LECCIONES DE DERECHO

PROCESAL CIVI L

Primera Parte

CUADERNOS PROCESALES

(la. PARTE)

Adoptado al programa vigente de Procedimientos

en materia Civil y Comercial

UNIVERSIDAD NACIONAL DE ASUNCION

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

Prof. Dr. HUGO ALLEN

COLABORAReN PARA ESTA I:D1CrON LOS SRES. ABOGADOS:

HERNAN CASCO PAGANO, AMELlO CALONGA ARCE y

FERNANDO ALLEN GALIANa

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LECCION

LA JUSTICIA. Concepto: Virtud universa l, Valor ;uríd ico-po lítico. El DERECHO. Concepto. EL DERECHO PROCESAL: Concepto. Con· tenido. Naturaleza. Instrumentalidad y autonomía; unidad . Relaciones con otras ramas del derecho. FU ENTES DE PRODUCCION y MANI · FESTACIONES DEL DERECHO PROCESAL: La Ley. Principios y Reglas Constitucionales. El Cód igo. El C.O.J. (Ley 879). Principales Leyes y Decretos de carácter procesa l, la doctrina, la costumbre. LA NORMA PROCESAL: Concepto. Eficac ia de ella en el t iempo y en el espacio.

LA JUST ICI A: Concepto. Esta palabra se ha util izado en el curso de la historia para significar dos conceptos análogos, ambos pertenecientes al reino de la ética. Bajo un primer concepto se la ha entendido como virt ud un iversal comprensiva de todas las demás vi rtucies, consistente en una medida de proporcionalidad de los actos , la cual re presenta el medio equidistante entre el exceso y el defecto. Mirada desde otro enfoque la justicia en sentido jurídico-polít ico puede ser concebida como una regla de armonía. de proporCional idad. p. ntre individuos o entre el individuo y la co lect ividad , tanto en las relaciones de cambio como en los procesos de distribución de los b.ienes. La Justicia ex ige que en cualquier relación y situación todo ser humano sea tratado como persona, es decir COmo. sujeto con f ines propios, intransferibles y que nunca sea rebajado a la consideración de un si mplé ~edio ~ para fi nes aj enos; ni de otros individuos ni de la colectividad. (Recasens Siches, Justicia, E.J.O.T. XV II) .

EL DERECHO: Concepto. El derecho es una obra humana y socia l de forma normativa, encaminada a la real ización de valores, part icularmen­te la Justicia, y puede ser visto desde tres aspectos: como hecho, como norma o como vaLor. lo cual ha dado origen a tres tipos diversos de estu­dios jurídicos. Como hecho lleva en el plano fi losófico a una elabora­ción doctrinal del derech o como objeto cultural cpmo producto de vida h!Jmana objetivada, y en el plano emp ír ico a la historia del dere­cho (descr ipción de realidades juríd icas particulares) y a la sociología del derecho (invest igación sobre t ipos y regularid ad de los fenómenos jurídicos).

Como norma, desde el punto de vista filosófico, ha dado lugar a la teoría pura de l derecho, y desde el puntOde vista emp ír ico a I,a ciencia dogmática o técnica del derecho positivo. -

Como valor. en el orden filosófico suscita la est imativa o ax iología jurídica (derecho natural) Yen TI' plano empírico estudia el estableci ­miento de directrices para la poHtica del derecho (legislativa y judicia ll, es decir la apl icación de criterios estimativos para la elaboración prácti­ca del derecho,

En nuestro caso el estudio se orienta e nfoca ndo el aspecto normativo en e l plano positivo, y dentro de esta perspectiva ubicaremos aque ll o que cons tituye materia propia de l curso, es decir el derecho tJrocesa l.

EL DERECHO PROCESAL: Concepto. Es la disciplina de la ciencia ju ríd ica que estud ia no solamt;nte la función jur isdicc ional de l Estado sino también los límifes, extensión, naturaleza y fCima de la actividad del órgano jurisdiccional, de las partes y de los terceros, en el proceso. Contenido: El es tudio fit la teoría de la) urisdicción, de la acción y de l proceso c"Oñstituyen el contenido del derecho procesa l.

Naturaleza: El derecho procesal pertenece indiscu tiblemente al ámbi to de la erec o públ ico. Existen mu;;hos cr iter ios de caracter ización posi­bles de l Derecho Púbiico, mas de todos ellos resulta preferible el que califica esenciamente al Derecho Público por la intervención que se da

• ' 1 • en él al Estadohen cuanto tal, esto es, como titular del Derecho Público o Soberanía, por encima de los particulares, y no a su nive l. Ahora bien, en el proceso interviene. el Estado en una posición jerárqu ica' mente supJ,J ior a la de las partes o de los terceros; el Juez no se baila al nivel de las partes, sihb ese ncialmérÍte por enci ma ere ellas, y n~ a la inversa. Luego, el proceso, en substancia, pertenece al Derecho PútAico, y las normas ,que lo regulan también , Nada importa que, a yeces, la materia pr,ocesa l,se refiera al Derecho Privado, y no al Qerecho Público, éomo ocurre con e! proceso civ il precisamente , Lo decisivo en una ins­titución es la función que realiza, y no la materia sobre que recae.

Este carácter públ ico del Derecho Procesal, determina ia imposibilidad de dejar librada su, regulac ió n a la autonom ía de la volllntad privada, es dec ir , el imina la figura del proceso convenCional. Es ta afirmación debe entenderse respecto de l ' de re ~ I)o procüsol tI' qC IlÚI • y no respecto de todas y ~ada una de las normets concretas qun lo CO mponl!n, Para l'n tcn­der mejor esto debe rccordal sc qUI) en el cJr:lt'cll tJ ptt}C:l~s <l 1 se dist jn~J ll c

la \! stática y la dinámica,

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La estát ica referida a la organización de los Tribunales y a su compe­tencia, escapa enteramente a la potestad disposit iva de las partes por cuanto en ella se ve interesada la soberan(a del Estado. Sin embargo en la dinám ica, o sea respecto de I ~s normas de procedimiento propia­mente .dichas, las partes pueden establecer convenciones que alteren alguna de tales normas, siempre que con e llo no se afecte la estructura fundamental del proceso. Por ejemplo, no se podría convenir en la pró­rroga ' de plazos perentorios e improrrogab les, aunque se admite conven­ción sobre suspensión de plazos. En este orden de cosas, el Cód igo Civil previene: "Las convenciones particula res no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén in teresados el orden pÚblico y las buenas costumbres" (Art. 21 l.

Instrumentalidad y Autonomía: Generalmente cuando SI'! habla de instrurnentalidad del derecho procesal, se quiere significar su carácter secundario o accesorio respecto de otras normas jurídicas, particular' mente -del Der"echo Privado. Por esto es común que se lo cal ifique de derecho adjetivo - como contraposición , al llamado derecho substanti · VO. A este d,erecho substantivo los autores que no incurren en e l error de adjetivar e l derecho procesa l, lo llaman derecho material.

En real idad; com9 dice Carnelutti, el tronco de l derecho es uno sólo, y ni el derecho procesal n i el derecho material nacen uno del otro, sino ,que parten del tallo común. El proceso no tendría razón de ser sin el derpcho mater ial, ni este tendrl.a fúerza para existir sin el proceso. (~stlld;os ... p. 3801.

En la especialización juríd ica, hay una tendencia humana a hipertro­fiar la 'disciplina hacia la cual e l jurista se siente más aHn, y a veces, olvi­d.ando una visión de conjunto, los enfoques parciales ll evan al error. Tanto' es'as í Que si se miran las cosas DESDE el procesó, puede afirmar­se : Que el perecho material es un i n strument~ del proceso, ya que pro­porciona lo~ criterios que el Juez ha de tener en cuenta para el fallo, propore,iona los INSTR UMENTO S necesarios para la labor jurispruden­cia!. (Véase Guasp, Der. Procesal, p . . 34).

El deu.cho procesal es cpnsiguientemente a~tónomo; ya que la finalidad institucional de él - actuación de la vo luntad de la Ley y satisfacción de pretensioncs- no se ha lla subordinada jurídicamente a ninguna 011'0

finalidad, salvo la común finalidad de todo el derecho el e: ser ¡nstll/ ­m(mto de v'llon!s jurídicos.

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Unidad: No obstante hablarse de pfrecho procesa) .civil, penal, laqo.r..al, etc., e l derecho p¡l"Ocesal en sí es 4nico. El tema ..!J1erece sin embargo una ' may'or explicación . Ciertos autáres como Golschmidt y. Raceo fundados én la divers idad de la ma jería que es propia del derech'o p e nal~9 funda-, L-rdo como /Fiarían en la diversidad de las formas en que se desarro llan y actúan los principios de uno y otro~ niega~la unidad entre el Derecho Procesal. Penal y el Civ il.~iertos otros autores en cambio, sostienen como féarnelutti que 'e l derecho procesal es único, pero que por razones ae estructura y función los procesos son distintos, o piensan ·como , Alsina que debe construirse una maná general del proceso, con los pr~l'l' cipios y conceptos comunes a toda categoría de proceso. .-~ Mirando las cosas desde un punto de vista teleológico, la finalidad del derecho procesal es única, a saber, la actuación de la voluntad de la Ley y la satisfacción de pretensiones.

En es te sentido debe admitirse la un idad del derecho procesal. Ahora bien, como la finalidad es doble, según la "materia" procesable, se acentuará la finalidad pública del proceso (actuación de la voluntad de la Ley)· o la finalidad que podríamos llamar pr ivada (satisfacción de pretens iones).

La materia procesable respecto de lo penal, es naturalmente distin ta a la -' -, materia procesable en asuntos civiles. Por esto Iq ~structura prqcesal debe adecuarse a las distintas materias procesables, y a ello obedece la ex istencia ~e diversas formas procesales, pero ni las respectivas materias ni las respectivas formas, son esencialmente distintas. En .to penal la materia es una pretensión del Estado, que se confunde con la actuación

" , de la voluntad de la Ley, y en lo Civil la materia también es una preten· sión, pero del· individuo, que puede o no coincidir con la voluntad de la t..ey. En cuanto a la forma, en ambos casos el proceso asume forma de debate, es un proceso dialéctico que opera por tesis y ant(tesis, bajo la sombra del inelu dible principio de contradicción o bilatera li dad, que constituye una garant(a cOllfititucional: la de l debido proceso legal o el derecho a la legt'tirna defensa, -o la de que nadie puede ser condena­do sin ser o(do.

Concluimos por tanto que las mater ias y las formas proce$ales (Civiles y--penales) son jurídicamente· aistintas, pero con distinción de carácter accidental y no permiten concebir al proceso civil o al proceso pena l como dos realidades jurídicas esencialmente distintas. . ,

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Relaciones con otras ramas del derecho: Si bien el derecho procesal es ~ónomo~ ~o no ~ign itlca de ,""?odo alguno Que se ttaya desvinculaqo de las otras ramas de l derecho. Muy por el contrario, todas el las y en especial el der·echo procesal mantiene intima vinculación con otras discipl inas jurídicas. Con el Derecho Constitucional: éste reaula los

c~ ..r princ ipios funda menfa les d~ las garantías indi viduales y . declara la independencia del Poder Jud icial. El derecho /procesal crea y regu la el mecanismo metJ¡a'nte el cual pueden hace rse efectivas aquellas garan-

- tías. Por este mot ivo Couture lo considera un derecho reglamentario de las garant (as con stitucionales . Con el Derecho Administrativo: Son de naturaleza administrativa los principios que regulan la fu nción púb li· ca desem'peñada por los órganqs ju risdicc ionales, las relaciones d e jérar­quía de 10s Tribunales conforme a las cuales los de mayor .grado ejer­cen facultades de superintencia sobre los de menor grado ' (Art. 27 y 232 COJ) y régu lan y de limitan la aptitud de la Corte Suprema para dictar normas.·r.eglarnentarias que se · denominan Acordadas (Art. 29 COJ o Véanse 'además Arts. 198 y 206 de la Constitución Nacional).

Con e l Derecho Civil: El código procesal no podría entenderse si no se ,recurriese a conceptos e inst ituciones definidas 'o reguladas en . el Derec,ho Civil. Así por ejemplo. el domicilio, capackl~d! representació n , suspens ión e inter rupc ión de p lazos, etc.

Además e l Derecho Civil es el que norm.almente da el funclamclilto y contenido de la pr~tc n s ión procesal, y otorga e l criterio q~e permite al Ju ez ·decid ir sobre el fol\,do de la causa . Con el Derecho/ Penal: El Dere­cho Penal necesita sin posibilidad de opcion, d el derecho procesal. En . . . efl:!cto, miemrás para subsonar b corregir la violación del ordenamiento jur ídico p(ivado los individuos pueden evenwalmente vale rse de reme· dios ex!raproces~les, como .por ejempk), jas intimaciqnes no judiciales, los acuerdos, las transacc'iQncs (o'rrligaciones dudosas), "el orde namiento . .

penal sólo puede ser sa tisfecho retributivamente por el Derecho Proce­sal; solamente e l J).Jez pu~de imp·one.r_ la sanción penal, y ún icamente la puede imponer mediante un debidoflrOCCSO leual, concepto que adquie­re jerarquía de garantia constitucional". (Carlos Carlí, Der. Proc. p. 16).

FUENTES DE PRODUCCION pEL DERECHO PROCESAL: La Ley: Se I! aman fuent es do p rod ucción del derecho procesa l, aquellas figuras que están juríclicamenH! reconocidas .con aptitud para darle vida. La primera y más importante fuente del derecho procesal, es la ley, y conforme a la gradación ciásica, ~a p rimera Ley , es la Ley Constitucio­nal. El Art. 60 in fine d el Cód. de Proc. C.C., dice: "La primera ley que debe observar y ar11car (e! ju( 7) es la .Constitución de la Nación" .

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Principios y Reglas ConstitucionaJes: Los prinCipiOs y reglas consti ­tucionales que atañen al Derecho Procesal están contenidos en los artículos 3, 8, 11,49,54,57,59,60,61,62,63,64,65,66,67,77, 78, 80, 199 Y 204 d,e la Constituciqn Nacional, y a ellos nos remit'i­mos.

El Código: El 14 de Agosto de 1876 se promulga el primer "Código de Procedimientos Judiciales" paraguayo, inspirado según el Praf. Soler, en el proyecto Oom(nguez . .

Dicho Código fue en 1883 substituido por e¡'actualr:nente vigente.

que es una copia casi lireral del de la Provincia de Buenos Aires (año 1880) posteriormente adoptado para Capital Federal, y que a su vez, se inspira en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855.

Este Código de Procedimientos en materia Civil y Comercial dic­tado por el Congreso Legislativo el 3 de Octubre de 1883; promulga­do el 21 de Noviembre del mismo año, y vigente desde el 21 de Enero de 1884, con sus 774 artículos, es por supuesto, la más extensa fuente de nuestro derecho. Como regulador del debate procesal, es considerado la Ley de la dinámica procesal.

En orden de extensión e impo~tancia, le sigue la Ley 879, Código de Organización Judicial (C.O.J.I, promulgado el 2 de Diciembre de 1981 con 418 artículos. El C.O.J_ fue modificado por la Ley 963de fecha 19 de Noviembre de 1982. Organiza el Poder Judicial, regula sus órganos, establece las respectivas competencias, delimitando las funciones juris­diccionales, administrativas y disciplinarias. Por esto se la consid era la Ley de la estática procesal. Además crea la Justicia de Paz ~etrada a cuyos jueces atribuye competencia en mater ia Civil y Comercial en los asuntos que no excedan del equivalente a 300 jornales mínimo legal para actividades diversas no especificadas en la capi tal de la República (art. 36'4), así como los Juzgétdos Tutelares y Correccionales de Menores con sus respectivos Tribunales de Apelación . Organiza el procedimien­to relativo a la Justicia de Paz Letrada lo cual es tema propio de un Código Procesal y no de Organización judicial.

Como antecedente de leyes orgánicas pueden citarse la de 1883 (pro­mulgada al mismo tiempo que nuestro actual Código de PrOCedimientoS

Civiles) y substitul'da por la de de 1898,Ia cual a su vez fue derogada por la Ley ' Orgánica de los Tribunales N· 325 (L.O.T_)_ Esta última

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se halla substituIda por la N' 879 (C.O.J.). Con las modificaciones de la N' 963.

Princip~les Leyes y Decretos de carácter procesal: Ellos son: Ley de procedimientos para la Justicia de Paz {año 1898 modificado y amplia· do por Ley 439. año 1957 y Ley 879 C.O.J., Ley 662 (año 1924: tiene por objeto dar mayor celeridad a los procesos); Ley 664 (año 1924 de Perención de Instancia; Ley 1462 (año 1935, que establece el Procedimiento para lo Contencioso-Administrativo) y Ley 8723 (año 1941) que ampl la la anterior. . ' Decretos No. 4298/64, No. 11.505/65, No. 18.1 )5/66, No. 855/83 y No. 9476/85 que establecen respectivamente las circunscripciones judiciales de Villarrica, Encarnación, Concepción, Pte . Stroessner y Pedro Juan Caballero; Decreto 4578 (año 1938) sobre descentraliza" ción judicia l y carcelaria parcialmente vigente; Decreto 5679 (año 1938) legis la, e.ntre otros, sobre notificación automática (por nota); Ley 1110 promulgada el 31 de ~ayo de 1985, que modifica y ampll'a el régimen de notificación automática; Ley 266 (año 19551. referente a Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940; Ley

909 (año 1963), de Ampliación de término en razón de la distancia; Ley 154 (de Quiebras) año 1969; Ley 340 (año 1972, que reglamenta el Amparo) .

• Las Acordadas: Concepto. Se llaman acordadas las ...,d"e",c",isig!1es que adopta la Corte Suprema de Justicia, por unanimidad o por mayoría __ (_~ __ ~....... , ..::.._ __ __ ·r~ . de votos, relativas a cuestiones generales vinculadas a la adminlstra­ció~n d~ justicia. Históricament~ -suorigen se1émonta a lot;;-aut~s acordados" que " tenían un carácter similar al actual, y eran dictadas por el Consejo de Castilla.

Estos autos acordados fueron reunidos en el Tomo 111 de la Recopila­ció n, y luego aparecieron dispersos en los libros de la Novísima Reco­pilación.

Su Fundamento Constitucional: La Constitución faculta a la Corte Suprema a dictar los reglamentos internos del Poder Judicial (Art. 206) v le confiere superintendencia sobre los organismos de dicho Poder (Art. 198). Estos principios y facultades constitucionales cons­tituyen el fundamento legal de las Acordadas de la Corte Supfema de Justicia, complementados por lo dispuesto en el arto 29 e.o.J. (inc. a).

La Jurisprudencia: En el Defecho Romano, a la ciencia del derecho se - / ~ . - ... -le llamaba jurisprudencia, def inida por Justiniano como la ciencia de lo ju sto y de lo injusto. Hoy se le puede encontrar tres signif icados:

"a) En una acepción ampl ia, designa el conjunto de conocimientos teóricos-prácticos en materi a jurídica; , v. gr. Doctor en Juris· prudencia" . .

b) En una acepción un poco más 'restringida significa el conj ~mto total de los fal los de los Tribunales; V,

cl Finalmente, en un sentido enteramente res tringido, la Jurispru ­dencia es la opinión re iterada de Iq.s Tribunales acerca Lde los su­puestos de hech o {idénticos o análogos" (C. CarJi, D. Proc. , p.29).

Es ésta ú ltima sign ificación la que interesa para nuestro estudio. Se dis­t ingue la Jurisprudencia-decisión, y la Juri sp rudenc¡a -<?pin ió~.

En el primer caso el fallo de los Tri buna les respectivos es obligatorio para los Jueces, en el sentido que d eben acomodar sus reso.luciones al criterio ex puesto en la Jurisprudencia-decisión.

~En el segundo, los Jueces son libres de pronunciarse conforme a lo que ell os estimen sea jurídicamente correcto en el cas.o, aún cuando de hecho la jerarqu(a del Tribunal y la solidez de los fundamenms expues­tos en los fal los de estos influyan y ori~nten la ,decis ión de los jueces.

Uno y otro sistema han merecido criticas de los Autore~: El Prof. José Sartorio se ha pronunciado incluso por la inconstitucionalidad de la obligatoriedad de los fallos plenarios en la República Argentina. Eduar­do Couture se pregunta: " Conviene más un sistema de· jurisprUdencia genera lmente obligatoria o un sistema de persuación emanada 'de la autoridad de los Tribuna les superiores?". Y se ¡ncl ¡na firmemente por lo segundo. (Estudios ... T. I., · p? 105). Se critica la J!JrisprlJdencia­dec¡~ ió n por estimarse que conviert~ a los Tribunales (o Tribunal) en Legis lador, subvirtiendo la clásica d ivisión de r.?oderes; y por el peligro de la cristal ización de la jurisprudencia que perderfa su natu ral carac­terfstica de vivacidad V elasticidad.

La opinión contraria señala que en la Jurisprudencia-decisión no se sub stituye al Legislador, sino realiza simplemente una labor de inter·

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pretación obligator ia, y que el hecho de que a veces la labor jurispru­denc ial aparezca corno creativa de normas legales -particularmente cua ndo no existe norma jurídica expresa-o no varía eser.c iaJmente los términos de la cuest ió n, ya que estarían en todo caso apl icando e inter­pretando los principios generales del derecho, lo cua!' es adm itido en el derecho positi vo (Art. 63, e.p.e.c.) que obl iga al Juez a pronunciarse incluso aún cuando no exista Ley que resuelva el caso (Art. 62, C.P. CC.)

La Ju risprudencia-dec is ión al un ificar la jurisprudenr::ia realiza una función al tamente necesaria, V encuentra su fundamento úÜimo en un princip io Const itucional casi universal , a saber, la igualdad ante la Ley .

En nuestro país no tenemos has ta la fe cha una Ley de Fallos Plenarios, o una Corte de Casación. La Ju risp rudencia no es obligatoria ni para los Jueces, ni para las distintas Salas entre sí.

Por esto se han dado casos en los cuales en un momento una cuest ión se reso lvió de un modo, y en otro momento de otro, segú n las Salas que entendiero n en la causa, o los Magistrados que las in tegraban.

Es obvio que en tales supuestos, los justiciables fueron medidos con varas distintas, siendo sacrif icado el principio de la igualdad ant" la Ley.

Hay que aclarar sin embargo , que en la práctica, generalmente, los J ueces y Tribunales respetan los precedentes ju risp/udenciales , aún cua nd o no estén legalmente obligados a ello.

Otro aspecto que se d iscute es si la Jur isprudencia constituye o no fuente del Derecho Procesal. Los que están por la negativa sostienen que solamente la Leyes fuente del derecho Procesal. Tal vez en un plano estrictamen te formal, e llo sea c ierto, más hay que advert ir .que lo judd ico no puede'dar las espaldas a las rea lidades de la vida, y estas rea lidades que a diar io nos impactan, nos dicen - como lo sos tiene Alsina- que aunque la jurisprudencia no t iene fuer za legal , "influye en forma decisiva en la vida jurídica y const ituye como en otras ramas del derecho, una fuente de l derecho procesal". (T.I., p . 262).

Tal es la influencia de la jurisprUdencia, que aún en sus aspectos con· t rad ictorios mantiene una fu erza super ior a la propia Ley. Ejemplo: El arto 526 de l c.p.e.c. señala Que sólo será apelable la resolución que se dicte en el juicio de desalojo cuando el contrato de locación

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fuere tachado de falso. Sin embargo la jurisprudencia fundándose en la necesidad de revisar si se han cumplido los presupuesto s de fondo y de forma ha declarado apelables otros supuestos que son inape lables conforme a! citado artícu lo. En cambio ella se inclina mayoritariamente a interpretar estri ctamente un principio sim ilar. es tablecido para el caso de juicio ejecutivo (Art. 439). Algo parecido 'ocurre con relación a los Arts. 90 y 389 del e.p.e.c.; en el primer caso la facultad del Juez se consiera exclusiva y excluyente , no susceptib le de revisión . En el se­gundo, la facultad judicial se estima apeiable y por lo tanto suscep­tible de revisión por el superior, encontrando probablemente su origen este criterio contradictorio en un error similar en el cual incurre Alsina IT. 111., p. 138 Y T. V, p. 490).

En virtud de l arto 90. inc. 2 del e.o.J. los Jueces y Tribunales, "en los casos de insuficiencia, obscuridad y silencio de la ley". tendrán en cons ideración los precedentes judiciales",

La Doctrina: Los empe,'adores romanos, desde Augusto hasta Diocle­siano, habian acordado a determinados jurisconsultos la potestad de evacuar consultas, y sus criterios tenian fuerza de Ley (ius publica res ­pondendi ex auctor itate principi¡s). Los demás jurisconsultos - por supuesto- también podían evacuar consultas pero sus opiniones care­cían de autoridad (ius publ icae respond endi sine auctoritate principiis),

En la actua lidad la doctrina es la opinión de los autores, expresada en forma oral o escr ita, relativa a cuestiones de Derecho.- No pue<;t e cal ifi ­carse a la Doctr ina como fuente de derecho procesal.'

Estaría en todo caso dentro del criterio de "Manifestación del Derecho procesal" .

Sin embargo la cuestión no es tan simple. No por I? menos en nuestro país. Tributarios como somos hasta la fecha del derecho pro!=esal argen­tino, ia doctr ina de sus autores ha modelado muy ' profundamente la mentalidad jur ídica de abogados, m~gistrados , y legisladores, odentando con fuerza indiscutible la jurisprudencia de nuestros-Tr ibunales.

No parece aventurado sostener que Hugo Alsina, por ejempl O '(fallecido, en' 1958) a través de su "Tratado teórico práctico de Derecho 'Procesal Civil y Comercial". con sus muchas luces y pocas sombras, pueda ser considerado -más no sea en sentido impropio- fucnk de nuestro Dere, cho Procesal.

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La costumbre: El arto 17 del Cod. Civil, determina: "Las leyes no pue­den ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso y la costumbre o práctica no pueden crear ,derechos, sino cuando, las leyes se refieren a ellos".

Por virtud de esta disposición, puede afirmarse que la costumbre no es fuente de Derecho Procesal. Sin embargo, los hechos demuestran lo contrario. Los usos y costumbres tienen en Derecho Procesal una im­portancia tan 'indiscutible que a veces alteran el Código mismo. Por e­jemplo, el caso del Art.22, in fine, del e.p.e.e. dice: "Si no se exhibie, ren las copias, el Secretario no recibirá el escrito, produciendo el efecto de no presentado y autorizando en su caso el procedimiento en rebel· dl'a". Sin embargo los Secretarios reciben los escritos aunque no se acompañen las copias para el traslado; la presentación se considera váli­da y la contraparte se ve reducida a solicitar suspensión del plazo res­pectivo hasta tanto se acompañen las copias omitidas.

La norma procesal: Es aquella determinada regla jurídica que contiene facultades, poderes y deberes procesales impuestos a las partes y . al Juez (y eventualmente a terceros), o que vinculan a las partes con el Juez, y a las p.artes entre sí. Su eficacia en el tiempo:

a) Proceso terminado: No se ve afectado por la sanción de una nueva Ley procesal.

b) El proceso no iniciado: se rige por la nueva Ley. No interesa que la relación material" haya nacido. bajo 'el imperio de una ley pro· cesal que luego es derogada.

c) Proceso pendiente: Se divide el proceso en etapas comprensivas de los a.ctos procesales básicos (demanda, contestación, prueba, alegato, sentencia), La .nueva Ley procesal afecta solamente a los actos que aún no han tenido principio de cumplimiento o ejecu­ción. Por ejemplo: El proceso se halla en la etapa probatoria, cuando entra a (egir la nueva ley . En este caso el ofrecimiento, admisión y diligenciamiento de· pruebas se hará conforme lo manda la Ley anterior. Cumplida la etapa probatória, las siguien­tes se regirán por la .nueva Ley, Véase: Art . 769 e.p.e.c.

Eficacia de la norma procesal en el espacio:

So vincula al problema de I.a territorialidad o extrat~rritorialidad de la Loy , Su eficacia se regula · por · el .principio: Locus regit actum. La ley ·procesal rige dentro de!" territorio del país que la dict6-, con independen­cia del lugar en ·que se constituyó la· relación material o la nacionalidad do las pilrtes . . '

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Cuando ciertos actos procesales deben ser cumplidos en el extranjero, (por jueces extranjeros se entiende), la regla es la prevenida en el Tra­tado de Derecho Procesal de Montevideo de 1940, cuyo Art. 13, 1 ra. parte dice: "Los exhortos y las cartas rogatorias serán diligenciados con arreglo a las leyes del país al cual se pide la ejecución".

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LECCION 111

ESTRUCTURAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL: Escritura; publicidad! instancias; jueces técnicos y jurados; sistema de apreciación de la prueba. PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCE· SO: Igualdad; bilateralidad; disposición (impulso procesal); economía; moralidad; preclusión; formalismo; coactividad; eventualidad e inme-diación. ..

ESTRUCTURAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL: .. Escritura: Los medios de expre,sión del pensamiento en su incidencia procesal, originan dos tipos distintos de proceso: el proceso escrito y . . . el procesó oral. Por supuesto no puede hablarse hoy de tipos procesales puros, ya que en , los orocesos escrit?s hay algo de oralidad, y en los orales algo de escritura.

.,

Con esta advertenci.a podemos señalar que el tipo procesal escrito es aquel en que toda la actividad realizada en el proceso se traslada a la expresión gráfica de la escr'itura, séa .en un escrito de partes, sea en un acta que refleja lo que alguien expresara de viva voz, como también la voluntad jurisdiccional, es decir ·una resolución judicial. Se considera por esto que' lo que no está escri!o no existe.

En el tipo procesal oral Jos actos ' o peticiones que se trasladan a la escritura son mínimos y de carácter excepcional, predominando . netamente la oralidad.

~, El derecho procesal puede adoptar tanto la forma e$crita como la oral. Ambos tipos tienen .·sus partidarjos y sus críticos. Se dice por una parte que el proceso. escrito facilita el estudio y la reflexión, da seguridad y permanencia. Por otra parte, se sostiene que la oralidad permite una mayor rapidez en la·tramitación dei .proceso y se traduce además en una justicia - más económica; que se simplifica la produc­cian de .las pruebas; que el pro~eso _ oral es más flexible, permitiendo ·una mejor adaptación a las particularidadf!s del caso e influye sobre la ~oralidad procesal por la permánente presencia física del Jue1: en .todos los actos de substanciación ·del mismo; señalándose finalmente que este tipo de prbc~so es el único que permite un efectivo y real control público. .

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En nuestro pa¡'s la estructura procesal adopta. el tipo escrito, con sus características de mecanismo rígido, lento, sobrecargado de in'útiles derivaciones incidentales, oneroso y generalmente poco eficaz. En la actualidad se ooserva una cierta tendencia hacia la oralidad en el pr,o· ceso civil, particul¡;trmente en lo que atañe a los juicios de menor cuan­tía . a los . ejecutivos, "a aquellos en los cuales e discuten cuestiones relativas al derécho de familia y a los interdictos .

• Publicidad: Al t ipo procesal público se contrapone el tipo proces'al secreto. Si~ embargo nadie preconiza en la actualidad éste último. El problema se ha trasladado a la reglamentación eficaz del tipo procesa~ público para suprimir algunas exageraciones nocivas de una malenten· dida publicidad, La estructura de nuestro derecho procesal corresponde al tipo procesal público, entendiénd9se ,por tal aque lla estructura que permite la difusión de la actividad procesal y los actos de procedimien' tos sin otras limitaciones que las derivadas de la naturaleza del proceso escrito, del buen orden en las aud~'encias y éte razones de decoro y mora· lidad, cuando se hallan en juego ciertas cuesti"ones que puedan afectar el honor o la intimidad de la vida de la persona.

Este carácter público de nuestro proceso civil, con las limitacio· nes enunciadas se desprende de los articulos 51 y 121 del e.p.e.e .• concordantes con el Art, 196 COJ, que dicen: "Las audiencias 'serán siempre públicas" , ' :Las diferentes actuaciones de pruel>a se practica' · r:án en audiencia públ)ca, salvo cuando la publicidad sea peligrosa para las buenas cóstumbres, en cuyo caso elrJuez o Tribunal deberá declarar· lo asi por medio deun auto". Art. 196 ·e.O.J.: "los jueces debeli dar, audiencia todos los días hábiles, las qué serán públicas, salvo 'que por razones de moralidad o decoro fuere 'necesario o convenie~te la reser·

' va", (18, P.). Criterio s'imilar, pero referido al proceso penal, sustenta la e.N. en su arto 60. Veans. además: Art. 186 inc. i; Art. 238 ·inc. e, C.O.J.

En consecuenCia; cualquier persona puede asistir a las audiencias de ' prueba. o examinar en Se,cre1ar(a los expedientes, salvo las ·restriccio· nes previstas en I¿s artículos mencionados precedentemente. .

Instancias: El Legislador puede organizar la administración de justicia mediante un 'orden jerárquico de Tribunales, con potestad de reVisar .Ias res~uciones dictadas por el Tribunal o Juez . de jerarqul8 ¡n·ferior, o por el contrario puede organizar un orden único de jueces o tribunales cuyas reso luciones interlocutorias no son susceptibles de ·revisión, en tanto que .las sentencias definitivas·pueden atacarse solamente mediante

. recur~os extraordinarios (éomo la casació~ por ejemplo),

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En e l primer caso tenemos un ordenamiento jurisdiccional de ins­tancia mtlltiple, yen el segundo de ir.smncia única.

Los que sostienen la necesidad o conveniencia del primero estí-man:

10.- Que el error es propio de l ser humano requiriéndose de esta suerte la apelaCión para que el hipoté~icó error pueda ser corregido.

20.- En la apelación entienden jueces de mayor capacidad y ex:pe­rieneia.

3Q.- Que en los Tribunales de Segunda o Tercera Instancia el caso es estudiado por un colegio, vale decir por varios magistrados, lo que posibilita la discusión y mejor examen de las cueSi:iones I iti9i05a5.

40.' La apelación da seguridad a las partes por la intervención de otros jueces en el mismo asunto.

50.- La posibilidad de revisión de los fallos vuelve circunspectos y prudentes a los jueces . .

Los partidarios de la' instancia única sostienen: 10.- Que la razón justificativa de la instancia múltiple reside en la imperfección de la organización ~e justicia, de' 'tal manera que corregida aquella (aumento de la cultura judicial, selección de jueces, etc.). la instancia múltiple carece de razón. 20.- Con la instancia única el procedimiento es más rápido y ágil. 30.- La justicia es mas barata. 40.- Se priva.a los litigantes de mala fé del arma de la apelación maliciosa, tan frecuente en la práctica tribunalicia donde se la utiliza como medio de entorpecer y dilatar los juicios.

Algunas experiencias de otros países, particularmente la Inglesa, nos muestra los beneficios de la instancia única, pero su adopción está supeditada a que en el lugar de su aplicación se hallen reunidas tres condiciones ineludibles: a) Selección de jueces de gran moralidad e incuestionable I/ersación' jurídica. b) Ambiente socio -político plena­mente respetuoso de la función , persona e independencia del Magis· trado. c) Adecuada remuneración.

La organización judicial de nuestro país se estructura sobre la base de instancia múltiple. (Véase lección V, competencia por razón del grado).

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Jueces Técnicos y Jurados: Cuando SP. habla de juec!es técnicós, se alude a magistrados ,que han cursado estudios de derecho, concretamente, abogados.

Como es obvio, jueces no técnicos o legos (como en nuestra justicia de paz) ' son aquellos que carecen de,1 referido estudio. En el estado actual de la sociedad y dada la complejidad de las relacio nes jurídicas, no cabe duda ni existe dificultad en afirmar que los jueces deben ser personas capacitadas técnica'mente para el desempeño de la

función jurisdiccional. Sin embargo, corresponde observa~ que la espe­cializaci6n a veces entraña un peligro para el jurista, en cuanto pu ede hacerle perder una visión global de la vida y susrealidades yen algunos pa(ses se han levantado voces de protesta y desconfianza cO'"!tra los juristas profes ionales que aferrados a modalidades interpretativas, a formalidades solemnes, a tramitaciones engorrosas, no han sabido colo· carse a t ono con la idiosincracia de la vida actual, o en todo caso insen­sible a las proyecciones históricas del mundo de hoy_ -: J

El Jurado: ,Cuand'Q. se habla del jurad o, no debe entenderse una refe­rencia a jueces ~o técnicos excluyente de o tro tipo de magistratura ya que donde la organización judicial admite la presencía de aquellos, no desaparece la figura de l juez profesional. Los jurad os son los jueces del hecho, en tanto que el juez técnico, es -juez del derecho, Hay aquí una integración dónde ambos cump-Ien funciones d iversas, fundones • • • que en países que adoptan una organización como la nuestra, se :hallan encomendadas a un mismo magistrado, La misión de l jurado ~' s pro­nunciarse sobre si los hé~hos alegados han sido o no probados. El , . Juez técnico está obligado por ese pronunciamiento, aunque su opiniórt personal sea d istin ta, pero es 'libre en cuanto aplica el derecho que estime pertinente a la situación de hechoJuzgada por los jurados .

. SISTEMAS DE APRECIACION DE LA PRUEBA: Una de las '!lisio­nes fund étme:ntales rdel Juez ~!} el prq,ce!? es Iª- de emitir yn juicio de' valor sobre los ,elementos que const?tan ._.un_ h~cho. como 'preludio obli­gado para r ealiíar esa operación lógica de)a subsul1c1óñ de los' hechos en la norma jurídica. Por ejemplo', cuando el juez dicta Sentencia" condenando al deman?adQ _al pago--<l~ daí1?s y perjüicio,,-. ~9r in_c~m- .

llHmientode un 'con"trato, está afirmando la texistencia de ese contrato; , Que el incumplimiento es imputa,ble al demahdado y q~ este incum­plimiento importa una c? nducta anti-juríd'¡ca.

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Para ello debe apreciar la prueba aportada, debe valorarla, a fin de decidir si por el mérito de ella puede formular afirmaciones o nega­ciones sobre determinados hechos.

Para la apreciación de la prueba, se han formulado dos sistemas antagónicos, y uno intermedio, que expuestos en ese orden son:

Sistema de la prueba legal: Consiste en que el legislador fija por anti,?i- . ~ado'lapriorísticamente, ,el 9ra90 de. efj&acia,probatoria de,cada medio

e prueba, o impone una forma dE/terminada de prueba. Lo primero, p;cu"e"'d"e:-::obse;v~rse, por ejemplo, en el caso de las presunciones iuris et de jure; y lo segundo, cuando se requiere la torm'a escrita para probar contratos superiores a dos guaraníes (Art. 1193 C. Civ. ), u otr'as determinadas formas (art. 1191 e. eiv .) como por ejemplo en las.,dona· ciones (art . 1810 e .eiv.). etc .

. ' Sistema de las libres convicciones: Este sistema supone -como lo señala Couture- aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el proceso exhibe Al Juez,! ni en medios de información que pueden ser fiscalizados por la{partes; o como lo define Alsina, ~n sis­tema en el cual el ) uez .aprecia la prueba ) ibr~m~nte sin sujeción a flirt.­guna regl ~ ~~~cuerd~or¿~ os dictados de ~u concie_nci~. ~

Reglas de la Sana Crítica: Son las reglas del correcto y prudente enten­dimie lJ.1Q .nYOlanO_ En ellas In tervienen his reglas dé la 16gic~ así cómo

'Tas de la experiencia. Según Couture, el Juez que debe decidir con arre­glo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, d¡scr~cional­mente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica '. sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin o lvidar esos preceptos que los filósofos llaman higiene mental, t end ientes a aseguraf'el más certero y eficaz razonamiento.

Nuestro derecho adopta el sistema de . la Sana Crítica, en el arto 205 del CPCC que dice: ' ti Los Jueces y Tribunales apreciarán, según las reglas de la sana crítica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos". Por su parte el art, 50. de la Ley 662 preceptúa: "La ·fuerza. probatoria del dictamen pericial será apreciada por el Juez, teniendo en consideración la competencia de los peritos, la conformidad o discon­formidad de sus opiniones, los principios cientíJicos en que se fundan, la concordancia de su aplicación con las leyes de la sana lógica y las demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca".

Estas reglas de la Sana Crítica se utilizan para la valoración de todas las pruebas en general, salvo aquellos casos en que la ley impone un criterio determinado o una forma determinada de prueba (sistema de la prueba legal).

PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO:

Igualdad y bilateralidad: La igualdad y la b ilateral idad son dos princi­pios complementarios sin los cuales no se concibe el proceso civil en un Estado de Derecho. La igualdad en el proceso civil es una m9nifes· tación del principio de igualdad de los individuos ante la Ley consagra· , , do por la Constitución Nacional en su art, 54, '

La igualdad de,ntro del <!ebate judicial i'!'.porta la necesidad ine­ludible de escuchar a' la otra parte (auClHuf altera pars), vale decir (foe' , teCla petición o pretención formulada por u,na de las partes debe ser Coñ1uñ'icada a la contraria para que pueda prestar, su consentimiento o for mular su oposición,

Escuchar a la otra parte es el principio que en las doctrinas ale· manas y angloamericanas se denomina bilateralidad de la aud iencia, La igualdad no se realiza ni concibe sin bilateralidad, porque .ella encuentra su desarrollo natura"en ésta.

"Hoy en día se cumple con este requISito (bilateralidad) brin-'" dado a la otra parte la debida ocasión para ser oída. Pero este resultado

sólo se ha alcanzado a lo largo de un ,lento desarrollo. La concepción originaria .del juicio como 'sumisión volun'taria (de partes en contra· versia) a la resoluci6n de una 'autoridad superior, no dejaba lúgar para un procedimi~nto contra el demandado que se negaba a comparecer,

E'1 consecuencia, antes de que el pretor introdujera un recurso admitiendo el uso de la missio in bona, como medida para forza,r la comparecencia, el derecho romano carecía 'de autoridad para dicta' fallo contra un demandado que dejara de comparecer, ya ~olunt'aria· mente, ya 'bajo la coacción física de!' 'ac::tor. y así también .se e>l;plica que el derech.o germánico no dispusiera de otro recurso. contra el de· mandado rebelde, · que el de obligarle, utilizando medidas de proso.rip- . ción, a hacer I~s paces con el Estado ofendido, o de ~mbargo ' de sus bienes como gárantía de su eom.pareeenc!a. La idea de que 'e! rr ib'unal puede considerar la causa en. ausencia del demandado,· si este ha sido . . ' .

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notificado con arreglo a los términos de la ley, tiene su origen en el procedimiento contumacial del der.echo postclá~ico, pero tuvo que sostener una larga y penosa lucha para sobreponerse a la persistencia de la concepción primitiva. La historia procesal hasta tos tiempos mas modernos, presenta la colisión de dos ideas, la cual en la esfera de la teoría jurídica encierra el problema de si la comparecencia supone un derecho o un deber del demanda~o" . (Robert Wyncss Millar, ' los prin­cipios formativos del Procedimiento civil, ps, 47/48),

Hoy día se c.cnsjdeLa gue la1 llarteüi-tig¡mJ~~_~() ~!t~n...wjel~ a obligacionese n el sentido de que no se puede -en principio- .exigjr el cumplimiento de un act'op rocespl como en el derecho sub.stancia!. El demandado tiene el detecho de ,contestar la demanda, pero no ~uede ser obligado a contestarla., Sin embargo como la pasividad o negli ­~ncia de una de las partes no puede generarle una mejor ,ituaci6n, en perjuicio de la otra, ya que esto ser(a tanto como premiar la propia tor­peza, la ley depata al omiso consecuencias jurídicas desfavorables O le priva de ciertos peneficios. Es su propja conveniencia la que lo esti­mula a reafizar determinados actos procesales en los plazos estableci­dos por la Ley. A esto se llama !;ABQA_ P,ROS:;ESAL, denominación que evita la confusión que podría sobrevenir si se~ha1?l ara de obligaci6n procesal. Podemos definir entonces la carga procesal como la nece$id~d jurídica que tienen las partes de realizar determinados ~ctos procesales para obtener ciertos ~neficiQl o evitar cie~tos perjUiciOS o lo que es lo mismo, la conminllci6n o compulsi6n legal para ejercer un dere,¡;ho, Contestar la demanda, es as" una carga procesal del demandado. (Véase:, Alsina, TJ. p. 463).

las aplicaciones más importantes de los 'principios igualdad-bilate­ralidad, son ~~1,'11~La demanda debe ser necesariamente comunicada al de­

mandado.( 2!)La notificación de,!l!; hacerse con las formas establecidas en la ley, bajo pena de nulidad!,3 .El de~dado debe tener un plazo razonable para comparecer y defen~rse\~ 4Ll=1 ofrecimiento de pruebas debe ser notificado a la otra p¡!rte para Que tenga conocimiento de ellas antes de su prowa:ión, y debe tener la posibilidad de fiscalizar su dili-9flnciamiento o impugnarlas luego dO su produoci ál\íJ¡V Ambas partes deben tener iguales posibilidades de formular exposiciones o alegatos, y deducir recursos_

Las excepciones al prinCipio son; 1) Las providencias cautelares se dictan sin audiencia de la contraria, pero se permi"te la impugnación

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posteri~. 2) Ci~(tos recursos de menor jerarqut'a· se substancian o se pu~den substanciar 'sin au"diencia de la contraria, por ejemplo la ~clara· toriá y la reposición. 3) Limitación discriminada de recursos en inciden­tés. As( por ejemplo cuan,do en una audiencia "de prueba se promueve

un incidente, ' la resolución que recaiga será inapelable siempre que ella favorezca la prOducción de la prueba, y por el contrario será apelable si obsta a su diligericiamiento (arlS. 30 Oto 5679 y 2" ~ey 662). Esta discriminación se 'un da en la conveniencia de estar por la amplitud en materia de pruebas, y de econom(a y celeridad procesales .

.,/éisposición: $e entiende por principio dispositivo, aquel en vir¡ud . - - - .

del cual se d.ela liBra~a ~ )~s partes la, a~tividad neces~ria p~ra iniciar, im-puisar o even:tualmente terminar el proceio. En-matifria Civil el principio es muy amplio, aun cuando no absoluto, y se apoya en la suposición de que ~n aquellos asunto en los cuales solo se dilucida un interés privado, los órganos del poder público no deben ir más allá de lo que desean los propios particulares. La activación de la causa. puede encomendarse principalmente a las partes, y nos· encontramos dentro del principio dispOSitivo, propio de la concepción privatl'stica del proceso civil, o puede encomendarse principalmente al órgano jurisdiccional (impulso ' de oficio) y nos encontramos dentro de la concepciÓn public(stica del

proceso.

En el sistema dispositivo, los jueces y tribunales no adoptan medi­das "ni dictan resoluciones sino a petición de par"te, salvo caso de excep· ción. Nuestro proceso civil está afiliado a este sistema, y así vemos que el arto 8 del C.O.J, dice: "Los Juzgados y Tribunales en lo Criminal procederán de oficio o a instancia de parte, según la naturaleza de la acción nacida del delito. Los demás Juzgados y Tribunales solo ejerce· rán su ministerio a pedido de parte, salvo los casos en que la ley los fa ­culte a proceder de oficio" . .

Estos casos excepcionales pueden referirse a la instrucción de la causa, y asr tenemos las previsiones del arto 58 CPCC (medidas'para me·

o •• •

jor proveer); 132 in·fine, (a!>solución de posiciones); 193 (examen de testigos); 163 (nombramiento de peritos); etc., o a la activación de la causa (plazos perentorios, arlS. 43 y 46 2 p.) o pueden referirse a medio das disciplinarias (art. 53 CPCC).

El principio dispositivo se manifiesta parti~larmente en tres aspec" tos de la. actividad proqesal: 1°._ .En la iniciativa, donde rige el principio hemo judex sine actare. Sin iniciativa de parte no hay demanda, y en consecuencia no hay proceso. ~.' En el impulso. Cuando el impulso procesal se ·conf.l'a a las partes, el proceso no se desarrolla sino a petición de parUl y no opera la caducidad -en principio- de los plazos procesales si la contr.aparte no provoca esa caducidad mediante solicitud de decai­miento de derecho. 3".-- En la disponibilidad del derecho material. Pro' movida ~a demanda eractor puede .abandonarla expresamente (desisti~

miento), tácitamente · (deserción de la instancia), por aruerdo con la contraparte (transacción) o por abandono tácito de ambas parUls (pe­rención de la instancia).

~conoml~a: El prIncipio de la economl'a procesal determina que no puede exigirse un dispéndio super¡ior al valor de los bienes que están en debaUl. La aplicaci.6n del principio se. traduce en lo siguienUl;1·,- Sim­plificación en las formas del debate. Los procesos de menor importancia económiCa se deben. ventilar bajo un sisUlma Ce debaUl simplificado, y en muchas . legislaciones se adopta ei método oral. 2·.' Limitación de las pruebas. Se reduce el número de testigos posibles,. se limita el nlJme· ro de peritos, etc.~. Redua::ión en cuanto a los recursos. El n~mero de instancias es normalmente menor er:l los asuntos de escaso monto, y en ciertos casos las decisiones son inapelable~. 4°._ Econom"a pecuniaria. Los gastos V costas de justicia deben ser menor.es en los asuntos modes­tos y los impuestos o tasas de justicia se syprimen como una colabora­ción · del Estado. As, ocurre, por ejemplo, en el caso de la Ley N· 284 (Tasas Judiciales) donde se exonera de su pago. los juicios en que se demanden sumas de dinero inferiores a Gs. 50.000. S· Tribunales espe­ciaJes. En consideración a cierto tipo de conflictos, como por ejemplo los laborales, se organizan tribunales especializados y un método de de­baUl (procedimiento) abreviado y con ciertas particularidades que en la intención del legislador se orienta a ofrecer mayores garantías al grupo social económicamenUl más débil.

Moralidad; El proceso antiguo, con· acentuada tonalidad religiosa ten(atambién acentuada tonalidad. moral. Esta se revelaba frecuenUl­mente mediante la exigencia de juramentos, sanciones al perjuro, gravo­sas pres"taciones a cargo de aquel que· era sorprendido faltando a la

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verdad, etc. El proceso moderno, dice Couture, fu.e abandonando estos caracteres, no ya -porque consiqera!ie innecesaria la vigencia de princi· píos éticos en' el debate forense, sino'porque los consideraba, impll'citos. Se sostuvo además que no pod(an ni deb(an darse normas de moralidad dentro del ámbito de la función jurisdiccional porque la moral y el dere­

Cho tienen campos distintos. La concienda del hombre, se dijo, es un campo vedado a los demás y está reservada a Dios. Cuandp un litigante ejercita un derecho, no puede haber represión, aun cuando la intención

sea torcida.

Por el Cauce de este criterio erróneo se ha visto muchas veces al proceso ~ndo tumbos, y al derecho perdiendo su prestigio de norma directriz de la conducta humana.

Los Códigos modernos sin embargo, están volviendo a l antiguo criterio de afirmar en normas positivas la necesidad efe moralizar el pro­ceso. El Código Procesal Austriaco considera'do una de las mejores obras 'en el orden técnico legislativo consagrb un texto especial al deber de deci r la verdad, en su articulo 178, También lo consagró la Ordenanza Procesa l Húngara de-1911, y la L1!y Alemana oo 'Reforma de 1933_ Por

otra parte, el CÓdigD Procesal 1 taliano en su art_ 88 dispone: ").as partes y sus defensores deben comportarse en juicio con lealtad y probidad", El nuevo Código Procesal Argentino en su articulo 45 casti'ga la con duO", i.a procesal mali~iosa o temeraria con multa que se fijará entr~ el diez y 'treinta por ciento del valor del ' juicio. El anteproyecto de Código Proce· sal Paraguayo, actl,lalmente en estudio, dedica tres artl'culos a los debe· res de 'I eracidad, le~ltad y buena fé, y proyecta sanciones pecuniarias

, (p-Iul tas) a quienes violaren estos deberes. Nuestro Código actual carece

de normas sobre la cuesti 6n.

Preclusi6n: El principio de prec!usión está representado por el hecho de que las tjiversas e~pas del proceso se desarrol:an en 'forma su­cesiva mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose ¿I regreso a etapas y mome'1tOs procesales ya extinguidos y cunsornados. e impidiendo, en consecuencia, realizar' actos propioS de, una etapa cuand o ya se ha pasado a la ·siguiente. La preclusión es lo contrario de

desenvolvimiento Ubr~ y discrecional. ' '

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El vocablo aparece el') el proceso romano-canónico, donde las defensas debl'an oponerse todas juntas '.'bajo pena de preclusión". La , . . preclusi6n no es una prescripción, sino una caduciPild, y se define com,O I~ pér.dida,- extinción_' o consumacJ~>n de una faCultad . procesal.. La preclusión se ollera ante tres situaciones distintas:Cf)j Por no haberse , . observado el .orde'1 ~ oporrunidad que la ley establece para la realiza-ción de un acto. 2) ',' or haberse cumplido una actividad. incompatible con el ejercicio de otra. 3) Por haberse ejercido ya una vez, v·átidamente .. esa facultad.

La preclusión es lógicamente el punto de partida de un concepto que desarrollado nos conduce al de carga procesal. Como explicamos . anteriormente, la carga procesal ~s una conminación o compulsión a ejercer un derecho. Per·o s¡ -no tuviésemos la idea de la preclusi6n, o si dicho instituto no tuviera vigencia, la carga procesal perden'a sentido, puesto que el no ejercicio oportuno del derecho carecer (a de consecuen­cias jur(dicas desfavorables. La preclusi6n también se halla J'ntimamente vinculada a la instiwci6n del impulso procesal (Véase principio dispOSI­tivo) porque éste no tendn'a . objeto sin la preclusián, desde que, si pu­..diesen repetirse los actos procesales en cualquier momento, el proceso no habrlÍl de desarrollarse, no avanzar(a. Finalmente observamos que la preclusi ón no debe confundirse con la cosa juzgadil, tema sobre el cual volveremos al tratar la Lección XIX.

Formalismo: Podemos definir ·con Podetti el principio de forma­lismo diciendo que consiste en la necesidad de que ex·istan normas pro­cesales de cumplimiento ineludible para las partes y para los jueces y en la eficacia en el !iempo yen el espacio de las resoluciones judiciales.

Tan necesario es el form.alismo procesal que la omisión "de la forma y solemnidad que prescriben las leyes' .' o la omisión de '1as formas subslanciales del juicio" da lugar al recurso de nulidad (art. 238 CPCC).

El formalismo tiende a evitar la arbitrariedad conciente o "'a injusticia incanciente, formulando .reglas que limitan la actividad del Juez y orienta la actividad de las partes para superar I,?s peligros ·de una actuación irrestricta.

Suprimir este principio es suprimir el derecho procesal y dejar librada la suerte de la justicia a la volvnlad de un hombre, humano y

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falible aunque se llame Juez. No debe ocultarse sin embargo que aquella rutina aferrada al formalismo, es uno de los mayores obstácu los al progreso del derecho procesal y a l mejoramiento de la justicia. Cuan­do una norma establece una formalidad que en un determinado mo­mento histórico no sirve para asegurar un mayor acierto en la solución

· del litigio, ese formalismo ha caducado, está vacío. El formalismo es un medio y no fin. Se ju stifica en tanto garantice el derecho de las partes y propenda a una mejor soluci6n del confli cto. En todo lo que no se ajuste a ell o, constituye un obstáculo que debe ser removido.

Nuestro proceso es formalista, pero con un formalismo que en gran parte ya no se justifica o no se adecua a nuestras ciromstancias actua les, sintiéndose con evidencia la necesidad de su reforma.

Coactividad: La imposición es históricamente un elemento de l derecho. La coacción o coerción es toda medida ejercitada por el poder jurisdiccional para hacer eficaces los mandatos de la justicia . Puede aplicarse tanto para la substanciación del proceso como para el cumpli· miento de las resoluciones judiciales y se desarrolla en dos sentidos: Coacción sobre el sujeto o coacción sobre los bienes del sujeto. Ejem. plos del primer caso son las multas o arrestos (sanciones disciplinarias,

arto 53 crcc; arresto del depositario, arto 394 CPCC, etc.l. La coacción sobre los bienes se aplica especialmente para el cumplimiento de las sentencias firmes (véanse arlS. 442 y 469 CPCC) o para asegurar la efectividad de un derecho aún no reconocido en forma definitiva (medidas cautelares).

Eventualidad: El principio de eventualidad consiste en aportar de una sola vez todos los medios de ataque o defensa, como medida pre· ventiva para el caso de que el primero o uno de ell os sea desestimado. Favorece la celeridad de los trámites e impide regresiones en el proce­dimiento, a la vez que evita la multiplicidad de juicios ~ TIene p~r con· siguiente ínti"!la vinculación con el principio de economía procesal. Algunas disposiciones de nuestro Código consagran expresamente este principio como por ejemplo el art(culo 87 referente a elcepciones dj~atorias . De mayor importancia es sin embargo el articu lo 75 que legisla sobre la acumulación de acciones, punto sobre el CUal nos refe· riremos mdsacabemente al tralar la Lección VI.

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Inmediación: Por el principio de inmediación el Juez debe en­contrarse en un estado de relación directa con las partes y recibir personalmente las prue:bas, prefiri~ndo entre estas las que se encuen ­tran bajo su acción inmediata. Permite al Juez apreciar las condiciones morales de los litigantes y valorar su conducta durante el proceso. En lo que atañe a la recepción de la prueba es un hecho abonado por la experiencia, dice Alsina, que tanto en la confesión como en la testimo­nial tienen extraordinaria importancia los modos de expresión y el estado sicológico de las personas, todo lo cual puede resultar significati­vo para el Juez cuando recibe personalmente los testimonios o las de· claraciones del absolvente. El principio de inmediación encuentra su máxima expresión en el proceso oral, ya que en el escrito por la naru· raleza de este procedimiento el Juez se halla alejado de las partes, a las cuales muchas veces no llega a conocer.

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LECCION IV

LA JURISDICCION: Concepto. La ac tividad jur isdiccional frente al ac­

to legis lativo y administrativo. Distintas acepc iones del vocablo : como ám bito-territorial, como competencia, como poder (o autoridadl, ·como función pública. Clasificación de la jurisdicción legislativa, adminis~rati .

va, militar. JURISDICCION JUDICIAL: Po de res que la in tegran, Forma, contenido

y función del acto jur isdicci onal judicial. Actos de jurisdicción conten cios.a, voluntaria y di sciplinar ia. Lo tontenc ioso-adminis trati,,:o. Sistf'

mas . Legislación Nacional: Ley 1462; Oto. Ley 8723; Constitución Na . . cional. LA JURISDICCION : Concepto: D entro de un ·concepto abrev iado, es la funci ón de dirimir conflictos de ·intereses o, como lo seña la Coutu~e, es la fu nc ión p6b1ica desempeñada por los órganos competentes del Esta

do, co/,,! las fo rmas requeridas por ~ a Ley errvirtud de la cual se determi na el derec.ho de las partes, con el objeto d,e dir imi r sus conflictos' y

controversias de relelf.::ncia juddica, mediante dec ision es r.on autorid.:;¡d . de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución (Fundamente

P. 40), Generalmente 1" func ión ju risdicc ionéM se asimiJa al concepto de func;:ión jud iciaf. Debe aclararse sin embargo que n o toda la act ividad JU

risdiccional corresp onde siempre al pode r jydic ial, as( como a la inverso. . no toda fu nc ió n atribuída al poder judicial es función ju risdiccion·i.L 1 Esto resulta c laro si reco rdamos ' que la ju risdicción es una func ión pú­

blica de dirimir conflictos y que en nu es tro ordenamiento jurfd ico ella

puede ser ejercitada por otros ó rgan os O pódere:s distintos al pOder jud i­cial, tal el caso de lo~ Tribunales militares , o las funciones jurisdicciona­le s atribu ídas a l Poder administra~or y al Pod.er Legis lativo. Por el con­trario, cier tas ac tiv idades que cumple el Poder Juq icial no son propj~

mente jurisdiccionales, como la lIamada,jurisdicción voluntaria, las de .corrección disciplinaria, e tc,

Sin embargo debe admi tirse que· generalmente la fu nción juris­dirrinn;11 rninr irl p ....... n 1::. i"rl i ... i::> 1

Jurisdicción y Legislación: La activ.idaq, jurisdls;;;ional se maoifl?Ji_ta c.on prop iedad .~!1..JtSentenda, en tanto 'que la actjvic!e9 legislativa. el] !~ y \a.adm~istrativa en !tI Decreto,. Un acto es jurisdiccional CüQ"ndo juzua la conducta fre~te a .la ,narmé} abstracta, y es legislativo cuando estabJece una norma abstracta destinada a regu lar la conducta. La ley s¡~-mpre es de carácter generai en tanto que la Sentencia se ref iere a un caso concreto y n~ obliga sino a quienes intervienen en el juicio.

Jurisdicción y Administración: La jurisdicción juzga como tercero imparcial la_~QMUCJa_aLen~. En cambio un acto es admjnistrativo .cuan· do importa una declaración unilatera l ~ de voluntad de la administra· ción que crea efectos ju.r(dicos, organiza y regula la conducta de la pro· pia administración para el cumplimiento de sus fines, y si regula o juzga la conducta de ~ercer6s, lo hace conio interesada en la cuestió~ y no como "tercerQ imparcial.

Distintas aCElpciones del voc·ablo jurisdicción: Cuando se habla de juris· dicción no siempre se está entendiendo la misma cosa, Es un concepto análogo, 'y ~n algunos casos se usa como sinónimo de ~mb¡to terr:ito­

,ríal. · Así el, artículo 2 del C.P,C.C. señala Que la jurisdiécTó't territorial podrá ser prorrogada de conformidad de las partes.

" 0 ) También se utiliza el vocablo jurisdicción como Slnon¡rno de competencia. _El Art. ·3 del mismo Código establece que la jurisdia:ión no puede ser del egada y que los jueces conocerán por s¡' mismos las causas de su competencia, Tamb ién al referirse a las cuestiones de competencia' (Arts. 346 y 347) se advierte el equ (voco. El primero de los· mencionados artlculos dice que las cuestiones de competencia pueden promoverse por declinatoria o por inhibitoria, y el segundo concluye que cuando los jueces ejerzan una misma clase de jurisdicción se empleará exclusivamente el primer med io,

El Art. 5° C.O.J. define la jurisdi cción como " la potestad de conocer y decidir en juicio y de hacer ejecutar lo juzgado".

La ju risd icción como sinónimo de poder aparece mencionada en algunos Códigos, tales los de Uruguay, S-oliv ia, Guatemala y Panamá, donde se define la jurisdicciÓn como el godeL_--O_facultad de jUlgar. Según lo señaia bien Couture, la asimilación no es correcta porque la jurisdicción es un pod er·deber. Junto a la facultad de juzgar el Juez

r

tiene el deber administr'ativo de hacer lo. (Fundamentos p. 40). Por lo ~ '- ~

-expuesto se conc!uy~ que la jurisdicción no puede Sfn asimilada ni

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entendida como sinónimo de amblta territorial, ae compet encia, o como poder. La jurisd icción prooiamentp. es una fundé," pÚblica que busca asegu rar la justici,a, la paz socia l, y otros va lores jurtd i.cos, ate,A­diendo a ciertas formalidades y con un cierto contenido, según lo vere­mos más adelante.

Clasificación: Si bien hoy día es concepto genera lmente admitid o el de "un idad de la jur isdicción", ya que formalmente es la f unción públi ­ca de d iri mir conflictos de intereses, sin embargo d ist intos autores tratan de estab lecer una clasificación, t ema sobre el cual no se ha podidO llegar a uniformar criterios. Alsina por ejemplo distingue " por razón de su origen la ju risdicc ión eclesiástica de la temporal y por razón del órgano, la judicia l, administrat iva y militar". Se habla también de jur isdicció n propia y delegada, prorrogable y no prorrogable.

Toda clasificación puede merecer crít icas según el punto de vista en que se colocan los autores. Sin embargo, a efectos d idáct icos pode­mcs clasificar la jurisdicción, atendiendo al órgano a los cuales se ha conferido su ejercicio, en jurisdicción legislativa, administrativa, mili tar y judicial.

El Poder Legislativo: Ejerce en ciertos casos funciones jurisdiccionales. Según los arts. 140, 141 Y 142 de la C.N., cada Cámara es Jue, exclu­sivo de la elección y título de sus miembros, y por mayoría de dos terci os de \]:;) tos podrá amonestarlos y exclu irlos de su seno, y cuando hub iere lugar a que se di.c.te auto de prisión por Juez en lo Penal , la Cámara respect iva deberá previamente suspender al acusado para lo cual se requieren los dos terc ios de votos.

La administración ejerce ind udab lemente actos jurisdiccionales. Muchas de las grafldes reparticiones u organismos públicos admi nistradores f ienen legislado un sumario ad min ist rativo para juzgar faltas . de los administrados o lesiones al interés f iscal como la evasión de impuestos o defraudación de rentas públicas. La Constitución Nacional otorga además a l Poder Ejecutivo una sue rte de facultad jurisdic_cional cuando le autoriza a conmutar penas y conceder indultos I pero no debe olvida rse que la misma constitución no permite que la Adminis· tración conozca y decida en "actos de carácter contencioso", pues ello' está reservado al Poder Judicial ..... para mejor proveer. ' .

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La Jurisdicción Militar: Está expresamente establecida en la Constitu­<;ión. El art.174 dice: "Los Tribunales militares serán organizados para juzgar tos delitos y las faltas de car~cter militar calificados como tales por la Ley".

La Jurisdicción Judicial: ,Poderes que" la integran: Según el arto 5 del C.O.J., los jueces :tienen "la potestad de conocer y decidir en juicio y de hacer ejecutar lo juzgado".

Descomponiendo en sus diversos elementos estas facultades legales, tenemos:

a) NOTIO: Es el derecho ~e cprJOces d,P. uo~ cuestión Iit.iQ.io.sa deter­.m¡~ada, bien entendido que "ejercerán su ministerio a petición de parte" (80. C.O.J.) . A tal efe_cto €X3 m jn a r á SU pr.opia gptilud para entender en la causa (examen oficioso de su competencia) y la capacidpd de los sujetas p_racesaJes para _actuar p.,arsílnalmente en . el procf.l~ Luego procederá a reunir .e l mate riaL de conoci­mientos atento a lo que las Qartes proPoQ.gan Y aquellos elemen ­fos Oe juicio que el propio Juez puede aportar al p-raceso, dentro de las' facultades que le confiere 'Ia ley, para mejor proveer. (Art. 216 C.P.C.I.

bl yOCATIO: es la facultad del _Jue7 (lue le permite conminar a la> partes_a COmpl3rup.r ·en juicio, dentro dB plazos determinados Si no comparecen o abandonan la instancia ouede seQuirse el proce­dtmiento pn rebeldía.. -sin que ello afecte ' la validez' y regulari~ad de las decisione·s judicia~es.

el COERTIO: · Consiste en la posibilidad del emoleo de la fueJza para -el cumolimiento de las medidas dictadas en el ~_ del proce!o a fin de h3cer posible su rfesenvoklimíento. Las medidas , de ,f.uerza pueden incidir sobre las personas o ,sobre I;¡s cosas, multa o arresto del t"estigo rem-~so (art. 183 .. C.P.C.C.), sanciones disciplin~rias a los Iitlgantes.~ ab_ogados o funcio,!arios, que inter­vienen en los juicios, por obstruir el Curso de la justicia (arts. 53 c.p.e.c. y 236 e.O.J.), secuestro de la cosa litIgiosa .

. d) JUO!CIUM: Es i~ más .tipica acti-vidád jurisdiccional y ,consiste' en la facultad- de decid¡ ~ , ' ponientlo término .a la ,litis con caraé­ter, definitivo y con efec10 , de cosa -j~zgada. '.'No es perrllitido a 1 .... .: ;11"'(''''<: m>n;m;p. ;¡ admin istrar justicia; n i , retarda~la, nf separarse

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del orden que la ley establece, siendo r:esponsable hacia los ' individuos de toda transgresión ~ ese respecto" (art. 59 e.p.e.c.). "El juez que se niegue a faltar, so pretexto c;te silencio, obscuridad o deficiencia de ra ley', incurre en la responsabilidad del arto 59". (art. 62). "Cuando ocurr~ negpcio que no pueda r.esolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la' ley, ' se acud,irá a los principios jurídicos de la .I~gislación vigen~e en la materia respec~ . tiva, y en defecto de éstos~ a los principios generales del derecho, teniendQ en consideración ·Ias circunstancias del caso", "No' pOdrán negarse a administrar justicia . En caso de insuficiencia, o si lencio de la ley, aplicará las disposiciones de leyes análogas y los principios generales del dérecho y tendrán en consideración los precedentes judiciales", (Art. 90., 2a. p. , C.O.J.).

el IMPERIUM: Es la facultad de hacer ejecuta' lO juzgado, incluso con el. auxilio de la fuerza pública. Ya hemos-visto que el arto 50. de l C.O.J . expresa que la jurisd icción conferida a loS jueces y ' Tribunales comprende la facultad de hacer ejecut~ r lo juzgado; . y el art. 10 de la mi,sma Ley señala: "Las. autoridades prestarán el concurso n~cesario para el cumplimiento de las diligencias, mandatos y reso luciones judiciales. Siempre que un furicionario judicial o aux.iliar de la justicia p resente orden escrita de Juez o Tribunal competente para ejecutar 'un allan,amiento, detención~

prisión ; libertad, desal.ojo, embargo o secuestro de bienes u otra medi da cautelar, los funcionarios o agentés del Poder Ejecu.ti­vo le$ d~rá n inmediato cumplimiento" .

Forma: Er acto jurisdiccional judicial . tiene elementos formales, de carácter externo, que .10 individualizan . La jurisdicción . opera con arre· glo a un método de debate que se denomina procedimiento, dentro ,del cual los litigantes actúan ante un magistrado. Este procedimiento se halla regulado dentro ge los códigos respectivos y le'yes procesales que los modifica n o amp l·ían . Debe advertirse sin embargo que el elemento forma1 no basta Rara individualizar debidamente el ¡;Icto jurisdiccional, ya que en algunos códigos se regulan actos que no son propiamente jurisdicciohales.'

Contenido: Además del eleiTle'1to formal, 'el acto jurisdiccional se indi­vidualiza por su contenido. Se entiende por tal un 'cor..tlicto con relevan­cia jü~ídica' sometido al conocimiento del Jl!ez.

. ,

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. Funci6n: Finalmente el acto j urisdiccional tiene como función dirimir conflicto's y decidir controversias. (Actuación de la voluntad de la Ley y satisfacción de legítimas pretensiones).

Actos de Jurisdicción contenciosa: Los actos de jurisdicc;:ión contencio­sa son los procesos jurisdiccionales· en sentido estricto .• Hemos visto antedormente que el acto jurisdicCional tiene como función dirimir conflictos y decidir controversias, Por ,esto el proceso donde existe un confl icto, una controvers¡a~ es el proce~o tipico. Es el que vUlgarmente se denomina. "~Ieito". El arto 67 del e.p.e.c. habla de "las contiendas judiciales entre partes", y la C.N. se refiere a Jos "actos de carácter contencioso" 'cuando ~stablece la materia propia de conocimiento del Poder Judicial (art. 199).

Actos de Jurisdicción voluntaria: Dice C.OlltllrQ que un t exto antiguo (Digesto 1,16, 2)<:on másfbrtuna de la merecida denominójurisdicción voluntaria a los pro.cedimientos judiciales seguidos sin oposición de. parte V el] lOS .cua les la decisión del Juez no causa oeduicio a terceros. (Fundamentos p. 45).,

Este mismo criterio ha sido admitido en la Ley de enjuiciamiento c,ivil española del 3 de febre ro de ·18Bl , la cual en su arto 1811 considera actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en los cuales sea necesa­rio O se solicite la intervención del Juez, sin estar empeñada ni p.romo­verse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas.

Es bastante común en la doctrina estudiar la llamada jurisdicción voluntaria como contrapuesta a la llamada .juri'sdicción contenciosa. Este dualismo, de ser correcto, habría de traducirse en dos tipos proce~ sales básicos· y típicos de la actividad jurisdiccional. Pero en realidad no es así. La llamada jurisdicción'voluntaria no es jurisdicción, ni es volun­taria . Sabemos que en .el fenómeno jurisdiccional típico se busca resolver un conflicto, tutelar un derecho, contra la voluntad del que supuestamente lo desconoce, me~iante decisión susceptible de pasar en autoridad de cosa juzgada .

. La jurisdicción · voluntaria no está dada para el cumplimiento de esta finalidad, como algo propio y esencial de ella. Por eso no es jurisdicción. Tampoco es voluntaria porque la intervención del Juez está requerida por la ley.

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Se los considera como actos de natura,leza admin istrativa que deben ser cumplidos por los órganos de la jurisdic;c ión judicial. Ejem~

plos de estos actos llamados de jurisdicción voluntaria lo constituyen: apertura del testamento cerrado, legislada en los arts. 637 al 646 del e.p.e.c.; la protocolización de testamentos ológrafos, legislada en los arts. 647 al 650 del e.p.e.e.; juicios sucesorios (art. 559 al 636 del e.p.c.e.); juicio de mensura (art. 543 al 558 del e.p.e.e. en lo perti · nente ; declaratoria de pobreza (art. 527 al 535 del e.p:e.e. y 71 al 74 del C.O.J .); disolución de la comunidad conyugal'de bienes (Cey 236) ; adopción (Ley 903 Código del Menor, Título 111; diséernimiento de tutela y curatela (ley 903 Títu lo VIII ; juicio sobre declaratoria de demencia (art. 140 al 158 e.Civil); rectificación de las partidas del Registro del Estado Civil (arts. 93 y sgtes" Ley 58) ; matrícula de co· merciantes (arts. 12 y la Ley 1034 del Comerciante).

Si las cuestiones que se denominan de jurisdicción voluntaria, no son jurisdiccionales, ni vo lu ntarias, cual sería la razón para someterlas al conoci miento de los órganos jurisdiccionales jud iciales? Parece correcto suponer que esta razón no debe buscarse en la naturaleza de tales cuestiones, sino en motivos circunstanciales y contingentes. Según el lugar y el momento, el respectivo legislador puede estimar que seá prudente o simpl emente conveniente encomendar una determinada actividad al Poder Jur isdiccional Judicial. En este sent ido 'afi rma Jaime Guasp que "solamente podría alegarse que existen justificaciones de oportunidad que en cada país y en cada época aconsejan que I ~s tareas de la jUfsdicción vo luntaria permanezcan, como hasta aqu(", atribuidas a órganos jur isd iccionales. Cuando las funcione s públicas no reconocen ningún o tro conjunto de órganos mas idóneos para ocuparse de la juris­dicción voluntaria, esta .qu eda fundada en esa razón, puramente contin­gente, de la d ificultad de encontrar solución mej or para su regulación" (D. Proc. Civ. p . 157 1),

Si tomamos como ejemp lo el llamado juicio sucesorio observa­remos que el qu e lo promueve no sostiene una preten~:.i6n dirigida contra un tercero determinado.o Simplemente busca ac reditar el falle­cimiento ciet Cau~ante y el vínculo o interés respectivo, de suerte que recohociéndose tal vinculo o interés, y previo pago de los impuestos que correspondan, el Juez le' adjudique tales o cual es bienes o derechos . . ' ,

. Sin .embargo advirtiendo el legis lador que es~e luicio fácilmente puede ser suscepfible do motivar cuestiones controverti9as y que en él

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se afectan aspectos relativos al derecho de familia y estado de las perso­nas - materia de suyo deHcada- atribuye su conocimiento al Poder Judi~ial , por est imarlo el más idóneo para el caso. Por consiguiente no se afectaría ningún principio de derech~ procesal si en lo futuro se encomendasen tales rue~tiones a un organismo no judicial. Prueba de ello es que en el proyecto de Código Procesal Civil sometido actualmen­te a estud io del Poder Legislativo, se propone: "Si todos los herederos fue,ran capaces y hubiere conformidad entre e.llos, poará tramitarse el juicio sucesorjo extrajudicialmente ante un escribano público (art. 8161a. Parte).

JURISDICCJON DISCIPLINARIA' " Las leyes procesales y de organiza­ción judicial contienen con frecuencia disposiciones de carácter disci· plinario. Se habla en algunos casos de jurisdicción disciplinaria.

Las normas de derecho disciplinario tienen como contenido axiológico el orden. ?e S':lDstjtuyep para asegurar el ordenado desen­volvimiento de 'Ia funciÓn jurjsdiccionql. El derecho disciplinario presupone jerarqu{a y subordinación. Quien tiene la potestad 'jerár­quica pued e imponer formas de conducta revistas en la Ley, para

ura r el cumplimiento de la misn1a.

Pero en todo caso, la disciplina está jerárquicamente subordina­'da a la Ley. No es posible, a pretexto de discipl ina cometer una injus­ticia. La iuri~¡cc¡Ón no se jl;lstif ica por el orden sino por la justic ia

. (Couture, fundamentos, p .. 541.

En esta materia nuestra ordenación legal tiene esta~lecido lo siguiente: "Los Jueces y Tribunales t ienen el deber de mantener· el decoro y buen orden en los juicios, pudiendo imponer al efecto, correc· ciones disciplinarias a los litigantes, abogados y funcionar ios que intervienen en aquellos, por las faltas que cometieren,' ya sea contr.a su dignidad ,en las audiencias o alegatos, ya sea contra su autoridád, obs­truyendo el curso de la justiCia en daño de las partes" (Art. 53 C.P.C.C.)

El arto 236 del C.O.J. dispQne: "Los Tribunales y Juzgados podrán sancio,nar con apercibimie'nto, ·multas O. arrestos IClS faltas que los litigantes, sus abogados o procuradores u .otras personas cometan contra su autoridad o decoro. e~ las audiencias, ~n los escrito~, en el dili.genciamiento de sus mandatos u órdenes, o en cualquier otra Cir · cunstancia con motivo del ejercicio de sus funci~nes.

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Las multas no pQdrán exceder de 30 jornales mlnlm0 legal para actividades diversas no especificadas el} la Capital de 1;:: Repúbli­ca, ni el arresto de 20d(as', Este últ,imo po&á ser domiciliari lJ.

Los jueces de Paz podrán aplicar apertibimientos y multas hasta quince jornales mínimo .legal Rara actividades no especificadas en la Capital de la Repúbjica.

El impOFte de las multas será depositado en ,el Banco Central del Paráguay en una 'cuenta especial abierta a La orden de la Corte Suprema de Justicia y destina~ó a mejoras en la administraciÓll de justicia".

"Sin perju icio de lo dispuesto en el arto 53, roS Tribunales manda­rán testar o inutilizar toda' frase o escrito concebido en' términos inde-corosos u ofensivos" (Art. 1;7 C.P.C.C.). .

Lo conte~cioso administrativo: En el ejercicio de- sus facultades para el cumplimier'lto c;Je )os fines que le están asignados, el Estado actúa unas veces como su jeto de tlerecho privado (iure gestionis) y otras como poder público (iure imperium) .. De esta disti11Ción fundamental deriva la diversa posición del poder administrador fn¡mte a los admil ,is­administrados y los modos de ,solucionar los tontuetos .que entre uno y otro lJueden producirse. -Cuando el ·Estado · procede .como persona d~ · derecho prjvaqo,.sus relacions .con ¡os particulares. estári regidas por el derecho · común y sometidas a la jurisdicción judicial. Para saber cuando un acto del Estado corresponde a esta categoda basta determinar si

. está reglado por:~1 derecho comím o por el derecho· adminfstrativo, pues en ~, prime"r caio es iure 'g7stionis y err el sé9undo iure imperium: En el ejercicio de sus facultades administrativas el Estado puede lesionar interes~s de particulares. · En 'tales casos el administrado debe tene.r garantías de· j~sticia frénte al poder administrador .·(Véase Alsina, T.II, p.444/521. .'

, Las cuestiones que se derivan de ella han dadó lugar esencial-. ,.

mente a. dos sistemas: 1) El ~oder Ju9iciá.1 'eS competehte p~ra entender en aquellas cuestiones donde el Estado actuó .en c;alidad de persona privada; atr'ibuyéndose en cambiO a un organismo jurisdiccional. distin­to al judicial, la competencia para entender en lo"contenci()SO-.adminis­trativo~ 2) El Poder Judicial es siempre competente para entender en toda cuestión contencioSa donde el Estado sea parte, tanto si actuó como persona de derecho privado o de derecho público. El primero de

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ellos es e l si5tema francés. El segundo 'es el seguido por Inglaterra, los EE. UU. de Norteamérica y nuestro país.

En e l sistema frances se atribuye a~ Consejo de Estado, organismo originado "históriCamente en el Consejo Privado del Rey, las funciones de Tribunal Superior en lo Contencioso-administrativo, con autonomía e independencia frente al Poder Judicial.

En nuestro país, la Ley OrtIánica de los Tribunales, promulgada el 23 d e noviembre de 1918, en su arto 43 atrtbuyó al Superior Tribu­nal de Justicia conócer originariamente en única instancia "de las lesio­nes de derecho administrativo causadas a los particulares por la admi­nistración nacional O' municipal, u .oficinas de su dependencia, cuando proceden en virtud de sus facul tades regla'das".

En la Constitución de 1940 el Superior Tribunal de Justicia pasó a denominarse Corte. Suprema, y además se instituyó el Tribunal de Cuentas (art. 85) integrando el Poder .Judicial (art. 8"0) con compe­tencia para entender "En los juiciQS de lo contencioso-administrativo, y ert el examen y aprobación de las cuentas de inversión del dinero púb lico" .

El pr.ocedimiento para 10 contencioso-administrativo había sido regulado anteriormente por t.ey 1462 del 18 de jul io de 1935, que se mantuvo en vige(1cia, con las modificaciones introducidas por el Decre­to·Ley 8723 del 8 de septiemtlre de 1.941.

e

En la Constitucjón de 1967, actualmente vigente, se estableció: " El Tribuni de' Cuentas será dividido en dos Salas. La pr imera tendrá competencia explusiva en los juicios- contencioso*administrativos; la segunda, en el control de l a ~ cuentas de inversiones del Presupuesto general de la Nación, sob re cuya ejecución, informará ' anualmente al' Poder Ejecut ivo y a I~ Cámara de~. Diputados. La Ley podrá ampliar sus atr ibuciones". ('Art. 203).

Por Ley No. 397 del año 1956 habían sido declaradas recu rribles para ante la Corte Suprema de Justicia las s.eritencias del Tribunal de Cuentas' que recayeren en juicios cuya importancia pecuniaria "exceda de la cantidad de cincuenta mil' guaran íes". La Ley 879 C.O.J. legisla sobre el Tribu"al de Cuenta's en el art_ 30 en similares términos que el arto 203 de la <;;.N. En el art, 28 ~stabh!ce; "la Corte Suprema de Justicia conocerá: .... 2., Entenderá ponda de apelación y nulidad: a) de

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las sentencias definitivas dietadas por el Tribunal de Cuentas ... b ) de las resoluciones originarias de los Tribunales, .... de Cuentas",

Quedan perfiladas, de este modo, tres instancias: una adminis­trativa y dos judiciales. La primera de ellas es la ¡¡ro pia Administración. La segund a el Tri bu nal de Cuentas, momento en el cual se ingresa por pri mera vez al ámbito ju risdiccional judic ial; y la tercera la Corte Supre· ma de Just ic ia .

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LECCION V

ORGANOS DE LA JUR ISDI CC ION JUD ICIAL: Enumeración y com­pOSlClon. Descentral ización judicial. ATR IBUC IONES: LA COMPE­TENC IA Y SU FUNDAMENTO. !'Ieglas:· El terr itorio, 1& materia, el va lor, el grado: el lurna. Desplazamiento de la competencia: Pfórroga d e la Compe tencia ter rito ria l; desplazamiento por conexidad; desplaza­miento por razÓn del fuero' de atracción. CU EST IONES DE COMPE­TENCIA. CONTIENDAS DE COMPETE NCIA. Contiendas dejeris­dicción (arts. 43 y 198 CN). LOS JljECES: Designac ión. Poderes y deberes. Derechos, pr.ohibiciones y sanciones. Ley de! el"' j rJiciamiento y remoción de magistrados (N o. 39 1) R,esponsab i lidad c ivil, Fisca les. Dcfensorla de Menores e Incapaces; Defensor ía dé Reos Pobres. DE LOS SECRETAR IOS Y demás funcionarios judiciales: - .

ORGANOS DE LA JURISDICCION JUDICIAL: EnumeraCión; Com­pos ición. La función jurisdiccional sé realiza a través de determinados entes qu e const itL.¡yen los órganos de la j\,l risdicc ión .. So n reunidos o complej os de personas uniliCildas p.o,r La. idf:.a. fu ndarol ental dp.1 ejercicio de la función ju risdiccional. Se distin~uen entre Juzgados y Tribqnales, s~gu n que-el elementq,de.cisor sea unipersonal o có legiado.

Los ór~anos jurisd iccionales judiciales son sedentarios, perma ­nentes y solemhes, por cuanto ejercen sus funr.io nes en lugares prede­terminados, en forma continua, .y actúa'" de mQdo formal taxativa-mente detE!rm inado en las leyes p rocesa les. '

El arto 193 de la C.N. expresa Q0e el Poder Judicia l de la Rcpúbrl ­ca será ejerr. ido por una Corte Suprema de J ustic ia, .compuesta ee-ft&-­~s de nueve miembros, y por los Tr ibuna les y Juzgados que esta­blezca la ley. En j a actua lidad la Corte Suprema está integrada por ci nco miembros.

• El arto 2 de l Código de Organización Judicial dice: " El Poder

Judicia l será ejerc ido por: - La Corte Suprema de Justicia; - El Tribunal de Cuentas; - Los Tribuna les de Apelación;

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Los Tribunales de Apelación de Menores; Los Juzgados de Primera Instancia; Lo~ Juzgados Tute lares y Correccionales de Menores; La Justicia de Paz Letrada; los Juzgados de Inslrúcción er la Penal; Los J ueces Arbi tras y Arbit radores; y . .

- Los Jueces de,Paz".

CORTE .SUPREMA DE JUSTICIA: Es el Tribunal jurisdiccinnal de ma· yor i erarquí~ de la República, con competencia sobre t..o..Iio el ten_~torio

nacional. In tegrad.o por cinco miembros, t iene su sede en la Cap ital de la República.

TRIBUNALES DE APELACION: Inmediatamente por debajo de la Cor te Suprema, en orden a la jerarqu'ía ju r isdiccional se hallan los Tr i­bunales de eue'nlas y de Apel ación, integrados cada uno por tres jueces. -En la Cap ital ' tenemos Tr ibunales de Ape ladón para lo Civil, Comen~.ial

y del Menor por una parte, y Tr ibl!nales para lo Penal y laboral. El Tr.ibunal de Cuenta.s t iene dos salas: para atender los juicios contencio­sos-administrativos y para e l control de las cuentas de inversión del PresupuestoiJer,eral d~ la Nación. E.n el inte rior de la República ex isten Tribunales de Apelación en las ciudades ·de Encarnación , Villarrica, Concepc ión, Pte. Stroessner y Pedro Juan Caba llero , los cuales son com­petentes indist intamente en materia civil, comercial, laboral, del Menor y Penal. El Tribunal de Apelación para lo Civil y ComeJ--Cial de la Capital es e l ún¡co que se compone de tres Salas. cada una de las tuales está integra aa por ·tres miembros. Aquellas se enumeran del 1 al. 3 . El Tr ibunal de Apelac ión en lo Penal se compone de dos sa las. En capa Tribunal un miembro oficia de Presidente, otro de Vice-Pres idente y el tercero de Voca l, siendo rotat iva esta designación en periodos de . veinte meses.

los Tribuna les de Apelació n constituyen la Segunda Instancia.

JUECES DE la. INSTANC IA: Se distinguen por el Fuero: Civil, Comer· cial, Penal, laboral, Tutelar y Correccional de l Menor. En la Capital tenemos ocho jueces de 1a. Instancia en lo Civ il , cuatrO para lo Comer· cia l, nueve para lo pena l, tres para lo laboral , dos para lo Tute lar y uno para lo Correccional.

Los jueces del mismo fu ero se distinguen a su vez entF') 51 por un orden de numeración, fundamento formal del turno.

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En Concepción, Villarrica, Encarnación, Pte. Stroessner y Pedro Ju¿m Caballero, t ienen su asiento da's Juzgados de 1 a. Instancia. Uno pora lo Civil, Comercial, Laboral · y Tutelar riel Menor y otro para lo Correccional nel Menor.

JUECES DE PAZ: Existen Jueces de Paz Titulares que eilt iender: en materia Civil, Comercial y Laboral, por una parte, y para lo Penal para lo otra. Tienen como as iento de sus funciones "cada una de las p<'lUO ­

(lulas de la Capita l., y en las ciudades y demás poblaciones del Inter ior. Se designa ran Jueces de Paz Sup lentes en las poblaciones donde ex ista un só lo Juez de Paz" (art. 56 C.O.J.).

DESCENTRAlIZACION JUDICIAL: La circunscripción judici?1 de "\lll1arrica :ue cread a por Ley No. 9 18 de Presupuesto Gen~ral de Gastos de la Naclon, de f echa L. de marzo de 1964, delimitá nd use su competen­cia territorial según Decreto No_ 4298 del 21 de Abr il de 1~64 , com­prendiendo las sigü ientes ciudades y pueblos: Vi ll arrica, Félix Pérez Cardozo, Yataity, Mbocayatv, Cnel. lV'Ia rttn-ez , Natalicio Talavera, Iturbe, Col. Independencia, San Salvad or, ÑUfflí, Gral. Eugenio A. Garav, Mauricio José T roche, Borja, Cne!. Oviedo, Caravaó , Caagllazú, Buena Vista, Tava¡', Moisés Bertoni , Abay, San Joaquín, Yhú , Nueva Australia, Nueva Londres, Dr. Cecilia Báez, Igatimi, Curuguaty, Ypejhú, Pta. Pte·, Franco, Iral-a, Ñacunday , Caazapá, Yegros, Yuty, Maciel, San Juan Nepomuceno, Tebicuary, Gral. Mor ínigo.

La Circumcr;pció n j udicia l de Encarnación, f ue creada por Ley No. 1.012- d8 ~' rcsupuesto General de Gastos de -la Na.cion: del 29 de Marzo de 1965; delitnitada su competencia territorial por Decreto N"o. 11.505 del ';.7 de May'o de 1965, V comprende las sigu ientes ciuda­des y ¡:lUeb los: Encarnac lon, T rin idad , S.an Cosme, San Pedro del Paraná, Colonia Hohenau, Puerto Indio~ Colonia Fram, San Patricio, Avalas, Col. Julio B. Ot¡:¡~o, Salitre Cué, C~lo nja · Pirapó, Fed.erico Chavez , Colonia Obligado, Jesús Carmen del Paráná, Cne!. Bogad o, Gral. Artigas, CaPitán Meza, Paranembú , Cambyretá, General Delgado, Capi tán Miranda, Dom ingo Martíne:z de Irala, Colonia Cerrito, Santiago (Misiones)', Santa Rosa (Itapúa) V San Juan del Paraná,

La Circunscripció n Judicial-.de ' Conceoción . fue creada por Ley No . 1.096 del Presupuesto Genéra l de · Clastos de" la Nación de fecha

.~6 . de Mar'.o de 196 6, y comprende las _siguíent~s Oepa~tamentos V Ciudade~: ler. Depar tamento de Concepción, con los Distr itos de: Concep~ión, Horqueta; Belén , Loreto. San" Lázaro, Sitn Carlos. 20. De-

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partamento de San Pedro con los distritos: ,San Pedro, Lima, Rosario, ltacurub( .del. Rosario, Unión, San E~tarUslao, Antequera, Genera l Elizardo Aquino, Nueva Germ'ania. Tacuatí, 25 de Diciembre. 130. De· partamento de Amambay, con los distritos ~e: Pedro Juan Caballero, Capitán Bada, Bella Vista. Del 150. Departamento de Boque rón las poblaciones situadas al Este ,de,' Meridiano 5go. (Las poblaciones situa­das al Oeste de dicho Merrdiano corresponden a la Circun'scripción de la , Capital). Y el} e l 160. Departamento de Olimpo, el d,istrito de Fuerte Olimpo.

ATRIBUCIONES: LA COMPETENCIA V ' SU FUNDAMENTO: La Jurisdicción, como potestad de Administrar Justicia, es única, pero los órganos por los cuales se ejerce son varios. Puede concebirse la eXIsten­cia de un sólo Juez que ejerzq la plenitud de la jurisdicción, ,al cua l estarían 'sometidas todas las ' perSonas y todas las cuestiones. En la práctica, sin em~argo , ello no es posible. Territorios más o menos dilatados, la naturaleza y comp lejidad de las cuestiones que pueden ser sometidas a conocimiento de los jueces, el número de las causas, etc. hacen absolutamente necesario pensar en una diilisión del trabajo. Por esto, la Jurisd.icción se integra con diversos órganos, creados con crite' rio de funcionalidad, que permiten resolver con mayor o menor efica-cia este problema. .

De la necesidad de una divisió.n del trabajo, y los criterios de solución que constituyen la respuesta, nace un nuevo concepto: LA COMPETENCIA.

Lascano define la competencia como "la capacidad reconocida 8 ciertos jueces para ejercer ju.isdicci6n ef,1 determinados casos" (Juris­dicción y Competencia, ¡l. 1151..

, Criterios P8T8 atribuir competencia y reglas: Los criterios para atribuir competencia se fundan en lós conceptos de territorio, materia. valor o cuantía, ' el domicHio ·o la residencia. grado, turno y conex idad (art. 11 ·C.O.J.l. Estos criterios complementados por otros que veremos a continuación y vincUlados entre sí, nos permiten discriminar la compe­tencia en los casos concretos.

Co~ por raz6n del terdtorio; Para atribuir correctamente ti' Competencia terr¡to~jal. entrando en juego otros criterios comp le· .mentarios, a saber: el doinicilio real (o legal) de las porsonas. los actos que dItMn ejecut.,. en ese territorio, las COlas situadas dentro de sus

,

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límites y la naturaleza dE' la pretensión (naturaleza de la acción, como genera lmente la llaman). El concepto de domicilio es e l q ue nos propor­ciona el Código Civil en sus art ículos 89 y 94. El domicilio legal está legislado en el arto 90.

La pretensión materia de la acc ión que se intenta puede refe r irse a un derecho personal o a' U/1 derecho real. Son derecnos personales los Que autorizan a ex irli r de una persona e~ cumpli"liento de una ob li ­gación de dar, hacer o no hacer. En tanto que derechos reales son los que perm iten usar, gozar y disponer de u na cosa prop ia o aj ena.

Confo rme a ello debemos disti ngui r: a l La competencia territo­ria l en las acciones rea les: y b) La competencia te rr itoria l en las accio­nes personales.

Competencia territorial en las acciones reales: Las acc io nes re;:¡ les pue" den referirse a bienes inmuebles y a b ienes m"ueb les, Al legisla r sobre el primer caso dke el Cód igo: "~era Juez competen~e cuando se ejerc iten acciones rea les sob re bienes inmueb les, el del lugar donde está situada la cosa litigiosa ... " (art. 50. CPCC). Esta reg la se halla a su vez particu la­rizada en las sigui,entes: 1) Si un inmueble está situado en dos o más circunscripciones territoriales, será Juez competente 'el de la circu nscr ip­ción donde estuv iese ub ie,ada la mayor porción, :d I Si fuesen "varios in­

mueb les, situad os en distintas jurisd icciones, se rá competente el 'de la circunscripcióf¡ donde estuviese el de mayo r va lor, atento i;1 la ' avalua­ción para el pago del impuesto inmobiliario, (Véase art , 8 Decreto Ley 4578). .

Estas re~ l as se enti"enden aplicables para eSÚlblecer la. cqmpetencia" en los interdictos y en las acciones posesorias legisladas en los art s. 2468/2501 C. Civil. EI .Códi9? procesal no legisla al respecto y el cri · terio er'llJnciado se funda el"i elaborac ión j ~ ri sprudenc ial. (Véanse: Alsi na,_T. 11 p. 545).

Para el segundó de los casos (ac'ciones rea les mob1liar ¡a~) estable~e nuestro Código: "Cuando' se ejerciten acciones ~ea l e~ sobre bienes muebles (será Juez ~omp.etente) el del Jugar en. que hallen ,o el del domicil io de! de,mandado, a elección del dema,ndante" (a rt. 50. cpee).

De igual modo la acción de jactancia (arts. 361/7 CPCC) se asimi ­la a !Jna ac;ción real ' el los efectos de de termif.lar: el Juez 'competente, entendiéndose qJJe ' e~ el del 'lugar de l bien, mot ivo del litigio. (Véanse: JeA., T. 22, p. 786; A lsina T. 11 , p. 673) . .

50 _

Competencia territ~rial' en las acciones personales: La segunda parte del ya citado artículo 50. dice: "Cuando se ejerciten acciones persona-. . . les, (será Juez competente.) el del lugar convenido para el cumplimiento de la qbligaci6n, y a fa lta de éste a elección del demandante, el del domicilio del demandado ,o el del lugar del contrato, con tal que el demandado se halle en é l, aunque sea accidentalmente. El que no tuvie­fe ,domicilio fijo, podrá ser demandado en el lUgar en que se encuentre o ·en el de su última residencia" ,

1) En la hipótesis de demandarse ante el Juez del lugar del contrato, la prueba d~ que el demandado se halle accidentalmente en él , habrá de surgir de .Ia notificación que se ~ilige ncie per$onalmente con el.d.emandado.

2} Cuando se demandare a quien no tiene domicilio fijo, en el lugar en que se encuentra, la prueba de que se halla en tal lugar habrá da ser idéntica a la del 'casó anterior; pero si e l demandado compa­rece y promuevt! una cuestión de competencia alegando tener domicilio fijo en o tra circunscripción territorial, corresponde al Actor probar que e l demandado no tiene domicil io fijo .

'3r Si se demanda <\lJte, e.l Juez de la última residencia (de quien no tiene domicilio f ¡j~) la prueba de la falta de domicilio fijo deberá ser aportada por e 'l Actor 'con ,caraéter PREVIO, como así tam­bién qU,e él I~gar dónde se demanda corresponde al , de la última residencia del demandado. (Residencia: lugar de habitación de una perso~a, aunque sea accidental). (Véase: ' Alsina T. 11, p. 541). . .

4) Cuando fuesen varios los demandados (coobligados 'por un mismo 't(tulo) ser~ Juez competente e l del iugar convenido, y en su d efecto el del domicilio de cualquiera de los demandados. Este

. criterio se halla estableCido en el arto 10 in-fine del Oto. Ley 4578. (Véase: R.L Fernándéz, cód. Proc. Comentado , p. 88).

5) . En mater ia de garant(a será competente el Juez que lo seá para conocer de la demanda principal (art. 60. C.P.C.C : y art. 12 Oto. Ley 4578) . ·

6) El juicio de disenso (art. 11 LMC) para contraer matrimonio puede ser deducido ante el Juez del domicilio de cualqu iera de los contrayentes, Juicio de disenso: Es el que se promueve para que, judicialmente y en procedimiento sumari9, se resuerva

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acerca de la procedencia o improcedencia de la Oposlclon a un matrimonio, formulada por las personas a quienes la Ley autori· za para hacerlo (M. Ossorio, Diccionario ... pág. 404).

7) El divorcio o nulidad de matrimonio debe intentarse ante el Juez del domicilio de los cónyuges (art. 104 LMC). domicilio que lo fijan los cónyuges, de común acuerdo, salvo en caso de ,disenso en que lo fija el marido (art. la, Ley 236). Este domicilio es el que corresponde al momento en que se produjo la situación de hecho motivo de la demanda.

Cuándo el matrimonio se celebró en la República, y el marido tuviese su domicilio fuera de ~lIa, la demanda podrá ser intentada ante el Juez del último domicilio Que hubiere tenido en la República (Art. 104 LMC).

Cuando los cóny.uges ya están separados de hecho al momento en que sea deducida la demanda, por interpretación jurisprudencial se entendió que la esposa puede demandar ante el Juez del domicilio real del marido (J . A. T. 70, p. 441) - Alsina T. 11, p. 667)..

8) El discernimiento de la tutela corresponde al Juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio el día de su falle­cimiento. Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la República el día de su fallecimiento, o lo tenían el día que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el discer· nimief'lto será en el primer caso el Juez del lugar de la ' última residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo caso el del lugar de su residencia actual (art. 131 C. del Menor) .

En cuanto a los expósitos o menores abandonados, el J~ez com­petente para discernir la tutel'a será el del lugar en que ellos se encono traren (132 C. del Menor) . La declaración' de insania corresponde al Juez del domicilio del insano y son aplicables las disposiciones referen- , tes a la tutela (art. 475 C. Civil).

9) En las demandas que vers~n sobre gestión de los tutores o cura­dores, el júez competente será el que 'lo sea ' para el discerni­miento de la tutela o curatela, aunque los bienes administ(ados estén fuera del lugar que abrace su jurisdicción. La mudanza de domicilio o residencia del menor o incapaz, o la de sus tutores o curadores, no altera la ' competenc.ia del Juez (Arts. 133 y 134 C. dei Menor y 60., 2., parte, CPCC).

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10) El pedido de declaración d e ausenCia con presunción de fallec:;i­miento se substancia ~nte el juez del último domicilio o residen­cia del presunto fallecido (art . 113, C. Civi l) .

11) En las demandas relativas a letras de cambio~ valss, billEttes, pagarés, cheques, etc. , será juez . competente el del luga~ que estuviese designado para el pago. Si no hay luga r designado se _entienden pagaderos en el ,lugar en que fueron 'firmados (Art. 606 y 741 C. Com.). Esta última regla se entiende establecida en favor del acre~dor; por ello la jurisprudencia ha entendido que el acreedor puede optar por el juez del lugar donde fueron fir­mados, como por e l del domicil iD del deudor . (Alslna., T. 11 , p. 540).

,~) En los pedidos ' de un menor (mayor de 18 años) solicitando , autorizac ión pa ra ejercer el comercio (Art. 70. " Ley del Comer­ciante) es competente el Juez en 10 'Tutelar del Menor de l domici­lio de tos padres del .menor petic ionante. Tamb ién lo es para ot~rg~m jer1to de ven ia y designación dettJtor especial, en los casos de negat iva de l padre , para que 'el hijo menor infente una acción ci~ il cóntra un t~ rcero o cuando el hijo quiere demandar a sus padres por sus intereses prop io s (127 C. del Menor) ., '

COMPETENCIA· POR RAZON DE LA MATERIA:¡:sta compet.n"i. es la que se atribuye a los magistrados de dist into fuero:' Civil,to'mer­cial, Penal : Labbral. Contendoso-Administra',tivo.

Distinción entre compete:ncia civ:i1 y comercial: El principi,o es que todo 1.0 que no , sea de la c~inpetenci,a comercial , corresponde a la civi l, ya que lo civil ~ eJ f"ero común V ~ comercial, e l fuero de excep,eión .

La competencia comerclBl se détermina, a) ' po~ ia naturaleza del acto, b) por la persona. c) j:9or accesión. '

NATURALEZA DEL ACTO:

El artícu lO' 7,. de la L-ey (jel Comerciante declara en trece incisos los actos qye deben ,eputars_e ' actos de comerc io, .La- com'petencia de ~ os jueces en. dichas cuestiones ' se entiende ref.erida a los asuntos con­tenciosos.

Por su par.te el arto 452 Cod. Com., indica cuales a~tos' NO son comerciales'.

53 .

LA PERSONA:

El arto 73 de la Ley del Comerciante establece como e.ri ncipio ~s~ un acto es comercial para una- sola de las partes, too os los contrayentes quedan por razón/de él sujetos a la ley mercántil. Por su parte el arto 72

! -~ 1.

presume comerciales los actos de los comerciantes, salvo prueba en .cpntrario. Seg..ín ~Ca~o. las más de las veces es la naturaleza del aclo" la qu~ fij a la competencia comercial y no la calidad de las personas,

.porque el derecho comercial ha perdido ya el fundaménto subjetivo que tuvo al pr)ncipio, pqfa constituir un derecho real u objetivo; hoy no es lH1 d erecho de los comerciantes, sino un derecho DEL COMERCIO. (Jurisdicción y ~ompetencia; p. 304).

LA ACCESION:

Esta accesión p~ede ser a la causa o a la persona . Un acto civil Jl1,Wde. ser juzgado por ~juez de cornercio--, cu;¡ncio aC.!iede a un acto pri ncip_al de naturaleza comercial. Por ejemplo, la hipoteca que garantiza una coenta corriente o mutuo comercial.

Una persona riú comerciante p..u.ede verre _obligada CLLi1igar ante un Juez de Comer"cio, cuando la otra parte es comerciante.

OBSERVACION: La distinción entre competencia civil y comercial, es en la actualidad artificiosa y carece de razón. Los jueces son jueces de derecho designados Po/. eJ Estado _y no corno otros. sitemas en los cuales los jueces se eligén por y p.ntre comerciantes inscriptos, como en Francia. La ley procesal además, es la misma. La tendencia es incluir en 'el Código Civil las normas relativas al Comercio. En nuestro país . la Ley de Quiebras ya asimila la situación, deberes y derechos del comerciante y del no comerciante, y parece suponer una futura unifi- " cación de fueros, ya Que su arto 250 atribuye competencia a lo Comer­cia l "hasta tanto" se modifique la LOT, situación Que se mantiene, a pesar de su d erogación.

La" distinción de ambos fueros. mantenida aún por la nueva Ley 879 ~.O :J . } solamente sirve hoy para provocar cuestiones de compe­tencia, ..artifIciosa "con la lógica dilación y encarecimiento de los pro­cesos.

COMPETENCIA POR RAZON DEL VALOR: La cuantra fija el limite de la competencia entre los jueces de Paz, y los de la. Instancia, vale decir que · los dos primeros tienen restringidas su competencia por razón de un monto máximo, y los últimos por -un m(nimo. Esto es sin

, . " "

54 _

perjUICIO de señalar que los jueces de paz y de paz letrados t ambién tienen limitada su competencia por cuestiones relativas a la materia.

Las reglas de competencia por razón de la cuantía están dadas en el arto 15 del COJ que dice: " El valor o la cuanfía del litigio se deter­minará con suj~ción a las siguientes reglas:

a) cuando la cantidad obj eto de la demanda sea impugnada y forme parte de un crédito mayor, se estará al monto del crédito;

b) si se demandare el saldo de una cantidad mayor ya pagada, se tendrá en cuenta únicamente el va lor del sa ldo;

e) los frutos, réditos, pérdidas e intereses, costas y demás presta­ciones accesorias sólo se acumularán al capital cuando fueren deq idos con anterioridad a la demanda;

d) cuando en la demanda se comprendan cantidades u objetos di­versos que provengan ,de una sola o de varias causas, se estará al valor total de ellas;

ei si fueren varios los demandantes o demandados en virtud de un mismo título, el valor total d'e la cosa demandada determinará la competencia, sea o no sol idaria o indivis ible la obligación;

f) tratándose de la posesión de una cosa, se tend rá como valor del I ¡tigio el de la cosa y,

g) cuando el va lor de la cosa objeto de la demanda no pueda ser determinado, el act or deberá manifestarlo bajo juramento sin perjuicio del derecho del demandado a declinar la juri sdicción,

La Ley 879 (Cód igo de Organizació n Judicial) se modificó y derogó parcialmente la Ley de procedini ientos para la J l:Isticia de Paz de 1898, estableciéndose las siguientes reglas de competencia:

SECCION I

DE LOS JUZGADOS DE PAZ EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL

Art. 57- Los Juzgados d e Paz en lo Civil, Comercial y Laboral cono­cerán: a) de los asuntos civiles, comerciales o laborales en los cuales e l valor

del lit igio no IlXceda del eq"ivalente de sesenta jornales FAínimo legal para actividades diversas no especificadas en la Capital de la República, con exclusión de los que se refieran al estado civil de ' las personas, al derecho de famili,a, convocación y quiebras, y acciones reales y posesorias sobre inmuebles, y sucesiones;

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b) de las demandas por desalojo, por reSCISlon de contratos de locación que sólo ~e funden en la falta de pago de ~Iquileres y de las reconvencionales, siempre que en todos estos .casos no se exceda de la cuantía atribuída a su cnmpetencia; y,

e) de las reconvenciones que se encuadren dentro de los límites . de su competencia.

Art. 58 - Competerá aderl)ás a los Juzgados de Paz en "lo Civil, Co­mercial y laboral:

a) practicar las diligencias' que les fueren encomendadas por los Juz­gados y Tribunales.

b) realizar eJ inveflta~io de los bienes de las p:-rsonas fallecidas 'sin parientes conocidos o con h~rederos ausentes o 'menores de edad que no t engan representantes , leg~les, y disponer la guarda ' de los mismos.

el

dl

el

cert if icar la existencia dé pErsonas y sus domicilios:

comunicar a los Juzgad f'}S Tutelares los casos de abandono-mate­rial O moral , malos trá tos y orfandád de menores; " '

autenticar f irmas; y,

f) ejercer funciones notariales dentro de ' su jurisdicc¡ó~, siempre -que no exístan en ellas Escriban,Os Públicos con. Rey!súo.

Art. 59 .:... Los Jueces de Paz en. lo Civil, Comercial V Laboral , c·ono­cerán de las faltas e instruirán ·sumarios en los casos de comisión de _ . - . . delitos cuando en su jurisdicción no hubier~ Juez de Paten lo Criminal o Juez de Instrucción .

En lo 'que atañe a la justiéia de paz letraoa, creada por la. 'misma. Ley 879, su arto 43 ,previene: , - .

. . "Los Ju,zgados de Pa.z Letrados conocerán, siempre que le:. cuantía

de la aemanda no exceda del equivalente a trescientos Jornales mínirno legal para actividades diversas 'no especificadas en la' Capital de ia Repú­·blica. en los siguie'ntesjuicios:

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al los asuntos civiles y comerciales y las demandas reconvencionales;

b) los juicios sucesorios; y,

el las demandas por desalojo, reSCISlon, Gumplimierito, cobro de alqu ile res y demás cu~tiones vinculadas .al contrato de locac.ión . .

Entenderán en todos los casos · de informaciones sumarias de testigos.

Art. 44 - La Justicia de Paz Letrada es incompetente para entender en los juicios de convocación de acreedores y de quiebras" los relativos a la posesión y propiedad de" inmuebles y las cuestiones vinculadas al derecho de familia.

COMPETENCIA POR RAZON DEL GRADO: Nuestra estructuc,¡' jurisdicciona l se funda 'Sobre el principio de la doble instancia', segúñ el cual toda cuestión litigiosa puede ser examinada sucesivamente por dos órganos jurisdiccionales' distintos, y eventualmente ,tres. Excepcio­nalmente una resolución judicial no es. susceptible de- doble examen.

La organización del Podp.r Judicial reconoce tres grados. ·a saber: Jueces de Paz Letrados y de la. !.nstancia; Tr ibunales de Apelación; y , Corte -Suprema de Justicia. Sr la cuestión radicase ortginalmente ante un Juzgado de Paz, el Juez de la. Instancia -en los casos pertinentes­a~túa como órgano jurisdiccional de .&egundo grado. .

"FRIBUNALES DE APELACION ' (Segundo .grado): i de .105 Tribunales de Apelación, está delimitada eh el al que dice: "Los Tribunales de Apelación conocerán, en ~ .~~s fueros: .;) de .Ios -recursos concecUdos contra las Sentencias Definitivas y Resoluciones recurribles de los Jueces de Primera Instancia, de los Jueces de Paz letrado y de los Jueces de Instrucción. ~as decisiones en los reCUrsos contra las Resoluciol')es de los Jueces de Paz Letrada y de los jueces ce Jnstrucciól'l causarán ejecutoria: 61 de los incidentes que se pr:.QJIluevao di ,¿¡nti la substaAeiaeión de ' i.Q.LJuicios, causando su resolución eje.cutoria; ¿r de los recursos por retardo o denegación de just icia de los Jueces 'le Primera Instancia, de los Jueces de Paz Letrada y de los ' Jueces d'e Instrucción; .d) de las recusaciones e i~hibi · ciones de los mismos jueces; e) de las cuestiones de competencia .relati­vas a los Jueces de Primera "Instancia, a los Jueces de Paz Letrada y a los Jueces de Instrucción; .1) de los recursos de reposición contra las

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prc;>vide'ncjas dictadas pO,r el Presidellte y de 'Aclaratoria de las Senten­cias y autos interlocutoril?s dida90s por el Tribunal; y', g) los Tribunales ' d e Apelación de . las circunscripciones judiciales del interior d~1 pa.ís tendrán en sus respectivos f~Em:~s - la superintendencia y potestad disci -.­plinaria sobre los 'juzgados y oficinas de! Poder Jud ici ~1;

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (Tercer g;ado): El arto 28 del C.O.J. at"ribu"ye competencia en UNICA INSTANCIA a la Corte Suprema de. Ju stic iq', respecto d~ J"Os s¡guient~ casos: 1) En úni~a , instancia; al de las acci~nes y excepciones pa'ra aeclarar la ¡nconstitucionalidad de las , . Leyes y la ¡naplicabilidad de las .u¡siJoslciones contrarias a la Constitu­ción Na'c ional : b) del recurso de Habeas CorpuSl el de la nacionalidad y de su pérdida; 411 tie los pedidos de exoneración del Servicio Militar Obligatorio; el de las contiendas de competencia entre los Tribunales y Juzgados irtferKlres o entre éstos y los Tr ibunales Militares o los funcio­narios del Poder Ejecu tivo¡ -f) de l enjuiciamiento y rémoción de- las... juec~'S y Magtstrados Judiclalpt,: Miembros del Ministerio Público y ~fe la Defensa públi.ca,. Auxiliares-de ' la Justicia de Menores y del Sindi­co General de Quiebras, confor~e a las L.isposiciones ~e este Código. Co mpete ~amb~én- a ·la Corte Suprema de Justicia enjuiciar por f!1 mismo proced im iento a los Abogados V. Procuradores para la cancelación de la Matrícula ; y ~ los Escribanos ·públicos para la suspensión y destitución . La can.celación de, 1':1 Matrícula de los Rematadores, Oficiales de Justi­cia, Tradu.ctores y demás peritos será regla~entada por la Corte Supre-· ma .de· Justjcia. El .procedimiento será sumario, con audiencia del i nteresad~ g) Se· la recu~ación, de la inhibición e , impugnación de inhi­bición de .Ios . Miembros de la misma Corte Supre,ma de Justicia, del Tribun~1 d e Cuentas y de los Tribunales de Apelación; h) de los recursos de repos ición y aclaratoria, y de los pedidos de ampliatoria interpuestos contra sus dedsiones; e · j) de las quejas por d enegació n d e recurso o por ret ardo · de justicia interp.uestas contra e l Tr ibunal d e Cuentas y los Tr ibunales de Ape lación, 2) Entend erá por vía de apelación y nulidad: .:. ) ,de las· sen tencias dídinitivas dictadas por e l Tribunal de Cuentas y d e los Tribunales de .Apelac ión que modifiquen o revoq ue"n las de· 'a. Instancia . conforme a las disposic iones de lbs Códigos .Procesales y a I?s 'leyes respectivás;· b) de . l ~s resoluc iones originarias d e los Tribu­nales. de . Apelació n en lo -Civi l, Comercial y Criminal y d e Cuentas; y el ·de las · Sentencias· de los Tribunales de Apelación que impongan pena de muerte o penitencia.ría desde 15 a 30 ~ños . las que no causarán eje.cu t oria · sin .el p ronunciamiento de la Corte· Suprema ·de Justicia. Con tra · estas sentencias · se entenderán siempre deducidos . los recursos d e Ape lación y Nulidad aunque las partes las consientan.

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Con relación a la ¡nconstitucionalidad el Art. 200 de' la C.N. establece: "La Corte Suprema de Justi,cia tendrá faCLHtad p'ar"a qeclarar la ¡nconstitucionalidad de las leyes y la ¡nap licabilidad de las disposicio­nes contrádas a esta Const itución, en cada caso..c(;mcreto" y en fallo que 50ld tendrá efecto con relac ión' 'a ese ·caso. E~ procedj~iento podrá iniciarse por apeión ante la Corte Suprema de ..tusticia y por excefJción en cualquier instancia. y se e levarán 'sus antecedentes a dicha Corte. El incidente no suspenderá el- jujcio, que proseguK-á hasta el estado de sentencia" .

COMPETENCIA' POR RAZON DEL TURNO: ~n ' la circunscripci!n ju.clicial de la Capital, ef número de las causas que competen al mismo fuero, hilo' .necesario. crear v,prio~ órganos jurisdiccionales' similares, como k> hemos. señalado anteriormente (Véase: O'rganQs de la Jurisdic­ción Judkial) . Esta solución, requer ida para una 'adecuada div~ión del trabajo, ha determinado' la necesidad de numerar los Juzgados del mismo Fuero, Y' est~blece r las. regl-as de su competencia. Conforme a ~a Acordada No,'8 del, 25 de Marzo de 1938 los jueces de la. Instancia en la Cjvil entraran de turno en el orden de ~u numeración y sucesiva: mente pur lJl'f mes cada crrm; ¡gual criterio se .sigue para los jueces en It>-eomercial. Tamqien para los Jueces de Paz Letrada.

La Comoetencia por razón del Turno , significa Que e l Juez de turno en un determinado mes. es cOl11petenie pará entender ea tQda.s ·l:as causas qLre se· inicien en el curso de dicho mes (causas "que le cQmpe~ ten adefTlás por razón del territorio, naturaleza y monto) . Y por e l contrario,. no podrá rer:iblLni coóocer etl las causaS Q.ue se promuevAn en los meses que I}O está de tur~

Las Jisposicionés ref¡:q-entes at turno de los juec.es son ~ orden ptlblico, V pctr lo tanto, ni los jueces ni las partes pueden' modiHcar el orden que ellqs estableéen. La iniciacipn de un litigio ante un tribunal fuera de turno, autoriza- a oponer ' la r~ xcepción dilataria de ·¡ncompe-

• <: • •

tencia de jurisdicción. (Alsi~a T. 11, p. 559). ..' .

"Entre r1osotrbs la judspr~d~nCia hq' sostenido equivocádamente, un e;riterio' contra rio," y así se ha djch o: "' L,a 'l!Jteración del turno no puede ,fundar, por 'si sola un~ cuestión' de competencia" 9(Laconjc~ ' p. 46 No,. 91). .

En CiJanto al Tribunal de Apelación (Civil y Comercial) de la Cap.ital Que es:tá compuesto de tres Salas, se sigue el mismo criterio:

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Cada Sala est~ de turno durante un mes (Art. 30. Acordada · No. 7; Abril de 1942). Se discriminan las:.causas en las cuales habrá de conocer, atendiendo la fecha ge la resolución recurrida. Por tartto todas las resolwciones de los jueces de la. Instancia y Paz Letrada en lo civil o comercial, dictadas.' durante el t:urso "del mes ' en que está de Turno la Sala respectiva, serán revisa,das por esa Sala (cuando fuesen recurridas, se entiende). Véase Artículo 2.0. de la A'cardada No. 7.

DESPLAZAMIENTO DE LA COMPET~NCIA

Prórroga de la competencia· territorial: El arto 10. del cpee establece: . . . "La jurisdicción conferida a los Tribunales de Justicia de la República es improrrogable. Exceptuase la jurisdlcción ' territorial, que podrá ser prórrogada de' conformidad de partes". El principio es la improrroga­bilidad, y la excepción la prorrogabílidad. '

. Sé observa 'que e1 Código emplea mal e'l vocablo jurisdicción. Ya se ha aVisto que la jurisdlcción e's siempre úriica como función, cualquie­ra s.ea el órgano que la ejerza. y'por la naturaleza no es prorrogable ni improrrogable: S.impl~mente se tiene o no se tiene jurisdicción. -En el ar:t. que comentamos cuando se habla de "jurisdicción", se debe enten­per "competencia" .. Todos IQs jueces tienen jurisdicción, más no todos tienen la misma competenda.

AMpra bien! e.n qué. ~on~iste -esa· prórroga de .competenci,a?, 'Signi­-ficá ello facultad de atribuir competencia, a un juez que, no la tiene? Evidentemente' no p'uede ser'eiltendida" con este alcance, ya que caería en el apsurdo, de suponer· que . los particulares puedan .substituirse,' al Estado cOrlcediendo a 'ciertos jueces una facultad que aquel le habría negado. - ' ,

$implemerite, lo que ocurre es que ' Ia ' Iey otorga compet,encia a v¡3rios jueces, pero según un orden de preferencia, En .principio un cierto Juez .es' el que debe conocer la Cuestió~, pero las personas tienen.

- ~I dere,CRO de el~cción entr.e dos p más jueces cómpetentes: La manifes- ' tación ' de "voluntad-de ·ias pa~tes solo tiene el " alcance de aher~r. ese orden. de . preferenc¡a, pero nb de investir de competencia a nadie. (Vé .. e: La,eano, Jursidic. y Cpmp. p~. 243 Y sgtes.).

DESPI:AtAMIENTO i'ORACCESION

La accesión constituye también otro motivo de desplazamiento

de la competencia, y nos remitimos -a lo dicho al tr:atar sobre la compe­tencia comercial.

DESPLAZAMIENTO POR CONEXIDAD

Hay conexidad cuando las ,causas ' subst.ancialmente diversas, tienen en común el título, el objeto o ambos; o cuando el objeto o ~e una de" en1s tiene con ~ el º?jete-;;de o~r~·. una relaclOfi ta~ las deCISiones que.J1Uble.lien de r"ec~er en ,las d \stmtas causas ' deban -téner el m'ismo fundamento, y éste ho ·p~ra ser adrni:­tid o. o ' negadQj~n unas y' v~in q~e eXisÜera, contradicción y ~te-,mpoSlbilidlld d. ejecúdón IC. J. Colombo, Codo de P. C. v· C. anotado T. I p. 241 ).:

·Por esta vinculación ciertas éuestiones deben corresponder a la compete~cia d-el Juez que e~tiende en una de ellas~ considerada la cues-, . tión principal, aún cua,ndo la otra por SU monto O naturaleza sea de la competencia de otros jueces'-

J2 i.'(~ )" La Regla: !=JJue~_Jte j O. f!rincipal es Juez de Jo incidental, fu~ damenta el desplazamiento de la competencia po-r conexidad" (Carlos Garfi, De;echo Procesal, p. 27 .1)~ .

Eje~plos: 'EI Juez competente -para ' entender en la .~~rce{íaT es el que in~erviene en la ejecución, aunque aq':lella por .SlJ monto corresponda a la Justicia de Paz. El juicio ordinario posterior al éjécutivo mencio" ·nado' en el arto 434 del CPCC debe ser deducido ante el , mismo Juez que inW~ino en la ejecución (Véas.. A,lsina T.,1I, p. 67.6; Pemández p. 431). L,a demanda reconvencional debe ~er ded~cida ante el Juez de la deman-da ·original lart. 102 CPCC). · .

El arto 11 in fine de.la Ley 879 (C.O.J.) inclaye entre las reglas de . cpmPetenc!a a la conexidad, CUando que· .comp' "queda -dicho­

--la conexid~d no es regla ~ino 'ex~pc¡á.n a ~a re la . ..;. .

DESPLAZAMIENTO POR BAZON DI'L FUJ;RO DE ATRACCION . . . - :' "Él fuer'l ._de atrac~ t!p" una p~rticular cJíllidad"de los_pracesqs univer~es, e~' decir aquel~os ,~n qu~_se vent.il~ '} cuestione$ ~ue_a.fectan raliñlversalidad de un patrimonio, a los efectoS de su transmisión o -nqui'f.ción . (su'cesión, 'quiebra)~ PiI!a que toctOs~ los prQ(;esós q~e.. ·s~~ vinculan cori ese pátrimonio se tramit~h 'y 'd'ecidan lante'el Juez campe·

o , , '

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tente para conocer en el proceso uniyersal. El fuero de atrac.ción atri­buye al Juez de éste el conocimiento de las acciones persona les pasi­vas (cuando el -causante o el faflido son los demandados) en tanto que no ejerce atracción de las acciones' personales activas ni de las reales, que deberán ser iniciadas ante el JI,Jez del domiciHo del demandado o del lugar de situación del inmu.abJe. según el cas!=>o

CUESTIONES DE COMPETENCIA. Interesa al estado que se observen las reglas de competencia, y consiguientemente acuerda a los litigantes los medios que aseguran su observancia.

Los incidentes ,que se sus.r:ítan por ~alón de c.ompetencia -se llaman "cuestlor.Jes de competencia";

La incompetencia puede declararse de oücjopor el ' Juez, o a pedido de parte. Para hacerlo de artero , la 'ley acuerda al magistrado dos momento", 01 promovers. la demanda (Art. 4 y 76 CPCC) y lu~!!Q.

de contestada la demanda (art. 88 in-fine).

Modos de alegar la incompetencia por el d_ernandado: La ley o/ga,niza dos modos para alegar la incompetencia, a) por declinatoria! b)/J,por inhibitoria.

El art, 346 del CPCC dice: "Las cuestiones de competencia pueden promoverse por declinatoria o por inhibitoria~clioaIDJia-­se opondr~ !lnte et Juez que j1aya empezaqo J cE~no~, Pjdiéndole se separe del conocimiento del negocio, con igual rerpisión, de autos al teñido_por com'petente. ~rihl¡jif~'seintel'ltará a,nee f'Juez que la ., ,- - - ----- - . parte crea __ comp/tente, pidiéndole que dirija ' of icio al que est)me-no serlo, para que se i'nhiba y remita los autos". ,

La declinatoria: Deberá proponerla el demandado ~omo excepción dila· ! • - ': ¡_ e

toria de previo y especial pronunc_iar;niento \juicio ordinario) -dentro del . plazo de nueve días perentorios contados a, párttr de la .notificación de la Clt acjón y _emplazamiento (arts, 84 y 85), Y dentro de ter:cero día de notifícapo de t~ citación de reJTIate en el juicio éjecutivo. (art5. ~19 y 422 inc. 10.);

La inhibitoria: El demandado ocurre aquí ante el Juez _que- estí,ma competente con el fin previstó · en I 'citado arto 346 . . Debe ' hacerlo -dentro del plazo de nueve días" pues hoorá de. recordar 'que '_'entre tanto cOrre el tiempo del emplazamiento ~n la demanda que sehapro·

fi2 .

niov.ido1 demanda o- la cual el no debe presentarse a' .pedir prórroga, o. tomar intervendón, Pl.4eS consentiría la .compe

1tencia que está hegan--. .

do al tnte}1tar la inhibitoria. Transcurrido este plazo ya no podrá inten­tar' la inhibitoria si en la demanda' se le ha acu~ado rebeldía y se pi,di&­se dé por decaído su derecho a cont~starla, ya qu~ en esa" hipótesis hél quedadc;S "tratada el pl1eito por de"1landa y contestación" (ficta).

. Relativo a esto dice ,el arto 350: !'L~s cuestiones de".co mpetencia ~'olo podrán promoverse antes de estar trabado el p leito. por demanda y contestapión". .

Rf.GU LACION: . La alegació'1 de · incompetencia se halla regulada ' ademá,s por los ar1s .' 347 v'348 Que dicen: :'Cuando los Jueces ejerzan una- misma claie de jurisdicció n, se empl~ará exclusivame;nte el primer medio~'. "Cuando lor jueces ~jerzan diferente clase de jur·isdicclón, pol'1 rá usarse cualquiera. de los dos medios. El litigante que hubiere optado por uno de estos medi6s, no podrá abandOnarlo y rec~rrir al OYo: Tampoco se 'podrá emplear sucesivamente, deb"ienda pasarse por . ' .

. el resultado d e aquéJ a ql!e.¡;e haya,dado la preferel1cia':'

El término "jur'isd icción" se , emplea aquí como Slnonlmo de cOfllpetencia territorial. Por. ejemplo: Una cuestión de' competencia ent re 'un Jue'z en Id ,Civi~ y otro -en lo Comár~i al de la Capital, debe promover se exclUSivamente por. dedinatori~L (Véase: ·S.' Peña y C.

~ . . - . Borrás Codo Proc. Civ. p. ' 276 y Alsina T. II p. 680), en tanto que si se trata de un Juez ' dé Villarrica con ul"lo de la Capital, podrá optarse por ra decl inetor,a o la inh; bi t oria.

CONTlENÓA DE G.0MPETENCIA

Se sU9Ctia la contienda de COilpetencia 'cuando .ambos j.u.e.Ge.s S€ decla­.urn competentes (contienda positi\lft) <> cuando arT1bos j.ueces se decla­ran inc ompetente$ (contienda negativa),

La contíenda positiva puede darse en loina cy~st¡ón de cómpeten-, da planteada por vía de inhibitoria, si el Juez. req ue ri~jo se niega a despr~nderse del conocimIento de I~ausa",

La contienda negativa puede darse en una cuest ió n de competen­t ia promovida po'r vía decl inatoria ... o· de oficio por el Juez, en La .hipó; t esis dé que habiendo prosperado' la' exoepción (o negándose el ·Juez a entender (art. 40.l el actor deduce nu~vamente su dCematlda ante otro Juez considerado comPetente y éste también se declara incompetente.

•

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Procedimiento eA las Contiendas 'de C:0mpetenc.i.a: Dice el arto 3~5: "Si el Juez requerido no accediere -3 la reclamación, oficiará al Juez requiriente para que, dando por formada la contienda de cQmp'3tencia, rer:nita los antecedentes a la Corte Suprema dE: Justiqia". Y el 360 p. e­vien,e: "En caso de que ocurriere conflicto negativo, d eclarándQse dos jueces-incompetent,es para conocer de un a$unt'o, se observará el mismo procedimiento que en las contiendas positivas,f, Fórmada. la 'Contienda, la Cotte oirá al Fiscal General del Estado,. y llamando" Autos'" pro· . nunci¿:lrá sentencia sin más sui:?stanciación. (art: 357).

CONTIENDA DE JURISDICCION: Todas las contiendas que se susei· ten ,entre los órganos de la jurisdicción judicial, son contiendas de competencia. Para que 'exista propiamente contienda de Jurisdicc:ión debe referirse a un problema entre un órgano "jurisdiccional judic.ia l y otro con iurisdicción no juqicial, CQmo por ejemplo :el rribunal Militar (art . .n C.N.!. Según el arto 198 de la C.N. ; la Corte Suprema de Justicia entenderá en única Instancia en las contiendas de JURISDI,CCION.·

~OS 'JUECES: Son las person ... inVestidas pot el E>tad.o. de ~lestad jurisdiccional. Su misión, en palabras de Alsina, ~no "puede ser ni ,más augusta ni mas delicada: Al Juez está confiada"la protección del honor, la vida y los bienes de lOS ciudadanos, "

. Designación: Requisitos> Establece el arto 195 de la eN que: ';EI poder Ejecutivo designará a los Miembros de Ja Corte Sup"rema de Justicia y de los Tribunales, a "los jueces y d~más MagistradQs~oel Poder Judicial, por el procedimiento establecido en esta Consthuciól"'I", "Con acuerdo ~:fe la Cámara de Senador:es, nombra a los miembms-de ia Corte SUpre­ma de JustiNa; 1:un dictamen del etmsejo · ae EiradD .y acuerdo de la Cámara de Senadores, al Fi5c;~al Gener:al del Estado; y con" ac;:uerdo de la Corte, a los mtemb"ro"s de los TrlbUna'le:;, a tos iueces y a los demás magmrados del Poder Judlcia["". [Art .. 180 inc. 80. CN).

"Para ser m¡~rT)bro de la' Co'rte ~upre!Va d~ Justicia se re.quiere nacionalidad paraguaya natural, haber cumplido treinta y. cinco af.'ios de .edad, poseer título universltarLo de Doctor 'en Derecho, tener reco­nocida experiencia en materia jurídica y "gozar de nOtoria reputa'ci6n . . de honorabilidad. Los requisitos para d~sempeñar las demás mag¡s~ traturas serán estableeidás en la Ley". (art. 194 C.N.) . . . . .

Art. 191, C.O.J.: "Los requisitos para ,er Miembro de·laCorte Suprema de Justicia, son los establecidos en'" I~ " r...ónstitución Nacional. P¡:¡ra la"s

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pemás magistraturas se requerirá:, al para ser Miembro de los Tribunales de Apelación y Tribunal d e Cuentas: ~ad mínima de 30 -años, título de abogado otorgado _por una Univers idad Nacional 'o el equivatente de üna Universidad extrarljera, debidamente revalidado y haber ejercido la profesión de abogado o u-na .rnagistratura por el _ término ."de cinc_o años: bl p.ara ser Juez' de Primera Instancia: tI'tulo de abogado, edad m(nima de· 25 año_'S y haber ejercido la profesión , de abogado- o úna . magistratura· por eliEhmino d e tres años"; .e) Pára ser Juez de Paz letra­do, Juez' de Instrucción y Miembro del Min isterio de' la Defensa públi· ca: edad mínima de 2? años y tttlJia de abogado; y dj Para ser Juez de Paz: edad mínima de 22 años e idoneidad. Además de estos requisi­tos p,ara -el 'nombramiento .el! la magistratura judicial, será necesario reconocida honorabilidad y naciona lidad paragu?ya".

Tiempo por e1 cual son designados: " Los miembros de la Gorte Supre· ma de Justicia' y de los Tribunales serán designados por períodos de . . cinco años, coincidentes con 'el presidencial, 'y podrán ser reelectos. Solo serán removidos por. la cQmísión de delitos o mal desempe ño de sus funcióne," lar!, 196.la .. parteC.N:I.

Ju ramerHo: .Antes de entrar en func iones los Mag istrados 'prestan jura­mento, Los miembros de la Corte' Suprema, 'lnte el ' la

i¡ los demás' Magistrados ante la Corte Suprema (art, . . C.N.I.

PODERES Y DEBERES. DEREdros y PROHIBICIONES: Dentro de nues,tro actw l régimen procesal civ i l~ afj!~ado ,a l.a concepéión p,riva-' t ística del proceso,' los poderes del Juez tienden a ser resrilJgidos. Esta limitació n se observa particu larm~ nte en ra menguada iniciativa que se les concp.de, y en su carácter pasivo durante la instrucción del procf.so. La orientación de-l derech o 'proCesal civil moderno es' ampliar Jos pode­res del Juez, sin que estQ.· imp'orte anular los derechos de: los p~rÚcula' res ni sLJprimir 'e l princip io de contradicción, que es esencial en el pro· ceso cbiil y supone la igualdad dé las partes .y la imparcialidad 4elllle.z, t odo lo cual qu.eda~ía comprometido 'si se le per mitier,a, a'un en abs­tracto, ', proceder sin limit~ciones, es decir' 'a su a rbitrio. El proceso se hace'con hombres y. para homores. Es entonces un probl~ma qaequil j· brio no fác il de cohpretar en Urt textq legal. Habría que encuadrarlo' dentro de .las líneas que señala Arcalá Zamora y Castillo: Entre el Juez espectador V el Juez dictador, 'existe' una distancia más que: suficiente par:a erigir u~a figura intermedia, la de l Juez DIRECTOR- del proceso , que es precisamente kI que SlipO crear ~Iein en Austria, y la que de él

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adoptó Chiovenda para su prédica reformadora en Italia (Ver Alsina T. II p. 227).

Potestad..cJeber de conciliación: "Los jueces deberán procurar, en cuan­to sea posible con el ejercic io de sus atribuciones, que los litigantes pongan término a sus di ferencias, por medio de avenimientos amigables, y a ese efecto, tendrán la facultad de convocarlos a su presencia en cualqu ier estado del juicio, siempre que crean posible conseguir aquel objeto" (art. 65 C.P.C.C.).

Postesl:ad-deber de corrección (disciplinaria): "Los jueces y Tribuna les tienen el deber de mantener el decoro y buen orden en los juicios, pudiendo imponer a l efecto, correcciones disciplinarias a los litigantes, abogados y funcionarios que intervienen en aquellos, por las fa ltas que cometieren, ya sea contra su dign idad en las audiencias o alegatos, ya sea contra su autoridad obstr uyendo e l curso de la justicia en daño de las partes" (a rt. 53 CPCC). "Sin perjuicio de lo dispuesto en e l arto 53, los T ribu nales mandarán testar o inuti lizar toda frase o escrito conce­bido en términos indecorosos u ofensivos" (art. 57 CPCC) _ Véanse ade­más: arts. 233 al 236 Ley 879 (C.O.J.)

Potestad de instrucción del proceso: Puede el Juez habi litar días y horas inhábi les cuando hubiere justa causa que lo exija (art. 8 CPCC y 196 C.O.J.

Puede d isponer medidas para mejo r proveer, y a tal efecto.

1) Decre tar que se traiga a la vista cualquier documento ,:,!ue crea conven iente para establecer el derecho de los litigantes.

2 ) Ex igi r confesión judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen de inf luen cia en la cuestión y no resulten probados, o cualesquiera explicación que juzguen conducent es.

3) Ordenar cua lquier reconoc imiento, avalúo u otra diligencia pericial que reputen necesaria.

4) Traer a la vista cualesquiera autos q ue tengan relación con el pleito, hallándose en estado (a rt. 58 CPCC).

5) Puede interrogar de oficio a las partes "sobre todas las circunstan­cias que sean conducentes a la aver iguaCión de la verdad (art. 132 CPCC).

6) Puede recurrir a la fuerza pública para hacer comparecer a los testigos remisos (art. 183 CPCC).

7) También puede nombrar peritos (art. 163/4 CPCC).

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Potestad de calificar la relación substancial: Aunque las partes no invo­quen el derecho que se atribuyen, o 10 hagan erróneamente, correspon­de al Juez calificar la relación substancial en l itis y deter minar la norma ju rídica aplicable. Es el principio expresado en el aforismo " jura nQvit curia" (El Juez conoce el derecho), o el que va impl(cito im este otro: "Da mihi 'factum, daba tibi jus" (dame los hechos que yo' te daré el derecho) .

Deber de conocimiento y decisión : "Los pleitos se verán y decidirán en lo posible por el orden en que se hayan puesto en estado. Solo se

dará preferencia a los negocios urgentes y que por derecho deban tener­la (ar t. 50). "Los jueces superiores e infer iores verán por si mismos los autos (art. 51 la. p.). "No es permitido a los jueces negarse a adminis­trar justicia ni retardarla , ni separarse del orden que la ley estab lece, siendo responsables hacia los ind iv iduos de toda transgresión a ese respecto" (art. 59 CPCC) y su concordan te el arto 9 C.O.J.

Art . 90. de l C.O.J.: " Los Jueces y Tr ibu nales ap licarán la Cons­titució n, los Tratados Internacionales, los Códigos y r.;cras Leyes, los Decretos, Ordenanzas Municipales y Reglamentos , en el orden de prela­ción enunciado.

No podrán negarse a administrar jusitica. En caso de in"suf ic ie~cía, obscuridad o silencio' de la ley, aplicarán la s disposiciones de leyes aná­logas y los principios generales del Derecho y tendrán en consideración los precedentes judicia les.

La Ley extran jera competente será aplicada de oficio por los Jueces y Tribuna les de la Repúb lica, sin perjuicio d el derecho de las partes de alegar y probar su existencia, contenido y vigencia".

" La Sentencia def initiva debe contener decisión expresa, posit iva y precisa, con arreglo a las ~cciones deducidas en el juicio , declarando el derecho de lo s litigantes y condenando o absolviendo de la demanda en todo o en parte lart. 217 CPCC).

Deber de concurrir al despacho y dar audiencia: Art. 196, C.O.J.: "Los J ueces deben dar audiencia todos los días hábiles, las que serán públi : ca s, salvo que por razones de moralidad o decoro fuere necesario o conveniente la reserva .

Los Jueces podrán habilita r dias feriados y horas inhábiles cuan­do los asu ntos de su competencia as] lo requ ieran" .

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Art. 138, inc. al. C.O.J .: "Se prohibe a los magistrados y funcio­narios de la Administraciór:' de Justicia, cualquiera sea su jerarqu ía: faltar a su despacho o abandonarlo sin causa justificada en los días y horas establecidos por la Corte Suprema de Justicia".

DERECHO DEL JUEZ: Los magistrades judiciales tienen el derecho de ser tratados con dignidad y por t~zón de la función que de.sempe­flan tienen el a"'paro de la Ley No. 323 año 1955 de "Garantía de Fueros" (omite a los jueces de Paz).

En virtud de ella no pueden ser "molestados" por dec isiones tomadas en el ejercicio de sus funciones, estab leciéndose una 'pena de dos a -tres años de penitenciaria e inhab ilitación absoluta para ejercer toda función pública por cinco años, para los contraventores. ,

La misma Ley protege también la persona del magistrado, estable­ciendo penas de cuatro a seis años de penitenciaría e inhabilitación absoluta para ejercer función pública por cinco años. para aquenos. que "arrestaren o secuestraren a una persona investida de fueros consti­rocionales", fuera del caso de delito infraganti que merezca pena de muerte o de penitenciaría superior a dos años.

Desde fuego la Constitución previene que ningún magistrado judicial podrá ser deten id o sino en caso de ser sorprendid o en. flagrante delito (art. 201). Así como está redactado el artícu lo, la 'disposición ampara a los jueces de paz , cuya mención se omite en la Ley de Garan­

,tía de Fueros.

, Gozan de la asignación que se establezca en el Presupuesto Gene­ral de Gastos de la Nación. Tienen además derecho a la jubilación,

PROHIBICIONES: "Los miembros del Poder Judicial no podrán ,ejercer otra func ión pública, profesión, comercio o indust ria, directa o indirectamente, salvo la docencia, cuyo ejercicio será reglado por la C9ne Suprema de Justic.iade ' Justicia . Tampoco podrán participar en

. activ·idades pol(ticas". (art.207 C.N.).

,'También les está prohib'ido faltar a su despacho o abandonarlo sin caúsa , justificada, abogar o ejercer la represent~ción de terceros en ju icio, salvo causa propia, o de sus padres, esposa •. hijos menores y pupi­los, y' recib ir dádivas pe ' las personas que tengan o puedan tener inter­vención e n jUicios pendientes {Véase arto 238 C.O.J.J.

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SANCIONES. Ley de enjuiciamiento: Los Jueces pueden ser enjuicia· dos y removidos de sus cargos por las causas previstas en e l arto 209 de l COJ, mediante el procedimiento establecido en d icho código, que se substancia rá ante la Corte Suprema d e Justicia (Véanse: Arts. 207 al 231 de la Ley No. 879, C.O.J.!.

Según el arto 209 de dicha ley , son causas de enJuIciamiento: a) la comi sión de delitos; y bl el ma l desempeño de sus funciones. Se entenderá por tal, los actos u o misiones que constituyesen grave inmo­ralidad o fueren lesivos para la dignid ad de un funcionario púb lico, o una desv iac ión reiterada del cumplimiento de l deber, o parcialidad manifiesta, o la ignorancia de las leyes reveladas por acto s re iterados.

Cuando el enjuiciamiento se fundare en actos previstos en el ¡nc. a) mencionado precedentemente, la Corte pa sará los antecedentes al Juzgado de la. Instancia en lo Criminal que corresponda, para el procesamiento de l juez enjuiciado (art. 2 10, C.O.J.I.

El juicio podrá ser iniciado d e of icio, por denuncia de l Mini ste rio Púb lico o por el damnificado personalmente o med ian te mandatario con po der especial. Tratándose de incapaces, sus representantes lega les estarán hab il itados para el lo. Será parte en e l juicio el Agente Fiscal en lo Cr iminal. lart . 211, C.O.J.).

Los jueces de la Corte Suprema de Justic ia serán enjuiciados ante la Cámara de Senadores por iniciati\t .~ de la Cámara de Diputados y sólo será n removidos por la com isión de del itos o ma l desempeño en sus funci ones" la rt. 150 inc. 3; 153 inc. 4 y 196 C. N.).

Responsabilidad Civil: El art ícu lo 210 de la Lp.y 879 se re fiere implí-- /. --citamente a la responsabilidad penalt-del magistrado enjuiciado, pero nada dice sobrp la respons@ilidad¡ civ iC Esta última se desprende d el arto 59 CPCC y 1109 y 1 112 de l Código Civil. Pa ra demandar por res­ponsabilidad civ)1 a un Juez, no basta qu e cx istá daño, sino que p rev ia--=­mente d ebe haber sido enj uic iado y removido conforme a la Ley 879 a instancias de quien posteriormen te reclame la responsab ilidad civ il. V éase a~ t . 41 C.N. . •

RECUSACION y EXCUSACION: La ley, p reviendo la posibilidad de qu exista n casos en que las prlrtes tengan razonab les motivos para poner t!Tl duda la i"mpa rcial idacLdBU.uez~ perm ite a los litigantes eli minar de la relaciOn procesal a l Juez sospechoso, y a ese efecto autoriza su recusa-

69

ClOn, vale decir regula el procedimierto en cuya virtud se lo podría -apartar del conocimiento de la causa.

Los articulas 308 y 309 del cpee permitían la recusaclon sin causa de los Jueces y Magistrados. La Constitución de 1.940 derogó estas disposiciones al prohibir "la recusación sin causa de los tribunales y jueces" (art. 90), pero la constitución de 1.967 preceptúa gue 11 La ley establecerá el procedimiento para las recusaciones" (art. 204). Sobre esta base la Corte Suprema de Justicia ha resuelto en forma constante que mientras no se dicte la ley reglamentaria 110 cabe admitir la recusación sin causa. Posteriormente la cuestión qu.edó resuelta por.el arto 206 C.O .J.: "Está prohibida la rec'Isació[] ·s.i.rLcausa. en los magistr;:¡· dos y funcionarios judicial.es".

Recusación con causa: Ella puede fundarse solamente en las causales mencionadas en el arto 310 del cpec. Tienen derecho a recusar todos los que intervengan como partes en el proceso incluyendo a fas apodera­dos y representantes legales, sin necesidad de facultad especial. No está limitado el ejercicio de este derecho y por consiguiente una misma parte puede recusar con causa cuantas veces s:e den algunas de las situa­ciones previstas en el artícu lo citado, ya que la causa puede ser sobre­viniente.

• -Spn causas legales de recusación las previstas en el arto 310

del CPCC, al cual debe agregarse como inciso duodécimo la siguiente causal: "Haber sido tutor o curador, o haber estado bajo la tutela o curaduría de alguno que sea parte en el pleito" (art. 10. Ley del 22 de Noviembre de 1890).

Excusación: 9l!ando un Juez de cualquier grado advierta que se ha.l1L en algunos de los casos de le ftlma recusació

ausa arto 26 CPCC). Esto significa que los jueces no deben espe­rar ser recusados~_sino que deben tomar la inkiativa y excusarse dI;:! on:­

. cio, cuando corresponde.

Si el Juez designado para reemplazar al que se excusa, entendiese que no procede la excusación, deberá impu~narla, formándose así un incidente que debe ser resuelto por la Corte Suprema de Justicia. En el interior, las resolverá el Tribunal de Apelación de la "misma circuns­cripción jUd icial, siempre que no se trate de contiendas de competencia, según.el arto 338 del CPCC concordante con el 205 C.O.J.

,

70

El arto 4 de la Ley del 22 de Noviembre de 1890 dispone: "Du· rante la tramitación de una causa; las partes no podrán nombrar procu­radores quese hallen respecto del Juez que entienda en ella en una rela­ción notoria para obligarle a inhib irse por . cualquiera de las causas enumeradas en el arto 310 CPCC. Los Jueces pueden anu lar todo nom­bramiento de procurador que se haga infringiendo esta prohibición".

El' MINISTERIO PUBLICO: Al lado del Poder Jud icia l, dice Alsina , ' existe una magistratura particular., que si bien no forma parte del mis­'mo, colabora con él en la tarea de administrar justicia, y cuya principal función consiste en velar por el cumplimiento de las disposiciones que afecten al interés llenet:aL Esta Magistratura particular se denomina Mi~¡sterio Público. Sus integrantes no tienen facultades de decisión ya que ellas corresponden exclusivamente a los jueces. El Ministerio 'Púb lico comprende al Ministerio f iscal , y al Ministerio de la Defensa Pública. (Véanse : art o 61 C.O.J. v arto 235 inc. al v 236 del Código del

·Menor).

Ministerio fiscal: "No' están de acuerdo los autQr_es en cuanto al orjCJen del Ministerio Fiscal. Unos lo ubican en el imperio romano, con la apa· riciOn de los curTosi, (inspectores imperiales que no tenían, sin embargo, ninguna función judicia l) o en los procuratores ce.saris (encargádos de vigilar la administración de los bienes del soberano) o la misión judicial daga a los 'obispos por el Emperador Justiniano, en e¡'siglo IV. Otros lo suponen derivado de ros salones de los visigodos (qL!e más que recia· madores de justicia eran ejecutores) o de los missi domin ici dé Cario Magno, los procuratores baronales del feudalismo o los avogadory de ' la .Repúb lica véneta. Pero la opinión más generalizada es ,que el rnl.oii. terio fiscal, tal como hoy se lo conoce. tiene su origen en los funciona· rios que los señores franceses destacában para la percepción de las rega· ttas, que luego se transfo-rmarun -en procurador~5 del R.e.v_~y a Quienes, como consecuencia del .acrecentamiento del poder rea l, se acordó mas tarde la facu ltad de d~fender lbs intereses' del Estado y la sociedad. ~ Institución fue legislada por primera vez eñ la 'ordenanza del 23 de mayo de 1502, mantenida por la ordenanza de Moulins de 1679 y reglamentada por la Ley de 1789 '( las que se promulgaron posterior, mente.

En las Leyes españolas de la Recopilac ión de Indias, integrada por un total de nueve libros, el 'segundo libro de los nueve que la compo­ner) se ocupa de las leyes, Consejo de Indi~s, FISCALES, secretarios,. alguaciles, relatores, escribanos, abogados, procuradores, tasadores y demás oficiales del Consejo V de las Audiencias y Cancillerías re·ales.

11

La Casa de Contratación, ~esidente en ESPa~a: creada por cédula real de 1503 estaba integrada, entre otrC?s, por dos fiscales.

El Consejo de Indias y las Audiencias también tenían sendos fisca­les. Con poster ioridad a la Independencia, suprimido el Cabi ldo por Decreto del Dictador Francia (30 de diciembre d~ 1824) subsistió sin emba rgo un procurador de Ciudad, que era al mismo tiempo' inter­ventor en el ramo de 9uer"ra y defensor de naturales, figura que guarda cierta similitud con una fiscalía.

La Ley Orgánica de lo~ Tribunales N° 325 unificó los conceptos de Ministerio Público y Ministerio Fiscal, y su art. 46 dec(a : El. Ministe­ri o Público será ejercido; Por Procuradores Fiscales, por Agentes Fisca­les, por 'el Fiscai Genera l del Estado": Con este mismo criterio concep­

tUlIllta sido acogIdo por la Cosntirucion Nacional en su art. 209. La Ley 879 COJ constituye el Ministerio Público como sigue al Fiscal General d~1 Estad~ b) f\gente Fisca.' de Cuentas, el ~gentes Fiscales ~n lo Civil y Comercial , d} Agentes Fiscales del TrabaJo, e l Agentes Fiscales en lo Criminal y, f) Los Procuradores Fiscales.

Son atribuciones del Ministerio Público (Fiscal) : Velar por el respeto y garanlía constitucional; rp,presentar al Estado cuando éste fuere demanda"nte o demandado; siguiendo instrucciones d el Poder

'-ejecut¡vo; interveni r en . los asu ntos donde haya in terés fiscal , com­prometido salvo que ta l representación esté confiada a otro funcionario'; ejercer la acción penal cUé!ndo no fuere necesaria instancia de parte; promover acciones t endientes a hacer efect iva la responsabi lidad civ il, penal, administraftva o disciplinaria de los funcionarios públicos en el e jercicio dP. SU¡. l"Onélefle!'" (art. 214" eN); intervenir en los ¡uicíos sobre nulidad de testamentos y de matrimonio y fas relat ivos al estad~ civil {fe las personas, sucesiones" convocatorias, quiebras; ejercer· la CLlrate la de la.s herencias vacantes; en los JU icios so1::lre-venias suple tonas V en las declaracIOnes de pobreza (art1 65 COJ relativo a Agentes t=isca­

. les. oc ¡" eiv. Y Com.)

El Fiscal General del Estado interviene en las contiendas drt com­petencia y recursos de habeas-corpus (Véase arlo 63 COJ), . .

Designación: El Fiscal General de! Estado es nombrado por el Poder Ej ecutivo con dictamen pre'vio del Consejo de Estado y acuerdo de la Cámara de Senadores, y los Agentes y Procuradores f iscales son nom· ·

,.

brados directamente por el P.E. (art. 211 eN). Duran cinco años en sus funciones, coincidiendo con el perrada Presidencial y pueden ser reelec­tos lart. 212 CN). El Fiscal General presta juramento ante el Poder Ejecutivo y los demás ante la Corte Suprema de Jus~cia lart. 213 CN).

Para ser Fiscal General del Estad o se requiere nacionalidad paraguaya natural , treinta años de edad, tít ulo de abogado, reconocid? experiencia en mater ia juríd ica y notoria reputación de honorabil idad (art. 210 eN) . Para ser Agente Fiscal y Procurador Fiscal se requiere ser de nacionalidad paraguaya, haber cumplido 22 años y poseer título de abogado lart. 62 COJ).

~ Remoción: Solamente pueden ser removidos por la comisión de de:itos o mal desempeño de ~us funciones, debiendo ser enjuiciados ante la Corte Suprema de Just icia por el procedimiento establecido en ' la Ley 879 COJ IVer arts . 208 y sgtes. ), lart. 212 de la CN).

Ministerio Pupilar: El Ministerio Pupi la r, actua lmente, está a cargo de los Auxiliares de la Justicia de Menores, previstos en los incs. a) y b) del arto 235 de la Ley 903/81, Código del Menor. y la Dirección Gene ral de Protección de Menores, organismo admin istrativo dependiente del Minister io de Justicia y Trabajo, con las funciones y atr ibuciones pre­vitas en los arts. 236 y sgtes. y 318 y sgtes. del Código del Menor.

Respecto de su designación, cond iciones para el efecto, enjuicia· miento y remoción, rige lo señalado para los Agentes Fiscales.

¡MINISTERIO DE LA DEFENSA PUBLICA: Art. 70 del C.O.J.

"El Min isterio de la Defensa PÚblica será desempeñado por los Defensores y Procuradores de Pobres Ausen e e inca aces Ma ores de

, os s e ra ajo, los Defensores de Pobres en el uero pena.l, y los AUxiliares de la Justicia de Menores, previstos en los ¡ncs . • í y 51 del art, 235 de la Ley 903781 " .

Los Defensores d P bres Ausentes e Incapaces Mayores de Edad, . a efensa de los declarados tales, juntamen e orr+es ~rocuradores que establezca la Le de Presu uesto General de la Nación, y los re resentar n en los juiCios donde los mismos sean arte

o actor o demandado. ara su eSlg ¡'o

""na de 22 años y t(tu o dé a ogado, confOfme al arto 191 inc. el del ~ _. COJo

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De los Secretarios: Los Secretarios son funcionarios del pmef ,11 Irl.i6a~ colaboradores "de '" lds Jueces'ocan responsabilidad propia. ~uyos actos Pr-dcen plena té basta $'1 d9Glarasión di ~ulidad (.por constjtuir instru­

.mentos públicos (art. 979 incs. 2 y 4 Codo Civ.).

Previene el "arto 30 del CPCC .Ira. parte, que "'as providencias serán dictadas por los Jueces y Tribunales y autorizadas por sus secre­tarios con la" fórmula "ante m j".

Se habla aquí de ,"prov idencia" en el sentido de resolución. Toda resolución judicial (providenciasr autos y s.entenci~s) deben estar auto­rizadas , por los respectivos Secretarios. Este es ' un requisito (superado en otras legisla.cione's) indispensable dentro de nuestro régimen proce­saL Cada" Juzgado ge la. Instancia dispone de d os Secretarios, los Tri­buna les . de Apelación uno por Sala, y la Corte . Suprema dos para "asuntos contenciosos, pues dispone de otro para . asuntos administrati ­vos. Los Secretarios de la. Instancia en lo Civil y Comercial interven­drán "cada uno quince días, correspondiehdo el· primer tiempo al Secretario más antiguo en ef ejercicio del cargo de Actuario (Acordada No. 13 del31 de Marzo de 1.9381.

Esta intervención de los Secretarios en las resoluciones tien e por obj eto " certificar sobre el hecho de haber sido dictada por los Jueces y sobre la autenticidad de sus firmas" y puede hacerlo cualqu iera de los dos secretar ios del respectivo juzgado de la. Instancia, cuando "por causas accidentales no lo h iciere aquel a quien correspondía, ba'stando que el J uez lo ordene, expresándolo as( en el ~espectivo decreto" (Rodríguez Cad. de Ptos. comentado. p. 751 .

Ti enen además las obligaciones y funciones . previ.stas en los ar!S. 186 Y' 187 C.O.J. y en las Acordadas Nfr. 9 del 28 de Diciembre de 1934 'y 5 de l 1.2 de marzo de 1937, respectivamente, a todo lo cua l nos remitimos. El COJ no estab lece los requisi tos para· ser Secretario, . la LOT exigía el Títu lo de Escribano. Pub lico, pero podía conferirse "interinamente el · desempeí10 de este .cargo a personas de ·reconocida . idoneidaq, qU"e reúnan ·b:; demá.s conaic(qnes jndic.adas~'. · (art. 270 LOTI ..

Son designados · por la Corte Suprema de Justic ia, ante la cual prestan fu ramento.

Recusación y Excusación: · Los Secretarios deben ·s·ep¡uarse de oficio o· pueden ser recus.ado~, fundados· en las causales del a rto 3'·O·CPCC.

Substitución: En caso de i:1usencia o impedtmento, asf como de recusa· ción o excusación, un Secretario es substituido por el otro del mismo .Juzgado , o en "Su defetto uno por otros , dentro del mismo Fuero y siguiendo el orden de Turno. (Véase Acordada del 31 de Énero de 1919). En caso de perm;sC?, la Cor~e Suprma de Justic ia designará reemplazante siguiendo el mismo criterio (204 C.O.J.).

De los ujieres: Son los funcionarios encargados de practicar 'Ias notifi · caciones y Sl)S Obligaciones, atribuciones y funcion es están previstas en los arts . 188 y 189 C.O.J.

En cada . uno de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral prestarán sus servicios y practicarán las notif ica'

'ciones por cédula (correspondientes a los procesos que en ellos se sustancian) dos ujioeres de la oficina de ujieres, uno en cada secre·taría . . En los Juzgados del Crimen, bastara un ujier por ca~a Juzgado, y

. todos ello~, bajo la directa fiscalización del Secretario interviniente; y del Juez en sucáso (ar'!. 10. Acordada No. 2/83),

En los. Tribun¡¡les d e apelación y Corte Suprema existen otros uj ieres que se encar.9an de las notif icaciones en las mencionadas' instan· ciaS.

En las Secretar{as y Juzgados de Primera . Instancia subsisten func ionar.ios con categoría de ujieres' llamados oficiales. de Secretaría, 'a cuyo cargo se hallan la. notificaciones practicadas en Secretaría o en los expedientes. Véase ar!. 6°. LeV 1110/85.

De los Oficiales dE! Justicia: Tienen ' 8" su cargo diligenciar los manda· mientas de emba"rgo y otras med'idas precautorias expedidas por los Jueces. Sus atribuciones y obl igacione's se 'hallan enunciadas enlos arts. . . .

'171 Y 172 del COJ debiendq observarse que no son funci onarios de la administ rac ión de justicja, ya que ejercitan su funcjón como profesio· nales independientgs, auxi liare!"de la justicia. . . .

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L E e e ION VI

LA ACCION. Prohibición de la autodefensa. La Justicia Pública como sucedáneo de la autode!ensa prohibida. CONCEPTO TRADICIONAL. Hacia un nuevo concepto de Acción. Autonomíade la acción. PRINCI ­PALES ORIENTACIONES MODERNAS: al La acción como derecho concreto de obrar; b) Como derecho potestativo; e) Como función pro­cesal -; d) Como poder jurídicQ; e) Como derecho Público Subjetivo. _Acción y Derecho; Derecho y pretensión. La acción como derecho de petición.· Fundamento constitucional. CLASI FICACION DE LAS ACCIONES' Influencia del ejercicio de la acción, sobre el derecho. lridentificación de las acciones. Ejercicio de la acción. Condiciones. Condiciones. para su admisión en la sentencia. Transmisión y prescrip­ción de la acción. ACUMULACION DE ACCIONES. Concurrencia de acciones,.

LA ACCION. Prohibición de la autodefensa:' Al estudiar la jurisdicción estamos observando al Estado" que administra Justicia. Ahora es necesa­rio observar el fenómeno desde el punto de vista del ciudada,no que pide ,justicia. Formando' la base de los conceptos de jurisdicción y de acción, se encuentra en '-el Estado moderno, la premjsa fundamental de la prohibiCión de la -audoefensa; derecho subjetivo significa interés individual protegido por la fuerza del Estad<?, np derecho de emplear la fuerza privada en defen~a del interés individual. , .

En una asociación p'rimitiva, en la que ha existe por encima de los individuos, una autoridad ~uperior capaz de dec id.ir y de impon~r su decisión, no se puede peniar para resolver los conflictos de intereses entre coasociados más que en dos med ios: o en el acuerdo vQiuntario entre los dos interesados (contratO), o cuando no se llegue a él, en el choque vio iento entre' ambos, cada uno de los cuales emplea contra el otro la propia fu~rza individual para constreñirlo 9 abandonar toda pretensión sol;>re el !;>ien dis.cutido.

Es fácil comprender que el empleo de la fuerza privada como medio de _ defensa ' del "derecho constituye en realidad -la negación de todo derecho y de toda pacífica cbrivivenftia socia. Dejar a los mismos interesados el oficio de resolver por sí los propios conflictos quiere

decir excluir la posibilidad de una decisión imparcial , dado que ninguno puede ser Juez en causa propia V quiere 'decir además, siempre, victoria de la prepotencia sobre la justicia , ' en cuanto donde' la decisión del conflicto se entrega a la fuerza .de los , 'c.ompetidores, el más fuerte tiene s~empre razoo.

Se puede decir ·que la-historia de la lucha contra la autodefensa -es la "hi,storia ·del Estado y de la misma civi lización humana. La inter­vención de la autoridad para limitar el uso de la autodefensa se realiza 'en formas ,diversas e'n las varias civilizaciones y en los períodos histó ' ricos. A veces, como en el , antiguo proceso gerrt:"anico la coasociación no prohibe ,el uso de 'Ias armas como modo de resolver los conflictos individuales, .sino ,que solamente interviene para regularlos a fin de

,garantizar la lealtad de¡" combate . .otras' veces el Estado no condena el uso de la flJerza ' privada, pero impone en primer término a 'los conten­dientes someterse ~I júicio de un tercer.o 'imparcial, a fin de establecer quien de 105 dos tiene razón, de modo que el uso de la fuerza resulte lícito ' so lo pafa _aQüel . respecto del cual se h.a consideracto que tiene razón.

,En otras f;ivilizaciones la prohibición de . hacerse justicia por sí mismo se establece primeramente en cuanto a ciertas catego~ías de ' re'laciones, V s.e convierte 'gradualmente en· una prohibic.ión general que "Sola.me.nte se puede derogar .e-n ~asos excepciona.les: .

La ·prohibición en forma general ; sujeta a alguna e~cepción .cómo por ejemplo el' caso de legítima defensa, se enc;:uentra por primera vez en el de'recho Romano de la Edad f'mperial , y está espeCla'lmefl'tc cansa­gradq en el" célebre decreto da-' Marco Aurelio,'el lI amado _Decretum .Divi Marci , que considera ·comq. de~itó castigado con' la . pérdid<;t' de l qerecho e l. caso del acreedor que s~n reCurr ir al Juez intenta 'p'or medio

• t'· .

de la violenci¡¡ hacerse pagar", deuda. (Oi9 .. XLVIII, 7,7).

En un re$cripto posterior .. de lo.s emperado'res Valeri-tiniano, Teodosio y Arcadio, se hizo -extensiva la prohibición respecto de los derechos rea les.

La prohibición de la autodefensa e~ta~ lec¡da en fo rma 'generar por e l Derecho Rómano desaparece en el perlado Medioevat y 'parte de la E~ad Moderna, en que las bárbaras concepcion~s de origen g~ffhano - . . . pusieron en boga por varios siglos, como fo rma de solución .de los conflictos el ~uelo y la venganza . SO' lo enlas legislaciones posteriores; a . . '. ,

<,

77

través del influjo del Derecho Canó~ico, la prohibición vuelve en forma general y absoluta , como una de ,las premisas fundamentales sobre las cuales se ' basa no solo el ordenamiento de la justicia, sino el edificio . . constitucional de l Estado de Derecho.

la justicia pública como sucedáneo de la autodefensa prohibida

La prohibición hecha a' los individuos de recurrir a la fuerza pri­vada para hacer valer sus derechos, significa necesariamente facultad dada a los particulares de recurrir .8 la fuerza pública de l Estado para la defensa de sus de rechos. La historia de las Instituciones Judiciales demuestra de un modo clarísimo, el desarrollo paralelo de los dos f!mómenos: A la gradual limitación de la audoefensa, corresponde en sentido inverso, una gradual extensión y reforzamiento de la ingeren­cia jurisdiccional d el Estado, en la defensa de los derechos privados_ La acción es así la respuesta jurídica a la prohibición de la autodefen-50. (Véase: Calamandrei, Instituciones ... T. 1. p. 221/6).

La Acción: Diversos ,significados: La palabra acción ha ten ido diversos significados en elcampo del derecho, en el curso de su evolución histó ri­ca. En sent ido procesa l se - le asignan por lo menos tres significados distintos: Como sinónimo de derecho, como sinónimo de pretensión y co mo sinónimo de provocar la actividad jurisdiccional.

CONCEPTO TRADICIONAL: Sigu ien~o la huella de l derecho romano, la doctrina consideró tradicjonalmente a la Acción y al Derecho mate­rial como una misma cosa ~ Se llegó a dec ir ,que la acción era el derecho en movimiento o el derecho con casco y armado para la guerra.

Hacia un n.\,Ievo concepto de Acci,ón: Una polémica respecto d el con­tenido de Ja "Actio" roman'a y de la "anspruch" germánica, culminó con e l reconocimie nto de Que no existía coincidencia entre ambas.

Windscheid en su ' obra "La acción en e l de recho civil romano desde el punto de vista moderno" (Dusseldorf, año 1856) expone ciertas ideas q ue constituyen. e l pUnto de arranque de las nuevas doctri­na s procesales, distinguiendo la acción del , derecho. Esta separación del derecho y de la acción constituyó -según Couture- "un fenómeno análogo a lo que representó para" la física la divis ión d e l átomo".

La "anspruch" de que' hab la Windstheid ha sido traducida como "pretensión juríd iéa", aún cuando su sentido exacto dio lugar a diversos comentarios.

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Al año siguiente - 1857- Muther pUblica su libro 'sobre "La teoría de la acción romana y el derecho moderno. de obrar", sostenien­do que la acción tiene por presupuesto la existencia de un derecho pri­vado y su vio lación, pero adm itiendo que aunque condicionada por el derecho subjetivo, es independiente de este y su regulación correspon­de al derecho público.

Con ambas obras, y las posteriores investigaciones de Degenkolb (La acción en el contradictor io y naturaleza de la norma 'contenida en la Sentencia; año 1878), y de Wach ,Manual de Derecho PrQcesal; año 1885. La acc ió n de declaración; 1888), quedan sentadas las bases para dar categoría autónoma a la Acción, frente al derechó 'ma'terial.

Esta dist inción más que un nuevo concepto jurídico, determinó la autonomía de toda una rama de l derecho: la de l Derecho Procesal. Fue a partir de ese momento que adquirió personalid?d y se desprendió del viejo t ronco del derecho civil.

PRINCIPALES ORIENTACIONES MODERNAS: Admitid a en princi­p io -[a autonomía del derecho de acción , [a doctrina perdió unidad y comenzó a d ividirse en numerosas o ri entaciones, de las cua les vamos a enumer,ar a lgunas.

1) l..a acción cmo derecho concreto de obrar: Sostiene que la acción solo compete a los que ti~men "razón. La acción -no es e[ derecho, pero no hay acción sin de recho (~ach) .

2) la acción como derecho abstracto de obrar: La acción hace abstracción del fundamento de [a demand a. Esta dada para el que t iene razón, y aún para e[ que no la tiene o está equivocado . , -

(Oegenkolb). Esta ~eoría ha tenido gran predicamento y no es av¡;mtu rado ~ostener que aún hoy domina el_ panora,ma doctrina l.

3) La acc.ión como derecho potestativo: Consid era que [a acción es "el poder jurídiCO de dar vida a la condición pa ra [a actuación de la voluntad de la L.ey". Clasifica a la acción dentro de los dere­chos potestativos, entend iéndose por "tales, los que tienden a la modificación del estado jurídico existente, c:~n la sola márnifes­tación de voluntad de su titular y por tanto sin necesidad del concurso de la voluntad de otro. Por ejemplo (en otro orden de cosas) el derecho que tiene el mandante para revocar el mandato . "

79

Fue desarrollada por Giu seppe Chiovenda y ha influ ido notab le­mente en el pensamiento jur(dico rioplatense .

4) La acción como función procesal: Dice que la acció n tiene por objeto provocar la actividad jurisdicciona l y es "independiente del derecho mater ial, pero no es un derecho potestativo, sino dere­cho a una pretensión determinada: La actividad jurisdiccional.

La acción ser ía así un derecho a la Ju risdicció n (Carnelutt i).

5) La acción como poder jurídico: Define la acció n como el poder jurídico que tiene t odo suje~o de de-recho, de acudir a. los órga­nos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción d e una preten­sión. Se sostiene que la acción como poder ju rídiCo de acudi r a la jurisdicción, ex iste siempre, con derecho (mate ri al). o sin él; con pretensión o sin e ll a, pues todo individuo tiene e'se poder jurídico, aún a ntes de que nazca su pretensión concreta. El poder de accionar es un poder jurídico d e .todo individuo en cuanto tal ; ex'iste aú n cuando no se ejerza e fect ivamente. (Couture, Fu ndamentos: .. ps. 57 y 68), También expresa más adelante Coutu re, 'que la acciÓn es una forma de l derecho de petición, y que no debe confundirse el "~erecho a p ed ir" , con la justicia de lo peqido" (p. 76). "La acción Civil no difi ere en su esencia del . d erecho 'de pe t ición ante la ' autoridad·. Este es el género; aquella es una especie". (p. 77). .

6) La acción como derecho público subjetivo: En el pensamiento de Als·ina, " la acción es u n d erecho pÚblico subjetivo .mediante el cual se requiere la intervención del órgano jurisdicciona l para la protección de una pretensión jur·ídica" (T .I p . 333).

Acción y derecho; Derecho y pretensión: La distinción entre de recho . .

material y acción; p.uede considerarse definitivamente admitida en el derecho procésal moderno. Se discrepa sobre lo Que "es" la acción .

Por otra parte tampoco es lo mismo derecho mater ia l y preten· Slo n. J a pretensión es la AUTOATRIBUCION de un der~.cho con la ALEGACl.O:!}! de q. ue ha sido violado desconocido impedido etc y , I •

la correspondiente MANIFESTACION DE VOLUN+AD de que cese el obstáculo o se repare ·la violación. ,

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Si faltare la ~utoatribución, o la alegaci,ón o la manifestación de voluntad, no existirá pretensión con alcance jurídico en el ámbito de la acción civil.

Cuando se ingresa por la acción, al mundo del proceso, ya no pue­de hablarse de "derecho" (material) sino de "autoatribución de un derecho" (material). Es más, basta con la autoatribución, para que la acción desde este punto de vista, pueda ejercitarse, siendo indiferente a tal efecto que exista realmente un derecho o que se crea equivocada­mente tenerlo, o incluso que se tenga plena conciencia de no tenerlo.

Para integrar el concepto de pretensión, se requiere la alegación de su negación, vio lación etc. Si alguien se autoatribuye un derecho, pero no afirma que él ha sido violado, negado o dificultado de algún modo, la autoatribución sería simplemente ' Ia EXPOSICION de un derecho y nada más. Debe aclararse que en esto como en lo anterior BASTA con la'ALEGACION, siendo indiferente procesal mente hablan­do, que haya existido O no tal negación, violación, etc.

Finalmente el concepto de pretensión se integra con una afi rma· ción de voluntad coincidente con lo alegado. Debe EXPRESARSE UN QUERER: Que se remueva el obstáculo, que se repare la violación etc. Si no hubiere expresión de un quere r, tampoco quedaría integrado e l concepto de pretensión. Estar{amos ante la exposición de un derecho y" ia narración de un hecho, pero sin trascendencia en el derecho proce­sal civil. Ab init io el Juez sabria que está imposib ilitado de otorgar jamás ninguna tutela juridica y la acción seria un absurdo. El juez civil no puede otorgar lo que no se le ha pedido.

Aqu( también basta con la EXPRESION de un querer, aunque lo que realmente se quiere no coincida con lo que se dice querer. No es raro el caso de una acción promovida con fi nal idad dist inta a la que se man ifiesta en ella.

Pa raece conveniente observar aqui que si bien en el mundo del proceso la verdad puede transformarse en mentira y la mentira en ver­dad, CIERTAMENTE EL PROCESO NO ESTA CONCEB IDO PARA ESO. En él se conjugan una serie de factores y realidades humanas, con sus ápices de grandeza y miseria, honestidad y deshonestidad, verdad y mentira, aciertos y desaciertos. Esto es un hecho. Y seguirá siendo así. mientras los hombres sean hombres y no Dioses. Una mejor estruc­tura procesal y una mayor moralidad entre los sujetos del proceso, puede contribuir para obtener una mayor coincidencia entre el ser y

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el deber ser del proceso para que ést~ sirva a los fines que le son propios, de verdad y de justicia.

La acción en nuestro concepto: D~finimas la accinn como el der.echo subjetivo de peticionar a la jurisdicción. con un rnntenido pretensional.

Si el Estado prohibe al individuo hacerse justicia por. ma~o pro­pia y aiume el derecho y,td deber de hace'r C'Umpli~ la- Ley y mantener la paz social con just}cia, 16.gico es que el individ~o pued'a peticionar al Poder Público cuando así. lo "requiera. Ciertamente e l derecho de 'peti­ción es un derecho gené rico. Su contenido puede ser. di ve rso, como d iversos son los Poderes an~e los cuales pU,ede pet icionarse. La acción es un derecho específico de petición, pero se vu~ lve específico solo por su referencia a'1 Poder Jurisdiccional y por el contenido de la petición, que en este caso es la pretensión.

Coincidimos así, en gran parte con el pensamiento de ~outure , pero d isentimos cua:1do afirma que la' acción existe siempre "con pre-. .. tensión o sin ella". La acc ión puede ex ist ir si n 'derecho material, pero nunca sin pretensión. El equívoco consiste en que da carácter d e rea li­dad a lo que no es sino un simple objeto de,1 pensamiento, una abst~ ac · ción, un ASPECTO de la realidad, pero no toda ella.

La acción como poder jurídico de acuQir a la jurisdicción existe siempre, aún antes de que nazca una pretensión concreta; ex iste aún cuando no se ejerza efect ivamente, dice aqu.el autor. Aquí debemos observar que antes de toda pretensión, la · acción existe como ser en potencia, como posibilidad, no como ser en acto, como realidad con ­creta.

En su "Vocab!Jlario Juríd ico." Couture define el conce'pto de "Poder" como la ".aptitud que se tiene para realizar algo" (p. 472).

Si acción ya ,queda sufici~ntemente definida '(delimitada) como "poder de acudir a la jurisdicción", consiguiéntem~nte tengo I.a · apti· tud de acudir a la jurisdicción así c9mo lo pienso. Más es. obvio que no puedo llegar. hasta la jurisdicción sin L1na pretensión. Entonces no puedb ejerGitar -el poder así como ro concibo, c0'TIo simple 'poder, desprovisto de cé;mtenido pretemional.

En conclusión, Cou-ture aprehende ~n aspecto de la realidad , la trata como si fuera toda la realidad, ':1 soslaya 1a pretensión sfn la cual la acción nunca saldrá del m'umjo de 10 abstracto.

8l

r ,I., dam~nto cons·tituCional del 'derecho .de acclon: Dos normas que: red'pro.came~te se ·co~p~.~ rriental), otorgan fundame nto co nsti~uc i ona l

Q Qo..:. acció", a sabel: los arts. 66 y 67. ~l primero presc ri be ::l le nadie podrá hacerse : justicia' por SI m ismo; ni rec lamar su de recho por la . . . . violencja y ~ I segundo ga rantiza el derecho de peticiona r a las autorida -des ..

.' ' . -

Que' la · acción tenga un fu ndamen~o Consti tuc iona l e n ' nuestrO: de rtcho, no signif ica - por su puesto- sostener que no habría ' élcción 'sin n'orma constitucioi1ai. La acción nace '~n el mo mento q ue .e l· Estado p'roh ibe la 'au todefensu· y cons iguientemente asu me la tutel9 ju risdic­

.t ional.

CLAslloICACION . DE · LAS ACCIONES:. No hay acuerdo entie los o..ut!Jrcs Sobre- el criterio' qúe d ebe orientar una clas ifica'c ión de accio­I"\€o'i, y así vemos qU e" cl la se formu la atendiendo los sigu.ientes elemen -4Qs dé juicio: · . .

~;fica'~ión ¿or razón ' de ra finalidad perseguida: Dist ingue lás .accio­'YlC!SJleclarat iv'as', d e con.dena, ¡;:o.nstitutivas y caute l are~ . '

L,a acción detlarativ.a seria aquella que p retende la ' mera de.s la ... rru:.:Q n dc la. ex is~ ~ ¡ nexi~tencia de u na "si tuación Ú.l ríd :·ca, y ,Cn.

consecuenc iQ la sen tencia no es. $U$ . la. ",mole.. d eclarac ión basta para satisf;wp·,: .eLinterés 01,,1 Actor. P~r ejern­plc·:~e n.u lidad de·.un act~. jurídico.

. . .

, La acción de ' conde na ser ía, aq ue ll a por la cual el demandante ¡J le te nde una 'sentencia qu e cO li dene al demandéldo él unél ,dcterminada prestación , seél de d ar , sea.de hacer, o de deshacer lo hecho. si la o bJi : yac ión fuese ' de' no hacer. Por e jemplo 151 acción por cobro de una suma de dillCro.

La accion constitutiva se r ía' la que busca una Sentencia que pro­duce un estado jurídico nuevo,'y determina por consiguiente la apli ­cación de n .ue~as normas d e derecho, y sus efectos se proyectan hacia el futuro. Por eje mpl o 10 (:Icción de nulidad de ,Il"'\.'Jtrimonio:

'La acc ión caute la r ser ia la que pe rsigue obtener una resol ución jud iCial .q ue· d isponga med id a de segurid :::¡d para mantener la situac ión d e hecho ex istente en!J n determ inado momento, y evitar que el deman -. daGio Jo futuro d emandado' en o t r.a acció n ll amada principal) ·enajene . ocu lte, destruya o· alterF~ la cosa objeto o f.UtUl'O objeto del litig io o

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las que' puedan constituir -bienes susceptibles de una .eventual subasta 'públicá. Ejemplos de medidas cautelDrcs ,son: cmbnrgo. preventivo, inhibición, anotación de litis, prohibición de' innovar, ' interventor judi,cial 'Q admin istrador jUdicial provisorio, etc.

Se cr itica esta clasificación señalándose ' que ~ lIa es en rea lidad una clasific~ción de Sentencias y no de acciones, porqu~ es 'la Sen­tencia V· no la acc ión la que h,abrá de declarar, co.ndena r, 'Constituir o cautefar .'

Clasificación por razón del tipo formal de proceso: Se distingue entre accio'nes ordinar ias y especiales, considerándose como una categor ia p~rt i é~ l ar de los ju icios especiales, 'a los j uicios, s·~ma~io$. ·

Clasificación por razón d~1 fuero al. que corresponderá entender: Se hab !a de acciones civi les, comerciales, pena les, e tc .

Clasificadón por razón del derecho material invocado: 'Comprende las acciones persona l(simas, de estad o y pa trimoniales; las persona les , re les' y m ixt,as; las mobiliarias e inmob ili arias; las petitori ¡:¡s y nOSp.so ­rias.

Las -personalísi'mas so'; las que protegen .los de rechos de la perso­nali.dad, ta l como el nombre :po r ejemplo. Las de estad o se re fieren a los derechos de faml ia (filiación, patr ia potestad~ etc.). Y las pa trimonia-les so'n.aquellas que tienen un' contenid o económ ico. .

Las personales son aquellas por las cuales se pretende exigir a una persona , e l cumplimiento d e una obligación de dar, ' hacer .o no hacer. ~as ' reales son las que buscan que se nos permita usar, goza r o disponer d e u na 'cosa propia .o ajena . Las mixtas serían aquellas que conjugan un perecho persona l Y. rea l simultáneamente. En e l d erecho romano ' se co nsideraban ta les las acc iones de deslinde, de part ición 'y de división _de condominio, pero nuestro legis lador civ il dice expresa­mente en la nota a l arto 4023 Cód . Civ., que no reconoce acci ones mixtas de reales y p'ersonales. _

Esta .clasificación de acciones en per~ona l es Y- reales es la que ha tenido en cuenta nue'stro código procesal como basé para la distribució n de competencia entre los jueces.

Las acc iones mobiliarias e inmob iliadas son las q'ue d icen relación a muebles o inmuebles, y de su comb inación con las persona les resul-

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tan cua'tro categdfl ías de acc ionés: personales mobil iarias {obligación de entres'en . una cosa :m.teble), pers.onales inmóbiliarias (obligación de entregar un inmueble; sea por venta o locación), rea'les mobiliarias y rea ­les inmobil iarias: rei v indl ~ción de inmuebl e, la confesaria y la negato­ria, habitación, serv.idumbres, hrpoteca, anticrésis, etc. Es ta clasificación .de acciones moJ:iiliarias e inmobitiarias es la que el legislador tomó como fundamento. para regular la competencia territoria l de los jueces . las ae­ci~es peti'torias V posesorias ~on !.as que' amparan I ~ propiedad o la

P9S~si6n. respectivamente.

Otros triterios de clasificación: Se dist inguen las acciones princi­pa les qe las, acc~sorias. Su importancia reside en que la accesor ia sigue I.a suerte'de la principal en materia de competencia.

Ac:cion~s ces'ib /es e incesibles, t ransmisibles e intransmisibles.

Esta .clasificación at iende al hech o de si las acc iones ~on O no. transferí.bles por actos entre vivos (cesión) o solo por causa de mu er te ("sucesión) :

Influencia del ejercicio ete la acción sobre el dert~no : El ejercicio de la acción influye en et derecho ~ater¡ a l en forma diversa: a) Pre.serva el derecho porqlH> interrumpe 'el curso ·de la prescripción. (véa se arto 3986 C. "c.;v.). Pero esta interrupción se tendrá por no sucedida si el demandado désiste de élfa o perime La instancia o si el demandado es absuel10 def initivamente (Art . 3987 C. CivJ. Tambiér¡ puede ponerse como ejemplo los articulas 258 y 1099 C. Civ. que tratan sobre casos en los cuales la acción no se transmite a los he rederos si el titular. no hub iere promovido. la respectiva demanda, en' vida.' b) Modifica e. de­recho: ,10.- En cuanto individt..¡:al iza la caSa debida en las obligaciones alterna tivas, én los casos que la e'lección correspo.nda ar acreedor (art .. 641 C. Civ . .). En form a aná loga ind ividualiza la acci,ó n misma en el casq de concurrencia dé acciones ·(arts . 2174/ 5 C. Civ. ). 20.- Coloca ' al posee-, . . dor de buena fé que ha sido cl?~denado ppr se nt~ncia a rest ituir la t;:osa, en la- obligación de devolver los frutos d"!sd ~ el día en que 'se le hizo saber la deman,da (art . 2433 "C. Civ . )~. 30.- Constituye 'en mora al deudor y pone a su cargo ,las consecue~c i!ls del caso for tuito (arts. 509' y 513 C. Civ.). 40.- Transfofli,a el derecho mater ial en pretensión ·proce · · sal. el Hace i n~esible ~I derecho respecto de ci~rta~ personas (abogados, procuradores y funcionarios de 'fa administración de justicia) en los

. casos previstos en el arto 1442 C. Civ·. 'En est~ orden. de cosas entende-mos 'que la pr~hibición pre~ista en el artículo ' 136 1 inc. 60 ., relativas él

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ab09.ados y procuradl~lres se halla derogada el"! virtud' del artículo 33 de la Ley 11.0 de .honorarios de "abogados y procuraQores .

Identificaci6n (le las 'acciones': Dice ' Alsina que es' un principio derivado' del Derecho Romano que. toda acción se extingue con su ejercicio, de ro cual se d.educen dos reglas fundamentales: q) Que no pueden existir 'simultáneamente 'dos procesos' fundados en una misma acción, b) Que no pueden ' tener lugar dos sentencias distintas respecto de . una fTlisma acción .

. . Amparando ,estos princIpIos tenemos la excepción de litis pen ­

dencia y la excepción de cosa juzgada respectivamente. Aquellos prin­cipio's derivados del Derecho Romano tienen su vigencia en el dere-cho procesal. moderno. Por, consiguiente interesa determinar cuando estamos en presElncia de dos· acciones idénticas, o cuando la acción ded.ucida en una demanda ya ha. sido ¡interiormente objeto de sentenc¡a~ La res· puesta a ~sto se obtiene mediante las criterios de identifica.ción de las acciones, que· es el procedimiento por el cuar confrontando una acc.lón con otra, resultan iguales o dif~rentes.

Dos acciones:son igu·ales cuando interviene." las mismas pers~J)a·s . (identidad de sujetos), tienen la misma causa (identidad de caí.J.sa), y se dirigen al mismo obje.to (iqentid~d de Objeto).·

Identidad de sujetos: La primera condición qu e se requiere es· que las personas· que intervienen en ambos juicios sean las mismas. Esta· iden­tidad puede ser física o juddica . Por ejemplo si el actor vencid.o en juido cede su derecho y. el cesionario renueva ta acción, hay identidad de suj etos porque nadie p~ede transferir a otro un derecho mejor y más extenso que el que tehía (3270 C. Civ.); tambiell la sentencia dicta-o . . . . da contra el causante produce sus efectos respecto del heredero, porque este continúa su persona (3417 C. Civ.) etc .. Inversamente puede tra­tarse· efe · Ia misma persona física y haber diversidad de sujetos." Por ejemplo, el . que ha ejercido una · acción como representante de un dere· cho.ajeno luego la intenta ~ nomb re propio.

Lo. que· se dice del actor: es aplicable al demandado .

. Observación: Normalmente los efectos del proceso solo alcanzan alas sujetos activos y pasivos de ia acción. Sin embargo, en algunos casos los terceros pu eden resultar afecta~os o beneficiados de una senten­cia. Por eiemplo. la sentencia dictada contra uno de los deud ores de .una

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obligación solidaria o indivisible perjudica a: sus codeudores (685 y 705 C. e v. ). Véase también arto 3332 C. Civ.

Identidad de Objeto: Habrá identidad de objeto cuando el bien preten­d ido en ambas acciones' sea idéntico. Po~ ejemplo una cierta suma de dinero. En principio la identidad de objeto es la más fácil de verif icar. No ob~tante pueden presentarse dificultades cuando se trata de saber si una cosa que se p'ide está implícitamente, comprendida en atra.que ha sido ya negada. Para salvar esta dificultad no pueden estab lecerse reglas precisas y ' se debe atender a la situación del caso concreto. Solamente puede formularse el siguiente principio general: No habrá identidad si el objeto de \,Jna acción puede concebirse independientemente del obje-to de otra. '.

Identidad de causa: La causa consiste en la invocación de. un concreto hecho jurídico que constituye el' fundamento de la pretensión. Por ejemplo, en la r.eivindicació n, la causa es el dominio que se invoca.

Condiciones para el ejercicio de la acclon: Contrariame nte a lo que ocurría en el Derecho Romano, actualmente nQ se req uiere que la acción esté reconocida en cada .caso concreto por la Ley, pa.ra que se ra . pueda ejercitar. El p rincipio .es 'de'que se tien~ der~cho a peticionar a la. autoridad juriSdiccional en d~manda de una pretensión, SJ3 lvo. la prohi­bición expresa de la Ley .en casos excepcionales.

Por tanto, p.ara ejercitar válidamente una acc1on, basta que la petición tenga un contenido pretensional y que se cumplan las forma ­lidades ex igidas por .el respectivo derecho positivo.

Ahora bien, con relación a esos casos de excúpción, conviene observar tres situaciones distin tas que pueden darse al analizar la pre­tensión. 1) Que exista un derecho material, pero el Actor no sea titular de .él. 2) Que exista el derecho material, pero la Ley no permita peticio ­nario por vía juriSdiccional. 3) Oue no exista el derecho materi al porque la Ley lo niega, lo prohibe. .

Analizando cada umi" de. esta.s tres hipótesis, encontramos lo siguiente: 1) Si alguien demanda por cobro de una suma de dinero, va le decir, invoca una categor ía de derecho material admitido por la Ley, pero no P.S el acreedor, el Juez no puede rechazar in ·limite la demanda, si'".lO que habrá de substanciarla y en todo caso des{!st imará"la pre tensión recién al dictar Sen tencia definitiva.

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Por esto se 'concluye, que basta la invbcación de un derecho, a.unque rea lmente no se lo tenga, para que se pueda accionar. 2) Si' una persona demanda por cobro de una ~uma de d inero fundada en su cali­dad de titular de una obligación presqipta (obligación natural, arto 515 " C. Civ.), e l Juez, tampoco podrá rechazar la demanda si n más trám ite , sino que deberá substanc iarl a , porque nues tro procedimiento no- 'ofrece otra alterna tiva. Recién en la Sentencia defin it iva podrá -desestimar la demanda. Vemos así un caso de acción sin acc ión. Se ejerc ita la acción y se" recorre todo el 'largo trayecto procesal , 'no obstan­te qu e la Ley niega acció n pa ra el caso, 3) Si alguien-¡nvo,ca un derecho que no exis te, porque la Ley no lo reconoce como tal , o d icho en ot ra' forma, porque la Ley lo prohibe, como en el caso de que s'e demande pa ra atribuir el hijo a una mu jer casada, salvo que e,l h ijo hub iere n~cido antes del matrimonio (art. 25 C. Menor), el Juez puede y debe rechaza r de plano la demanda , ya que en el caso no hay acción p,o rque

, no hay derecho material. Y entiéndase bien que en este punto la no existencia del ,derecho significa otra cosa muy distinta a la 'suposición de que no se sea titular de un derecho que como categada {uríd ica está reconoc id a por la Ley.

Condiciones' para su admisión en la Sentencia: Promo'lidá la demanda no basta, por ,supuestó ue eH

arma , para que la acc ión intentada sea aco ida f mente ó5;:';I I~a~~n~e;!J.g;I;;;;;::. ;;a~r~a::'es~t~o;;u;;;;l~m~o';:;s~e::;;re~q~U~i~e~re~ ) Derechc0~alidad ,

3 nterés.

Derecho: Corresponde al Juez, dice Alsi na, determinar en la sentencia si la situac¡on concreta que la dem,antla p!antea, --está amparada por una norma legal, ~s decir si existe una norma abstracta que contempl~~la Situación jurídica del caso, como también si los hechos invocados por , el acto r cor responden a la ca tegor ia de los ue esa norma considera, 'y malmente si los hechos al1 SI o debidamente p robados, Debe ' recor-,

da rse, sin embargo, que la om lSton o el er ror en cuanto a la jnvocac~ón ' del derecho por el actor, pueden ser supl idos por el Juez en virtud de! principio iura novit curia.

Calidad: La tlcción debe ser intenl ada por el titular del derecho y con­tra la persona o bligaCla. Se denomina "Iegitimatio ad causaro" la demQ.S­tráción de la existencia de la calidad jovocad a

6 que es act iva cuando se

fe_¡: "!le 'al actor y pasiva cuando se refier,e al ~eN1andad5>' La fa lta d.e ca lOad sea en el act or sea en el demandado determina. la p rocedencia de la defensa sine act;one agk. Esta éxcepción será apreciada en la sentencia' definitiva.

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Interés: Para intentar una acclon y consi9.uienteme~te. para que .el Juez 'la admita en la $entencia es necesario tener· interés. Dicho interés consiste en el hecho de que sin la intervención del órgano .público el actor sufriría un perjuicio. La determinación de si "en un cas.o concreto existe un interés justificado constituye una sitjJación de hecho que el Juez decidirá en cada caso. Los princjpios emergentes de la cuestión son dos: '\p. S in interés no hay acción, y 20. El interés "es la medida de la acción".

Transmisión y prescripción de' la acción: La acción como cualquier otro derecho pu ede transmj'!Írse por actos entre vivos o 'por causa de muerte (cesión o sucesión). ~a cesión de la acción importa la transmi· sión del derecho mater ial y a la inversa , la transmi sió n del de recho material impor ta la t ransmisión de la acción. Las condiciones y requi · sitos para la transmisión de la acción son las mismas que las exigidas para la cesión de créditos en general. En principio pueden transmi· ti rse todas las acciones Salvo las que protegen un derecho,personalísimo reclamable exclusivamente por su titular, como por ejemplo la de d ivo~· c io, desconocim iento de paternidad, nulidad de matrimonio, etc. La promoción de la demanda vuelve incesible ciertas acciones respecto d e determinadas personas como hemos visto anter iormente al tratar de la influencia del ejercicio de la acción sobre el derecho. Finalmente, otras se transmiten a los herederos (sucesión) cuando han sido intentadas en vida por el Causante, según también lo hemos señalado an' teriormen~ _

La acción está somet ida' a un espacio de tiempo dentro del cual debe ser ejercitada , en caso co"ntrario se opera su caducidad, vale decir, se opera la prescripción de la acción (ver artículos 3947 y 'siguientes y 4020 Y sigt. C. Civ.L Por supu~sto ciertas acciones son. imprescriptibles, según los estab lece expresamente el Código Civ il en su artícu lo 4019 . .

La acc ión se ext ingue nO 'solamente por la prescripción sino tam­bién por la ext inción de l derecho. material que ampara, dé rn'Odo que los medios de extinción de las obligaciones son correlativamente me· dios de extinción de la acc ión material , de suerte que con esto queda aclarado Que la prescripción es uno de los medios de extinción de ' las acciones pero no el ún ico.

ACUMULACION DE ACCIONES: La acumulación d e accibnes ·consiste en. la deducción o promoción de dos o más acciones en un sale;> procesp con el fin de que sea n resueltas e'n una mi sma sentencia. La acumula­ción de accion es tiene como fundamento los principios 0e 'econom,ía

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y eventualidad- procesales, permitiendo resolver en 'un solo proceso diversas cuestiones.

No debe confundirse la acumulación de acciones con la acumula­clon de autos, que consiste en la reunión de varios procesos iniciados, en los cuales se han ejercitado acciones conexas, cuya finalidad es permitir su tramitación ante ' un mismo Juez y su resoluciÓn" en una misma sentencia o de acuerdo con un solo criterio.

La acumulación de autos tiende a impedir el escándalo procesal, evitando que una misma cuestión sea resuelta de distinta manera en los diversos procesos.

La acumulación de acciones pue~e ser objetiva o subjetiva. La acumulación objetiva es la única regulada el) nuestro 'Código en el art{culo 75, al cual nos remitimos.

Debe observarse que el inciso primero est~blece dos condiciones. La primera de que no sean contrarias entre sí y la segunda de- que no sean excluyentes. Dos acCiones son contrarias; por ejemplo, cuando el actor demanda por reintegro de la cosa y' al mismo ,tiempo la devolu­ción del precio pagado. Pero lo que el Códig'o prohibe en realidad es que estas acciones contrarias sean acumuladas en carácter de principa­les, vá le deci~ para que el Juez se pronuncie . sobre ellas al_ mis'mo tiem­po, pero nada' impide que sean deducidas en forma condicionada. Sobre este punto d istíngue Alsina tres modos de acumulación: .10. Sucesiva: Cuando una de las acciones es propuesta bajo la condición de que antes sea admitida la pr'imera, de suerte que de?estimada ésta, -la segu~da q'Ueda de hecho excluJ'da. 20. Eventual: Se propone una segunda acción para el caso de que el Juez desestime la primera. 30 . Alterantiva: Varias acciones se proponen para que una u otra sean estimadas, ind istinta­mente :

En cambio ', cuando las acciones se excluyen, aunque no sean contrarias, la acumuladón es imposible, como acontece en ciertos casos de . concurrencia de at;ciones. Tales como la acción redhibitorié! y la ' cuanti minoris (2175 C. Civ.); las acciones reales en oposidón' a las acciones posesorias (2482' C. Civ.); eté.

Acumulación subjetiva de acciones: Existe acumulación subjetiva cuan­do la relación procesal se desenvuelve con la presencia de varios sujetos, por ejemplo, varios actores contra un demandado, un actor contra

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varios demandados o varios actores contra varios demandados. En estQs casos se dice que la acumulación s'ubjetiva es activa, pasiva o mixta, respectivamente. '.

Pero además la acumulación subjetiva puede clasificarse 'en: Pro­pia, impropia y necesaria. Se dice qu'e hay acumulación subjetiva propia cuando los sujetos de la relación procesal están v,inculados por. una sola relación jurídica material. Por ejemplo: varias personas sus­criben un documento de obligación a un tercero. Este tercero demanda a todos sus deudores mediante un juicio único. Aqu í tenemos- una acumulación subjet iva pasiva propia (véase arto 705 C .. Civ.) . Se dice que hay acumulación subjetiva impropia, cuando existen" varias relaciones ju n'dicas materia les con algún elemento común a 1m distintos sujetos, de lo cual deriva · una conexidad jurídica entre las diversas demandas. Si bien en la acumulación subjetiva impropia pu eden distinguirse otras subclasificaciones, basta para el objeto de estos apuntes, el siguien ­te ejemp lo: Una persona es operada en un Sanato rio . Luego es d eman· dada en un mismo juicio por el médico que reclama sus honorarios por la in t ervención quirúrgica, y por los dueRos del Sanatorio que exigen el pago del derecho operatorio.

Se dice que hay acumulación subjetiva necesaria, cuando inelu· diblemente debe demandarse a varias personas, porque de lo contrar io no se in t egraría válidamente la relación procesal. Por ejemp lQ, la de­manda de nulidad de la venta de un inmuebl e, por simulación, debe necesariamente deducirse contra el vendedor y comprador del inmue­ble . La acumulación subjet iva da lugar a lél figura pro.cesal del litis· consorcio que consiste en qU,e varias personas (actoras o demandadas) ocupen una misma posición en el proceso, frente a la parte contraria.

Concurrencia de acciones: Hay concurrencia de acciones cuando de la violac ión de una misma relación jurídica material nacen pretensiones diferentes, o cuando para la protección de un mismo derecho se acuer­dün acciones distintas. Ejemplo de lo primero sería el caso de una per­sona vinculada a otra por un contrato, que demand a para el cumpli­miento de la obligación y le requiere además indemnización por daños y perjuicios, Ejemplo de lo segundo serían las acciones redhibitorias y quanti minoris, citadas anteriormente. La concurrt:ncia de acciones (en el caso citado primeramente) puede ser motivo de acumulación objetiva de acciones.

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LEC C ION VII

LA EXCEPCION. Concepto . P¿Iré~ l e lismo entre el tema d e la acció n y la excepción . La excepción como d erecho autó nomo. Su fundamento en la Constitución. EXCEPCIONES PROCESALES Y PRESUPUESTOS PROCESALES. Concepto. Presupuestos procesales de la acción, de la prete nsió n d e validez del proceso, d e una sentencia. favorab le. La excep­ció n como med io d e denunciar la fa lta d e un p resupuesto procesal. EXCEPCIONES DILATORIAS, PERENTORIAS Y MI XTAS. Concepto y ¡egu/ad ón en nuest ro códigO. P~ocedimiento en las dilatorias opuestas como de previo y especial pronunciamiento. CUESTIONES PREJU ­DICIALES. Contestac ión d e demanda. Casos. T rámites.

LA EXCEPCION. Concepto: La excepción es el poder jurídi co del demandado, de oponerse a la pretensión que el actor ha aducid o ante los órganos de la jurisdicción. 'Es el 'derecho proce$al de defend erse .

Paralelismo entre el tema de la. acción y la excepción: " Toda d emanda es una forma de a taque; ra -excepción es la d efensa contra ese ataque, por parte d el demandad o" , dice Couture. Si la acción es el substi tu to civilizado d e la venganza, la excepción es el substi tu to c ivi liúld o de la defensa. El d érecho de d efensa ' en juic io ap'arece como un d erecho paralelo a la acción en ju sticia, como la ACCION DEL DEM ANDADO. " El acto r p id e justi c ia rec lqmando a lgo ' co n tra el demandado y ést.e pide justic ia so lic itando el ;'echazo de la demanda" (Fund amentos ... p . 90/ 1) . '

La excepción como derecho autó nomo: Hemos visto anteriormente que la acción es un derecho autó nomo respecto del derecho material, y sin embargo es posible .acciona!:, ya que para ello basta la pretensión. Del m ismo modo la' excepCi91l es tam~¡én un de recho autónomo. El demandado puede de.fendersc aún con p lena conciencia de no tener d Grecho a oponerse a la pnHens ió n d e l Actor. Incluso puede afi rmarse que la excepc ión es mas autónoma d el de rechQ mater ial que la acción. ya que ,el act or debe en la pretens ión aU loa tri bu irse un derecho mate ~

r ial , en tanto que el áernandado puede simplemen te negar el hecho y el derecho invocado en ' la cll'l1la !I.dn , Sin ncC(~s iúad d8 auto(! ,r l\)uirse l ~ xpreSiHlWn l (: n¡n~J!'¡!l (h~f(~cho conl¡ar io <11 (!el ilCl or .

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La ex~epción -como la acción- habrá de tener un contenido pretensiona1, pero la pretensión del demandado puede reducirse a una expresión de voluntad contraria' a la del demandante (puede pedir simplemente que se rechace la demanda) sir:"! estar necesitado de auto· atribuirse un derecho material o exponer hechos contrarios -a los ex -o puestos por el actor. Cuando decimos que no está necesitado de ello, no nega"mos que el demandado pueda' hacer lo" incluso puede convenir-. . le alegar hechos contrarios o a_utoatribuirse d erechos qu~ e"nerven los del Actor. Lo que se afirma es que por su naturaleza, para la excepción puede bastar un 'contenido pretensional más simple que para la acci~n.

Fut'daniento constitucional de la excepción: La Constitución Naciona l dice en su arto 62: "La defensa en juicio de la persona y de los derechos, es inviolable". El contenido de los arts . 61 y 63 constituye el desarrollo del principio expuesto primeramente.

Como se observó al hab lar de la acción, no es lícito elltender que si la constitución hubiere omitido referirse a la defensa en juicio, la excepción no estarra autorizada'. La licitud de la excepción se funda en e l hecho de que al prohibir el E,stado la autodefensa, va d~ suyo ·que se debe reconocer la defensa por vía jurisdiccional.

EXCE,"CIONES PROCESALES Y PRESUPUESTOS PROCESALES: Osear Van .Bülow, procesa.lista al~mán, publicó en 1868 una obra que además de considerarse clá.sica, constituye un'o de los pilares que fund an la ciencia del proceso' civil, Se intitula: "Excepciones y presupuestos procesale,s" , •

Partiendo del criterio' que el proceso camport;! una relación,jurí­d ica dice: "Si el proceso es por lo tanto una relación jurídica, se presen­tan en la ciencia 'procesal ' análogos probfemas a los que surgiero~ y fue· ron resueltos, tiempo antes, ,r~specto deJas demás relaciones jurídicas ,

. , . .

La exposición sobre una relación jurídica debe dar, a'nte todo, una respuesta a la cuestión relacionada con los REQUISITOS A QUE SE · SUJETA EL NACIMIENTO DE AQUELLA". Tales requisitos precisan entre qué persorías, sobre qué materia, por medio de qué actos, y en qué momento' se puede dar un proceso. Un defecto en cualquiera de las relaciones indicadas, imRediría el surgir del proceso: En suma; en esos ' principios están contenidos los elementos constituti · vos de la relación jurídica prQcesal; idea tan poco' tenida en cuenta tloy, que ni ~na vez ha sido designada c~>n un nombre defin ido. Pr~ponemos

,

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como tal la expresión PRESUPUESTOS PROCESALES. Con la idea desenvuelta, se ha ganado un punto de vista muy provechoso para el dominio científico del derecho procesal civil" ... (obra citada ps. 4/6). , .

Hoy se definen los presupuestos procesales como aquellos ante­cedentes necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica.

Presupuestos procesales de la acción, de la pretensión, de validez del proceso y de una sentencia favorable : Esta distinción corresponde al criterio expuesto por Couture en su obra "Fundamentos del Derecho Procesa l Civil" (p. 104), Y constituye un intento plausible de sistemati­zación de las modernas investigaci,ones sobre el t ema. Además se halla en la línea de su pensamiento respecto de la naturaleza de la acción, pensamiento que supone que la acción puede existir antes de que nazca una pretensión concreta (p , 68) ,

Estimamos sin embargo que el examen de "los presupuestos de la pretensión corresponde al estudio de los presupuestos de la acción, y por ello los estudiaremos conforme al. siguiente esquema .

Presupuestos de la acción en cuanto derecho de peticionar: En la lec­ción anterior hemos visto que para ejercitar válidamente una acción bastaba peticionar a la autoridad jurisdiccional con un contenid o pre· tensional , y con las formalidades previstas en el respectivo derecho posi­tivo. A esto se condiciona el ejercicio de la acción, Pero las condiciones para el ejercicio de la acción PRESUPONEN a su vez varias cosas, sin las cuales no pueden entenderse esas condiciones ni la acción misma. A~~ el derecho de peticionar presupone que EX ISTE alguien que peticiona, y, que ese alguien tiene CAPACIDAD. Parece obvio que . . nadie va a accionar si no existe. Pero en la vida práctica la cuestión ha dado lugar a problemas. Por ejemplo, mandatos generales otorgados por

"personas ya fallecidas al momento de promoverse una demanda, o por personas inexistentes.

La capacidad también es un presupuesto del derecho de peticio­nar porque no ~¡empre el que puede ser parte en un proceso está habili­tado para actuar por si mismo. Para esto último se requiere la capacidad procesal (Iegitimatio ad processum) que coincide con la capacidad de hecho, la cual se define como la aptitud para realizar por si mismo actos jurídicos. Quien carece de la capacidad de hecho carece de capa­cidad procesal, y no puede actuar por si mismo en juicio sino que dehe hacerlo por intermedio de su representante.

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En tales casos, cuando no existe el peticionante, o care<:e de aptitud procesal para demandar sin el concurso de un representante, podemos afirmar que no se dan los presupuestos de la acción en cuanto al derecho de petición. En esos presupuestos no existirá demanda, ni proceso, ni nada. Todo será a lo sumo una simple apariencia, que debe­rá ser declarada nula, incl.uso de oficio por el Juez, cuando advierta la situación. Tampoco existirá cosa juzgada.

Presuput:stos de la acción en cuanto al contenido pretensional: Ya hemos visto que -salvo como ente abstracto- no puede concebirse la acción sin contenido pretensional. También hemo s seña lado que el concepta de pretensión procesal se integra con tres elementos: 1) auto· atribuciÓn dé un derecho material; 2) al egacion de su violación, nega­ción, impedimento o dificu ltad de algún género; 3) manifestación de voluntad requiriendo una concreta tutela jur(dica. .

Hablar de pretensión , presupone que ella existe, y para eXistir debe integrarse con los elementos que le dan vida. En ausencia de algu­no de ellos, no existirá pretensión, y en consecuencia tampoco exi stirá acción . .

La verdad de esto se advierte fáci lmente si suponemos un caso extremo e'n el cual se ocurra a la juri~ icción sin decirse el porqué ni

. el para qué; sin pretensión, Desde luego es absurdo que alguien proceda de este modo. Lo que ya no resu lta simp le es determÍ11ar si la pretensión está o no configurada, cuando se demanda ' con un contenido pre ten' sional confuso, porque la au toatr ibución de un derecho podría consi· derarse - por ejemplo- implícita en la alegaciÓn de su violación, o ésta en la ma~,ifestac¡ón de voluntad, y así sucesivamente.

Por la importancia que el leg islador otórga al contenido preten­sional de la acción, ha establecido regl~s que indican - desde. el punto de vista formal exclusiva ment"e- como debe integrarse debidamente la pretensión, o mejor, como debe expresarse la prp.tensión. Ta les regla s están contenidos en el arto 72 del CPCC, y su inobservancia autoriza al juez a repeler de oficio la demanda (a rt o 76).

Presupuesto de validez . del proceso: Suponiendo que se den los presu­puesto 's de la é!cción y las condic;:iones p ara su "iercicio, el lo no. ba~ta para que n·azca a la vida jurídica un p roCHSO : que tenga val idez fo~mal.

"

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Independientemente de la aCClon, el proceso como institución también tiene sus presupuestos, ellos son:" Existencia de Juez, compe­tencia de Juez, existencia de demandado, capacidad del demandado, emplazamiento válido.

Existencia de Juez: Si se dedujere una acción ante quien no es Juez, el acto no podrá adquirir categoría de acto jurisdiccional y por consi­guiente nunca existirá proceso. La situación es evidente y no se presta a otros comentarios. En cambio la problemática es distinta si pensamos en el caso de que se promueva la demanda ante quien habiendo sido Juez ya no lo es, por haber sido reemplazado al término del período por el cual fue nombrado, por renuncia o por destitución. La cuestión se halla solucionada jurisprudencialmente en estos términos: "No es nula la sentencia por el hecho de haberla dictado el Juez después de renunciar a su cargo, porque sus facultades no caducan por el mero hecho d e la renuncia . Tiene la obligación de seguir desempeñando el cargo hasta su reemplazo en el mismo, sin menoscabo de su autori­dad" . Esta ju risprudencia, a pesar de haber sido aictada al amparo del arto 282 de la LOT, derogada por la Ley 879, debe considerarse subsistente ya que se halla fundada en los principios generales del dere­cho, aplicables por disposiciÓn del art. 9 del COJo (Véase Jurisp. anota­da bajo e l No. 2187, 20. supl. Repertorio Laconich, p. 395).

Competencia del Juez: Se dice que la competencia del Juez es rel~tiva, cuando se refiere a la competencia territorial. En esta materia se admite la prórroga de jurisdicción como ya lo hemos visto anteriormente (art . 2 CPCC). Las partes pueden por acuerdo expreso o tácito ocurrir ante el Juez que estimen conveniente. Por tanto la competencia terri­torial no se considera presupuesto de va lidez del proceso. Pero respecto de la competencia absoluta (por razón de la materia) la cuestión se presta a dudas , Estimamos que la competencia, por razón de la mate­ria, ante los fueros civil y comercial, tampoco constituye presupuesto de validez del proceso, porque aún cuando es materia de orden público, por el arto 88 de l CPCC si dicha incompetencia no fue alegada hasta ese momento ya no podrá ser alegada más tarde. Además el debate procesal se cumplirá por el mismo trámite, ~ircunstancia que no permite agr . vías en este orden de cosas.

En cambio parece razonable admitir que la competencia absoluta referida a los fueros penal y laboral, constituye un presupuesto procesal que obstaría a ' la validez del proceso civil o comercial y podría motivar una objeción en cualquier estado de la causa, incluso de oficio po .. el

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mismo Juez o los Tribunales superiores. Por ejemplo demanda promo­vida ante el Juez Civil o Comercial , que debi(> haber sido deducida ante el Juez Laboral. (En cuanto al principio: Véase Jurisp. anotada bajo el No . 2163, 20. Supl. Repert. Laconich, p. 391).

Existencia del demandado: La existencia del demandado es un presu­puesto de validez del proceso. No puede ,existir proceso sín que exista

. demandado. Particularmente en casos de demanda por prescripción adquisitiva de dominio se ha podido observar que se ha demandado a personas fallecidas. En estas condiciones no exi ste proceso sino una mera apariencia de tal que carece de toda validez, pudiendo declararse su nulidad en cualquier momento, de oficio o a petición de quien puede t ener interés legít imo, por ejemplo un heredero. La sentencia en proce­so contra demandado inexistente no hace cosa juzgada.

Capacidad del demandado: Un incapaz pued e ser demandado, pero para que se integre válidamente la relación prQcesal, la notificac ión debe hacerse a l repr~sentante del incapaz demandado, lo cual dice rela­ción con el punto sigu iente. La capacidad en si misma (de l demandad o) no constituye p~esupuesto de validez del proceso . .

Emplazamiento válido: El emplazamiento se rige por lo dispuesto en los artícu los 78 . y sigu ie ntes del CPCC y de acuerdo al artículo 83 será nulo si se hiciere en contravención a lo d ispuesto po r los artículos anteriores. Ei emplazamiento válido (incluyendo la no tificació n del mismo) es un presupuesto de validez del proceso, pero en cuanto a la nulidad que puede generar hay que observar qu e nuestra legislación ad opta en es ta mater ia la doctr ina finalista (art . 41 CPCC) . Si el emp la­zam iento, o su notif icación, ha sid o defectu oso pero no obsta nte ha llegado a conoc im iento de la persona que debía se r no t ificado, el acto se considera válido y no puede declararse su nulidad , de modo que si el interesado pudo impugnar la nulidad y no lo hizo , convalida el acto. Formulada esta 'acla ración puede sostenerse, como lo hace"C~utu -' re, " que e l Juez que, al dictar su fallo halle ante si un proceso nulo , que no ha sido o bjeto de convalidación por 1a part e ,a qui.en el vic io perjudica , queda re levado de dic!ar sen tencia sobre el mérito, en razón de ado lecer la causa de un vicio que impide, por aU,sencia del presu­puesto procesal de va lidez de tos actos del proceso, examinar el derecho en d iscusió n" (Fundamentos .. . p. 107).

Presupuesto de un!3 sentencia favorable: Los presupu estos para una sentencia favorable son los mismos que aquel los examinad os al hab lar

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de las condiciones para la admisión de la acción en la sentencia (dere­cho, calidad e interés), y no constituyen presupuestos procesales pro­piamente dichos, ya que los presupuestos hacen a la existencia de un juicio o a su validez, en tanto que las condiciones para una sentencia favorable suponen un juicio válido.

la excepción como medio de de denunciar la falta de un presupuesto procesal: Cuando se examina el problema de los presupuestos procesa­les en relación con el de las excepciones dilatorias (art. 85 CPCC), se comprueba que en múltiples casos, la excepción es un medio legal de ' denunciar al Juez la falta de presupuestos necesarios para la validez del juicio. La falta de competencia se denuncia mediante la excepción de incompetencia; la incapacidad de las partes o la defectuosa represen­tación, mediante la excepción de falta de personería. La extinción de la acción (por haber sido ya ejercitada) medi;¡ntp. la de litis pendencia_

Otras sirven para denunciar la falta de algunas de las condiciones para el ejercicio de la acción_ Así la ausencia de formas, mediante la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Debe recordarse sin embargo que no toda excepción dilatoria denuncia la falta de algún presupuesto. Tal el caso de la excepción de arraigo lart. 86 CPCC).

EXCEPCION DILATORIAS, PERENTORIAS Y MIXTAS: Ya hemos visto que la excepción es el derecho procesal del demandado de defen­derse. Ahora bien, éste al ser notificado de la demanda, puede asumir varias actitudes, que corresponde a las opciones que le acuerda la Ley.

Puede comparecer, y tomar intervención, y luego na realizar algu­no o todos los actos procesales subsisguientes. En tal caso se le irán dando por deca(dos los derechos que deja de usar y el juicio seguirá su curso. El decaimiento de derecha habrá de ser declarado de oficio o a petición de parte según se trata de plazos perentorios o no perento­rios (Ver: Clasificación de los plazos, Lección XII).

Puede no comparecer, en cuyo caso será declarado en rebeldía a pedido de la otra parte Iver Lección XXIV y arts. 368/77 CpeC).

Puede comparecer y allanarse a la demanda (Ver Lección XIX). Puede comparecer y oponer excepciones dilatorias; y finalmente, puede contestar a la demanda, en cuyo caso podrá también reconvenir .

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Excepción Dilatoria: Se llaman excepciones dilatorias aquellas defensas que fundadás en la omisión de un requIsito proc~al pueden ser opues* tas po r er demandado, antes de contestar la demanda. Tales excepc.iones

.aeberán substanciarse y reso lverse en definitiva antes de prosegu irse el trámite de lo principal, y por esto se dice que se oponen comO' de previo y especial pronunciamiento, Tienden a subsanar inicialmente problemas de. orden procesal que incidirían negativamente en lo futuro para el correcto desarrollo del proceso.

Nuestro Código autoriza a oponer como excepciones dilatorias las siguientes:. 1) Incompetencia de jurisdicción (debió decir falta de competencia). 2) Falta de personalidad en el demandante, demandado" o en sus procur.Jdores o apoderados.. 3) Litis pendencia en otro Juzgado o Tribunal competente .(~efecto legal en el modo de proponer la demanda (arto 85) y arrai~el juicio (art. 86).

Las excepciones dilatorias deben ser opuestas dentro del plazo de nuevp. rlí::fS contadas a partir de la notificación" de la demanda. Este ptazo és pé"rentorio (art. 47 y 84). No pueden promoverse en forma sucesiva, sino todas a un mismo tiempo y en un mismo escrito". De ella se corre traslado al actor por el p lazo de seis días prorrogables. Luego, si el Juez considera de "evidente necesidad" (art. 28 Oto. 5679) reci­birá la excepción a prueba por un plazo "no superior a veinte días. Vencido el p lazo de pruebas, él así lo declarará, de oficio o a petición de parte, y el expediente quedará en Secretaría por dos d ras para que las partes puedan examinarlas. Vencido este plazo el Juez llamará " autos" para resolver.

Tanto en el caso de recepción a prueba como en el contrario, puede para mejor proveer correr un nuevo traslado a las partes por su orden (excepcionante y excepcionado; "árt. 92) y por el plazo de seis ~(as {arto 25'.

Finalmente deberá dictar resolución dentro de diez d ías perento-rios.

El auto que recaiga será apelable en relación y en ambos efectos" (Véanse arts. 84 y 95) . .

EXCEPCIONES PERENTORIAS: Las excepciones perentorias no son defensas sobre el proceso .~"s.i.no sohr.e e:L derecho. No procuran la depu­racíó-n de elementos formales del juicio -sino constituyen defensas de fondo que buscan enervar la "pretensión del actor:

..

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A diferencia de las dilatorias su enumeración' n"o es t~xativa y toman el nombre, sea de J.as hechos extintivos de las obligaciones, como por ejemplo: pago, compensación novación etc., o de otras cir­cunstancias, tales como: las que obstan al nacimiento de la obligación (dolo, error, fuerza, e'te.), y así sucesivamente. Las excepciones peren­torias no se deciden in limine litis, ni suspenden la marcha del proce­dimiento, ya que se resuelven en la sentencia definitiva. En las excep­ciones perentorias podemos distinguir aquellas que atacan el hecho, de las que atacan el derecho ·(exceptio faeti y exceptio iure).

Las excepciones perentorias se deducen al co'ntestarla demanda, tema sobre el cual vo lveremos más adelante.

EXCEPCIONES MIXTAS: Son aquellas que asume'; el trámi·te.procesal de las dilatorias, pero que, sin embargo, en caso . de-ser acogidas surten los efectos de fas perentorias.

Nuestro Código en el artículo 96 autQf izaha a ,bpdr)er la cosa juzgada, trans~cci6n IV prescripción de' trei'Y' años, cO,m6' ~cepciones de carácter previo, 's dec ir de previo y e~ecial pronu~c. /miento. Sin embargo, el art. 3f del Decreto 5679 derogó los artí . los 96 al 98 . , . I -del CPCC, determir¡lando que las . tres e'fcepc!ones en meradas prece~ dentel"gente solo podrán oponerse- en lasonte,staciórl de ~ demanda como medios generales~de defensa y no como qrtículo ~revio . .

, .

CUESTIONES PREJUOICIALES: Las cuestiones prejudiciales son aquellas que deben ser objeto de una resolución dictada generalmente por 'parte de un' cierto juez, previo al juicio a sentencia que debe trami­tarse o dictar otro cierto Juez.

El artículo 1104 del C. Civil establece: "SI la acción crimi nal ­dependiente de cuest iones prejudiciales cuya decisión ,compete exclu­sivamente al juiCio civi l, no habrá condenación en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubier~ pasado en cosa juzgada. Las cuestio­nes prejudiciale:; serán únicamente las siguientes: 10 · Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios. 20." La~ Que versaren­sobre la calificación de la qUiebra de los comerciantes.

Este s~gundo inciso se halla modificadQ por el art.163de la Ley No. 154 vigente desde ello. de abri l de 1960 (Ley de quiebras), que expresa: "Si el Juez cajificare la conducta dél deúdor Como dolosa o culposa, la comunicará al Juez e~ lo criminal , "acompañando copia5 de

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la s actuaciones pert inentes. Si antes de que el Juez de la quiebra haya ca li f icado la conducta patr imonial del deudor se comenz:;.re ante la justicia penal un procedim iento sobre quiebra fraudulenta o culpable contra el deudor comerciante, por e l delito que corresponda contra el deudor no comerciante, ello no obstará al procedimiento de calificac ión y e l Juez del concurso la hará sin otros efectos que los propiamente civi les o comerciales.

Recaida en la justicia penal sentencia condenatoria contra el falli­do, pasada en autoridad de cosa juzgada, el Juez de la quiebra estará a lo que resulte de d icho fallo para calificar la conducta patrimonial del deudor".

La prejudicialidad , dice Cadi, tiende a ser limitada y aún proscrip­ta de los o rdenamientos legales.

Las cuestiones prejud ic iales no deben ser confund idas con las excepciones de previo y especia l pronunciamiento, ni con las perento­rias. Las primeras suponen la existencia posible de dos causas dis tintas, que deben ser conocidas por jueces de distintos fueros, aún cuando una de' ellas condici ona la promoción o la resoluc ión de la otra . Las excep­ci ones dilatorias y perentorias en cam bio suponen la ex istencia de una sola causa. Incluso en el caso de litis -pen dencia , lo que se reclama es que una de ellas sea considerada como unica procesa lmente vál ida .

CONTESTACION DE DEMANDA: Lo normal es que el demandado se defienda, va le ' decir excepcione. La excepción integra y estrUCtura la contestació n de la demanda . Sin excepció n no habría contestación de d emanda, prop iamente dicha. Habria (l llanamient o, transacc ión, conc iliac ión, etc. (Ver lección XIX). Así lo señala el prop io d iccionar io de la Lengua Española, que. define la con testación (a la tl ernal ¡da) en lo s siguie ntes t érminos: " Escrito en q ue el demandad o opo ne ex cep· ciones o defensas a la acci ón del demandante". Por esto, contesta r una demanda puede estimarse como sinó nimo de excepcionar.

"La contestación t iene para el demandado la misma , importanci<l que la demanda para e l actor porque fija el alcance de sus preten s i o nl~s :

por eso, bajo este aspecto ella también importa el ejercicio de .," a acc ión , ya qlle busca, como la demanda, la tute la de l ó l'gano ju risd icc io nal", dice Alsina. Recuérdese que hemos visto más arriba q ue la excep' ció n es la acc ión del demandado.

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Con la contestación, sigue diciendo e l autor citado, queda integra­da la relación procesal, y fijados los hechos sobre los cuales debe versar la prueba (art . 109) Y recaer la sentencia (art. 2 17) de cuyos térm inos no podrá aparta rse bajo pena de nulidad (Véanse: arto 218 y ¡uri sp. anotada bajo los No. 430 y 431 Rep. Laconich) y absolverá o conde­nará a l demandado segú n e l estado de cosas en la época de la demanda y la contestación, sin tener en cuenta las mod ificaciones que se hubiesen operado durante la tramitación del juicio ya que ni el actor pOd rá va ria r su demanda ni e l demandado sus defensas.

CASOS: Al contestar la demanda, el demandado puede: 10.' Reconocer ~:I o los hechos y desconocer e l derecho, sea porque atribuye al hecho Ll na significac ión jurid ica d istinta ·0 porque discute la interp retación dt!1 derecho. En este caso la causa se tram itará como d e puro derecho. Véanse los artícu los 104 y 213 del CPCC. 20.- Puede tamb ién el de­·n¡mdado, y es el caso más corriente , desconocer los hechos y nega r e l derecho. La negativa de l hecho puede ser simple o cal if icada. La negat i· 'la simple es la que no determina tiempo, lu g~r, o circunstancia, como por ejempl o , cuando se dice simp lemente que no se ha contraido tal r¡lJligacíón o que no ha ejecutado t al acto. En este caso el demandado lada debe probar, bastándole con su negativa, y como los hechos no ~I~ presu men corresponderá al actor la carga de probar los. La negativa l \: hecho cal ¡ficada, en cambio, importa una afirmación del demandado, /lf) f ejemplo cuando dice que no contrajo tal obligaCión voluntariamen­~\l, lo que import a afirmar implícitamente un hecho: vio lencia, dolo o mtc> r. En casos como estos correspo nderá al demandado la prueba del I ¡'cho impeditivo, modificativo o ext int ivo.

Cuando el demandado afirma explícita o implícitamente un hecho impeditivo, modifi!:ativo o extintivo, es cuando propiamente opone una excepció n de las denominadas perentorias. 30.- Puede con­testar la demanda y al mismo t iempo reconven ir . Véanse: art s. 102 y 103 cpee. La reco nvención importa una nueva demanda qU !; el d e­rnandado promueve contra el actor. Esta nueva acción puede der ivar de léI m isma re lación jurídica o ri gi nal que motivó la primera demanda, o de disti nta re lac ión jurídica . Por ejemplo , el demandado por reivindi­ci)c ión dI! un inmueble, puede a su vez reconvenir por prescr ipc ión adt¡u i ~¡t¡v a de ~:'C" 1I,;'::-!1 0 inmueble, o puede reconvenir por reiv.indica­ción de otro inmueb le distinto que se ha lle bajo posesiún del ' Acto r or iginal.

Hi 5tó ric.nmente la reconvención encuentra su o rigen en la CQm­

!)c nsación, pero hoy ambas figuras se hallan perfectamente def inidas y

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diferenciadas. Para ello tenemos que observar que la compensación es una excepción de las tantas que podrían ser opuestas, y la excepción tiende a destruir la acción, lo que significa que si se admite la excep­ción, la acc ión se extingue para el Actor sin otra consecuencia que la imposibil ¡dad de éste de volver a rep lantear la misma cuestión, por efec­to de la cosa juzgada.

En cambio, admitida la reconvenCton, el Actor que respecto de ella tiene la situación de demandado, queda ' sujeto a los efectos de la Sentencia, independientemente de la suerte que haya corrido su deman­da . En la reconvención el demandado se convierte en actor y éste en demandado, en tanto que en la compensación la situación de las partes no varía. El que opone la compensación confiesa el crédito del actor, mientras que la reconvención es independiente de la negativa o recono· cimiento del mismo. El que compensa no puede hacerlo por más cantidad que aquella que se le pide, y si su crédito fuese mayor '~endrá

que usar por el excedente, la vía de la reconvención, para reclamar su cobro.

TRAMITES: El Código acuerda un plazo de nueve días prorrogables para contestar la demanda (arts. 77 y 43) . Si se hubieren opuesto previamente excepciones dilatorias, el plazo comenzará a correr luego de "terminado el artículo", (o sea el incidente) como lo señala el artículo 99 in-f ine de l CPCC. Hay que recordar que la oposición de dilatorias con carácter previo interrumpe el plazo para contestar la demanda.

Nota ; no confundió interrupción, con suspensión.

De conformidad al artículo 101 ,"el dema ndado deberá: 1) CantE: sa r o negar, cateyóricamente, los hechos establecidos en la demanda, pudiendo su silencio o sus respuestas evasivas, estimarse como recono· cimiento de la verdad de los hechos que alegue, por su parte, como fun· damento de sus excepciones. 3) Observar en la contestación las formas prescriptas para la demanda. 4) Presentar con el escrito de contestación, las escrituras y do~umentos, que hagan a su de recho, bajo las reg las establecidas en el arto 73, con respecto al Actor.

Si el demandado al contesta r la demanda, presenta documentos, o deduce reconvención, se dará traslado al demandante, por el plazo de nueve dias prorrogables.

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Finalmente, según el arto 104, con el escrito de contestación ,a la demanda, o a la reconvención en su caso, el pleito quedará concluso para prueba, si la cuestión fuere de h!)cho o mixta. Si fuere de puro derecho, se correrá un nuevo traslado por su orden (est.o significa primero al actor y luego al demandado) con lo que quedará concluso para definitiva. El artículo comentado no fija un plazo para este nuevo traslado en las causas declaradas de pyro derecho, por cuyo motivo es de aplicación el arto 25 qu'e estab lece un plazo de seis días . Este 91azo es prorrogable (art. 43).

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LEC C ION VIII

EL PROCESO: Consideraciones previas. Diversas acepciones del voca­blo. NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO. El proceso como conu:ato, cuasicontrato, relación jurídica, situación juridica, en tidad

'jurídica compleja, institución. DEFINICION REAL DEL PROCESO. , ' Las cuatro causas. Función del Proceso . Interés individua l e interés social. CLASIFICACION DE LOS PROCESOS, Ordinarios, especiales y sumarios; de conocimiento. de ejecución y cautelares; el proceso universal.

~ EL PROCESO: Consideraciones previas: El concepto de l proceso es el punto de arranque de toda la construcción ulterior de nuestra disci ­plina. A ,partir de la prohibición de liLautodefensa, las cuesti ones Que se susc¡-ten entre las personas físicas o morales deben ser solucionadas por m~dio de los órganos i..u.ti.o:rl iccionales. la protección que se requiere a e llos determina el nacimiento de l proceso .

. Diversas acepciones del vocablo: El vocablo proceso es utilizarlD en ciertos casos como sinónimo de expeaiente o sea el coojllnto de escri­tos que consignan los actos jUdiciales de las partes y del Juez. También se lo utiliza como sinónimo rle iuicW-Y-a veces se lo conTunde con el de procedim·iento. Ahora 'bien el ~xpedfeote 00 es el proceso, sino simple­mente su materialización. Tampoco puede asimi larse al concepto de ¡uido, ya que como señala AI.sioa el término proceso es más 'ampl io, porque 'comprende .todos los actos que rerllizan las partes y el Juez, cualqUiera sea I? ca~ Q.LJ.e los origine, erl tanto 0}J.e j'1icio slApone Wla

controversia, la cual no es esencial aL concepto rle proceso, ya que puede fTIJtJer-proceso-sih controversia (Juicio en rebeldía .o allanamiento del dm"nandado).

" .' ,

NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO: El estudio de la naturale' za jurídica del procesq civil ha dado lugar a diveLSaS. t eorías, que ~ meno cionan a continuación. El prQ.ceso coma: aóntrato: iE$..ta teoría asimila la natur'a leza p'.rocesal a la contractua l, eñt~ Q~e los vincu les procesates nacen-, en generat, ctm consentim iento de los sujetos del pro­ceso, especia lmente del de las partes, acerca de un objeto común. $upo-

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,ne la exi,stencia de una coovenr.iórL.en la QUfLse.JÜan los puntos en liti­gio. El! t:~l(t convención tendrían su fuente los poderes del Juez. Su antecedente se remonta a la lit ,s contestatio del derecho romano.

Debe observarse que el Juez que interviene en el proceso 1,0 está ligado en términos absolutos por la voluntad de las partes ni la fuerza de su mandato nace de tal , voluntad, sino d e la soberanía del Estado. Además, generalmente, no e.s unánime el deseo de las part't.:s de litigar. El demandado es arrastrado al litigio aún contra su voluntad, de modo que mal puede explicarse el proceso considerándolo un contrato.

El Proce5Jl r:omo cuasicontrato: Advirtiéndose <;1pe la teoría del con­tra to no podía de modo alguno explicar las situaciones en las cuales ~I demandad o concurría a litigar contra su voluntad, se elaboró la teo­ría del cuasicontrato que sost iene que los vinculos procesa les nacen de la voluntad unila te ra l de un suje to , e l·Actor , e l cual con su conducta y bajo ciertos requisi tos formales liga válidamente a personas d.istintas. Recuer~ese que la diferencia ese ncial que media entre los contratos y los cuasicontratos está precisamente en que en estos últimos falta el 1rCDerdo de voluntades. Aleara Zamora y Castillo señara que esta teoría contribuyo en su momento al progreso de nuestra disciplina y durante siglos mantuvo su predicamento entre los prácticos españoles, como Salgado de Zamoza y el Conde de la Cañada, aunque su más autorizado expositor fu e Arnault de Gueniveau (1851).

A esta teoría se le objeta que el proceso como institución de derecho público no puede explicarse como un mero entrecruce de voluntades particulares, sean estas unilaterales o bilatera les; el resultado rrocesal se impone a las partes por la fuerza de un mandato del Estado y por la aceptación previa quP. algún o alguno de los litigantes haya hecho del mismo. El criterio es inaplicable en el proceso moderno, y si bien pod{a est imarse vá lid o en el proced im iento romano donde el Juez desempeñaba en real idad una fu nción de árbitro, hoy nadie discute que el Juez llena una fL!nción pública puesto que ejerce en forma delegada uno de los atributos de Ji:! soueranía. Hoy no es ind¡spensable la presen ­cia de l demandado, ya que el proceso puede continuar en su rebeldía, resultando así evidente que no puede hablarse de contrato ni de cuasi· contra"to en ausencia de una de las partes. Observemos sin embargo que la teoría del cuasicontra to explica h istóricamente la consagración en nuestro Código de los artículos 109, 110 (Pr¡mera parte ) y 217.

El proceso como relación jurídica: La doctrina de la relación jurídica, aice Alsina, aunque tiene so aTTn!cedentc cnlos trabajOS de Hegel, fue

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expuesta por primera vez por Bü!ow y desarrollada especialmente por la doctrina italiana. Afirma que la actividad de las partes y del Juez está regulada por la Ley, sa lyo los casos excepcionales en que e~ta p:ermite a aquellas apar tarse de sus prt!,Ceptos

•

~ EI proceso determina la existencia de IIOa re lación de carácter procesal entre todos los que intervienen. creando ob ligadones y dere­chos para cada uno de ellos. pero tendiendo todos al mismo fin común : La actuación de la Ley

La relación es la unión real o mental de dos términos, sin confu­slon entre sí. Relación es el vínculo que aproxima una cosa a otra, permitierldo mantener entrt:! ellas su primitiva ind ividualidad. Cuando en el lenguaje del derecho procesal se habla de relación jurídica, no se tiende si no a señalar el vínculo o ligamen que une entre sí a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos acto~ procesales.

El principal expositor de esta teoría fue Chiovenda, quién seña­ló: "El proceso es una unidad no solamente porque los varios actos de que se compone están c'bligados para un fin común. Esta unidad es propia de cualquier empresa, au nque no sea jur{dica, como una obra de arte, la construcción de un ed ificio, un experimento científico y otras semejantes. El proceso es una unidad jurídica, una organización jurídica o, en otros términos . . una relación jurídica". "E l proceso c ivil contiene una relación jurídica'''(Pr incipios, p. 109). '

• Esta es la doctrina dominante, aunque muchos autores no la

comparten (Rosemberg, Camelutti, Kish, Ricca-Barberi s, Goldschmidt),

. Como se advertirá, Chiovenda por una parte dice que el procesp es una relación jurídica, y p.or la otra que CONTIENE una relación jurídka. No es lo mjsmo ser . gue contener', Est imamos mas acertad~ su última afirmación, y no la primera. "

) ,

ocaso como · situación jurídica: La doctrina de la situación jurídica expuesta por oldsc midt niega la existencia de una re lación procesal. Ad~ierte este autor que el, espe.ctáculo de léI guerra le deparó el 'con, vencimiento de que el vencedor puede llegar a disfrutar, un derecho que se legitima por la sola razón de la lucha. En tiempo de paz el derecho es estático y constituye algo 'así como un reinado intocabl,? Esta Si1ll3ción riel derecho político se proyecta en forma idéntica al orden del der echo

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privado. Pero estalla la guerra y entonces todo el derecho se pone en la punta de la espada; los derechos más intangib les quedan afectados por la lucha y pasan a constitu ir simplemente un conjunto de posibilidad · s, de cargas y de expectativas, ya que no otra cosa constituye ese estado de incertidumbre Que sigue a la demanda y que hace que, en razón del ejercicio o de la negligencia o abandono de la act ividad, pueda ocurr ir que, como en la guer ra, se reconozcan derechos Que no existen.

La Sentencia "constituye para las partes una expectat iva, y por consiguiente a ellas corresponde, mediante los respectivos actos procesa­les, procurarse una situación favorable y evitar aque lla que pudiera perj ud icarles. El planteamiento del litigio importa un estado de incer· tidumbre, que es lo .que caracteriza el aspecto dinámico de l proceso. No puede entonces hablarse de derechos y obligaciones entre las partes, si no si mplemente de cargas y posibilidades; ya que de' e ll as depende que la expec tat iva de una sen ter1cia se incline hac ia una u otra de las partes.

, . El concepto de carga procesal expuesto por Goldschmidt ha sid o

adoptado unánimemente en el léx 'co procesal moderno, y Coutur~ lo def ine como la situación jurídica eL eue se ha llan los litigantes en el proceso, cuando la Ley O el J uez requieren de el los una determinada condu cta, de realización facultativa, dándo les pO' ' onsiguiente la opción de omitirla o real izarla , trayendo la omisión aparejada un gra­vamen y const ituyendo la realización un imperativo de su propio inte­rés. Const ituyen cargas procesales la de comparecer, la de contestar una demanda, la de probar una afirmación, etc.

Alsina critica la doctrina de la situación ju'rídica señalando que toda situación jurídica supone una relación juríd ica, y por tanto es una consecuencia y no un estado autónomo dentro del proceso. Por ot ra parte una consideración de orden polít ico 'hace peligrosa esta t eoría: Por ella el Juez queda excluido de la relación p rocesal y no deb e cuenta de su cond u(;:ta más que al Estado que le ha (h:::l~lado sus funcio­nes, es decir, priva a las partes de todo derecho de contro l (Al sina T. l. P 422/25 1.

Según Prieto 'Castro todas las teorías expuestas precedentemente no se excluyen sino an tes bien se complementan. Son modos d istintos de contemp la r el fenómeno, que corresponden a diversos grados del conocimIento. La teoria del contrato (de la cua l el cuas icontrato es unCl der i vac ió~l) veía so lo el aspecto externo y respondía a la preocupa­ción de hallar un p rincipio ag lutinador d e Jos ilctllS orien tados hacia la

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mis ión final: la Sentencia. La teoría de la relación procesal es un ex.a­men de su contextura interna que da un sentido un itario a los actos del procedim iento.

t.,a de la situación juridjca es la_fundamentación sociolÓgica del proceso .• visto este no como unidad jurfd ica sino como !loa real idad de la vida social. Aquella explica '~o.mo debe s.er" el proceso cuyo fin · es que quien tenga razón triunfe. Esta explica "como es" el proceso en la realidad y en el cual triunfa qu ien mejor riefip.nna su derecho m~Ólante el cumplimiento de las cargas proce5a l e~s (Tratado, T. 1, p. 15) .

,El proceso como entidad jur(dica compleja: Foschini en un esrudio no muy antiguo (1948) llevando adelante una idea ya anteriormente esbozada por Carnelutti configura el proceso como una entidad juríd ica de carácter unitario y complejo.

Según Couture, decir que el proceso es una entidad jurídica compleja. es apenas un punto de partida para un examen ulterior de carácter doctrinal. Todos los actos jurídicos son comp lejos. La califi­cación de un ins tituto como entidad compleja, no es virtualmente una ca lif icac ión (Fundamentos p. 140).

·EI proceso como institución: El concepto de institución enu nciado en el campo de-I dm-echo administrativo donde se lo define como "una " organización jur{d ica al servicio de una idea" ha sido ap licado al pro­ceso por Guasp, conc!biéndolo como "una organización puesta al servi· cio de la idea de justicia". La teoría de Guasp no tuvo mayor acepta· c ión. Couture que en un primer momento se mostró interesado en el la, reconOCtO posteriormente que el concepto de inst itución es impreciso y agregó; No cabe esperar que la definición del proceso como institu­ción vaya a revolucionar la ciencia del derecho ni que haya de subs­titUIr a otras concepciones predominantes, en particular a la que concibe el proceso como una relación jurídica.

DEF INICION REAL DEL PROCESO: Las cuatro causas: Sabemos que de finir es limitar o delim itar e l objeto pensado y a este efecto d iscernir sus elementos inteligibles. La def in ición busca explicar la natu raleza de una cosa o ia significación de un término. Los seres pueden ser expli­cados y definidos a partir de sus cuatro causas, vale decir la causa mate­ria l y la cau sa forma l, la causa eficiente y la causa -final. Estimamos qlle ia causa mater ial del proceso es la pretensión. La materia sobre \a clIal

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se "trabaja" en el proceso es la pretensión (del Actor y del Demandado o solo la dt:1 Actor). Al promover una demanda se deduce una preten­sión, al contestarse 'la demanda se contesta una pretensiÓn. La prueba versa sobre los hechos que fundamentan la pretensión. La sentencia resuelve sobre la pretensión. La. causa formal de l proceso o sea la estructura jurídica que adoptá la prete.ns.ió.n desde que se la deduce hasta que la Sentencia resuelve sobre el la , es la particular forma de­debate adoptada por la respectiva Ley procesal. La causa eficiente ' oJea quien "hace" el proceso, es doble. Por un lado las partes, y' por -otro el Juez . Las partes son su causa efic iente disposit iva, o sea aquella que da a la materia procesal una cierta disposición que le otorga la debida apt itud para que finalmente el Juez resuelva. En camb io el órga· no ju risdicciona l (Juez o Tribunal) es la causa eficiente perfectiva, va le decir aquella que proporciona a la /)lateria procesaL (pretensión) su últi · ma perfección (pretensión juzgada). El Juez requiere de la actividad de las partes, y las partes requieren de la actividad del Juez. Pero. ambos t ipos de actividad no están en el mismo plano. La actividad jurisdiccio· nal debe ser estimada en una escala jerárquica superior.

Es indudable que las partes son causa eficiente del proceso, ya que sin un Actor que promueva una demanda, el Juez no puede realizar acto jurisd iccional alguno. Tampoco puede juzgar sin haber dado pre· viamente la oportunidad al demandado para que se defienda. Si la cuestión es de hecho, no puede por sI' y ante sI' al .legar las pruebas al proceso.

Pero por otro lado, una demanda promovida, una demanda con· testada y ' una demanda probada, requieren ese toque fina l que so1o el Juez le puede dar, es decir la Sentencia. Sin ella el proceso no-concluye; será un proceso en "hacerse~', pero no un proceso term¡n~do . El Juez perfecciona el edificio proces~1 cuando resuel've en definitiva sobre .Ia pretensión.

L 'nal es uel objetivo en vista al ~ua l se mueve la causa eficiente. Pero como' en el proceso tenemos _9S causas e IClentes,. necesariamtnte debe- haber una doble finalidad. Lo que mueve a las partes a actuar es su interés particular. Lo que mueve al Juez, es. la actuación de -la voluntad de la Ley, (preserv~ción, mantenimiento o restablecimiento del orden jurídiCO) . . .

En condusiórr, puede intentarse .una dcJinición real t:lel proceso diciendo que es: una pretensión juridicamente conformada segun la . Ley procesal, por la actuación dispositiva de las. partes, y perfectiva del:órgano jurisdiccional, con el fin. de satisfacer los legitimas intereses de las partes y la actuación de la vot"untad de la ley.

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Función del Procelo: Interés individual e interés social: El proceso por el proceso ,mismo, no se comprende. La función propia del proceso es dirimir un conflicto de intereses, actual o potencial, atento a la doule finalidad mencionada precedentemente. Esa doble finalidad muestra claramente que el proceso está movido y fundado en un interes indiVi­dual tanto como social.

_ Desprovisto el individuo ... por virtud de un largo fenómeno histó­rico, de la facultad de hacerse justicia por mano propia, halla en el pro­ceso el instrumento idóneo par¿! ob:te.nP .. 1" sRtisfacción de su tnterés fegí~mo, por acto de Autoridad.

Pero además un conflicto entre los individuos constituye un hecho' irritante del orden social y consiguientemente del orden jurídico. La sociedad funda parte de su e uilibrio en v ' de las le es. Cuan o e as son vulneradas o se alega su inobservancia, al Estado

"por su propia naturaleza y función le interesa la preservación, el fQan­.teaimiento O el restablecimiento del orden jurídico, y así además del in.terés particular comprometido en el proceso; está también compro­metido un interés socia l.

EstE' interés social determina Que en el proceso jueguen ciertos : tipos de "orm onsideren de orden úblico, que no pueden ser

a teradas por la voluntad de las partes, aunque esa voluntad sea coio '. en . Or e o no pueden las artes acordar rom v r un 'uicio civi l

an e o p~na l por ejemplo , o segu ir un juiCio ordinario por los tramites de un juicio sumario, etc. Determina asimismo que el Juez deba respetar siempre - incluso contra la voluntad de las partes -

-el" orden de prelación de las leyes y no le está permitido dejarse llevar por los d ic tados de sus sentimientos SI conSIdera injusta una leven su aplicació n al caso concreto. (Articulo 60 CPCC) . Claro esta Que

mo ult imo se pred ica solamente para un ordenam iento lega l como el nuestro, pues en otras partes ' (Ingla terra especialmente). Los jueces tienen facultad para juzgar conforme a la equidad.

ClASIFICACION DE lOS PROCESOS: No debe confundirse la cla­siiicación de las acciones, con la clasi ficació~ de los procesos. Sobre lo que es acción y los criterios que se han intentado para clasificarla, hemos hablado en la lecci6n VI.

Cuando se busca clasificar los pr.ocesos debe entenderse que se in tenta clasificar los métodos de debate a través de' los cuales habrán

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de ser finalmente juzgadas las distintas pretensiones de las partes. Con esta aclaración, diremos que los procesos pueden clasificarse' -por una parte- en ordinarios, especiales y sumarios. Este criterio atiende a la forma de. des'arrollo del debate, El proceso ordinario (generalmente denominado juicio ordinario) es el proceso común, el proceso t.iJ;lo. al que deben someterse" todas las contiendas que no tengan señalado un proc~imiento expresamente-determinado en la ley (art . 67 CPCC) . Su.s plazos son los más extensos, -grande la amplitud del debate, y muchos lo califican como lento, engorroso y complicado. Procesos especiale~. o juicios especiales son los legislados para determinados debates, que por la simplicidad de las cuestiones que suscitan, o por .Ia urgencia que requiere su so lución. exige un trámite mucho más breve y sencillo que el ordinario. Ellos son: Jactancia, ju icio ordinario en rebeldía , declaratoria de pobreza, mer:lsura deslinde y amojonamiento, fuicio sucesorio, convocatoria ' qe 'acreedores o quiebra (Ley 154), ampa~o (Ley ' 340) terceri'as. de dominio en el caso 001 artículo ~ del Decreto 5679., interdictos. OMISIONES: El Código de procedimientos ha omi· tido reg4 lar procesos especiales requeridos por ciertas acciones que ya sea por su naturaleza o por las leyes"de fondo, deberían tramitarse por procedimientos especiales. Así la declaración de insania, acciones d er i­vada"s de las restricciones y limites al dominio, rendición de cuentas, provisión de tutela y curatela, pago por consignación, div is ión de condominio, ausencia con presunción de fallecimiento, depósito de per­sonas, autorización para comparecer en juicio, protocolización, expe­dición y reposición de escritura.

Proceso o juicio sumario: En estos juicios el conocimiento del Juez se reduce a la- constatación de los requisitos exigidos por la Ley para la procedencia de la acciÓn, sin entrar al examen de la relación de dere­dio en que se funda. Es un conocimiento puramente procesal y no reQuiere forma\ ~olemnes. Tales son e l fuicio ejecutivo, el d e alimenta­ción y litis expensas, el de desalojo, y el de ejecución de sentencia.

los procesos o jurcios sumarios son un tipo dentro de los pro· cesas especiales"

., " "Otro criterio para ~Iasificar los proceses atiendé al objeto del

debate y así tenemos los juicios de conoci miento, de ejecución y cautela res. Se denomina proceso de conocimiento aquel en el cual el

Juez "se informa plenamente de la relación jurídica. mientras Que en el de. e;ecuclón el conocimiento" del Juez atien"de.."a la insatisfacción de la

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obligación; o dicho en palabras de Carnelutti~_ la clasificación del pro­ceso se funda en la diterencia entre DECLARACION y ACTUACION de las, re laciones jurídicas. Hay casos en que basta que una relacíón sea declarada para que se logren los fines del derecho, y otros en los cuales es necesario, en cambio, que se actúe, esto es, que se ajuste a la situa­ción jurídica la situación material. En el primer caso el proceso tiende a que el Juez DECLARE LO QUE DEBE SER, en tanto que en el se-­gunao, el proceso tiende a que el Juez ORDENE QUE SE HAGA CO QUE SE DEBE HACER . (Instituci ones, p. 61 , T.I). Al proceso de cono­cimiento se lo denomina también proces o de declaración ya que como vimos, en él se busca principalmente la dilucidación y consiguiente declaración judicial sobre el contenido y alcance de la situación jur(dica ex istente entre las partes . (Palacio, Oer . Proc. Civ. T. l ., p. 314).

Mientras los procesos de conocimiento versan sobre un derecho discutido, los procesos de ejecución s.e fund an en derechos ciertos o presumiblemé"nte-cTertos, cuya scrmfacción se ti ende a asegurar median­te el emp leo de la fuerza. Ej empl o de los primeros es e l Juicjo ordinario y ejemplo de los segundos son el de ejecución de Sentencia y el juicio e jecutivo.

Junto a los procesos de conocimiento y de ejecución, tenemos otro t ipo de proceso que reviste carácter complementario con relaci ón a los dos pr imeros: El proceso cautelar. El fundam ento de éste reside en la posibilidad de que durante el tiempo que transcurre entre la ¡ni­cial1ió n de -un proceso de conocimiento o ejecución, y el pronuncia­miento de la Sentencia, el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende, se encuentra expu.esto ~al riesgo de_perder su virtualidad o ef icacia deb ido, por ejemplo, a la pérdida de elementos probatorios, a la desaparición de bienes sobre los cuales pued a hacerse efectiva la I:esponsabi lidad del presunto deudor, o a la modif icación de la situa­ción d e hecho existente al t iempo de deducirse la d emanda.

De lo expuesto sur ge que los pr ocesos cautelares no tienen auto­naml"a, pues su fi nalidad se reduce a asegurar el resu ltado práctico de la Sen tencia que debe recaer en ot ro proceso.

Por su contenido, se distinguen los procesos universales y los singu lares. Proceso un!versal es aquel en el cua l se ventilan a un mis· mo tiempo diferentes accio nes pertenecientes a d iversas personas, para ID liquidación y d istribución de un activo común. Una particulari­d ad del proceso un iversal es el Fuero de at racción (pasivo), que con-

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siste en atribuir competencia al Juez que entiende en él, para conocer de todos los asuntos que Se dirijan contra ese patrimonio. Ejemplos de proceso universal son el juicio sucesorio y el de quiebra (recuérdese que el concurso civi l ha perdido autonomía y fue incorporado al procedi · miento establecido para la quiebra, por la Ley 154).

Contrapuesto al proceso un iversal, tenemos el proceso singular en el cual se debate la pretensión d e una persona contra otra, relativa a un oójeto determinado . La acumulac iO n de acciones fundada en los principios de economía o eventualidad no varía el concepto de proceso singula r, pues la existencia de varias personas (actores o demandados) o varias pretensiones (acumulación objetiva) se estima como una , unidad jurídica.

Todos estos tipos procesales pued en asumir una for ma predomi· nantemente escr ita o predominantemente oral. De ahí que también se hab la de un tipo de proceso escrito u ora l. Respecto de ello hemos hablado en la lección 111.

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LECCION IX

LOS SUJETOS DEL PROCESO. El Juez: LAS PARTES; concepto, capacidad para ser parte en el proceso. Diferencia entre capacidad para ser parte y capacidad procesal. Actuación de las partes en e l proceso. Sucesión y Substitución de cosa litigiosa. LA REPRESENTACION: Concepto. La representación legal. La representación convencional; extensión, extinción, substitución y ratificación del mandato. Gestión judicial del negocio procesal. Abogados; Concepto. Requisitos para el ejercicio de la profesión. Deberes y derechos. Correcciones disciplina­rias. Etica profesional. Honorarios: Leyes N" 110 y N" 465. PROCU RA­DaR ES: Requisitos . Deberes y derechos .

LOS SUJETOS DEL PROCESO. El Juez; Sujetos del proceso son el Juez y las partes. Por supuesto se habla de Juez en un senti do genérico, es decir, como órgan o jurisdiccional. El Juez y las Partes se hallan recí· procamente vinculados en el proceso mediante la relación jurrdico-pro. cesal, que es una relación de derecho público, la cual genera derechos y obligaciones también rec(procos.

LAS PARTES; Concepto: Parte es aque lla que pretende la actuación de una norma legal (Actor o Tercerista) como también aquella contra la cual se form ula la pretensión (demandado).

Capacidad para ser parte en el proceso: En principio toda persona tiene capacidad de derecho, vale decir aptitud para adquirir derechos y con­traer obligaciones, como también capacidad de hecho o de obrar , que es la aptitud de real izar por s I' mismo actos jur(dicos. Los que no ti enen capaci dad de hecho solo pu eden adquirir derechos o contraer obliga­ciones a través de sus representantes legales.

Para ser Parte basta con la capacidad de derecho, pero para actuar personalmente en juicio se requiere además la capacidad de hecho.

Diferencia entre capacidad para ser parte y capacidad procesal: De lo dicho se desprende que debemos distinguir entre la capacidad para ser

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parte en un juicio y la capacidad procesal o sea la posibilidad jurídica de actuar personalmente en él. Un menor por ejemplo puede ser parte, pero debe actuar procesa lmente a través de su representante.

En principio puede decirse que la capacidad de derecho coincide con la capacidad de ser parte, y la capacidad de hecho con la capacidad pr ocesal .

En este aspecto de la cuestión la mayor fa de los a utores habla de la legitimación su~tancia l y la legitimación procesal, pero hay que no­

tar di screpancias conceptuales. As!' Podetti :10S mu es tra la diferencia que existe en tre legitimación substancial, legitimación procesal y perso­ner(a. Legitimado substanc ial es aquel que pretende la actuación de una norma substantiva, o sea el que se presenta como titula r de una Preten­sión. (Por ejemplo el que se consi dera acreedor y pretende en virtud de ello el cobro judicial de ulla suma de dinero).

Esta legitimación genera a su vez el derecho de estar en juicio para satisfacer a través de los órganos jurisdiccionales la pretensión respecti­

va, y ese derecho se denomina legitimación procesal.

Co mo contrapartida el legitimado procesal asume las responsabili ­dades procesales pertinentes.

Si e l acreedor fuese un incapaz de hecho, no podr.fa actuar por sI' mismo e n juicio, y tendn'a que hacerlo su representante. Este último tendrá personería, pero no serta legitimado substancial ni procesa l. También podemos aplicar estos conceptos al caso de representante con­vencional. Si una persona plenamente capaz otorga poder a un Abogado para que lo represente en una litis, dicha persona será la legitimada subs­tancial y procesal, en tanto que a su Abogado se le reconocerá persone­n'a en juicio. El derecho de una persona de realizar válidamente a nom­bre propio o de un tercero en un juicio determinado, actos procesales ,

se denom ina personer{a.

En resumen; Quien tiene capacidad de derecho, tiene capacidad para ser parte en juicio, y consiguientemente, ti ene legitimación substancial y procesa l. Quien tiene capacidad de hecho tiene capacidad procesal, que no debe confundirse con la legitimaci ón procesal. Quien no tiene capa-

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cidad de hecho no tiene capacidad procesal y por lo tanto no puede tener personer (a. Obsérvese a este respecto que la personer (a presupone capacidad procesa l, pero la capacidad procesal no presupone necesaria­mente personer(a . (Ej.; Abogado que se presenta en representación de un tercero sin poder o con poder insuficiente).

La incapacidad de derecho es siempre relativa, abarca siempre a uno o a un grupo de actos jur(dicos, ya que si fuera absoluta, si alguien no pudiese realizar ningdn acto por s( mismo o por medio de un repre­sentante, estar(amos ante la figura de la muerte civil , negación de la per­sonalidad en el derecho.

La incapacidad de hecho puede ser absoluta o re lativa. Tienen incapacidad absoluta los mencionados en el art¡'cu!o 54 del C. Civ., o sean las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito y los ausentes declarados tales en juicio. Tienen incapacidad de hecho relativa los menores adultos, las mujeres casadas (Art. 55). Pero esto último ha sido modificado por la Ley 236 (Derechos Civiles de la mujer, art. 1" Y sgtes.).

Son men ores adultos los mayores de 14 años que no .hubiesen cumplido los 20 años (Art. 1" Ley 903, C6di·go del Menor!. ·

También se establecen incapacidades en la Ley N° 154 (de quie­bras) y en el arto 74 del Código Penal.

Actuación de las partes en el proceso: Los actos que las partes pueden ejecutar en un proceso son susceptibles de ser clasificados en tres ca te­gorlas: 1°) Actos que pueden realizaFlibremente, es decir que no requie­ren conformidad ni del Juez ni de la contraparte '(iniciar una demanda, desistir de la acción, interponer recursos, desistir de ellos, etc.). 2°} Ac­tos que requieren acuerdo de las partes (administración de la cosa común, designación de peritos, desistimiento. suspensión de plazos, etc.). JO) Actos Que no pueden ejecutarse ni aún mediante acuerdo entre las partes (oposición de excepciones dilatorias o rerursos fuera del pla­zo, debatir por un procedimiento especial cuestiones que corresponden tramitar por juicio ordinario, etc.).

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Sucesión y substitución de parles: La relación procesal puede suf,ir du rante la tramitación del proceso un cambio en los sujetos, sea respec­to del Juez, sea respecto de las partes. El cambio de la persona del Juez solo tiene impor tancia desde el punto de vista de la relación procesal en cuan to permite a las partes hacer uso del derecho de recusar con causa al nuevo Juez. El cambio de parte por el contrario produce efectos más importantes porque supone la transmisión de las facultades y deberes procesales, que esa posición significa. Cuando la transmisión se produce pendiente el proceso, el substituto no siempre puede asumir el carácter de parte actuante , porque para ello se requieren determinadas condicio­nes que vamos a examinar.

Hay que comenzar por distinguir entre sucesión y substitución de partes. La sucesión se produce en caso de fallecimiento de la parte y la substitución en caso de enajenación de la cosa litigiosa; vale decir en la sucesión hay continuación de la personalidad del causante, mientras que en la substitución sol o hay un cambio de la persona lidad del titular del derecho.

fallecimiento de la parte: La muerte de cualquiera de ellas produce la sus pensión de la relación procesal, pero no su extinción, ya que el here­dero no solo sucede en los bi enes y deudas del causante sino que con­tinúa su persona (art. 3417 C. Civ.) y aún cuando hay un cambio fl'sico, en realidad hay unidad juridica , de manera que no puede admitirse que la re la c ión procesa l haya sido a lterada. La declaratoria de herederos o la aprobación del testamento solo individualiza a los sucesores pero no les confiere una calidad distinta. Reintegrada la relación procesal con la in­tervención de los herederos, estos ocupan la misma situación que ten Ia el causante, de ta l manera que los actos cumplidos quedan firmes y aquellos tendrán en adelante las mismas fa cu ltades y deberes que co­rrespondían a la parte fallec ida.

Enajenación de la cosa litigiosa: Tiene lugar la substitución a título si ngular cuan do la cosa litigiosa es enajenada a un tercero. El adquirente (substituto) no puede intervenir en el proceso sino con el consentimien­to de la otra parte. Si no se le otorga dicho consentimiento e~ ena­jena nte (substitu(do) deberá continuar actuando en juicio, pero ya en representación de un interés ajeno, el del adqu iren te. El substituto será parte, pero el substi tu (do seguirá detentando la personería.

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NOTA: Este criterio representa una opinión de la doctrina , pero puede ser discutible, porque el Código no regula esta cuestión.

LA REPRESENTACION : Concepto: Representar significa actuar en nombre o por cuenta de otra persona.

Todo litigante tiene el derecho de comparecer personalmente en juicio, siempre que tenga capacidad procesal. Pero aú n en esta hi p6tesis

puede delegar esa intervención en un tercero. Si no tuviese capacidad procesal la Ley impone la intervención de otra persona para integrar su capacidad. En el primer caso tenemos la representación convencional y en el segundo la representación legal. El momento en que debe justifi­carse la representación está señalado en los art¡'culos 14 y 15 del C.P. C.C.

La representación legal: La incapacidad de hecho trae como consecuen­cia la incapacidad para ac tuar personalmente en el proceso, debiendo hacerlo, como ya se dijo, por medio de los representantes necesados --; ue la ley dá a los incapaces. Para el efecto, ella se vale de dos institu­Ciones, la patria potestad conferida a los padres respecto de sus hijos y la tutela o curatela para los menores o incapaces. Véase a este respecto el arto 57 del C. Civil. Además el Código ha establecido otra institución, el Ministerio de Menores, que representa promiscuamente a los incapa ­ces y es parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, tanto de jurisdicción voluntaria como contenciosa cuando estén intere­sa das la persona o los bienes de ellos_ Es nulo todo acto o juicio que se practicare o tramitare sin la inteJvención de dich o Ministerio. Véanse

los art(culos 59, 493 Y 494 C. Civil El Ministerio de Menores fue subs­titu (do por los Agentes Fiscales de Menores, y la Dirección General de Protección de Menores. Veanse: .rlS. 223,235 Y 318 inc. b, Ley 903, Código del Menor.

La representación convenciCM1al: El arto 9 del CPCC dice que "todo liti­gante tiene el derecho de valerse o no de la di recc ión de Defensor para . ejercitar en juicio sus acciones y defenderse", y el arto 87 C.O.J. esta­blece: "Toda persona Usica capaz puede gestionar personalmente en · juicio, bajo patrocinio de abogado, sus propios derechos y los de sus hijos menores, cuya representación tenga .

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Fuera de estos casos, quien quiera comparecer ante los juzgadm y Tribunales de la Repllblica, debe hacerse representar por procuradores o abogados matriculados",

Por su parte, los arHculos 40 y 41 de la Ley 110 (de Honorarios)

preceptúan: "Toda persona capaz puede gestionar personalmente sus propios derechos. Para ejercerlos mediante mandatario, aunque tuviese representación necesaria , debe hacerlo por intermedio de abogado o procurador matriculado, sea ante los Jueces y Tribunales como an te las autoridades administrativas". "Se requiere patrocinio de abogado

sea en asunto propio o de tercero para todo juicio o procedimiento de carácter judicial, voluntario o contencioso y para los asuntos adminis­trativos controvertidos y toda clase de recursos administrativos. Los Jueces y Tribu nales, y las Autoridades Administrativas de la Nación, no darán rrámite a los escritos que se presentaren sin el requisito men­cionado. EXlmese de es te requisito, las actuaciones ante la justicia de paz".

De acuerdo a lo transcripto, nuestra legislación mantiene el prin· cipio de la libertad en materia de representación, es decir, las personas capaces pueden hacerse o no representar en juicio. Sin embargo esto no significa olvidar que el patrocinio de abogado es obligatorio para todo

asunto judicial o administrativo controver ti do y para los recursos admi·

nistrativos, según ya lo hemos visto en el arto 41 de la Ley 110.

Si la parte opta re por hacerse representar, dicha representación solo podrá recaer en aboga do o procurador matriculado.

Vinculando lo dicho al tema anterior (representación legal), e l

arto 40 de la Ley 110 ha suscitado problemas de interpretación que consisten en sa ber si un representante legal debe necesariamente otorgar poder a un prcfes ional o si puede actuar personalmente en juiciO por

su representado, bastándole a tal efecto el patrocinio de abogado. Ej.: El padre de un menor o el Presidente de una Sociedad pueden presen­

tarse en juici o con patrocinio de abogado O deben otorgar poder a un abogado o procurador? , La cuestión qUl~d6 res uelta al promulgarse la Ley 879 (C.O.J.) pues el art, 87, transcripto más arriba habla de "per­sona FISICA capaz", lo que significa que las personas jur(dicas deben

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ineludiblemente otorgar poder a un profesional, para poder actuar en juicio.

Extensión ,del Mandato: La extensión del mandato está determinada en

el arto 18 del' CPCC al cua l nos remitimos. (Léase este artfculo). Los actos que requieren facultad especial, según dicho artículo, s~n los enumerados en el arto 1881 del C. Civ., al cual también neis remitimos.

Extinción del Mc:ndato: El manda to termina: 1) Por revocación. La re ­vocación debe ser 'expresa. 2) Por renuncia del mandatario, en ruyo ca­so.és te deberá seguir actuando en juicio hasta que haya ven:ido el plazo señalado por el Juez al poderdante, para reemplazarlo. (Véase art(culo , 21 C.P.C.C.) 3) Por terminación de la personalidad con que litigaba él poderdante. Por ejemplo, ruando un padre otorgó poder a un ábogado en nombre de su hijo menor de edad, y posteriormente el hijefllega a la mayon'a de edad. 4) Por haber concluido el pleito para que:dió po· der. Esto Se refiere al caso de haberse otorgado un poder esp,ecial, y haber conclu (do el asunto individualizado en el mandato 5) Por muerte o inhabilidad del mandante. La inhabilidad puede producirse en caso de -quiebra, pena penitenciaria (art. 74 q. Penal) o haber ca(do en estado de demencia, etc. Tratándose del mandato conferido en tnterés de un tercero, la I.luerte del mandante no importa la extinción del mandato. La muerte del mandatario que sus tituyó el mandato tampoco es causa de extincion del mismo. (Véase arto 19 e.p.e.e.)

Substitución del mandato: El apoderado puede substituir total o parcialmente~ el poder'que se le ha otorgado. El arto 1924 del C. Civil expresa: "El mandatario pupde substituir en otro la ejecución del mandato, pero responde de la persona que ha substitu(do cuando no

ecibido el poder de hacerlo, o cuando ha recíbldo este poder sin designación de la persona en quien podl'a substituir, y hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o Insolven teN". (Veanse además jos art(culos 1925 y siguientes del C. Civil).

Ra1ificacián rlAl mandato: El mandatario debe obrar dentro de los I{mi· tes del mandato, bajo p .... la de nulidad de lo que excediere, 51 la parte cón CJ1ien contrat6 canoera la extension de su poder. El mandante pue­de ra~Tii:ar lo actuado. De acuerdo ' 1 arto 1936 del C. Civil, "la ra-tlfica· ción equrvale aJ mandato, y tiene entre las' partes efecto retroactilfo al . ' - - .

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dl'a del acto. por todas ras oonsecuem:ias del man.a.ate ... ",.pero la ratifi · cacitJn en -de~echo procesal se debe entender como ro señala. Alsina sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros en el' tiempo que me· die entre el acto y su ratificaCión . As!" POf ejem~o. si un abogado ~e presenta a contestar la "demanda, por ún tercero, sin poder: suficiente, transcurrido el plazo legal el Actor puede pedir que se de por decaído el dere~ho del demandado para contestar la demanda. Si posteriormente el . mandante ratifica lo actuado por su abogado, esta ratificación care"cerá . de eficacia para evitar que se le de por deca(do el, derecho de contestar la demanda. La ratificación puede ser expresa o tácita. Es expl'esa "cuan­do el mandante en forma inequ(voca manifiesta su conformidad con lo

actuado por el mandatario .. Es tácita cuan.do resulta de cualquier acto del .mandante que necesariamente debe entenderse c~o una ratifica· ción de los actos cumplidos por el" mandatario.

Gestión Judicial del Negocio. Proce~al: Esta institución s.e ·define como la actuaCióFl de una persona que sin tener mandato intNviene en juici o o realiza actos procesales en representación de otra. En el derecho Ro­mano era conocida con el nombre de "cautio de rato et grato".

Admitida en I"a antigua legisraciÓn española (Ley 21, Tit. V, Parti· da 111) n.o fu e reconocida por nuest'ro código procesal" que en·el art.14 exige acompañar con el primer .escrito los documentos que acreditan ·la representación invocada. ~in embargo, ella aparece ·admitida en la Cons"!ituCión Nacional, arto 78, referen.te al Habeas Corpus, art(culo que en su parte pertinente dice: " Toda persona ilegalmente detenida o coartada de cualquier modo en el ejercicio de su liberta d individual, o un tercero en su nómbre, .sin neces idad de poder, tiene derecho a pedir ante la autoridad Judicial competente, en forma verbal, por escrito, o por tetegrama colacionado, que se le-haga comparecer para restituirle su libertad". .

También la Ley 340 (Amparo) nos dice en su arto 4"; " .. .. Cuando el afectado se v jera imposi bili tado de peti el onar por s ( o por apoderado, podrá hacerl o en su n ombre un tercero, sin perjuicio de la responsabili · dad que le .pudiera corresponder ·si actuare con dolo".

ABOGADOS: .Concepto: Abogado es el proteslOnal nabllitado para aSls, tir y. dirigir a la s personas en el esclarecimeinto o consecución de sus

123

intereses jurídicos, en un proceso o fuera de él. Dentro del proceso el Abogado ejercita su función mediante el patrocinio, concepto que involucra una actividad múltiple (dirección, asesoramiento y asisten­cia). Fuera del proceso la · ejercita mediante el consejo o asesoramiento, es decir"explicándole 'su situación juridica, tratando de colocarlo dentro de los esquemas legales, previendo las consecuencias o ulterioridades de sus actos, redactando contratos, etc.

No debe confundirse Patrocinio con Representación. Patrocina el Abogado, representa el Procurador; pero como el Abogado es al mismo tiempo Procurador, puede cumplir ambas funciones. As, por ejemplo si alguien otorga poder a un abogado para que lo represente en un jui ­cio, y ese Abogado actúa bajo su sola firma, se entiende que en cuanto apoderado cumple funciones de Procurador, y en cuanto dirige técnica­mente la causa en interés de su cliente, actúa como Abogado. El ejerci­

cio de esta doble función está reconocida en la Ley 110 de Honorarios de Abogados y procuradores, de la cual se hablará más abajo.

La historia de la Abogac(a nos dice que en forma elemental apa­rece como profesión en Grecia, recordándose entre otros la rri~gistral defensa efectista de Friné en favor de Hipérides. Pero es en Roma donde surge el abogado profesional. La "interpretatio" da lugar a la formación de escuelas de juristas. En el Bajo Imperio, lo~ nombres de Papihiano, Ulpiano, 'Paulo y Gayo adquieren categoría de Abogados notables. Durante la Edad Media el Abogado asume una importancia fundamental en el desarrollo jurt'dico de Europa, pero en la segunda mitad de dicho pert'odo comienza a difundirse cierto menosprecio por la profesión, surgiendo incluso algunas leyes prohibitivas de la presencia de los mismos en los pleitos. Por ejemplo, en España se res ­tringió durante cierto tiempo el ejercicio profesional, dándose como razón que alargaban los pleitos y enconaban las pasiones humanas para llevarlas al pleito. Se criticó además el desmedido afán de lucro del abogado medieval.

Durante la Edad Moderna, es principal(simo el papel cumplido por los Abogados en el desarrollo de las ideas poll'tieo-sociales, contri­buyendo poderosamente al establecimiento del constitucionalismo mo­derno. En la actualidad, dada la complejidad legislativa, el Abogado cumple una función irreemplazable.

124

Requisitos para el ejercicio de la profesión; La Ley 879 (C.O.J.) previe· n~:

Art. 87: Toda'persona física capaz puede gestionar personalmente en juicio, bajo patrocinio ~de abogado, sus propios derechos,! los de sus hijos menores, cuya representación tenga. Fuera de estos casos, quien quiE;!ra comparecer ante 195 Juzgados y Tribunales de la República, debe

hacerse representi;lr por procuradores o abogados matriculados.

Art. 88: Los Jueces y Tribunales no darán curso a los escritos que se presentaren sin cumplir este, requisito. Quedan exceptuadas las ac­tuaciones ante ~a justicia de -Paz y />as del recurso de Habeas Corpus, y de Amparo, y otros 'casos establec:id~ por leyes especiales.

Ari. 89: Para ejercel Ii;! abogac(a ante Jueces y Tribunales se re­quier.e :

9) t(tulo de abogado expedido por una Universidad Nacional o extranjera debidamente revalidado; y

b) mayor fa de edad, honorabilidad y buena conducta debidamen-. .

te justifica.das,

Art. 90: Para ejercer I ~¡ procuración judicial se requiere tftulo de procurador judicial o notario expedido por una Universidad Nacional o extranjera, debidamente revalidado, o haber estado matriculado con . , anterioridad a este Código o haber desempeñado con buena ionducta el cargo de Secretario de Juzgado de Primera Instancia o de un Tribunal cu.ando men,OS dos años.,

Art. 91: A más de los requisitos exigidos en los artlculos'anterio-. ,

res, los abogados y procuradores deberán estar inscriptos en el libro de matr(cula, y haber prestado -juramento ante la Corte Suprema de Justi­cia, Esta inscripción es de carácter 'permanente y s610 podrá ser casada o anulada en. los casos y en la forma previstos en este Código.

Art. 92: En la solicitud de inscripción, el abogado o procurador manifestará bajo juramento que no le afectan I~s incompatibil idades previstas por este Código para 'el ejercicio de la profesión. . .

125

Art. 93; Cumplidos los requi$itos enunciados, la Corte Suprema de Ju~ticia, previo examen de los documentos' presentados, concederá o denegará la inscripción dentro de los ocho d(as. Transcurrido este plazo sill 'que la Corte se pronuncie, se reputará inscripto en la matrícu · la profesional. Contra la Resolución· denegatoria que debe ser fundada, corresponderá el recurso de reposición. Concedida la inscripción, se fija­rá dra y hora para que el recurrente preste juramento de ley ante el Pre­sidente o un M~embro.

Deberes: La interpretación -a contrario sen su- del artículo 97 (C.O.J.), nos dice que es deber del profesional actuar con cuidado, diligencia y ' fidel idad, en el desempeño de su mandato.

Debe además observar una conducta procesalmente decorosa que no atente contra las prev isinnes de los artt"culos 53 CPCC y 236 c.o.i

Derechos: El principal derecho Que ' les está reconocido y reglamentado legalmente, es el derecho de percibir honorarios por sus servicios profe· sionales. (art. 95 C.O.J. y Ley 1101 . Fuera de ello el Abogado en cuanto tal carece de adecuada regulación legal que espec(ficamente proteja su persona y salvaguarde su ejercicio profesional~ lo cual constituye una omisión lamentable.

Correcciones disciplinarias: Los Abogados y Procuradores pueden ser corregidos con apercibimientos, multas o arresto, según lo previene el ya citado arto 236 C.O.J.

Además de las correcciones disciplinarias, la Corte Suprema les puede casar o an.ular la matr(cula. El arto 94 C.O.J. establece: La Corte Suprema de Justicia casará o anulará la matr(cula del abogado o procu­rador por mala conducta, ,faltas graves en e'l. ejercicio de la. profesión, incapacidad Hsica o mental inhabi litante depidamente comprobada, o por conden¡:¡ judicial que i~porte inhabilitación -para el ejercicio de la profesión, o por la existencia de alguna de las incompatibilidades previstas en este Código.

El procedimien'to para laq;¡sación de la matr(cula será el estable­cido por la ley para el enjuiciamiento de magistrados judiciales, sin per-

126

juicio de la suspensión del abogado o procurador en el ejercicio de su profesión durante la substanciación, GUando mediaren presul1ciones graves .

Etica Profesional: El Colegio de Abogados del Paraguay aprobó en 1952 un Código de Etica Profesional que colista de 32 arts . el c.ual .. , careciend.o de sanción legislativa, .sólo tiene el valor de una orientación moral para la conducta del Profesional.

Como bien se dice en dicho Código, el Abogado debe servir a la

Justicia, defender el prestigio de la Profesión, la dignidad de la Magis­tratura y propender ,al perfeccionamiento de las instituciones jur(dicas. Debe evitar también el uso de expresiones injuriosas y los .ataques,per­sonales.

Honorarios: Leyes 110 y 465. La ley 110 de Arancel ·de Honorarios

de Abogados y procuradores, fue promulgado en 1951 y modificada por Ley 465 del año 1957.

Honorario es la remuneración debida por el trabajo ' profesional, emergente de la actividad prestada en un proceso o fu era de él. La ley

110 en consecuencia proporciona las normas aplicables para e l justi­precio de los trabajos profesionales en juicio o fuera de él. Tiene su

antecedente en la Ley W 12 de 1948, también de Arancel, que a su vez se inspiró en la Ley Argentina N° 12.997 del año 1947.

, Establece el principio del libre convenio de hon orari,os con el cliente, siempre que el monto convenido no sea inferi Of a los estable­cidos en' la ley, ·'s iendo nulo todo pacto o convenio sobre honora riO.<;

por una suma inferior a la fijada en la presente Ley" (art . 1°).

Los criterios para la regulación son: a) el monto del aSUnto si fuera susceptible de apreCiaCión pecunia ria : b) la naturaleza y comple­

jidad del mismo ; e) el mérito de la defensa, apreciada por la calidad, eficacia, extensi ón del trabajo y duración del juicio. Para el supuesto del primer caso, es tablece además una escala qcumulativa, que fue modi-. . " "',

ficada por la Ley 465 "citada más arriba, y~ es la actualmente vigente. Nos remitimos al contenido de dichas leyes . " "

121

PROCURADORES: Denominado antiguamen\!! "Personero", porque se prese'ntaba en juicio en lu~r de la persona de su mandante, es el profe­sional que ::Jctúa en norilbre .y representación de otra, mediante poder.

Requisitos: Las condiciones requeridas para el ejercicio de la procura­ción· judicial están mencionados en el arto 90 e.o.J., transcripto más arri bao

Véan'se además los ar!S. 91 y 92 C.O.J.

Deberes: Es facultativo del Procurador aceptar el mandato que se le confiere, pero si lo rechaza debe avisar de inmediato al poderdante; debe ejercitar el mandato con fidelidad y exactitud; guardar los secretos que se le confía en el ejercicio de la profesión y proseguir el juicio con celo y actividad.

Los Abogados y Procuradores responderán a sus mandantes de los perj~icios que les originen por descuido, negligencia o i-;:;ffdelidad en el

desempeño del mandato. (art. 97 C.O.J.). No responderán de las costas y gastoS del juicio, salvo en caso de haber celebrado pacto de cuota

liti s, (Véase arto 46 Ley 110).

Patrocinio: El arto 129 de la derogada ley 325 (L.O,T.) establecía: "Los procuradores, en los pleitos en que ~ntervengan, no podrán presen· tar sin la firma de abogado, los escritos de demanda, con testación,

réplica, dúplica, ofrecimiento de pruebas, alegatos y expresión de agra· vios". Al quedar derogada esta disposici ón por la vigencia del Código de Organización Judicial (Ley 879, C.O.J.l,la única norma orientadora en la cuestión es el art. 41 de la Ley 110 (Honorarios) que d ice: "Se requiere patrocinio de abogado, sea en asunto propio o de tercero, para todo juicio o procedimiento de carácter judicial, voluntario o canten· cioso, y para los asuntos administrativos controvertidos y toda clase de recursos administrativos. Los jueces y Trioonales no darán ..!:ámite a los escritos que se presentaren sin el requisito mencionado. Ex(mese de es te requisito las actuaciones ante la justicia de Paz".

Este artlc:ulo fue ampliado por el 88, 2a. parte, del C.O.J ., que di ce: " .... Quedan exceptuadas las actuaciones ante la Justicia de Paz

128 .

i las del recurso de Hábeas Corpus, y de Amparo, y otros casos estable­cidos por leyes especiales."

Incompatibilidades: El art. 97 C.O.J. dice' "El ejercicio de la profesión de abogado o procurador es incompatible con la calidad de funcionario público dependiente del Poder Ejecutivo o Judicial , o miembro de las Fuerzas Armadas y Policiales en servicio activo.

Esta prohibición no rige:

a) cuando se trate de asuntos propios o de sus padres, esposas, hi­jos menores de edad, o personas bajo su tutela o curatela.

b) para el ejercicio de la docencia.

e) para los asesores jUrI'dicos del Poder Ejecutivo y de entidades autónomas o autárquicas, y para los abogados incorporados al Servicio de la Justicia Militar.

No podrán matricularse como abogados quienes ejercen la profe­

sión de Notario y Escribano Público."

y el arto 98 establece : "Las incompa tibilidades previstas en este Código que afecten a los Abogados y Procuradores, podrán se r denun · ciadas al magistrado de la causa, por las partes, quien.después de oir al

afectado, elevará la denuncia a la Corte Suprema de Justicia, a Jos efec· tos que hubiere lugar".

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129

LECCION X

PLURALIDAD DE PROCESOS: Proceso y Litis

t:1 proceso, descriptiva mente hablando, es el conjunto de las actos judiciales desarrollados para resolver un litigio. Por ello en esta leccjón, al hablar de proceso, hacemos abstracción de los innumerables casos particulares -o litigios propiamente dicho- que pueden presen­tarse, y nos referiremos con más precisión al mecanismo que la ley ha creado para la composición o resolución dEj! aquellos, tanto en las causas civiles como cri minales. Este conjunto de actos, el p.r.clceso. inicia su desarrollo 'a partir del ejerciCiO de la acción •. es dp.r.ir. mp.oiante la inter­posición de la demanda, que contiene la pretensión, y lo culmina en la ­sentencia definitiva, donde el juez acuerda o deniega aquella.

!-a litis o lite, en cambio~ tiene un sentido más rectrictivo. y signi· fica PLEITO, CONTIENDA JIIDICIAI. JUICIO, vo'ces todas que ' encierran la idea de un "conflicto ACTUAL de intereses" (CarneluttiL Escriche def ine el juicio (o litis) como "La contr:oversh:i y decisión legí· tima de una causa ante y por el juez competente~ Q ~ea la leg(tima discusión de un negocio entre el actor y reo ante juez .. competente, que la dirige y determ ina con su decisión o 'sentencia defi"r:¡ltiv,a;"", agregando enseguida que el proceso' " no es propiamente el juido tomo algunos lo definen, sino el método con que en él se procede; y as~ 110 llamamos juicio al proceso". "-

Tras haber visto los rasgos distintivos de uno y otro concepto. veamos ahora como se complementan o integran. LfI rey procesal (Códi · go de Procedimientos, Ley 879 Código de Organ izacióh Judicial, etc,) contiene las normas legales que conforman la estructura del proceso,. e l cual nace -por decirlo así- sólo cuando alguien lleva un litigio ante los estrados judiciales, sin perjuicio de que sea desar(ollado o abando· nado ulteriormente. Por tanto, entre proceso y litis existe la misma relación que entre continente y contenido (Carnelutti).

Aclaramos que nos estamos refiriendo aquí al proceso canten· c ioso, distinto del llamado proceso voluntario. Este último se caracte· riza por el hecho de que "'as partes actúan de común acuerdo y solo requieren la intervención del juez para consolidar. una situación jurí· dica" (Alsina T. 1, pág. 466). Por ejemplo: jUicio sucesorio, juicio de mensura,; véase Lección 111 , "Actos de. Jurisdicción voluntaria" .

130

2. CONCEPTO DE ACUMULACION:

De lo que hemos dicho, se desprende que todo proceso contencio­so supone al menos una litis, cuya composición constituye su objeto. Ahora bien, un mismo proceso puede ser uti lizado para más de una litis, con tal que ellas reúnan' ciertos requisitos, ya que nn hay razon para que, pudiendo evitarlo, se obligue a los sujetos a inicia r para cada una de ellas un proceso separado. Un elemental principio de economía procesal as{ lo aconseja. Puede tamb ién suceder que una sola litis dé origen a varios procesos, naciendo entonces el peligro de que una misma causa reciba soluciones diferentes, si es que tales procesos se tram ita sen separadamente.

La palabra acum~lación -que d eriva del latín ."cúmulus", reun}r, sumar, añadi r una cosa a otra- tiene pues en lo que se relaciona

·a esta lección, dos signif.icados. En primer término, acumular significa ·de'ducir en una misma demanda dos o más acciones; y en segundo lugar, unir, juntar o agregar unos autos a otros para evitar costas y que no se divida la contin encia de la causa (Escrichel. r

3. ACUMULACION DE ACCIONES:

La deducción de dos o más accíones en un mismo proceso para que sean resuel tas en una mísma sentencia, constituye la namada acumu lac ión d e acciones. Ella puede ser de dos clases: objetiva y subjetiva.

a) ~cumulación objetiva de acciones

Sucede cuando el actor deduce conjuntamente todas las acc iones qu e tiene contra su demandado, o cuando éste promueve en el mismo proceso todas las acciones Q\.Je tenga contra el actoT: lo cual toma el nombre de reconvención. Se caracteriza po r la unidad de l procedimien­to y la multiplicidad de prete nsiones o d~ relaciones. pro·cesales .( Leo Rosemberg, Tratado de Der. Proc. ·Civil , pág. 88).

Antecedentes históricos , La acumulación objetiva de a.ccion.es se hallaba contemplada ya

·en la antigua legislación española. La ley 7, Título 10, Partida ·3 d ice: "Poner ' p4f.de alguno mucHas demandas contra su ·co,!tendor, mos­trándolas e raz..onándolas toda~ en uno, S910 que no· sean contraria la una de ra otra, ca si .tales fu ese. non lo podrt'a faze('

j

•

132

ya tratado en la lección VI in-fine, que lo volvemos a tratar aquí con " mayores detalles. t

Hay que recordar que el inciso primero del arto 75 establede en realidad dos condiciones, a saber, que no sean contrarias entre sí, y que no sean excluyentes. Dos acciones pueden ser contrarias entre sí, como por ejemplo la nulidad y el cumplimiento de un mismo contrato, por eso no pu~en pretenderse ambas como principales, es decir, que el juez me conceda al mismo tiempo ambas pretensiones, pero si se dedu­ce una como principal V otra como subsidiaria, no habrá contradicción y la acumulación será posible. Siguiendo con el mismo ejemplo, puede reclamarse la nulidad de un contrato, y para el caso de que la nulidad 'se estime improcedente, se reclama subsidiariamente el cumplimiento.

En camb io si las acciones son exc luyentes, no habrá posibilidad de acumulación. Este carácte r excluyente se funda generalmente en la ley. Así tenemos que además del ya citado caso del arto 2482 Codo Civil, en las ventas con pacto comisario podrá el vendedor demandar la reso­lución de la venta o el, pago del precio, pero si optase por lo último, no podrá en adelante deman. la resolución del contra ro (art. 1375 Cad. Civil). Promovida la a~ '·"dhibitoria se entenderá perdida la quant i-minoris, y viceversa (art . ¿, . . ~"';'d . Civil).

La doctrina ha · distinguido tres formas posibles de acumulación objetiva: 1 o.) SUCESIVA: cuando una acción es propuesta a condición de que antes sea acogida otra de la cual tomará vida, de tal manera que, desest imada aquella, ésta. queda de hecho excluida; 20.) EVENTUAL: que solo será ~onsiderada por el Juez cuando la otra sea desestimada; y 30.' ALTERNATIVA: cuando varias acciones son propuestas para que una u otra sean estimadas. (Alsina T. 1. págs . 538 y sgtes.) .

20.' ·Unidad de competencia. La segunda condición impuesta por el arto 75 es "que correspondan (las acianes) a la jurisdicción del mi smo juez", empleando una vez más inadecuadamente la palabra jurisdicción. A lo que el Código .se refiere en realidad - con una terminología muy imprecisa- es a que el juez, que debe conocer de la acción principal, sea igualmente · competente para conocer de la acción acumulada . De tal forma, no procede la acumulación de acciones que consideradas a isladamente corresponden por su valor a distintos jueces; o si la una compete al fuero civil y la otra al comercia! , etc. Se debe atender a los criterios establecidos por las reg las de competencia (aft. 11 COJ) para precisa r si el Juez que es competente respecto de la acción prin­cipal, tamb ién lo es respecto de la acción acumulada.

3o.} Unidad de trámites. Por último, es preciso que las acciones puedan substanciarse por los mismos trámites. Por ello sería improce· dente, por ejemplo, la acumulación de una acc ión que debe substanciar'

133

se por via del juicio ordinario, con otra que tenga prevista una trami~ tac ión especial, como sería el caso de juicio ordinario y juicio ejecutivo.

Casos de acumulación indebida.

Cuando se hub iesen acumulado acciones contrariando las reglas que hemos estudiado, el demandado podrá oponer la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda Y. en su caso, la excepción de incompetencia de jurisdicción (o falta de competencia), ambas autorizadas por el arto 85, incisos 40. y 10. respectivamente.

Origen y naturaleza de las acciones: Para la procedencia de la acumulación no se tiene en cuenta el origen del derecho. Puede ser tanto original como cedido. Por ejemplo una persona se obliga, en actos e .instrumentos distintos, a pagar una suma a "A" Y otra a "8". Si "B" adquiriese el crédito de "A", puede demandar en un mismo pro­ceso el pago de su crédito original tanto como el adquirido por cesión. Tampoco se t iene en cuenta la naturaleza de la acción, salvo que este hecho influya en la determinación de la competencia del juez.

Podrá así reclamarse cobro de guaraníes (obligación civil) y división de condominio o cobro de mejoras y daños y perjuicios, por· que aunque sean de naturaleza distinta, su competencia corresponde al mismo juez, pero no podrá demandarse divorcio y tenencia de meno· res, por ejemplo, ya que para lo primero es competente el .Juez de 1a. Instancia en lo Civil y para lo segundo el Juez Tutelar de Menores (art.227 Ley 903 · Cód. del Menor).

b) Acumulación subjetiva de acciones

Cuando la relación procesal se desenvuelve con la presencia de más de dos sujetos, sea piírque se han unido varios para demandar a una sola persona, sea porque va rios demandados litiguen contra un solo actor, o, en fin, porque varios lit iguen contra varios, surge I~ que se llama la acumulación subjet iva de acciones, que puede ser: acumulación activa (pluralidad de actores); acumulación pasiva (pluralidad de demah­dados); y acumul ac ión mixta (pluralidad de actores y demandados). El Código de Ptos. no contiene una disposición expresa en este sentido - como sucede en el caso de la acumulación objetiva- pero general­mente se admite por analogia, que los principios reguladores de la acumulación objetiva pueden ser aplicables para determinar la proce­denc ia de la acumulación subjetiva .

El FUNDAMENTO de esta acumulación radica en primer térmi­no en la necesidad de evitar sentencias contradictorias, sometiendo el .

135

2) Acumulación pasiva por comunidad de causa: El damnificado por un accidente puede acumular sus 'acciones contra el conductor del vehículo, contra el propietario del mismo y contra el asegurador 'por los daños causados.

3) Acumulación activa por comunidad de objeto: Es permitida la acumulación cuando varios contribuyentes recl~man 'devolución de lo abona.do en concepto de impuestos e.stablecidos por una ordenanza cuya ilegalidad se aduce.

40.) Acumulación pasiv~ por comunidad de objeto: Procede acumular las acciones entablad<Js por la actara contra dos demandados, si tienen el mismo objeto (en el caso, una. reivindicación), se refieren a un mismo inml,leble adjudicado a ambos 'en proporciones distintas, y los antecedentes de sus títulos respectivos son iguales y emanan de un mismo antecesor {para citas de jurisprudencia, ver Alsina, T. !., págs. 548 y sgtes.!. .

c} Cuando la acumulación ' es 'impuesta por la ley ~ se dice que ella es NECESARIA. Tal ocurre cuando no es posible un pronuncia­miento sin la presencia de TOD.OS los SLljet~s de la relaCión sustancial. Por ejemplo, la acción por desconocimiento de paternidad debe inten­tarse conjuntamente contra el hijo y la madre, la acción de nulidad de venta por simulación debe deducirse al mismo tiempo contra el vende­dor y el comprador, la demanda de división de condominio debe sus· tanciarse con intervención de todos los interesados. En este caso de acumulación solo puede haber una sentencia respecto de todas las acciones acumu ladas.

4. ACUMULACION DE AUTOS.

Es. la reunión de dos O más procesos para que se continúen ante un mismo Juez y se decidan .en una sola sentencia, de acuerdo a un mismo criterio. Su finalidad es la de evitar soluciones contradictorias respecto a un mismo hecho o a una misma cuestión de derecho, pero contrariamente a lo que ocur're en la acumulación subjetiva, en la acu· mulación de autos existen tan-tas relaciones procesales como litig ios han de acumularse y~. siendo que estos últimos guardan relación entre sí, el principio a que responde 'no es el de economía procesal (como en . la"acumulación subjetiva) sino de-.CONEX IDAD jUfÍ~ica. "" . ~,

Nuestro código de procedimientos no legis l.a expresamente el tema: . .

Alsina sostiene que "el Qeman'dado puede pedir la acumulación de autos en todos los casos en que ~I acto r le está permitida ·la acumulación impropia de 'acciones" (T. l., pág. 557). . .

136

Esto no significa que sólo el demandado pueda solicitar la aC4mu­lación de autos. Puesto que ella responde en definitiva a la necesidad de que no se divide la continencia de la causa, puede ser solicitada por cualquiera de las partes, e incluso puede ser ordenada de oficio por el juez, ya que como lo señala aquel autor, "interesa al orden público que la justicia no se desprestigie con pronunciamientos contradictorios que pongan en peligro la integridad del orden jurídico" (ob. cit. pág. 560) .

Nota: "continencia de la causa" se define como aquel principio que rige el d~sarrollo del proceso, según el cual las pretensiones conexas entre sí deben debatirse en un mismo juicio y ser decididas, en tanto sea posible, en una misma sentencia" (Couture, Vocabulario jurídico) .

Requisitos para su procedencia

Para que la acu mulación de autos pueda pedirse es necesario que los juicios se encuentren en la misma instancia; es dec ir que no se haya dictado aún Sentencia Definitiva en alguno de ellos; que el juez a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razón de la materia (pero procede entre cuestiones civiles y comer­ciales, recuérdese el arto 11 in-fine C.O.J., "conex idad"), y que tales juicios puedan sustanciarse por los mismos trámites.

Procedimiento.

Para hacer la efectiva puede plantearse la excepclQn de LITIS· PENDENCIA, la cual procede aún cuando no concurra la identidad de partes, objeto y causa, sino tamb ién cuando sin existir esa identidad, se trata de impedi r que se divida la continencia de la causa. Ahora bien, como el que la solicita pudo no haber conocido la existencia del otro expediente sino hasta pasada la oportunidad de oponer la .excepción de litispendencia, y teniendo en cuenta que la acumulación está basada en razones de orden público -como también ocurre en e l supuesto de cosa juzgada-, se admite que puede ser solicitada en cualquier estado del juicio hasta la citación para sentencia. En este último caso, deberá ser solicitada por vía de incidente -que recibe el trámite de las excep· ciones dilatorias- en el jui.cio iniciado con posterioridad. La acumula­ción debe hacerse sobre el expediente más antiguo, pero hasta tanto ella no sea resuelta .debe suspenderse todo pronunciamiento, porque de lo contrario el peligro de sentencias contradictorias subsistiría . Admitida la acumulaci6n, el curso del juicio más adelantado en trámi · tes se suspenderá, hasta tanto los demá:. lleguen al mismo estado. De esta manera, el juez considera para todos una misma prueba y. dicta una sola sentencia.

137

PROCESO CON PLURALIDAD DE PARTES

LlTISCONSORCIO

Concepto

Lite, derivado del latín {lis-litis) significa pleito, o litigio judicial; y litigio, conflicto de intereses.

Consorcio, tiene dos raíces latinas. Por una parte deriva de "consortium-ii"; que significa comunidad de destino, y por la otra de "consars - tis", que con el tiempo por transformación metonímica¡ pasó a significar destinp, suerte. Litis-consortes son pues las personas que en un :.pleito corren la misma suerte l _ o :e,stán sujetas a un mismo destino_

El litis-consorcio puede ser activo (pluralidad de actores), pasivo (pluralidad de demandado) o mixto (p)jJralidad de actores y demanda­dos). Se advierte una tendencia en la doctrina y en la legislación,alaen­titicar el litis-consorcio con la acumulación subjetiva de acciones. No se puede decir terminantemente que este úJtimo criterio sea correcto o incorrecto. Lo que sucede es que un mismo fenómeno procesal puede mirarse desde distintos ángulos. Así por ejemplo, si queremos proyectar un edificio enfocaremos la cuestión a partir de las reglas de la arquitec­tura; y si queremos construirlo, nos atendremos a las de la -ingeniería, no obstante que como unidad, estamos visualizando una misma cosa, el edificio,

En forma análoga, si un proceso con plu ralidad de suje,tos lo mir(!mos enfocando el hecho de que e~1sten diversar pretensiones ori<]1-nadas en, o referidas a distintos sujetos (varios actores o varios deman­dados) r llegaremos al tema de la acumulación de accione's, y si centra­mos la atención en las personas litigantes según la situación que ocupen en el proceso, estaremos examinando la figura del, litis-consorcio.

Por otra parte, con referencia al litjs-consorcid pasivo debe acla­rarse que para que él exist~ no basta el solo hecho de que hayan varios demandados (idéntica situación procesal) sino que dében adoptar una misma actitud ante la demanda, Por ejemplo si un' demandado se allana, admitiendo los hechos en se funda la pretensión cel actor, y el otro contesta...Jlegando la exactitud de aquellos, esos demandados sera n 'compartes '"(idéntica situaCión prqcesal), pero no - litis-consortes ""(no habrá comunidad de destiQo).

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Esta distinción explica porque se considera posible la absolución de posic iones que pidiere una de las compartes contra la otra, no obstante que la ley habla de que tal prueba podrá se r solicitada por cada parte respecto "de la contraria" (art. 126 CPCC). En ~~j.emplo mencionado más arriba aquellos demandados son compartes, pero no litis-consortes, dada la act itud antagónica adoptada ante la demanda, y por tanto pueden ser recíprocamente considerados contrapartes. Esto generalmente ocurre en las demandas de tercería.

'Legislación

Son aú n escasos los códigos que se ocupan del litisconsorcio de una manera expresa, legislándolo en capítulos separados. Cuando lo hacen, es para establecer reglas generales conexas a la a¡,;umulación subjetiva de acciones, o con ocasió n del estudio de otra insti~ución pro­cesal, con lo que el litisconsorcio recibe un tratamiento incidental. Tal sucede por ejemp lo en la Ley de enju iciamiento civil española de 1_881, la cual se ocupa del tema en sólo tres ocasiones: caso en que es necesario (art. 531); contestación a la demanda en juicio de menor cuantía (art. 684); Y con relación al juez competente (art. 62, la. regla) . En lo demás, rigen las reglas atinentes a la acumulación subjetiva.

Po r el co ntrario, el moderno código del proceso civil brasilero de 1.973 dedica al liti sconsorcio la ~cción primera del capítulo V, legis­lando la institución en forma autónoma. Dentro del contexto del men­cionado código, la di scipl ina legal del I itisconsorcio presenta dos aspec­tos principales: el p r imero se refiere a su const ituc ión, admisibilidad y hasta a su eventual necesidad (arts. 46 y 47); y el segu ndo es at inente a las re laciones entre los liti sconsortes, una vez con stituído el litiscon­sorcio la rts. 48 y 49).

Nuestro código en el arto 163 supone la existencia de litis-consor­cio y resuelve el caso de nombramiento de perito, yen el 566, concor­dante con el 3459 Cód. Civil, trata de la un ificación de personería entre I iti s-con sartes.

Requisitos procesales

En el litisc.onsorcio nos encontramos en presencia de una relac ión procesal con pluralidad de sujetos Que actúan como actores O demanda­dos, pero en forma autónoma, es deci r, independ ientement,e los unos de los o tros.

Como consecuencia de esa aut.on omía, cada par te debe tener capacidad p rocesa l para actuar en juicio, lo ellal signif ica Que el advcr-

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sario puede aponer le una excepclon de falta de personer ía. Pero esta excepción aprovecha sólo a quien la opu so, de tal manera que si éste desistiera, sus litisconsortes no pod rían mantene rla si en t iempo oportu­no no la han hecho va ler e llos a su vez.

Con respecto a la competencia del juez, él debe serlo para enten­der en las acciones que correspondan a cada litisconsorte, sea por com­petencia originaria, sea por competencia adquirida. Así también debe ser el juez subjetivamente capaz (no recusable ) respecto de cada uno de los liti sconsortes. La inco mpetencia puede hacerse vale r por cualquiera de los demandados, y benef iciará a qu ien la opuso cuando se fundare en la competencia territorial, pero beneficiará asimismo a sus litis­consortes cuando lo fuere por razón de la materia, desde que, afectan ­do ésta al orden público, no puede prorrogar se, y no podrá entonc~s el juez ser competente respecto de un demandado e incompetente respecto de otro (Alsina T. l., págs. 566 y 567).

Efectos entre las partes

La autonomía en el litisconsorcio se pone también de manifiesto por los distintos efectos que produce entre las partes, los cuales pueden referirse a estos dos puntos principales: al Excepciones 'y defensas ::Jue se interponga n; y b) el impulso procesal.

a) La s excepciones y defensas deben ser consideradas individual­mente, pues ellas ni mejoran ni empeoran la situación de tos demás litisconsortes. Ello significa qu e si un litisconsorte se opone a las preten­sio nes de l actor en tanto que otro deja de contestar la demanda, esta falta de oposición formal afectará sólo al que perdió su derecho a con­testar d icha demanda, pero respecto de qu ie n se opuso a las pretensio­nes de l auto r, no producirá efecto Jurídico alguno.

b) En el litisconsorcio cada litisconsorte gestiona e impu lsa in­dependientemente SU proceso (Leo Rosemberg, Trat. de der. proc. civ., T. ", pág. 100l.

Este principio t iene diversas aplicaciones: lo.) En materia de pruebas, es necesario di sti ngui r según que se trate de acumulación SUbje­tiva propia. impropia o necesa ria. En los dos primeros casos, por cuanto existe pel igro de sentenc ias contradictorias, cada diligencia debe ser considerada AISLADAMENTE tanto en cuanto a su producción como a su apreciación. salvo que se trate de hechos comunes, los cuales deben ser examinados respecto de TODOS los litisconsortes. En la acumula­ción necesar ia , en camb io , lOS hechos y defensas de las p(lrtes deben ser considerados uniformemente respecto de todos los litisconsortes, porque no cabe sino una deci sión única para todos ellos. 20.) La suspen-

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s;ón de la RELACION PROCESAL produce efectos respecto de todos los litisconsortes, porque siendo una sola no puede Suspenderse respec­to de unos y continuar para los otros. 30.) Pero la rebeldía de uno de los litisconsortes no perjudica a los otros. 40.) Cuando varias person~s inte rvienen como partes, cada una de ellas pu ede ser llamad a por su adversario para absolver posiciones. 50.) El estado de litisconsorcio se extingue con el proceso (sentencia, tran sacción, perención, desis­t imiento). También la formación de la cosa juzgada puede ver ificarse de distinta manera respecto de los liti sconsortes, segú n que éstos con­sienta n o rec u rran de la sen tencia (Alsina., T . 1, pág. 569 Y sgtes.).

Pero todos estos principios sufren dos excepciones: la primera cuando la acumul~ción es NECESARIA y la segunda cuando los litis­consortes actúan bajo UNA SOLA REPRESENTACION.

UNIFICACION DE LA PERSONERIA

Del prinCipio \:le la autonomía de los sujetos procesales en el li.tisconsorciQ, no ha de seguirse que necesariamente actúen en forma separada. Con la dem~nda y contestación, fácilmente puede determi­na rse si los fundamentos y defensas d e los Elctores y demandados, respectivamente, son ·idéntic?s o si por el contrar io, ellos dif ieren. En este ú ltimo caso, se ·expl ica que cada cual conse"rve su libertad de acc ión; pero en e l primer caso, cuand o tanto ac.tores como dema':lda­dos sost ienen las mismas pretensiones, e l conocido principio de. la economía procesaJ aconsej"a la ·unificación de la personería comq un modo de evi tar que la li tis se complique inútilmente.

Con respecto a las dispos icio nes legales co ncernientes a l tema, el código de procedimi entos n'o contiene una reg lamentación expresa sino só lo ~ace apl icación del tema ~n oportunidad d.el ya mencionado arto 566, y que se refiere a la obligación de lbs herederos de litiga r unidos -en determinado caso- bajo una so la ·representac ión. Pero n ingún incon ven ien te hay. en extender este prinCipio a los demás su­puestos de I it i sconso'rc io, pues se t rata de un caso de integración de la ley procesa ! por aplicac ión de un princip io análágo , conforme a- los arts. 63 y 2-18 del cód ;90 de ptos .

. Procede la unificación de la personería sólo cuand o con e ll o no se lesione e l derec~o de' alguno de ·105 litigantes, ya que como es sabido, la regla en materia de.litiscons.orcio es la libertad de acc ión de los suje­tos procesales,

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Procedimiento.

Desde la contestación a la (jemanda, que es cuando podrá estable­cerse la coincidencia o disidencia d~ intereses de los sujetos procesales, puede ordenarse la unificación de la personería en cualquier estado del juicio. Puede el la ser ordenada por el juez, en cumplimiento de su deber de velar por el buen orden en los juicios, en casos en que la representa­ción individual obstaculizare la marcha del proceso; d bien ser solicita­da por las partes cuando lo estimaren conveniente a sus intereses.

Solicitada la unificación, o cuando fuere ordenada de oficio, el juez convocará a juicio verbal (audiencia) a los interesados. Si de tal juicio no surg ieren oposiciones, el juez hará la designación en la misma audiencia, teniendo en cu-enta la opinión de la mayoría mientras no exista un motivo esencial para apartarse de ella. Con relación a esto últ imo, debe ~dvertirse que .existe un criterio -consagrado en el _arto 13 de la ley argentina No. 14237- según el cual la designación se hará por el juez si la s partes "no se aviniesen en el nombramiento de represen­tante único", lo que significa que la designación de talo cual represen­tante no se hace por mayoría sinoque es necesaria la UNANIMIDAD de todos los intE;!resados. No habiendo unanimidad, lo designa el juez, pud iendo aplicarse por analogía e l sistema previsto en el arto 163.

Con respecto a la revocación del mandato, es sabido que es un derecho que el mandante puede ejercitar en cualquier momento y sin restricción alguna. Ahora bien, en la materia. que estamos tratanJo, se admite que la revocación só lo puede tener lugar cuando el mandato fuese perjudicial a los intereses de quien lo solicita, por aplicación del arto 1977 del Código Civ il que dice: "El mandato es irrevocable en el caso en que él hubiese sido la condición de un contrato bilateral, o el medio de cumplir una ob ligación contratada o cuando un socio fuese administrador de la sociedad, ~or el contrato social, no habiendo justa causa para privarlo de la administración", Se trata, en efecto, -dice Alsina- del cumplimiento 'de una obligación derivada de la relación jurídica procesal.

SUBSTITl,ICION·PROCESAL.

Concepto

Generalmentef

el sujeto particular de la relación procesal (actor o demandada), es también el sujeto de la r~lación sustancial deducida

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en el pleito. Pero ocurre a veces que quien comparece al proceso no es el titular de la relación jurídica sustancia l, sino un tercero que actúa en interés propio, pero defendiendo un derecho ajen0-, 0, lo que es lo mismo, EN NOMBRE PROPIO POR UN DERECHO AJENO. La mayo­ría de los casos que llevamos a esta categoría -dice Chiovenda, creador del nombre "sustitución procesal"- explícanse ordinariamente como casos de representación, pero aunque aquí se produzcan algunos efectos análogos a la representación, no se trata de representación, porque el representante procesal obra en nombre ajeno, de modo que en este caso quien debe ser considerado PARTE en el ju icio es el representado, en tanto que el sustituto procesal obra en nombre propio Y ES PARTE EN EL PLEITO: como tal responde de los gastos del juicio, es incapaz como testigo, etc. Esta figura de la sustitución procesal expresa, pues, la idea fundamental que consiste en la separación del derecho como pretensión jurídica y su protección mediante el proceso, es decir, por conducto del ejercicio de la acción, idea a la que sólo pudo l.Iegarse después de concebirse la acción como institución autónoma.

Diferencia con otras figuras procesales.

Para establecer las d iferencias entre sustitución y representación procesal, figuras estas generalmente confund idas, habrá de considerarse el interés en cuya virtud ha sido ejercida la acción: si ha sido en favor del titular de un derecho distinto al de la persona que comparece a accionar, habrá representación (caso del Abogado que demanda por el interés y en representación de su mandante); si ha sido en favor de quien la deduce, habrá sustitución. Así en la acclon oblicua que legisla el Código Civil (art. 1196), hay sustitución porque el acreedor ejercita el derecho de su deudor pero en interés propio, porque ello le permitirá hacer efectivo su crédito.

En cuanto a las consecuencias prácticas de tal diferencia, caben algunos ejemplos: a} algunas de las causas legales de recusación -con­tenidas en el arto 310 del Cód. de Ptos.- se refieren a LOS LITIGAN­TES, comprendiendo en tal concepto tanto a las partes propiamente di~has como a sus representantes, en tanto que en otros incisos del referido articulo -y utilizando la misma terminología general de LITI­GANTES- la ley no entiende referirse ~ino a las partes (o sujetos de la relación jurídica sustancial) excluyendo a sus representantes, exclusión ésta que ha sido en general calificada de injustificada por los' tratadis-. tas; en tanto que cuando se trata de sustitución procesal , el sustituto y el sustituido se hallan para el efecto colocados en la misma posición; b) las costas se aplican al dueño del pleito Y. por consiguiente, la respon-

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sabilidad por las mismas corresponde al representado y en la sust itu· ción, al sustituto.

La relación procesal en la sustitución

Hemos dicho que el sustituto actúa en nombre propio por un derecho ajeno. Bajo este aspecto, el sustituto es el dueño del pleito y, en consecuencia, le corresponden en la gestión procesal todos los derechos y obligaciones que hubieran correspondido al t itular si él hubiera comparecido al juicio.

Sin embargo, existen ciertos actos a los cuales la ley otorga va li · dez só lo cuando emanan de quiene es titular de la relación jurídica sus tancial (confesión, renuncia de la acción, reconocimiento de fi rma, etc.). Tales actividades no podrían realizarse por e l sustituto: la activi­dad de éste -dice Chiovenda- hállase circunscrita por su misma condi· ción. La sentencia que se dicte en el proceso no sólo produce cosa juzgada respecto del sustituto, sino que también beneficia o perjudica al sustituido, porque aú n cuando la persona física no sea la misma, hay ident idad de sujetos.

Véase: Alsina, Derecho Procesal, parte general (1) págs. 580 y sgtes. Chiovenda , Derecho Procesal Civil, T. 11 , págs. 27 y sgtes.

INTERVENCION DE TERCEROS Y TERCER lAS

No siempre la relación procesal se inicia y desarrolla afectando sólo a las partes y sus representantes o mandat.arios, sino que por la complejidad de las relaciones jurídicas, la litis puede interesar -y a menudo lo hace- derechos de terceros, que se ven as{ vinculados a un proceso en cuya formación no han participado pero de cuya senten­cia puede, sin embargo, derivarles un perjuicio. Cuando esta afecta­ción o .... inculación se produce en un proceso de conocimiento (juicio ordinar io), el modo que tiene el tercero de hacer valer su interés es mediante su intervención en la relación procesal. En cambio, cuando se trata de un proceso de ejecución (ju icio ejecutivo, por ej .), donde se ha 'embargado un bien, tal afectación puede 'der ivarse del hecho de que el bien objeto del embargo no pertenezca' al ejecutado sino a un tercero; o de que éste tenga un derecho que le permita hacer efectivo su crédito sobre el prodUCido de la cosa embargada . con preferencia a otros acreedores. En el p'rimer supuestó - discusión sobre el dominio de la cosa- el tercero puede hacer valer su interés por medio de la

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llamada TERCERtA DE DOMINIO. En el segundo caso -simple deecho de prefereflcia- el medio adecuado será una TERCE;RIA D~ MEjOR DERECHO.

En la intérvencion, el tercero deviene sujeto de la rel iH!iQ.[l jurí­dica procesal y como tal quedará vinculado por la sentencia que vaya a dictarse. En la tercería -de dominio o de mejor derecho- conserva su condición de tercero y no le afecta la ~entencia que decida la litis , pues con relación a esta última él permanece .indife'rente , limitándose su interés a la" cosa que ha sido obje to del embargo. Aunque el tema de las tercerías será tratado nuevamente en su oportunidad, es importante recordar aquí que e llas (tercería de dominio) suponen siempre un EM· BARGO DE BIENES que lesiooe derechos de terceros. Sólo cuando existe embargo y sea éste ejecutivo queda abierta la acción ordinaria de tercería. Si el embargo es preventivo, basta un incidente. Vééllse: arto 463 C.P.C.C. y 34 Dto. 5679. Además arto 32 Dto· Ley 896, en Rep. Laconich, pág. 528.

Diversas formas de intervención Al II\ITERVENCION VOLUNTARIA. Se distinguen dos clases de intervención voluntaria :

1) Intervención adhesiva (conservatoria o coadyuvante), es aquella en la que el interviniente adhesivo as iste a un pleito para ayuda de una de las partes, cuyo derecho tiene interés en ver t riu nfar (ad adjuvanduml, La única cond ición requerida para esta inter~ención, es la existencia de un interés legítimo en el interviniente, como por ejemplo, el acreedor que viene a secundar la acción de su deudor para prevenir su negligencia o ma la fé; el notario en la querella de fa lsedad civil de un acto en que intervino como ta l; el legatarío que concurre al pleito entre el hered~ro legítimo y el testamentari o sobre nulidad de! testamento; etc.

2) Intervención principal (excluyente o agresiva), que es de ori · gen germánico. En ella , nos encontramos ante un tercero que pretende un derecho frente a ambos litigantes (como el poseedor o tenedor de la cosa objeto del litigio, por ejemplo: el locatario, etc.), La interven· ción principal del derecho moderno -dice Chiovenda- es una simple facultad del tercero concedida con e l f in de preyenir e l daño que, de hecho, podría recibir por la victoria de una de las partes del pleito pr in· c ipa l, y también con el fin de evitar una duplicidad inútil de ju icios y la contradicción de las sentencias. '

BI INTERVENCION OBLIGADA.

llamada intervención fo~zosa segú n la terminología italiana, es aquella que ocurre cuando el juez -a pedido de parte o de oficio-

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orden'a la citación de un tercero, a f in d e que la sentenc ia que vaya a dictarse produzca para él efecto de cosa juzgada. En principio ' - conti­nú a Alsina- procede en los casos en que está permitida 1(1 acumulación subjet iva impropia pasiva de acciones como forma inicial del proceso. Son casos especia les de inte rvención obligada o forzosa:

1) . La litisdenuntiatio: cuando la parte , en caso de ser vencida, podría t ener una acción contra el tercero (como en la evicción, cód. civ., arto 2108; el tercero que excitó al animal que ocasionó el daño, c. civ. arto 1125; la acción del asegurador contra el conductor, cód. Como arto 525; etc.l.

2) La laudatio auctoris: cuando el poseedor d emandado denun­c ia e l no mbre de aquel por quien posee (cód . c iv., art. 27821; 31. El llamamiento del tercero pret~ndiente, cuando el d emandado por la ent rega de una cosa o el pago de una deuda ll ama a l te rcero que t am­bién pretend e ser propietario o acreed or (cód. c ivi l, arto 7 57 , inc. 4); 4) la llamada en garantía, cuando el lIamante se encuentra en el pleito por una obligación del llamado (como e l fiador respect o del deudor).

CI OPOSICION DE TERCERO.

Los casos de inte rvenc ión que hemos estud iado d eben producirse, lógicamente, antes d e q ue sea dictada la sentencia. Si ella ya ha sido dictada y se p retende su e jecuc ión contra un te rcero que no ha sido parte en un p roceso, e l med io de que aqué l d ispone para su defensa es el recurso d e oposición que no está previsto en nuestra legislación. Otro med io de defensa es la acción autónoma de nulidad (el tercero ded uce una acción para anu lar la totalidad d el proceso que le perjudica) Esto supone que se substanció y recayó Sentencia en un proceso en e l cual 'no obstante no haber sido parte una determin ad a persona, la di cha sentenc ia le perjudica y se pretend e que dicho te rcero la cumpla o que qued e sujeto a sus efectos que le son perjudic iales.

Esta vía tampoco está expresamente regulada en nuestra legis la­ción pero existe un fallo de nuestra Corte Suprema de J ust icia que admite t.omo posible d icha acció n autónoma de nu lidad.

Puede también el tercero deducir excepción de cosa no juzgada para o pone rse al cu mpl imiento de una sent encia cuando se pretenda ejecuta rla en su perj uic io. El tercero que pre tenda u sar d e este med io debe acreditar su no inte rvenc ió n en la causa y e l perjuiciO que la sentencia le ocasio na.

Véanse : ALSINA, Derecho Procesa l, Parte general (T. 1) , pág. 588 Y sigtes. CHIOVENDA, Derecho Procesal Civi l, T . 11, págs. 630 y sgtes. ,

)

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LECCION XI

ACTOS PROCESALES

Concepto y naturaleza jurídica

Ya hemos visto que el proceso es el resultado de dos elementos que se complementan y combinan: la re lación procesal (que nace cuan­do dos o más personas l levan un lit igio ante los estrados judiciales) y el proced imien to (o conjunto de formalidad es a que deben someterse el juez y las partes en la tramitación del proceso). También hemós visto que la relación procesal es una re lación compleja, que a la luz de un análisis estructural se nos presenta como una serie de posiciones jurí­dicas activas y pasivas que se suceden del inicio al fin del proceso. Así, se verá que la sentencia - última fase del procedimiento- supone la instrucción (que es el grupo de actos anteriores) y del mismo modo la instrucción supone la introducción (demanda y contestación), Ahora bien, del modo en que se produce el paso de una de esas posiciones jurídicas a la otra, surge el concepto de HE CHO PROCESAL q'ue, como se desprende de l texto, es una especia del género "hecho ju rídico", Y, como ocurre con los hechos en general, también los hechos procesales, pueden ser o no efecto de la voluntad de una persona: en la primera hipótesis tenemos ACTO, y en la segunda, HECHO (en sentido es tr ic­to). Siendo así, podemos adoptar la def inición de Chiovenda, según la cual son actos procesa les aq ue ll os "que tienp.n por conseC11encia inme­diata la constitución, conservación, desarro ll o, ffiO.dificación o defini ción de una relac ión procesar . Son actos procesa les, por ejemplo, una crnmaruja, un Imer roga torio, una sentencia, etc, Y son hEchos procesa· · les en sentido estricto, el decurso ' de un plazo (que t iene por conse­cuencia la preclusión); la muerte 'de una de las partes; los acontecimien­t ,o~ que caracterizan a la fuerza mayor (como una declaración de guerra, por ej.); etc.

, En cuanto a su natur.¡¡leza juridica, el acto procesal es un ar.to jurídico, que se-carétcte¡ i~lI ppr ser (tlIOCesat ~a si tuac ión jurídica que POI

él queda consfftuiCfa, modificada oexlil'lguida.

,

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ACTO PROCESAL Y NEGOCIO PROCESAL

Junto al acto procesal propiamente dicho, t enemos un concepto muy importante, cuya naturaleza jurídica se halla estrechamente vin­cu lada a aquél: se tra ta del negocio procesa l.

En tanto que el acto .pr.o.cesal es una manifestación individual de voluntad (pero apenas en el sentido de que su celebración depende de la voluntad del suj eto p rocesa l; la alternativa para éste es simplemente rea liza r o no el acto, si n que la ley le acuerd e marge n para escoger" los efectos del mismo), el neQocio pracesa l es un resultado de la coinci­dencia de vo luntades con e l objeto_de constituir un determinado d ere­cho, y se presenta por tanto como un acto complejo. Como puede verse, en el negado procesal esa voluntad coincidente determinará no só lo la realización de l acto, sino tamb ién los ef~ctos del mismo (Ejem­pl os: compromiso arbitra l; prórroga de la competencia t erritor ia l; transacción; etc.).

Entre actos pr<>cesa les y negocios procesales existe todavía una categor ía formada por los llamados acuerdos proce,sales. Son aquel los actos que tienen por objeto la const itución de un derecho, pero -dice Al si na- no suponen un convenia - 'como el negocio procesa l- sino que resulta de l ejercicio coincidente de actos procesa les por ambas partes (Ejemplos: designación d e peritos, determinación de documentos indub itados en la pru.eba de cotejo, etc.).

CLASIFICACION DE LOS ACTOS PROCESALES

Po r su origen, esto es, proced iendo de' cualqu iera de los sujetos de la re lac ión procesal, se di st inguen en@actos d e parte y~actos de los órganos jurisdiccionales. ~ I principal acto de p~rte es el constituti · va de la relac ión procesal (dem ' el principa l acto de los órganosjurisdicciollales es e que pone fin alli tigló ~'9ntencia) .

- A las partes correspo nde la afi rmac ión de los1íechos y 'Id prueba. Lo s actos atinentes a tal proposlto, rea lizados por aquellas en el proce­so, Ilá"n,anse actos de postulación.

Hemos dicho Que e l principal acto procesa l del órgano jurisdiccio· nal es la sentencia, Los actos que el juez realiza mie ntras llega el mo­mento de dictar aquélla tienen el nombre de actos de decis ión (tales por ej emplo las providencias, 'Sentencias interlocutorias, etc.).

Por últ imo, ·tenemos una tercera categoría junto a los actos de parte y los de los órganos jurisdicciona les, la cual está formada por los llamados actos de instrucción, que son ejecutados ~d ¡cc Al sina-

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mediante la act ividad de las partes, de l juez y de los bunal (traslados, notificaciones, etc.. o re estos actos volveremos e"'ñ'"T'a siguiénte lección.

LAS FORMAS PROCESALES

El acto procesal es, cómo sabemo~. una manifestación de volun­t ad y consta como tal de dos elementos: la forma y el co nten ido. El primero de ellos -que es el que aquí nos interesa- es e l elemento objetivo, es decir, aquel por medio del cual se exterioriza la vo luntad; el segundo elemento es puramente subjetivo, y supone un proceso pSicológico que puep e o no dar como resultado la revelación de la voluntad.

Hemo s visto que los actos procesales generan una dinámj~a en la cual cada acto obtiene su va lidez del anterior, ciclo éste que se cier ra éon la sentencia definitiva . Las condi . ... R de TI EMPÚ -Y de MEDIOS DE EXPRESION a que debe su·et . rse el ejerc icio e aquellos actos. se llama n FORMAS ALES en sentido estr icto. El código civil di spo ne en el arto 913: "Ningún hecho tendrá el carác· t er de voluntario, si n un hecho exterior por e l cual la voluntad se mani · fieste". La ley requiere pues un "hecho exterior" que materialice lo que esté contenido en la voluntad, y desde este punto de vista, todos los ac· tos ~i enen una fonn a, a veces impuesta por la ley como condici qn para su existencia (ad solemnitatem), otras para su prueba (ad probationem) y o tras queda librada al arbi~rio de quien ejecuta el acto, admiti éndose toda clase de pruebas.

a escritura del acto, la presenc ia de testigos, la intervención de ciertos funcionario s, etc., son elementos co mpren I os en r el co ncepto de form as (cod. civil, arto 973).

-NECESIOAD DE LAS FORMAS PROCESALES

Obviamente, una institución como el proce desa· rrol lada como el marco para a so UClon de conflictos, contendría en

""ST su propia destrucción si en ella no se observaran 10 que en lenguaje ·comÚn se llaman "regla.!,.de iue9~(. Esta necesidad de un método deter.=... tninado de anteman id sentida en toda é o lo ue los h .

res han hecho es adaptar las formas a las exigencias de cada tiemp:o y r~gar, mediante reglas que van desde las rudlmentarl~s ceremonia~ de la Ro ma an tigua hasta los más elaborados principios de la legislación

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moderna. hab iendo sido caót icos los exper imentos que, como en la Francia del siglo XV III , trata ron de abolir las formas procesalesenton­ces v ¡gentes.

Desde la organización d el Poder Judiclal (designación de magistra­dos, número de instancias, etc .) hasta la más simple notificación, es preciso dotar a los litigantes de formas o medios que aseguren para ellos "la lealtad en el debate, la igualaad en la defensa, y la justicia en fa decisióñ final, cuestiones todas que por su importancia no se agotan en un pleito sino que t rasc ienden los límites del proceso, hasta conver­tirse generalmente en reflejo de la situación política y socia l de un pu eblO en una época determinada.

Desde este punto de vLsta, la necesidad de las forma s no es ya materia de controversia. Sin embargo, y sobre todo en países que como el nuestro se rigen por un '~istema procesal de los ll amados "ríqidos", son constantes las denuncias vinculadas al excesivo uso qu e del siste ma 'de formas se hace en los tribunales, casi siempre co n e l objeto de re­ta rdar la solución de los pleitos en benef icio de uno de l o~ lit igantes: oca sionando un dañ o -dice Ch iovenda- de la aplicación que se hace de las forma s, frecuentemente con esp íritu litigioso y vejatorio, y más frecuentemente aú n, con esp ¡r itu incierto y fo rmal ¡sta der ivado de la mediocre cultura y elevación de las personas llamadas a utilizarlas. Para terminar con el tema, baste reco rdar que las forma s no tienen un tin en roí, sino que ell as, al igual que el proceso, han sido concebida s al servicio de una idea: la justicia.

REGULACION DE LAS FORMAS PROCESALES

Son ad misib les t res sistema s de regulació n de las forma s procesa­les: 1 ó.~ Sistema de la legalidad (o regulación legal)~ Siste ma de la sobera nra del juez (o regulación jud icial); y ® Si;~ de la libert?d de forma s (o regulación convencional).

Es de advertir que la tarea de regu lac ión de la s formas no puede ni debe qued2! exclusivamente a cargo del legislador, del juez o de las partes. Aquél establece normós, p'ero no puede prever todas las situacio­nes posibiés en el proceso. Po!-ello, al juez le seA aeel'eaela6 facul tad8; mas o menos am !las para dirigir la marcha de l proceso, cubr iendo.de esta manera pOSibles omisiones del e . r y a tar ar a a uél ma r ti la . o o stan e, an o med ia acuer O de partes y no se les iq­namterés público alguno, la reg~lación legal y la judic ia l deben ceder ante la convencional , ya que, como sabemos, la intervenc ión del Estado en la composición de la litis está subordinada a que aquéllas condiciones , (acuerdo de partes y la no lesión dé interés público) no se cumplan.

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Como ejemplos de regulación judicial podemos citar: la facu ltad de disponer medidas para mejor p-roveer (Art. 58); de ordenar la apertu­ra a prueba en las excepciones (art. 90 e .p.e.e. y 28 Oto. 5679) de fijar el término ordin,::¡rio de pr_ueba (art. 112 en cuanto a su reducción) y el extraordinario (art. 114); disponer la inspecr.ión o.cu lar (art. 2 11) ; eximir de costas al vencido (arto 222); habilitar día s feriados y horas inhábiles cuando los asuntos de su competencia así lo requieran (art. 196, 2a. P, Ley 879 e.o.J.); notificación por cédula (art. 50. Ley 1110 de "Notificaciones judiciales"), etc.

Los casos de regulación convencional son menos frecuentes, y entre ellos pueden citarse: La facultad d e las partes para prorrogar la jurisdicción territorial (art. 2); la de comparecer en jUicio personal­mente (si son personas fl'sicas) o por med io de repres.entantes (art. 87, Ley 879, Cód. Org. Jud.); pedir que la causa se falle sin abrirse a prue­ba, declarando la cuestión de puro derecho (art. 108); ponerse de acuer­do en la desiganción de peritos (art. 163); recu sar a los jueces; inter­poner recursos; etc. Las partes pueden, además, someter sus controver­sias a la decisión de jueces arbitras o arbit radores, sea que dichas con­troversias hayan sido o no deducidas en juicio, y cualquiera sea el esta­do de éste (art. 48, Ley 879, e.o.J.) Ver: arto 49 eód. de Org. Jud., sobre cuestiones que no pueden comprometerse en ju icio de árbitros o arbitradores, bajo pena de nu lidad .

VIOLACION DE LAS FORMAS PROCESALES

Consecuencias de la violación de las formas procesales.

La falta de cumplimiento de las formas procesales trae consi~o dos consecuencias: A) la INEFICACIA del acto cump lido, cuya sallción es la nulidad del mismo; y B) ~ imposibilidad de cumplir un acto en el futuro, cuya sanción es el rlP.Caimiento del derecho. A esto se agrega a veces una sanción pecuniaria, establecida por la ley pará ciertos casos, por lo que su estud io corresponde hacerlo en oportunidad de re ferirse a cada uno de ellos.

El decaim iento del derecho se produce cuando éste no se ejerci ta en los plazos dete rminados por la ley, y es por tanto una consecuencia de la PRECLUS10N_ Así, un recurso interpuesto fuera de término no puedc ser admitido; el demandado que no contesta dentro del plazo pierde su derecho de hacerlo en el futuro (en este caso, por tratarse de plazo no perentorio se requiere que la contraria solicite el decaimien­to del derecho); etc.

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El concepto de formas procesales incluye ~o sólo la estructura y modo de exteriorización del acto, sino también el orden de colocación Que a éste corresponde en el proceso. Así, existirá violación de las reglas de forma cuando no se respeta el curso normal del procedimiento indí! cado en la ley, como por ej_, el caso en que el .juez, no obstante haber

. hechos controvertidos, omite abrir la causa a prueba y cita directament~ a las partes para sentencia. Esta V otras cuestiones (como resoluciones defectuosas en cuanto a contenido o forma). que no siempre traen como consecuencia la nulidad del acto, tienen indicado en la ley el remed jo para su reparación, y de ellas nos ocuparemos con 'la debida amplitud al examinar los distintos modos de alegar la nulidad.

LA NULIDAD

Concepto

La nulidad es la sanción por la cual la ley priva a un acto' jurídico de sus efectos-normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prascriptas para e.ll.a. Advierte Alsina que la función específica de la nulidad no es asegurar el cumplimiento de las formas, sino de los fines asignados a éstas por el legislador. Antes de proseguir el desa­rrollo de esta lección, conviene adelantar que en materia procesal no son aplicables las disposiciones del Código Civi l, ya que, como vamos a ver, actos afectados de nulidad absoluta pueden ser convalidados por el consentill"1iento expreso o tácito de las partes.

Clasificación de las nulidades

El régimen de las nulidades en nuestro Código Civil, al cual debe­mos en principio remitirnos ya que el cód. de Ptos. no ha tratado orgá­nicamente sobre la materia, nos dá las siguientes clasificaciones de las nulidades: la.) MANIFIESTAS o NO MANIFIESTAS (Art. 1038 C.C.); !a~ COMPLETAS O PARCIALES (Art. 1039); ::la .~ ACTOS NULOS O ANULABLES (Arts. 1041 a 1046)' <fa NULlDAC'ES ABSO· LUTAS O RELATIVAS (Arts. 1047 a 104!lj. La primera de estas clasificaciones -dice Salvat- se relaciona con la distinción en actos nulos O anulables; la segunda se vincula a los efectos de la nulidad. De est~~nera. las clasificaciones fundamentales de n;ie ro derecho civil son la de ACTOS NULOS Y ANULABLES; B) a de NULlDA-DE SOLUTAS O RELATIVAS_ La primera cons era la nulidad en cuanto a sus causas, es decir, en sí misma (Ver los arts. 1041 a 1046

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del código civil), siendo que los actos nulos no producen efecto alglJ­no (Art. 1038 cel, en tanto que los anulables se reputan válidos mien­tras no sean anulados, \1:' sólo se tendrán por nulos desde el día de la

'Sentencia que los anulase (art . 1046 Ce) . La segunda cla sificación, en call1bio, conSidera la nulidad en cuanto al derecho de invocar la. es decir, el ejercicio de la acción de nulidad (Ver arts. 1047 a 1049 cel, y mien­tras que la nulidad abS0 1uta (¡nvocable por cualquier persona) no es susceptib le de confirmación (Art. 1047, 4a. PI f la nulidad relativa (ale­gable solo por el directamente afectado) puede ser cubierta por confir­mación del acto (art. 1058 CC).

Se han p lanteado divergencias co n respecto a la clasi ficació n pre­cedente, en el sentido de que para un os se trata de una doble clasifiCa-, ció n en la que una actú a en función de la otra; y para otros no se trata sino de dos aspectos de la misma clasif icación (Ver Alsina, T. l., pág. 631). ·Ahora b ien, e l es tudio de tales divergencias y de las distintas posi­ciones doct rinar ias a que ellas responden si9.nificaría exceder los lími­tes de la presente lección, por lo que expo ndremos resumidamente la opinión que sobre el tema ha dado el Dr . Raymundo Salvat - referida, desde luego , al rég imen de las nulidades del CÓdigo Civil- pa 'ra ver luego cual es el sistema del cód igo de procedimientos.

Para Salvat, .las dos clasificaciones (Actos nulos o anulables y nulidad absoluta o relativa) responden a ideas diferentes y son indepen­dientes ent re sí:-la primra considera - dice- la causa de la nulidad en . sí misma, siendo su base que los actos jurídicos carezcan de algún elemento esencial para su exist encia o presenten apariencias de reunir­los todos y en el fond o adolezcan de algún vicio que los inva liden. La segunda considera la nulidad en cuanto a l derecho de pronunciarla o invocarla, punto de vista mucho más práctico que el anterior y que por lo mismo le da a esta cla jiificación una función mucho más amplia que la anterior. Pero lo que más nos interesa aquí - continúa Salvat- , lo que es necesario no perder nunca de vista para llegar a la exacta apli­cación de nuestro código (c ivil ), es que como hemos visto preceden­temente, los actos nulos no se confunden con los de nulidad absoluta, ni los anulables con los 'de nulidad relativa; por él contrario, hay actos nulos con nulidad absoluta y actos nulos con nulidad re lativa; y a la inversa, hay actos an~lables con nulidad absoluta y actos anulables con nulidad relativa (Salv.t, D. Civil, T...!J , No. 2639).

# Sistema de nllllestro código .de Procedimientos

Veamos, en resumida sínt-esis, cuales son los prinCipios fundamen­tales aplicables al proceso.

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La nu lidad absoluta juega en e l proceso de una manera dist inta que en el derecho civil. En efecto, en el proceso TODAS las nulidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito de la parte a quien afecta si ésta no reclama su reparación en la misma instanc ia en que se hayan cometido (Art. 241, 1 a. parte, cód . de ptos.).

Las formas procesales no tienen un fin en sr mi smas. Por consi· gu iente, si un acto cumple el propósito estab lecido en la ley, se lo reputa válido no obstante el vicio q ue pueda contener (como ejemplo: ver arto 41 , cód. de ptos.).

El código de procedimientos no consagra un título a la materia de las nulidades, defecto éste que se advierte aún en leg islac iones más modernas. No existe en aqué l disposición que establezca expresamente sanción de nulidad para el caso de violación de cualquier norma proce­sa l (sistema romano), ni dispone que el ju ez no podrá declarar otras nulidades que las establecidas por ley (sistema francés), ni deja librado a l criterio d e l juez la procedencia de la declaración de nulidad (sistema ge rmano).

Entre los casos en que el código expresamente establece la san­ción de nu lidad, pueden citarse: e l d el arto 41 (not if icación hecha en contravención a lo prescripto para la misma) ; arto 64; art_ 204; e tc. Al lado de estas nulidades expresas, la ju risprudencia ha admitido la exis­tencia de nulidades implíc itas, sea porque se han vio lado formas consi­deradas esenciales para la va li dez de l acto, sea porque, aún cuando no se radas esenciales para la validez del acto, sea porque, aún cuando no se exija exprl'samente una formalidad, ella deba suponerse necesaria en el caso (ejemp lo: si e l juicio se ha tramitado con quien no tenia la representación de la parte).

Fuera de estos supuestos, cont inúa Alsina, e l código únicamente se ocupa de las nul id ades al reglamentar e l recurso d e nulidad (arts. 238 y sgtes, ), pero lo hace en forma tan amplia V comprensiva que en esa disposición caben todas las contingencias_ Dice el arto 238: "EI recurso de nulidad tendrá lugar contra las sentencias pronunciadas con violación de la forma y solemn idad que prescriben las leyes, o en virtud de un procecimiento en que se hayan omit ido las fo rmas substancia les d el ju icio, o incurrido en algún defecto de los que, por expresa di spo­ción de derecho, anulen las actuaciones"_

El CÓdigo habla d e formas "substancia les" del juicio y de " d e­fec t os" que por expresa dispos ición de de recho anu len las actuacio nes. En e l régimen de l cód igo, pues, las nu lidades pueden ser c lasif icadas: A) en consideración a su contenido, pueden ser SUBSTANC IP.LES o ACCESORIAS (que correspondería a la clasif icac ión de actos nulos y anulab les en algunos autores); B) según que tengan o no un tex t o

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expreso en la ley. pueden ser EXPRESAS O IMPLlCITAS. A propósi· to de la 1 a. clasificación, nos queda saber cuales son las nulidades substanciales y cuáles las accesorias. A este respecto, dice Alsina, citan­do a Lascano, que por formas substanciales han de entenderse las que hacen efectivas 1as garant¡'as procesa les contenidas en la Constitución Nacional, cuya observancia está impuesta a los jueces como ley suprema de la Nación. En todo supuesto en que, en una o en otra forma, se viola la garantia de la defensa en juicio, haya o no sanción expresa de nu li­dad, el juez debe declararla: la indefensión es la máxima nulidad en que puede ¡ncurrirse en un proceso.

Los principios que pueden considerarse básicos en nuestro régi­men procesal son, pues, los siguientes:

Son inexistentes los actos en que la omisión o vio lación de una formalidad hayan impedido su configuración jurídica, exista o no perjuicio para las partes. La inexistencia puede ser constatada en cual­quier estado del juicio y no puede ser convalidada. Los actos que Alsi­na considera "inexistentes" nuestros Tribunales los tratan como nulida­des absolutas, que requieren -no obstante- ser declaradas.

El juez 'debedeclarar de oficio o a petición' de parte o del Ministerio Público las nulidades esenciales, entendiéndose por tales las que afecten el derecho de defensa en juicio. Antes de la declaración de nulidad, las partes pueden convalidar el acto expresa o tácitamente.

Las nulidades accesorias o secundarias serán declaradas a pet ic ión de parte, entendiéndose por tales las que priven a ést.as de un derecho procesa l, pero la nulidad no será procedente si no se acredita la existencia de un perjuicio (Alsina, T. l. , págs. 644 a 654).

QUIEN PUEDE ALEGAR LA NULIDAD.

Las nulidades consideradas esenciales pueden declararse de oficio, ~alvo. descie luego, el derecho de cualquiera de las partes y del Minis­terio Público para denunciarlas si el juez o tribunal no las hubiese ad­verf¡do. La s nulidades accesorias o secundarias, en cambio, sólo pueden ser declaradas a petición de parte, siempre y cuando quien la solicite tenga interés t:!n su declaración. Es un principio jurídico que la nulidad no puede ser invocada por quien contribuyÓ a su celebración (Ver: e.c. arto 1049). En esta regla no se comprenden aquellas personas a quienes una disposición de fondo protege contra su propia incapaCidad, como los menores (C.C. arto 1041). Se incluyen, por el contrario, aque­llas personas que debían tener conocimiento de la prohibición en Que fundan su pedido de nulidad (C.C. arto 10451.

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La nulidad., p-oc (!!tjmo, pllede sp.r alegada pnr aqué l a "quien per­judic~e l acto o el vicio, pero no por aq uel a quien beneficia.

INTERES EN LA DECLARACION DE NULIDAD

El interés es el fundamento de [a protección jurídica. De ah í la regla, aplicable al tema, de, que no procede la nulidad por la m"lI idad misma: debe acred itarse la existeñcia de un perjuicio para la defensa;

. la de~o~tración de un interés en la declaración de nulidad. Sin embar­go; esta ex igencia de la demostración de un interés no rige tra tándose de nulidades esenciales que afecten e l derecho de defensa, las cuales p~eden y deben ser declaradas por el juez.

Citemos algunos casos resueltos por la jurisprudencia: Quien pide ' la nulidad de las actuaciones debe indicar cuál es e l er' uicio ue

"le han ocasionado, porque no procede a nu lidad por la nulidad misma, · ' ~i e1 q'li 501 icita Que S8 declare la nulidad procesal no alega defensa

'1 ue hub iera odido oponer ni desconoce la leg itimidad d el cré- >

dito rec lamado, aqué lla ca rece de f in :;¡ lidad práctica y es Improce • No hay interes é, decldlar la 1mUdad de alla no tificación ctl8ndo la

parte ha ten ido conocimiento de la providencia , Las nulidades que no tienen un objeto práctico NO DEBEN pECLARARSE.

EFECTOS DE LA DECt.:ARACION DE NULIDAD

'El pr inc ipa l efecto de la nulidad e's priva r a un acto' de su eficacia , jurídica y, en cons~cuenc i a , se lo tiene por , no rea lizado. Tampoco

tienen validéz los actos posteriore~ qu e en él se funden, d e acuerdo con la máxima rOrl)ana: QUo.D NULLUM EST .NULLUM PRODUCIT EFFE CTUM. Para establecer las consecuencias de la declaración de nu lidad, es necesario distinguir según ,que ella se reiiera: a) a! acto; b) al procedimiento; o c) a las form!3sde la, 'Sentencia.

a) Tratáfldose de actos, es necesario ,distinguir tres c~tegorías: los antecedentes, l o~ consecuent es y. los independientes, Ol,lte nida la declaración de nulidad de un acto determinado, ella no afecta a los

· anteriores (o antecedentes) ni a los independientes entre s í (enten · diéndose por ,tales los que no están vincu lados por una re lac ión de

• d ependencia) . La nulidad prp duce efectos só lo respecto ' pe lo~ áctos pos te riores que sean consecuencia del antllado (actos consecuentes) .

b) T ratándo'se' de vicios de l p roced imiento, la nu lidad se traduce en la ineficacia de los actos posteriores; as¡~ cuaf1do e! juez resuelve el

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incidente sin recibirlo a prueba no obstante haber hecnos controverti­dos, o dicta sentencia definitiva sin citar a las partes para el efecto .

e) Con respecto a las nulidades por vicios de forma de la sen­tencia, establece la 2a. parte del arto 241: "Si el procedimiento estuviere arreg lado a derech o y la nulidad consistiere en las forf!1as de la senten­cia, el tribunal declarara ésta por nula , y mandará pasar los autos a otro jue.l de Primera In stancia para que sentenc ie".

SUBSANACION DE LAS NULIDADES

El rég imen de las nul.idades en el cód. de ptes. y en el cód. civil difieren, como hemos yisto, ' no sólo én cuanto a la terminología y alcan­ce de sus d isposic iones, sino también en lo que atañe a I~s posib ilidades de confirmación de aquéllas, ya que en el pro~edimiento n~ hay nuli ­dades absolutas en el sentido que esa palabra tiene I:!n el derecho civil. En materia procesa l, y considerando los fines del· pro.ceso tal como se lo concibe en la actualidad, la institución de la nulidad se admite con criterio restrictivo, reservándosela sólo para los casos en que su decla- . raci6n sea el único medio de obtener la reparación de un perjl ricio, y facil itando en lo posible la subsanación del "icio. La exigencia de inte­rés en la declaración de nwlidad y el p'rincipio estab lecido expresamente en el arto 156 (Últ . parte) de l Cód. procesal italiano ("Nunca debe pro­nunciarse la nulidad 'cuando el acto ha alcanzado e l fin al cual estaba dest inado"), del cual hace una aplicación nuestro código en su arto 41 al considerar válida una notificación no obstante contener defectos, si la providencia ha llegado a conocimiento de la parte, es una reafirma·

. ,c;ión más de la regla: No hay nu lidad por la nulidad misma. Sin perjuicio de lo dicho sobre nulidades declarables de oficio

{absolutas o actos inexistentes) las nulidades de procedimiento pueden ser subsanadas por voluntad expresa o tácita de las partes. Lo primero ocurre cuando el acto es rat if icado por la partQ afectada; lo segundo, cuando ésta prosigue las actuaciones sin pedir declaración de nulidad en tiempo oportuno. El princip io está co nsagrado en el arto 241 de l cOO., de ptas. que dice: " La nulidad por defectos de procedimiento, quedará subsanada, siempre que no se rec lame la reparación de aquellos en la misma 'instancia en que se hayan cometido" (1 a. P.) . Para ampliar con­ceptos sobre este tema, puede verse: " La nulidad procesal", en Gaceta Judicial, No. 3, págs. 15 y sgtes.

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INDICE

LECCION 1: LA JUSTICIA. Concepto: Virtud universal; valor jurídi­co-político. EL DERECHO: Concepto. EL DERtCHO PROCESAL: Concepto. Contenido; naturaleza. Instrumentalidad y autonomía, uni­dad. Relaciones con otras ramas del Derecho. Fuentes de producción y manifestaciones del Derecho Procesal : La Ley. Principios y reglas constitucionales. El Código. La Ley Orgánica de los Tribunales (No. 325l. Principales Leyes y Decretos de carácter procesal. Las Acorda· das de la Corte Suprema de Justicia. La Jurisprudencia . La Doctrina; la Costumbre. LA NORMA PROCESAL : Concepto. Eficacia de ella en el ti empo y en el espacio. . .. . ................... PAG . 7

LECCION 11: Provisoriamente en suspenso.

LECCION 111 : ESTRUCTURAS FUNDAMENTALES DEL DERE­CHO PROCESAL: Escritura; pUblicidad; instancias; jueces técnicos y jurados; sistema de ' apreciación de la prueba. PRINCIPIOS FORMA­TIVOS DEL PROCESO: Igualdad; bilateralidad; disposición (Impulso procesal); economía; moralidad; preclución; formalismo; coactividad, eventualidad e inmediación . ....................... PAG. 19

LECCION IV: LA JURISDICCION: Concepto. La act ividad jurisdic­cional frente al acto legislativo y administrativo. Distintas acepciones del vocablo: Como ámbito territorial, como competencia, como poder (o autoridad), como función pública. Clasificación de la jurisdicción en atención al organismo que ejercita la función. Jurisdicción legisla· tiva, adm in istrativa y mi litar, JURISD ICCION JUDICIAL: Poderes que la integran. Forma, contenido y función del acto jurisdiccional. Actos de jurisdicción contenciosa, voluntaria y disciplinaria. Lo Contencioso· Administra t ivo. Sistemas. Legislación nacional; Ley No. 1462; Oto. Ley No. 8723; Constitución Nacional .................. PAG. 33.

LECCION V: ORGANOS DE LA JURISDICCION JUDICIAL: Enume­ración y composición. Desce ntralización judicial. ATRIBUCIONES: LA COMPETENCIA Y SU FUNDAMENTO. Reglas: El territorio, la mate­ria, el valor, el grado, el turno. Desplazam iento de la competencia: Prórroga de la competencia territorial; desplazamiento por conexidad; desplazam iento por razón del fuero de atracción. CUESTIONES DE COMPETENCIA. CONTIEND AS DE COMPETENCIA. Contiendas

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de jurisdicción (arts. 43 y 198 C.N.I . LOS JUECES; Designación . Poderes y deberes. Derechos, proh ¡biciones y sanciones. Ley de enjui­ciamiento y remoción de magistrados (No. 39) . Responsabilidad civil. Recusación y excusación. EL MINISTERIO PUBLICO; Fiscal General del Estado. Fiscales. Defensoría de Menores e incapaces; defensorla de Reos Pobres. DE LOS SECRETARIOS y demás funcionarios jud i· ciales . ..... . ... . . . ..... . ... .. . . ......... . .. PAG. 45.

LECCION VI: LA ACCION. Prohibición de la autodefensa . La Justicia Pública como sucedáneo de la autodefensa prohibida. CONCEPTO TRADICIONAL. Hacia un nuevo concepto de Acción. Autonomía de la acción. PRINCIPALES ORIENTACIONES MODERNAS: al La acción como derecho concreto de obrar; b) como derecho potestativo; e) como función procesal; d) como poder jurídico; e) como derecho público sujetivo. Acción y derecho; derecho y pretensión. La acc ión como derecho de petición. Fundamento constitucional. CLASI F ICA­CION DE LAS ACCIONES. Influencia del ejercicio de la acción sobre el derecho. Identificación de las acciones. Ejercicio de la acción. Condi· ciones. Condiciones para su admisión en la sentencia. Transmisión y prescripción de la acción. ACUMULACION DE ACCIONES. Concu-rrencia de acciones . ..... . . . .... . .... . .. . ... . .... PAG. 75

LECCION VII: LA EXCEPCION . Concepto. Paralelismo entre el tema de la acción y la excepción. La excepción como derecho autónomo. Su fundamento en la Constitución. EXCEPCIONES PROCESALES Y PRESUPUESTOS PROCESALES. Concepto. Presupuestos procesales de la acción, de la pretensión, de validez del proceso, de una sentencia favorable. La excepción como medio de denunciar la falta de un presu­¡,uesto procesal. EXCEPCIONES DILATORIAS, PERENTORIAS Y MIXTAS. Concepto y regulación en nuestro Código. Procedimiento en las dilatorias opuestas como de previo y especial pronunciamiento. CUESTIONES PREJUDICIALES. CONTESTACION DE DEMANDA. Casos. Trámites ... . . . . ..... . .... . .. .... . . . . ... PAG.91.

LECCION VIII: EL PROCESO: Consideraciones previas. Diversas acepciones del vocablo. NATURALEZA JURIDICA D·EL PROCESO. El proceso como contrato, cuasicontrato, relación jurídica, situación jurídica, entidad jurídica compleja, institución. DEFINICION REAL DEL PROCESO. Las cuatro causas. Función del proceso. Interés indio vidual e interés social. CLASI-FICACION DE LOS PROCESOS: Ordina· rios. especiales y sumarios; de conocimiento, de ejerución y cautelares; el proceso universal. . . . .. . ... . _ ................. PAG, 105.

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LECCION IX: LOS SUJETOS DEL PROCESO. El Juez; LAS PARTES; concepto, capacidad pa ra ser parte e~ el proceso. Diferencia entre capac idad para ser parte y capacidad procesal. Actuación de las partes en el proceso . Sucesión y substitución de partes, concepto. Falleci­miento de la parte; enajenación de cosa litigi osa. LA REPR ESENTA­GION: Concepto. La represe(ltac ión legal. La representación convencio­nal; extensión, ext in ción, substitución y rati ficación del manda to . Ges­tión Judicial del negocio procesal. ABOGADOS: Concepto. Requisitos para el ejercicio de la profesión. Deberes y derechos. Correcciones disci­plinarias. Etica profesional. Honorar ios: Leyes No. 110 y No. 465 PROCURADORES: requisitos. Deberes y derechos. . PAG.1 15.

LECCION X: PLURALIDAD DE PROCESOS. Proceso y litis . Con· cepto de acumu lación. Acumulació n de au tos. Acumulación de accio­nes . PROCESO CON PLURALIDAD DE PARTES. Lit isconsorcio. Concepto, requisitos, efecto s. Unificación de la personería. Substi tu­ción procesa l. Concepto. Diferencia con otras figura s. La relación pro­cesa l en la substi tución. INTERVENCION DE TERCEROS Y TER· CERIAS . . . . . . . .. ..... . . . . . . .. . .. PAG. 129

LECCION XI: ACTOS JURID ICOS PROCESA LE S. Concepto. Natura· leza jurídica del acto procesal. CLASIF ICACION. Las formas procesa­le:,. Concepto. Necesidad . Regulación. Violación de las formas ptocesa­les. Consecuencias de la violación de las formas procesales. LA NU L1 -DAD: Concepto. Clasificación de las nulidades. Sistema de nuestro Código. Ouién puede alegar la nulidad? Interés en la declaración de nulidad. Efectos de la declarac ión de nulidad. Sub sétnación de las nuli-dades .. ......... . . .. ... .... ... .. ......... PAG . 147.