Dirección Técnico NormativaOpinión

T.D.: 5353188OPINIÓN Nº 093-2014/DTN

Entidad: Eduardo Buendía de los Santos

Asunto: Procedimiento para resolver un contrato

Referencia: Comunicación S/N de fecha 22.AGO.2014

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Eduardo Buendía de los Santos, formula consultas relacionadas con el procedimiento para resolver un contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 "¿Cuál es la correcta interpretación sistemática del literal c) del artículo 40° de la Ley de Contrataciones del Estado y, del numeral 1) del artículo 168° y el artículo 169° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, respecto al procedimiento resolutorio que debe seguir el Estado para poder resolver el contrato por causa imputable al contratista?" (sic).

2.1.1 Los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado tienen por finalidad satisfacer las necesidades de abastecimiento de las Entidades y, en última instancia, el interés público que subyace a estas necesidades. Así, en virtud de estos, el contratista se compromete a cumplir las prestaciones pactadas a favor de la Entidad y esta se compromete a pagarle la contraprestación pactada.

Conforme a lo señalado, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas es la situación esperada en el ámbito de las contrataciones del Estado; no obstante, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual, pues

alguna de las partes podría incumplir parte o la totalidad de sus prestaciones o verse imposibilitada de cumplirlas.

En esa medida, el artículo 44 de la Ley establece que el contrato puede ser resuelto por la imposibilidad sobreviniente de ejecutar las prestaciones pactadas o ante el in-cumplimiento de dichas prestaciones, ya sea por causas imputables al contratista o a la Entidad.

En tal contexto, el literal c) del artículo 40 de la Ley establece que todos los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado deben incluir una cláusula de resolución de contrato por incumplimiento, la que debe señalar que "En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista. El requerimiento previo por parte de la Entidad podrá omitirse en los casos que señale el Reglamento (...)" (El subrayado es agregado).

Por su parte, el numeral 1 del artículo 168 del Reglamento, establece que la Entidad podrá resolver el contrato cuando el contratista "Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello." (El subrayado es agregado).

De las disposiciones citadas, se advierte que la Entidad puede resolver el contrato cuando el contratista haya incumplido injustificadamente las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, siempre que previamente haya requerido el cumplimiento de estas y el contratista no haya subsanado tal incumplimiento.

2.1.2 Ahora bien, el artículo 169 del Reglamento establece el procedimiento que debe observar la Entidad para resolver el contrato; así, la Entidad debe requerir al contratista el cumplimiento de sus obligaciones inejecutadas mediante carta notarial1, otorgando un plazo no mayor a cinco (5) días para ello, bajo apercibimiento de resolver el contrato. El plazo otorgado al contratista puede alcanzar hasta quince (15) días cuando el monto contractual o la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación lo requieran.

Asimismo, debe precisarse que la Entidad no necesita requerir previamente el cumplimiento de la obligación cuando la resolución del contrato se debe a la acumulación del monto máximo de la penalidad por mora u otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida; bastando en estos casos comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

2.1.3 En este sentido, salvo las excepciones previstas en el Reglamento, cuando el

1 En el caso de los convenios marco, estas notificaciones se hacen mediante el SEACE.

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contratista incumpla en la ejecución de alguna de las obligaciones a su cargo, la Entidad está en la obligación de requerir dicho cumplimiento, otorgándole un plazo para ello, antes de resolver el contrato.

Esto se debe a que, como se mencionó anteriormente, la situación esperada es que el contrato se ejecute correctamente para que la Entidad pueda abastecerse de los bienes, servicios u obras objeto del contrato y pueda satisfacer la necesidad pública que corresponda, objetivo que no se cumple cuando se resuelve el contrato.

2.2 "¿Puede el Estado resolver el contrato por causa imputable al contratista en base a observaciones que no fueron notificadas, y por ende, en donde el contratista no tuvo la oportunidad para subsanarlas?" (sic).

Conforme a lo indicado al absolver la consulta anterior, cuando el contratista incumpla alguna de las obligaciones a su cargo, la Entidad está en la obligación de requerir dicho cumplimiento, otorgándole un plazo para ello, antes de resolver el contrato.

No obstante, este requerimiento previo no será necesario cuando la resolución del contrato se fundamente en la acumulación del monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no puede ser revertida. En estos casos bastará que la Entidad comunique al contratista mediante carta notarial su decisión de resolver el contrato.

2.3 "¿Vulnera la normativa de contrataciones del Estado que el Estado resuelva el contrato por causa imputable al contratista sin haber notificado las observaciones, y por ende, sin haberle dado la oportunidad al contratista para subsanarlas?" (sic).

Tal como se señaló al absolver las consultas anteriores, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto que, cuando el contratista incumpla alguna de las obligaciones a su cargo, la Entidad está en la obligación de requerir dicho cumplimiento, otorgándole un plazo para ello, antes de resolver el contrato.

En tal medida, la Entidad, a fin de cumplir con la normativa de contrataciones del Estado, para resolver el contrato, está obligada a requerir previamente al contratista el cumplimiento de sus obligaciones, otorgándole un plazo para ello. Sin embargo, cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no puede ser revertida, la Entidad puede resolver el contrato, sin vulnerar la normativa de contrataciones del Estado, comunicando únicamente al contratista mediante carta notarial su decisión de resolver el contrato.

2.4 "¿Es ineficaz la resolución por causa imputable al contratista ejercido por el Estado cuando no notificó al contratista las observaciones, y en consecuencia, cuando el contratista no tuvo oportunidad de subsanarlas?" (sic).

Conforme a lo señalado al absolver las consultas anteriores, para que la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista sea eficaz,

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la Entidad está obligada a requerir previamente dicho cumplimiento, otorgándole un plazo para ello.

No obstante, cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no puede ser revertida, bastará que la Entidad comunique al contratista su voluntad de resolver el contrato mediante carta notarial para que dicha resolución sea eficaz.

3. CONCLUSIONES

3.1 La normativa de contrataciones del Estado ha previsto que, cuando el contratista in-cumpla alguna de las obligaciones a su cargo, la Entidad está en la obligación de re-querir dicho cumplimiento, otorgándole un plazo para ello, antes de resolver el con-trato.

3.2 La Entidad puede resolver el contrato sin requerir previamente al contratista el cum-plimiento de sus obligaciones cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no puede ser revertida

Jesús María, 10 de noviembre de 2014

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZDirector Técnico Normativo

JCMF

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