Dirección Técnico NormativaOpinión

T.D.: 5592904

OPINIÓN Nº 073-2015/DTN

Solicitante: Jaime García-Ribeyro Penny

Asunto: Convenio suscrito entre una Entidad y un privado

Referencia: Comunicación S/N de fecha 13 de octubre de 2014

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, Jaime García-Ribeyro Penny, formula consultas relacionadas con el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 "Al haber señalado la Dirección Técnico Normativa que "los convenios celebrados entre una Entidad y una persona jurídica se encuentran fuera de la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado", consultamos si ¿esta conclusión se aplica únicamente a los convenios suscritos con organismos internacionales o también a los convenios suscritos con personas jurídicas de derecho privado constituidas en el Perú?" (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario1, el

1 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.

artículo 76 de la Constitución Política del Perú dispone que la contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la ley.

En ese contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las demás normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado.

Ahora bien, el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbi-to.

En dicho marco, el numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de los órganos u organismos de la Administración Pública2, bajo el término genérico de "Entidades", que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.

Por su parte, el numeral 3.2 del artículo 3 señala que la normativa de contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asu-miendo el pago de la retribución correspondiente con cargo a fondos públicos3, entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.

De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligación de pagar al proveedor la respectiva retribución o contraprestación con cargo a fondos públicos.

2 A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta pertinente citar a Marcial Rubio: "Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del Estado y constituyen la administración pública." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, décima edición, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Pág. 65.

3 Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.

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En esta medida, debe notarse que una de las características que define a un contrato, bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, es que el mismo tenga por objeto que la Entidad se abastezca de bienes, servicios u obras para el cumpli-miento de sus funciones y que, asimismo, deba realizar una erogación de fondos pú-blicos en beneficio del contratista, como retribución por sus prestaciones.

2.1.2 Ahora bien, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley establece supuestos taxativos que, pese a verificarse en estos los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera del ámbito de esta; asi-mismo, recoge supuestos que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de dicha normativa por no tener naturaleza de contrataciones públicas.

En consecuencia, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado o no reúnan las caracte-rísticas de una contratación pública dentro de su ámbito, podrán realizarse sin obser-var sus disposiciones, lo cual no enerva la obligación de observar los principios que rigen toda Contratación Pública.

2.1.3 Precisado lo anterior, debe indicarse que las Entidades pueden celebrar distintos tipos de acuerdos, los mismos que pueden distinguirse por la finalidad perseguida por las partes con su celebración. Así, los contratos que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado son acuerdos en los que la contraparte de la Entidad persigue una finalidad lucrativa, esto es, obtener una retribución por sus prestaciones con cargo a fondos públicos; en cambio, en los convenios4 que suscriben las Entidades, su contraparte no persigue dicha finalidad lucrativa; por lo que la Entidad no compromete los fondos públicos para pagarle una retribución.

Por consiguiente, los contratos celebrados bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado difieren de los convenios en el fin lucrativo, pues, en los primeros, el contratista cumple su prestación obteniendo de la Entidad una retribución a cambio, la misma que se paga con cargo a fondos públicos; mientras que en los convenios las partes buscan alcanzar un objetivo común mediante la colaboración mutua, por lo que la contraparte de la Entidad no recibe dicha retribución con cargo a fondos públicos.

2.1.4 En ese orden de ideas, los convenios celebrados por las Entidades, en tanto carecen del fin lucrativo en los términos expuestos anteriormente, no tienen la naturaleza de un contrato con el Estado bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, pues mediante estos convenios la Entidad no se obliga a pagar una "retribución" con cargo a fondos públicos; en esta medida, estos convenios, en tanto cumplan con los criterios establecidos en la presente opinión, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, independientemente de la naturaleza pública o privada de la contraparte de la

4 Sobre los convenios, MARIO LINARES sostiene lo siguiente: "Examinado la ratio legis de las normas de derecho público en donde se utiliza el término convenio, se trasluce la idea que se encuentra ausente o si se quiere no es preponderante el elemento interés pecuniario o patrimonial, el cual ha sido sustituido por el interés de la administración o de los órganos de ésta: cumplir y satisfacer funciones y necesidades de interés público" (el subrayado es nuestro). LINARES, Mario. El Contrato Estatal. Lima: Editorial Grijley. 2002. Pág. 31.

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Entidad, o de si dicha contraparte es un organismo internacional o una persona jurídica de derecho privado constituida en el Perú.

2.2 "¿Es suficiente que un acuerdo suscrito entre una Entidad Pública y una persona jurídica de derecho privado constituida en el Perú implique pagos con fondos públicos para que el mismo ostente el carácter de "oneroso" o "lucrativo" o, por el contrario, la "onerosidad" o el "lucro" se configura cuando el privado obtiene una utilidad de dichos pagos?" (sic).

2.2.1 Como se indicó al absolver la consulta anterior, los convenios celebrados por las Entidades, en tanto carecen del fin lucrativo, no tienen la naturaleza de un contrato con el Estado bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, pues mediante estos convenios la Entidad no se obliga a pagar una "retribución" a su contraparte con cargo a fondos públicos por sus prestaciones.

De lo expuesto, puede advertirse que el fin lucrativo que diferencia a los contratos de los convenios se evidencia en la retribución con cargo a fondos públicos que realice la Entidad a su contraparte por sus prestaciones ejecutadas.

2.2.2 Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que, a partir de la celebración de un convenio, puede existir el compromiso de alguna de las partes de asumir a cuenta propia determinados costos y/o gastos administrativos para alcanzar la finalidad del convenio, lo que podría implicar la disposición de recursos del Estado, situación que no afecta la naturaleza no lucrativa del convenio, pues no se trataría de erogaciones de fondos públicos en beneficio del contratista como retribución por sus prestaciones.

En tal medida, cabe indicar que únicamente la celebración de los convenios se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, dado que aquellas contrataciones que la Entidad deba asumir para ejecutar y/o viabilizar dichos convenios deben realizarse conforme a la normativa de contrataciones del Estado, cuando estas se encuentren dentro de su ámbito de aplicación; por lo que no puede presentarse la situación de que la contraparte de la Entidad realice dichas contrataciones, pero trasladando los costos de estas a la Entidad, eludiendo así la aplicación de la mencionada normativa.

Finalmente, debe tenerse presente que la determinación de la naturaleza de un convenio es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, debiendo cuidar que, mediante la celebración del mismo, no se esté eludiendo la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

3. CONCLUSIONES

3.1 Los convenios celebrados por las Entidades, en tanto carecen del fin lucrativo, no tienen la naturaleza de un contrato con el Estado bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, pues mediante estos convenios la Entidad no se obliga a pagar una "retribución" con cargo a fondos públicos; en esta medida, estos convenios, en tanto cumplan con los criterios establecidos en la presente opinión, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, independientemente de la naturaleza pública o privada de la contraparte de la

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Entidad, o de si dicha contraparte es un organismo internacional o una persona jurídica de derecho privado constituida en el Perú.

3.2 Solo la celebración de los convenios se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, dado que aquellas contrataciones que la Entidad deba asumir para ejecutar y/o viabilizar dichos convenios deben realizarse conforme a la normativa de contrataciones del Estado, cuando estas se encuentren dentro de su ámbito de aplicación; por lo que no puede presentarse la situación de que la contraparte de la Entidad realice dichas contrataciones, pero trasladando los costos de estas a la Entidad, eludiendo así la aplicación de la mencionada normativa.

3.3 La determinación de la naturaleza de un convenio es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, debiendo cuidar que, mediante la celebración del mismo, no se esté eludiendo la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

Jesús María, 13 de mayo de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZDirector Técnico Normativo

JCMF

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