069... · web viewla declaración aduanera y tal pueden serlo entre otros los importadores...

Expediente N° 054-2019 Voto N° 075-2019 Sentencia N° 069-2019

SENTENCIA 069-2019. Tribunal Aduanero Nacional. San José, a las diez horas del día veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.

Conoce este Tribunal sobre el recurso de apelación interpuesto por el señor XXXX en representación del auxiliar de la función pública Agencia de XXXX S.A. contra la resolución RES-CALD-DN-1419-2018 del veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho de la Aduana de Caldera.

RESULTANDO

I. Que con resolución número RES-CALD-DN-1095-2018 del 05 de noviembre de

2018, la Aduana de Caldera dicta el acto inicial del procedimiento administrativo

sancionatorio contra la auxiliar de la función pública en su condición de agencia

aduanal Agencia de XXXX S.A., por la presunta infracción administrativa

aduanera tipificada en el artículo 236 inciso 24) de la Ley General de Aduanas (en

adelante LGA), por el supuesto incumplimiento del numeral 345 del Reglamento a

la Ley General de Aduanas (en adelante RLGA), por omitir transmitir el mensaje

de confirmación de la Declaración de Exportación Definitiva número XXXX de 13 de febrero de 2013, a nombre del exportador XXXX S.A., mercancía declarada

como “MADERA DE TECA”. Señala la Aduana que la eventual sanción consiste

en una multa de quinientos pesos centroamericanos o su equivalente en moneda

nacional, que correspondería a la suma de ¢253.375,00. Dicho acto se notificó el

08 de noviembre de 2018. (Ver folios 14 a 23).

II. Con escrito presentado el 12 de noviembre de 2018, el señor XXXX en

representación del auxiliar de la función pública Agencia de XXXX S.A., expone

sus argumentos de descargo, esgrimiendo que en autos debe aplicarse como

norma más favorable, la reforma del numeral 345 del RLGA. Asimismo, señala

que en caso de proceder el inicio de un procedimiento sancionatorio, debe ser en

1

Dirección: Zapote, 200 metros al oeste de la Casa Presidencial, edificio Mira - Tel:(506) 2539-6831 - www.hacienda.go.cr

tel:(506)


contra del agente aduanero persona física que diligenció la Declaración de

Exportación Definitiva de cita. En este mismo sentido, alega la nulidad de lo

actuado por una falta de demostración de culpabilidad por parte de la agencia

aduanal persona jurídica y sus representantes. (Ver folios 24 y 25)

III. Con Resolución número RES-CALD-DN-1419-2018 del 21 de diciembre de 2018,

la Aduana de Caldera emite acto final del procedimiento administrativo

sancionatorio contra el auxiliar de la función pública Agencia de XXXX S.A., en el

que se le impone una multa de quinientos pesos centroamericanos, que de

conformidad con el tipo de cambio corresponde a ¢253.375,00, al considerar que

cometió la infracción administrativa dispuesta por el artículo 236 inciso 24 de la

LGA por la imputación efectuada en acto inicial. Dicha resolución fue notificada el

28 de diciembre de 2018. (Ver folios 29 a 41)

IV. Mediante escrito recibido en fecha 08 de enero de 2018, el señor XXXX en su

condición antes dicha, interpone los recursos de reconsideración y apelación en

subsidio, reiterando sus argumentos de descargo respecto de la falta de

legitimación pasiva, adicionando su defensa en relación a la falta de tipicidad, ya

que a su consideración el numeral aplicado no contempla la conducta imputada.

Sostiene a su vez la inconstitucionalidad de los numerales 236 inciso 24) y 236

inciso 25) de la LGA. (Ver folios 42 a 47)

V. A través de la Resolución número RES-CALD-DN-0182-2019 del 25 de enero de

2019, la Aduana de Caldera rechaza el recurso de reconsideración interpuesto, y

emplaza a la parte para que amplíe y reitere argumentos ante este Tribunal. Dicha

resolución fue notificada al recurrente en fecha 31 de enero de 2019. (Ver folios 50

a 66)

VI. El recurrente se apersona ante esta Instancia, reiterando la defensa planteada en

su escrito recursivo. (Ver folios 67 a 72)

2


tel:(506)


VII. Que en las presentes diligencias se han observado las prescripciones de ley.

Redacta la Licenciada Barrantes Coto; y,

CONSIDERANDO:

I. OBJETO DE LA LITIS: El presente asunto se circunscribe a un procedimiento

sancionatorio iniciado por la Aduana Santamaría contra la auxiliar de la función

pública Agencia de XXXX S.A., al considerar que es acreedora a la multa

dispuesta por el numeral 236 inciso 24 de la LGA, por la suma de ¢253.375,00,

correspondiente a quinientos pesos centroamericanos según el tipo de cambio

vigente al momento de los hechos, por omitir transmitir el mensaje de confirmación

de la Declaración de Exportación Definitiva número XXXX de 13 de febrero de 2013, a nombre del exportador XXXX S.A., mercancía declarada como “MADERA

DE TECA”.

II. Admisibilidad del Recurso: Que previo a cualquier otra consideración, se avoca

este órgano al estudio de la admisibilidad del presente recurso de apelación. En

tal sentido dispone el artículo 198 de la LGA que contra el acto final dictado por la

Aduana caben los recursos de reconsideración y apelación para ante el Tribunal

Aduanero Nacional, siendo potestativo usar ambos recursos ordinarios o sólo uno

de ellos, los cuales deben interponerse dentro de los quince días siguientes a la

notificación del acto impugnado, condicionando la admisibilidad a dos requisitos

procesales, sea en cuanto al tiempo que dispone el interesado para interponerlo y

además el relativo a la capacidad procesal de las partes que intervienen en

expediente. En el caso bajo estudio el proceso sancionatorio se dirige contra el

auxiliar de la función pública Agencia XXXX S.A., siendo que en su

representación actúa en autos el señor XXXX, de quien obra a folio 24 personería,

3


tel:(506)


cumpliéndose en la especie con el presupuesto procesal de legitimación. Además

según consta en expediente, el acto lesivo que le impone la multa se le notificó el

28 de diciembre de 2018 y el recurso se interpuso el día 08 de enero de 2019,

dentro del plazo de los quince días hábiles establecidos al efecto. En razón de

ello, tiene este Tribunal por admitido el recurso de apelación para su estudio.

III. Hecho probado: Se tiene por probado el siguiente hecho de relevancia:

La Declaración de Exportación Definitiva número XXXX de 13 de febrero de 2013 de la Aduana de Caldera, fue diligenciada por el agente aduanero XXXX en representación del auxiliar de la función pública persona jurídica Agencia XXXX S.A., en nombre del exportador XXXX S.A., (Ver folios 73 y 74)

IV. Sobre la nulidad absoluta alegada por falta de legitimación pasiva: En razón

de la naturaleza que reviste el alegato de falta de legitimación pasiva planteado

como parte de la defensa del recurrente, el mismo resulta de previo y especial

pronunciamiento.

Al ser este Tribunal un órgano contralor de legalidad y en atención a la solicitud

expresa de la entidad recurrente, al ser de previo y especial pronunciamiento, se

efectuará en primer término el examen de los alegatos de nulidad esgrimidos en

relación con la actuación administrativa desarrollada en el presente procedimiento,

determinando si en la especie se han violentado los principios procesales

esenciales que todo acto administrativo debe salvaguardar en aplicación del

principio de legalidad y del derecho del administrado a un debido proceso,

pronunciándose sobre la existencia o no de nulidades del acto administrativo,

debiendo este último ser dictado de conformidad con el Ordenamiento Jurídico,

tanto en sus elementos esenciales como formales, puesto que lo contrario puede

generar vicios que afecten su validez; en razón de lo cual procede este Colegiado

al estudio de los supuestos vicios que pudieren existir en el caso.

4


tel:(506)


La persona jurídica imputada en la especie, Agencia de XXXX S.A., mantiene

como alegato de su defensa la existencia de una falta de legitimación en el

presente procedimiento. En efecto, considera este Tribunal la existencia de un

vicio grave, al no tenerse por demostrado en la especie, desde el acto inicial, los

elementos que comprobaran la responsabilidad del sujeto contra el cual se

iniciaron las acciones sancionatorias, concibiéndose una falta de legitimación

pasiva, que genera la nulidad de lo actuado.

En este sentido, es fundamental tener en cuenta que en materia sancionatoria,

debe hacerse una distinción según se imputen los hechos a un agente aduanero

persona física o jurídica. Al respecto, la Autoridad Aduanera, debe respetar una

serie de requisitos a la hora de emitir actos que afecten la esfera jurídica de los

administrados. Esa actividad adquiere un matiz especial cuando nos encontramos

frente a la imposición de sanciones a los administrados, por la supuesta violación

de las disposiciones del régimen jurídico aduanero, pues por tratarse de la

represión de conductas ilícitas, para que sea legítima la actuación administrativa

deben cumplirse a cabalidad con una serie de principios y garantías de orden

constitucional y legal. De esta forma, en procedimientos sancionatorios como el

que nos ocupa, es necesario que desde su apertura se definan claramente cuáles

son las partes convocadas, así como la condición o el carácter en que cada

persona, sea física o jurídica participa, lo anterior como amparo de una defensa

efectiva.

La legitimación consiste en una aptitud especial para ser parte en un

procedimiento concreto, en este caso un procedimiento de índole administrativo

sancionatorio, derivada de la relación existente entre la esfera de intereses y

derechos de determinado sujeto con el acto, así como también a las omisiones

incurridas que ilegítimamente invadieran tal esfera, permitiendo que quien se

5


tel:(506)


sienta perjudicado pueda acceder a la vía administrativa o sea llamado a la

misma, en demanda de un proceso que garantice el análisis de determinada

pretensión.

De esta forma, se manifestará una legitimación activa, en la parte que manifieste

la pretensión de un derecho y su correspondiente individualización, y por otra, una

legitimación pasiva, en relación a aquella parte contra la cual se inicia un

procedimiento, para que actúe o responda según corresponda en Derecho, con lo

cual se hace referencia a las circunstancias de quien impulsa el procedimiento,

sea el titular del derecho (legitimación activa), y del accionado, la persona

verdaderamente obligada a la correspondiente prestación (legitimación pasiva).

El A Quo señala en relación al tema en cuestión: (Folios 31v -32v)

“Tampoco tiene razón el recurrente, ya que si revisamos la norma, se desprende que en el inciso 24) del citado artículo 236, el sujeto que puede cometer la infracción lo será aquel que legalmente esté facultado para declarar un régimen aduanero, en los términos previstos por la legislación para cada régimen aduanero, en otras palabras, deberá ser cualquier persona física o jurídica, auxiliar o no, pero que tenga la condición de declarante.

Sobre el particular se debe señalar que el artículo 4 del CAUCA, dispone que el declarante: “es la persona que efectúa o en nombre de la cual se efectúa una declaración de mercancías...”Por su parte el artículo 543 del RLGA, sobre este tema, dispone en el inciso e), que:

Declarante: Es la persona que efectúa o en nombre de la cual se efectúa una declaración de mercancías. Para efectos de este reglamento, se entenderá como declarante el importador o consignatario, en el caso de la importación de mercancías; exportador o consignante, en el caso de la exportación de mercancías y los auxiliares de la función pública aduanera que actúan a nombre propio o en representación de terceros ante el

6


tel:(506)


Servicio Nacional de Aduanas. En el caso de los auxiliares de la función pública aduanera que actúan en representación de terceros, las disposiciones dirigidas al declarante se entenderán realizadas hacia el auxiliar y al tercero que representa. En el caso de ingreso de las mercancías al territorio aduanero nacional y en el régimen de tránsito, se entenderá como declarante al auxiliar que tiene la facultad de declarar el ingreso y/o tránsito aduanero.

Se desprende de lo expuesto, que el auxiliar de la función pública puede ser el declarante del régimen, como lo es en este caso la Agencia de XXXX S.A., acorde a lo que se denota en la información del DUA 002-2013-00722 1 transmitida al Sistema TICA: (…)

Lo anterior, se ve complementado por lo dispuesto en los artículos 16 CAUCA, 17 RECAUCA, 37, 86 y III LGA, 239, 342 y 343 del RLGA, que regulan la participación optativa del agente aduanero en el régimen de exportación. Así las cosas, el sujeto activo de la infracción lo sería quien figure como decIarante en la respectiva declaración en los tinos antes expuestos, quien luego de tramitar y presentar las declaraciones aduaneras de exportación y efectuarse la salida de las mismas, dada la provisionalidad de los datos omitió transmitir confirmando o rectificando la información declarada, requerida por el artículo 345 del RLGA, estando en consecuencia demostrado que el sujeto activo de la infracción lo fue dicha agencia aduanal como persona jurídica auxiliar de la función pública.”

Al respecto, y dados los alegatos de defensa planteados en la especie, así como

la naturaleza de la presente litis, a efectos de determinar la existencia de un vicio

en razón de la falta de legitimación pasiva, estima este Tribunal que es necesario

abordar el tema relacionado con la responsabilidad de los auxiliares de la función

pública dentro del Ordenamiento Jurídico.

Es preciso señalar desde este punto, que no debe confundirse, como lo hace el A

Quo, lo concerniente a establecer quién puede ser el declarante del régimen al

cual se sometieron las mercancías, a través de la presentación de la declaración

aduanera correspondiente; en efecto, el declarante en el presente asunto es la

7


tel:(506)


Agencia de XXXX S.A., persona jurídica, pero ello no implica, toda vez que deben

revisarse todas las disposiciones normativas relativas al tema sobre la

responsabilidad en la legislación aduanera, que solo por tal hecho deba

inexorablemente ser el sujeto responsable de la comisión de la infracción

administrativa que se le imputa en la especie, determinación que finalmente no se

efectúa en la presente Sentencia en razón de la nulidad decretada.

Lo anterior por cuanto la LGA para efecto del establecimiento de la

responsabilidad disciplinaria de los agentes aduaneros, al corresponder a materia

sancionatoria regula un régimen diferente, de forma tal que puede existir

responsabilidad del agente aduanero persona física o bien del agente aduanero

persona jurídica, según se cumplan los diferentes presupuestos de hecho que la

normativa aduanera determina para cada caso, siendo importante recordar que en

efecto es factible la imposición de sanciones a las personas jurídicas, según lo ha

indicado la Sala Constitucional, en el Voto número 5399-95, el cual en lo que

interesa indica:

“La doctrina más importante en esta materia ha señalado que resulta constitucional y legalmente posible la aplicación de sanciones administrativas a las personas jurídicas, en el tanto y en el cuanto éstas pueden ser sujeto de la obligación tributaria y porque al carecer dichas sanciones de pena privativa de libertad, no debe estar presente el principio de la personalidad de la pena que deriva del principio de la culpabilidad. De modo que, cuando se trata de ilícitos que no establecen la cárcel como sanción, las personas jurídicas pueden ser sujetos activos de tales ilícitos administrativos” (El resaltado no es del original)

El referido régimen dual en materia sancionatoria se compone de la siguiente

manera:

Responsabilidad disciplinaria del Agente Aduanero Persona Física: El

mismo responderá personalmente cuando su conducta se adecue a los

8


tel:(506)


supuestos establecidos en alguna de las infracciones previamente tipificadas

por la legislación aduanera y la misma le sea atribuible a título de dolo o

culpa, es decir, le sea reprochable, sin que concurra ningún eximente de

responsabilidad.

Responsabilidad disciplinaria del Agente Aduanero Persona Jurídica:

Sobre el agente aduanero, persona jurídica, las reglas a aplicar en materia

sancionatoria, se encuentran en el artículo 269 bis de la LGA, que

expresamente delimita la responsabilidad en materia sancionatoria de las

agencias de aduana (persona jurídica) y la de los agentes de aduana

persona física que laboran en forma independiente o para una agencia de

aduanas, al indicar el citado artículo:

“SancionesLas sanciones previstas en esta Ley se impondrán a la persona jurídica, cuando se demuestre que los representantes legales o los personeros de la empresa han propiciado actos o hechos que posibilitan la sanción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior; en caso contrario, responderá únicamente el agente de aduanas acreditado.” (Lo resaltado no es del texto).

En razón de que el artículo en análisis hace alusión a lo prescrito por el

numeral 269 de la LGA, al referirse a los actos o hechos que posibilitan la

sanción, se procede a su trascripción a efecto de clarificar los mismos, por ser

de especial relevancia en presente asunto.

“Responsabilidad

Las empresas asumirán, en forma solidaria, la responsabilidad por los hechos y actos de sus dependientes, cuando de ellos se derive un perjuicio tributario.

9


tel:(506)


Una vez que la autoridad aduanera haya determinado el perjuicio tributario, la Dirección General de Aduanas procederá a efectuar el débito correspondiente de la cuenta corriente del agente aduanero persona jurídica, por el monto determinado.La falta de pago tendrá como consecuencia la imposibilidad de realizar operaciones aduaneras ulteriores; lo anterior sin perjuicio de las obligaciones y los deberes previstos para los agentes aduaneros y de las sanciones aplicables por su ejercicio personal. Los representantes legales de la persona jurídica serán responsables de girar las instrucciones, proveer los instrumentos necesarios para la correcta gestión de intermediación aduanera y cumplir las obligaciones que no le correspondan al agente aduanero persona física por su relación laboral.” (El subrayado no es del texto)

De manera que según las disposiciones en análisis para que la Autoridad

competente pueda imponer una sanción a una agencia de aduanas persona

jurídica, es preciso que se cumplan con los presupuestos supra señalados, razón

por la cual en el caso concreto, tomando en cuenta la normativa citada, se debe

analizar si la sanción que la Aduana de Caldera le está imponiendo a la Agencia de XXXX S.A., responde a una conducta que sea atribuible al agente aduanero

persona jurídica.

Debe determinarse en consecuencia, si en el presente asunto existen suficientes

elementos en expediente que permitan demostrar que los representantes legales o

los personeros de esa empresa han propiciado actos o hechos que posibiliten la

sanción que se ha impuesto, por ejemplo girando instrucciones, suministrando

instrumentos con tal fin, y si en todo caso, está dentro de sus responsabilidades

como persona jurídica, el cumplimiento de la obligación cuya inobservancia se

sanciona en el presente caso.

10


tel:(506)


Tal análisis nos lleva necesariamente al tema de la declaración aduanera de

mercancías y al responsable de efectuarla, lo cual encontramos regulado en el

artículo 86 de la LGA, que dispone:

“...Con la declaración se expresa, libre y voluntariamente, el régimen al cual serán sometidas las mercancías; además, se aceptan las obligaciones que el régimen impone.Para todos los efectos legales, la declaración aduanera efectuada por un agente aduanero se entenderá realizada bajo la fe de juramento. El agente aduanero será responsable de suministrar la información y los datos necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera, especialmente respecto a la descripción de la mercancía, su clasificación arancelaria, el valor aduanero de las mercancías, la cantidad, los tributos aplicables y el cumplimiento de las regulaciones arancelarias y no arancelarias que rigen para las mercancías, según lo previsto en esta Ley, en otras leyes y en las disposiciones aplicables…”

En consecuencia, integrando las tres disposiciones en análisis y sin entrar a

determinar en concreto quién es el sujeto responsable en el presente asunto en

razón de la nulidad decretada, en general se debe indicar que según la normativa

en referencia para imponer una pena a un agente por transmitir o presentar una

declaración aduanera, omitiendo cualquiera de los requisitos documentales que la

normativa aduanera exige para determinar la obligación tributaria, o bien para

demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores que rigen para las

mercancías, tal y como lo prescribe el tipo infraccional del numeral 236 inciso 24)

de la LGA que se pretende aplicar, está obligado de previo el A Quo a definir si la

responsabilidad es del agente aduanero persona física o bien de la persona

jurídica, siendo que para que pueda imputársele a ésta última debe:

Demostrar en expediente que sus representantes legales o personeros

propiciaron los actos o hechos que dieron como resultado la eventual

sanción.

11


tel:(506)


Para tales efectos está compelido a analizar en cada caso las

instrucciones giradas por ellos, si proporcionaron o no al agente aduanero

persona física los instrumentos necesarios para la correcta gestión de

intermediación aduanera, así como si cumplió o no alguna obligación que

le competa como persona jurídica.

De esta forma, tomando en cuenta que la sanción que impuso la Aduana de

Caldera pretendía la aplicación del tipo contenido en el artículo el artículo 236 24)

de la LGA, tiene por cierto este Colegio que la Administración no ha podido probar,

o al menos que conste en expediente que se hayan dado los presupuestos de

hecho para sancionar a la persona jurídica imputada en la especie, no habiendo

demostrado que existan hechos o actuaciones que impliquen su responsabilidad,

según los supuestos regulados por el artículo 269 bis de la LGA en relación con el

numeral 269 del mismo cuerpo de leyes.

En consecuencia, por todo lo anterior no puede este Tribunal, según sus

competencias y limitaciones como órgano contralor de legalidad, más que estimar

que existe nulidad en las presentes actuaciones y anular todo lo actuado a partir

del acto inicial inclusive, toda vez que incurre en un vicio a la hora de emitir el

mismo, el cual se arrastra al acto final invalidando lo actuado, según se ha venido

exponiendo, por lo que a tenor de lo expuesto por los artículos 39 y 41 de la

Constitución Política, 128, 131, 132 y 133 y concordantes, y artículos 165 a 172,

214, 223 y 224 de la Ley General de la Administración Pública debe declararse la

nulidad indicada.

Por tal motivo y en razón de lo resuelto no se entran a conocer las otras

pretensiones y alegatos del recurrente.

12


tel:(506)


POR TANTO

Con fundamento en el artículo 104 del Código Aduanero Uniforme

Centroamericano, los artículos 198, 205 a 210 de la Ley General de Aduanas y

demás consideraciones de hecho y de derecho establecidas, por mayoría este

Tribunal declara la nulidad de todo lo actuado a partir del acto inicial, inclusive.

Remítase el expediente a la oficina de origen. Voto salvado de la Licenciada

Contreras Briceño, quien otorga audiencia oral y privada a las partes a efecto de

que formulen conclusiones finales.

Notifíquese al recurrente al medio señalado al efecto: correo electrónico …, o …, y a la Aduana de Caldera al medio disponible.

Loretta Rodríguez MuñozPresidenta

Alejandra Céspedes Zamora Elizabeth Barrantes Coto

Desiderio Soto Sequeira Luis Gómez Sánchez

Shirley Contreras Briceño Dick Reyes Vargas

13


tel:(506)


Nota del Máster, licenciado Dick Rafael Reyes Vargas. Si bien comparte el

suscrito lo resuelto tal lo es con sustento en las siguientes consideraciones:

Nulidad. Debe tenerse presente que los hechos que se juzgan tiene su data en el

curso del año 2013.

En la resolución de esta instancia, número 311 del año 2012 se juzgó un asunto

idéntico al presente y en aquella ocasión entre otros aspectos considere lo

siguiente:

“Sobre este punto de la falta de derecho y siendo que tal esta intrínsecamente relacionado

con el elemento de fondo debo señalar que es absolutamente válido lo señalado por la

licenciada Chacón Salas en su voto salvado cuando hace ver que el tipo penal hace

referencia a documentos o información que debe presentarse o transmitirse junto con la

declaración aduanera pero no a la que deba contener ésta, como también que esos

documentos o información lo están en función de demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso o salida de mercancías al territorio aduanero. Ese “otros

requisitos reguladores” debe entenderse como aquellos distintos de los requeridos para

determinar la obligación tributaria aduanera es decir hace referencia a las denominadas

regulaciones no arancelarias y cuyo incumplimiento está expresamente sancionado en el

numeral 240 inciso d) de la misma Ley General de Aduanas, por lo que en este sentido la

conducta, aun reconociendo que fuere típica lo seria en función del tipo contenido en esta

última norma y no en la aplicada por la administración como por la mayoría de éste Tribunal.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, nos señala la mayoría que tal debe recaer sobre la

imputada por cuanto la misma resulta ser la declarante en el proceso de despacho. Sobre

este particular aspecto del tipo penal debemos rescatar que el inciso 24 aplicado hace

referencia a la persona que, “Omita presentar o transmitir, con la declaración…” lo anterior

nos lleva a la conclusión que se trata de la persona a la que se ha autorizado para presentar

o transmitir declaraciones y tal puede ser una física o jurídica que puede ser además el

declarante o su representante. Así las cosas, no se comparte con la mayoría que tal hace

referencia al declarante, sino que refiere a quien tiene la facultad de presentar o transmitir

14


tel:(506)


la declaración aduanera y tal pueden serlo entre otros los importadores declarantes o los

agentes de aduana que actúan en representación de éstos y que no son declarante. En

efecto, trascribe la mayoría en lo de interés el artículo cuatro del CAUCA para hacernos ver

que declarante “… es la persona que efectúa o en nombre de la cual se efectúa una

declaración de mercancías…”.

No obstante para mejor comprensión del tema veamos otras disposiciones además de las

citadas en el voto de mayoría, así, el numeral 17 ibídem indica que “El Agente Aduanero

será solidariamente responsable con el declarante ante el Fisco, …” (en el mismo sentido

ver el art 36 de la LGA), por su parte el numeral 17 del Recauca párrafo final se indica que

“En los casos antes detallados y salvo las excepciones legales, la declaración de mercancías

podrá ser presentada, a elección del declarante, por un agente aduanero o un apoderado

especial aduanero.”; el artículo 102 párrafo dos de la LGA, en lo de interés reza “, … abrirá

procedimiento administrativo notificando al declarante y al agente aduanero que lo haya representado…”; el 104 siguiente dispone “El declarante o el agente aduanero que lo represente deberá…”; el 115 párrafo final del mismo cuerpo legal indica “La declaración

aduanera sobre las mercancías, a que se refieren este artículo y el anterior, presentada directamente por el declarante sin representación de un agente aduanero, …” (en el

mismo sentido ver el art 121 de la LGA); por su parte el articulo 124 párrafo primero dice “El

declarante o agente aduanero que lo represente, …”; finalmente el artículo 136 párrafo final

indica “La declaración aduanera presentada directamente por el declarante, sin representación de un agente aduanero, …”. De las citas legales señaladas, es claro que,

el agente de aduana que actúa en representación de un tercero, no puede ser considerado,

legalmente, como declarante y por ello el análisis que sobre el elemento subjetivo realiza la

mayoría carece de sustento legal. Ahora bien pretende la mayoría apoyarse en este sentido

que analizamos en una norma de carácter reglamentario a saber el numeral 543 del

Reglamento a la Ley General de Aduanas. Dicha norma en el inciso e trascrito en la página

33 de la presente sentencia como podemos observar recoge en primera instancia la

definición contenida en el Cauca, luego nos señala que para los efectos del reglamento, es

decir no pretende sustituir ni reemplaza las definiciones ya contenidas en el Cauca y la Ley

General de Aduanas, repetimos para esos efectos reglamentarios vamos a entender como

declarante al importador o consignatario en el caso de importación de mercancías, que no es

del caso, al exportador o consignante en el caso de la exportación de mercancías que sí es

el caso en el presente asunto, luego incluye a los auxiliares cuando actúan a nombre propio.

15


tel:(506)


De manera que hasta aquí es claro que lo señalado por la mayoría es totalmente contrario al

orden legal establecido. Sin embargo podemos decir que dicha norma reglamentaria y aún

para los solo efectos de lo dispuesto en el reglamento presenta el contrasentido de incluir

dentro de la definición a los auxiliares cuando actúan en representación de terceros, norma

que en todo caso no puede aplicarse en contraposición de lo dispuesto una línea atrás que

indica que en los casos de exportaciones debe tenerse como declarante al exportador.

Finalmente subraya la mayoría la disposición cuando reza que en el caso de los auxiliares

que actúan en representación de terceros las disposiciones dirigidas al declarante se

entenderán realizadas hacia el auxiliar y al tercero que representa. De esta disposición

rescatar el hecho de que la misma reitera que el declarante es persona distinta del auxiliar y

precisamente lo que pretende la disposición es la aplicación por referencia de las normas

dispositivas referentes al declarante a otros sujetos a saber los auxiliares. Claro esta debe

criticarse a la norma, dada su naturaleza dentro de las fuentes, y su objetivo que tal pueda

realizarse por la vía reglamentaria, así como también resulta contradictoria en tanto indica

que tales serán aplicables al auxiliar como al tercero que representa cuando dicho tercero es

precisamente el declarante. En fin como se puede apreciar el elemento subjetivo del tipo no

ha sido correctamente analizado y la motivación realizada carece de total sustento jurídico

por lo que en tesis de principio la falta de derecho resulta procedente precisamente porque el

tipo penal no se ajusta a los presupuestos de hecho del presente asunto.

De manera que, todos los vicios apuntados lo son evidentes y manifiestos y en consecuencia

de nulidad absoluta y por ello se debió la mayoría acoger el recurso en casi todos sus

extremos; en segundo lugar debe el Tribunal como contralor de legalidad, asegurar el fin del

ordenamiento contenido en el numeral seis de la LGA, mediante la correspondiente

declaratoria de nulidad a los efectos de que el acto que se tome lo sea ejecutivo y

ejecutorio.”

La posición del suscrito en cuanto al vicio por ausencia de motivo en razón a la

falta de tipicidad de los hechos, fue confirmada por Tribunal Contencioso

Administrativo sección VIII en su sentencia 105 del año 2015 la que a su vez, en

tal aspecto, fuera confirmada por el Tribunal de Casación de lo Contencioso

Administrativo mediante sentencia 118 del año 2016.

16


tel:(506)


Así las cosas, es claro para el suscrito que lo actuado resulta absolutamente nulo

por vicio en el motivo, lo que en términos penales corresponde a una existencia

del ilícito por falta de tipicidad y por ello se resuelve en conformidad.

DICK RAFAEL REYES VARGAS

Voto salvado de la Licenciada Contreras Briceño: Me separo del voto de

mayoría en el presente caso, que corresponde a la sentencia número 069-2019, expediente Nº054-2019 de este Tribunal, toda vez que a efecto de una mayor

comprensión del planteamiento de las partes, respecto al asunto sometido a

discusión, y en virtud del principio de verdad real de los hechos establecido por el

artículo 214 de la Ley General de la Administración Pública, la suscrita, en

aplicación supletoria del artículo 196 inciso c) de la Ley General de Aduanas,

estima pertinente otorgar a las partes audiencia oral y privada para formular

conclusiones finales.

Shirley Contreras Briceño

17


tel:(506)

069... · web viewla declaración aduanera y tal pueden serlo entre otros los importadores...

Documents