Dirección Técnico NormativaOpinión

T.D.: 2963302

OPINIÓN Nº 055-2013/DTN

Entidad: Municipalidad Distrital de Sóndor

Asunto: Posibilidad de contratar con una persona natural sentenciada a pena privativa de libertad

Referencia: Comunicación de fecha 15 de mayo de 2013

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Sóndor consulta sobre la posibilidad de contratar con una persona natural sentenciada a pena priva-tiva de libertad.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados en-tre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Comple-mentaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesaria-mente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS1

“(…) Se puede contratar con una persona natural que ha sido sentenciada a pena privativa de la libertad efectiva, estando consentida la buena pro otorgada en un proceso según la Ley de Contrataciones del Estado.” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 La normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurídi-ca, que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante, postor o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10

1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Sondor a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 94 del TUPA, “Consultas de Entidades públicas sobre la aplicación de la legislación en materia de contrataciones”, determinándose que la consulta Nº 2 no está vinculada a la consulta Nº 1; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 94 del TUPA, la consulta Nº 2 no será absuelta.

de la Ley.

Al respecto, debe precisarse que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal -Libre Concurrencia y Competencia2, Publicidad3, Transparencia4, Trato Justo e Igualitario5, entre otros- así como en los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política del Perú.

En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante ley.

Además, teniendo en consideración que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos6, los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos no contemplados en dicho artículo.

2.2 Ahora bien, entre los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley se encuentra el del literal l), en virtud del cual constituyen impedimentos para ser participante, postor y/o contratista, aquellos “Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma.” (El subrayado es agregado).

Así, teniendo en consideración que se consulta si es posible contratar con una persona natural sentenciada a pena privativa de libertad, se ha revisado el Código Penal7, el cual en su artículo 241 tipifica el delito de “fraude en remates, licitaciones y concur-sos públicos”, estableciendo que: “Serán reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa quienes practiquen las siguientes acciones: (…) 1. Solicitan o aceptan dádivas o promesas para no tomar parte en un remate público, en una licitación pública o en un concurso público de precios. (…) 2. Intentan alejar a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio. (…).” Asimismo, en su último párrafo precisa que “Si se tratare de concurso público de precios o de licitación pública, se impondrá además al agente o a la empresa o persona por él representada, la suspen - sión del derecho a contratar con el Estado por un período no menor de tres ni mayor

2 “En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del artículo 4 de la Ley.

3 “Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.

4 “Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley.

5 “Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.

6 Establecido en el numeral 9) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.

7 Aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 635.

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de cinco años.” (El resaltado es agregado).

Adicionalmente, el artículo 36 del Código Penal establece como una pena limitativa de derechos la “inhabilitación”, la cual produce, entre otros: “(…) 4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o in-dustria, que deben especificarse en la sentencia ;”; por su parte, el artículo 37 del mencionado código precisa que “La pena de inhabilitación puede ser impuesta como principal o accesoria.” (El resaltado es agregado).

De lo expuesto se advierte que, en virtud del literal l) del artículo 10 de la Ley y te-niendo en consideración lo establecido en el último párrafo del artículo 241 del Códi-go Penal, se encuentran impedidos de contratar con el Estado aquellos agentes, empre-sas o personas a los que se les imponga una pena consistente en la suspensión del dere-cho a contratar con el Estado, como consecuencia de la aplicación de una pena por el delito de “fraude en remates, licitaciones y concursos públicos”, por el periodo que se indique en la respectiva resolución judicial8.

Asimismo, en virtud del literal l) del artículo 10 de la Ley y según lo dispuesto en el artículo 36 del Código Penal, se encuentran impedidas de contratar con el Estado aquellas personas a las que se les imponga una pena de “inhabilitación” que produzca la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, según se especifique en la sentencia correspondiente.

2.3 De otro lado, es importante precisar que una vez que el otorgamiento de la Buena Pro ha quedado consentido o administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor ganador están obligados a suscribir el contrato respectivo, de conformidad con lo dis-puesto en el primer párrafo del artículo 137 del Reglamento.

No obstante, de acuerdo con el segundo párrafo9 del mencionado artículo, una Entidad puede negarse a suscribir el contrato cuando se verifique alguna de las siguientes cau-sales: i) recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de selec-ción; ii) norma expresa; o iii) cuando se acredite debidamente la desaparición de la ne-cesidad.

Adicionalmente, debe señalarse que para la suscripción del contrato la Entidad debe verificar que el postor ganador de la Buena Pro no se encuentre incurso en alguno de los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley, pues de ser así, la Entidad no podría suscribir dicho contrato10, debiendo denunciar tal hecho ante el Tribunal de

8 Cabe precisar que el primer párrafo del artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley de Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, establece que “Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala.”

9 “La Entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de selección, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada. La negativa a hacerlo basada en otros motivos, genera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad, en el responsable de Administración o de Logística o el que haga sus veces, según corresponda.” (El subrayado es agregado).

10 De conformidad con el literal a) del artículo 56 de la Ley que establece lo siguiente: “(…) Después de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos: (…) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente ley.”

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Contrataciones del Estado para que imponga la sanción correspondiente de ser el caso.

De esta manera, en principio, una Entidad se encuentra obligada a suscribir el contrato correspondiente con el postor ganador de la Buena Pro cuando esta ha quedado con-sentida; sin embargo, de verificarse alguna de las causales o impedimentos antes deta-llados, podría negarse válidamente a suscribir el contrato con dicho postor.

2.4 De conformidad con lo expuesto, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto, expresamente, ningún impedimento que restrinja la posibili-dad de contratar con una persona natural sentenciada a “pena privativa de la libertad efectiva”.

No obstante, en virtud del literal l) del artículo 10 de la Ley y teniendo en considera -ción lo establecido en los artículos 241 y 36 del Código Penal, se encuentran impedi-dos de contratar con el Estado aquellos agentes, empresas o personas a los que se les imponga una pena consistente en la suspensión del derecho de contratar con el Estado, como resultado de un proceso penal por el delito de “fraude en remates, licitaciones y concursos públicos”, por el periodo que se indique en la resolución judicial respectiva; así como, aquellas personas a las que se les imponga una pena de “inhabilitación” que produzca la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, según se especifique en la sentencia correspon-diente.

3. CONCLUSIÓN

La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto, expresamente, ningún impedi-mento que restrinja la posibilidad de que las Entidades contraten con una persona natural sentenciada a “pena privativa de la libertad efectiva”; sin embargo, en virtud del literal l) del artículo 10 de la Ley y teniendo en consideración lo establecido en los artículos 241 y 36 del Código Penal, se encuentran impedidos de contratar con el Estado aquellos agentes, empresas o personas a los que se les imponga una pena consistente en la suspensión del de-recho de contratar con el Estado, como consecuencia de la aplicación de una pena por el delito de “fraude en remates, licitaciones y concursos públicos”, por el periodo que se indi-que en la resolución judicial; así como, aquellas personas a las que se le imponga una pena de “inhabilitación” que produzca la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por inter-medio de tercero profesión, comercio, arte o industria, según se especifique en la sentencia correspondiente.

Jesús María, 11 de julio de 2013

MARY ANN ZAVALA POLODirectora Técnico Normativa

JABR/.

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