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OPINIÓN Nº 047-2014/DTN

Entidad: CASA CONSTRUCCIÓN Y ADMINISTRACIÓN S.A.

Asunto: Ejecución del saldo de obra

Referencia: Comunicación s/n de fecha 14 de abril de 2014

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el gerente general de CASA CONSTRUCCIÓN Y ADMINISTRACIÓN S.A., formula consultas referidas a la ejecución del saldo de obra en resolución de contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 "¿El contenido del artículo 44° de la LCE debe ser interpretado utilizando el método de interpretación sistemático, o puede cada uno de sus párrafos interpretarse aleatoriamente?" (Sic).

En principio, debe indicarse que, una vez perfeccionado un contrato de obra, el contratista se obliga a ejecutar la obra de conformidad con las especificaciones técnicas, planos y demás disposiciones contractuales; por su parte, la Entidad se compromete a pagar al contratista la contraprestación correspondiente en la forma y oportunidad establecidas en el contrato.

En esa medida, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación

estatal; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual, pues alguna de las partes podría incumplir parcial o totalmente sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas. Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la figura de la resolución del contrato1.

Al respecto, el artículo 44 de la Ley establece lo siguiente:

"Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato.

Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados.

En caso de resolución de contrato de obra y de existir saldo de obra por ejecutar, la Entidad contratante podrá optar por culminar la obra mediante administración directa, convenio con otra Entidad o, teniendo en cuenta el orden de prelación, podrá invitar a los postores que participaron en el proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra para que manifiesten su intención de realizar el saldo de la misma. El procedimiento será establecido en el Reglamento del presente Decreto Legislativo.

De no proceder ninguno de los mecanismos antes mencionados, se deberá convocar el proceso de selección que corresponda, teniendo en cuenta el Valor Referencial respectivo."

Cabe señalar que la norma citada contiene disposiciones relacionadas a la resolución del contrato y la ejecución del saldo de obra derivado de dicha resolución, por lo que su alcance tiene que ser interpretado de manera integral; es decir, cada párrafo de esta norma debe ser interpretado teniendo en cuenta lo señalado en todos los demás párrafos que la conforman.

En esa medida, cuando se resuelva un contrato de obra y exista un saldo por ejecutar, la Ley permite que la Entidad pueda optar por culminar la obra mediante administración directa, convenio con otra Entidad, o por invitación a los postores que participaron en el proceso de selección2. No obstante, ante la

1 A mayor abundamiento, García de Enterría precisa que la resolución “(…) es una forma de extinción anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en salvaguardar su interés contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte”. En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresión 2001, Madrid: Civitas, 2001, Pág. 750.

2 Al respecto, debe indicarse que el último párrafo del artículo 209 del Reglamento precisa que, cuando la Entidad opte por ejecutar el saldo de obra invitando a los postores que participaron en el proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra -en el orden de prelación en el que se ubicaron luego de la evaluación de sus propuestas- debe considerar los precios de la oferta de aquel postor que acepta la invitación, incorporándose todos los costos necesarios para su terminación, debidamente sustentados, siempre que se cuente con la disponibilidad presupuestal.

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no procedencia de alguno de los mecanismos mencionados, la Entidad deberá convocar el proceso de selección que corresponda.

2.2 "Ante la resolución de un contrato de obra y de existir saldo de obra por ejecutar, ¿puede una entidad convocar directamente a un nuevo proceso de selección sin agotar las tres alternativas previstas en el tercer párrafo del artículo 44° de la LCE?" (Sic).

El primer párrafo del artículo 209 del Reglamento establece que la resolución de un contrato de obra determina la inmediata paralización de la obra, salvo en los casos que, estrictamente por razones de seguridad o disposiciones reglamentarias de construcción, no sea posible.

Asimismo, el segundo párrafo del referido artículo señala que, luego de realizarse la constatación física e inventario en el lugar de la obra −acto que sigue a la resolución del contrato−, la Entidad debe disponer el reinicio de las obras , según las alternativas previstas en el artículo 44 de la Ley .

Al respecto, y tal como se indicó al absolver la consulta anterior, cuando se resuelva un contrato de obra y exista un saldo por ejecutar, el artículo 44 de la Ley permite que la Entidad pueda optar por culminar la obra mediante administración directa, convenio con otra Entidad, o por invitación a los postores que participaron en el proceso de selección. No obstante, ante la no procedencia de los mecanismos mencionados, la Entidad deberá convocar el proceso de selección que corresponda.

Cabe precisar que, conforme a las disposiciones citadas, la diversidad de alternativas que tiene la Entidad para ejecutar el saldo de la obra se sustenta en su obligación de culminar la obra , en virtud de la cual, sea cual fuere la causal generadora de la resolución del contrato, debe adoptar las acciones pertinentes a fin de culminar dicho saldo, con la finalidad de salvaguardar el interés público subyacente a su ejecución.

En tal sentido, en el supuesto de resolución de un contrato de obra en el que exista un saldo de obra pendiente de ejecución, la Entidad deberá evaluar la procedencia de los tres mecanismos establecidos en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley; esto es, la administración directa, el convenio con otra Entidad o la invitación a los postores que participaron en el proceso de selección; sin embargo, si determina que ninguno resulta procedente, convocará un nuevo proceso de selección.

2.3 "El último párrafo del artículo 44° de la LCE ¿tiene naturaleza imperativa al establecer que sólo en el caso en que no procesa ninguno de los mecanismos mencionados se podrá convocar el proceso de selección que corresponde?" (Sic).

Marcial Rubio Correa señala que "Desde el punto de vista de su vocación normativa, las normas pueden clasificarse en imperativas y supletorias. La norma imperativa es aquella que debe ser necesariamente cumplida por los sujetos, sin que exista la posibilidad lógico-jurídica contraria. (...) Por ello, la

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variable que distingue entre las normas imperativas y supletorias no es su obligatoriedad o no obligatoriedad, no si quiera su fuerza obligatoria sino, como hemos dicho, su vocación normativa: la norma quiere disponer sin admitir voluntad contraria, o solo quiere suplir la ausencia de otra norma."3 (El subrayado es agregado).

Ahora bien, el último párrafo del artículo 44 de la Ley señala lo siguiente: "De no proceder ninguno de los mecanismos antes mencionados, se deberá convocar el proceso de selección que corresponda, teniendo en cuenta el Valor Referencial respectivo."

Al respecto, cabe señalar que en el párrafo antes citado se establece que la Entidad debe convocar el proceso de selección que corresponda para la ejecución del saldo de obra ante la no procedencia de alguno de los mecanismos mencionados en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley; esto es, la administración directa, el convenio con otra Entidad o la invitación a los postores que participaron en el proceso de selección; por lo que se trata de una norma imperativa que debe ser cumplida necesariamente por la Entidad.

2.4 "Para convocar un nuevo proceso de selección ¿la entidad deberá ser obligatoriamente agotar las posibilidades previstas en el tercer párrafo del artículo 44° de la LCE?" (Sic).

Tal como se indicó al absolver las consultas anteriores, en el supuesto de resolución de un contrato de obra en el que exista un saldo de obra pendiente de ejecución, la Entidad deberá convocar un nuevo proceso de selección ante la no procedencia de alguno de los mecanismos establecidos en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley -la administración directa, el convenio con otra Entidad o la invitación a los postores que participaron en el proceso de selección-; ello quiere decir que, previamente, la Entidad deberá evaluar la aplicación de cada uno de estos mecanismos en cada caso en concreto.

2.5 "Cómo debe entenderse la frase "De no proceder ninguno de los mecanismos antes mencionados" inserta en el último párrafo del artículo 44° de la LCE?" (Sic).

Como se indicó al absolver las consultas anteriores, cuando se resuelva un contrato de obra y exista un saldo por ejecutar, la Ley permite que la Entidad pueda optar por culminar la obra mediante administración directa, convenio con otra Entidad, o por invitación a los postores que participaron en el proceso de selección. No obstante, ante la no procedencia de alguno de estos mecanismos, la Entidad deberá convocar el proceso de selección que corresponda.

Lo señalado anteriormente se refiere al caso en el que los mecanismos previstos en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley no resulten viables luego de que la Entidad contraste la posibilidad de su aplicación al caso concreto -ya

3 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006, páginas 99-100.

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sea porque no es posible celebrar un convenio con otra Entidad o que en el proceso de selección solo se haya presentado una oferta válida, entre otros ejemplos-, por lo que ante esta situación se deberá convocar el proceso de selección correspondiente para contratar la ejecución de dicho saldo de obra.

3. CONCLUSIONES

3.1 En el supuesto que se resuelva un contrato de obra y exista un saldo de obra por ejecutar, el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley permite que la Entidad pueda optar por culminar la obra mediante administración directa, convenio con otra Entidad, o por invitación a los postores que participaron en el proceso de selección.

3.2 En el caso en que ninguno de los mecanismos previstos en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley resulten viables luego de que la Entidad contraste la posibilidad de su aplicación al caso concreto, esta deberá convocar el proceso de selección correspondiente para contratar la ejecución de dicho saldo de obra.

Jesús María, 8 de julio de 2014

MARTÍN TORRES CATERIANODirector Técnico Normativo (e)

JCMF

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