03 la problematica de las fuentes de la posicion de garante

5/9/2018 03 La Problematica de Las Fuentes de La Posicion de Garante - slidepdf.com

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Trabajo Final . Curso Teoría General del Delito (Prof. MaximilianoRusconi)

LA PROBLEMÁTICA DE LAS FUENTES DE LA POSICIÓN DE GARANTE

Por Pablo Andrés Bernardini

INTRODUCCIÓN

Uno de los temas que más debate cosecha en la dogmática penal moderna es el delito de

omisión. Como marca la doctrina, estos delitos se dividen en de omisión propia o

impropia. Esta última tipificación, que la doctrina francesa se encargó de llamar, delitos

de comisión por omisión, hasta el día de la fecha genera innumerables y agotadores

debates. Uno de los más brillantes juristas, que con su obra logró aclarar que los delitos

de omisión son distintos de los de omisión, fue Armin Kaufmann; explicó que uno de

los elementos distintivos de los delitos de omisión impropia era la posición de garante

que permite comprender si el sujeto tiene alguna relación con el bien jurídico en

análisis. Con la ampliación del derecho penal hasta límites insospechados se ha

intentado utilizar las estructuras de la omisión impropia a distintos delitos, como lo son

los que se producen en el ámbito de la empresa y en el medio ambiente, entre otros.

Como indica Silva Sánchez “…la sociedad post-industrial, además de ser una sociedad

de riesgos, es una sociedad de enorme complejidad en la que la interacción individual –

por necesidades de cooperación y de división de trabajo funcional- ha alcanzado niveles

hasta ahora desconocidos (...) Expresado de otro modo, las esferas individuales de

organización ya no son autónomas, sino que se producen de modo continuado

fenómenos –recíprocos- de transferencia y asunción de funciones de aseguramiento de

esferas ajenas. En Derecho penal, ello implica la tendencia hacia una exasperación de

los delitos de comisión por omisión que incide directamente en su reconstrucción

técnico-jurídica”1.

1SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en

las sociedades postindustriales, Madrid, 1999, Pág. 23



Dentro de la discusión sobre la posición de garante, una de las cuestiones que másdificultades presenta es cuáles son las fuentes de dicha posición, es decir de dónde se

genera el deber de actuar. A lo largo de la historia se han generado gran cantidad de

teorías y sistematizaciones para lograr una respuesta a dicho interrogante. El presente

trabajo intenta dar un pantallazo sobre algunas de las distintas posiciones sobre cómo

establecer la posición de garante y al final, una opinión sobre los distintos intentos de la

dogmática por sistematizar la cuestión en análisis.

LAS FUENTES FORMALES

Los primeros autores que sostuvieron la existencia de la posición de garante, entre los

que podemos citar a Nagler, manifestaban que la posición de garante podía provenir de

la ley, el contrato o el actuar precedente. Esta teoría, cuyo origen se encuentra en

Feuerbach y en la concepción liberal del derecho, parte de la base de que la omisión de

impedir un resultado debería considerarse equivalente a causarlo, cuando impedir un

resultado proviene de una ley, un contrato o un actuar precedente. De este modo, se

sostiene que el deber jurídico para actuar está preestablecido en dichas fuentes, sin

importar la particular situación en que se encuentra el imputado. Una de las primeras

observaciones que se le realizaron a esta teoría es que nada decía sobre las estrechas

relaciones de convivencia, en las cuales no aparece ningún deber formal de actuar.

La crítica principal que se le realiza a esta clasificación es que por el mero hecho de

desempeñar un rol en la sociedad se asuman deberes ilimitados y que no se

correspondan con lo que pasa en la situación específica, por lo que genera muchaslagunas.

Con respecto al contrato se plantea el inconveniente que hay que tener en cuenta la

eficacia del mismo y al considerarlo como una fuente formal únicamente por su

existencia, independientemente de su validez, se puede llegar a obviar la situación



planteada en el caso concreto. Welzel insiste en este punto en la importancia del asumir fáctico y no en la eficacia jurídico-civil del acuerdo2.

El autor español Gracia Martín observa que con esta teoría formal también se vulnera el

principio de legalidad ya que no aparece lo injusto específico del tipo correspondiente3.

El defecto existencial que presenta esta teoría es que no explicita el contenido del deber

jurídico, se atiene a una formulación en abstracto, lo cual puede derivar en crear

posiciones de garante donde no las hay u omitir situaciones que configuran un deber deactuar. De este modo, es imposible realizar un análisis de las conductas planteadas de

acuerdo a lo que exige la teoría constitucional del delito.

TEORÍA MATERIAL

Por las razones mencionadas anteriormente, la teoría de la fuente formal recibió

innumerables críticas, lo cual llevó a hacer un replanteo de las teorías de las cuales se

obtiene el deber jurídico de actuar, poniendo especial atención en explicar losfundamentos de la posición de garante. La teoría formal no fija el contenido del bien

jurídico, por lo tanto la teoría de las funciones o material establece como criterio que es

necesario que el sujeto se encuentre en posición estrecha con el bien jurídico, lo cual

puede surgir cuando:

a) el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la

generalidad de bienes jurídicos, o

b) quien tiene a su cargo el cuidado de un bien jurídico frente a los peligros que pueden

amenazarlo.

2 Citado por TERRAGNI, Marco Antonio, “Omisión impropia y posición de garante”, extraído páginaweb www.terragnijurista.com.ar.

3 GRACIA MARTÍN, Luis, “ La comisión por omisión en el derecho penal español” , ponencia dictada enlos cursos de la Escuela Judicial Española, 1996.



Armin Kaufmann, que con su obra en finales de la década de 1950 cambió el punto devista con que se venía viendo a los delitos en análisis, fue el fundador de esta teoría4.

Bacigalupo, otro de los que defendió esta posición en su tesis doctoral argentina,

sostuvo que la acción precedente quedaría inmersa en una subclase de la función de

vigilancia del bien jurídico5.

Si bien esta posición significó un avance con respecto a la anterior teoría, no ha estado

exenta de críticas justificadas. Algunos autores plantean que no es posible establecer una fuente de legitimación uniforme con respecto a la vigilancia de las fuentes de

peligro.

Otros autores plantean que realizando un análisis de las distintos supuestos planteados,

la distinción entre protección de bien jurídico y vigilancia de fuente de peligro se

terminan confundiendo ya que es indistinto que el sujeto tenga la protección de un bien

jurídico o de una fuente de peligro cuando de todos modos va tener la misma

obligación. Por lo tanto, es imposible distinguir dichas situaciones y es en vano hacer

una distinción categórica como sostienen entre otros Armin Kaufmann y Bacigalupo. El

profesor Pawlik sostiene la tesis brindada anteriormente y la clarifica a través del

ejemplo del deber del funcionario policial de actuar ante la prevención de delitos. Si no

se acepta la tesis que el policía tiene una función de vigilancia de bienes jurídicos se

definirá como protector de bienes jurídicos6. Ambas teorías son intercambiables a

voluntad y el defecto radica en que no poseen autonomía material. Rudolphi explica esta

ambigüedad de ambas fuentes de la posición de garante a partir de la vigilancia de lafuente de peligro, manifestando que es misión del que posee dicha fuente de riesgos

4 KAUFMANN, Armin, citado por BACIGALUPO, Enrique, “Conducta precedente y posición de

garante en el Derecho Penal”, anuario de Derecho Penal, fascículo I, extraído página webwww.cienciaspenales.net.

5 BACIGALUPO, Enrique, “Conducta precedente y posición de garante en el Derecho Penal, anuario de

Derecho Penal”, fascículo I, extraído página web www.cienciaspenales.net.

6 PAWLIK, Michael, “El funcionario policial como garante de impedir delitos”, extraído revista jurídicawww.indret.com.ar.



proteger a todos los bienes jurídicos de los peligros que se ciernen a partir de laamenaza de perjuicios por parte de la fuente de peligro vigilada7.

Con respecto a la vigilancia de una fuente de peligro, Carlos Creus sostiene que la tesis

de la vigilancia de la fuente de peligro corre el riesgo de quedar desacomodadas del

principio de la responsabilidad subjetiva8.

El autor español Gómez Benítez sostiene que con esta teoría se crea un inevitable y

extenso margen de indeterminación en la tipicidad de las omisiones

9

.

LA TEORÍA DE JAKOBS

La crítica a la teoría funcional mencionada respecto que no se explicita a que principios

materiales se debe la protección de un bien jurídico o la vigilancia de una fuente de

peligro, fue tomada por Gunther Jakobs, manifestando que “La teoría de las funciones

no reemplaza una derivación a partir de una causa jurídica, sino que la presupone”

Gunther Jakobs orientó su análisis en la clasificación de los deberes de actuar. El

fundador del funcionalismo sistémico centró su visión en el contenido de los deberes de

actuar ya que si bien todo garante tiene el deber de actuar no todo el que tiene deber de

actuar es garante. Jakobs optó por dividir en deberes de actuar en virtud de libertad de

organización o competencia y en virtud de una institución. Dentro de la primera

clasificación se puede incluir, entre otras, las funciones que se realizan dentro de la

empresa de acuerdo a su organización, la idea de la injerencia o la asunción de la

vigilancia de una fuente de peligro del uso de fuentes de peligro utilizadas por otras

personas, deberes de aseguramiento por el poder sobre terceros, deberes de salvación

respecto de cursos causales peligrosos, por asunción de deberes, deberes de impedir

autolesiones. Dentro del segundo grupo se encuentran las relaciones paterno filiales, del

7 RUDOLPHI, JR, 1987, p. 337, citado por PAWLIK, Michael, obra citada.

8 CREUS, Carlos, Derecho Penal Parte General, Editorial Astrea, 1993, págs. 182/183.

9 GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel, en ACPCP, 1984, citado por CHINCHILLA SANDÍ, Carlos,

“Delitos de omisión propia e impropia (comisión por omisión) y problemas de coautoría” , extraído página web www.cienciaspenales.org.



matrimonio, de la tutela, relaciones de confianza especial como las genuinamenteestatales, que abarcan la seguridad y asistencia frente a catástrofes y peligros graves,

hasta el deber de todo funcionario de controlar las irregularidades relevantes para el

servicio y la seguridad interna y externa.

Se cuestiona a esta teoría que produce una inmoderada ramificación de la

responsabilidad penal por omisión impropia, así cuando lleva la responsabilidad más

allá de la propia organización, como cuando el objeto dañoso puede estar en la

esfera propia de la víctima. En muchos de esos casos hay solamente una

responsabilidad civil.

Silva Sánchez señala que en la responsabilidad institucional, tal como la presenta

Jakobs, puede haber responsabilidad equiparable a la comisión activa sin que el

autor haya procedido a la organización de su propia esfera de libertad10.

Y por otro lado, respecto a aquellos deberes (institucionales en especial los

derivados de las relaciones de familia) se piensa que, la teoría de Jakobs podría ser

fuente de graves injusticias, un caso para el análisis es el deber de garante de los

cónyuges que están separados de hecho, en atención a que subsiste todavía el

matrimonio, se plantea la duda de si subsiste también el deber generado por este.

CLÁUSULA DE EQUIPARACIÓN:

Diversos proyectos legislativos a lo largo de la historia parlamentaria argentina

intentaron incorporar la cláusula de equiparación estableciendo de donde surgían los

deberes de actuar o posición de garante. Todos estos proyectos reflejaban la teoría

formal11, la cual ha sido criticada en la primera parte de este trabajo. Para una parte de

10SILVA SÁNCHEZ en Revista Peruana de Ciencias Penales N° 7-8, 1999, Pág. 105.

11 El Anteproyecto argentino de 1960 aludía al "a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccióno vigilancia; a quien con su comportamiento precedente creó el riesgo, y a quien, asumiendo laresponsabilidad de que el resultado no ocurriera, determinó con ello que el riesgo fuera afrontado" (art.

10). El Proyecto de 1973 al que "le incumbía el deber jurídico de cuidar que ese resultado no se produjerao cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con su comportamiento precedente" (art.14). El de 1979 consignaba que el "deber de obrar incumbe a quien tenga una obligación especial de



la doctrina argentina ha sido un acierto del legislador argentino no incorporar unacláusula como la existente en el derecho español o en el alemán12, que recogen la tesis

formal.

Existen autores, como Jeschek que sostienen que las cláusulas de equiparación deberían

contener mayores precisiones con respecto a la posición de garante; al referirse al

artículo 13 del Código Penal Alemán, sostiene el doctrinario, lo único que le falta para

reforzar el mandato de certeza es una descripción más precisa de las situaciones en las

que se genera el deber de garante13. Un caso típico de país que tiene precisado los

supuestos donde se puede generar la posición de garante es la República de Colombia.

A pesar de tener precisado de donde surge dicha posición de garante, los problemas no

terminan aquí ya que la ley no puede legislar la infinidad de posibilidades con que se

puede cometer un delito. Hay que atender a la particular situación en que se encontraba

el sujeto al momento de la comisión del hecho.

El principal problema que se crearía con una posición de garante legislada fríamente esque llevaría a una expansión de las omisiones. Se pueden crear responsabilidades por

omisión impropia en casos que no lo son. No se pueden definir tempranamente

posiciones de garante sino que hay que atender a como se sucedieron los hechos y a la

particular situación en que se colocó el individuo con respecto al bien jurídico

Por lo tanto se considera que ha sido un acierto que no se legisle sobre las posiciones de

garante y se analice en el caso concreto si se está ante un deber de actuar o no.

cuidado, protección o vigilancia derivada: a) de la ley; b) de un contrato; c) de una actuación precedenteque comporte la asunción unilateral de alguna de aquellas obligaciones; d) de una actuación precedenteque haya creado el riesgo inminente de que ocurriera el resultado (art. 10).

12 Entre otros autores que critican la existencia de una cláusula de equiparación, Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal Parte General , Ed. Ediar, 2000 y RUSCONI, Maximiliano, “Problemas particulares de

la imputación penal en el ámbito de los delitos omisivos”, extraído página webwww.pensamientopenal.com.ar.

13 JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal , pág. 652 citado por RUSCONI, Maximiliano,

“Problemas particulares de la imputación penal en el ámbito de los delitos omisivos”, extraído páginaweb www.pensamientopenal.com.ar.



CONCLUSIONES

Las distintas teorías que se explicaron escuetamente, han intentado brindar un manto de

claridad acerca de la posición de garante. La teoría formal con su preestablecimiento de

las fuentes, la teoría material o funcional con su división de protección de bien jurídico

y vigilancia de una fuente de peligro y Gunther Jakobs con su clasificación de los

deberes en virtud de la competencia o de la institución. Si bien existen muchas más

clasificaciones y creaciones que la doctrina está haciendo actualmente, se consideraron

estas tres para demostrar que ninguna de ellas puede resolver la cuestión con precisión,

siempre sus soluciones serán parciales. Para determinar si una persona está ante un

deber jurídico de actuar en un caso concreto para evitar un determinado resultado hay

que atender especialmente al dominio del hecho que se tenga en la situación específica

independientemente de si es una protección de un bien jurídico o vigilancia de una

fuente de peligro.

La sociedad de riesgo crea continuamente posiciones de garantía así que se deben tomar

los aspectos positivos de las teorías reseñadas pero de ninguna manera tomarlas como

una verdad absoluta.

En un estado de derecho basado en la libertad las posiciones de garante deben estar

claramente establecidas de modo que el obligado las conozca y no pueda despertar

ningún manto de sospechas. De lo contrario el indeterminado y amenazante mundo de

los mandatos seguirá influenciando el Derecho Penal, con las consecuencias perniciosas

que ello implica.

BIBLIOGRAFÍA

BACIGALUPO, Enrique, “Conducta precedente y posición de garante en el Derecho

Penal, anuario de Derecho Penal”, fascículo I, extraído página web

www.cienciaspenales.net .

1 CREUS, Carlos, Derecho Penal Parte General, Editorial Astrea, 1993.



CHINCHILLA SANDÍ, Carlos, “Delitos de omisión propia e impropia (comisión por omisión) y problemas de coautoría”, extraído página web www.cienciaspenales.org.

GRACIA MARTÍN, Luis, “ La comisión por omisión en el derecho penal español”,

ponencia dictada en los cursos de la Escuela Judicial Española, 1996.

PAWLIK, Michael, “El funcionario policial como garante de impedir delitos”, extraído

revista jurídica www.indret.com.ar .

RUSCONI, Maximiliano, “Problemas particulares de la imputación penal en el ámbitode los delitos omisivos”, extraído página web www.pensamientopenal.com.ar.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; La expansión del Derecho penal. Aspectos de la

política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999.

SILVA SÁNCHEZ en Revista Peruana de Ciencias Penales N° 7-8, 1999.

TERRAGNI, Marco Antonio, “Omisión impropia y posición de garante”, extraído

página web www.terragnijurista.com.ar .

ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal Parte General , Ed. Ediar, Buenos Aires,

2000.

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