0259-2001 - control difuso

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCION Nº 0259-2005/TDC-INDECOPI

EXPEDIENTE Nº 111-2000/CRP-ODI-CCPL

M-SDC-02/1A

PROCEDENCIA : COMISION DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL COMISION DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL

EN LA OFICINA DESCENTRALIZADA DEL INDECOPI EN EL COLEGIO DE CONTADORES PUBLICOS DE LIMA (LA COMISION DELEGADA)

ACREEDOR : BELLEVILLE INVESTMENTS, LIMITED (BELLEVILLE) DEUDOR : EMPRESA RADIODIFUSORA 1160 S.A.

(RADIODIFUSORA 1160)

IMPUGNANTES : REPRESENTANTE DE LOS CREDITOS LABORALES WILSON ARIEL ALTESOR AGUIRRE

MATERIA : DERECHO CONCURSAL PROCESAL NULIDAD CONCLUSION DEL PROCESO DE

REESTRUCTURACION ACTIVIDAD : ACTIVIDADES DE RADIO Y TELEVISION SUMILLA: en el procedimiento concursal de Empresa Radiodifusora 1160 S.A. la Sala ha resuelto confirmar la Resolución N° 2847-2000/CRP-ODI-CCPL emitida por la Comisión de Reestructuración Patrimonial de la Oficina Descentralizada del Indecopi en el Colegio de Contadores Públicos de Lima el 20 de diciembre de 2000 mediante la cual declaró la conclusión del procedimiento de dicha empresa, levantó el estado de insolvencia, dispuso la disolución de su junta de acreedores y el archivo del expediente de declaración de insolvencia y aquellos correspondientes a las solicitudes de reconocimiento de créditos, considerando que se presentaron los supuestos previstos en el Decreto de Urgencia N° 110-2000. Lima, 16 de abril de 2001

I ANTECEDENTES El 23 de agosto de 1999, Belleville Investments Limited – en lo sucesivo Belleville - solicitó la declaración de insolvencia de Radiodifusora 1160. Tramitado el procedimiento, mediante Resolución N° 3298-1999/CRP-INDECOPI del 9 de noviembre de 1999, la Comisión de Reestructuración Patrimonial del Indecopi declaró la insolvencia de Radiodifusora 1160, situación que fue publicada el 6 de diciembre de 1999 en el diario oficial El Peruano. El 14 de diciembre de 1999, Astros S.A. - en adelante, Astros - interpuso recurso de apelación contra la mencionada Resolución y solicitó la suspensión del procedimiento. En la misma fecha, Racier S.A. - en adelante Racier - también interpuso recurso de apelación contra la misma Resolución alegando su nulidad y solicitando la adopción de medidas cautelares destinadas a suspender los efectos de la declaración de





2/26

insolvencia de Radiodifusora 1160 y evitar la convocatoria a su junta de acreedores. Mediante Resolución N° 0127-2000/TDC-INDECOPI del 24 de marzo de 2000, la Sala declaró de oficio la nulidad de la Resolución N° 3298-1999/CRP-INDECOPI mediante la cual se declaró la insolvencia de Radiodifusora 1160, en tanto que la referida Comisión no cumplió con investigar la existencia, origen, legitimidad y cuantía del crédito invocado por Belleville. En consecuencia, se ordenó que el expediente fuese remitido a la Comisión de Reestructuración Patrimonial del Indecopi a fin de que cumpliera con realizar la referida investigación. No obstante, por Resolución N° 16 del 31 de julio de 20001, el Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima declaró fundada la demanda de amparo presentada por Radiodifusora 1160, dejando sin efectos la Resolución N° 0127-2000/TDC-INDECOPI en los referidos extremos. El 22 de junio de 2000, la Comisión de Reestructuración Patrimonial del Indecopi remitió el expediente de insolvencia de Radiodifusora 1160 a la Comisión delegada. EL 25 de setiembre de 2000, se instaló la junta de acreedores de Radiodifusora 1160, eligiéndose a las autoridades de la misma, así como un comité de acreedores, decidiéndose someter a la insolvente a un proceso de reestructuración patrimonial por el plazo de un año, y designándose a Corporación Peruana de Consultoría S.A. como entidad administradora. En sesión del 24 de noviembre de 2000, la junta acordó otorgar a la administradora un plazo de 60 días para que adaptara el plan de reestructuración a las observaciones realizadas. El 4 de diciembre de 2000, se publicó en el diario oficial El Peruano, el Decreto de Urgencia N° 110-2000, emitido el 1 de diciembre de 2000, por medio del cual se dictaron medidas referidas a los procedimientos de insolvencia de empresas dedicadas a la actividad de telecomunicaciones en los que exista vinculación entre deudor y acreedor, seguidos sin la participación del directorio ni de la junta de accionistas de la empresa. El 4 de diciembre de 2000, Racier solicitó ante la Comisión delegada, que en aplicación de lo previsto en el Decreto de Urgencia N° 110-2000, dispusiera de oficio la conclusión del proceso concursal de Radiodifusora 1160 y que ordenara

1 La Resolución N° 16 fue confirmada por la Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante Resolución del 18 de octubre de 2000, cuya copia obra a fojas 3026 del expediente. Asimismo, mediante la Resolución del 18 de octubre de 2000 se integró el pronunciamiento de primera instancia en cuanto al extremo de la demanda referido al pedido para que se disponga la continuación del procedimiento, ordenando que la Comisión continúe con la tramitación del procedimiento de insolvencia de Radiodifusora 1160.





3/26

el levantamiento del estado de insolvencia y la disolución de la junta de acreedores. Mediante Resolución N° 2847-2000/CRP-ODI-CCPL del 20 de diciembre de 2000, la Comisión delegada, de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto de Urgencia N° 110-2000, declaró la conclusión del procedimiento de declaración de insolvencia de Radiodifusora 1160, levantó el estado de insolvencia de dicha empresa, dispuso la disolución de su junta de acreedores y el archivo del expediente de declaración de insolvencia y aquellos correspondientes a las solicitudes de reconocimiento de créditos. La Comisión delegada sustentó su pronunciamiento en las siguientes consideraciones: (i) en el presente caso se cumplieron los supuestos de hecho del Decreto

de Urgencia N° 110-2000; (ii) de la documentación que obraba en el expediente se desprendía que

Radiodifusora 1160 realizaba actividades de telecomunicaciones, reguladas por la Ley de Telecomunicaciones y que estaban comprendidas en la categoría 9213 de la Clasificación Industrial Uniforme de todas las Actividades Económicas, publicada por la Organización de las Naciones Unidas;

(iii) en la Resolución N° 1997-2000/CRP-ODI-CCPL, por medio de la cual se

reconocieron los créditos que Belleville mantenía frente a Radiodifusora 1160, se determinó que ambas empresas mantenían vinculación;

(iv) Casport S.A.C. actuó como administrador judicial de Radiodifusora 1160

a lo largo del procedimiento, en virtud a que fue nombrada como tal por el Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima mediante Resolución N° 1 del 23 de junio de 1999 (ello hasta antes del 25 de setiembre de 2000, fecha en que la junta de acreedores designó a Corporación Peruana de Consultoría S.A. como entidad administradora);

(v) quedó acreditado en el procedimiento que el directorio y la junta general

de accionistas de Radiodifusora 1160 no participaron en los actos realizados por dicha empresa durante el procedimiento de declaración de insolvencia;

(vi) en consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo III del Título

Preliminar de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, las normas de derecho público eran de aplicación inmediata, por lo que correspondía aplicar en el presente procedimiento, las consecuencias jurídicas del Decreto de Urgencia N° 110-2000.





4/26

El 9 y 23 de enero de 2001, el Representante de los Créditos Laborales y el señor Wilson Ariel Altesor Aguirre, acreedor de Radiodifusora 1160, apelaron de la Resolución N° 2847-2000/CRP-ODI-CCPL, solicitando que fuese declarada nula o revocada, sobre la base de los siguientes argumentos2: (i) al emitir la Resolución apelada sin haber citado ni oído previamente a los

acreedores para que manifestaran su posición respecto al pedido presentado por Racier para que se declarase la conclusión del procedimiento de Radiodifusora 1160, se vulneró su derecho de defensa, por lo que dicho acto administrativo estaba viciado de nulidad, dado que no se habrían respetado los principios fundamentales del debido proceso recogidos en el artículo 139 de la Constitución Política del Perú;

(ii) el Decreto de Urgencia N° 110-2000 era inconstitucional, en la medida

que no cumplía con los requisitos previstos en el numeral 19 del artículo 118 de la Constitución3: no respondía a una situación extraordinaria, puesto que la instalación de una junta de acreedores en el marco de un procedimiento concursal era un hecho cotidiano; una controversia entre accionistas y entre acreedor y deudor no constituía una causal económico financiera que ameritara la expedición de un decreto de urgencia; y no existía interés nacional en la situación de insolvencia de una empresa;

(iii) el referido Decreto de Urgencia también contravenía lo dispuesto en el

artículo 103 de la Constitución, dado que era una norma legal aplicable únicamente al proceso de reestructuración de Radiodifusora 1160;

(iv) en cuanto a los supuestos bajo los cuales se podía aplicar dicho Decreto

de Urgencia, Casport S.A.C., no era un administrador ajeno a Radiodifusora 1160, sino que en su calidad de accionista del 50% de acciones de dicha empresa hizo valer judicialmente una norma estatutaria de acuerdo a la cual le correspondía asumir la administración; de otro lado, la existencia de vinculación entre acreedor y deudor no desvirtuaba la validez de la junta de acreedores; y, por último, la falta de participación de los órganos societarios en el procedimiento de insolvencia era una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Reestructuración Patrimonial.

Finalmente, el señor Altesor solicitó que se suspendieran los efectos de la resolución apelada. El 26 de marzo de 2001, el expediente fue elevado a la Sala.

2 Cabe señalar que ambas apelaciones se encuentran sustentadas en los mismos fundamentos de hecho y de derecho. 3 CONSTITUCION POLITICA DEL PERU, Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República: (…) 19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. (…)





5/26

II CUESTIONES EN DISCUSION De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado en el presente caso, debe determinarse lo siguiente: (i) si la Resolución N° 2847-2000/CRP-ODI-CCPL, mediante la cual se

declaró la conclusión del proceso concursal de Radiodifusora 1160 adolece de defectos que la vicien de nulidad, considerando que fue emitida sin notificar previamente a las partes en el procedimiento; y,

(ii) si, en el presente caso, correspondía aplicar lo dispuesto en el Decreto

de Urgencia N° 110-2000.

III ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION III.1 La nulidad alegada por los apelantes Los apelantes alegan que al emitir la Resolución N° 2847-2000/CRP-ODI-CCPL sin haber citado ni oído previamente a los acreedores para que manifiesten su posición respecto al pedido presentado por Racier para que se declarase la conclusión del procedimiento de Radiodifusora 1160, se vulneró su derecho de defensa, por lo que dicho acto administrativo estaba viciado de nulidad. Al respecto, se debe indicar que la Resolución N° 2847-2000/CRP-ODI-CCPL constituye una actuación realizada por la Comisión delegada, en aplicación de lo previsto en el Decreto de Urgencia N° 110-2000, en el cual no se prevé ningún procedimiento a seguir para su aplicación. Asimismo, se debe señalar que la aplicación del Decreto de Urgencia N° 110-2000 constituye una actuación de oficio de la Comisión delegada4, lo cual queda corroborado por el hecho de que en el contenido de dicho acto administrativo no se hace referencia al escrito de Racier en el que instaba a la autoridad concursal para que aplique la norma. De tal forma, la Comisión delegada no se encontraba obligada a correr traslado de dicho pedido a las demás partes en el procedimiento. En cuanto a la inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia N° 110-2000 planteada por los apelantes, debe tenerse en consideración que una alegación de dicha naturaleza excede las competencias propias de los órganos administrativos, incluso en el caso de este tribunal administrativo. El control de constitucionalidad de las leyes es una expresión propia del estado de derecho que permite vías de control político para garantizar el respeto y

4 Cabe precisar que el ejercicio de tal facultad no está en relación con la forma en que la autoridad administrativa tome conocimiento de los hechos, lo que indistintamente podrá ocurrir por propia actuación o por iniciativa de un particular.





6/26

preeminencia de la norma fundamental respecto de cualquier otra que pudiera formar parte del ordenamiento jurídico. En esta labor, el fuero natural elegido por nuestra propia Constitución Política del Perú es el que corresponde al Tribunal Constitucional por la vía del denominado control concentrado de constitucionalidad. Dicho mecanismo ordinario ha sido complementado - excepcionalmente - por la facultad atribuida expresa y exclusivamente a los jueces para ejercer el denominado control difuso y preferir la Constitución a cualquier otra norma que la vulnere. La actuación del juez en este caso específico se sustenta en una expresa previsión constitucional5 y debe sujetarse a una serie de rigores desarrollados en la Ley Orgánica del Poder Judicial para tal efecto y que por ejemplo, incluyen la elevación en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la sentencia que contenga un pronunciamiento de esta naturaleza6. Pretender que un tribunal administrativo como esta Sala aplique el control de constitucionalidad expresamente atribuido por la propia Constitución a los jueces en el acápite correspondiente al Poder Judicial importaría arrogarse atribuciones, desconocer el principio de legalidad - toda vez que no existe norma de desarrollo constitucional que así lo establezca – y subvertir el estado de derecho. Así, sobre la base del principio de legalidad de la actividad administrativa, la administración publica actúa en ejercicio de una atribución regulada o predeterminada por ley. En ese sentido, la administración pública sólo podrá realizar aquello para lo que está expresamente facultada. De tal forma, a diferencia de los particulares quienes sólo pueden ser obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohibe, la administración sólo puede hacer lo que la ley la faculta a hacer.

En este sentido, la Comisión y esta Sala, en segunda instancia, sólo pueden actuar de acuerdo a las competencias y facultades que se encuentran definidas

5 CONSTITUCION POLITICA DEL PERU, Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

6 LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, Artículo 14.- De conformidad con el artículo 236o. de la Constitución, cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.

Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de casación.

En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece.

Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por Acción Popular.





7/26

en la Ley, y cualquier acto que lleven a cabo más allá de las competencias que les corresponden, estará viciado de nulidad tal, como establece el artículo 43, inciso a) de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos7. De lo anterior se desprende que la autoridad concursal, al no existir una norma que la habilite expresamente para inaplicar una norma que considere inconstitucional, no podrá aplicar el control de la constitucionalidad de las leyes. Ello, sin perjuicio de que los posibles afectados empleen las vías que el ordenamiento les franquea. Por ello, la Sala considera que en el presente caso no se presenta un vicio que acarree la nulidad de la Resolución N° 2847-2000/CRP-ODI-CCPL, por lo que, a continuación, corresponde analizar si en el presente caso se presentaron los supuestos previstos en el Decreto de Urgencia N° 110-2000. III.2 La aplicación del Decreto de Urgencia N° 110-2000 El 4 de diciembre de 2000 fue publicado el Decreto de Urgencia N° 110-2000 mediante el cual se dictaron medidas dirigidas a evitar que los procedimientos de insolvencia fuesen afectados por la existencia de vinculación económica entre deudor y acreedor:

Artículo 1.- Cuando, en los procedimientos de insolvencia seguidos conforme al Texto Unico Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial aprobado por Decreto Supremo N° 014-99-ITINCI, se demuestre que el acreedor que ha solicitado la insolvencia de una empresa de la actividad de telecomunicaciones está vinculado al deudor, según los criterios del Artículo quinto de la Ley de Reestructuración Patrimonial, quedará concluido el proceso de insolvencia y disuelta la junta de acreedores.

Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en esta norma, se requerirá asimismo, que la administración del insolvente esté o haya estado en poder de un administrador judicial y no conste la participación del Directorio y de la Junta General de Accionistas de la empresa deudora en el proceso de insolvencia.

Quedan a salvo los derechos de los acreedores para iniciar un nuevo proceso de insolvencia.

7 TEXTO UNICO ORDENANDO DE LA LEY GENERAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, Artículo 43.- Son nulos de pleno derecho los actos administrativos:

a) Dictados por órgano incompetente (…)





8/26

De la citada norma se desprende que para que se apliquen las consecuencias jurídicas previstas en ella – la conclusión del procedimiento y la disolución de la junta de acreedores – será necesario que concurran los siguientes supuestos: (i) que la empresa deudora realice actividad de telecomunicaciones; (ii) que exista vinculación entre el acreedor que solicite la declaración de

insolvencia y el deudor; (iii) que la administración de la insolvente esté o haya estado en poder de un

administrador judicial; y, (iv) que no conste la participación del directorio ni de la junta general de

accionistas de la empresa deudora en el procedimiento de insolvencia. De los actuados en el expediente se desprende que Radiodifusora 1160 realiza actividades consistentes en la operación y explotación de estaciones de televisión y transmisión de programas televisivos, las cuales se encuentran reguladas por la Ley de Telecomunicaciones. Así, en el presente caso, se cumple el primero de los requisitos para la aplicación del Decreto de Urgencia. Como se indicó en la sección de antecedentes, la insolvencia de Radiodifusora 1160 fue declarada mediante Resolución N° 3298-1999/CRP-INDECOPI, a solicitud de Belleville. Posteriormente, por Resolución N° 1997-2000/CRP-ODI-CCPL del 22 de setiembre de 2000 la Comisión delegada reconoció los créditos que Belleville mantenía frente a Radiodifusora 1160, declarando que dichas empresas mantenían vinculación, de acuerdo a los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley de Reestructuración Patrimonial. En consecuencia, el segundo requisito también se cumple en el presente caso. En relación con el tercer requisito, Casport S.A.C. actuó como administrador judicial de Radiodifusora 1160 a lo largo del procedimiento, en virtud a que fue nombrada como tal por el Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima mediante Resolución N° 1 del 23 de junio de 1999 (ello hasta antes del 25 de setiembre de 2000, fecha en que la junta de acreedores designó a Corporación Peruana de Consultoría S.A. como entidad administradora). En tal sentido fue un administrador judicial, Casport S.A.C., el que se apersonó al procedimiento en representación de Radiodifusora 1160 y contestó al emplazamiento para que la empresa deudora acreditara capacidad de pago. De tal forma, se cumple el tercer supuesto exigido por el Decreto de Urgencia N° 110-2000. Con respecto a lo alegado por los apelantes, en cuanto a que Casport S.A.C. no era un administrador ajeno a Radiodifusora 1160, sino que en su calidad de accionista del 50% de acciones de dicha empresa hizo valer judicialmente una





9/26

norma estatutaria de acuerdo a la cual le correspondía asumir la administración, cabe señalar que ello no desvirtúa el hecho de que haya actuado como administrador judicial, dado que fue nombrado mediante una resolución judicial. Finalmente, con respecto al cuarto requisito, se debe señalar que el directorio y la junta general de accionistas de la empresa deudora se vieron impedidas de intervenir en el procedimiento de insolvencia, dado que en la resolución mediante la cual el Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima nombró como administrador judicial a Casport S.A.C. también se ordenó la suspensión de las facultades del directorio, la presidencia del directorio, la gerencia general y demás órganos de Radiodifusora 1160. Por ello, también se cumple el último de los requisitos. En consecuencia, habiéndose cumplido los requisitos previstos en el Decreto de Urgencia N° 110-2000 correspondía aplicar las consecuencias jurídicas previstas en el mismo a las situaciones jurídicas existentes, como es el caso de la situación de insolvencia de Radiodifusora 1160, declarando la conclusión del proceso concursal de dicha empresa y la disolución de su junta de acreedores, tal como hizo la Comisión delegada en el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo Tercero del Título Preliminar del Código Civil8.

IV RESOLUCION DE LA SALA Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto confirmar la Resolución N° 2847-2000/CRP-ODI-CCPL emitida por la Comisión de Reestructuración Patrimonial de la Oficina Descentralizada del Indecopi en el Colegio de Contadores Públicos de Lima el 20 de diciembre de 2000 mediante la cual declaró la conclusión del procedimiento de Empresa Radiodifusora 1160 S.A., levantó el estado de insolvencia de dicha empresa, dispuso la disolución de su junta de acreedores y el archivo del expediente de declaración de insolvencia y aquellos correspondientes a las solicitudes de reconocimiento de créditos. Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Mario Pasco Cosmópolis, Juan Francisco Rojas Leo y Liliana Ruiz de Alonso.

HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE Presidente

8 CODIGO CIVIL, TITULO PRELIMINAR, Artículo III.- La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú.





10/26

El voto del señor vocal Alfredo Bullard González es como sigue:

Mi voto es porque la Sala revoque la Resolución Nº 2847-2000/CRP-ODI-CAMARA que declaró la conclusión del procedimiento de Radiofusora 1160, levantó el estado de insolvencia, dispuso la disolución de su junta de acreedores y el archivo del expediente de declaración de insolvencia y aquellos correspondientes a las solicitudes de reconocimiento de créditos, en mérito a las siguientes consideraciones: Como se menciona en la sección antecedentes, el 4 de diciembre de 2000 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 110-2000, por medio del cual se dictaron medidas referidas a los procedimientos de insolvencia de empresas dedicadas a la actividad de telecomunicaciones en los que exista vinculación entre deudor y acreedor, seguidos sin la participación del directorio ni de la junta del accionista de la deudora. En su recurso de apelación, el Representante de los Créditos Laborales y el señor Wilson Ariel Altesor Aguirre solicitaron que la Resolución Nº 2847-2000/CRP-ODI-CAMARA fuese declarada nula o revocada, entre otros argumentos, porque el Decreto de Urgencia antes citado era inconstitucional, por lo cual, no debía ser aplicado al presente caso. La pregunta central en este tema es si un Tribunal Administrativo, como el que integra quien suscribe el presente voto, esta en la capacidad de aplicar control difuso a un Decreto de Urgencia o si ello es una competencia exclusiva y excluyente del Poder Judicial, en atención al Principio de Legalidad. Considero que para entender los alcances del Principio de Legalidad es importante analizar su origen histórico. El Principio de Legalidad surgió como respuesta a las arbitrariedades cometidas por el monarca francés: "la administración del Antiguo Régimen funcionaba sobre la idea central de la soberanía del Rey, capaz de actuar tanto por normas generales como por rescriptos singulares no vinculados a Ley alguna y capaces, además, de pasar por encima de las Leyes existentes; …"9. El Rey era el soberano y no había poder alguno que pudiese limitar su autoridad o la de sus ministros, lo cual desembocó en grandes arbitrariedades. Ante esta situación, una de las consecuencias de la Revolución Francesa fue la de limitar el poder de la Administración, bajo el concepto de división de poderes,

9 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Administración Pública y la Ley. En: Themis. Revista de Derecho. Nº 40. p.230.





11/26

naciendo así el Principio de Legalidad: "la Administración sólo puede hacer lo que la Ley le manda". En sentido contrario, los particulares se rigen por el Principio de Libertad: "nadie puede ser obligado a hacer lo que la Ley no manda ni impedido de hacer lo que la ley no prohibe"10. Así, la actuación de los gobernantes debía limitarse a exigir el cumplimiento de la Ley y, nada más que lo estipulado en la Ley, pues ello era garantía de que los derechos de los ciudadanos serían respetados. La revolución, influenciada por Rousseau, creyó ciegamente en la Ley: "cuando todo el pueblo legisla sobre todo el pueblo, no considera sino a sí mismo, y si establece una relación, es la del objeto entero bajo un punto de vista hacia el objeto entero bajo otro punto de vista, sin ninguna división (del todo). Entonces la materia sobre la cual se legisla es general así como la voluntad que legisla. Es aquel acto llamado ley"11. La ley era producto de la decisión del pueblo entero (voluntad general) decidiendo sobre el pueblo entero, por medio - y esto es igualmente esencial – de normas generales y comunes12, lo cual significaba que todo órgano público (del Rey para abajo) ejercía sólo el poder que la Ley ha definido previamente, en la medida tasada por la Ley, mediante el procedimiento y las condiciones que la propia ley establece, y ningún otro poder. Sólo la Ley manda y todos los agentes, administrativos o judiciales, en cuanto agentes comisionados por el pueblo, son simples ejecutores de la misma, que comprueban que el supuesto de hecho previsto por la Ley se ha producido y que seguidamente deciden lo que la Ley ha determinado previamente como procedente13. Por ello, García de Enterría afirma lo siguiente: “El Derecho Administrativo es un hijo directo de la consagración del sistema revolucionario del “reino de la Ley”, el cual supone la legalización completa de toda la acción del Estado sobre los ciudadanos, a quienes únicamente en virtud de la Ley se puede exigir obediencia. En la concepción originaria, la Ley no tendría objeto (art. 4 de la Declaración de Derechos de 1789) que asegurar la coexistencia de las libertades de los ciudadanos entre sí, garantizar, en definitiva, la libertad y la igualdad”14.

10 CONSTITUCION POLITICA DEL PERU; Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. b)

11 Citado por GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Administración Pública y la Ley. En: Themis. Revista de Derecho. Nº 40. p. 230.

12 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Administración Pública y la Ley. En: Themis. Revista de Derecho. Nº 40. p. 230.

13 Ibid. p. 233.

14 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de la Administración. Editorial Civitas. Segunda Edición, 1996. p. 40.





12/26

Dentro de este esquema conceptual, el estricto cumplimiento de la Ley no sólo estaba dirigido a la Administración sino que también se exigió al juez que sea sólo la boca de la Ley, cuyas palabras debían limitarse a repetirla, sin modificarla. Esto claramente refleja la ideología acerca del poder político del soberano - el pueblo -, en la medida que dicha exigencia constituía un criterio orientado a limitar el poder judicial al momento de interpretar y aplicar la Ley15. El pueblo se expresaba a través de la Ley por lo cual ningún órgano - judicial o administrativo - podía modificar la voluntad del pueblo soberano. Esta doctrina actualmente ha sido totalmente superada. El Poder Judicial era antes un mero aplicador de la ley a un caso particular; mientras que la Administración cumplía lo que la ley le ordenaba. El Principio de Legalidad nació y tuvo su desarrollo dentro de la concepción de las relaciones jurídicas bilaterales Administración - Administrado pues sería en estos casos en que era importante limitar la esfera de actuación de la Administración Pública, la cual se concebía como una organización dotada de privilegios y prerrogativas frente al particular. En esta relación bilateral la Administración, originariamente, exigía o prohibía determinadas conductas a los ciudadanos porque se entendía que la gestión y el servicio que prestaba la Administración estaba en función del interés colectivo. La doctrina entiende que la función administrativa es la actividad desarrollada por los órganos públicos en relación jerárquica (aspecto orgánico), para la ejecución concreta y práctica de los cometidos estatales (aspecto sustancial) que se hace efectiva mediante actos16 y hechos jurídicos públicos (aspecto procesal)17 Así, la administración es una organización encaminada a concretar los fines del Estado, para lo cual recaudará impuestos; evaluará que los administrados cumplan con determinados requisitos para realizar determinadas actividades y luego los fiscalizará; será titular de ciertos servicios, etc. Como puede apreciarse, el sometimiento del juez y, en especial, de la Administración a la Ley se justificó en un momento histórico determinado, siendo realmente importante, dentro del esquema de relaciones administración - administrado, exigir a aquella que su actuación se ciña a lo estrictamente dispuesto en la Ley pues ello es esencial para la consolidación del Estado de Derecho y la protección de los derechos fundamentales de las personas.

15 FROSINI, Vittorio. Teoría de la Interpretación Jurídica. Ed.: Temis, Santa Fe, Bogota, 1991. p. 2.

16 En donde se refleja claramente la situación de ventaja que tiene la administración frente al administrado es en los caracteres jurídicos que rodean al acto administrativo: la presunción de legitimidad, ejecutividad, ejecutoriedad, estabilidad e impugnabilidad. Al respecto, Ver: DROMI, José Roberto. El Acto Administrativo. Ed.: Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997. pp. 75 y ss.

17 DROMI, José Roberto. Introducción al Derecho Administrativo. Ed.: Grouz, Madrid, 1986. p. 74.





13/26

Bajo tal esquema era entendible que se considere que la Administración Pública no podía dejar de aplicar la Ley incluso cuando la considerará que la misma iba contra la propia Constitución. Tal margen le estaba vedado a entes cuya única función no era decir Derecho, sino aplicarlo. Y se quería evitar darle la posibilidad de escapar de la Ley con el argumento que ella no se ajustaba a un texto más amplio y abstracto como la Constitución. Además, esa misma posibilidad le estaba vedada también al Poder Judicial, que debía limitarse a aplicar el texto expreso y literal de la Ley. Sin embargo, ante la aparición de entes administrativos que cumplen funciones en donde la relación ya no es administración - administrado, sino administrado - administración - administrado, esto es, los procedimientos trilaterales: ¿podemos seguir aplicando sin mayor cuestionamiento el Principio de Legalidad entendido en esos términos, a estos nuevos organismos? Como bien dice García de Enterría: "Las funciones y actividades que realiza la Administración son algo puramente contingente e históricamente variables, que dependen esencialmente de una demanda social, distinta para cada órbita cultural y diferente también en función del contexto socioeconómico en el que se produce"18. En la actualidad, estamos asistiendo a un progresivo desarrollo de entes que resuelven controversias entre particulares, siendo los procedimientos trilaterales la manifestación de esta nueva función que cumplen los organismos administrativos creados para estos efectos. Los entes a los que hacemos referencia son los tribunales administrativos. En los procedimientos administrativos trilaterales, la posición de los administrados frente a la Administración no es más una situación total de desventaja sino que, más bien, la actuación del tribunal administrativo debe ser neutra, imparcial e independiente, sometida únicamente al Derecho y, en concreto, al ordenamiento jurídico. Estos Tribunales administran justicia, y por tanto deben decidir casos entre particulares sujetándose a los derechos y obligaciones que la Ley impone a estos particulares. Esto no implica que se desarrolle función jurisdiccional, la que está limitada al Poder Judicial por el artículo 139, inciso primero de la Constitución. Función jurisdiccional quiere decir que el órgano que la ejerce es el que está en capacidad de decir derecho de manera definitiva, lo cual no es aplicable a los órganos administrativos, cuyas decisiones siempre pueden ser revisadas por el Poder Judicial.

18 GARCIA DE ENTERRIA, EDUARDO Y FERNANDEZ, TOMAS RAMON. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Ed.: Civitas Ediciones, S.L., Madrid 1999. pp 27.





14/26

Esto explica por qué la doctrina califica también al procedimiento trilateral como procedimiento cuasijurisdiccional, manifestando que este procedimiento está "dirigido a decidir un conflicto de intereses suscitado con motivo de la actuación pública o en asuntos de interés público y en donde la autoridad ejerce el rol de instructor de la causa con facultades inherentes a la jurisdicción retenida. Mediante este tipo de procedimientos, la Administración Pública obtiene competencia para conocer, instruir y resolver(…)"19. Así, son cuasijuridiccionales porque, a pesar de impartir justicia, no pueden emitir pronunciamiento definitivo e irrevisable, potestad que es exclusiva del Poder Judicial. En ese sentido, materias que antes eran de competencia privativa del Poder Judicial como los procesos concursales, de Protección al Consumidor, entre otros, ahora son de conocimiento previo por parte de organismos administrativos especializados en dichas materias, teniendo la Administración una competencia primaria, esto es, casos que podrían ser conocidos o lo fueron de manera directa por el Poder Judicial, son por razones técnicas o de diverso orden derivadas de manera previa a la Administración. Al resolver estos casos, los Tribunales Administrativos hacen y dicen justicia sin perjuicio que corresponda a las Cortes determinar de manera definitiva si hicieron y dijeron justicia de manera correcta. Por su parte, en su desempeño, los Tribunales administrativos deben actuar de manera neutral, imparcial e independiente. Con relación a su neutralidad, deben resolver el caso sin tener interés en el sentido de la decisión. Respecto a su imparcialidad, la autoridad que debe dirimir un conflicto de intereses deberá tener una posición equidistante frente las partes, o como también se dice, no debe ser parte20. Sobre la independencia de los Tribunales Administrativos, Dromi manifiesta que: “el órgano administrativo a veces es juzgador parcial, por ser parte interesada,

pero siempre está sujeto a órdenes e instrucciones. La Administración carece del presupuesto político-jurídico, que da razón de esencia y justificación al Poder Judicial: La independencia”21. Desde nuestro punto de vista, esta concepción no es aplicable a los Tribunales Administrativos. Estos organismos al momento de resolver un caso particular no tienen autoridad jerárquica por encima que les ordene cómo resolver sino que, por el contrario, su decisión debe ceñirse a lo estipulado en el ordenamiento jurídico. Ninguna autoridad puede ordenarle cómo decidir en los casos que son de su conocimiento. Así, de la misma manera como un juez no esta sujeto a un mandato jerárquico ni siquiera por un Tribunal superior, a momento de resolver, un Tribunal administrativo no esta sujeto a

19 MORON URBINA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Editorial: Rodhas, Lima, 1999. p. 74.

20 CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal I. Ediciones Jurídica Europa-América, Buenos Aires, 1971. p. 84.

21 DROMI, José Roberto. Introducción al Derecho Administrativo. Ed.: Grouz, Madrid, 1986. p. 163.





15/26

ningún mandato superior al momento de resolver un caso sometido a su competencia, sin perjuicio que su decisión sea revisable por otro órgano administrativo o por el órgano judicial. Como bien dice García de Enterría, “el Juez es viva vox iuris, iuris dictio, directamente vinculado al Derecho, sin insertarse jerárquicamente para el ejercicio de su función en organización alguna, sin perjuicio de que exista un aparato administrativo que contribuya al adecuado ejercicio de sus funciones”22. Esta misma caracterización del Juez podemos manifestar sobre la función que cumplen los Tribunales Administrativos cuando administran justicia administrativa. Como hemos visto, la labor de los Tribunales Administrativos se asemeja a la realizada por los jueces, toda vez que son entes que deben actuar de manera neutral, imparcial e independiente, siendo sus decisiones producto del análisis del ordenamiento jurídico al caso particular y para el cumplimiento de su función resolutoria, los Tribunales Administrativos no están sometidos a autoridad alguna. Asimismo, deben aplicarse las garantías del debido proceso a los procedimientos administrativos que se tramitan ante ellos23. Esto implica que los administrados tienen el derecho que los conflictos entre particulares sujetos a la decisión administrativa sean resueltos resguardando sus derechos fundamentales. Y es un derecho fundamental de todo administrado que la Constitución tenga plena y total vigencia en el procedimiento, y dicha vigencia no puede estar limitada al proceso judicial, debe incluir al procedimento administrativo. Por ello, el Tribunal Administrativo deberá velar por que la Constitución se aplique y no podrá inaplicarla en el caso concreto que tiene que resolverse. Si la función que cumplen los Tribunales Administrativos, a pesar de que se encuentran dentro de la estructura administrativa del Estado, es similar a los jueces, nos planteamos la siguiente interrogante ¿los Tribunales Administrativos deben o no aplicar una norma inconstitucional en los procedimientos que son de su competencia? Si la respuesta es positiva, luego deberíamos analizar si al momento de escoger la norma adecuada para la resolución del caso concreto se encuentra la de inaplicar una norma con rango de ley violatoria de la Constitución. El control difuso es la facultad que tienen los “jueces” para, en un caso concreto y dentro de un “proceso judicial”, inaplicar una norma que a su criterio consideran

22 GARCIA DE ENTERRIA, EDUARDO Y FERNANDEZ, TOMÁS RAMÓN. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Civitas Ediciones, S.L., Madrid 1999. pp 30.

23 Cfr. ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. Apuntes sobre la exigibilidad de un debido proceso en los diferentes Procedimientos Administrativos. Reflexiones sobre las experiencias peruanas y mundiales sobre el Particular. En: Derecho y Sociedad. Nº 15. Año XI. 2000. pp. 83 –92.





16/26

inconstitucional. Esta doctrina alcanza popularidad con el pronunciamiento que emitió el Juez John Marshall en el caso Marbury vs Madison en los Estados Unidos, consagrando así el llamado control difuso. El juez Marshall al momento de resolver el caso señaló que la ley que facultaba a Marbury solicitar directamente a la Corte la emisión de un writ of mandamus que obligue al gobierno a que lo nombre como juez era inconstitucional, pues dicha norma no estaba dentro de los supuestos que preveía la Constitución para que los particulares pudiesen recurrir directamente ante la Suprema Corte. Cuando en 1803 se sentencia por la Corte Suprema Federal el célebre caso "Marbury c/ Madison", el juez Marshall sostiene que si una ley está en oposición con la Constitución, y ambas se aplican a un caso particular, el tribunal debe decidir: a) o aplicar la ley dejando de lado la Constitución, b) o aplicar la Constitución dejando la ley, es decir, tiene que determinar cuál de las dos normas en conflicto rigen el caso24. El principio lógico de contradicción dice que ante la posibilidad de que dos normas sean contradictorias entre sí, hay que afirmar que las dos no pueden ser válidas (este principio no nos indica cuál es válida y cual es inválida). Saber qué norma es válida requerirá acudir a un principio que no es lógico-jurídico, sino de ordenación política-jurídica, esto es, el principio de supremacía constitucional: será inválida la norma inferior que esté en pugna con la superior25. En otras palabras, cuando existen dos normas contradictorias entre sí y las dos normas se invocan para la aplicación del caso concreto se debe escoger cuál es la aplicable, siendo ésta la de mayor jerarquía. Luego, siempre las normas constitucionales son aplicables por encima de cualquier norma con rango legal. Este fue el principio establecido en la sentencia del juez Marshall. Por otro lado, debemos recordar lo que enseñaba Kelsen sobre la regularidad de la producción de las normas, ya sean éstas generales o particulares: legislación y ejecución (supuestamente, los actos que emiten los jueces y, en especial, la administración) son dos etapas jerarquizadas de “creación del Derecho”, y dos etapas intermedias. La Constitución, ley, reglamento, acto administrativo y sentencia, acto de ejecución, son simplemente los estadíos típicos de la formación de la voluntad colectiva en el estado moderno26 las garantías de la legalidad de los reglamentos y las de la constitucionalidad de las leyes son, entonces, tan concebibles como las garantías de la regularidad de los actos jurídicos individuales. En otras palabras, las normas de inferior jerarquía, ya sean

24 BIDART CAMPOS, Germán. La interpretación y El Control Constitucionales en la Jurisdicción Constitucional. Ed.: Ediar. Sociedad Anónima Editora, Industrial y Financiera. Buenos Aires. 1987. p.119.

25BIDART CAMPOS, Germán. La interpretación y El Control Constitucionales en la Jurisdicción Constitucional. Ediar. Sociedad Anónima Editora, Industrial y Financiera. Buenos Aires. 1987. pp.79.

26KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución. En: Ius Et Veritas. Revista de Derecho. Nº 9. pp. 18.





17/26

generales o particulares, deben respetar las normas de mayor jerarquía27. El control difuso es uno de los mecanismos por el cual se busca garantizar la regularidad de la producción de las normas.

Al momento de emitir nuestros actos, puede darse el caso que la ley aplicable sea inconstitucional. Bajo el Principio de Legalidad, debemos emitir el acto administrativo cumpliendo la Ley, a sabiendas que el acto emitido es legal pero, paradójicamente, por respeto a los principios clásicos del derecho, inconstitucional. Al momento de decidir un caso concreto, debemos preguntarnos: ¿qué debemos preferir emitir actos administrativos legales pero inconstitucionales o constitucionales pero legales?. Asimismo, ¿podríamos decir que el acto administrativo emitido es un acto fundado en Derecho si viola la Constitución? Es importante recordar que al momento en que el Juez John Marshall emitió este pronunciamiento no existía norma expresa alguna en la Constitución que lo facultase a inaplicar una ley para un caso particular28. La jurisprudencia entendió que implícitamente estaba dentro de sus competencias la facultad de inaplicar una norma que vulnerase la Constitución para el caso particular. Debía preferirse la Constitución por sobre cualquier otra norma. Este pronunciamiento fue una decisión bastante polémica en su momento y no del total agrado de los políticos. Sin embargo, a la luz de los años esta decisión ha sido una de las decisiones judiciales más acertadas que ha emitido la jurisprudencia en la historia jurídica moderna. El control difuso se ha convertido en uno de los mecanismos más eficientes de defensa de la Constitución y de los derechos fundamentales que actualmente existe. No existe pues razón para pensar por qué la pirámide de Kelsen, que establece la primacía de la Constitución sobre otras normas de inferior jerarquía, debe invertirse cuando quien debe decir Derecho es un Tribunal Administrativo. Ello, además desvirtuaría por completo el control que la administración debe hacer sobre sus propios actos precisamente para preservar la legalidad de los mismos. Es un derecho de los particulares que al decirse Derecho se apliquen las normas pertinentes y es una facultad de la Administración poder enmendar cualquier defecto cuya corrección pueda ser llevada a cabo por el Poder Judicial. Esto se desprende no solo de la doctrina, sino de la propia redacción de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos que en su artículo 114

27KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución. En: Ius Et Veritas. Revista de Derecho. Nº 9. pp. 18 y 19. 28Cfr. QUIROGA LEON, Anibal. “Control “difuso” y “Control concentrado” en el Derecho Procesal Constitucional peruano. En: Derecho Nº 50, Facultad de Derecho de la PUCP. Pp. 207 a 233.

GARCIA BELAUNDE, Domingo. De la Jurisdicción Constitucional al derecho procesal constitucional. 2da edición. Lima Grijley,2000. Pp. 118.





18/26

señala: "La presente Ley debe aplicarse y cumplirse teniendo en cuenta que sus reglas tienen por objeto crear las garantías, trámites y recursos destinados a asegurar el procedimiento anterior a la acción que los interesados pueden hacer valer ante el Poder Judicial, siempre y cuando agoten, previamente, la vía administrativa; y por tanto cautela igualmente el Derecho de la Administración Pública, dándole oportunidad de encausar el trámite y su resolución conforme a derecho. Por consiguiente, ningún asunto de carácter administrativo podrá ser llevado a la vía judicial sin el cumplimiento previo de este procedimiento, de acuerdo a lo que dispone el artículo 13º de la Ley Orgánica del Poder Judicial." y, por tanto, es obligación de la autoridad administrativa velar porque sus pronunciamientos no sean contrarios al ordenamiento jurídico. Esto implica que la Administración, a fin de preservar la legalidad de su pronunciamiento, cuenta con la facultad de ajustar el mismo a la Ley y a la Constitución. Incluso la misma Ley establece en su artículo 43, inciso b29, que pueden ser declaradas nulos los actos contrarios a la Constitución y a las Leyes. Claramente, la Ley reconoce que la administración puede evaluar la Constitucionalidad de sus propios actos. Así, no puede un Tribunal Administrativo dejar de aplicar la Constitución. La finalidad de un procedimiento administrativo no puede ser otra que la vigencia absoluta de la ley (entendiendo por ley, toda norma del ordenamiento jurídico). Lo señalado se refuerza por el hecho particular y específico en virtud del cual la Administración Pública actúa regida por el principio de legalidad. A partir de tal constatación es lógico afirmar que quien se rige en sus actuaciones por la ley debe también tener como finalidad el irrestricto cumplimiento de la misma cuando de aplicarla a casos particulares se trata. La finalidad de aplicar la ley a través de un procedimiento administrativo coloca a la autoridad administrativa en la necesidad de tener que definir qué ley es la aplicable al caso que conoce y definir la consecuencia querida por el legislador para determinadas conductas en un tiempo determinado. En otras palabras, en la aplicación de la ley la autoridad administrativa no puede sustraerse a la evaluación e identificación de la ley vigente al momento de producirse los hechos cuyo juzgamiento tiene encomendado pues, precisamente, esa es la actuación que le corresponde para garantizar la plena vigencia de la misma. Lo importante en un proceso es que todos los actos están destinados a poner fin al conflicto de intereses presentados frente a la autoridad sean resueltos por un ente imparcial y neutral y con respeto a las garantías al debido proceso.

29 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMNISTRATIVOS; Artículo 43º.- Son nulos de pleno derecho los actos administrativos: (…) b) Contrarios a la Constitución y a las leyes y los que contengan un imposible jurídico. (la cursiva es nuestra) (…)





19/26

En ese sentido, el pronunciamiento emitido por los Tribunales Administrativos es también producto de una secuencia previa de actos procedimentales dirigidos a solucionar el conflicto de intereses que conoce, debiendo actuar con imparcialidad, neutralidad e independencia, respetando las garantías del debido proceso y sometidos únicamente al ordenamiento jurídico y no a ninguna autoridad. La diferencia entre el pronunciamiento emitido por los Tribunales Administrativos y los jueces radica, como ya se dijo, en el carácter de cosa juzgada que tienen los pronunciamientos judiciales. Esta diferencia es sumamente importante para el correcto funcionamiento del Estado de Derecho pues ello implica que la decisión del órgano jurisdiccional es irrevisable. Sin embargo, consideramos que ello no obsta a que se apliquen los mismos principios y deberes que tienen los jueces a los tribunales administrativos para el mejor cumplimiento de sus deberes y funciones. Si el control difuso busca garantizar que el pronunciamiento que emita el juez, al momento de resolver un caso concreto, respetará los principios y normas establecidas en la Constitución, ¿porqué los Tribunales Administrativos deben limitarse a la legalidad de sus actos a pesar de que estos puedan ser inconstitucionales? La función de los Tribunales Administrativos es conocer en última instancia administrativa los casos que se le presentan, no debiendo aplicar una norma inconstitucional pues ello vulnera el principio de supremacía constitucional y de respeto a los derechos fundamentales de la persona. El principio de legalidad pierde fuerza ante el principio de supremacía constitucional: ¿podríamos decir que un acto administrativo emitido por un Tribunal Administrativo esta fundado en derecho si aplica una norma inconstitucional que vulnera derechos fundamentales? Consideramos que la autoridad debe acudir a los principios rectores previsto en la Constitución por encima de cualquier principio de legalidad. Debemos preferir emitir un acto constitucional antes que legal. Para determinar si podemos inaplicar una ley que vulnera la Constitución debemos analizar si dentro de las competencias de los Tribunales Administrativos se encuentra la de ejercer el control difuso. La doctrina entiende que la competencia es el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. En otras palabras, la competencia de los órganos administrativos esta conformado por el conjunto de





20/26

atribuciones que, en forma expresa o razonablemente implícita, confieren la Constitución Nacional y las demás normas jurídicas30. (el subrayado es nuestro) Al momento de analizar las competencias de un órgano no basta con hacer una interpretación literal del artículo que crea sus competencias, sino que, además, debemos analizar que otros actos puede hacer, que no estando expresamente previstos en el articulado de la norma, son imprescindibles para la adecuada consecución de sus fines. En ese sentido, consideramos que dentro de la competencia "implícita" de los tribunales administrativos está el de aplicar la norma de mayor jerarquía para el caso concreto. Los Tribunales Administrativos dicen derecho en los temas de su competencia, estando sometidos únicamente al ordenamiento jurídico y no a autoridad judicial, administrativa o legislativa para la emisión de sus pronunciamientos. Dentro del análisis que hacen al decir derecho deben evaluar la constitucionalidad y legalidad de sus pronunciamientos. Decir que sólo deben aplicar la ley, sería decir, en buena cuenta, que la Administración no está vinculada la Constitución sino tan sólo a la Ley, lo cual, como ya vimos, entra en contradicción con el inciso b del artículo 43 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. La aplicación del control difuso por parte de los Tribunales Administrativos no vulneraría la seguridad jurídica sino, más bien, contribuiría a una actuación estatal legítima. Lo contrario sería condenar a los Tribunales Administrativos a actuar ilegitimamente de manera continua, al no poder sustraerse de la aplicación de una norma inconstitucional. En caso se considere que el acto administrativo emitido por el Tribunal vulnera el ordenamiento jurídico siempre queda abierta la posibilidad de acudir al Poder Judicial para que sea éste órgano quien haga un control objetivo y subjetivo de dichos actos. Será el Poder Judicial, en última instancia, el que podrá definir si el control difuso estuvo o no correctamente aplicando por la administración. Esa será la verdadera garantía para los administrados. Pero impedir que el Tribunal Administrativo pueda actuar constitucionalmente en un inicio es condenarla a actuar inconstitucionalmente, incluso en contra de su propia voluntad y a pesar de que ésta coincida con un mandato de la Constitución. El artículo 138 de la Constitución consagra la institución del Control Difuso y se la otorga a los jueces, indicando lo siguiente: "En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior". Esta norma, además, se encuentra dentro del capítulo del Poder Judicial.

30 DROMI, José Roberto. Derecho Administrativo. Ed.: Ciudad Argentina, 1997, p. 227





21/26

A simple vista, se entendería que la facultad para inaplicar una norma inconstitucional esta reservada únicamente para los jueces. De una interpretación literal de dicho artículo se podría entender que si la Constitución sólo otorga ese facultad a los jueces es porque se quiere que nadie más quiere la ejerza, estando vedada para todos los demás órganos del Estado. Por ello, cabe preguntarse si el constituyente al momento en que otorgó la facultad de realizar el control difuso a los jueces lo hizo pensando en que sólo los jueces deberían ejercer dicha facultad. No cabría mayor cuestionamiento si la norma dijera “sólo o únicamente” los funcionarios que ejercen función jurisdiccional están facultados para hacer control difuso de las leyes. En primer lugar, diremos que si nos atenemos a una interpretación literal de la Constitución, las garantías del debido proceso consagradas en el artículo 139 de la Constitución sólo serían exigibles en los procesos judiciales y no en los procedimientos administrativos o privados. Ello, por cuanto el encabezado del referido artículo señala expresamente que son principios y derechos de la función jurisdiccional. (...), esto es, las garantías del debido proceso sólo pueden invocarse en sede judicial y no, por ejemplo, en sede administrativa. El derecho de los particulares para exigir el cumplimiento de estas garantías tiene como correlato la obligación de la autoridad de respetar y otorgar las facilidades necesarias para el estricto cumplimiento de estas garantías. De una interpretación literal, sólo serían exigibles las garantías expresamente previstas en la ley y no en la Constitución, pues están dirigidas a los jueces y no a los entes administrativos. Esta interpretación nos lleva a desamparo para el individuo, por lo cual, debemos buscar la interpretación que proteja de manera más adecuada los derechos y libertades de los individuos. Y si consideramos que los ciudadanos tienen el derecho de que se cumpla con la Constitución, privar a la Administración de actuar constitucionalmente es privar del derecho del administrado de que se cumpla con la Constitución. Por ello, siguiendo a Espinoza – Saldaña: “el derecho a un debido proceso es exigible tanto en sede administrativa como en los procedimientos privados, de acuerdo a los principios centrales como respeto a la Dignidad del Hombre y del Estado Democrático de Derecho. En ese sentido, también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, máxime interprete de la Constitución.”31 Al momento de interpretar la Constitución debemos tener en cuenta no sólo la literalidad de sus normas, sino también los principios recogidos en la misma, la

31ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. Apuntes sobre la exigibilidad de un debido proceso en los diferentes Procedimientos Administrativos. Reflexiones sobre las experiencias peruanas y mundiales sobre el Particular. En: Derecho y Sociedad. Nº 15. Año XI. 2000. pp. 87 y ss.





22/26

interpretación que proteja mejor los derechos fundamentales de las personas y sus efectos dentro de nuestro ordenamiento. La doctrina entiende que la Constitución tiene valor normativo directo e inmediato quedando sujetos todos los ciudadanos y poderes públicos a su vinculación normativa32. Este principio es realmente importante pues indica que tanto el Estado como los privados deben actuar de conformidad con los valores y principios establecidos en la Constitución. Del principio enunciado anteriormente se deriva el de supremacía de la Constitución, que establece que ésta rige sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, lo cual obliga a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación – por operadores públicos o privados, por Tribunales o por órganos legislativos o administrativos – en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos referentes a la materia de que se trate. Este principio es una consecuencia derivada del carácter normativo de la Constitución y de su rango supremo y está reconocido en los sistemas que hacen de ese carácter un postulado básico33. Dentro del orden de ideas expuesto ¿debe un Tribunal Administrativo aplicar a un caso concreto una norma legal que infringe abiertamente la Constitución o, quizás, debe preferir la Constitución en la solución del caso? El artículo 51 de la Constitución consagra el principio de jerarquía normativa: La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la Ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. El principio de legalidad no es un principio inmutable aplicable sin mayor discusión a todos los órganos de la Administración Pública. Más aún, cuando dicho principio nació para proteger los derechos de las personas, siendo su sustento normativo la Constitución. Así, parece obvio que el principio de legalidad esta subordinado al principio de supremacía de la Constitución; por lo cual, consideramos que la inaplicación de una norma legal que vulnera la Constitución es acorde con los principios recogidos en la misma y que esto en vez de afectar

32GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985. Pp. 63 y ss. Cfr. también con SAGUES, Nestor Pedro. “La interpretación Constitucional, instrumento y límite del juez constitucional”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 1996; Konrad Adenauer – CIEDLA, pp. 25 a 45. GARCIA BELAUNDE, Domingo. “La interpretación Constitucional como problema”. En Anuario Constitucional Latinoamericano 1996. pp. 47 a 83. HESSE, Konrad. “La interpretación constitucional”. En: Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales (Madrid-1983). pp. 35 a 57. QUIROGA LEON, Anibal. “Control “difuso” y Control “concentrado” en el Derecho Procesal Constitucional peruano”. En: Derecho Nº 50, Facultad de Derecho de la PUCP. Pp. 207 a 233.

33GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985. Pp.97 - 98.





23/26

la seguridad jurídica, contribuye más bien a la consolidación de un Estado de Derecho y a la protección de los derechos fundamentales de las personas. Sin embargo, debemos señalar que cuando la relación es de tipo Administración Pública - Particulares, el ente administrativo no podría aplicar el control difuso por cuanto no sería un ente imparcial. En estos casos, como diría Dromi: "La autoridad administrativa se presenta siempre como parte interesada en las relaciones y situaciones jurídicas, en las cuales despliega su actividad"34. Cabe indicar que esta definición se enmarca dentro de la Administración Pública clásica a la cual hicimos referencia al inicio de nuestro de voto. Siendo así, la Administración Pública no se encuentra legitimada para efectuar el control difuso de las normas que le ordenan o prohiben hacer algo, pues es parte interesada. No puede existir un ente imparcial y neutral cuando están en juego sus propios intereses. Asimismo, la Administración Pública clásica tiene una estructura jerárquica, esto es, que muchas de las acciones de estos órganos administrativos son producto de las decisiones de sus superiores, debiendo ellos cumplir dichos mandatos. No existe una actuación independiente pues sus actos dependen, en gran medida, de las disposiciones de los órganos superiores. De otro lado, la prohibición de que la Administración ejerza el control difuso cuando su relación con los particulares sea más de prerrogativas que de un ente imparcial y neutral evitaría dos cosas: 1) que la administración renuncie a sus competencias con la consecuente paralización del Estado (principio de que la competencia es irrenunciable); y, 2) que la Administración sea parte en sus propios asuntos. Por lo expuesto, consideramos que la Sala se encuentra facultada para inaplicar, en sus procedimientos, toda aquella norma que infrinja la Constitución. A continuación, determinaremos si el Decreto de Urgencia cuestionado es o no inconstitucional. Como se explico en la parte considerativa del voto en mayoría, para que se apliquen las consecuencias del Decreto de Urgencia Nº 110-2000 es necesaria la concurrencia de cuatro supuestos que; sin embargo, ninguno de los cuales tiene relación con lo establecido en el numeral 19) del artículo 118 de nuestra Constitución Política de 1993 para que el Presidente de la República expida un decreto de urgencia. En efecto, en la citada norma se establece que corresponde al Presidente de la República dictar medidas extraordinarias, mediante decreto de urgencia con

34 DROMI, José Roberto. Derecho Administrativo. Ed.: Ciudad Argentina, 1997. p. 847





24/26

fuerza de Ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. En primer término, debe indicarse que los decretos de urgencias son medidas extraordinarias que puede emitir el Presidente de la República para afrontar situaciones extraordinarias de carácter económico y financiero, lo cual no ocurre en el presente caso. Los procedimientos de insolvencia no se presentan como situaciones extraordinarias sino que, más bien, en la actual coyuntura económica es común encontrar empresas sometidas a estos procedimientos. Asimismo, el decreto de urgencia por su propia naturaleza tiene vocación de temporalidad; sin embargo, la norma objeto de cuestionamiento tiene vocación de permanencia pues no establece un período de vigencia determinado ni de la revisión de su supuesto de hecho se desprende que tenga vigencia temporal. Las medidas contenidas en el decreto de urgencia deben justificarse en el interés nacional. Sin embargo, la existencia de vinculación económica entre acreedor y deudor, como se menciona en los considerandos del decreto de urgencia, no puede ser considerada como un supuesto de interés nacional que justifique la emisión de un decreto de urgencia que disponga la conclusión del proceso de insolvencia y la disolución de la junta de acreedores. El hecho de que los créditos sean invocados por acreedores vinculados no significa que los mismos no existan, sino que la autoridad concursal, a través de un proceso de verificación de créditos más riguroso, será quien determine la existencia de los créditos invocados. Asimismo, los considerandos de esta norma no se sustentan en un problema económico sino en una situación política. La especificidad en su supuesto de hecho del decreto de urgencia antes citado no es una norma de carácter general, esto es, una disposición que regule situaciones de hecho sobre la población en conjunto; más aun, cuando la referida norma se aplica únicamente al presente caso, no existiendo otro procedimiento al cual esta se aplique. El artículo 103 de la Constitución establece que pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas, siendo, en consecuencia, inválidas las normas destinadas a regular un caso en específico, tal como ocurre en el presente caso, creando un trato discriminatorio. De otro lado, se debe tener en consideración que mediante Resolución del 18 de octubre de 2000, la Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima dispuso que la Comisión continúe con la tramitación del procedimiento de insolvencia de Radiodifusora 116035. En tal sentido, al emitir una norma que implica la conclusión del presente

35 Por Resolución N° 16 del 31 de julio de 2000, el Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho





25/26

procedimiento, se está dejando sin efecto un mandato judicial. De tal forma, al afectar la eficacia de una resolución judicial mediante un decreto de urgencia se infringe el numeral 2 del artículo 139 de la Constitución Política que consagra la garantía de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional y precisa que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que, como ocurre en el presente caso, tienen calidad de cosa juzgada. Adicionalmente, en el numeral 2 del artículo 139 de la Constitución Política, a efectos de garantizar la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, se prevé que ninguna autoridad puede cortar procedimientos en trámite. Como se indicó líneas arriba, las garantías referidas a la administración de justicia son de obligatoria aplicación en todos los procesos y procedimientos en que se diriman conflictos de intereses entre particulares. En consecuencia, dado que el proceso concursal de Radiodifusora 1160 contiene una serie de procedimientos en trámite (el mismo procedimiento de reestructuración, reconocimiento de créditos y procedimientos de nulidad tramitados de oficio) ninguna autoridad se encuentra facultada para poner fin a dichos procedimientos. Por lo expuesto, mi voto es porque la Sala revoque la Resolución Nº 2847-2000/CRP-ODI-CAMARA que declaró la conclusión del procedimiento de Radiofusora 1160, levantó el estado de insolvencia, dispuso la disolución de su junta de acreedores y el archivo del expediente de declaración de insolvencia y aquellos correspondientes a las solicitudes de reconocimiento de créditos.

Alfredo Bullard González Vicepresidente

Público de Lima declaró fundada la demanda de amparo presentada por Radiodifusora 1160, dejando sin efectos la Resolución N° 0127-2000/TDC-INDECOPI en los extremos en que declaró nulo el pronunciamiento por el cual se declaró su insolvencia y se ordenó que el expediente fuese remitido a la Comisión.

La Resolución N° 16 fue confirmada por la Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante Resolución del 18 de octubre de 2000. Asimismo, mediante esta última Resolución se integró el pronunciamiento de primera instancia en cuanto al extremo de la demanda referido al pedido para que se disponga la continuación del procedimiento, ordenando que la Comisión continúe con la tramitación del procedimiento de insolvencia de Radiodifusora 1160.

0259-2001 - control difuso

Documents