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DATO DE PRUEBA EN EL PROCESO ACUSATORIO Y ORAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICASSerie Juicios Orales, Nm. 8

Coordinadora editorial: Elvia Luca Flores valosAsistente editorial: Karla Beatriz Templos Nez

Cuidado de la edicin: Ricardo Hernndez Montes de Oca y Hctor Yeraldo Arias Alamilla

Formacin en computadora: Ricardo Hernndez Montes de Oca

Coleccin Juicios OralesCoordinada por: Jorge Witker y Carlos Natarn

JOS DANIEL HIDALGO MURILLO

DATO DE PRUEBAEN EL PROCESO

ACUSATORIO Y ORAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

INSTITUTO DE FORMACIN PROFESIONAL DE LA PROCURADURA GENERAL DE JUSTICIA

DEL DISTRITO FEDERALMxico, 2013

Esta obra fue dictaminada por sus pares acadmicos y aprobada para su publicacin por la Comisin Editorial del

Instituto de Investigaciones Jurdicas

Primera edicin: 30 de septiembre de 2013

DR 2013, Universidad Nacional Autnoma de Mxico

Ciudad Universitaria, 04510, Mxico D.F.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigacin en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.

INSTITUTO DE FORMACIN PROFESIONALDE LA PROCURADURA GENERAL DE JUSTICIA

DEL DISTRITO FEDERAL

4a. y 5a. Cerrada de Avenida Jardn s/nColonia Cosmopolita

Delegacin Azcapotzalco, 02920 Mxico, D. F.

Impreso y hecho en Mxico

ISBN

VII

CONTENIDO

Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IXHctor Fix-Fierro

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Captulo priMero

DEL DATO DE PRUEBA EN EL PROCESO ACU-SATORIO MEXICANO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

I. Por qu dato?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3II. Dato de prueba en el Cdigo Modelo . . . . . . . . . . . 6

1. Que se advierta idneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72. De lo pertinente e impertinente . . . . . . . . . . . . . 93. En conjunto con otros suficiente . . . . . . . . . . . . 10

III. Dato de prueba en el Cdigo Federal de Procedi-mientos Penales (proyecto) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

IV. Dato de prueba en la legislacin secundaria estatal 19

Captulo Segundo

DATO DE PRUEBA E INVESTIGACIN POLICIAL POR DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

I. Valor probatorio del dato de prueba policial. . . . . . 25

II. Escena del crimen y dato de prueba . . . . . . . . . . . . 29

1. El lugar como escena del crimen . . . . . . . . . . . 30

2. La vctima como escena del crimen . . . . . . . . . . 45

3. El imputado como escena del crimen . . . . . . . . 48

CONTENIDOVIII

4. El objeto (como bien o instrumento) como escena del crimen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

5. Hallazgo, identificacin y fijacin . . . . . . . . . . . 54

6. Embalaje y cadena de custodia . . . . . . . . . . . . . 56

7. Transporte, custodia y almacenaje . . . . . . . . . . . 60

III. Aseguramiento y procesamiento pericial. . . . . . . . . 63

IV. Incorporacin del dato de prueba. . . . . . . . . . . . . . 71

captulo tercero

DATO DE PRUEBA Y DETENCIN EN FLAGRAN-CIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

I. Detencin y aseguramiento por particulares. . . . . . 78

II. Aseguramiento por particulares y violacin de dere-chos del detenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

III. Detencin policial y aseguramiento de evidencia f-sica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

captulo cuarto

EL INDICIO COMO DATO DE PRUEBA EN LA DE-TENCIN POR CASO URGENTE . . . . . . . . . . . . . . 91

captulo quinto

DATO DE PRUEBA Y ETAPA DE INVESTIGA-CIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

I. Las audiencias de la etapa de investigacin. . . . . . . 95

1. Datos de prueba en la audiencia de aprehensin del imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

2. Audiencia de control de la accin . . . . . . . . . . . 101

3. Audiencia de control de la detencin . . . . . . . . . 104

CONTENIDO IX

4. Audiencia inicial y/o vinculacin a proceso . . . 106

II. Dato de prueba y audiencia de control de la detencin 114

1. Informe policial homologado y datos de prueba 114

2. Carpeta de investigacin y datos de prueba. . . . 116

III. Dato de prueba y audiencia de vinculacin a proce-so. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

IV. Desahogo de prueba y datos de prueba en audiencia preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

1. Principio de igualdad procesal y acceso a la car-peta de investigacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

2. Datos de prueba y desahogo de pruebas . . . . . . 121

3. Contradecir el dato de prueba desde la carpeta o exigir su desahogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

4. Valoracin del dato y medio de prueba en au-diencia preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

Dato de prueba en el proceso acusatorio y oral, editado por el Instituto de Investigacio-nes Jurdicas de la UNAM y el Instituto de Formacin Profesional de la Procu-radura General de Justicia del Distrito Federal, se termin de imprimir el 30 de septiembre de 2013 en Impresin y Comunicacin Grfica S. A. de C. V., Manuel Avila Camacho 689, col. Sta. Ma. Aztahuacn, delegacin Iztapala-pa, 09500 Mxico, D. F. Se utiliz tipo Baskerville de 9, 10 y 11 puntos. En esta edicin se emple papel cultural de 70 x 95 de 37 kilos para los interiores y couch de 154 kilos para los forros, consta de 1000 ejemplares (impresin

offset).

XI

PRESENTACIN

La reforma constitucional de 2008 en materia penal plantea grandes desafos de carcter tcnico, humano y de reingeniera institucional, lo cual exige nuestra atencin terica-reflexiva.

En efecto, la transicin que experimentan los sistemas penales mexicanos (local y federal), sugieren la realizacin de estudios empricos y comparados que iluminen el proceso de cambio que hoy presenciamos desde los estados hacia la federacin.

La seguridad pblica, la prevencin, la persecucin y la procu-racin de justicia se armonizan a los parmetros constitucionales con horizontes temporales, precisos a culminar en 2016. As la pu-blicidad, contradiccin, continuidad e inmediacin, junto a la me-todologa de audiencias orales y posibles expedientes electrnicos debern asimilarse en el nuevo sistema penal para la democracia en desarrollo.

En consecuencia, dichas dinmicas culturales e institucionales estn en curso, detonadas por entidades federativas pioneras, las que en grados distintos, de diseos legislativos e implementacin, se acoplan a principios de transparencia, publicidad y rendicin de cuentas que rigen las polticas pblicas actuales.

A cubrir y desarrollar tpicos diversos bajo el prisma del dere-cho comparado, que integran el universo de la reforma constitu-cional y legal en materia penal, y a registrar, experiencias inter-nacionales y locales comparadas. Esta coleccin monogrfica de Juicios Orales est destinada a cubrir y desarrollar tpicos bajo el prisma del derecho comparado, que integra el universo de la reforma constitucional y legal en materia penal, y a registrar ex-periencias internacionales y locales comparadas; misma que se ofrece a estudiosos, acadmicos y operadores de este nuevo sis-tema de justicia y reingeniera institucional penal en gestacin.

www.juridicas.unam.mxEste libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

DR 2013, Instituto de Investigaciones Jurdicas e Instituto de Formacin Profesional de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal

XII PRESENTACIN

Este nuevo esfuerzo editorial de nuestro Instituto est coordi-nado por los doctores Carlos Natarn y Jorge Witker, miembros de nuestra comunidad acadmica, responsables de la calidad y continuidad de esta coleccin.

Hctor Fix-Fierro




1INTRODUCCIN

El mejor aporte que ha hecho el Cdigo Modelo al sistema acu-satorio y oral en Mxico ha sido, desde mi criterio, el concepto de dato de prueba, en especial, cuando procura explicar qu se en-tiende por no tendr valor probatorio. Un concepto que poco a poco ir influyendo en la doctrina del proceso penal.

Cmo probar un robo? Esa pregunta no es siempre el pro-blema de todas las vctimas. La pregunta que nos hacemos todos es cmo recuperar? En esa pregunta entra la vida, la fama, la propiedad, la tranquilidad, la paz social, la armona, etctera. Entra tambin un bien jurdico que se dej de proteger y que es cada vez ms urgente hacerlo: el honor. Es que, es cierto, ninguna persona racional quiere prueba para que se condene a una perso-na por haber adecuado su conducta a un tipo penal. Queremos, por el contrario, no tener que denunciar a nadie, vivir lo nuestro, convivir en paz. Ni siquiera queremos ejercer, aunque tengamos derechos para ello, la defensa legtima. Lo que se quiere lo que desean todos y entre esos todos las vctimas, es disfrutar sus de-rechos.

Ningn hecho lcito o ilcito y, por ende, delictivo o no delicti-vo se puede resolver porque exige ser probado sin pruebas. Sin embargo, los cdigos nos dicen que el dato de prueba no tie-ne valor probatorio. Qu debe entenderse por dato de prueba?, de dnde surge el concepto?, cul es su gnesis?, qu valor tiene el dato de prueba? Si analizamos desde el dato de prueba la orden de aprehensin, la detencin en flagrancia o caso urgente, la orden de cateo, la misma detencin provisional, la legitimacin de la detencin y hasta la vinculacin a proceso y, por ella, la pri-sin preventiva, entonces, el dato de prueba tiene un valor. Por ende, lo peor que nos puede ocurrir es que nos digan que carece




2 INTRODUCCIN

de valor lo que igualmente se valora; que carece de valor lo que limita derechos; que, sin valor, una persona est detenida por pri-sin preventiva en razn de datos de prueba.

Cuando la Comisin Nacional de Tribunales de Justicia (Co-natrib) aprobaba el Cdigo Modelo el 16 de octubre de 2008 para ofrecer una gua de estudio del proceso acusatorio a partir de la reforma del 18 de junio de 2008, igualmente ofreca muchos conceptos y una interpretacin y, entre ellos, el concepto de dato de prueba del artculo 250. La gnesis de ese concepto es la razn del presente trabajo.




3Captulo priMero

DEL DATO DE PRUEBA EN EL PROCESO ACUSATORIO MEXICANO

I. por qu dato?

Cuando analizamos qu entiende por prueba la Constitucin Poltica, la legislacin secundaria, la jurisprudencia y la misma doctrina, nos percatamos que se utiliza, casi de modo indistinto, dato, datos de prueba, medios, medios de prueba, medios de con-viccin, elementos, objetos, pruebas, entre otras muchas acep-ciones.

Basta acudir a la Constitucin Poltica para descubrir prueba o sinnimo de prueba con indistintos conceptos. No se ignore que la Constitucin permite la inquisicin judicial o administrativa cuando en la manifestacin de las ideas una persona ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito, o per-turbe el orden pblico (cfr. art. 6o.), pero, a la vez exige, igual-mente como dato, mandamiento escrito de autoridad (cfr. art. 16). Por ende, confluyen en la letra de la norma constitucional los conceptos de inquisicin y acusatorio, lo que no debe importar a un procesalista que conoce inquirir como investigar y que tanto el sistema inquisitivo como el acusatorio exigen una investigacin previa antes de iniciar proceso.

Si nos quedamos en el artculo 16, clasificado en y desde la Constitucin federal como actos de molestia, encontramos como manifestaciones de prueba los datos personales que exigen su proteccin y, por ende, su tratamiento. Igualmen-te encontramos la posibilidad de una orden de aprehensin




DATO DE PRUEBA4

que puede fundamentarse en denuncia o querella para lo cual, igualmente, debe obrar datos que establezcan que se ha come-tido ese hecho. Para ello, la persona contra la cual se ordena la aprehensin debe ser indiciado, esto es, que existan indicios como datos de prueba.

En razn de los indicios cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que est cometiendo un delito, para lo cual se produce, como dato, un registro de esa deten-cin; indicio que puede igualmente servir para casos urgentes y en delitos graves lo que permite, igualmente, que el Ministerio Pblico ordene, con fundamento en esos indicios su detencin.

En proteccin de los datos de prueba, la Constitucin Pol-tica permite asegurar la investigacin de stos, mediante el arraigo para delitos en delincuencia organizada, para lo cual es igualmente un dato la organizacin de tres o ms personas. En todo caso, el Ministerio Pblico puede ordenar la retencin en razn de indicios.

Es dato de prueba el cateo que exige una orden de autori-dad judicial. Esa orden se sustenta en la solicitud del Ministerio Pblico que debe justificar, para la obtencin de datos de prueba, la necesidad de inspecciones del lugar, las personas en el lugar y los objetos. De todo ello es dato de prueba el acta que debe levantarse y los dos testigos propuestos por el ocupante.

Son datos de prueba las comunicaciones que, inviolables, permiten orden de intervencin y aquellas que, sin orden de in-tervencin sean aportadas de forma voluntaria. En todo caso, en razn del juez de control son datos de prueba las tcnicas de investigacin y el registro de las comunicaciones entre el juez y el Ministerio Pblico en la disposicin de actos de molestia. Igual que las comunicaciones, la correspondencia que no circule en estafeta (cfr. art. 16).

De especial importancia, es que todo detenido debe ser indi-ciado (cfr. art. 19); esto significa que, por lo menos, debe existir, como datos de prueba, la denuncia o la querella. A su vez esa detencin debe acreditar el delito que se impute al acusado; el




DATO DE PRUEBA EN EL PROCESO ACUSATORIO MEXICANO 5

lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin con datos que esta-blezcan que se ha cometido un hecho que la ley seale como de-lito y la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin (cfr. art. 19).

Desde los principios del sistema acusatorio se entiende que an en fase preliminar una vez iniciado el proceso penal (cfr. art. 20, A, VII) se podr decretar su terminacin anticipada, mediante un procedimiento abreviado, por la calidad de los da-tos de prueba. En efecto, la propia Constitucin federal exige el reconocimiento en la participacin en el delito y medios de conviccin suficientes para corroborar la imputacin (cfr. art. 20, A, VII).

A su vez, rige la proteccin de los derechos fundamentales en los datos de prueba porque cualquier prueba obtenida con vio-lacin de derechos fundamentales ser nula (cfr. art. 20, A, IX).

La existencia y capacidad probatoria del dato de prueba se entiende porque, si bien el juez no puede delegar el desahogo y valoracin de las pruebas (cfr. art. 20, A, II), ese desahogo slo tiene importancia para los efectos de la sentencia (cfr. art. 20, A, III). Antes del juicio oral y, por ende, antes del desahogo de esos datos de prueba, tiene importancia el silencio, porque en-cuentra valoracin procesal su declaracin (cfr. art. 20, B, II).

Se entiende que en caso de detencin existen, como datos de prueba, motivos de la misma (cfr. art. 20, B, III) que se deben dar a conocer, aunque en delincuencia organizada se pueden re-servar el nombre y datos del acusador (cfr. art. 20, B, III). Son datos de prueba los testigos (cfr. art. 20, B, IV); pudindose reser-var cuando se trate del peligro de vctimas, testigos y menores de edad. Mas, en razn de la existencia de datos, le sern fa-cilitados todos los que solicite para su defensa y consten en el proceso (cfr. art. 20, B. VI).

Es en razn de la existencia de datos que el imputado y su defensor tendrn acceso a los registros de la investigacin (cfr. art. 20, B, VI), siendo igualmente datos su declaracin o su en-trevista y los registros que pueden ser consultados con la oportu-




DATO DE PRUEBA6

nidad debida para preparar la defensa mismos que no podrn mantenerse en reserva. Por eso, la vctima puede ofrecer y el Ministerio Pblico desahogar los datos o elementos de prueba (cfr. art. 20, C, II).

Esta realidad de un dato de prueba que puede confundirse con indicio, evidencia, diligencia, investigacin, registros, entre-vistas, declaraciones, denuncias, querellas, medios, elementos de prueba y elementos de conviccin, etctera, llev a la comisin redactora del Cdigo Modelo a definir en el artculo 250 qu es dato, medio de prueba y prueba, para asumir y aunar un con-cepto. Esa definicin ha sido asumida, igualmente, por algunas entidades federativas y el proyecto de Cdigo Federal de Procedi-mientos Penales.

II. dato de prueba en el cdigo Modelo

El Cdigo Modelo, llamado igualmente Cdigo Conatrib fue aus-piciado por esa Comisin de Tribunales de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos cuando aprob, inicialmente, un proyecto el 1o. de septiembre de 2008 y luego, con los estudios de los jueces y magistrados en las entidades federativas, el borrador nm. 33 el 16 de octubre de 2008 en Morelia, Michoacn.

En el artculo 250 se lee con el acpite prueba, datos, medios de prueba que dato de prueba es la referencia al contenido de un determinado medio de prueba an no desahogado ante el juez, que se advierta idneo, pertinente y, en conjunto con otros, suficiente, para establecer razonablemente la existencia de un he-cho delictivo y la probable participacin del imputado.

Refiere un determinado medio de prueba. Esto exige, como veremos posteriormente, entender la diferencia entre dato y me-dio de prueba y, por ende, contar con por lo menos documen-tos, peritos y/o pericias, testigos y/o testimonios, inspecciones, denuncias y/o querellas, informes, etctera, lo que exige prede-





terminar, nicamente, qu es la idoneidad, la pertinencia y la suficiencia de ese dato para convencer y/o arribar, por lo menos, al juicio de probabilidad necesario que exige la Constitucin Po-ltica (cfr. art. 19).

Debe ese dato estar desahogado?, puede la polica desaho-gar un dato de prueba?, es ese dato una prueba o slo lo es cuando sea desahogado ante el juez?, puede sostenerse, como lo han hecho todas las codificaciones mexicanas, que esos datos de prueba no tienen valor probatorio para sustentar una sentencia? En definitiva: tienen los datos de prueba valor probatorio?

1. Que se advierta idneo

La primera exigencia es que el medio de prueba, adems de permitido, realizado conforme a la ley y, por ende, lcito, sea id-neo.

El adjetivo idneo viene del latn idoneus. Su etimologa dentro del latn es oscura, o al menos los especialistas no se han puesto de acuer-do, ya que unos afirman que derivara del adverbio ideo, que expresa la razn exacta de algo, y otros dan diversas etimologas. Quiz la ms exacta sea la que lo vincula a la raz indoeuropea wid de videre que da en griego formas similares al adjetivo latino, como (aspecto, experiencia), o (imagen, forma visual, percep-cin abstracta). 1

Como razn exacta de algo, el dato de prueba es, en relacin con el juicio, el de probabilidad que refiere probabilidad del he-cho y probabilidad del partcipe, esto es que la persona, el ins-trumento empleado y los efectos del hecho son idneos y, por tanto, el dato de prueba es el necesario para demostrarlo. Esto exige, desde la criminalstica, detectar cul es la prueba idnea

1 http://etimologias.dechile.net/?ido.neo.




DATO DE PRUEBA8

para cada hecho ilcito concreto?, cul es el medio que patenti-za un homicidio?, cul el que descubre una violacin?, cul el que demuestra un grupo organizado?, cul el que evidencia un robo?, cul el que acredita un fraude?, cul el que revela una extorsin?, cul el que patentiza un delito y lo distingue de un simple accidente?

El juicio de probabilidad que ofrece el dato de prueba debe permitir, en razn de su idoneidad, la certeza, es decir, conforme se avanza en la investigacin, el dato debe acreditar la verdad de un hecho en todos sus elementos y, por ende, la verdad en re-lacin con el autor de ese hecho. Una certeza que no puede ser exigida por el Ministerio Pblico en la investigacin, ni por el juez de control en las audiencias preliminares, sino, cuando ese dato de prueba se desahogue, como se exige, en la inmediacin de las partes, a travs de la contradiccin. Aunque sea solo dato, el dato de prueba debe hacer referencia directa entre accin y resultado; hecho y realidad; actor y vctima; causa y efecto de modo que sea idneo.

Debe tomarse en cuenta, desde la misma definicin, que id-neo es un adjetivo de valor absoluto, cuyo uso preciso en la lengua algunos diccionarios no suelen especificar o al menor clarificar con exactitud, ya que suelen identificarlo con apto o apropiado para algo, no siendo un sinnimo de apto, ni de adecuado, aun-que la persona idnea o la solucin idnea, impliquen que ambas son aptas y adecuadas, por supuesto idneo no admite grados: por ejemplo, es absolutamente incorrecto decir que alguien es ms idneo que otro (es correcto decir, en cambio, que es ms apto que otro). La persona o la cosa idnea, son las que responden exactamente a la idea previa de algo requerido. En cierto modo, idneo para algo slo hay uno, no puede ser ms idneo ni muy idneo ni idonesimo (expresiones imposibles). A veces la gente lo emplea mal, confundindolo con apto o adecuado, que tampoco son sinnimos.2

2 http://etimologias.dechile.net/?ido.neo.





2. De lo pertinente e impertinente

No es pertinente el dato de prueba cuando no es adecuado. Cuando una persona es detenida por un delito, de nada sirve que su abuelita declare que es su mejor nieto. Pero, igualmente, es difcil tener por cierto un homicidio sin cadver.

Pertinente procede del verbo pertinere, un prefijado de tenere. Lo pertinente es lo que procede, lo que cuadra o es ajustado a una situacin. Por eso lo impertinente o la persona impertinente es que se manifiesta como completamente inadecuada al contex-to o situacin, y hasta inadmisible en una situacin concreta, es improcedente en suma. 3

Es pertinente, desde el concepto de prueba, que ellas guar-den relacin con el objeto del proceso. Esta idea y, por tanto, este concepto ser una realidad en todas las codificaciones civiles y penales en relacin con los medios probatorios. Las partes se opondrn a la impertinencia de las pruebas y el juez admitir o no los medios de prueba si estos son pertinentes o impertinentes. Por ende, conviene a lo pertinente el concepto de adecuado.

Utilizando el mismo diccionario tenemos que el adjetivo apto viene del latn aptus, un viejo participio de un verbo poco usado, el verbo apio, apere, que significa ligar, atar, vincular o establecer una relacin. Apto quiere decir atado, ligado o vinculado a una determinada funcin o quehacer, aquel a quien se relaciona con algo porque se observa en l una capacidad probada para ello. Es tambin el participio de apiscor, un verbo de la misma raz que significa alcanzar algo y vincularse a ello.

En todo caso para reformar el sentido:

... el antnimo de apto es inepto aquel a quien se considera absolu-tamente desvinculado de algo, o que no puede establecer relacin alguna o nexo alguno con un conocimiento, destreza o quehacer, por su falta de capacidad para ello. Tanto apto como inepto admiten

3 http://etimologias.dechile.net/?impertinente.




DATO DE PRUEBA10

grados; uno puede ser ms apto que otro para algo, es decir tener ms estrecha relacin o vnculo con una actividad o saber, por ms experiencia, conocimiento o destreza, o mejores condiciones del tipo que sea para el cumplimiento de una funcin cualquiera. 4

Las codificaciones utilizarn los conceptos de pertinencia y/o impertinencia; conducente y/o inconducente. En todos los casos, como dira Martn Eduardo Ocampo Garca:5 Decidir sobre la admisibilidad de una prueba, efectuando un juicio de perti-nencia, exigir comparar la relacin existente entre el hecho que pretende acreditar la prueba propuesta y el objeto de prueba en el concreto proceso para el que se solicita, de manera tal que si dicha relacin no se da, el juez deber inadmitir la misma por su impertinencia.

3. En conjunto con otros suficiente

El Cdigo Modelo ha utilizado, adems, el conjunto de lo id-neo y pertinente en razn de suficiente, lo que, como se ver no hace el proyecto federal.

En relacin con los trminos anteriores, E. J. Couture citado por Ocampo Garcia afirma que:

Prueba pertinente, es aquella que versa sobre las proposiciones y he-chos que son verdaderamente objeto de prueba. Prueba impertinen-te es, por el contrario, aquella que no versa sobre las proposiciones y hechos que son objeto de demostracin... En cambio de prueba admisible o inadmisible se habla para referirse a la idoneidad o falta de idoneidad de un medio de prueba determinado para acreditar un hecho.

4 http://etimologias.dechile.net/?apto.5 http://www.monografias.com/trabajos24/prueba-impertinente/prueba-impertinen

te.shtml?monosearch#defin.





Todo ello significa, de importancia, que idnea y pertinente, no necesariamente es suficiente. El arma de fuego pistola en la escena del crimen no nos permite no es idnea ni pertinente, por insuficiente determinar quin fue la persona que accion esa arma y quit la vida a una persona. Esto debe decirse, espe-cialmente, de la confesin y/o de la entrevista de uno que involucra a muchos otros, problema especial del testigo protegido o del imputado que se acoge a un criterio de oportunidad ayu-dando en la investigacin. Cul es el criterio de participacin en el hecho delictivo que puede ofrecer ese testigo para involucrar a un tercero?

La suficiencia, por tanto, no se mide en razn de cantidad sino de calidad. Por ende, no es contar datos sino valorar sus contenidos probatorios y esto se mide, nicamente, por la calidad de juicio hacia el cual predisponen, es decir, duda positiva y/o negativa; probabilidad negativa y/o positiva, certeza en iguales circunstancias. Es decir, no hay una regla y, entonces rige, al un-sono con la prueba, el mandato constitucional de valoracin libre y lgica (cfr. art. 20, A, II).

III. dato de prueba en el cdigo Federal de procediMientoS penaleS (proyecto)

El artculo 289 del proyecto de Cdigo Federal de Procedi-mientos Penales asumi el concepto del Cdigo Modelo pero de-fini dato de prueba como: La referencia al contenido de un determinado medio de prueba an no desahogado ante el juez de juicio oral, que se advierta idneo, pertinente y suficiente, para establecer que se ha cometido un hecho que la ley seale como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometi o particip en su comisin.

Del concepto del Cdigo Modelo al del Cdigo Federal se dan dos variaciones que, siendo al parecer no sustanciales, no dejan




DATO DE PRUEBA12

de ser importantes. La primera es la referencia al desahogo ante el juez de juicio, que denota una equivocada interpretacin del contenido del artculo 20, apartado A, fraccin II, de la Constitu-cin Poltica cuando dispone que para los efectos de la sentencia slo se considerarn como prueba aquellas que hayan sido des-ahogadas en la audiencia de juicio.

Es claro que la prueba desahogada ante la polica, el Ministe-rio Pblico y el juez de control es prueba desahogada. La norma constitucional en ningn momento ha mantenido el criterio de que slo el tribunal de sentencia y/o de juicio puede desahogar medios de prueba. Lo que ha hecho es exigirle al tribunal de sen-tencia que la prueba que utilice para la sentencia debe ser prueba valorada por ellos porque ha sido desahogada por ellos, no por otro. Es decir, la norma est exigiendo inmediacin.

Pero qu es la prueba desahogada, por ejemplo, ante el juez de control? La prueba desahogada por el juez de control no es dato de prueba sino, por el contrario, prueba, porque ha sido desahogada por el rgano jurisdiccional para fundar y motivar la decisin del juez de control. As se entiende cuando la misma norma constitucional de referencia dispone que la ley establece-r las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo. Se entiende, de esa norma, que la propia Constitucional federal ad-mite el desahogo en cualesquiera otra autoridad.

Para ampliar y aunar el criterio, y para corregir o por lo me-nos prevenir los errores del proyecto federal de procedimientos penales, la propia Constitucin Poltica permite, en el artculo 20, apartado C, fraccin II, que el Ministerio Pblico desahogue prueba cuando dispone, como derechos de la vctima u ofendido que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigacin como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes... Cuando el Mi-nisterio Pblico considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deber fundar y motivar su negativa.





En la exposicin de motivos del proyecto federal se explica que los datos de prueba sern considerados para valorar la existencia del hecho delictuoso y la probabilidad de quien lo cometi o par-ticip en su comisin, se resuelva el conflicto penal por alguna de las formas de terminacin anticipada del procedimiento previsto en este Cdigo o cuando deba resolverse cualquier cuestin distin-ta a la sentencia definitiva en juicio oral. Se entiende, entonces, que el redactor de la exposicin de motivos tampoco comprende el sentido de la norma y el contenido del concepto de dato de prueba, ignorancia que se dar a conocer en muchas de las nor-mas del proyecto federal.

La segunda variacin con el Cdigo Modelo es que no se exi-ge que el dato de prueba idneo y pertinente, sea en conjunto con otros suficiente sino que se exige en su individualidad la suficiencia. No se ignora en relacin con esa frase, los casos en los cuales slo se cuenta con un testigo. Nuestra legislacin y la propia jurisprudencia, en particular del Segundo Tribunal Co-legiado del Vigsimo Circuito, han sostenido, en relacin con el nico testigo que:

Por regla general, en el procedimiento penal una sentencia conde-natoria no puede sustentarse en el dicho de un solo testigo. Sin em-bargo, para que el testimonio de la nica persona que presenci los hechos ilcitos soporte una sentencia condenatoria, es menester que el mismo ofrezca garanta de conocimiento y veracidad tal que sea capaz de convencer con su dicho, bien sea por la evidente razn de haber conocido los hechos o por determinadas circunstancias perso-nales que lo conviertan en un testigo insospechable de parcialidad.

El juzgador, sigue diciendo el Colegiado:

A efecto de determinar si la manifestacin del testigo nico rene tales caractersticas deber atender a la forma en que se desarrolla-ron los hechos, a las circunstancias de su realizacin, a las particu-laridades que revista tanto el testigo como su declaracin y, adems,




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a que lo testificado por ste se encuentre adminiculado con el resto de las pruebas indirectas que determinen fehacientemente la respon-sabilidad penal que se le atribuye al sentenciado. De donde se sigue que si de autos se advierte que por la hora y forma de comisin del hecho delictivo, ste se realiz en presencia de un solo testigo; que no se advierte que trate de perjudicar al quejoso; y, adems, que su manifestacin se encuentre adminiculada con el resto de las pruebas existentes en el sumario, por tanto, es evidente que el testimonio de ste adquiere valor preponderante y, por ende, es suficiente para fin-car responsabilidad penal al quejoso en la comisin del delito que se le reprocha.6

Desde la norma federal es posible sostener, con la capacidad de suficiencia de la nica prueba del modelo federal, que se est renunciando a la historia, a la prctica y a la experiencia y, se est admitiendo un solo testigo un nico medio de prueba como suficiente, cuya declaracin se supedita a la libre valoracin del juez y, consecuentemente, no se exige que ese nico medio sea valorado en conjunto con otros medios. Pero no es fcil exigir a un nico medio de prueba suficiencia y, por ende, es posible que esa ausencia de exigencia resulte en una exigencia mayor del

6 Cfr. (J), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, T.C.C., t. XXIII, junio de 2006, p. 1078. TeStigo nico. requiSitoS que debe reu-nir para Fundar una Sentencia condenatoria. Nota. El Segundo Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito distingue entre testigo nico y testigo singular sealando: TeStigo nico y teStigo Singular. diFerenciaS. En el proce-dimiento penal se reconoce como medio de prueba la testimonial. Ahora bien, cuando se desahoga la declaracin respectiva, podemos encontrar la figura del testigo nico y la del singular, las cuales difieren entre s en cuanto al nmero de personas que presenciaron el hecho sobre el cual declaran. En esa tesitura, el testigo singular surge a la vida jurdica cuando existe pluralidad de personas que percibieron la realizacin de un hecho, pero ste se pretende probar dentro del procedimiento slo con la declaracin de uno de ellos. Mientras que la figu-ra del testigo nico se presenta cuando el hecho que se pretende probar se so-porta en el dicho de la nica persona que lo presenci. (J), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, T.C.C., t. XXIII, junio de 2006, p. 1090.





dato de prueba, peor an, que para cumplir con su suficiencia exija su desahogo previo.

Desde la exposicin de motivos del Proyecto Federal se ha ana-lizado:

Que el Constituyente pretendi racionalizar la actual exigencia probatoria que debe reunir el ministerio pblico para plantear los hechos ante el juez y solicitar una orden de aprehensin o la vincu-lacin a proceso, a un nivel internacionalmente aceptado, de mane-ra que baste que el rgano de acusacin presente al juzgador datos probatorios que establezcan la realizacin concreta del hecho que la ley seala como delito y la probable intervencin del imputado en el mismo; ello en virtud de que en el nuevo proceso resulta inviable mantener un nivel probatorio alto para solicitar orden de captura o de vinculacin a proceso, en razn de que no presentar pruebas for-malizadas que puedan acreditar el hecho y menos la responsabilidad penal del perseguido, pues de ser as, no se colmara el objetivo de reducir la formalidad de la actual averiguacin previa, ni la de for-talecer la relevancia del proceso penal y particularmente del juicio.

Con base en ese prrafo se argumenta que:

El Constituyente vari en cuanto al estndar probatorio, requiriendo solamente datos de prueba, para determinar la existencia del he-cho delictivo o el grado de intervencin del activo en el mismo, sin embargo, quiso conservar los supuestos relativos a los elementos in-tegradores de la descripcin tpica, a efecto de evitar vulneracin a las garantas de los gobernados, de manera que aquellos datos pro-batorios debern ser suficientes para establecer la existencia de los elementos objetivos o externos, as como los normativos y subjetivos, segn lo requiera la descripcin tpica.

El proyecto federal centra su anlisis en el estndar probato-rio y se aleja del juicio, de modo que ms parece un control




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de cantidad que de calidad. Con ese equvoco principio va a sos-tener de modo igualmente equivocado que:

Una de las caractersticas del sistema acusatorio es diferenciar el es-tndar probatorio en funcin de las etapas en la secuela procedimen-tal, de esta forma, no ser el mismo estndar de prueba necesaria para etapas donde se discuten cuestiones preliminares a la del juicio oral, por ejemplo no es el mismo estndar que requiere la imposicin de una medida cautelar o para la vinculacin a proceso que para una sentencia definitiva.

Es importante aclarar, para evitar errores, que la razn por la cual se utiliza el concepto de dato y no de prueba y, por ende, se diferencia el tipo de desahogo, es impedir que los hechos se prueben con la accin e investigacin del Ministerio Pblico y/o de la polica de investigacin y, por ende, la averiguacin previa (etapa de investigacin) se convierta en prueba irrefutable (fe ministerial en el desahogo de prueba) que no fue sometida a los principios de inmediacin y contradiccin, en la publicidad y oralidad de la audiencia. Desde la prueba el proceso acusatorio convoca una serie de principios que ocupa concatenadamente para evitar error en el juicio del que juzga y para impedir que juzgue quien no ha sido convocado a juzgar.

Queda sin sentido entonces que se diga en la exposicin de motivos, para explicar el por qu del dato de prueba, que la accin penal debe respaldarse en los datos de prueba recabados y aportados o incorporados a la causa en sus diferentes etapas; de este modo, la demostracin de los hechos, la autora y parti-cipacin, la culpabilidad y dems aspectos a dilucidar de acuer-do al estndar probatorio requerido, segn corresponda a cada etapa, se encuentra ligada a dicho material probatorio, que ser la base para dirimir la controversia penal porque no se trata de una evolucin de la prueba en las distintas etapas, sino, de un distinto manejo legal en nuestro caso constitucional del me-dio de prueba. De hecho, el dato de prueba ser, en definitiva, el





que se desahogue en la audiencia de juicio oral. Por el contrario, causa duda que un dato de prueba ofrecido en la audiencia de control se prescinda o sea luego distinto en la etapa de juicio.

El error que se ha analizado en la literalidad de la norma se entiende de la misma exposicin de motivos. Quien redacta argu-menta confundiendo lo que quiere aclarar que:

Es necesario diferenciar el estndar probatorio en funcin de la eta-pa o fase procesal en que estemos situados, el concepto dato de prueba, por ejemplo, est referido al contenido de un determinado medio de prueba an no desahogado ante el juez de juicio oral, pero que se advierte idneo, pertinente y suficiente para establecer, con base en l y de acuerdo con las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de la experiencia, que se ha cometido un hecho que la ley seale como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometi o particip en su comisin.

Con ese criterio de su propia lectura confusa se concluye, contrario a la teora de la prueba y contrario a la teora del pro-ceso que:

Primero: los datos de prueba solamente se pueden valorar como tales, para establecer la existencia del hecho delictivo y la probabilidad de su comisin o participacin por el imputado en una audiencia distinta a la de juicio oral.

Segundo: los datos de prueba pueden utilizarse para medidas cautelares, formas de terminacin anticipada, como el procedi-miento abreviado y el simplificado, as como todas aquellas que implican audiencias preliminares.

Tercero: los datos de prueba debern ser reproducidos por medios lcitos.

Cuarto: los datos de prueba en estas etapas an no adquie-ren la calidad de pruebas, lo cual slo suceder hasta su desaho-go en la audiencia de juicio.

Quien lee este libro no ignora la gnesis del concepto de dato de prueba. Desde esa pequea referencia histrica al por qu




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del artculo 250 del Cdigo Modelo se comprende la razn por la cual quien redacta la exposicin de motivos federal y quien traslad el concepto al proyecto federal, no supo y no quiso preguntar los antecedentes de una norma. Quiz sea importante acudir y, por tanto, no ignorar a la exposicin de motivos del Cdigo Modelo, que se escribe en octubre de 2008, cinco aos antes del proyecto federal.

El concepto de dato de prueba no se explica desde la exposi-cin de motivos del proyecto federal ni desde la gnesis del pro-ceso penal mexicano, sino desde el Cdigo Modelo. No hay que ir ms atrs. Basta mostrar inters por lo que ocurri en mayo de 2004 con las iniciativas del presidente Vicente Fox, las proyeccio-nes de USAID con el Cdigo Tipo a travs de Proderecho, y con lo que ha hecho Conatrib en Mxico a partir del 18 de junio de 2008. La federacin y con ella la Secretara Tcnica debe recordar que el Sistema Procesal Penal Acusatorio nace, crece y se desarrolla en las entidades federativas a partir de las reformas parciales de los estados de Nuevo Len y Estado de Mxico y las reformas sistemticas de los estados de Chihuahua, Oaxaca, Zacatecas, Morelos y Baja California.

Por eso, a la luz del artculo 250 del Cdigo Modelo, pero, igualmente, a la del artculo 289 del Proyecto de Cdigo Federal, cuando referimos un dato de prueba referimos igualmente un medio de prueba porque en definitiva referimos una prueba. La diferencia no est en la calidad de prueba y/o en la calidad de medio, sino en la distinta autoridad que desahoga, en la distinta naturaleza de la decisin que incorpora ese medio de prueba y toma sobre l decisiones en relacin con las personas, en la cua-lidad jurisdiccional de la prueba. Por tanto, el dato de prueba es la referencia al contenido de un determinado medio de prueba.

Es decir, si tenemos un testigo, conocemos lo que sabe el testigo porque su testimonio ha sido desahogado por los oficiales de poli-ca. Es posible que se haya recibido una declaracin formal, por escrito, ante el Ministerio Pblico. Ms an, es casi seguro que se conservara en un CD, con videograbacin. En ambos casos, ese





testimonio es medio de prueba y tiene valor probatorio. Pero, para ser utilizado en la sentencia debe ser desahogado (nuevamente) ante el juez que dicte esa sentencia, y ese desahogo tiene como caracterstica la audiencia oral, pblica, contradictoria, concen-trada, continua, en presencia inmediacin del mismo juez.

Por asumir un concepto sin respetar la fuente; por falta de humildad intelectual; por cierta prepotencia legislativa; porque SETEC ha procurado marcar lneas, sin dominar los conceptos y las instituciones procesales del sistema acusatorio, el Proyecto de Cdigo Federal confunde y por eso destruye e imposibilita el concepto de dato de prueba cuando exige, para su desahogo, el momento procesal ante el juez de juicio oral, es decir, la eta-pa de juicio y la audiencia de juicio oral. Por qu? Entre otras muchas razones, porque el juez de control puede, igualmente en audiencia, desahogar los datos de prueba.

IV. dato de prueba en la legiSlacin Secundaria eStatal

El concepto dato de prueba del Cdigo Modelo se suscita de una discusin conceptual. Varios acadmicos, algunos magistra-dos y jueces todos ellos funcionarios de entidades federativas analizaron con seriedad, en 2008, los tres conceptos del artculo 250 del Cdigo Conatrib.

Al encontrar la gnesis del concepto es lgico que el mismo no se halle en las codificaciones anteriores a la reforma constitu-cional, esto es, en los cdigos de Chihuahua, Oaxaca, Morelos, Zacatecas y Baja California, aunque esas entidades hayan par-ticipado, igualmente, en la reforma del Cdigo Modelo y, por ende, conocieron la discusin. Es claro, sin embargo, que si fue aprobado en Conatrib, debi influir en las pequeas o grandes modificaciones que se suscitaron en sus legislaciones vigentes.

El primer Cdigo en asumir la definicin de dato de prueba fue el de Durango el 5 de diciembre de 2008 y el segundo el del




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Estado de Mxico el 9 de febrero de 2009. A partir de esas dos le-gislaciones, todas las dems excepto Hidalgo aceptan el concepto modelo de dato de prueba.

En efecto, en el artculo 255 del Cdigo de Durango se admite, como dato de prueba la referencia al contenido de un determi-nado medio de prueba an no desahogado ante el juez, que se advierta idneo, pertinente y, en conjunto con otros, suficiente, para establecer razonablemente la existencia de un hecho delic-tivo y la probable participacin del imputado. Al ao siguiente, el artculo 185 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Es-tado de Mxico: Entender por dato de prueba la referencia al contenido de un determinado medio de prueba an no desaho-gado ante el juez que se advierta idneo, pertinente y, en su con-junto suficiente para establecer razonadamente la existencia de un hecho delictuoso y la probable participacin del imputado.

El estado de Guanajuato pondr a su codificacin la Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato y, publicada el 3 de septiembre de 2010, definir el dato de prueba, en el artcu-lo 298, como la referencia a toda fuente de informacin an no desahogada ante el juez. Hace luego una tasacin porque dispone que el dato de prueba, por s mismo o aunado a otros datos de prueba, permite establecer que se ha cometido un hecho que la ley seala como delito y que existe la probabilidad de que el inculpado lo cometi o particip en su comisin. Es toda fuente de informacin sinnimo de medios de prueba y, por tanto, significan lo mismo?, nos saca Guanajuato del contenido conceptual?

Me atrevo a sostener, con fundamento en lo que venimos di-ciendo sobre el tema, que la definicin del estado de Guanajuato es ambigua, poco clara, y termina dando a la misma un criterio de prueba tasada. Ntese que le da valor probatorio a cualquier fuente de informacin. Es peligroso que cualquier fuente de in-formacin sea dato de prueba, porque, prima facie, lo es un video, una llamada telefnica, la simple denuncia, etctera. Es peligroso adems que esa fuente slo exija, como se dispone en la norma,





completar el desahogo. En definitiva no puede ser procesalmente vlido que toda fuente de informacin sea dato de prueba.

El estado de Yucatn acoge el concepto del Cdigo Modelo, aunque igualmente con alguna variante esencial, como ocurre con Guanajuato. En efecto, el artculo 199 define el dato de prue-ba como la referencia al contenido de un determinado medio de prueba an no desahogado ante los jueces. No exige, como igualmente lo omite Guanajuato, la idoneidad, pertinencia y su-ficiencia como su gnesis. Por ende, permite el mismo peligro de sustentar en cualquier informacin la detencin policial, la retencin ministerial o alguna decisin jurisdiccional, como pue-de serlo el escndalo, la inseguridad social, la gravedad de los hechos, etctera.

Ntese que los de Guanajuato y Yucatn son cdigos cuyos redactores conocen el Cdigo Modelo y el esfuerzo de redaccin y estudio que este supuso. Vale aclarar que la comisin redactora del Cdigo Modelo, bajo la direccin del doctor Carlos Natarn Nandayapa, no ignoraba la existencia de codificaciones vigentes en Chihuahua y Oaxaca; en vacatio legis en Morelos, Zacatecas y Baja California, y que en el congreso local se encontraban los c-digos de Durango y Estado de Mxico. Por ende, en su redaccin tom en cuenta esas legislaciones y, lgicamente, los consejos de los jueces y magistrados de esas entidades federativas.

Adems, quienes redactaban el proyecto modelo a solicitud de la Conatrib tenan claro que las normas deban ser coherentes, en razn del principio de supremaca constitucional, con la reforma del 18 de junio de 2008. Esto ocurra sin ignorar, igualmente, los viajes hacia algunos pases de Latinoamrica y Estados Unidos de Amrica, los cursos de capacitacin del CEJA, entre otros, y la invitacin de universidades e institutos de Estados Unidos y Ca-nad interesados en capacitarnos. Ms an, que, a pesar de la reforma constitucional se segua citando autores chilenos, pe-ruanos, colombianos, centroamericanos, ecuatorianos, etctera, para explicar en y para Mxico las nuevas instituciones.




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Muchas de las grandes discusiones fueron entre personas que aprendieron la tcnica en algn curso por ah e ignoraban la teora del proceso. Peor an, que seguan una tcnica de litigio en audiencia contraria al sistema de justicia penal acusatorio. La gran respuesta hasta hoy ha sido confrontar las distintas ideas, con la Constitucin Poltica, aun cuando muchos siguen ense-ando tcnicas de litigio sin dominar los contenidos procesales de la Constitucin Poltica. Esto hace que el Cdigo Modelo no sea asumido en su totalidad por las entidades federativas y, por ende, que no todas hayan acogido el concepto de dato de prueba.

En efecto, entre los cdigos vigentes, el del estado de Chiapas publicado el 9 de febrero de 2011, para entrar en vigencia en mayo del mismo ao se redact analizando figuras del Cdigo Modelo y del proyecto federal y conserv el concepto de dato de prueba del Cdigo Modelo en el artculo 285. As se lee en ese numeral que dato de prueba es la referencia al contenido de un determinado medio de prueba an no desahogado ante el juez, que se advierta idneo, pertinente y, en conjunto con otros, sufi-ciente, para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participacin del imputado.

Siguieron igualmente el concepto del Cdigo Modelo, en su literalidad, el artculo 182 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Michoacn, publicado el 13 de enero de 2012; el artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales del estado de Sonora, publicado el 30 de enero de 2012; el artculo 302 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Quintana Roo; el artculo 279 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Coahuila, publicado el 17 de febrero de 2012, aunque este l-timo, siendo el primero de los cdigos espejo, sigue la redaccin ya criticada del proyecto federal.

Cabe decir que el Cdigo del estado de Sonora, al admitir el concepto lo hace agregando que es la referencia al contenido de un determinado medio de prueba registrado en la investigacin y an no desahogado ante el juez, que se advierta idneo, perti-nente y, en conjunto con otro u otros, suficientes para establecer





razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participacin del imputado. El segundo agregado, desde mi cri-terio, carece de importancia. El primero puede ser peligroso en su interpretacin y, por ende, suscitar debate en audiencia, si, por ejemplo, el dato de prueba en que el Ministerio Pblico se apoya en la audiencia no ha sido registrado, por ejemplo, porque apenas al empezar y/o durante la audiencia, le ha sido pro-porcionado, lo que puede informar y ofrecer copia a las partes sin que, repito, haya sido registrado.

El Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Puebla, publicado el 21 de febrero de 2011 dispone, en el artculo 234, que se entender por elemento o dato de prueba la referencia al contenido de un determinado medio de prueba an no des-ahogado ante el Juez que se advierta idneo, pertinente y, en su conjunto, suficiente para establecer razonadamente la existencia de un hecho considerado como delito y la probable participa-cin del imputado. Cuando volvamos de nuevo sobre el artcu-lo 250 del Cdigo Modelo nos daremos cuenta que ese proyecto asemeja medio de prueba con elemento de prueba. En cambio, el Cdigo para Puebla confunde dato de prueba con elemento de prueba.

Finalmente, el estado de Nuevo Len, en su Cdigo de Proce-dimientos Penales del 9 de mayo de 2011 por el que sistematiza todo el proceso oral penal en el sistema de justicia penal acusato-rio para Nuevo Len, admite el concepto de dato de prueba en el artculo 356 definiendo que: Dato de prueba es la referencia al contenido de cualquier medio de prueba que produzca convic-cin, que no ha sido desahogado ante un juez o Tribunal de jui-cio oral. Ese cambio igualmente suscita una discusin, porque el dato de prueba no desahogado es casi imposible que produzca conviccin como lo admite el mismo artculo en estudio. Vol-veremos al tema cuando estudiemos la valoracin de la prueba.

Conviene aclarar que, coherente con los cdigos primigenios, no seguir el concepto del Cdigo Modelo, y otras instituciones de esa propuesta de codificacin el Cdigo de Procedimientos




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Penales del Estado de Hidalgo, publicado el 14 de marzo de 2011 porque, apegndose a los lineamientos de Proderecho sigui la estructura de Chihuahua. De los proyectos en el Congreso local, seguirn el concepto del Cdigo Modelo los cdigos de Campe-che, Guerrero y Tabasco. Seguirn al Proyecto Federal los c-digos de Baja California Sur, Quertaro y Sinaloa, que, como podrn observar, son copia del Cdigo de Coahuila.

Los jueces Valadez Daz, Guzmn Gonzlez y Daz Hernn-dez, alejndose de la norma, definen dato de prueba como:

Toda aquella referencia a una informacin aportada al proceso por cualquier medio legal aceptado, que aun sin desahogarse ante el Juez de Control, se advierte en particular aceptable y en su totalidad pro-bable en unin de diversos datos de prueba para establecer de forma inductiva la existencia de un hecho delictivo y la probable participa-cin del imputado en el mismo.7

7 Valadez Daz, Manuel et al., Diccionario Prctico del Juicio Oral, Mxico, Ubi-jus, 2011, p. 115.




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Captulo Segundo

DATO DE PRUEBA E INVESTIGACIN POLICIAL POR DELITO

I. Valor probatorio del dato de prueba policial

Puede la polica construir y/o desahogar datos de prueba?, se puede hablar de un dato de prueba policial? Tal parece que la idea central del nuevo proceso es que los datos de la investigacin realizada por la polica no tienen valor probatorio.

No tiene valor probatorio como puede observarse, es una frase que se repite en todos los cdigos de procedimientos penales acusatorios vigentes, desde el de Chihuahua hasta nuestros das.8

8 La primera vez que se acoge esa frase se hace desde el artculo 35 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua cuando dispone que: Los medios de prueba que se desahoguen en una audiencia previa a la de juicio oral, carecen de valor probatorio para fundar la sentencia, salvo las excepciones expresas previstas por la Ley. Luego, el artculo 236 dispondr que: Las actuaciones practicadas durante la investigacin carecen de valor probatorio para el dictado de la sentencia, salvo aquellas realizadas de confor-midad con las reglas previstas en este Cdigo para el anticipo de prueba, o bien, aquellas que este Cdigo autoriza a incorporar por lectura o reproduccin du-rante la Audiencia de Debate de juicio oral. Parece una trampa mortal. Son casi literal al artculo 236 de Chihuahua, el artculo 230 del Cdigo de Procedi-mientos Penales del estado de Oaxaca. En el artculo 280 el estado de Oaxaca aade que Artculo 280. Valor probatorio. Los elementos de prueba que sirvan como base para el dictado del auto de vinculacin a proceso y de las medidas de coercin, carecen de valor probatorio por s mismos para fundar la sentencia, sin perjuicio de ser introducidos como prueba en el juicio y salvo las excepcio-nes expresas previstas por la ley. Zacatecas mantendr una norma parecida al artculo 35 de Chihuahua, con el mismo nmero 35 e igualmente, norma idntica a la del 236, en el artculo 260. Igualmente cuenta con una norma igual al artculo 280 del estado de Oaxaca. El proyecto de Cdigo Federal de




DATO DE PRUEBA26

Tal ha sido el trauma que caus en los juristas la averiguacin previa, que no es posible concebir algn medio de prueba con va-lor probatorio y, por ende, que repitamos esa histrica tortura de un juez que es juez y parte y de un medio de prueba que no fue contradicho por el imputado o su abogado defensor. El problema es que esa frase es igualmente falsa, porque esa prueba s tiene valor.

No se ignora que el valor o ausencia de valor es para compro-meter al juez de sentencia y, por ende, que el Constituyente per-manente ha querido dejar claro que para los efectos de la sen-tencia slo se considerarn como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio (cfr. art. 20, A, II). Pero, no se puede ignorar, igualmente, que casi el 95% de las causas en el sistema acusatorio no se resuelven con sentencia producto de un juicio, sino por el valor probatorio que tiene la investiga-cin policial. En el mismo sentido, tiene valor probatorio esa prueba para fundamentar la detencin; el auto de vinculacin a proceso; las medidas cautelares reales y/o personales y la misma prisin preventiva; el procedimiento abreviado, etctera.

Si una prueba comprueba, entonces, tiene valor probatorio. De hecho, slo no tendr valor probatorio la prueba que ha sido desechada. Y slo procede esto mediante su declaratoria de nu-lidad por tratarse de prueba ilcita. As se dispone en la propia Constitucin federal cuando en el artculo 20, apartado A, frac-cin IX, se lee que cualquier prueba obtenida con violacin de

Procedimientos Penales seguir en esto al Cdigo Modelo, es decir, no ofrecer un falso criterio de actuacin cuando, a la postre, en relacin con el principio de libertad probatoria, todo puede tener valor probatorio. Por ende, en el artculo 373, dispondr como desahogo de medios de prueba por lectura que las entrevistas y actuaciones de la polica de investigacin, los actos del Ministerio Pblico, las declaraciones rendidas en la fase de control previo y los datos de prueba que, en su momento hayan dado fundamento al auto de vinculacin al proceso y a las medidas cautelares no tendrn valor probatorio para efectos de la sentencia, salvo lo dispuesto en este artculo. El Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chiapas utiliza, por el contrario, condiciones. Utilizar entonces el concepto de tendrn valor probatorio (cfr. artculos 293 y 402).




INVESTIGACIN POLICIAL POR DELITO 27

derechos fundamentales ser nula esto es, a contrario sensu, que las dems pruebas no son nulas y, por ende, tienen un contenido de valor. Recordemos que la propia carta magna dispone que la valoracin de la prueba por parte del tribunal deber realizarse de manera libre y lgica (cfr. art. 20, A, II).

En efecto, no puede ser descartada de la investigacin la prue-ba ofrecida por la polica porque la investigacin por delito tiene igualmente naturaleza policial. As se entiende del artculo 21 de la Constitucin federal cuando dispone que la investigacin de los delitos corresponde al Ministerio Pblico y a las policas, las cuales actuarn bajo la conduccin y mando de aqul en el ejercicio de esta funcin.

La propia Constitucin federal no ignora la funcin policial en el desahogo del dato de prueba. Tal es as que enfrenta al propio imputado y a su abogado defensor a esos datos de prueba que, porque reconoce su existencia, admite. As se entiende y as se aprecia porque la polica es reconocida como autoridad (cfr. art. 16, 1) obligada a fundar y motivar sus propios actos mediante mandamiento escrito. Autoridad para ejecutar la orden de apre-hensin (cfr. art. 16, 4) y para recibir a los detenidos en flagrancia y registrarlos, as como ponerlos a la orden del Ministerio Pblico (cfr. art. 16, 5). Sus actuaciones en la investigacin pueden pro-ducir medios de conviccin (cfr. art. 20, A, VII) que faciliten al Ministerio Pblico la negociacin del procedimiento abreviado y/o el simplificado; en delincuencia organizada sus actuaciones realizadas en la fase de investigacin podrn tener valor proba-torio, cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o vctimas (cfr. art. 20, B, V).

La de la polica es una investigacin que produce datos que el propio imputado puede solicitar para su defensa y que cons-ten en el proceso. Con esa finalidad y, por el valor de la investi-gacin como dato de prueba:

El imputado y su defensor tendrn acceso a los registros de la investi-gacin... Asimismo, antes de su primera comparecencia ante el juez




DATO DE PRUEBA28

podrn consultar dichos registros, con la oportunidad debida para preparar la defensa. A partir de este momento no podrn mante-nerse en reserva las actuaciones de la investigacin, salvo los casos excepcionales expresamente sealados en la ley cuando ello sea im-prescindible para salvaguardar el xito de la investigacin y siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa (cfr. art. 20, B, VI).

Al analizar crticamente el proceso penal acusatorio debe ad-mitirse entonces que, desde la Constitucin Poltica y desde la teora del proceso penal la seguridad pblica es una funcin a cargo de la Federacin, el Distrito Federal, los Estados y los Mu-nicipios, que comprende la prevencin de los delitos; la investi-gacin y persecucin para hacerla efectiva, as como la sancin de las infracciones administrativas, en los trminos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitucin seala (cfr. art. 21). La funcin jurisdiccional va encaminada a otro objeti-vo y, en relacin con la prueba, a desahogar, mejor dicho y con mayor propiedad, a exigir que se desahogue en su presencia los datos, medios o elementos de prueba que han sido ofrecidos y admitidos.

Le corresponde al juez el control judicial de los medios de prueba. Ese control se ejerce mediante el desahogo en su pre-sencia inmediacin, por las partes contradiccin, en audiencia oralidad pblica. Por eso, porque a la polica co-rresponde la investigacin, la actuacin de las instituciones de seguridad pblica se regir por los principios de legalidad, obje-tividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los de-rechos humanos reconocidos en esta Constitucin (cfr. art. 21). Tambin a las autoridades policiales en la investigacin por delito corresponde, como lo prescribe el artculo primero constitucional, promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdepen-dencia, indivisibilidad y progresividad.





II. eScena del criMen y dato de prueba

Cuando estudiamos el dato de prueba debemos acudir al estu-dio constitucional porque la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos ha querido asumir conceptualizaciones desde ella misma.

Los temas relacionados con la escena del crimen son ms de naturaleza legal y reglamentaria, propia de los cdigos de pro-cedimientos penales y leyes anejas, entre ellas, las orgnicas del Ministerio Pblico y/o Procuradura, y de los rganos policiales. Igualmente existen leyes, reglamentos y decretos (acuerdos) en materia de escena de crimen, pericias policiales, cadena de custo-dia, protocolos de investigacin que imponen directrices.

En lo personal desde mi criterio y experiencia no me gus-ta lo que he ledo en materia de escena del crimen (lugar del he-cho), cadena de custodia y aseguramiento, entre otras razones, porque siendo una consecuencia de otra, los actuales acuerdos distinguen y confunden y, a la vez, crean demasiados formalismos que hacen intiles los procedimientos. Por esta y muchas otras razones, estas reglas no sern un tema pacfico en materia de prueba cuando se reglamentan disposiciones relacionadas con, por ejemplo, la destruccin de droga y otros indicios que, como se sabe, son actos definitivos e irreproducibles y exigen procedi-miento de prueba anticipada.

Cuando acudimos al Decreto A/78/2012 de la Procuradura General de la Repblica para conocer si se da un concepto simi-lar al de escena del crimen, encontramos una sola referencia pero, como primera disposicin las directrices que debern observar los servidores pblicos para la debida preservacin y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, as como de los instrumentos, obje-tos o productos del delito.9 Aunque espero utilizar este Acuerdo

9 Acuerdo a/ 078 /12. acuerdo de la procuradora general de la repblica, por el que Se eStablecen laS directriceS que debern obSer-




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y el 06/2012 de la Secretara de Seguridad Pblica conviene in-dicar, como error de tcnica legislativa, la constante repeticin de los mismos procedimientos.

1. El lugar como escena del crimen

A. Lugar como sitio fsico

Escena del crimen es lugar del hecho. Pero, como el indicio pue-de aparecer en todos los lugares en que se produce el hallazgo de los indicios, es importante distinguir, para aunar criterios, la escena del hecho, la escena del lugar, la escena del imputado, la escena de la vctima y la escena del objeto o instrumento del delito. En todo caso, es importante predeterminar, como lo hace la disposicin se-gunda del decreto, que el lugar y/o la escena, tienen relacin con el concepto de cadena de custodia.

El Acuerdo A/078/12 procura definir un orden de control del lugar:

La primera autoridad que llegue al lugar del hecho adems de in-formar inmediatamente al Ministerio Pblico, deber reunir toda la informacin que pueda ser til para la investigacin del hecho e ini-ciar la recopilacin de la informacin general para su confirmacin, finalizando con el procedimiento de aseguramiento del lugar de los hechos y/o del hallazgo.

Var loS SerVidoreS pblicoS para la debida preSerVacin y proceSaMien-to del lugar de loS hechoS o del hallazgo y de loS indicioS, huellaS o VeStigioS del hecho delictuoSo, aS coMo de loS inStruMentoS, objetoS o productoS del delito. DOF, 23 de abril de 2012. Confrntese, igualmente y en el mismo sentido: Acuerdo 06/2012 del secretario de seguridad pblica, por el que se emiten los lineamientos generales para la regulacin del procesa-miento de indicios y cadena de custodia en la Secretara de Seguridad Pblica. DOF, 23 de abril de 2012.





Con la quinta disposicin se concluye que esta primera etapa tendr lugar con la recepcin de la informacin y finaliza con el procedimiento de aseguramiento del lugar de los hechos y/o del hallazgo. 10

Se ocupa de determinar cmo se confirma y cmo se verifica la noticia del hecho. Exige primero la comunicacin del hecho al Ministerio Pblico y se agrega a otras autoridades. Se trata de una exigencia procesalmente innecesaria, como procurar ex-plicar posteriormente. Verificada la existencia de un hecho delic-tuoso, la polica deber asegurar e iniciar la preservacin del lugar slo permitiendo el acceso del personal estrictamente necesario, para auxiliar a la vctima o para la investigacin de los hechos, aplicando principios de cadena de custodia, registros y tomando decisiones sobre la naturaleza y cantidad de recursos que deben utilizarse en el lugar de los hechos y la necesidad de informar a otras entidades de auxilio, paramdicos y fuerza pblica, entre otras.11

El objetivo de la etapa del proceso de proteccin y preser-vacin del lugar de los hechos y/o del hallazgo es la preserva-cin del lugar y de los indicios para evitar toda alteracin posible que pueda desvirtuar o dificultar la labor del especialista. Se procura que todo indicio conserve su situacin, posicin, esta-do original tal y como lo dej el infractor al abandonar el lugar, permitiendo al especialista reconstruir los hechos e identificar al sujeto activo.12 Debern asegurar o custodiar el lugar emplean-do tcnicas adecuadas de acordonamiento a fin de impedir que personas ajenas al personal ministerial, pericial y/o unidades de polica facultadas para el procesamiento de evidencias, accedan al lugar.13

Cuando se determine el rea sta debe aislarse utilizando barrera fsica (cuerdas, cintas, barricadas, vehculos oficiales, et-

10 Acuerdo A/ 078 /12, DOF, 23 de abril de 2012. 11 Ibidem, 6o. 12 Ibidem, 7o. 13 Ibidem, 9o.




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ctera). Si el hecho se ha cometido en lugar cerrado, todas las vas de acceso, puertas y ventanas, sern protegidas y vigiladas. Si el lugar es abierto, establecer cinturones de seguridad del lugar, de los indicios y del personal a cargo, evitndose el desplazamiento en la escena que se protege para evitar alteraciones en el lugar. De ese modo el personal pericial facultado para el procesamiento de evidencias deber trazar la ruta de acceso, a fin de procurar que la alteracin sea mnima al momento de realizar las diligen-cias en dicho lugar. Con esa finalidad se llevar un registro de las personas que intervengan en el lugar de los hechos, as como en la cadena de custodia y de las autorizadas para reconocer y manejar los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, as como de los instrumentos, objetos o productos del delito.14

La polica preventiva deber concretarse en dar aviso al Minis-terio Pblico de la existencia del hecho y establecer la proteccin del lugar. Por eso no se permitir el acceso a personal alguno. La proteccin se deber realizar fuera de la zona a proteger. El agente del Ministerio Pblico coordina la diligencia con ayuda del personal pericial. Se sita en el punto focal para poder visua-lizar el lugar y dar fe del mismo. La polica de investigacin de los delitos se avocar a recabar informacin de testigos y vecinos, si existieran, separando a los primeros para evitar contaminacin en la informacin que puedan proporcionar y asegurar a sospe-chosos. Debern tomar los datos suficientes a los testigos y vecinos para su localizacin en caso de ser necesario su testimonio, as como datos que puedan auxiliar en la identificacin y ubicacin de evidencias.15

Finalmente, los peritos y la polica facultada para el mane-jo de evidencias sern los encargados de procesarlas embalan-do y etiquetando los indicios materiales, siempre documentando los mismos en los formatos de cadena de custodia, en el mbito de su competencia. Con esa finalidad observar la escena con

14 Ibidem, 9o.15 Ibidem, dcimo.





base en los fundamentos criminalsticos y criterios establecidos en tcnicas criminalsticas reconocidas y/o en manuales correspon-dientes, observar:

En forma metdica, completa, minuciosa y sistemtica el lugar su-jeto a investigacin con la finalidad de buscar e identificar la exis-tencia de indicios o evidencias de la probable comisin del hecho delictuoso; determinar el mtodo de bsqueda a aplicar de acuerdo a las caractersticas del lugar y del hecho. (Punto a punto, por sec-tor o cuadrantes, espiral, franjas o lneas, cuadrcula o rejilla, entre otros); proceder a dar aplicacin al mtodo de bsqueda elegido, sealizando la ubicacin de los indicios, dndoles numeracin con-secutiva.16

La observacin y ubicacin de indicios o evidencias materiales debe hacerse en las mejores condiciones, preferentemente con luz natural o con una buena iluminacin, as como con instru-mentos pticos adecuados.

Una vez finalizado este procedimiento, se inicia el de fijacin del lugar de los hechos. Es el paso metodolgico y fundamental en la cadena de custodia mediante el cual se ilustra en forma pre-cisa la ubicacin, direccin, trayectoria, forma, color, apariencia, etctera, de un indicio o evidencia material localizado en el lugar de los hechos y/o del hallazgo.17 De inmediato se proceder a su fijacin por las diversas tcnicas criminalsticas, concluyendo este paso con el inicio del embalado.18

La fijacin del lugar se deber realizar considerando que las condi-ciones originales del lugar de investigacin son nicas e irrepetibles y, por ende, debe documentarse por escrito, fotografa, mediante planos, moldeado o video. Por escrito se realiza una descripcin

16 Ibidem, dcimo cuarto.17 Ibidem, dcimo quinto.18 Ibidem, dcimo sexto.




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continua en trminos generales de las condiciones en que se encuen-tra el lugar de la investigacin en el momento del arribo. Se emplea un enfoque sinttico de narracin, que incluye orientacin cardinal y medidas. Se apoya siempre en la fotogrfica y la planimetra. 19

Mediante fotografa se realiza una:

Documentacin grfica de las condiciones en que se encuentra el lu-gar de la investigacin en el momento del arribo. Deber de estable-cerse una progresin fotogrfica clara que vaya de vistas generales, medianas, primeros planos, acercamientos y grandes acercamientos, segn lo requiera el caso. Cada indicio habr de fotografiarse em-pleando un testigo mtrico e indicador alfa numricos, sealando su ubicacin cardinal. 20

El dibujo planimtrico (tambin conocido como croquis, esquema o planimetra) es un recurso grfico que establece un registro perma-nente de los objetos, condiciones y relaciones de tamao y distancia, localizados en el lugar de investigacin. Se realiza generalmente a escala, atendiendo la orientacin cardinal. 21

Se realiza moldeado cuando en el lugar de investigacin se lo-calizan impresiones negativas en superficies blandas, como hue-llas de calzado o neumticos. Para ese objetivo se emplean resinas o yesos especiales. El video documenta visual y sonoramente la investigacin. Se utiliza igualmente cintas magnetofnicas para fijar las voces e identificar la voz de la vctima o victimarios y anlisis de fijaciones no vocales (sonidos, ruidos de fondo, entre otros), que podrn ser cotejadas con grabaciones de voz con los bancos de datos existentes. 22

Es posible ocupar maqueta con fines ilustrativos por un espe-cialista, con el fin de gozar de una referencia general del lugar

19 Ibidem, dcimo sptimo.20 Idem.21 Idem.22 Idem.





de investigacin y animacin 3D, nuevo recurso tecnolgico que emplea software de animacin para reconstruir virtualmente un lugar de hechos y/o del hallazgo, controlando variables como volumen, iluminacin, punto de vista, etctera. til para realizar reconstrucciones de hechos y establecer la posibilidad o imposibi-lidad de las declaraciones de los testigos.23 Las fotografas, videos, imgenes, negativos o soportes de las tomas obtenidas, se cons-tituirn como indicios y se les aplicarn los procedimientos de recoleccin, embalaje, rotulado y registro de cadena de custodia.

Aunque el tratamiento que hace la criminalstica del lugar es el mismo, no lo es tanto en relacin con el tratamiento procesal, porque puede tratarse de lugar abierto o cerrado, lugar como custodia de la privacidad, casa de habitacin, domicilio, o habi-tacin de hotel arrendada, etctera, lo que exige un distinto pro-cedimiento y la proteccin igual de derechos distintos.

B. El domicilio o casa de habitacin como escena del crimen

Partiendo de nuestro concepto de escena del crimen, es claro que en la intimidad del hogar domicilio o casa de habitacin se resguarda el autor o el bien objeto o instrumento del delito. Muchas veces es el sitio propicio de almacenaje custodia, secuestro, destace, enterramiento de la vctima.

El ingreso al domicilio es para los cuerpos de polica toda una faena porque describe a sus poseedores y/o propietarios, los indi-vidualiza y es fuente de una gran cantidad de informacin sobre su personalidad y actividad. La Constitucin Poltica ha permiti-do ese ingreso y, por ende, obtener toda esa informacin cuando, sin previa orden de cateo facilita que:

La autoridad administrativa podr practicar visitas domiciliarias nicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de polica; y exigir la exhibicin de los libros y papeles

23 Idem.




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indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetndose en estos casos, a las leyes respectivas y a las for-malidades prescritas para los cateos (cfr. art. 16).

Domicilio e imputado son probatoriamente, casi una misma cosa. De hecho, es conveniente confundir ambos escenarios pro-batorios cuando se quiera analizar la legitimidad o no de una accin en ambos. De hecho, el domicilio es a veces ms ntimo que el propio cuerpo del imputado y, por ende, ms vulnerable. Cuando, por ejemplo, la polica dentro de la casa de habi

01 dato de prueba en el proceso acusatorio y oral - jose daniel hidalgo - 142.pdf

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