( J r v M J20 ,

JEAN CARBONNIER

D E R E C H O F L E X I B L E

Para una sociologa no rigurosa del Derecho

PROLOGO Y TRADUCCION POR

LUIS DIEZ-PICAZOde la 2.a edicin francesa, revisada y ampliada

EDITORIAL- TECNOSMADRID

TITULO I

L A FAM ILIA

C a p t u l o X

CINCUENTA AOS DE TRANSFORMACIONES DE LA FAMILIA FRANCESA (1917-1967)

En el gnero evolucionista, en el que juristas y socilogos se ejercitan a porfa, el tema de la familia es uno de los ms socorridos. Exponer una vez ms las transformaciones de la familia resultara algo que tendra la simplicidad de un prontuario, si la exposicin no fuera acompaada de un mximo de espritu de duda y de algunas reflexiones crticas. La duda, sin embargo, no puede destru ir lo esencial. Que se han producido transformaciones, quin se atreve a negarlo? La discusin, para ser til, ha de referirse a su amplitud, a su velocidad y a su significacin. En todas las investigaciones de evolucin uno tropieza con esta paradoja: cuando el movimiento se descompone, es posible una puesta en duda de cada uno de sus segmentos, pero nuestros ojos nos dicen que Aquiles no est ya en el mismo sitio.

Delimitar el campo de estudio en el tiempo no es una simple tarea preliminar que carezca de consecuencias. En muchos relatos transformistas, la delimitacin se encuentra perturbada por un fenmeno psicolgico de ilusin. Ilusin de la memoria, individualo colectiva, que enfoca sus proyectores sobre los hechos ms recientes, cubriendo los dems con la capa del olvido. Ilusin de la conciencia histrica (la sociologa moderna es cualquier cosa menos historicista), que hace aparecer a lo lejos, en el origen, a todos los siglos pretritos como un trazo indistinto e inmvil, de manera que slo nuestra poca parece conmoverse y no las precedentes. No hay una ley de dramaizacin sucesiva del presente, que quiere que cada generacin crea vivir tiempos excepcionales? Se podra, adems, enunciar este teorema: todos aquellos hechos sociales, cuya fecha ignora el observador, son fechados por l con un nmero de aos que representa una fraccin de su propia edad, y es:a fraccin es geomtricamente creciente al aumentar ia edad (de una cuarta

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parte a diecinueve veinteavas partes entre los diez y los noventaaos). ::|g;

Nuestro tema permite llevar a cabo una comprobacin bastante , | | aceptable del teorema antes enunciado. Se ve a los socilogos, segn su grado de ancianidad, referir las mismas transformaciones familiares a un dies a quo ms o menos alejado, aunque nunca siado alejado. Para los ms viejos es la primera guerra mundial 5^ (verdadero fin del siglo anterior); para los menos viejos es la crisis deT la Liberacin,7- los decididamente jvenes, el cabo que les pa- ^ rece ms agudo es el de los aos sesenta e incluso sesenta y cuatro, p poca de la explosin urbana y era sarcello-grenoblesa un poco m-

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tica. Van a ser ms precisos los juristas? Las leyes proporcionan muchas ms milsimas, pero la familia no se transforma simple- " mente a golpe de leyes. Es muy frecuente que una reforma legislativa slo sea seguida a alguna distancia por las costumbres, y es incluso posible que no sea seguida nunca por ellas; que el derecho antiguo sobreviva ms o menos tiempo en los sentimientos y en las prcticas, y que la derogacin sociolgica no coincida con la jur- : dica. El Cdigo civil de 1804 quiso abolir las acciones de reclama- Jfccin de alimentos de las madres solteras contra sus seductores. Sin ft i-embargo, durante todo el siglo xix se promovieron acciones de este tipo y fueron ampliamente acogidas por los Tribunales bajo diferentes pretextos. A la inversa, ocurre a veces que una ley nueva no hace otra cosa que consagrar en un texto un cambio que se haba producido ya en las costumbres haca mucho tiempo. Se equivoca probablemente quien buscando un punto de referencia para fijar el momento del estrechamiento del grupo familiar, tome como fecha el 14 de diciembre de 1964, a pretexto de que aquel da una ley vino a hacer retroceder y poner de nuevo en su sitio al Consejo de Familia, rgano hasta entonces de la familia en sentido amplio. La transformacin hay que buscarla en un fenmeno muy anterior y difuso: la decadencia gradual del Consejo de Familia a todo lo Js| largo del siglo xix y tal vez incluso antes. La verdad no est siem- pre en la precisin.

Por aproximativo que sea, el corte que hemos propuesto aqu no es arbitrario. Contemplando tanto el Este como el Oeste, el ao 1917 fue, en la tempestad, un paroxismo y, sin duda, un quebrantamiento insospechado de la familia, aunque slo fuera de modo inmediato por el nmero de hurfanos que produjo. Cincuenta aos ms tarde es..., la vspera de 1968. Se dice que una

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nueva obra va a comenzar a representarse, y que se traa de una nueva pieza, que podra cabalmente volver a poner en cuestin la familia, especialmente en lo que se refiere a las relaciones entre los padres y los hijos. Lo cual es motivo bastante para bajar el teln en 1967, que es el momento de que nosotros hablamos.

Y despus del tiempo, el espacio. En este plano, los lmites son ms fciles de fijar. Se trata de la familia francesa, nica que un observador colocado en Francia puede esperar conocer con una ciencia que no sea demasiado incierta. La limitacin responde, en todo caso, a la necesidad prctica de no dispersarse. Se impone tambin, por una razn de fondo, si en Francia las transformaciones de la familia han presentado algunos rasgos originales o si, de manera ms general, existe una familia especficamente francesa.

Se podra pensar en interrogar al derecho internacional privado cuando establece lo que en nuestro derecho de familia es de orden pblico internacional y cuando, a la inversa, establece la parte de los derechos extranjeros que debe ser rechazada por nosotros sin compromiso alguno. Por ejemplo, la poligamia, el divorcio por causa de enfermedad mental o los derechos sucesorios de la concubina. No parece todo ello operar como un signo revelador de lo que es la familia francesa de base? El resultado sera decepcionante. El orden pblico internacional est formado por un mnimo de Jntjer^icci^ji^s, cuyo carcter negativo se presta mal a la reconstruccin de un modelo vivo. Y, adems, como se expresa a travs de decisiones episdicas, es temerario atribuirle una lnea de evolucin suficientemente firme. Todo lo ms que se puede decir es que nuestros Tribunales, en este punto, tienen una aptitud que es grosso modo ms progresista que conservadora; que se sirven del orden pblico para someter a ios extranjeros a las instituciones francesas que consideran tilmente renovadoras (por ejemplo, la asistencia educativa como manifestacin del intervencionismo del Estado en la patria potestad), y que, por el contrario, descartan el orden pblico ante instituciones extranjeras de las que presienten que un contagio benfico acabar por arrastrar al derecho francs. Por ejemplo, desde antes de nuestra reforma de 1955, frente a la paternidad con efectos en materia de alimentos, admitida por el derecho alemn en favor de los hijos adulterinos.

El carcter especfico de la situacin francesa se puede establecer ms claramente por medio de un contraste directo con los derechos extranjeros. Por ms que todas las sociedades de hoy

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__dejando aparte el Tercer Mundo , industriales y consumidoras,nos parezcan tan terriblemente uniformes, sus derechos no estn unificados, especialmente sus derechos de familia. Existe un aforismo clsico en el derecho comparado: mientras que el rgimen

Ide los bienes y de las obligaciones tiende hacia la homogeneidad, e oerecho 'd familia confinua~siendo la"sede~de Jo s .particularismos nacionales. Muchas diferencias se refieren slo a la tcnica jurdi- ' ca, pero hay otras que poseen una significacin sociolgica. Por ejemplo, poniendo de relieve la existencia en el Cdigo de N apo-

Ilen, y la ausencia en el C om m onlaw , de~una regla que hace- al padre y a la madre responsables de plano del dao causado a terceros ~por sus hijos m enores. s puede explicar que la educacin familiar sea en Francia ms autoritaria que en los hstados Umdoi'. No olvidemos tampoco que nuestro derecho de familia debe a la Revolucin el ser un derecho laico en un pas catlico marcado por el signo del divorcio, lo cual le coloca muy prximo al derecho belga, y le separa del derecho italiano, con el cual debera, en cambio, estar cercano por su latinidad. Hay un dominio histrico de creencias y de sentimientos, que, por secreto que sea, se puede suponer que no deja de ejercer influencia sobre la concepcin misma de la familia. Es preferible, sin embargo, ser del pas para experimentar mejor su fuerza. Como, a la recproca, es preferible no ser de un pas para tratar de comprender los dems. Y la leccin que uno saca de ello es que se queda en su casa.

No basta delimitar el campo en el tiempo y en el espacio. Es preciso, adems, esforzarse por amojonarlo. Hacia dnde va el flujo de las transformaciones? Parece correr en varias direcciones, que se mantienen distintas, aunque sea quiz una misma corriente la que las empuja. Para designar estas diferentes direcciones de las mutaciones familiares, una doctrina que es ya rutinaria, medio jurdica y medio sociolgica, ha plantado los correspondientes carteles. Son designaciones evocadoras de palabras, que nos ponen en marcha. A reserva de cierto desgaste que han sufrido, no hay inconveniente en utilizarlas de nuevo, siempre que no se les conceda ni carcter exhaustivo ni virtud clasifcatoria.

( ) LA ESTATIZACION

Lo que est en causa son las relaciones del grupo particular con la sociedad global. Otrora, la familia era un conjunto cerradora la

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sociedad. Se afirmaba incluso contra la sociedad, y de esta independencia y oposicin extraa una mayor cohesin y ms fuerza. Actualmente, todas las relaciones familiares estn invadidas por intervenciones de la sociedad, es decir, del Estado. Las intervenciones estatales adoptan dos formas: 1.a) El Estado reemplaza a la familia en un nmero creciente de funciones (por ejemplo, en la funcin pedaggica, a travs de la Educacin Nacional, y en la prestacin de alimentos, a travs de la Seguridad Social y de los subsidios familiares. 2.a) l Estado controla a la familia en el ejercicio de las funciones que sta conserva (por ejemplo, la asistencia educativa, segn la Ordenanza de 23 de diciembre de 1958; el juez de tutelas, segn la Ley de 14 de diciembre de 1964; el arbitraje judicial para resolver los problemas del rgimen matrimonial, segn la Ley de 13 de julio de 1965). Por lo dems, ambas formas de intervencin tienen entre s en algunos momentos un nexo lgico: quien presta una ayuda constituye en su propio favor un derecho de control; si la colectividad paga al padre para que eduque a sus HjsT no es sorprendente que pueda desposeerle de sus poderes nombrando un tutor de las prestaciones familiares.

Tal es el esquema corriente. Sin negar la tendencia que dibuja, hay que atenuar el dibujo. Y es este mismo dibujo el que, vuelto del revs, nos sugiere la atenuacin ms considerable. Un Estado fuerte comprime a la familia; pero qu ocurre si el Estado sigue siendo dbil, a pesar de sus pretensiones? La familia vuelve a ganar en el campo de los hechos el terreno que haba perdido en las leyes de fachada. Una ayuda financieramente mezquina y peridicamente de- valuada, distribuida entre los ciudadanos sin gran civismo, puede conducir^ ms que a una estatizacin de la familia, a una p y pirita, cin familiar del Estado,. Los subsidios familiares y las pensiones a los ancianos han podido actuar de este modo como factores (patolgicos) de coherencia del grupo familiar y, en todo caso, se han yuxtapuesto a la obligacin de alimentos de Derecho civil sin eliminarla.

Prescindiendo de muchas rectificaciones que hay que introducir en la perspectiva histrica, el juez de tutelas ha sido instituido menos para someter al pariente tu tor a la autoridad pblica y ms para liberarle del Consejo de Familia. La asistencia educativa es el diminutivo de una institucin, que se remonta a 1889, como era la prdida de la patria potestad. Y el recurso de la mujer casada al Tribunal para establecer un contrapeso de la preponderancia ma

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rital estaba ya en el Cdigo de 1804, bajo la forma de la licencia judicial, que levantaba la incapacidad de la mujer en el caso de negativa del marido.

Por lo dems, se le podra pedir a la historia una hiptesis explicativa: que la familia no ha tenido que esperar al Estado-Providencia de nuestra poca para estar a la vez sostenida y controlada por una institucin ms amplia que ella. Slo que en, el siglo xix y antes, el papel lo desempeaban las autoridades locales y, ms an, las autoridades de la iglesia.(1 cu rajgra el rbitro oficioso de muchos conflictos familiares, y muchas seoras patrocinadoras prefiguraban la asistencia social. Ms que una transformacin de la familia, lo que observamos es, por consiguiente, una transformacin por centralizacin, laicizacin y, sobre todo, por burocratiza- cionde mecanismos preexistentes, protectores y asesores de la familia. Es importante, sin embargo, precisar: de algunas familias. Sera una ilusin creer que todas estn igualmente expuestas a las presiones de la colectividad. En materia de patria potestad, los controles ms coactivos han quedado reservados siempre para una

minora de familias, pobres o no conformistas, y una encuesta podra poner de relieve cmo, en el funcionamiento de la tutela, las, relaciones de la familia con el juez se establecen de diferente manera, segn los distintos medios sociales..II. EL ESTRECHAMIENTO

Cuando D urkheim trazaba, a partir del clan totmico, una lnea de evolucin de la familia por diferenciacin creciente contaba, sin duda, en milenios. Nosotros contamos en decenios y pensamos poder encerrar en aquellos de los que hemos sido testigos el paso de la familia extensa a la familia conyugal, que a principios de siglo se consideraba como algo ya realizado.

Es cierto que los datos objetivos que nos propone la legislacin parecen situar en los tiempos presentes al advenimiento de la familia conyugal. Dos leyes sobre las sucesiones abintestato tienen un aire muy significativo: la de 31 de diciembre de 1917, que redujo deLduodcimo al sexto grado la sucesin en la lnea colateral, y la de 26 de marzo de 1957, que hizo pasar al cnyuge sobreviviente por delante de los primos y de los hermanos en la jerarqua sucesoria. Es verdad que con ello el estrechamiento no queda necesa-

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riamente demostrado y que hara falta que estuviramos seguros de que, despus de estas leyes, los interesados no usan de la libertad testamentaria para llamar a su sucesin a los colaterales descartados del abintestato, cosa que nuestras estadsticas 110 dilucidan. Y, sobre todo, con ello no ha quedado fijada precisamente la fecha del fenmeno, pues, incluso antes de estas leyes, dependa de la- voluntad de cada uno la remodelacin de la familia sucesoria, apartando de la herencia a los colaterales en beneficio del cnyuge. y se sabe empricamente que en el siglo pasado la prctica de las liberalidades entre cnyuges (por contrato de bienes con ocasin de matrimonio, donacin o testamento) se encontraba ampliamente extendida entre las clases sociales en que el individuo deja sucesin. Sin embargo, no por ello las Leyes de 1917 y 1957 dejan de ser sintomticas, pues atestiguan que en este momento el eclipse de la familia perifrica estaba ya concluido en la opinim

La antes citada Ley de 1964, en la medida en que ha reformado la tutela del padre o madre sobreviviente, da lugar a una reflexin anloga: la decadencia de la protutela y del Consejo de Familia es muy anterior; pero anteriormente, el legislador no recogi el acuerdo de la opinin, aunque hubiera querido liberar al cnyuge sobreviviente de la vigilancia de la familia extensa. De una manera ms general se puede avanzar la hiptesis de que el acortamiento de la familia estaba ya mucho ms que esbozado en las costumbres en el tiempo de la promulgacin del Cdigo civil, por no remontarse, por ejemplo, al maestro de campo, que L a F o n t a in e coloca en su fbula al lado de la alondra. El mismo Cdigo, que no era inferior en este punto a su reputacin de individualismo, contiene huellas muy notables de una hostilidad hacia la familia extensa, como son la precariedad de ia indivisin lam inar o la exclusin de la obligacin de alimentos entre hermanos. No obstante, nicamente en nuestros das el rbol familiar ha sido podado en las leyes, de acuerdo con la medida sealada por las costumbres.

Sin embargo, quiz sea excesivo empujar este estrechamiento hasta el punto de no ver ms all del ncleo elemental compuesto por "l padre, la 'm a d re y los hijos (algunos exageran incluso an ms colocando slo a los hijos menores). Alrededor de este ncleo, dentro del cual los lazos son con seguridad ms intensos, la familia actual, en su aspecto habitual, presenta un anillo de claroscuro: los abuelos, cuya presencia activa ponen de relieve muchas sentencias, q u e J I e s j^ q c e n u n d e r ic h o d e visita; Tos hermanos y la s

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hermanas; los cuados y las cuadas, simples parientes por afinidad, pero categora muy vivaz, y tras ellos, los primos hermanos. Lo que hay que decir es que estas franjas familiares continan siendo mviles y frgiles. El envejecimiento del ncleo puede entraar, respecto de ellas, enfriamientos, espaciamientos o rechazos.

A la inversa, puede ocurrir que la familia nuclear no sea la ltima palabra en tema de estrechamiento. Con razn, Jo,.gQCk>- gos" han llamado la atencin sobre la existencia de familias en las gue no hay~ pareja de base y que estn reducidas a una relacin segmentaria y unilateral entre el hijo y uno de sus dos progenito- res. Tal es, la familia que se constituye alrededor de la madre natu- ral, del viudo o de la viuda y, ms sutilmente, de cada uno de los divorciados, donde el hijo parece participar en dos familias unilaterales. Estas situaciones no son nuevas y ni siquiera es nuevo que sean tratadas como situaciones jurdicas. La novedad la constituye la idea, que comienza a abrirse camino, de que el anlisis se puede llevar a la familia conyugal en s misma, porque es el nico medio de hacer efectiva la independencia del individuo y, sealadamente, de la mujer. Renunciando a concebir a la familia como grupo, sera preciso disolverla en una pluralidad de relaciones segmentarias.

III. LA PROLETARIZACION

Entre los civilistas han brillado las metforas para designar las tendencias que se manifiestan en un derecho de familia en el que la fortuna parece actualmente contar menos que la persona (con su fuerza de trabajo). Decir que el derecho de familia se despa_- trimonializa no parece convenir mucho, pues no se quiere insinuar que no conozca ya las relaciones patrimoniales.

Las sigue conociendo, pero son relaciones del tipo de las de alimentos, que se traducen en derechos y obligaciones, que tienen por objeto los ingresos (procedentes del trabajo) o, ms exactamente, las economas procedentes de los ingresos, o, extremando el rigor, pues los lmites hoc sensu del proletariado son fluctuanies, bienes relativamente modestos (la vivienda familiar o aTxplota-_

familiar). Un tema sobre el cual se ha hablado cientos de veces es que la familia ha dejado de ser la entidad plutocrtica, la alianza y delacin de capitales, el almacn de dotes y de herencias, que tan

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ostensiblemente era en los tiempos de B a l z a c . Esta transformacin se ha relacionado con las dos guerras mundiales, las cuales, se piensa, han empobrecido, si no han arrumado, a J a s clases p oseedoras. Como prueba de ello se da, sealadamente, la baja muy sensible que desde hace cincuenta aos ha experimentado la tasa de litigios conocidos relativos a contratos de bienes con ocasin de matrimonio, sucesiones y liberalidades, es decir, en resumen, al aspecto capitalista de la familia.

Este cuadro concita muchas reservas. Lo ms til que se puede deducir de l es cierto cambio en la actitud psicolgica con respecto a instituciones determinadas, tales como la dote o la herencia. H abra, sin embargo, que limitar el alcance del cambio: a qu niveles de edad y a qu categoras sociales concierne?, en qu momento preciso se ha producido?, etc. Por aadidura, estamos ante una doble paradoja: que en el siglo xix no hubo ms que familias capitalistas, y que en el siglo xx no las hay ya.

Aun mantenindonos dentro de esta lnea, no se puede dejar de hacer la reflexin de que la fortuna privada, contemplada glo: balmente, no ha disminuido en Francia. No cambia nada la cuestin el hecho de que, en una parte mucho ms considerable que otrora, est constituida por la propiedad de sociedades annimas, que no tienen familia, pues la interposicin del ente moral lleva consigo la interposicin de acciones, las cuales son objeto de propiedad familiar. Lo nico que se puede admitir es que, por su movilidad y su clandestinidad, estos valores escapan, de hecho, en una medida muy considerable, a las reglas del derecho de familia. La observacin se puede generalizar: las transmisiones de capitales en el interior de las familias no tienen probablemente hoy un papel m enor que el que desempearon en otro tiempo, aunque desempeen este papel bajo formas ms escondidas o encubiertas (por ejemplo, donaciones manuales).

Y hay ms que cosas ocultas. No constituye una observacin original sealar que en nuestra poca la propiedad importa menos que el poder . Pues bien, muy frecuentemente, el poder se adquiere por medio de la familia. Los puestos_en los Consejos de Administracin, las funciones y los empleos van de padres a hijos y de sue- gri a yernos. No s trata ya del nepotismo, que es fenmeno accdentarilho de una suerte de sucesin extiapatrim cnial. Y ello sin perjuicio de la sucesin indirecta y difusa que resulta de la

' Cf. infra, pg. 215.

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educacin, llave de todos los puestos. El principio de la conservacin de los bienes en las familias no inspira ya al derecho, pero el rango social contina conservndose en y por la familia. Desde un punto de vista semejante, la institucin de la familia no ha cam- ba9o""esencialmente. Sigue siendo la fuente posible de ventajas econmicas considerables. Lo que ha cambiado es la naturaleza de estas ventajas.

IV. LA DEMOCRATIZACION

Se utiliza la palabra a causa de una analoga que es en algn modo lejana. Lo que se quiere decir es que las relaciones de auto- ridad, que caracterizaron en otro tiempo a la familia, han dejado el sitio a relaciones de reciprocidad, y que la autoridad del marido- padre, jefe 'de familia, se ha ido borrando ante la autonoma de la mujer y de los hijos.

a) Que el matrimonio tiende hoy a transformarse cada vez ms de institucin jerrquica en una asociacin de tipo igualitario es una afirmacin comnmente recibida, tanto entre el gran pblico como en la ciencia (para la ciencia, adems, est cerca de ser una ley, la Ley de Burgess). En trminos jurdicos, bajo el imperio del Cdigo de 1804, la desigualdad entre los cnyuges se traduca en toda una serie de disposiciones: la potestad m arital, la incapacidad de la m ujer, los poderes del marido como jefe de la comunidad y administrador de los bienes privativos. Todo esto ha sido barrido o, por lo menos, dulcificado por obra de una evolucin legislativa. que KR fishrraa p.n 1Q07 (libre salario de la mujer), que se "prosigue en 1938-1942 (abolicin de la potestad marital y de la

"^-^incapacidad) y que termina con la Ley de 13 de julio de 1965 (supresin del derecho que tena el marido de oponerse a la acti-

y vidad profesional de la mujer, y aumento de los poderes de sta t^ -e n el funcionamiento de los regmenes matrimoniales). Una extra

polacin, que no es temeraria, permite prever que pronto la preponderancia marital en cuanto a la educacin de los hijos desaparecer a su vez. La evolucin legislativa no puede ser ms clara, y no est exenta de inters incluso para quien quiera estudiar la evolucin de los sentimientos. Pues prescindiendo de que la Ley de 1965 fue precedida de una encuesta en forma, es razonable presumir (con una presuncin ciertamente discutible) que bajo toda reforma del

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Derecho civil, aunque haya sido elaborada en los despachos, existe cierto consensus, por lo menos pasivo, de la opinin, ms que lo contrario. Sin embargo, lo que los textos no nos suministran an, examinndolos de cabo a rabo, es el cambio de las prcticas.

Hay muchas personas, sobre todo entre los juristas, que consideran que en el siglo xix y antes, la subordinacin jurdica de la mujer poda estar acompaada por una prctica de gran independencia y, simtricamente, que en nuestros das, la nueva independencia legal de la mujer no ha impedido, ni impedir, las prcticas de subordinacin. La verdad es que el derecho matrimonial es un derecho intermitente. ~qlie~est~ como a la espera de la disolucin del matrimonio, que es el episodio ms jurdico de toda la vida conyugal, y que slo se manifiesta de tiempo en tiempo, cuando se hace necesario entrar en contacto con una administracin o con un

^hombre de leyes. En este momento un estado legal de dependencia puede ser sentido como algo molesto o incluso humillante. Las primeras reformas feministas no llegaron a comprender que la autonoma de la mujer tena que ser conquistada menos frente al marido y ms ante los bancos y los notarios. En los intervalos, sin embargo, hay slo costumbres matrimoniales, que en el presente, y con mayor razn en el pasado, son muy difcilmente penetrables por la observacin. Son demasiado diversas. Es probable que, aunque sea en una misma poca y en un mismo medio social, no se ordenen conforme a un modelo nico, sino conforme a diferentes modelos posibles, al azar de las relaciones individuales de fuerza establecidas entre los cnyuges. Digamos tambin que estn defendidas por el secreto de los hogares y por el espesor de las paredes. Y, en fin, que su significacin real con mucha frecuencia presenta matices psicolgicos poco comunicables. Se discute si la prestacin personal de sacar agua del pozo ha sido para la mujer oriental esclavitud o liberacin. Y quin puede decidir si nuestra campesina era sierva o ama cuando se quedaba de pie durante la comida de los hombres? No sentarse puede ser considerado como manera de dominar.

b) El movimiento que ha distendido la relacin de autoridad del marido respecto de la mujer, no exiga necesariamente que un movimiento anlogo viniera a afectar a la relacin de autoridad de los padres respecto de los hijos. Es posible que hayan existido o que existan todava en este punto conjunciones tcticas y aleatorias entre la mujer y el hijo, como entre dos menores o entre dos

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dbiles. Sobre este punto especul el legislador de 1927, al permitir el matrimonio de los menores con el consentimiento de la madre contra la voluntad del padre, aunque ignoramos cmo march en la prctica la cosa. Sin embargo, la madre es con mucha ms frecuencia solidaria del padre y normalmente est al lado de ste en el conflicto de generaciones. Y todo lo que se ha hecho para acrecentar sus derechos pecuniarios, sucesorios o matrimoniales posiblemente la ha asociado an ms a este campo.

La herencia, o quiz mejor su aspecto negativo, la desheredacin, es cabalmente un arma tradicional de la autoridad paterna, aunque se pueda creer que es algo arcaico. Es sabido que Le P la y quiso reconstituir la familia patriarcal, restableciendo o estableciendo, contra el Cdigo de Napolen, la libertad testamentaria. Pero es menos conocido el xito postumo de L e P l a y . Las leyes sucesorias de 1938, cuya tendencia ha sido desenvuelta por una serie de textos posteriores, hasta llegar a la Ley de 19 de diciembre de 1961, han atacado, por primera vez despus de la Revolucin, la posicin de los hijos como herederos forzosos. Las prerrogativas del paterfamilias se han visto de este modo revigorizadas. Sin perjuicio de indemnizar a los otros hijos en dinero, lo cual no es muy difcil en tiempos de inflacin, el padre puede, mediante una eleccin discrecional, poner al hijo favorito a la cabeza del sagrado patrimonio familiar. Sera equivocado tratar esta corriente a la ligera, a pretexto de que no es ms que contracorriente. En realidad, en materia de relaciones entre padres e hijos, no existe una corriente legislativa predominante, comparable a lo que ha sido la corriente feminista. Lo cual es comprensible, pues los dos problemas son completamente diferentes entre s.

Slo puede hablarse de democratizacin con mucha prudencia. Las restricciones que el derecho ha introducido en la patria potes- tad no han dado como resultado una mayor autonoma de los menores. No haTTabido, en suma, ms que una sustitucin de la autoridad privada por la autoridad pblica. Uno se queda extasiado ante la jurisprudencia relativa a la responsabilidad del padre y de la madre (art. 1.384, prrafo 5., del C. C.) y ante su liberalismo. Esta jurisprudencia proclama que hay que ser del siglo y que los adolescentes de hoy tienen y deben tener ms libertad. Pero con qu fin lo bace? Son los padres mismos quienes postulan en favor de la tesis liberal, sirvindose de ella para declinar su responsabilidad y dejan a las vctimas sin indemnizacin. Las vctimas, por

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su parte, consideran que sera mejor que los padres pudieran y debieran tener encerrados a sus hijos. Si se las oyera (y hay Tribunales para orlas utilizando las vas judiciales), un hijo de familia tendra que estar incluso ms all de los veintin aos bajo la dependencia de su padre y comprometer la responsabilidad de ste. El equvoco de los precedentes jurdicos puede explicar que la Ley de 14 de diciembre de 1964 sobre la tutela no aceptara, como algunos preconizaban, reducir a los dieciocho aos la edad de la mayora civil y que se contentara con esperar un posible desarrollo de la emancipacin, dejando el tema a la apreciacin de las familias.

Si el legislador de 1964 vacil fue porque no le pareci que los hechos, en s mismos, dieran una indicacin suficientemente clara. De hecho, y en las costumbres, es ms precoz que en otro tiempo la independencia de los adolescentes y, paralelamente, su madurez? La respuesta afirmativa es la ms extendida, pero la cuestin es muy vaga, pues ni se precisa cul es ese otro tiempo al que nos referimos (1914?, 1804?, el Antiguo Rgimen?), ni se establece separacin alguna entre las diferentes categoras sociales. A poco que se profundice, la evolucin afirmada se hace mucho ms leve. Se descubre que la antigua Francia expeda a sus hijos lejos de las familias mucho ms alegremente que nosotros. Y, recprocamente, uno se da cuenta de que en nuestra poca la prolongacin de la escolaridad, el hbito de vivir juntos los jvenes con los jvenes yeTgtTsto por el juego bajo todas sus formas retrasan la entrada en la vida adulta. Para mantener, en todo caso, algo de la evolucin referida, se propone un distingo entre la madurez intelectual y la madurez fisiolgica o afectiva. Slo la primera estara inhibida por nuestro estilo de vida, mientras que la segunda, por el contrario, se habra adelantado y avivado. Pero los juristas, que saben en qu edad fijaba el derecho romano la pubertad, tienen muchas dificultades para creer se haya producido desde entonces una aceleracin en este punto.

Seguramente esta expresin necesita ser esclarecida. Se trata de sealar con ella que en la constitucin de la familia, el elemento camal o biolgico ha perdido importancia en beneficio del elemento psicolgico y afectivo. La concepcin antigua de la familia, surgida

LA DESENCARNACTON

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de un modelo aristocrtico, aunque democratizada a fines del siglo xix, por la vulgarizacin de las tesis cientficas sobre la herencia, enraizaba a la familia con los lazos de la sangre. A partir de 1945" se produce una reaccin, en la cual se puede destacar la influencia de diversos acontecimientos, como son la cada del nacionalsocialismo, que haba exaltado tanto la pureza de la sangre y de la raza y la pasin y la ansiedad que por todas partes suscitaron y suscitan los problemas de la enseanza. Hoy es una idea muy extendida que la educacin tiene vastas posibilidades y que, en todo caso, pesa mucho ms que la herencia en la formacin del individuo. La familia no es ya una invisible red tejida iure sanguinis, sino que es un medio educativo, que no existe ms que a condici~de ser cotidianamente vivido.

Los que intentan aprehender esta transformacin capital a travs de fenmenos jurdicos evocan la frecuencia de las legitimaciones de complacencia y, a la inversa, la escasez de los desconocimientos de la paternidad legtima (de donde se puede inferir que a menudo el marido perdona). Mas para esclarecer si estas prcticas detectan cierta indiferencia hacia el parentesco biolgico hara falta saber si han venido con las ltimas lluvias. Al componer Chemineau, fean R ic h e p in no hizo otra cosa que ilustrar un mito campesino. Cargar voluntariamente con un hijo de otro es desde hace mucho tiempo una forma popular de la adopcin marital. El sistema ju- rdico tradicional, lejos de oponerse a ello, lo aceptaba discretamente, a travs del aspecto puramente privado que otorgaba tanto a la legitimacin como al desconocimiento.

Paradjicamente, en el mismo terreno de la prueba de la filia- cin, la bsqueda de la modernidad ha producido, como conse- cuencia contraria, el volver a colocar en primera fila el elemento biolgico. El anlisis de sangre ha sido admitido, primero por la_ jurisprudencia y despus por la ley, como un medio de establecer la no paternidad. Los amigos del progreso han aplaudido esta innovacin, tan manifiestamente coloreada de ciencia, sin alcanzar a comprender demasiado que conduca a un refuerzo de la posicin del hombre dentro de la pareja, al conferirle un control decisivo de la fidelidad femenina.

Albinismo tiempo que la voz de la sangre adquira en_el orden probatorio esta nueva autoridad, el instituto de la adopcin, sobre el cual se insiste repetidamente, tomaba en los textos y en los usos un impulso sin precedentes: y la familia adoptiva tiene como ci

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mientos el esfuerzo educativo, el afecto y la voluntad. La euforia de la institucin les choca a todos los observadores. Es posible, sin embargo, que en ello exista cierta ilusin de ptica: a un ius sin- gulare (como es la adopcin respecto al parentesco de sangre) le hacen falta siempre muchos menos casos de aplicacin que al derecho comn para dar una impresin de abundancia. De hecho, la gran mayora de las personas que estn en condiciones de adoptar por su esterilidad, no adoptan, y su abstencin es ms significativa que el rush de las otras. Adems, habra que plantear una cuestin que se descubre en seguida: estas adopciones de derecho, que se han multiplicado en nuestra poca, no han ocupado simplemente el puesto de las adopciones de hecho?; adopciones de hecho que se han ido haciendo cada vez ms raras, porque los modos de vida de nuestra sociedad urbana y burocrtica no permiten ya educar a un nio sin tener los papeles bien en regla.

De la importancia que hoy se atribuye a la voluntad en la fundacin de la familia, puede ser un signo bastante natural el cambio de actitud del derecho con respecto al control de nacimientos (como ahora se llama). En verdad, el giro slo se ha dado al final del perodo que estudiamos, con la Ley de 28 de diciembre de 1967, y es todava tmido, dado que si los textos tuvieran que ser aplicados literalmente, la libertad de cada pareja para limitar su descendencia dependera de la autoridad mdica, como hace poco dependa en muchos pases de la autoridad eclesistica. Y, sobre todo, es lcito alimentar una duda sobre la interpretacin ltima del cambio: en un sentido, hacer de la procreacin algo voluntario es idealizar y desencarnar la familia; pero desde otro ngulo, liberar la sexualidad de sus consecuencias, no es hacer de la obra de la carne el centro mismo de una familia reducida a la pareja?

VI. LA DESACRALIZACION

En otro tiempo, algo as como un aura sagrada envolva a la familia y a todas las instituciones que la componen, como el matrimonio, la maternidad o la paternidad. Actualmente, en todo ello se ve slo un conjunto de hechos naturales, que conviene tratar d un modo utilitario. El derecho y las costumbres no se ordenan ya en este punto de conformidad con unos datos morales o religiosos' sentidos como algo trascendente, sino hacia la bsqueda

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puramente humana de la felicidad. Los telogos y los moralistas feronlos primeros en tirar la esponja y en rendirse al desaliento, pero el pesimismo de los profesionales es igualmente notorio.

La dcsacraiizacin alcanza al matrimonio una vez formado ms que a su propia formacin. Se puede sentar la tesis de que las parejas que yuxtaponen una ceremonia religiosa a la celebracin civil de su unin, aunque tengan slo una idea grosera sobre la dogmtica del tema, atribuyen al matrimonio una significacin que de algn modo traspasa lo humano. Y el porcentaje de estas parejas, aunque ha disminuido desde principios de siglo, contina siendo considerable. Respecto de la minora que se casa slo civilmente, es muy difcil reconstruir las concepciones ticas. Sin embargo, por muy carentes que estn de elementos sublimes las ceremonias de Derecho civil y los ritos de folkways con los que esa minora se contenta, es probable que atribuya tambin al matrimonio, por lo menos, el valor sagrado que la moral popular otorga a todo intercambio de promesas.

Mas una vez hechas las promesas, acaso no se manifiesta la desacralizacin en la creciente proteccin de su inobservancia? En este sentido se~alega la reaccin cada vez ms suave de la opinin

'(y, en primer lugar, de los mismos ofendidos) frente a la violacin de las promesas, de lo que es prueba, por lo menos aparente, la decadencia de las querellas penales por adulterio. Sin embargo, el fenmeno objetivamente ms aprehensible est en otro punto: en la aceptacin de la ruptura antes de trmino de un vnculo que antao se consideraba eterno. Est en el divorcio. E l divorcio, sin embargo, es una institucin de 1884, y aunque necesit algn tiempo para adquirir toda su talla sociolgica, era ya cosa hecha hacia los aos veinte. Permite un anlisis ms fino de las estadsticas encontrar alguna variacin en el perodo ms reciente? Es posible, aunque nosotros dudamos que de ello deriven consideraciones muy diferentes en cuanto al impacto de la institucin sobre la familia francesa (en tanto que se pueda hablar de una familia francesa nica, haciendo superficialmente abstraccin de las diferentes categoras sociales).

Este impacto ha sido, ciertamente, muy fuerte. Muy fuerte en efectos directos: sobre la minora, cirabie y notable, de parejas disueltas por el divorcio, y tambin sobre el nmero, ms reducido, de nuevas parejas constituidas gracias al divorcio. A partir de principios de siglo, la idea de que el divorcio no es slo el rechazo de

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una carga anterior, sino un camino para la reconstruccin de un hogar, en que son legitimados los hijos adulterinos, ha llegado a ser una de las caractersticas dominantes de la legislacin. Y no ha sido menos fuerte el impacto en efectos difusos, difundidos ms all de la minora divorciada, en la masa de casados que no se divorcian. Mas en qu direccin se producen estos efectos? Es clsico imputar a la sola presencia del divorcio en una legislacin, un exacerbacin_ de los conflictos conyugales, una especie de condicin de a prueba inserta en cada matrimonio y, en resumen, un quebrantamiento virtual de todas las uniones. A jo cual replican algunos que, por el contrario, la simple posibilidad del divorci tiene"un efecto consolidados Transforma el matrimonio, haciendo deTalgcTque sin divorcio podra no ser ms qe la conquista de unos cuantos^ Ifas, una prueba continua de respeto mutuo. El temor de umfervricin judicial (es decir, de la sociedad), que sancione e~incumplimiento de los deberes matrimoniales, acta en las relacione^ entre esposos como una especie de censura permanente. La observacin tiende, a reconocer sus virtudes propias al sistema de divorcio que tericamente es el de nuestro derecho positivo, es decir, al divorcio-sancin, por anttesis frente al divorcio-quiebra, pronunciado por el juez y no convenido por consentimiento mutuo. De este modo, el divorcio, a su manera, vendra a moralizar el matrimonio y, por tanto, a sacralizarlo de nuevo.

Si existe una antinomia perfecta frente al carcter sagrado del matrimonio, es la unin libre quien parece ofrecerla mejor. Los progresos que ha realizado en la poca contempornea se invocan como un test de la desacralizacin, Qu decir sobre ello? Hay muchos que piensan en progresos numricos y en una frecuencia creciente del fenmeno. Sin embargo, si bien la unin libre ha podido ser objeto de anlisis estadsticos durante el perodo ms reciente, no poseemos nada parecido respecto de los perodos anteriores. Se calcula que la proporcin entre concubinatos y matrimonios probablemente no era durante el Segundo Imperio inferior a la' actual. El clculo se ha hecho a travs de los testimonios literarios y, sobre todo, observando que existan entonces dos motivos para la unin libre, que la legislacin posterior ha suprimido: la obligacin en que se encontraban los hijos de familia, incluso mayores de edad, de solicitar siempre, por lo menos el consejo de sus padres ' para casarse, y la imposibilidad absoluta del divorcio (y todava en el momento actual las encuestas demuestran que muchos concubinatos

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tienen por causa la dificultad de divorciarse). Es verdad que los. que hablan de uti progreso de la unin libre piensan tal vez en el trato menos desfavorable que tal unin recibe hoy en eJ derecho: la asimilacin de la concubina a la esposa en algunas leyes espe- ciales y en algunas sentencias, como son, aunque la jurisprudencia est dividida en este punto, las que le conceden indemnizacin como consecuencia del accidente mortal ocurrido al concubino. Esta evolucin del derecho, por fragmentaria y titubeante que sea, tiene un valor sintomtico y autoriza, por lo menos, a suponer que subya- ce bajo ella un cambio de actitud en los sectores burgueses de la opinin.

No constituye ninguna adivinacin otorgar tambin un significado antisacramental y desacralizador a todo lo que se hace en favor de los hijos nacidos fuera de matrimonio. Sin embargo, lo ms importante que por ellos ha sido hecho despus de la publicacin del Cdigo civil lleva unas fechas que son ya antiguas: 1896 (aumento de sus derechos sucesorios) y 1912 (admisin de la accin de investigacin de la paternidad natural), hasta la Ley de 14 de diciembre de 1964, que les ha asimilado casi enteramente a los hijos legtimos en el terreno, ciertamente limitado, de la administracin de sus bienes, de los que la mayor parte de ellos tienen bastante pocos. Acaso se debe todo ello a que la proporcin de nacimientos ilegtimos ha permanecido estacionaria o que ha incluso descendido ligeramente desde hace ciento cincuenta aos? En esta cuestin, que apasion al siglo xix, no se puede afirmar que la presin de la opinin sea muy activa. Es verdad que han existido en el Parlamento proposiciones de ley para llevar ms lejos an, en la transmisin de las sucesiones, la asimilacin de los hijos naturales y los legtimos, pero no es seguro que las proposiciones de este tipo reflejen tanto la fuerza de un sentimiento pblico como la insistencia personal de un elector. El concepto mismo de asimilacin muestra, por lo dems, lo difcil- que es desprenderse del modelo tradicional de familia. En particular, se quiere que el hijo natural pueda heredar a sus abuelos, respecto de los cuales, en el sistema actual, es jurdicamente un extrao, lo cual significa confesar la fuerza de la familia en sentido amplio.

El pequesimo nmero anual de acciones de investigacin tiene algo de desconcertante. No prueba que la institucin de 1912 sea intil, pues puede producir un efecto conminatorio ms amplio, al incitar a muchos padres naturales a tornar la delantera mediante un

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reconocimiento voluntario. Sin embargo, deja entrever una zona muy amplia de arreglos amistosos y tambin de resignacin. No se trata de que la ley, tal como ha sido interpretada por los Tribunales, sea estrecha; pero a pesar de la asistencia judicial, existe toda una categora de mujeres que son demasiado miserables o tmidas para iniciar un proceso.

Las consideraciones precedentes se refieren al hijo natural. Alrededor del adulterino, el zafarrancho es mucho mayor. El derecho a reclamar judicialmente una pensin de alimentos le fue reconocido primero por la jurisprudencia, a travs de subterfugios, y despus abiertamente por la ley en 1955. Sin embargo, lo ms slido que se le ha dado es de otro orden: es la posibilidad de ser legitimado, para lo cual hace falta, sin embargo, el casamiento del padre adltero con su cmplice. Es decir, la institucin est estrechamente ligada con el divorcio y ha sido as cmo, desde 1907 hasta 1956, se ha implantado cada vez ms ampliamente en las leyes. Sin embargo, hay que pensar que el espritu de una legitimacin consiste en regularizar, en moralizar y, en definitiva, sacrali- zarT pdF lb 'cr toda'esta evolucin del derecho est muy lejos de poner de manifiesto una aspiracin libertaria.

* * *

Entre los socilogos, que hacen del cambio social la especialidad misma de su estudio," se encuentra cada vez ms comnmente admitida lapdea de que el cambio no afecta nunca a todos los sectores de la sociedad con la misma intensidad e igual rapidez2. Hay sectores que resisten ms que otros a las transformaciones, porque e~ells las fuerzas" de continuidad de la necesaria continuidad son ms considerables. Como ejemplos de ello se citan la religin y 'la cultura nacional. Nadie dudar que el derecho podra haberse aadido a estos ejemplos si se hubiese pensado en l. Tiene reputacin de_ conservador y hace profesin de su _tradiciond^mo7''S'm embargo, es bieo ponerse en guardia y pensar que la actuacin del derecho como freno no opera siempre de la misma manera. Unas veces, la accin es puramente mecnica: se trata de la lentitud en la puesta en marcha y en el desarrollo de los procedimientos jurdicos, tanto si son legislativos como, ms lentos an,.

2 Cf. el penetrante articulo de L. B a l a n d i e r , Tradition et continui, Cahiers internat. de socio!,, 1968, 44, pgs. 1 y s., especialmente pg. 9..

I m Ijudiciales. En otros casos intervienen razones psicolgicas, como pueden ser el apego a unas costumbres, porque son ancestrales,*; o el respeto a la ley, porque es la voluntad nacional. Contemplado -? bajo este aspecto afectivo, el derecho es un factor de manteni- miento de la continuidad, por las mismas razones que la religin | y el nacionalismo. El mismo, por lo dems, participa del nacionalismo y de la religin. Por encima de ello se puede todava hacer la observacin de que el derecho no ejerce la funcin de conservacin del pasado con la misma amplitud, segn que revista uno u otro de los dos modos que acaban de ser distinguidos. La accin pioi| cesal de disminucin de la velocidad puede referirse a todo tipo de;t' f ; institucin, abstraccin hecha de su contenido, mientras que el'Vv efecto psicolgico de la venerabilizacin es muy diferente en unos % |- casos y en otros. Este tipo de efecto slo se produce de modo muy;|Fjfe raro en las prcticas utilitarias del derecho patrimonial, sobre todi del derecho mercantil, lo que explica que en este campo el derech:;ip:; haya dificultado siempre muy poco las innovaciones, mientras que, en cambio, en una materia como la de la familia se puede esperar siempre que desempee plenamente el freno sentimental de la tra- dicin jurdica. j l ||

Sin embargo, la sombra de una paradoja se perfila. De un lado,

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se supone que el derecho pone serias cortapisas a las transforma?.^ ciones de la familia, y de otro lado, se afirma corrientemente, incluso hasta la trivialidad, que la familia es la institucin ju rd ica^ para la cual el derecho cuenta menos y que lo esencial le viene vi siempre de las costumbres y de la moral. Lo cual significa, si ss g quiere deshacer la contradiccin, que las costumbres y la moral d e ip | la familia tienen ya en s mismas, sin necesidad del apoyo del de-|j|f E recho, unas hermosas facultades de resistencia al cambio. 4 g f

' Nada ms natural. Basta comprobar que en la construccin d e j f cualquier modelo familiar existe- de antemano una parte que est ya trazada por la naturaleza: un conjunto de datos biolgicos f i jo s j l Sobre estos datos, los descubrimientos modernos de la biologa f f no han producido ninguna consecuencia que haya supuesto un -5$ verdadero trastorno, aunque hayan sido utilizados en cuestiones S jf marginales (anlisis de sangre, inseminacin artificial) o aunque hayan conducido a progresos simplemente cuantitativos y no a no-;f vedades radicales (un dominio relativamente ms seguro de la fe- $ cundidad, alargamiento de la duracin media de la existencia). En total, el esquema ha variado muy poco desde el Derecho romago:

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Coire, gignere, entre nacer y morir (sobre todo, morir). Este orden, que parece naturaly que perdura tanto mejor cuanto ms natural parece , confiere a la institucin su continuidad subyacente, a despecho de todas las modificaciones posibles en la superestructura.

" T 'o rltimo, falta que se produzcan efectivamente las modificaciones de que hablamos. La causa principal_de la inercia persistente de las costumbres familiares y, en segundo grado, del derecho de familia, debemos buscarla en los interesados mismos y en el recha- z7 inconsciente, consciente o incluso deliberado, que oponen a] cambi. "Todo~o'crre~ como' si 'la familia fuese el teatro de uno de esos fenmenos de contramodernidad, de retomo a una vida primitiva ms o menos idealizada, que se sealan en las sociedades industriales presas de mutaciones. De la misma manera que el camping o las residencias secundarias, que, por lo dems, estn tan ntimamente asociados con ella. El hombre moderno acepta abandonar al cambio su vida profesional o colectiva, pero exige, a su vida, familiar quele conserve un oasis fuera del tiempo, un paraso perdido y reencontrado.