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IDEAS DE LIBERTAD No. 97

UNA CONSTITUCIN IDEAL1

Friedrich von Hayek

Una Constitucin que consigue la mayor libertad posible estableciendo unas leyes de las cuales la libertad de cada uno puede coexistir con la libertad de todos.

Immanuel Kant

En materia constitucional y de gobierno conviene siempre conocer lo ms

perfecto para poder ir aproximando a ese ideal las instituciones existentes, introduciendo, en todo momento, cualquier innovacin, de manera tan

paulatina que no se cause excesivo trastorno a la sociedad.

David Hume EL EQUIVOCADO ENFOQUE DADO A LAS INSTITUCIONES REPRESENTATIVAS

A la luz de la experiencia desde entonces obtenida Cmo cabe hoy contribuir mejor a que lleguen a materializarse los propsitos que, hace casi doscientos aos, inspiraron a los padres de la Constitucin americana en sus intentos de levantar a los apuntados efectos de un deliberado esquema institucional? Porque, aun cuando los fines perseguidos sigan siendo los mismos, los resultados tanto de aquel experimento como de sus numerosas imitaciones encierran para nosotros elocuentes enseanzas. Sabemos, en efecto, ahora, por qu se vieron defraudadas las esperanzas puestas en la idea de que, a travs de aquellos modelos constitucionales, se lograra de manera eficaz limitar la incidencia del poder gubernamental. Creyeron sus autores que, por la va de su separacin de poderes entre los rganos legislativo, ejecutivo y judicial, gobernantes y ciudadanos quedaran en igual medida sometidos a un nico esquema normativo general. Difcilmente pudieron prever que, al concedrsele tambin al rgano legislativo la responsabilidad del quehacer gubernamental, la tarea de elaborar las normas de conducta y las de dirigir las especficas cuestiones de gobierno llegaran a confundirse hasta extremos tales que el trmino Ley dejara de hacer nicamente referencia a ese conjunto de normas generales de conducta cuya existencia impide la incidencia de la arbitraria coercin. No lleg a lograrse, por tal motivo, la deseada separacin de poderes, surgiendo, por el contrario, en su lugar, en los Estados Unidos, un sistema poltico en virtud del cual a menudo en detrimento de la eficacia, el cuidado de las cuestiones de gobierno qued

1 Tomado de Derecho, Legislacin y Libertad, Una nueva formulacin de los principios liberales de la justicia y de la economa poltica, Ed. por el Centro de Estudios Pblicos, Santiago de Chile, 1982. Volumen III, captulo XVII, pp. 185 a 218. Se han realizado pequeas modificaciones editoriales.

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escindido entre el Ejecutivo y la Asamblea de Representantes, instituciones que, al ser elegidas segn principios diferentes y en momentos tambin dispares, con frecuencia han provocado indudable conflicto de competencias.

Ha quedado ya consignado que la conveniencia de que tanto la funcin relativa

a la elaboracin de normas generales de conducta como la relacionada con la gestin de los asuntos de gobierno queden en manos de asambleas representativas en modo alguno implica que una y otra responsabilidad deban coincidir en un mismo organismo. De hecho, a lo largo del desarrollo histrico experimentado por las instituciones representativas, existi una fase previa que quiz sugiera una solucin alternativa. El control de la gestin de gobierno se bas inicialmente, en efecto, en la vigilancia y la limitacin del volumen total del ingreso pblico. En Gran Bretaa, en virtud de una evolucin histrica iniciada a finales del siglo XIV, esa gestin fiscalizadora fue poco a poco pasando a manos de la Cmara de los Comunes. Y cuando, a finales del siglo XVII, el exclusivo control de la citada Cmara sobre la funcin recaudatoria recibi el definitivo respaldo de la de los Lores, este ltimo rgano, en su calidad de asamblea suprema, retuvo para s la tarea de estructurar la Common Law. No habra sido lgico que, al concedrsele a la primera de las citadas Cmaras el monopolio de la gestin de gobierno, la segunda hubiera retenido para s, tambin de manera exclusiva, la responsabilidad de desarrollar legislativamente el esquema general normativo?.

Ello, sin embargo, no fue posible en la medida en que la Cmara Alta sigui representando los concretos intereses de un reducido y privilegiado estamento social. Ahora bien, una divisin funcional y no clasista de las aludidas competencias podra haber adjudicado a la Cmara de los Comunes la responsabilidad tanto de la gestin pblica como de la administracin de los medios econmicos puestos a disposicin del gobierno, quedando, sin embargo, dicha Cmara nicamente autorizada a hacer uso de la coercin dentro de los lmites establecidos por la normativa general emanada de la de los Lores. Con tales supuestos, la de los Comunes habra podido libremente organizar, como queda dicho, todo lo relativo a la gestin pblica. Ahora bien, aunque habra podido dictar cuantas normas hubiera considerado convenientes en orden a orientar debidamente la conducta de sus funcionarios, ni ella ni stos hubieran podido ejercer coaccin alguna sobre el ciudadano normal, excepcin hecha de aquello que el obligado sometimiento de todos a las normas establecidas o refrendadas por la Cmara Alta pudiera haber exigido. En tales condiciones, hubiera resultado lgico encomendar la solucin de los problemas de gobierno a los criterios sustentados por la mayora, expresada sta a travs de la Cmara Baja. Un gobierno del tipo aludido, sin embargo, en sus relaciones con el ciudadano normal, en todo momento hubiese estado sometido a exigencias normativas que no habra podido alterar en beneficio del ms eficaz logro de alguna concreta competencia. La mencionada separacin de competencias habra generado poco a poco una clara distincin entre el contenido de las normas generales de conducta y el correspondiente a las directrices establecidas por el gobierno. Pronto se habra advertido la necesidad de recurrir a algn tribunal superior capaz de dirimir los conflictos surgidos entre una y otra de las citadas

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asambleas representativas, lo que, a su vez, habra dado lugar a una todava ms ntida distincin conceptual entre las normas del Derecho Privado (incluido el Penal) y las del Derecho Pblico, normas todas ellas que hoy entre s se confunden bajo el comn apelativo de Ley.

La coincidencia de tareas tan diferentes en una nica asamblea parlamentaria, por el contrario, ha dotado cada vez de mayor vaguedad a los conceptos de referencia. Hemos visto ya cun difcil resulta establecer en este aspecto, incluso a nivel del ms moderno pensamiento jurdico, las oportunas distinciones. Una satisfactoria solucin al problema quiz exija una ms profunda comprensin de toda esta temtica. Tal ha sido, sin embargo, la mecnica segn la cual ha ido avanzando siempre la ciencia jurdica. ACERCA DE LAS VENTAJAS QUE EL HECHO DE DISPONER DE UNA CONSTITUCIN IDEAL PUEDE PROPORCIONAR

Admitido el supuesto de que es posible distinguir ntidamente entre las dos clases de normas que hoy quedan englobadas bajo la comn denominacin de Ley, y partiendo siempre de la idea de que se considere que tanto la funcin legislativa en el sentido estricto del trmino como la gubernamental deben ser abordadas por vas democrticas, es posible establecer con mayor precisin an la distincin que nos ocupa, procediendo a describir con cierto detalle algn esquema constitucional que garantice una verdadera separacin de poderes entre las aludidas instituciones representativas. Al presentar las propuestas que subsiguen no es mi propsito establecer un esquema constitucional que deba ser aplicado a la realidad presente. No intento sugerir que pases que hoy disponen de una firme tradicin constitucional deban sustituir sus esquemas de gobierno por otros ms compatibles con el modelo aqu propuesto. Ahora bien, dejando aparte el hecho de que los principios generales a los que en las pginas anteriores hemos hecho referencia han de quedar sin duda mejor definidos si intentamos tericamente describir una Constitucin que sea capaz de encarnarlos, en mi opinin, otras dos razones justifican tal esfuerzo.

Pocos son los pases, en primer lugar, que han tenido la suerte de disponer de una enraizada tradicin constitucional. Excepcin hecha del mundo de habla inglesa, es probable que slo Suiza y alguna pequea nacin de Europa septentrional puedan legtimamente presumir de tal condicin. La mayor parte de las restantes comunidades nacionales no han logrado nunca mantener vigente por suficiente espacio de tiempo un sistema constitucional como para que el mismo haya podido verdaderamente arraigar en el espritu de las gentes. Muchos incluso, carecen de ese conjunto de hbitos y opiniones que, en pueblos ms afortunados, han permitido el correcto funcionamiento de esquemas constitucionales que quiz nunca tomaron forma explcita y que en ciertos casos ni siquiera llegaron a adoptar forma escrita. Todo esto es an ms cierto de esas nuevas naciones que, carentes de hbitos y tradiciones que ni remotamente cabe asimilar a esos otros cuya existencia el ideal del Estado de Derecho presupone, han procedido a adoptar, sin embargo, el modelo democrtico.

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Para que esas adecuaciones constitucionales no aboquen al fracaso, es

necesario que muchos de los supuestos que, por haber sido tcitamente admitidos en el mundo occidental, han impedido el abuso del poder, queden incorporados a los esquemas constitucionales de esas nuevas democracias. El que el xito hasta ahora no ha coronado la mayor parte de los intentos encaminados a introducir en esos otros pases los mtodos democrticos no implica que ello no sea viable; pone simplemente de manifiesto que los buenos resultados logrados por las instituciones que durante cierto tiempo funcionaron aceptablemente en Occidente presuponen la aceptacin de unos principios que all gozaron de general respaldo, principios que, sin embargo, deben formar parte de los correspondientes textos constitucionales en aquellos casos en los que no disponen de general aceptacin. Nada nos autoriza a suponer que las especficas formas democrticas que entre nosotros han funcionado satisfactoriamente tengan necesariamente que producir anlogos resultados positivos en otros contextos sociales. La experiencia, por el contrario, ms bien parece negar el citado supuesto. Sobradas razones aconsejan, por lo tanto, que procedamos a indagar acerca de cmo se puede ms adecuadamente incluir en los correspondientes textos constitucionales aquellos conceptos cuya validez presuponen las instituciones representativas occidentales.

Los principios de referencia tienen tambin importancia fundamental en lo

que se refiere a los intentos que hoy se realizan en orden a crear nuevas instituciones de mbito supranacional. Aunque adquiera cada vez ms extendida aceptacin la idea de que, en los momentos actuales, resulta posible estructurar un orden jurdico internacional, es dudoso que quepa o convenga abordar la creacin de rganos de gobierno de carcter supranacional cuyo papel exceda la simple prestacin de determinados servicios concretos. Si algo debiera a todos resultar evidente es que, para que el xito llegue a coronar el aludido esfuerzo y las nuevas instituciones supranacionales puedan llegar a sernos de alguna utilidad, esa superior autoridad quiz deba por el momento limitar sus esfuerzos a impedir que las naciones entre s se causen dao, inhibindose de todo intento de exigir que los correspondientes gobiernos asuman concretos comportamientos. Mucha de la resistencia que comprensiblemente levanta hoy entre las gentes la idea de que hayan de quedar sometidos al dictado de una organizacin internacional desaparecera en la medida en que se tuviera la seguridad de que las normas emanadas de esa nueva autoridad estaran en todo momento limitadas al objetivo de impedir que, tanto los Estados miembros como sus ciudadanos, asumiesen determinados tipos de lesivo comportamiento. A tal objeto, sin embargo, ser necesario arbitrar algn mtodo que permita separar eficazmente las funciones legislativas en el sentido que al trmino atribuan quienes creyeron en el principio de la separacin de poderes de aquellas otras que nicamente hacen referencia a la gestin de la cosa pblica.

PRINCIPIOS BSICOS La clusula crucial de nuestra constitucin ideal establecera que, excepcin hecha de la incidencia de circunstancias anormales que deberan

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desde luego quedar claramente establecidas, el ciudadano slo se vera obligado a hacer algo en la medida en que as lo especificara alguna norma que, adems de ser general, estuviera orientada a garantizar la inviolabilidad de las correspondientes esferas individuales. Sera tambin condicin fundamental que el esquema normativo as establecido slo pudiera ser modificado por esa asamblea que venimos denominando legislativa. Esta institucin, a su vez, normalmente, slo estara autorizada a actuar en la medida en que, dando prueba de la rectitud de sus intenciones, se aviniese a establecer slo normas de carcter general aplicables a un indeterminado nmero de casos futuros y a renunciar a toda jurisdiccin sobre cualquier concreta aplicacin de las mismas. Comprendera asimismo la clusula bsica una adecuada definicin de lo que debera ser considerado Ley en el estricto sentido al que alude el concepto de nomos, al objeto de que algn tribunal pudiera decidir acerca de si, en cada concreta decisin de la asamblea legislativa, concurriran o no las aludidas caractersticas.

Tal definicin, sin embargo, como ha quedado ya sealado, no podra basarse slo en criterios de carcter lgico. Sera necesario tambin que las normas de referencia, sin apuntar al logro de finalidad concreta alguna, fueran susceptibles de aplicacin a un nmero indeterminado de casos futuros en los que habran de concurrir circunstancias hoy ignoradas, facilitndose as la estructuracin y conservacin de un orden abstracto cuyo contenido tambin resultara imprevisible. Quedara asimismo excluida la posibilidad de establecer cualquier disposicin legal que afectara slo a concretos e identificables individuos o grupos. Y debera, finalmente quedar tambin especificada la condicin de que, aun cuando la evolucin de las existentes normas de conducta fuera competencia exclusiva de la asamblea legislativa, el contenido bsico de las mismas debera en todo momento reflejar, no slo las disposiciones dictadas por pretritas legislaturas, sino tambin aquellos otros criterios que, aunque todava no estuvieran plenamente articulados, se encontraran ya implcitamente contenidos en el espritu de pretritas decisiones, siendo en todo momento misin de los tribunales la articulacin de los mismos.

Mediante la aludida clusula maestra, claro est, no se intentara concretar

cules deberan ser las especficas funciones del gobierno; pretenderase nicamente limitar su poder coercitivo. Y aunque, a su amparo, se establecieran restricciones en relacin con los medios que el poder pblico podra lcitamente utilizar para asegurar la satisfaccin de algunas de las necesidades ciudadanas, no se fijara lmite alguno al contenido de los correspondientes servicios. Volveremos a ocuparnos de estos temas cuando abordemos el estudio de las funciones que a esa segunda institucin representativa que denominamos asamblea gubernamental deben corresponder.

Un esquema como el apuntado garantizara al ciudadano medio un grado

de autonoma muy superior al que las tradicionales Tablas de Derechos le han otorgado hasta ahora, por lo que resultara innecesario hacer referencia a un conjunto de derechos fundamentales. Resultar ms evidente cuanto queda consignado en la medida en que se reflexione en torno al hecho de que ninguno de los tradicionales derechos (los que hacen referencia, por ejemplo, a la libertad

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de expresin, informacin, religin, reunin, o a la inviolabilidad del hogar o de la correspondencia) puede ser absoluto. Obligadamente estn siempre los mismos supeditados a aquellos extremos que la normativa jurdica de carcter general establezca. No cabe interpretar que la libertad de expresin, por ejemplo, autorice a nadie a difamar, engaar, incitar al crimen o a provocar el pnico por va de la difusin de una falsa alarma. Los derechos de referencia siempre han de quedar sometidos a lo que la Ley disponga. Ahora bien, frente al poder legislativo estas salvaguardias sern siempre totalmente inefectivas, a no ser que por la ley se entienda, no cualquier decisin adoptada por la correspondiente cmara, sino nicamente aquellas que constituyan Ley en el especfico sentido al que aqu se ha hecho constante referencia.

Ni los derechos fundamentales que tradicionalmente han integrado las

Tablas de Derechos son los nicos que, en aras de la libertad, merecen proteccin, ni cabe enumerar de modo exhaustivo el conjunto de derechos cuyo respeto permita garantizar la libertad individual. Aunque, como ya se ha dicho, carece de fundamento todo intento de ampliar el concepto de derecho a aquellos otros que hoy reciben el calificativo de econmicos y sociales, la libertad individual puede ser ejercida de otras muchas maneras sin duda tan merecedoras de proteccin como aquellas que mediante las existentes Declaraciones de Derechos Humanos se ha pretendido hasta ahora salvaguardar. Las citadas enumeraciones suelen hacer referencia a derechos cuya salvaguardia, en concretos contextos histricos, lleg a ser considerada imprescindible para el buen funcionamiento de la democracia. Ahora bien, la especial proteccin otorgada a tales especficos derechos encierra el peligro de que, en relacin con otras materias, el gobierno pueda considerarse autorizado a hacer uso arbitrario de la coercin.

Las apuntadas razones contribuyen a ilustrar por qu los padres de la

Constitucin norteamericana se negaron a establecer una Tabla de Derechos; y por qu cuando, finalmente, tal documento fue redactado, se dispuso, a travs de la excesivamente olvidada Novena Enmienda, que la enumeracin de ciertos derechos constitucionales nunca debe ser interpretada como denegacin o menoscabo de aquellos que tambin al pueblo corresponden. La enumeracin de una serie de derechos que se entiende deben quedar a salvo de violacin excepto en lo que la Ley establezca puede inducir a algunos a suponer que, libre de toda norma, el legislador quede autorizado a restringir, en otros aspectos, la libertad individual. La extensin del trmino Ley a cualquier tipo de medida legislativa ha eliminado posteriormente incluso esa salvedad. Lo cierto es, sin embargo, que la Constitucin slo pretende impedir que el legislador pueda arbitrariamente restringir la libertad individual. Por ello, como ha puesto de relieve un distinguido jurista helvtico, la evolucin tcnica puede dar lugar a que, en el futuro, resulte necesario salvaguardar libertades que quiz sean igual o ms importantes que aquellas otras que tradicionalmente los derechos fundamentales han intentado proteger.

A travs de estos ltimos no se pretende garantizar otra cosa que la libertad

individual, interpretada sta como ausencia de arbitraria coercin. A la coaccin, a tales efectos, slo se debe recurrir para exigir la sumisin de todos a las normas

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generales orientadas a asegurar la integridad de las correspondientes esferas de autonoma individual, o bien para arbitrar los medios exigidos por la prestacin, por parte del gobierno, de un conjunto de especficos servicios.

Puesto que todo ello implica que al individuo slo deben estarle prohibidos

aquellos comportamientos que impliquen violacin de las esferas autonmicas de sus semejantes, el ciudadano deber libremente poder asumir cuantos comportamientos afecten slo a su propia esfera personal, o bien a las correspondientes a aquellas otras personas que, de manera responsable, a ello hayan dado su libre consentimiento. El individuo podr disfrutar, por tales vas, del mayor grado de libertad que cualquier orden poltico pueda proporcionarle. Cuestin distinta a la que ms adelante dedicaremos nuestra atencin es si esa libertad debe quedar transitoriamente suspendida cuando las instituciones destinadas a garantizarlas se vean amenazadas, o bien cuando as lo exija la eliminacin de cualquier otro peligro que de manera fundamental amenace a la sociedad y que slo pueda ser conjurado a travs de la puesta en marcha de algn esfuerzo colectivo.

LAS DIFERENTES FUNCIONES QUE A LAS DOS ASAMBLEAS REPRESENTATIVAS DEBEN CORRESPONDER La idea de que el dictado de las normas de conducta de carcter general debe quedar confiado a una asamblea representativa capaz de operar con independencia del rgano gubernamental tiene sus antecedentes histricos. Algo semejante pretendieron seguramente los habitantes de Atenas cuando decidieron conferir a los nomothetae un cuerpo parlamentario independiente la exclusiva potestad de alterar el contenido del nomos. Dado que el citado vocablo es prcticamente el nico que ha logrado conservar su prstino significado, que hace alusin al conjunto de normas generales de conducta; y dado que el trmino nomothetae surgi de nuevo en un parecido contexto en la Inglaterra del siglo XVII (y l hiciera referencia tambin J.S. Mill), resulta justificado su empleo para denominar ese rgano asambleario que, dotado de potestades meramente legislativas, fue lo que pretendieron plasmar tanto los partidarios de la separacin de poderes como los tericos del Estado de Derecho. Slo as lograremos distinguirla de este segundo rgano de gobierno que denominamos asamblea gubernamental. Es evidente, sin embargo, que una asamblea legislativa independiente slo podr controlar eficazmente las decisiones adoptadas por la gubernamental en la medida en que su composicin difiera de la de sta. Ello exige que sus miembros sean elegidos segn alguna alternativa mecnica electoral y que lo sean por perodos de tiempo diferentes. Si la composicin de esas dos asambleas reflejara una similar incidencia relativa de cada uno de los grupos sociales implicados (y especialmente de los correspondientes partidos polticos), es evidente que el rgano legislativo se limitar a establecer aquellas leyes que el poder gubernamental juzgue que en mayor medida contribuyen al logro de sus particulares pretensiones, con lo que todo sucedera como si de una sola asamblea se tratara.

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La diversidad de las tareas que a cada una de ellas corresponde aconseja tambin que cada asamblea recoja, en diferentes aspectos, los criterios sustentados por el cuerpo electoral. Por lo que se refiere a las cuestiones de gobierno, parece deseable que se intente recoger el conjunto de concretas pretensiones compartidas por los ciudadanos en materia relativa al logro de ciertos objetivos concretos. En este aspecto debe concederse prioridad, por lo tanto, a los diferentes intereses en juego. En lo que atae a la funcin de gobierno, por otra parte, lo que se precisa es estructurar una mayora que, comprometida al logro de un determinado programa, sea capaz de gobernar. La autntica tarea legislativa, por el contrario, exige que, dejando al margen los concretos intereses de las distintas personas o grupos involucrados, se intente recoger la opinin general en cuanto a cules sean en cada momento los tipos de comportamiento que procede considerar aceptables o rechazables. No debe tal rgano ser cauce propiciador de un conjunto de particulares intereses, sino fuente de orientacin reveladora de cul sea la normativa que deba prevalecer, cualquiera que sea la repercusin que circunstancialmente pueda tener sobre ciertos individuos o grupos. Es lo ms probable que, segn se trate el logro de los particulares intereses o de garantizar el respeto a la justicia, las gentes elijan como portavoces a personas diferentes. La eficaz realizacin de la primera de las citadas tareas requiere, en efecto, cualidades que ninguna relacin tienen con la integridad, prudencia y capacidad de discernimiento que tradicionalmente han sido exigidas de quienes deben ocuparse de la segunda de las mencionadas responsabilidades. El sistema de peridica renovacin de la totalidad de los miembros de la asamblea es adecuado porque induce a los representantes a ser ms sensibles a la evolucin de la opinin del electorado, obligndoles tambin a ingresar en los correspondientes partidos polticos, con los que quedan comprometidos en la defensa de intereses y programas concretos, ya que slo sometindose a la disciplina de los partidos puede el representante poltico contar con su apoyo.

No es razonable esperar que en los miembros de una asamblea parlamentaria sensibilizada a la idea de que deben velar por los intereses de sus electores, vayan a coincidir las cualidades humanas que los tericos de la democracia atribuan a quienes debieran representar una muestra fidedigna de la opinin popular. Tal realidad, sin embargo, en modo alguno implica que, en la medida en que se solicite de las masas de eleccin de representantes a quienes les est vedada la posibilidad de otorgar concretos favores o prebendas, no vayan aqullas a ser capaces de seleccionar a hombres cuyo buen criterio merezca su confianza, sobre todo si la eleccin se realiza entre personas que, en el desarrollo del cotidiano quehacer, hayan alcanzado una buena reputacin.

Parece, pues, conveniente encomendar la labor legislativa propiamente

dicha a una asamblea de hombres y mujeres elegidos para la funcin pblica a una edad relativamente madura y por un perodo de tiempo suficientemente dilatado, quince aos por ejemplo. Lograrase con ello que las personas elegidas no tuvieran necesidad de preocuparse por su reeleccin. Para mantener estos hombres y mujeres inmunes por completo a la influencia de los partidos, adems

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de no ser reelegibles, no deberan tampoco verse en la necesidad, finalizado su mandato, de ganarse su sustento, lo que cabra conseguir haciendo que, finalizada su labor legislativa, se les asignara un cargo honorfico similar al que en la actualidad representan los lay judges norteamericanos. De tal manera, repetimos, durante el perodo legislativo, no se veran los elegidos obligados a solicitar el apoyo de los partidos, ni tendran tampoco por qu preocuparse de los aspectos materiales de su futuro. Para garantizar el ms adecuado logro de los objetivos apuntados slo deberan ser elegibles para la cmara legislativa quienes en su vida privada hubiesen puesto suficientemente de relieve su nivel de competencia. Para evitar, sin embargo, que la asamblea se convirtiese en un sanedrn de ancianos, y atendiendo a la voz de la experiencia, que apunta de que nadie mejor que nuestros propios contemporneos son capaces de juzgar nuestro comportamiento, cada grupo de coetneos elegiran por una sola vez a lo largo de sus vidas (por ejemplo, cuando todos alcanzasen la edad de 45 aos), entre los de su propia generacin, a aquellos a quienes correspondera la responsabilidad de ocupar durante los quince aos siguientes un escao en la asamblea legislativa.

Quedara establecido un cuerpo legislativo compuesto por hombres y

mujeres comprendidos entre las edades de cuarenta y cinco y sesenta aos, rgano que sera anualmente renovado en una quinceava parte. El colectivo de tal manera establecido representara a un sector de la poblacin integrado por gentes de ciertas experiencias, a quienes, sin embargo, correspondera vivir todos los mejores aos de su vida. Conviene subrayar que, aunque en la apuntada asamblea no estaran representados los ciudadanos de menos de cuarenta y cinco aos, la edad media de sus miembros sera de cincuenta y dos y medio, cifra inferior desde luego a la medida que a las asambleas actuales corresponde; y ello incluso en el supuesto de que la porcin de gentes de mayor edad se mantuviese constante porque sin demora se sustituyese a quienes dejarn sus puestos vacantes, por muerte o enfermedad, lo que, en condiciones normales, seguramente no sera necesario, dado que slo redundara en un incremento de la influencia de gentes con menor experiencia en el ejercicio de la labor legislativa.

Adicionales salvaguardias garantizaran la total independencia de este

colectivo de nomothetae frente a los intereses de grupo. Quienes hubiesen formado parte de la asamblea gubernamental o militado en algn partido poltico podran, a tales efectos, ser considerados no elegibles para el desempeo de la funcin legislativa; y aunque muchos de los miembros de la asamblea siguieran manteniendo contacto con uno u otro partido, escasos seran los alicientes que podran inducirles a someterse a las correspondientes jerarquas.

Los miembros de la asamblea legislativa slo podran ser apartados de sus

cargos en el supuesto de flagrante negligencia. Tal decisin dependera siempre de sus propios compaeros, actuales o pretritos, aplicndose al efecto principios similares a los utilizados hoy a nivel de la magistratura judicial. La concesin, terminado su mandato, y hasta su jubilacin retribuida a los sesenta o setenta aos, de un puesto digno (cual pudiera ser el de miembro auxiliar de los tribunales), contribuira tambin a reforzar fundamentalmente su independencia. El correspondiente nivel retributivo podra quedar equiparado constitucionalmente a

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determinado porcentaje del ingreso medio percibido, por ejemplo, por los veinte mejor remunerados puestos del escalafn pblico.

Seguramente, dentro de cada grupo de edad, el acceso al cargo legislativo

llegara por tales vas a ser considerado como una especie de puesto de honor slo accesible a quienes en mayor medida fueran considerados por sus semejantes dignos de respeto. El reducido nmero de integrantes de la asamblea legislativa hara que anualmente fueran pocos quienes de hecho accederan a tales cargos. Por ello, quiz resultara aconsejable recurrir a un sistema indirecto de eleccin, es decir, a que nicamente a travs de los correspondientes delegados regionales se pudiera elegir a los nuevos representantes. Sera ste un factor ms que, sin duda, tambin contribuira a que cada distrito electoral eligiese nicamente a gentes con las mayores posibilidades de ser elegidas en la segunda vuelta.

Puede pensarse quiz, a primera vista, que esta asamblea, dotada de

potestades meramente legislativas, no tendra excesivo trabajo. El desarrollo de las tareas hasta ahora a ella encomendadas (la constante revisin del contenido del Derecho Civil, en cuyo mbito procede incluir el Mercantil y el Penal) exigira, desde luego, nicamente un intermitente esfuerzo por parte del legislador. Difcilmente podra tal labor proporcionar suficiente nivel de ocupacin a un grupo de personas dotadas de tan excepcionales cualidades. Esta primera impresin resulta, sin embargo, engaosa. Aunque en aras de una mayor claridad expositiva slo hayamos hecho hasta ahora referencia a las cuestiones relacionadas con los Derechos Civil y Penal, no debe olvidarse que correspondera tambin a esta Cmara la responsabilidad de sancionar la introduccin de cualquier otra norma general de conducta. Aunque a lo largo de este ensayo apenas se haya abordado el examen de estos otros aspectos del esfuerzo normativo, ha quedado repetidamente sealado que un esquema de la apuntada especie debe incluir tambin, aparte de toda la temtica fiscal, todo ese otro conjunto de preceptos que hace referencia a la seguridad en el trabajo, a cuestiones sanitarias, a las normas de calidad aplicables a las industrias manufactureras o de la construccin, etc., reglas todas ellas que, bajo la forma de una normativa general, conviene imponer en beneficio de la colectividad. Adems de las normas relativas a la seguridad en el trabajo, comprende este ltimo tipo de regulacin tambin cuantas cuestiones ataen a los difciles problemas relativos a la creacin de un marco de relaciones que adecuadamente garanticen la defensa de la competencia, as como cuanto integra la legislacin mercantil, temas a los que, en el captulo precedente, hemos hecho debida referencia.

Hasta ahora, el rgano legislativo se ha visto obligado a delegar el

tratamiento de todas estas materias en otras instituciones, al no disponer de tiempo para prestar debida atencin a todo el conjunto de problemas tcnicos que normalmente se hallan implicados, con lo que han pasado a depender de un conjunto de departamentos burocrticos u otro tipo de organizaciones especialmente establecidas al efecto. Cabe preguntarse si una cmara legislativa que se encuentre presionada por los acuciantes problemas que a diario plantea la tarea de gobernar puede realmente dedicar la necesaria atencin a todas estas

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materias, que no son de ndole meramente administrativa, sino de carcter estrictamente legal. Al quedar la decisin de las mismas en manos de los estamentos burocrticos, breseles a stos la posibilidad de asumir potestades de tipo discrecional y arbitrario. Ninguna razn intrnseca se opone a que, cual aconteca en Gran Bretaa antes de 1941, las aludidas materias sean reguladas sobre la base de una normativa general. En vez de resignarnos a aceptar el personal criterio de un conjunto de funcionarios vidos de poder, sera mucho ms aconsejable que todos estos problemas quedaran encomendados al rgano legislativo. Gran parte del actual incontrolable nivel de poder burocrtico deriva, sin duda, de las sucesivas delegaciones de poder acordadas por las cmaras legislativas.

Aunque el problema relativo a si la asamblea legislativa llegara a no

carecer de un suficiente nivel de ocupacin no es cuestin que personalmente me preocupe en exceso, quiero aadir que, en mi opinin, constituira incluso factor positivo el que un seleccionado grupo de hombres y mujeres dispusiera de sosiego para reflexionar desapasionadamente sobre las cuestiones relativas al gobierno del pas durante algn perodo de su vida; que, libres de la necesidad de resolver tarea coyuntural alguna, pudieran dichas personas ocuparse de la promocin de cualquier finalidad que consideraran meritoria. La existencia de gentes que, a nivel pblico, dispusieran del necesario tiempo libre para expresar criterios y desarrollar nuevas iniciativas garantizara que, en el mbito social, fueran surgiendo los nuevos ideales. No fue otra la funcin en el pasado cubierta por quienes gozaban de una cierta independencia econmica. Estimo, sin embargo, que aunque la aludida necesidad justifica la existencia de estos seres ociosos, no parece razonable que las correspondientes oportunidades sean nicamente reservadas a los ms pudientes. Si quienes han recibido de sus contemporneos la mayor muestra posible de confianza pudiesen dedicar buena parte de su vida a la potenciacin de los fines que personalmente juzgaran ms meritorios, seguramente lograran contribuir a la creacin y desarrollo de ese sector voluntario que tan eficazmente evita que el gobierno rena un excesivo poder. Por todo ello, aunque ser miembro de una legislatura no implicara gran carga de trabajo, dicha posicin debera estar siempre adornada de la mayor dignidad social, a fin de que, en ciertos aspectos, los miembros del aludido rgano democrtico pudieran desempear ese papel de honoratiores (para utilizar la expresin introducida por Max Weber), figuras que, incorporadas a la vida pblica y sin compromiso alguno con cualquier partido, desarrollaran un papel destacado en lo referente a ese conjunto de voluntarias iniciativas.

Para volver de nuevo al anlisis de la funcin que fundamentalmente

correspondera a los nomothetae, cabe pensar que quiz no fuera su insuficiente nivel de ocupacin lo que debera preocuparnos, sino la falta de incentivo para que los interesados cumplimentaran debidamente las correspondientes tareas. Cabe incluso plantearse la posibilidad de si su misma independencia pudiera constituir factor que los inclinase hacia la excesiva holganza. No parece, desde luego, probable que personas de tan altas virtudes y cuya destacada posicin derivara de su buena reputacin, una vez elegidas de manera prcticamente inamovible para la funcin pblica por un perodo de quince aos, fueran a descuidar de

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manera notable el cumplimiento de su deber. Ello no obstante, cabe tomar precauciones contra tal eventualidad, adoptando al efecto frmulas similares a las hoy aplicadas a la profesin judicial. Aunque los miembros de la asamblea legislativa deberan siempre quedar a salvo de injerencias por parte de los estamentos gubernamentales, su comportamiento podra ser supervisado por un Senado integrado por ex-miembros del rgano legislativo dotados de facultades para separar de sus cargos a quienes de manera evidente hubieran descuidado el cumplimiento de sus deberes. Correspondera a ese mismo colectivo la responsabilidad de asignar destino burocrtico a aquellos miembros que, por edad, hubieran de abandonar reglamentariamente su escao, destinos que cubriran una amplia gama de funciones que incluiran desde la Presidencia del Tribunal hasta el simple asesoramiento de los rganos judiciales de inferior jurisdiccin.

Debera nuestra hipottica Constitucin contener tambin adecuadas

salvaguardias contra la posibilidad de que la asamblea legislativa se negase a desarrollar las labores a ella encomendadas. A tal efecto, debera quedar constitucionalmente establecido que, aun cuando correspondiera exclusivamente a dicha asamblea la facultad de dictar normas de conducta, tal funcin podra temporalmente recaer de nuevo en el mbito de la asamblea gubernamental si la primera de dichas instituciones no respondiera, en plazo razonable, a la peticin de la otra cmara en el sentido de que se procediese a legislar en torno a cualquier concreta materia.

ALGO MS SOBRE LA REPRESENTACIN POR GRUPOS DE EDAD Aunque en cuanto al contenido de este ensayo importa fundamentalmente examinar el principio general implicado en el modelo constitucional sugerido, el mtodo de representacin por grupos de edad propuesto para la asamblea legislativa ofrece tan elevado nmero de posibilidades en relacin al desarrollo de las instituciones democrticas, que entiendo conviene prestar al tema mayor atencin. El que los miembros de cada grupo de edad tuvieran conciencia de que algn da recaera sobre ellos la trascendental tarea de legislar, seguramente les inducira a formar asociaciones locales integradas por gentes de la misma edad. Habida cuenta de las ventajas que ello reportara en cuanto a facilitar una ms adecuada preparacin de los candidatos, la mencionada tendencia debera merecer incluso el apoyo del gobierno, por lo menos en cuanto a proporcionarles adecuados lugares de reunin, as como los medios materiales que les permitieran mantener contacto con grupos similares situados en otras regiones del pas. La existencia de una sola asociacin oficialmente respaldada en cada localidad contribuira, por otra parte, a evitar la influencia en ellas de los diferentes credos polticos. Podran las mismas ser organizadas al finalizar los ciudadanos su perodo de formacin elemental, o bien cuando, a los dieciocho aos, pudieran legalmente acceder a la vida pblica. El esquema sugerido resultara seguramente ms atractivo si se permitiera que a los varones de cada grupo de edad se incorporaran mujeres un par de aos ms jvenes, extremo que sin discriminacin cabra

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materializar permitiendo que varones y hembras libremente pudieran elegir entre ingresar en una asociacin en proceso de formacin o en alguna de las establecidas dos o tres aos atrs. Es lo ms probable que los varones prefirieran, en general, incorporarse a asociaciones en proceso de formacin, mientras que las mujeres seguramente optaran por adscribirse a alguna de las ya existentes. Por supuesto que quien optase por su incorporacin a un colectivo de superior edad quedara indisolublemente unido al mismo, por lo que intervendra en el proceso electoral y sera elegible delegado o representante con anterioridad a la fecha que normalmente le hubiese correspondido por su edad. Al integrar de tal manera a contemporneos de diversos estamentos sociales gentes que, hoy dispersas, en el pasado compartieron los mismos centros de educacin (y quiz tambin el mismo perodo de entrenamiento militar), estas agrupaciones lograran establecer lazos verdaderamente democrticos que, salvando las distancias sociales, en todos incentivaran el inters por las instituciones pblicas y formaran en el adecuado uso del mtodo parlamentario. Constituiran las mismas, asimismo, vehculo de expresin para las posiblemente discrepantes opiniones de quienes todava no estuvieran representados en la asamblea legislativa. Y si, ocasionalmente, dichas agrupaciones se transformaran en tribunas donde los partdos polticos pudieran debatir sus diversas opciones polticas, obtendrase, como supletoria ventaja, el que los partidarios de una y otra inclinacin se vieran obligados a debatir entre s los ms fundamentales problemas involucrados, con lo que cobraran todos conciencia de su futura responsabilidad como vehculos de expresin de los puntos de vista de su propia generacin, al tiempo que se prepararan para el adecuado ejercicio de la funcin pblica. Sera tambin aconsejable que los miembros de las citadas asociaciones quedaran autorizados a participar como observadores en las actividades desarrolladas por similares grupos en otras zonas del pas, y si tales reuniones se celebrasen de manera regular y tuvieran lugar en fechas y lugares determinados (cual sucede hoy con las reuniones organizadas por los clubs de rotarios y otras asociaciones similares), podran llegar a ser las mismas nexo importante entre las diversas zonas. En otros muchos aspectos, por ltimo, se convertiran en adecuado medio de interconexin social, especialmente en los que respecta al entorno urbano, con lo que contribuiran tambin a reducir las diferencias de tipo ocupacional o estamentario.

El rotativo desempeo de la presidencia de las aludidas asociaciones deparara a sus miembros la oportunidad de evaluar las cualidades personales de los candidatos a delegado o representante. Por esta va, sus conocimientos personales alcanzaran incluso a quienes compitiesen en las votaciones secundarias, en el supuesto de que se recurriese a dicho sistema de eleccin indirecta. Quienes finalmente resultasen designados delegados podran, a partir de tal momento, actuar no slo como presidentes de las agrupaciones de referencia, sino tambin como portavoces oficiales de las mismas, que se convertiran en una especie de ombudsmen honorarios que velaran por la defensa de los intereses de su grupo de edad, lo que inducira a todos a poner an

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mayor cuidado en la seleccin de candidatos verdaderamente merecedores del nivel de confianza en ellos depositado.

Aunque, una vez designados los correspondientes representantes, las

tareas que a estas asociaciones correspondera desarrollar seran prcticamente nulas, podran subsistir como centros de interconexin social. Cabra tambin recurrir a ellas para la parcial o total renovacin de los miembros de la asamblea legislativa cuando, por fallecimiento o incapacidad de alguno de ellos, su nmero disminuyera por debajo de los establecido, con lo que cada uno de los grupos de edad integrados en la sociedad estara en todo momento debidamente representado.

LA ASAMBLEA GUBERNAMENTAL

Poca atencin ser necesario dedicar el examen de la segunda de las asambleas antes aludidas la que denominamos gubernamental, puesto que, por lo que a ella respecta, pueden servirnos de referencia los actuales cuerpos parlamentarios cuya estructura fundamentalmente deriva de la especfica necesidad de garantizar el adecuado desarrollo de la funcin de gobierno. Ninguna razn desaconseja que su composicin dependa de la peridica reeleccin de la totalidad de los diputados;2 o que sus decisiones fundamentales se produzcan en el mbito de un comit ejecutivo que acte en nombre de la mayora. Dicho comit sera el rgano de gobierno propiamente dicho, quedando su actuacin sometida al control y crtica de la oposicin que, en todo momento, podra sugerir alguna solucin alternativa. En cuanto a los diversos problemas relativos a la mecnica electoral, duracin del mandato y otros similares, son a los mismos aplicables argumentos parecidos a los hoy bien conocidos, por lo que no parece necesario que, en el contexto actual, debamos ocuparnos ms extensamente de tales temas. En el esquema contemplado, debera otorgarse mayor peso a la conveniencia de disponer de una mayora capaz de gobernar que a que la cmara recogiera fidedignamente la influencia de los diferentes intereses en juego. A mi modo de ver, tal realidad debe inclinar an ms la balanza en desfavor de la representacin proporcional.

La nica diferencia fundamental a destacar entre la asamblea

gubernamental contemplada por nuestro modelo institucional y los actuales rganos parlamentarios hara referencia al hecho de que, en nuestro supuesto, cualquier decisin quedara sometida en todo momento a lo dispuesto por las normas de conducta establecidas por la asamblea legislativa, sin que, a este respecto, el gobierno pudiera obligar al ciudadano a hacer nada que no quedara enmarcado en dicho esquema normativo. Ahora bien, dentro de los lmites aludidos, dispondra ste de plena libertad para desarrollar la gestin pblica, as como para decidir sobre la orientacin que conviniera dar el empleo de los recursos materiales y humanos que a su control estuvieran sometidos.

2 Mientras que en lo que se refiere a la funcin legislativa, la estructuracin de la Cmara segn la lnea de los partidos es algo totalmente rechazable, en lo que respecta al cuidado de la funcin de gobierno es evidentemente deseable que se opere sobre la base del bipartidismo

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Quiz fuera conveniente plantearse de nuevo la cuestin de si, en relacin con la eleccin de los miembros de la asamblea gubernamental, no sera an fundadamente aconsejable que segn reza un viejo principio poltico se apartase del citado proceso a cuantas personas ostentaran cargo pblico o fuesen destinatarias del algn tipo de ayuda o prestacin por parte del gobierno. Tal exclusin no estara, desde luego, justificada en el caso de una asamblea representativa slo dedicada a establecer las oportunas normas de comportamiento, puesto que el funcionario o pensionista pueden, sin duda, como cualquier otro ciudadano, tener formada opinin acerca de lo que, en el mbito social, sea justo o injusto. No parece justificado, por otra parte, pretender negar a dichas personas un derecho, sin embargo, reconocido a gentes menos informadas o preparadas. Ahora bien, la cuestin es totalmente diferente cuando lo que la asamblea pretende plasmar no es una opinin acerca de lo que es justo, sino el logro de algn concreto resultado, supuesto bajo el cual no parece lgico que la labor de materializar la correspondiente poltica de gobierno quede encomendada a quienes, sin contribuir al correspondiente gasto, reciban del sector pblico alguna ayuda, al igual que no lo sera el que dichas personas gozaran de derechos similares a los restantes ciudadanos. Que el funcionario, el receptor de haberes pasivos o el parado puedan, por la va electoral, decidir acerca de cules hayan de ser las cantidades que, del bolsillo ajeno, deban serles entregadas, as como que el poltico pueda cortejar el voto de dichos electores asumiendo el compromiso de incrementar por la va poltica los sueldos o subsidios a ellos destinados, no parecen, desde luego, posturas razonables. Como no lo sera el que el empleado pblico pudiera opinar en cuanto a la conveniencia de llevar adelante proyectos que l mismo hubiera elaborado; o quienes se hallen sujetos a las rdenes de la asamblea gubernamental pueden participar en las decisiones que establezcan el contenido de las mismas.

Aunque en todo momento desarrollara el gobierno su actividad dentro del

marco de una normativa legal que no estuviera en su mano alterar, no por ello dejara de tener un importante papel. Porque, aunque no le estuviera permitido discriminar en cuanto a la prestacin de aquellos servicios de cuya materializacin se la hubiera hecho responsable, la seleccin de los mismos y la mecnica segn la cual deberan ser facilitados a la sociedad seguiran otorgndole una considerable cuota de poder que slo tendra por lmite la exclusin del empleo de la coercin o de cualquier otro tipo de discriminatorio trato con relacin al ciudadano. Y aunque, en cuanto a la mecnica recaudatoria, el gobierno se vera obligado a mantenerse siempre dentro de determinados lmites, slo de manera indirecta quedaran afectados tanto el volumen total de los recursos a tales menesteres dedicados, como el destino que a los mismos deber corresponder.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Todo el dispositivo institucional antes descrito descansa en el supuesto de que resulte posible establecer una suficientemente ntida distincin entre las normas de conducta cuya paternidad debe corresponder a la asamblea legislativa normas que en igual medida deben obligar al gobierno y al ciudadano y aquellas

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otras que se refieren al mero ejercicio de la funcin pblica, normas estas ltimas que, siempre dentro de los lmites establecidos por la ley, deban emanar de la asamblea gubernamental. Aunque, a lo largo de estas pginas, hemos intentado dejar claramente establecidos los principios que justifican la existencia de tal distincin, y aunque la clusula fundamental del correspondiente documento constitucional intentara definir debidamente aquello que debiera ser conceptuado ley (en el sentido de norma de recto comportamiento), no dejaran de surgir en la prctica problemas cuyas mltiples implicaciones slo cabra resolver a travs del continuo esfuerzo desarrollado por algn tribunal especializado. Los problemas de referencia surgiran fundamentalmente como conflictos de competencia entre una y otra de las antes aludidas asambleas y, en general, derivaran del hecho de que una de ellas cuestionara la validez de lo que la otra hubiera establecido. Para que ese superior tribunal quedara dotado de la necesaria autoridad habida cuenta de las especiales condiciones que sus miembros habran de reunir, sera aconsejable atribuirle la categora de Tribunal Constitucional. Tambin sera conveniente que, adems de jueces profesionales, integrasen el mismo determinado nmero de ex-miembros de la asamblea legislativa, y quiz tambin algunos de la gubernamental. A medida que el citado tribunal fuese elaborando el correspondiente cuerpo doctrinal, debera en todo momento verse limitado por sus propias anteriores decisiones, as como obligado a someter su actuacin a algn procedimiento previamente establecido por la Constitucin en aquellos casos en los que sus miembros estimaran necesario rectificar posturas asumidas en anteriores sentencias. El nico otro aspecto que en relacin con este tribunal conviene destacar es que, frecuentemente, su fallo no consistira en decidir si compete a una u otra de las asambleas adoptar algn especfico comportamiento, sino en garantizar que nadie puede introducir determinados comportamientos de tipo coercitivo. Salvo en situaciones de emergencia nacional supuesto que ms adelante procederemos a analizar, tal salvedad abarcara cualquier medida que no quedara amparada, sea por las tradicionales normas de conducta, sea por aquellas otras que explcitamente hubiera establecido la asamblea legislativa. El propuesto esquema suscitara tambin multitud de problemas relativos a la administracin de la justicia y a la organizacin del aparato judicial. Y aunque parece que debe corresponder al gobierno esta funcin de indudable contenido organizativo, otorgarle la plena responsabilidad de la misma podra condicionar la imprescindible independencia judicial. La designacin y promocin de jueces, por tal razn, quiz debiera quedar reservada al comit de antiguos miembros de la asamblea legislativa, rgano al que ya se ha hecho referencia con anterioridad. La independencia de los jueces podra quedar, por otra parte, en mayor medida garantizada si su remuneracin se estableciera de modo similar a lo que para los miembros de la asamblea legislativa se ha sugerido, es decir, equiparndola a determinado porcentaje del ingreso medio correspondiente a los ms destacados cargos pblicos.

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De especie muy diferente es el problema relativo a la concreta organizacin de los tribunales, al control de su personal auxiliar y a la provisin de sus correspondientes necesidades materiales. Aunque las decisiones sobre estas cuestiones ms bien parece deban corresponder al gobierno, fundadas razones aconsejan abordar el tema con anloga cautela con la que la tradicin anglosajona siempre ha contemplado la existencia de un Ministerio de Justicia al que se pretendiera atribuir la responsabilidad de las citadas materias. Cabe por lo menos reflexionar en torno a si no sera ms prudente confiar esta tarea que evidentemente no cabe encomendar a la asamblea legislativa al ya mencionado comit de ex-miembros de la misma, que se convertiran as en los organizadores de ese tercer poder (el judicial) a cuyo efecto dispondran del control de los medios materiales que el gobierno considerara conveniente reservarles. Todas estas materias estn ntimamente relacionadas con otro problema fundamental y delicado que hasta ahora no hemos podido abordar y al que aqu slo podemos hacer breve referencia. Se trata del problema de establecer a quin debe corresponder la responsabilidad del Derecho Procesal, especialidad jurdica que, desde luego, nada tiene que ver con el derecho propiamente dicho. Como cualquier otra norma subsidiaria relacionada con la aplicacin de la justicia, la mencionada funcin debera, en general, depender de la asamblea legislativa, si bien ciertos detalles organizativos hoy regulados por normas de procedimientos podran, en nuestro terico modelo, depender de la institucin especial arriba sugerida, o bien de la asamblea gubernamental. Son stas cuestiones de carcter tcnico a las que, en el contexto del presente estudio, no cabe prestar mayor atencin. LA ESTRUCTURA GENERAL DEL ESQUEMA AUTORITARIO No cabe confundir las funciones propias de la asamblea legislativa con aquellas otras que corresponden a una asamblea a la que le haya sido atribuida la responsabilidad de garantizar la vigencia o reforma de la Constitucin. Los cometidos de uno y otro rgano son, en efecto, de ndole totalmente dispar. Estrictamente hablando, la Constitucin debe slo abarcar un conjunto de normas de tipo organizativo y afectar nicamente al derecho sustantivo (entendiendo ste como conjunto de normas generales de comportamiento) a travs de la estipulacin de los atributos generales que a las leyes deben corresponder al objeto de que el gobierno pueda legtimamente exigir su cumplimiento. Pero, aunque corresponde a la Constitucin establecer aquello que debe ser considerado ley sustantiva a fin de poder as limitar y especificar los poderes que a las diversas instituciones que integran la organizacin por ella amparada deban corresponder, deber dejar el desarrollo de la misma a los poderes legislativo y judicial. La Constitucin intenta establecer una super estructura a cuyo amparo quede debidamente regulada la constante evolucin del existente esquema legal, eliminando toda confusin entre la competencia que al gobierno debe ser atribuida en orden a que el mismo puede imponer el cumplimiento de las normas sobre las que el orden espontneo general descansa, y aquella otra relativa al concreto empleo de los medios materiales que le hayan sido confiados

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al objeto de que pueda dedicarse adecuadamente a la prestacin de determinados servicios, encaminados a la satisfaccin de especficas necesidades de carcter individual o colectivo.

No conviene aqu abordar la discusin relativa a cul sea el procedimiento que ms eficazmente permita proceder a la elaboracin o reforma de la Constitucin. Ahora bien, cabe clarificar la relacin existente entre la institucin de que ello se ocupa y aquellas otras que hayan sido establecidas por la propia Constitucin, en la medida en que se advierta que el orden aqu apuntado pretende reemplazar por un modelo de triple rango al actual esquema de divisin del poder. Aunque la Constitucin asigne y delimite el mbito del poder, nunca procede a establecer en qu forma deba ser ste utilizado. En el modelo aqu sugerido, el derecho sustantivo, entendido como conjunto de normas generales de comportamiento, sera desarrollado por la asamblea legislativa, cuyas facultades no tendran otra frontera que la establecida por los preceptos constitucionales definidores de los atributos que a las citadas normas generales deben corresponder para que a todos legtimamente obliguen. Por su parte, el comportamiento tanto de la asamblea gubernamental como del propio gobierno como rgano ejecutivo de aqulla, quedara en todo momento limitado no slo por las normas constitucionales, sino tambin por las generales establecidas o refrendadas por la asamblea legislativa. No otra cosa constituye la esencia del Estado de Derecho. Y el gobierno, claro est, como rgano ejecutivo de la asamblea gubernamental, estara tambin limitado en cuanto a su comportamiento por las decisiones que esta ltima considerara oportuno adoptar, por lo que sus atribuciones podran ser concebidas como de cuarto rango. El aparato administrativo, finalmente, constituira el quinto.

Si alguien suscitara el interrogante relativo a dnde, en el expuesto

esquema, radicara la soberana de la nacin, habra que sealar que en ninguno de ellos, a menos que la misma se hallara transitoriamente incorporada a la asamblea dedicada a la elaboracin o reforma de la Constitucin. Puesto que el gobierno constitucional es, por definicin, gobierno limitado, no puede existir, en tal supuesto, rgano alguno que pueda ser considerado soberano, si por soberana se entiende que algn ente social disponga de poderes de tipo ilimitado. Hemos sealado ya que la idea segn la cual ha de existir necesariamente un poder supremo e ilimitado constituye simple supersticin derivada del errneo supuesto segn el cual las leyes emanan siempre de las decisiones de algn concreto rgano legislativo. El gobierno nunca surge en el vaco legal; nace al amparo de la esperanza sentida por las gentes de que se ocupar de imponer aquellas opiniones que, en general, los ciudadanos consideran adecuadas en cuanto a lo que procede considerar justo o injusto.

Cabe advertir que el orden jerrquico de los distintos elementos integrantes

del poder guarda cierta relacin en el perodo temporal que cada uno de ellos contempla. Idealmente, la Constitucin debe ser siempre de carcter atemporal; aunque, por supuesto, por ser obra humana, acabar presentando desviaciones que ser conveniente corregir mediante la introduccin de las necesarias enmiendas. En cuanto al derecho sustantivo, aun cuando ste deba contemplar

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tambin un perodo de tiempo indefinido, deber ser constantemente desarrollado y modificado, habida cuenta de los problemas que el poder judicial, sobre la base de la legislacin existente, es incapaz de resolver. Por ltimo, la administracin de aquellos recursos materiales que para asegurar el adecuado servicio de las gentes queden confiados al gobierno implica, por naturaleza, la toma de decisiones a corto plazo. Ser necesario, en efecto, satisfacer las correspondientes necesidades concretas a medida que vayan surgiendo. Nunca deber el gobierno, sin embargo, como ofertante de tales servicios, hacer uso de otros elementos humanos o materiales que aquellos que para el apuntado fin le hayan sido confiados.

LOS PODERES DE EXCEPCIN Aun cuando el principio segn el cual el empleo del poder coercitivo por parte del gobierno debe siempre quedar limitado a la labor de garantizar el cumplimiento de las normas generales de recta conducta (sin que en ningn caso pueda el mismo ser utilizado para satisfacer fin particular alguno) sea condicin esencial al adecuado funcionamiento de la sociedad libre, puede resultar necesario abandonarlo en determinadas ocasiones en la medida en que la propia existencia de la sociedad se vea amenazada. Aunque es indudable que, normalmente, ocupndose meramente de la persecucin de sus propios fines es como el individuo en mayor medida puede contribuir al bien comn, surgen a veces excepcionales circunstancias que obligan a atribuir especial prioridad a la defensa del poder global, lo que a nivel local o nacional puede exigir la transitoria transformacin del orden espontneo en una organizacin. Cuando alguna amenaza exterior, acto de rebelin interna u otro tipo de situacin violenta amenazan a la sociedad, o bien cuando algn catastrfico acontecimiento requiere una reaccin inmediata y el empleo de cuantos recursos haya disponibles, deber otorgarse a alguien esas facultades que slo el orden organizado corresponden y que normalmente nadie detenta. Al igual que acontece con el animal que huye de alguna amenaza mortal, tambin la sociedad, al objeto de evitar su destruccin, puede, en ocasiones, verse obligada a suspender temporalmente el ejercicio de ciertas funciones que, a largo plazo, son, sin embargo, esenciales a su existencia. Concretar las condiciones en las cuales resulta posible otorgar dichos poderes especiales sin riesgo de que, normalizada la situacin, quienes los detentan no pretendan seguir haciendo uso de ellos, constituye uno de los aspectos ms delicados y cruciales del orden constitucional. Histricamente, las situaciones de excepcin han servido siempre de excusa para conculcar la libertad individual. Suspendidas sus salvaguardias, quienes disfrutan de los poderes de excepcin pueden con relativa facilidad justificar la persistencia de la correspondiente emergencia. Si cualquier necesidad sentida por cualquier grupo con peso poltico suficiente justifica la asuncin de poderes de tipo dictatorial, no habr necesidad a la que no quepa atribuir el aludido calificativo. Con razn se ha afirmado que quienes estn en situacin de proclamar el estado de excepcin y de suspender las garantas constitucionales son quienes verdaderamente ostentan el poder soberano. Si, recurriendo al subterfugio de proclamar el estado de

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emergencia, cualquier ciudadano u organizacin puede demandar para s tal tipo de poderes, ser inevitable la reiterada presencia de situaciones de esta especie. Ahora bien, ninguna razn existe para que la organizacin responsable de declarar el estado de excepcin deba ser la misma que reciba esas especiales facultades. Las salvaguardias contra el abuso del poder de excepcin giran en torno al principio de que el rgano capacitado para declarar el estado de emergencia renuncie, en el momento de hacerlo, a toda otra potestad, conservando nicamente la de poder revocar, cuando lo estime oportuno, los especiales poderes que a otros hayan sido conferidos. En el modelo constitucional sugerido, la asamblea legislativa no slo podra delegar en el gobierno algunas de sus facultades, sino incluso conferirle tambin otras que, en condiciones normales, nadie debe detentar. Existira, a tal objeto, en la asamblea legislativa, una institucin, con especficos poderes de carcter transitorio y slo eficaces hasta el momento en que la asamblea pudiera de nuevo reunirse, al objeto de decidir en cuanto a la envergadura y extensin temporal de los mismos. Si el pleno del citado rgano confirmara el estado de excepcin, el gobierno podra adoptar, a partir de tal momento, y siempre dentro de los lmites establecidos, cuantas medidas considerara oportunas, al tiempo que quedara facultado para imponer sobre determinadas personas la asuncin de concretos tipos de comportamiento, atribuciones todas ellas que, en circunstancias normales, nadie debe poseer. La asamblea legislativa, sin embargo, en cualquier momento podra revocar o limitar los citados poderes, confirmando o derogando, concluida la situacin de excepcin, las medidas por el gobierno adoptadas. Corresponderales igualmente la responsabilidad de asignar las oportunas indemnizaciones a quienes, por el inters general, se hubieran visto obligados a someter sus conductas a ese especial rgimen de excepcin. Otra dificultad que toda Constitucin debe prever es la existencia en sus propios esquemas de determinadas lagunas. Derivan de ello problemas de autoridad que la normativa constitucional es incapaz de resolver. Es ste un extremo cuya incidencia no cabe por completo descartar por mucho que se cuide la elaboracin de los textos constitucionales. Tales vacos legales pueden exigir, en ocasiones, inmediata respuesta por parte de la autoridad, ya que, de otra manera, puede quedar negativamente afectada toda la capacidad decisoria del rgano de gobierno. Ahora bien, aunque alguna institucin deba poder resolver las apuntadas deficiencias (mediante la adopcin de las oportunas medidas ad hoc), las correspondientes soluciones debern gozar slo de validez hasta que la asamblea legislativa, el Tribunal Constitucional, o el habitual proceso de reforma constitucional se ocupen de colmar el correspondiente vaco legal por la va de una adecuada regulacin. Hasta tal momento, bien podra ser el Jefe del Estado figura cuyas atribuciones, en circunstancias normales, quedaran limitadas al ejercicio de funciones meramente protocolarias quien se ocupara de colmar tales lagunas, tomando al objeto las oportunas decisiones, que siempre deberan ser de carcter transitorio.

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LA DIVISIN DEL PODER RECAUDATORIO El mbito en el cual los esquemas constitucionales antes esbozados implicaran un ms drstico alejamiento de la existente realidad sera, sin duda, aquel que hace referencia a la Hacienda Pblica. Y es precisamente tambin en este mbito en el que mejor cabe sucintamente ilustrar cual es nuestro deseo la naturaleza de tal evolucin. En torno a estas cuestiones lo fundamental es advertir que la funcin recaudatoria implica necesariamente el recurso a la coercin, razn por la cual deber quedar siempre sometida a alguna normativa de tipo general, oportunamente establecida, por la asamblea legislativa. Corresponder, por el contrario, al gobierno, la responsabilidad de determinar el volumen y naturaleza del correspondiente dispendio. Nuestro esquema terico exigira, por lo tanto, que la normativa segn la cual la carga fiscal hubiera de quedar distribuida entre los distintos ciudadanos dependiera de la asamblea legislativa, mientras que tanto la determinacin del volumen total de recursos a utilizar como su especfica gestin seran materias cuya responsabilidad correspondera nicamente a la asamblea gubernamental. Es muy probable que, en materia de gasto pblico, nada garantice ms eficazmente un disciplinado comportamiento general que el sometimiento de todos a la conviccin de que tanto quienes voten en favor de determinado dispendio como quienes en el cargo pblico les hayan situado se vern obligados a soportar el correspondiente sacrificio, de acuerdo con un previo e inmodificable esquema general. La introduccin de cualquier iniciativa de gasto comporta siempre, en tal supuesto, el correspondiente incremento del esfuerzo fiscal, excepcin hecha de aquellos casos en los que quienes de l se benefician pueden ser fcilmente identificados (aunque no sea posible negar el uso del servicio en cuestin a quienes no estn dispuestos a sufragarlo, condicin que necesariamente exige que se recurra a la coactiva obtencin de los recursos), cual ocurre, por ejemplo, en el caso de los impuestos sobre el uso del automvil, cuyo correspondiente importe puede ser dedicado a la construccin y cuidado de las vas de comunicacin, o con aquellos otros que afectan el uso de los radiorreceptores, as como en lo que se refiere a otros diversos tipos de tasas e impuestos cuya recaudacin se destina a hacer frente al coste de especficos servicios. En tales condiciones, nadie se lanzara a demandar el aumento del gasto pblico sobre la base de que la correspondiente carga recayera sobre otros ciudadanos, habida cuenta que todos conoceran de antemano la alcuota del nuevo gasto que inevitablemente sobre ellos recaera. Los actuales esquemas fiscales han sido establecidos al amparo del supuesto de que el proceso recaudatorio desate la menor resistencia posible entre quienes han de soportarlo. No pretenden propiciar la toma de decisiones responsables de materia de gasto pblico sino potenciar ms bien la idea de que otros sern quienes deban hacer frente a las correspondientes cargas fiscales. Prtese del supuesto de que en todo momento debe ajustarse el nivel impositivo a las necesidades del gasto, siendo inveterado considerar que cualquier aumento de

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ste debe ser resuelto por la va de proceder el alumbramiento de nuevas fuentes de ingresos. Bajo tales supuestos, todo incremento del gasto siempre suscita la cuestin de quines sean los ciudadanos que deban soportarlo. Teora y prctica fiscal apuntan siempre a que la carga tributaria pase desapercibida ante quienes, en definitiva, deban hacerle frente. La enorme complejidad de los modernos esquemas fiscales deriva, sin duda, en buena parte, de ese constante intento de conseguir que el ciudadano entregue un volumen de recursos superior al que en realidad estara dispuesto a aportar si dispusiese de la pertinente informacin al respecto. La adecuada distincin entre la legislacin relativa a la mecnica segn la cual deba llevarse a cabo la distribucin de la carga fiscal, por un lado, y el conjunto de decisiones gubernamentales encaminadas a establecer cul deba ser el volumen total del gasto, por otro, exige un tan fundamental replanteamiento de los principios fiscales hoy convencionales que la reaccin inicial de cualquier experto en la materia ser sin duda rechazar por utpicas las sugerencias arriba consignadas. Ahora bien, slo un radical y original enfoque de los actuales esquemas tributarios sera capaz de detener la actual tendencia hacia la constante y progresiva ampliacin de la parte del producto social cuyo control de encomienda al Estado, tendencia que, de no ser oportunamente detenida, acabar entregando toda la actividad social en manos del gobierno. Es evidente que cualquier sistema tributario sujeto a alguna normativa de tipo general es incompatible con la progresividad fiscal. Ello no obstante, como en otra ocasin3 ha quedado ya establecido, conviene dotar de determinada progresividad a los impuestos de tipo directo al objeto de compensar la componente regresiva que los indirectos conllevan. En esa mi previa referencia a estas cuestiones hice tambin alusin a ciertos principios generales cuya aplicacin permitira limitar el esfuerzo fiscal. Se evitara con ello que, por la aludida va, las mayoras sigan echando el peso principal del esfuerzo fiscal sobre ciertos grupos minoritarios, sin que por ello pudiera la mayora arbitrar determinadas legtimas ayudas a los estamentos ms necesitados.

3 Vase mi obra The Constitution of Liberty (Los Fundamentos de la Libertad), cap. 20.