Roberto A. Falcone

Lineamientos de un proceso penal adversarial

en la provincia de Buenos Aires

La investigación penal preparatoria orientada a un hipotético o efectivo juicio oral

La víctima y el ejercicio de la acción penalEl juicio adversarial como competencia comunicativa

Pasado y futuro del juicio oral

PRÓLOGO

Sobre las bases de ideas ya escritas se asientan nuevas reflexiones sobre el proceso penal, orientadas a darle mayor espacio a la justicia restaurativa, a los derechos de la víctima constituida en particular damnificado y a una nueva concepción del juicio oral, entendido como acusatorio y adversarial.

El delito es también un conflicto que debe ser reparado; los postulados del modelo infraccional cuya finalidad es la correcta actuación de la ley encomendada a funcionarios estatales, han desconocido que el interés prevaleciente nace de la violación de un derecho, razón por demás valedera para que la voluntad del lesionado deba ser considerada especialmente.

En función de lograr que el proceso penal alcance los fines de pacificación social que permitan superar el conflicto mediante una lógica argumental, y en el entendimiento de que el proceso penal bonaerense constituye una buena plataforma para relanzar nuevas ideas toda vez que hace casi veinte años que la investigación la lleva adelante el fiscal, que se ha consolidado una mecánica de audiencias orales durante dicha etapa que contribuye a reforzar el principio de “centralidad de la oralidad”, creemos que ahora llega la etapa del ofendido y de una nueva visión del juicio oral.

En el caso del ofendido, claramente el Código bonaerense no le reconoce un espacio suficiente para que gestione sus propios intereses con independencia del Ministerio Público Fiscal. Las reformas que se están estudiando en este momento son tan insuficientes como inconvenientes (intervención durante la ejecución de la pena). Ha llegado el momento de regular la delegación de la acción penal en el particular damnificado cuando la víctima no está de acuerdo con la suspensión del proceso a prueba o el juicio abreviado, que le permita formular acusación al cierre de la etapa preparatoria, modificaciones que podrían explorarse sometiéndolas a la consideración de la doctrina procesal local. Un particular damnificado que concurre en soledad al juicio oral, extremadamente debilitado ante el pedido de sobreseimiento de los fiscales, constituye una regulación a todas luces insatisfactoria. No hay reglas que regulen el litisconsorcio activo ni las discrepancias entre el particular damnificado y el fiscal.

En relación con el juicio adversarial, ello tiene que ver con el litigio, con un juicio basado en un conjunto de derechos como parte del debido proceso que ponen a un mismo nivel al acusado con el poder soberano más que a un mismo nivel con la víctima.* En doctrina autores de nota lo asimilan al acusatorio (Ferrajoli), aun cuando la característica funda mental de esta forma de concebir el juicio es que deja que la verdad sea construida por las partes en una contienda en la que los jueces, como señala Alberto Binder, “no pueden saltar el cerco”. De cualquier modo y más allá de algunas diferencias, el adversarial constituye un modo de resolver una disputa que empuja al sistema acusatorio.

En ese taller en el que se construye la verdad, al ejercitar las partes todas las fases del saber retórico, despliegan sus habilidades para imponer su teoría del caso; aquí no hay jueces que socorran a las acusaciones débiles ni gestionen los intereses sociales imponiendo penas mayores a las requeridas ya que les está vedado ejercer funciones acusatorias; en este juicio los jueces son jueces y las partes no pueden esconderse detrás de papeles o escritos porque son los sujetos naturales del juicio. Para este juicio hay que prepararse a conciencia porque el juicio es de las partes, no del tribunal. El abogado que no

entrene para defender su caso difícilmente pueda obtener un fallo favorable a sus intereses.

El Código bonaerense está preparado para ir asimilando estas interpretaciones, que únicamente tienen por objeto incentivar la discusión; en un momento en que la administración de justicia y los jueces son sometidos a feroces ataques de todo tipo, debemos encontrar el camino para que el proceso penal se convierta en un instrumento que permita gestionar los conflictos graves para alcanzar los fines de pacificación social y racionalización que reclama una democracia republicana.

ROBERTO A. FALCONE

I. LA INVESTIGACIÓN PENAL PREPARATORIA*

La Provincia de Buenos Aires adoptó mediante la sanción de la ley 11.922 (B.O. del 23/1/1997) y sus modificatorias un nuevo procedimiento penal. Estableció así el juicio oral y público de derivación constitucional (arg. arts. 24, 75, inc. 12, y 118) como el procedimiento adecuado para resolver el conflicto que se suscita entre el Estado afectado por la comisión de un delito y el individuo cuyo acaecimiento se le enrostra.

El nuevo Código tuvo como antecedentes la reforma de la legislación criminal de Córdoba, Tucumán, Santiago del Estero, el Código Procesal Tipo para América Latina, el Proyecto elaborado por la Comisión de Reformas al Código Nacional de 1986 encabezada por Julio B. J. Maier, y los códigos de Italia, Portugal, Guatemala, El Salvador, Ecuador, Bolivia, Paraguay, en cuanto eliminan la instrucción formal, así como la figura del juez instructor, para trasladar al Ministerio Público la investigación preparatoria bajo el control de un juez de garantías, ubicando al juicio oral como el tramo esencial del procedimiento penal.

La idea de realizar una investigación preparatoria tiene su origen en el derecho romano, con su sistema de acusación popular, aunque parece ser que también ha existido en el derecho griego.

No debemos confundir los conceptos “investigación penal preparatoria” y “procedimiento preparatorio”. Este último comprende además de la investigación preparatoria, los actos de la policía (arts. 293/298), los anticipos de prueba, esto es prueba cuya producción no puede diferirse al debate oral (arts. 274 y ss.), las decisiones o autorizaciones vinculadas con afectaciones de garantías constitucionales (arts. 218, 228, 229, entre otros), y por último las decisiones que influyen sobre la marcha del proceso, que el codificador con criterio discutible ha encomendado al juez de garantías (crítica instructoria).

1. Investigación policial.Analizaremos aquí, de entre las distintas actividades que cumple la Policía,

no ya las relativas a la seguridad pública o a la asistencia ante calamidades (Ley 13.482), sino las que se vinculan a la función pública de investigación de los delitos y puesta a disposición judicial tanto de los sospechosos de su comisión, como de los instrumentos, efectos y piezas de convicción; esto es la actividad de la policía como “el ojo de la Justicia” (Helie), función que le es asignada por el art. 293 CPPBA, para la cual le otorga las atribuciones contempladas en su art. 294.

A fin de establecer el correcto marco de actuación policial, debe partirse de lo establecido en el propio ordenamiento procesal penal bonaerense, que coloca en cabeza del Ministerio Público Fiscal la misión de llevar a cabo la investigación de los hechos delictivos, para cumplir su función de promover y ejercer la acción penal pública respecto a las personas que hayan participado en su comisión, y expresamente le otorga la dirección de la policía en función judicial (art. 56), lo que implica una clara relación de sujeción del funcionario de policía a las órdenes e instrucciones del Fiscal interviniente en una IPP.

Esta relación de sujeción se verifica en base a lo dispuesto por su art. 267, que es terminante al señalar que la Investigación Penal Preparatoria estará a cargo del Ministerio Público Fiscal, debiendo el Fiscal proceder directa e inmediatamente a la investigación de los hechos que aparezcan cometidos en * El presente capítulo fue escrito con la colaboración de Alfredo J. Deleonardis.

la circunscripción judicial en la que intervenga, algo que enfatiza el artículo 296 al prescribir que “El Ministerio Público Fiscal o la Policía Judicial (a ella nos referiremos más adelante) deberán intervenir de inmediato, salvo imposibilidad material que lo impida, en cuyo caso lo harán a la mayor brevedad posible”.

A ello se suma la previsión contenida en el mismo art. 296 que impone a los funcionarios de policía comunicar inmediatamente al Juez de Garantías, al Agente Fiscal y al Defensor Oficial en turno todos los delitos de acción pública que llegaren a su conocimiento, tanto sea por denuncia (art. 292) como “por iniciativa propia en casos de urgencia” (art. 293).

Esta inmediata comunicación al Fiscal se encuentra indudablemente dirigida a asegurar que sea éste quien desde el primer momento asuma la dirección efectiva de la investigación, domine el lugar del hecho e imparta las instrucciones respectivas a los funcionarios policiales, del mismo modo que cuando la pesquisa es iniciada directamente por el Ministerio Público, en cuyo caso “contará con la colaboración de la Policía, la cual deberá cumplir las órdenes que aquél le imparta (art. 268).

La práctica nos demuestra que no obstante ser el Ministerio Público a quien corresponde el ejercicio de la acción penal pública, ello aparece condicionado por la actuación policial a través de la cual se recoge en los primeros momentos la evidencia relacionada con el delito, por lo que debe evitarse que los fines de la investigación sean desvirtuados. Por ello el Fiscal debe ponerse al frente de aquella para evitar que pueda modificarse su rumbo. Más aún, la dirección efectiva del Fiscal permitirá que la actividad pesquisitiva se adecue a criterios objetivos, procurando y asegurando la producción de elementos de convicción tanto de cargo como de descargo, revalorizando la idea que a la sociedad le interesa tanto o más que la condena del culpable la absolución del inocente. La sujeción de la policía al Ministerio Público, con la consiguiente obligación de comunicarle inmediatamente los delitos de acción pública que lleguen a su conocimiento, le permitirá al Fiscal controlar tanto lo investigado como lo no investigado, al decir de Gössel.

En este sentido, la subordinación de la policía al Ministerio Público debe reforzar la vinculación legal en el uso de la fuerza contra los ciudadanos, como sostiene Luigi Ferrajoli. Siempre será poca cosa un proceso penal perfecto si existe una gran divergencia entre el nivel normativo de la legalidad y el efectivo de la realidad. Debemos terminar con ese derecho penal paralelo que es el subsistema policial.

Sentado ello, la única posibilidad legal de actuación policial autónoma -a partir de la presunta comisión de un delito- es la contemplada por el artículo 297 y se daría cuando los funcionarios policiales comunicaran el hecho al Agente Fiscal y “no se verificare la intervención inmediata a que hace referencia el artículo anterior” (296), en cuyo caso los funcionarios policiales practicarán las actuaciones de prevención, observando las normas de la IPP. El carácter meramente efímero de esta actuación, únicamente justificado en la necesidad de preservar los rastros materiales que hubiera dejado el delito en esos primeros momentos, queda bien acotado en la propia disposición legal cuando señala que “la intervención de los funcionarios policiales cesará cuando comience a intervenir el Ministerio Público Fiscal o la Policía Judicial, pero podrán continuar como sus auxiliares si así se dispusiese”.

No desconocemos la necesidad de contar con una fuerza policial que, además de procurar la prevención de la perpetración de hechos delictivos colabore, a través de distintas actividades pesquisitivas, en el esclarecimiento de aquellos que efectivamente se cometan.

Pero la preocupación del legislador provincial por dejar bien en claro que la dirección efectiva de la investigación debe ser asumida desde el primer momento por el Agente Fiscal viene a subrayar la necesidad que sea el Ministerio Público quien se ponga a la cabeza del necesario proceso que lleve -

en palabras de Binder- a reorganizar el sistema de investigación en su conjunto para dotarlo de eficacia, pues quien tiene a su cargo el ejercicio de la acción penal pública, es el primer interesado en lograr que toda la información que se recolecte durante la investigación ingrese válidamente al proceso a través de los medios de prueba establecidos y de las reglas que rigen la legalidad de la prueba, es decir, que se conviertan en elementos aptos para formar una convicción judicial.

En las antípodas de aquellas posturas que reclaman responsabilidad propia de la policía en la conducción de la investigación fáctica, centrando su preocupación en la conservación de la seguridad y el orden público (Wolff), concordamos con Roxin cuando observa que “el significado del Ministerio Público reside en el control sobre la policía, inherente al Estado de Derecho que él debe ejercer”; mucho antes, Savigny exigió para el Ministerio Público “que la policía criminal sea puesta en lo posible en sus manos y le sea concedido un imperio material sobre todos sus funcionarios, de tal manera que estén obligados a subordinar su actividad a la autoridad del fiscal, a satisfacer sus instrucciones en tal sentido y, donde él intervenga, a apartarse de una investigación autónoma. Precisamente en las operaciones de los funcionarios de policía preliminares a una investigación subyace el peligro cercano de una lesión jurídica, y la experiencia enseña cómo, no raramente, los agentes de policía de menor jerarquía son los responsables de tales lesiones jurídicas, en perjuicio de una persona afectada”.

En esta dirección, sin desconocer que en casos de flagrancia la policía se encuentra obligada a actuar en forma autónoma ejerciendo coerción directa para impedir o hacer cesar los efectos del delito y aprehender a sus autores (art. 153), se hace necesario que inmediatamente se le otorgue intervención al fiscal para que asuma la dirección objetiva y profesional de la investigación y elabore una metodología operativa de trabajo orientada precisamente a persuadir al magistrado que autorice las diligencias útiles para el avance de la pesquisa, a cuyo efecto –tal cual lo ponen de relieve Gamboa y Romero Berdullas- deberá diseñar bosquejos sobre posibles hipótesis delictivas, evaluar la calidad de la información recibida y los requisitos de legitimidad de la acción, establecer procedimientos de control de tareas, mantenerse actualizados sobre los acontecimientos jurídicos relevantes y encomendar diversas tareas a los investigadores según sus perfiles y capacidades, a la vez de brindar una efectiva asistencia a la víctima.

A su vez, para que la Policía pueda cumplir con la función de intervenir como órgano coadyuvante del Ministerio Público Fiscal en la preservación y puesta a disposición judicial de los instrumentos, efectos y piezas de convicción vinculadas al delito, y determinación de las personas responsables de su comisión, la ley procesal le acuerda a los funcionarios policiales una serie de atribuciones (art. 294 y ss.).

Algunas de ellas se vinculan al resguardo y relevamiento del lugar donde se cometiera el delito y de los rastros materiales que hubiera dejado, cuidando que éstos sean conservados y que la escena no sea modificada hasta el arribo del Fiscal (inc. 2°) lo que incluye ordenar la clausura del local en que se suponga por indicios vehementes que se ha cometido un delito grave, si ello fuere indispensable (inc. 6°). Eventualmente, ante el peligro en la demora, podrán los funcionarios policiales “hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares mediante inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica” (inc. 4°), medidas éstas que deben ser interpretadas con un alcance restringido a tener por cierta la presencia del rastro -y del estado en que se hallaba- al trazar la reconstrucción histórica del hecho, lo que no constituye labor pericial sino tan solo su punto de partida (conf. art. 250 inc. 1°). Si se estima necesaria una pericia, ella debe ser dispuesta por el Fiscal bajo las previsiones del art. 247. Con respecto a estas facultades a las que alude el inciso 4°, debe señalarse que el Tribunal de

Casación provincial tiene resuelto que la actuación autónoma de los agentes de policía, ante circunstancias que lo ameriten por razones de urgencia o peligro frente a una demora que pueda comprometer la investigación, debe encontrarse debidamente justificada (Sala III, causa n° 44.234, sent. del 7/12/2012).

Otras atribuciones policiales se refieren a las personas que se encuentren en el lugar del hecho o en sus adyacencias, a quienes los funcionarios podrán impedirles que se aparten del sitio mientras se lleven a cabo las diligencias que correspondan, de lo que se dará cuenta inmediatamente al Fiscal (294: inc. 3°). Este es el único alcance que puede otorgársele a la facultad que se agrega en el inciso 6° de “proceder conforme el artículo 149”, ya que todo aquello que exceda de este impedimento inicial a los presentes, como ser ordenar el arresto de una o más personas por un plazo máximo de doce horas, estimamos que resulta una atribución exclusiva de los órganos judiciales, que en principio correspondería al Juez de Garantías en razón de tratarse de una medida cautelar que priva de la libertad ambulatoria –si bien de manera fugaz- a un sujeto en el curso de un proceso (art. 23 inc. 2°), pero que el mismo artículo prevé que sea dispuesta por el Fiscal, excepción que puede aceptarse atento la mínima injerencia de derechos que supone esta medida, y a hallarse bien acotada su duración (la prórroga requiere una decisión del Juez de Garantías, por auto fundado).

También se hallan facultados a aprehender a los presuntos autores y/o partícipes en los casos y formas que el código autoriza (arts. 151, 153, situaciones de urgencia y fuga o flagrancia). Celebramos que la ley 14.632 (B.O. 10/11/2014) haya reformado este inciso (8°), suprimiendo la cuestionada atribución policial de requerir del presunto imputado indicaciones e informaciones útiles a los fines de la inmediata prosecución de la investigación, que posibilitaba afectaciones a la garantía constitucional de incoercibilidad del imputado (CN: 18) a través de lo que en el derecho americano se conoce como “coacción inherente”, doctrina elaborada a partir del caso “Miranda vs. Arizona” y receptada -en términos generales- por nuestra CSJN en “Francomano” (LL-1988-B, 455).

Quede claro que la mera comunicación de un dato sobre el delito cometido, en la medida que no sea producto de coacción, no es un indicio que deba desecharse de la investigación criminal, pues ello supondría impedir a los funcionarios investigar las pistas que pudieran surgir de esas comunicaciones. Así lo ha resuelto nuestra CSJN en causa “Cabral” (14/10/92) y ratificado luego en “Schettini-Llambay” (13/9/94) reparando en que “el dato suministrado por el imputado ha sido el producto de su libre voluntad”; también in re “Jofré” (24/3/94) toda vez que “los datos que permitieron acreditar el hecho a la policía fueron recabados sin coacción y como resultado de las averiguaciones que le eran impuestas por el art. 184 CPPN”.

Estimamos que también debió haber sido eliminada del mismo inciso 8° del art. 294 la facultad de disponer la incomunicación de la persona aprehendida cuando concurran los requisitos del art. 152 por un término máximo de 12 horas, por fundamentos análogos a los ya expresados al referirnos al arresto. En ambos casos se trata de medidas de coerción que por excepción se faculta al Fiscal a disponer (arts. 149 y 152), siendo éste el que debe evaluar la necesidad de impedir que el imputado se comunique con terceras personas en función del riesgo procesal concreto que se pretende evitar, otorgando de este modo la “motivación suficiente” exigida por la norma legal.

A su vez, el inc. 7° del art. 294 faculta a los funcionarios policiales a “interrogar a los testigos, a quienes se les recibirá juramento”, entendiendo que ello sólo puede aceptarse en los primeros momentos de la investigación, al solo efecto de orientar la pesquisa o peticionar medidas de coerción iniciales a la Justicia de Garantías, sea en carácter de actuación policial autónoma (en casos de delitos flagrantes y de testigos que se hallen en el lugar del hecho) o bien

cumpliendo directivas expresas del Fiscal. En cambio, en la medida en que el éste pretenda utilizar la declaración del testigo como fundamento de decisiones jurisdiccionales de mérito (elevación de la causa a juicio, sentencia en juicio abreviado o incorporación por lectura como prueba de cargo durante el debate oral) la misma debería prestarse en sede judicial y ser recibida por el propio Fiscal (art. 232) o por el Juez de Garantías (art. 274).

En cuanto a la facultad de disponer allanamientos y requisas urgentes (inciso 5°), a partir de la reforma de la ley 12.405 al art. 294 CPP se ampliaron las facultades policiales para requisar sin orden judicial, autorizándolas no solo en caso de urgencia sino también durante “operativos públicos de control” motivados en “políticas tendientes a la prevención de los delitos” o “en cualquier circunstancia” cuando se realicen sobre “el transporte de cargas y/o público de pasajeros”.

Estos supuestos no tienen que ver con situaciones derivadas de la presunta comisión de un delito, que es el ámbito de actuación policial al que se refieren los arts. 293/94 CPP, por lo que su inclusión en el CPP es bastante discutible, ya que conciernen más a la actividad preventiva (“predelictual”) que se hallan primordialmente a cargo de la policía de seguridad (conf. Art. 14 ley 12.155).

Debe quedar claro que si en un control vehicular válido se detecta que la documentación del conductor no está en regla, o carece de luces reglamentarias o elementos de seguridad, no por ello la autoridad se halla autorizada para registrar guanteras, compartimentos ni las pertenencias de los pasajeros (bolsos, carteras, etc.), dado que estos controles no autorizan a prescindir de las exigencias para practicar una requisa que exceda del objeto de ese procedimiento.

La injerencia tampoco puede fundarse en el “nerviosismo” que lamentablemente alguna vez tuvo recepción jurisprudencial (“Tumbeiro”).

Fuera de estos casos particulares de “operativos de control” queda claro que las facultades policiales del art. 294 CPP no pueden tener otro significado que el de ser utilizadas para la prevención y represión del delito, de allí que están en un CPP, lo que impide su ejercicio si no median razones objetivas que la precedan (motivos fundados, causa probable, sospecha razonable, etc.). El personal policial no puede gozar de una discrecionalidad que la propia ley procesal le niega al juez, a quien le exige un auto fundado basado en motivos suficientes previo a disponer la requisa.

Con relación a las críticas que generalmente suscita la intervención del personal policial en los primeros momentos de la investigación, por ejemplo, al practicar requisas, cacheos o detenciones, se ha sostenido por el Tribunal Supremo Español que “…la policía debe valorar si el hecho que dio origen a la detención podría tener racionalmente apariencia delictiva, con independencia de que luego de lugar a una imputación judicial o a una sentencia condenatoria por el citado delito, ya que la calificación jurídica que se haga de lo sucedido, siempre y de modo necesario, surge a posteriori de la detención y no tiene por qué ser conocido por el funcionario público cuando realiza la detención, quien únicamente debe calibrar a simple vista, y por las apariencias externas, según establece dicho precepto, la gravedad de la acción…” y en la apreciación de estos motivos, para creer que una persona ha participado en un hecho punible el Tribunal estima que la policía debe atender a criterios de “racionalidad y ponderación” sin tratar de llevar a este estadio preliminar y antejudicial el rigor y la técnica enjuiciadora de los hechos que el juez o tribunal hará al final del proceso…deben contar, por tanto, con un mínimo de sustrato indiciario y no se debe aguardar a una comprobación exhaustiva…”.

Por último, las facultades de recibir denuncias (inc. 1°) y de brindar información al imputado y a la víctima (inc. 10°) resultan de otras disposiciones del código que así lo establecen (arts. 292, 296, 60 y 88), mientras que la de usar la fuerza pública en la medida de lo necesario (inc. 9°) resulta aplicación

directa de las atribuciones conferidas por la ley orgánica de Policía para el cumplimiento de las funciones que le son propias.

En definitiva, podríamos concluir –en términos generales- que la actuación autónoma de investigación a cargo de la policía debe limitarse a las diligencias tendientes a la preservación de la escena del crimen, a consignar, recoger y asegurar los elementos útiles para la comprobación del hecho y la identificación de sus autores y toda otra que no signifique privar, restringir o perturbar al imputado o a terceros de sus derechos constitucionales, pudiendo aprehender a quien sorprenda en flagrancia, recibir denuncias, identificar a los testigos y recibirles declaración inicialmente, así como notificar a víctimas e imputados de los derechos que los asisten.

Está más que claro que estas facultades acordadas por la ley a la policía, deben ser ejercidas por funcionarios plenamente identificados con los principios y criterios de actuación que rigen el desempeño del Ministerio Público Fiscal, por lo que adquiere decisiva importancia la formación del cuerpo policial y su inserción dentro de las instituciones democráticas. Por eso se ha sostenido que el Ministerio Público es una institución bifronte, con una cara mirando al mundo policial y con otra cara mirando al mundo judicial.

Precisamente, el gran desafío que hoy en día tiene por delante el MPF es tomar a su cargo la formación de esos cuerpos policiales y su inserción dentro de las instituciones democráticas, concientizándolos de los derechos humanos que asisten a imputados y víctimas.

En la Carta Europea del Policía están claramente fijadas cuáles deben ser los principios básicos de toda organización policial: “…el respeto absoluto a la norma constitucional del estado, el servicio permanente a la comunidad, la adecuación ética y legal entre fines y medios, el respeto al honor y a la dignidad de las personas, la subordinación a la autoridad y la responsabilidad en el ejercicio de la función policial…la policía no es un poder, sino un servicio público que garantiza el libre ejercicio de los derechos y libertades de todos los ciudadanos…que la policía no sea, no siga siendo la manifestación del poder ante el ciudadano, sino el poder del ciudadano…”.

Durante el año 2012 fue sancionada la Ley 14.424 que reglamenta la Policía Judicial ya prevista en el art. 166 de la Constitución Provincial, a la que denomina Cuerpo de Investigadores Judiciales, como organismo de investigación judicial regido por los principios de Respeto a los Derechos Humanos y a las Garantías Constitucionales; No Militarización; Especialidad; Objetividad y Deber de Reserva (art. 5°).

La creación de este cuerpo como institución del Poder Judicial, con dependencia jerárquica de la Procuración General de la SCBA (órgano máximo en nuestra provincia a cargo de la persecución penal), persigue como objetivos generales profesionalizar las investigaciones penales, lograr mayor eficacia frente al crimen organizado, el narcotráfico y las redes delictivas, a la vez que dotar al Ministerio Público de herramientas autónomas para ejercer con plenitud y sin interferencias la dirección de la investigación en el marco de un proceso acusatorio.

Sus funciones son auxiliar en forma directa al Ministerio Público Fiscal, debiendo ejecutar sus requerimientos y directivas, prestar la asistencia técnica y científica necesaria para el desarrollo de las investigaciones, búsqueda, recopilación, análisis y estudio de las pruebas, entre otras (art. 7°), guiado por criterios de especialización y profesionalización, lo que representa un paso importante en el cambio de paradigma en las formas de investigar, sustentado en el respeto irrestricto a las garantías constitucionales, un enfoque científico de la investigación, la formación y capacitación permanente de sus miembros y en el aporte de elementos de convicción que sirvan tanto a la acusación como a la defensa.

Una vez que se concrete su demorada implementación, las Fiscalías contarán con equipos de investigación criminal conformados por profesionales

capacitados (médicos forenses, especialistas en criminalística, en investigación tecnológica, técnicos en escena del crimen y levantamiento de rastros, entre otros), lo que permitirá el ejercicio de una tarea interdisciplinaria y coordinada, con criterios de suficiencia que aseguren su intervención inmediata las venticuatro horas y una competencia atinente a tareas de investigación de campo y de análisis técnico-científico, específicamente circunscripta por la ley a aquellos casos que involucren organizaciones delictivas o cuando se trate de delitos de compleja investigación, homicidios dolosos, o bien de ilícitos cometidos por funcionarios públicos o miembros de las fuerzas de seguridad y penitenciarias con motivo u ocasión de sus funciones (art. 4°).

En cuanto a las atribuciones que la ley les confiere a los integrantes de este Cuerpo de Investigadores Judiciales (art. 8°) las mismas se revelan en un todo acordes a sus funciones de auxiliares del Ministerio Público Fiscal y ejecutante de sus órdenes y requerimientos, eliminando los resabios del modelo de “Estado policial” que se advierten en el comentado art. 294 del CPPBA, al conferirle a los funcionarios policiales mayores facultades –algunas claramente de incumbencia del Fiscal-, que tornan más dificultoso el debido control por parte de los órganos judiciales, reveladoras de la fuerte tensión que existente entre el derecho policial y el proceso penal.

En el nuevo modelo de policía judicial que establece la ley 14.424, previo al arribo del Fiscal al lugar del hecho, los miembros del Cuerpo de Investigadores deben preservarlo y conservar los rastros materiales que hubiere dejado el delito, así como realizar medidas probatorias iniciales que no requieran –conforme el CPPBA- la presencia exclusiva del Fiscal (incs. “a” y “b”), requiriendo instrucciones a éste respecto de los objetos o instrumentos secuestrados relacionados con el ilícito, a fin que les indique el modo de conservarlos, el envío a la Oficina de Custodia de Prueba o la remisión al Ministerio Público, según corresponda (inc. “f”).

Respecto a las personas que se hallaren en el lugar o sus adyacencias, pueden disponer que no se aparten mientras se llevan a cabo las diligencias que correspondan, de lo que deben dar cuenta inmediatamente al Fiscal (inc. “c”). Para proceder a requisar a las personas demoradas, deben contar con la previa autorización del Fiscal, quien a su vez la solicitará al juez de Garantías (inc. “d”). Pueden también hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares mediante inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones que se estimen necesarias, si hubiere peligro que la demora comprometa el éxito de la investigación (inc. “e”); recibir declaración a los testigos, a quienes harán prestar juramento (inc. “g”); informar de sus derechos a imputados y víctimas (inc. “h”); requerir el auxilio de las autoridades administrativas y de los particulares (inc.”i”), así como de los poderes públicos y personas de existencia ideal o física, la colaboración necesaria para el cumplimiento de sus funciones. En caso de demora en recibirla, puede requerir al Juez o Tribunal, a través del Agente Fiscal, la aplicación de las medidas de coerción que las normas prevean (inc. “l”).

De manera expresa se prevé que “desde el momento en que los integrantes del CIJ se constituyan en el lugar del hecho pueden impartir directivas a las policías y a las demás fuerzas de seguridad e investigación que se encontraren en el lugar con el fin de cumplir con su función”, prerrogativa esta que se compadece con su rol de auxiliares directos del Ministerio Público Fiscal.

También pueden solicitar a los Agentes Fiscales la asistencia de estas policías y fuerzas de seguridad y de investigación, a fin de cumplimentar su tarea, y también hacerlo de manera directa en caso que corriese peligro su persona o la de terceros, dando cuenta de ello al Fiscal de inmediato. Expresamente se prevé que esta asistencia que la ley les autoriza a requerir a esas fuerzas no podrá significar la delegación de las tareas de investigación (inc. “j”). Del mismo modo, pueden requerir al Fiscal el cese de la intervención

de dichas fuerzas cuando lo consideren conveniente a los fines de la tarea investigativa (inc. “k”).

Como enseña Binder, para cumplir adecuadamente su función en la actualidad el Ministerio Público debe establecer estrategias de investigación de largo plazo, conformar grupos interdisciplinarios, diseñar mecanismos informáticos de recolección y recuperación de información y además lograr que toda esa información ingrese válidamente al proceso. Pero también, dentro de un modelo adversarial que les devuelve a los protagonistas sus roles, el Ministerio Público debe asumir su responsabilidad frente a la sociedad por el éxito o el fracaso de una investigación.

2. Definición de una política general de investigación

La entrada en vigencia del nuevo Código puso en cabeza del Ministerio Público la definición de su política general en cada una de las materias de su competencia. Así, se encuentra autorizado a fijar reglas de prevención, de represión y a establecer distintas estrategias en función de los bienes jurídicos a proteger en el ámbito de su actuación territorial. Para ello ha de tener en cuenta si se trata de zonas rurales escasamente pobladas, o de zonas industriales con problemas de contaminación, de tránsito vehicular caótico, o de inseguridad callejera, tráfico de drogas, criminalidad organizada, todo lo cual lo llevará a establecer distintos protocolos de actuación frente al hurto de ganado, delitos ambientales, robos en despoblado, delitos culposos, salideras bancarias, etcétera.

Se debe considerar que según los resultados de algunas investigaciones de campo, solo un pequeño porcentaje de los delitos denunciados llega a juicio; en efecto, tomando como referencia el Departamento Judicial Mar del Plata, se observó que el análisis del nuevo sistema revelaba que en el 94 % de las causas que superaban la etapa instructoria se prescindió del debate oral para la resolución del conflicto, toda vez que en el 70 % de los casos se aplicó el “juicio abreviado” y en el 24 % el instituto de la “suspensión de juicio a prueba”; a ello debe agregarse que el mayor número de denuncias se presentaron respecto de autores ignorados. Todo ello lleva a cuestionar los criterios fijados para la persecución penal, pues el Estado se muestra irresoluto frente a los conflictos más graves, aquellos que necesariamente requieren de tratamiento, demostrando que toda su energía está enderezada a resolver los de menor significación. Evidentemente el Estado no puede tramitar todos los casos penales, los principios retributivos que sustentaron las ideas de Kant y Hegel no se adaptan a la problemática actual, razón por la cual deben preverse técnicas alternativas a la solución de conflictos. En este sentido, el principio de oportunidad puede significar un avance, en tanto permitirá procesar los casos penales según criterios de selección razonables, fijados previamente, que eviten que, como ocurrió hasta ahora, sea el funcionario o empleado de turno quien decida, sin control alguno, qué causa debe o no tramitarse.

El Código bonaerense, adelantándose a una futura reforma de la ley penal en el sentido antes indicado, dispone en el art. 86 que se tenga en cuenta la reparación voluntaria del daño (existen proyectos introductorios de la reparación como vía alternativa para la solución del conflicto penal, y el propio Roxin señala que la reparación del daño constituye hoy en día un fin de la pena), el arrepentimiento activo, la conciliación entre imputado y víctima.

En puridad el Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires responde al modelo acusatorio burocratizado que en su momento significó un paso adelante frente al vetusto “Código Jofré”, pero hoy no permite perseguir con eficacia las modernas formas de criminalidad, y peor aún, no garantiza los derechos del ofendido.

Lentamente se va abandonando un modelo de proceso que concibió al delito como infracción al permitir que el poder político se apropiara de los procedimientos judiciales; allí aparece el procurador, quien a partir del siglo XII se irá consolidando como una figura que defiende los intereses del rey, luego del Estado, reafirmando prácticas inquisitivas y desapoderando a la víctima de su intervención en el proceso.

El modelo infraccional impuso al proceso como finalidad la correcta actuación de la ley, ocultando el conflicto subyacente que involucra a la víctima. El delito también es un conflicto entre partes, razón por la cual no puede desplazarse, justamente, a quien ha sufrido una lesión en sus derechos.

El modelo “infraccional” permitió la construcción de una teoría de la venganza; de allí los fines inmediatos del proceso: descubrir el hecho e individualizar a los responsables; pero al mismo tiempo se desconocieron los fines de pacificación social y de redefinición del conflicto en términos menos violentos que pueden alcanzarse en el proceso penal, si al delito se lo visualiza como un conflicto social.

Esta nueva visión sostenida por Alberto Binder nos muestra que la política criminal cumple las funciones de control de la criminalidad y de pacificación. Y que a través del proceso penal se gestionan los conflictos graves cuya función principal, como antes dijimos, consiste en pacificar y racionalizar. Convertir “las batallas en debates argumentales”, para lo cual el concepto de acción penal pública irretractable como dato analítico del orden jurídico, como escribía en 1947 Amílcar Mercader, significa un claro obstáculo, hoy removido por ley 27.147, en cuanto modifica los arts. 59 y 76 del C.P., flexibilizando el régimen de la acción penal.

La idea que subyace en este sentido, es que el sistema penal sea algo dinámico, descongestionado, que no sufra ningún tipo de parálisis en su actividad de investigar y resolver conflictos. Para ello se necesita la utilización de salidas diversas o resoluciones alternativas de conflictos, como podrían ser la mediación, la conciliación, la suspensión del proceso a prueba, la reparación, y en este punto se torna relevante la conformación de criterios de oportunidad debidamente reglados, lo cual implica una política criminal que facilite y otorgue la facultad de todo fiscal de no iniciar, o suspender, o bien abandonar una investigación penal (Díaz Vélez)

La adopción de formas compositivas del conflicto penal (p. ej., mediación, conciliación), presenta un doble atractivo, según Mendaña: por una parte, posiciona el conflicto penal como controversia entre dos individuos (víctima y victimario) que el Estado procura encausar; por otra, reduce los efectos nocivos de las penas privativas de libertad y, por último, le proporciona a la víctima una alternativa para obtener la reparación de los perjuicios sufridos como consecuencia del delito.

Esta nueva concepción del proceso penal es la recogida en la ley 27.063 de sanción del Código de Procedimiento Penal nacional, al regular el ejercicio de la acción penal, la conversión de la acción penal pública en privada, la suspensión del proceso a prueba y formas conciliatorias entre otras salidas alternativas que

conducen a la extinción de la acción penal, junto a la reforma del Código Penal (ley 27.147) han protegido la constitucionalidad de las reformas procesales que legislaban sobre dichos institutos atacadas por inconstitucionales por parte de la doctrina, preferentemente penalista.

Instalado ya un régimen flexible en orden al ejercicio de la acción penal en el orden nacional con atribuciones suficientes para que el ofendido constituido en querellante pueda controlar al Ministerio Público Fiscal, al asumir el ejercicio de la acción penal en casos en que este último propone criterios de oportunidad o peticiona un sobreseimiento con el cual el ofendido no está de acuerdo, ha permitido gestionar los intereses realmente afectados por el delito, reconociendo eficacia a las estrategias e intereses de los protagonistas reales. Por supuesto que ello ha repercutido profundamente sobre el concepto de acción penal pública que ejercida por un funcionario estatal en nombre de la víctima, desplazada del proceso, parecía en muchos casos una verdadera ficción.

Y este es el punto, a nuestro juicio muy importante, la nueva concepción de la acción penal debe permitir una preparación adecuada del caso por parte del ofendido, una gestión autónoma que le lleve a la satisfacción de sus intereses. Y esta mayor flexibilidad le permitirá al fiscal iniciar la pesquisa y perseguir no solo la aplicación de la ley sino la pacificación social, teniendo en cuenta salidas alternativas que permiten gestionar con mayor éxito la conflictividad, redefiniendo en términos institucionales el conflicto penal con un menor sacrificio de violencia estatal.

Con todos estos medios alternativos de solución de conflictos, se atempera la morosidad judicial, se le otorgan beneficios al imputado, y a su vez la víctima encuentra una respuesta real y reparadora al problema que la aqueja. Se restablece la armonía entre las partes y se cumpen fines de pacificación que ahora son tenidos en cuenta durante la tramitación del proceso penal.

Las ideas precedentes fueron llevadas a la práctica mediante la sanción de la ley provincial 13.433 de resolución alternativa de conflictos.

La máxima jerarquía del Ministerio Público se encuentra a cargo de priorizar y fijar las políticas de persecución penal, que siendo independiente de los poderes del Estado, se halla de algún modo integrado a una política general de gobierno, y facultada para imponer a los fiscales inferiores directivas con el fin de cumplir dicho cometido.

Uno de los principales problemas que arrastra la configuración del Ministerio Público Fiscal es haberse construido de manera “refleja” del Poder Judicial, lo cual ha imposibilitado el trabajo en equipo, provocando un análisis burocrático y segmentado del caso. Los fiscales se han preparado para tramitar expedientes y no para litigar un caso, que deben armar como un puzzle desde su inicio (Binder, Baytelman y Duce).

Las nuevas funciones y desafíos que viene asumiendo el Ministerio Público en la región (trabajo de atención al denunciante, búsqueda de salidas alternativas, reparación, conciliación, procesos con respuestas rápidas) lo lleva a ocupar un rol protagónico en el control de la criminalidad, todo lo cual reclama nuevos modelos de gobierno y administración, y fundamentalmente en cuanto nos interesa, nuevas formas de vinculación con la víctima, en lo que el Código bonaerense está en falta, y con otros actores sociales (ONGs, foros de seguridad, asociaciones civiles, etc.) cuya colaboración en la persecución penal puede resultar provechosa.

El Ministerio Público, al ser un gestor de los intereses sociales se ubica en un plano distinto del de los jueces, debe coordinar su actuación con autoridades administrativas, con los poderes ejecutivos, que son los responsables del diseño de la política criminal. Ello ha impuesto nuevas formas de trabajo integrado con las policías de investigación y seguridad, llamadas “persecución penal comunitaria” y “persecución penal estratégica”.

De acuerdo con Binder, se entiende por persecución penal estratégica la orientación que busca integrar el trabajo de los fiscales en el marco de una estrategia global de comprensión de una forma específica de criminalidad y de un plan político criminal completo. De esta manera el fiscal del caso puede proyectar sus decisiones en un horizonte claro de objetivos y metas, e, incluso, puede utilizar formas específicas de ese fenómeno para ordenar la prueba u orientar la investigación (modus operandi).

Por persecución penal comunitaria se entiende la integración del trabajo de los fiscales en comunidades específicas para realizar alianzas con otros actores sociales y estatales que respondan de un modo integral (no solo con la persecución penal) a una determinada área de criminalidad, de tal manera que lo reactivo (la pena) esté armonizado con el sostenimiento de acciones preventivas, de tipo comunitaria (prevención comunitaria, como una de las estrategias posibles).

Va de suyo que el Ministerio Público solo puede ocupar un rol protagónico en el control de la criminalidad, a partir de mirarse a sí mismo como un gestor de la conflictividad, para lo cual debe articular con los intereses de la víctima a quien debe reconocérsele el derecho de llevar adelante la acción penal. No solo en el caso de que las dos jerarquías del Ministerio Público peticionan el sobreseimiento, allí se autoriza a ir al juicio a un particular damnificado extremadamente debilitado (art. 334). En mejor sintonía con el nuevo Código nacional se debe permitir que el ofendido ejerza la acción penal cuando no está de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o cuando esté en desacuerdo con la suspensión del proceso a prueba; debe permitirse también toda forma de conciliación que conduzca a la reparación del daño y a la extinción de la acción.

Ya no puede discutirse que la acción privada es el núcleo básico del concepto jurídico de acción. Y que el concepto de acción penal pública obligatoria es un concepto erróneo que no responde a su concepción histórica. La profunda investigación de Alberto Binder ha puesto en evidencia la desorientación del legislador nacional, quien pretendió gobernar el régimen de la acción con proyectos unificadores en una materia en la cual el convencional constituyente de 1860 había hecho una reserva del poder de aplicación de las leyes nacionales por los tribunales provinciales, lo que representó una opción político-constitucional que permitía llevar adelante una política criminal propia e indelegable.

No se trata de si la acción penal es derecho procesal local o sustantivo, puro conceptualismo al decir de Binder, sino de impedir que las leyes nacionales sean interpretadas únicamente por los tribunales nacionales; de allí la reforma de 1860 de la que se fueron paulatinamente alejando los proyectos de Código Penal y la doctrina al confundir la acción penal pública como legislación de carácter nacional, y ejercicio de oficio como obligatorio. La publicidad de la acción debe entenderse como prevalencia de intereses colectivos, y ejercicio de oficio como innecesariedad del pedido de parte.

En resumen, el principal criterio de descentralización de la política criminal es unidad de garantías y diversidad de políticas de aplicación. Al poder federal le corresponde dictar el Código Penal como legislación común, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales y corresponda su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.

Las discusiones entre Salustiano Zavalía y José Benjamín Gorostiaga recordadas por Binder y Pandolfi en cuanto reconocer a las provincias la posibilidad de dictar su propio código penal, como defendía Zavalía, no quedaron saldadas sino hasta la Convención de 1860. Allí se reservó a las provincias el poder de aplicación de las leyes nacionales, lo que hoy admite el Código Penal al permitir la extinción de la acción penal según lo dispuesto en las legislaciones provinciales.

Y justamente para permitir una mejor gestión de la conflictividad, el Código nacional prevé la conversión de la acción penal pública en privada, lo que el Código bonaerense solo autoriza limitadamente.

En la provincia de Buenos Aires el ofendido puede ejercer la acción penal pública cuando el Ministerio Público Fiscal estima que el caso no debe ir a juicio (art. 334) o cuando luego de formulada la acusación se da alguno de los supuestos de archivo (art. 56 bis).

Si entendemos que en el diseño de una política criminal el legislador puede decidir que en un área de conflicto la persecución penal quede en manos de la víctima con exclusividad es porque se confía en la capacidad de gestión del ofendido, en la satisfacción de sus intereses o en la obtención de respuestas que restituyan el statuo quo o armonicen el conflicto con prescindencia de criterios rígidos y absolutos por otros dinámicos y flexibles. Y ello no debe entenderse como privatización de la acción penal porque aun cuando este tipo de intervención se rige por las reglas de la acción privada, siempre existe un interés público, de lo contrario no estaríamos hablando del castigo penal y de la eventual imposición de la pena pública si no se alcanza la conciliación entre víctima y victimario. Son los principios de la justicia restaurativa los que ahora entran en consideración.

Existe preocupación al reconocer facultades discrecionales al Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal; por ello puede señalarse que la Regla A 3 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas, para el procedimiento penal, edicta que cuando los fiscales estén investidos de facultades discrecionales, se establecerán en la ley o reglamento directivas para promover la equidad o coherencia que se adopte para acusar, ejercer la acción penal o renunciar al enjuiciamiento. Igualmente el punto XVII del 7º Congreso de Derecho Penal celebrado en Cuba, La Habana, 1990 y la Regla 3ª de las Reglas Mínimas de Mallorca en cuanto establecen el control judicial obligatorio en caso de omisión o denegación de acusaciones. Sobre el alcance de este control nos referiremos más adelante, sin perjuicio de adelantar que el mismo no puede ser fuerte ni afectar decisiones político-criminales del Ministerio Público ya que lo contrario supone incluirlo bajo la órbita del Poder Judicial, cuando el constituyente lo erigió en un órgano extrapoder de carácter autónomo.

Resulta absolutamente necesaria la flexibidad en el ejercicio de la acción penal, de lo contrario el sistema penal saltaría por el aire hecho pedazos, según reconoció el juez Burger de la Corte de los Estados Unidos en “Santobello vs. New York”. En los EE.UU., los tribunales han afirmado sistemáticamente que el

ejercicio de la acción penal pública es una actividad propia del Poder Ejecutivo (“Morrison vs. Olson”, 1988). Esta particular interpretación impide ejercer controles por parte de órganos ajenos al Poder Ejecutivo, ya que ello representaría un problema constitucional vinculado al principio de división de poderes. Resulta igualmente llamativo que algunas legislaciones estaduales que establecen el principio de oficialidad de manera similar a nuestro art. 71 del C.P., impidan obligar en algún caso concreto al fiscal a perseguir penalmente. Aun cuando esta interpretación ha sido duramente criticada por autores americanos, ya que debe protegerse a los gobernados de las acciones estatales peligrosas (Garnik, Murray, Kent y Davies). En los EE.UU. no existe ningún tipo de control sobre la actuación de los fiscales ni se reconocen derechos a la víctima que le permitan llevar su caso a juicio en el supuesto de abandono del proceso por parte del fiscal. En la Argentina, en nuestro criterio, las amplísimas facultades reconocidas al ofendido remedian esta situación.

En Inglaterra, dice Stephen, el resultado de la experiencia de casi ocho siglos ha sido establecer el principio de que un juicio penal se diferencia de un proceso civil principalmente por el carácter del castigo acordado en última instancia. En el primer caso se juzga a un hombre con el fin de quitarle su vida o su libertad, mientras que en el segundo se lo demanda con el fin de imponerle un resarcimiento por el incumplimiento de una obligación, o por la causa de un daño. No existe un funcionario público cuyo deber consista en investigar los cargos y obtener y ordenar la prueba en la que estos deben fundarse. El acusador es generalmente un particular, y nunca ha sido en ese carácter una autoridad oficial. Contrata a su propio abogado tal como lo haría en un proceso civil, y es prácticamente el titular de la acción (dominus litis).

Lo expuesto, como se dijo, se aplica aun cuando sea la policía quien dé inicio a un proceso: se entiende en tal caso que una persona ha entablado una acción, y el hecho de que esta persona sea un policía no afecta la naturaleza del proceso.

Al hacer una analogía entre el particular que impulsa el proceso penal y el titular de una acción en el proceso civil, Stephen recuerda que el actor civil tiene el derecho de negociar su demanda, ampliándose en consecuencia la discrecionalidad para los acusadores, lo que también ocurre en los EE.UU., país en el que los fiscales tienen mayor historia que en Inglaterra, pero que en definitiva culminó con que el fiscal oficial heredara la discrecionalidad del fiscal ciudadano. Las reglas del procedimiento privado de este modo se extendieron al proceso penal.

Debemos recordar aquí que el fiscal americano goza de la facultad de screening out, que se caracteriza como la decisión discrecional de paralizar anteriormente al juicio todo procedimiento penal incoado contra una persona.

La renuncia de la acusación puede fundarse en una multitud de razones: a) prioridad en la aplicación de la ley federal; b) naturaleza y gravedad del delito; c) efectos preventivos de la persecución; d) grado de culpabilidad del sujeto por el hecho; e) historia criminal del acusado; f) disposición del delincuente a cooperar con la investigación; g) probable sentencia y otras consecuencias si el sujeto es condenado. En todos estos supuestos la discrecionalidad, por lo que antes dijimos, no es revisable judicialmente. Ni siquiera a pedido de la víctima. La Corte Suprema de Justicia americana rechazó el writ of mandamus en un caso de apremios ilegales cometidos en un establecimiento carcelario, en el

cual los internos apremiados protestaron por la renuncia de la acusación efectuada por el procurador fiscal.

Hace algunos años en los EE.UU., como consecuencia de la inmunidad que el fiscal Kenny Starr garantizó a Mónica Lewinsky en su investigación contra el Presidente estadounidense, se volvieron a discutir los tremendos poderes de negociación que detenta el fiscal americano.

En este sentido, George Fletcher, en una conferencia pronunciada en Buenos Aires comentó las alternativas del caso “Sonia Jimolton”. La nombrada fue procesada y acusada en Nevada por apropiación ilícita para distribuir cocaína juntamente con Napoleón Douglas. La fiscalía le ofreció inmunidad a Douglas a cambio de que testificara contra Sonia Jimolton, pero en realidad quien testificó fue Jack Martel, otro miembro de la asociación ilícita que en verdad estaba tratando de obtener inmunidad.

El proceder de la fiscalía americana fue censurado por el abogado Richard Johnson, quien en un artículo doctrinario alegó que si un abogado de la defensa ofrece pago a un testigo a cambio de una declaración favorable, eso es soborno en virtud de la ley federal del título dieciocho del Código de los Estados Unidos; pero ¿cómo es posible que la fiscalía pueda hacer esto todos los días?, ¿cómo era posible que la fiscalía ofrezca clemencia a los testigos a cambio de un testimonio favorable?

En la historia de Sonia Jimolton, cabe señalar que con este argumento su abogado defensor cuestionó la utilización de este “testigo de la corona” y lo sorprendente fue que el 10º Tribunal de Apelación de los Estados Unidos estuvo de acuerdo con la Corte de Apelación que entendió que era ilegal que la fiscalía pueda ofrecer inmunidad a cambio de un testimonio en contra de un imputado.

Aquí se observa una reedición de los argumentos que en 1958 el juez Richard Rives de la Corte estadounidense expuso en “Shelton” al pronunciarse en contra de la negociación en el proceso penal. Era el final de la célebre secuencia de defensa del debido proceso que se había iniciado en “Mapp vs. Ohio” y que evidenciaba que el Estado no estaba ya dispuesto a investigar en todos los casos: qué había pasado, y qué significaba “históricamente” este acontecimiento para el derecho penal. La sobrecarga endémica de trabajo es algo con lo que la mayoría de los países deben lidiar.

El sistema procesal orientado a la resolución del conflicto entregándole al ofendido el ejercicio de la acción viene avanzando en Latinoamérica. En efecto, el Código de Procedimiento Penal de Guatemala en su art. 26 permite la conversión de la acción penal pública en acción privada en tres casos: aplicación por el Ministerio Público de un criterio de oportunidad para prescindir de la persecución penal; delito perseguible por instancia particular, cuando quien esté autorizado a instar lo pida y el Ministerio Público lo autorice; y delitos contra el patrimonio con autorización del Ministerio Público. También permite en sus arts. 32 nº 6, y 35 la retractación posterior de la instancia, inhibiendo la persecución penal, opciones todas válidas, que en nuestro sistema puede adoptar el legislador procesal, no solo por la opción constitucional ya comentada, sino por autorizarlo en este caso el Código de Procedimiento Penal sancionado por el Congreso de la Nación y las reformas al Código Penal mencionadas.

La reforma de la ley 13.943 al Código bonaerense también permite al particular damnificado ejercer con autonomía la acción penal cuando ambas jerarquías del Ministerio Público requieran el sobreseimiento del imputado.

Posibilita así que se ingrese a la etapa de juicio con la acusación del particular damnificado, quien somete su actividad a las reglas que presiden el ejercicio de la acción penal privada (art. 334 bis, CPPBA). Esta regulación frente al derecho procesal argentino es claramente insuficiente, diríase inconstitucional, ya que no le permite a la víctima gestionar con autonomía del Ministerio Público Fiscal su caso; no está autorizada a presentar su acusación si el fiscal lo hace, y ello puede generarle agravios insusceptibles de ser reparados en el debate oral.

Una muestra de la flexibilidad en el ejercicio de la acción penal y clara orientación al modelo de solución de conflicto con fines de pacificación puede encontrarse en el art. 56 (ley 13.183) del CPPBA que autoriza al fiscal a aplicar criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, privilegiando la reparación a la víctima. Aquí se percibe la clara finalidad de relocalizar el conflicto penal al sacarlo del ámbito del proceso y quitar el contenido de violencia institucional que lleva ínsita la imposición de la pena.

Debemos reconocer que los criterios de oportunidad son una necesidad, y que la redacción del art. 56 bis en cuanto regula los supuestos especiales de archivo ha sido sumamente prudente al dejar de lado hipótesis claramente inconstitucionales como la referida a delatores o arrepentidos que figuraban en los proyectos de reforma y que hoy el Código nacional ha protegido y puesto a salvo de su inconstitucionalidad a todas estas reformas locales, amparadas también con las reformas a los arts. 59 y 73 del C.P. La discusión ha quedado en nuestra opinión clausurada.

Una salvedad, al observar el funcionamiento del sistema en los EE.UU. debemos alejarlo de criterios puramente utilitaristas, y adecuar los métodos investigativos a las formas actuales de criminalidad, como parte de una política criminal exitosa. Se coincide con Dencker en que el concepto básico de nuestro procedimiento penal todavía proviene de mediados del siglo pasado, y los pensadores de aquel tiempo tenían en vista una sociedad preindustrial, y con ellas circunstancias idílicas, incluso respecto de los delitos, pero en una sociedad que ya no está más organizada en forma agraria, el Estado no puede reaccionar a formas delictivas industriales con métodos investigativos preindustriales. De allí la necesidad de que la administración de justicia cuente no solo con recursos humanos especializados sino con medios técnicos adecuados (v. gr.: manejo de grandes bases de datos). Pero el mismo autor advierte que es necesario no perder de vista el concepto de “proporcionalidad”, para saber dónde está exactamente la justificación para determinadas intervenciones que antes eran impensables y que hoy aventuradamente se las justifica ante una “criminalidad especialmente peligrosa y difícil de esclarecer”; fundamentalmente se debe tener en cuenta que “un derecho deshonesto es un mal derecho” y que no pueden sacralizarse los medios por encima de cualquier principio, ya que se pierde así de vista que a un Estado constitucional de derecho le interesa no solo la lucha contra la criminalidad, sino también la preservación de los derechos fundamentales de los ciudadanos y el control del poder del Estado que, bajo el pretexto populista del combate a la criminalidad, puede acumular un poder especialmente peligroso.

Lo expuesto obliga nuevamente a repensar el Ministerio Público y su implicancia en la articulación de una determinada política criminal.

3. La informalidad de la investigación fiscal

La investigación penal preparatoria (IPP) debe importar una actividad totalmente desformalizada, dirigida a constatar la posible existencia de un hecho delictivo, sus circunstancias, con el fin de asegurar los elementos probatorios indispensables que serán evacuados en la audiencia oral. En su informalidad radica su diferencia esencial con la instrucción formal a cargo de un juez de instrucción. Aquí debemos tener presente que la modificación de la sistemática correspondiente a esta etapa no ha implicado trasladar al fiscal lo que ayer hacía el juez instructor; por el contrario, su desformalización acentúa la importancia del debate oral, por lo que resulta lógico en consecuencia que sus actos carezcan de eficacia probatoria en la mayoría de los casos.

Como se ha dicho repetidamente, esta etapa tiene por objeto investigar los datos que demuestren la comisión de un delito. Datos desconocidos, que en principio no están sujetos al régimen de verificación y comprobación de los hechos propios de la etapa oral. Por ello esta fase debe ser creativa, y alejada de la formalización que suponía el régimen derogado al documentar todos los actos procesales por medio de actas, procedimiento que respondía a la lógica inquisitiva que aseguraba de este modo su valor anticipado al debate oral.

Por el contrario, en el derecho anglosajón la investigación a cargo del fiscal es totalmente desformalizada; al extremo de no llevar el funcionario público más que apuntes personales que no tienen valor alguno.

El legislador bonaerense ha quedado a mitad de camino, pues por un lado afirma que todos los actos de investigación que no sean aquellos titulados definitivos e irreproductibles, bajo formas especiales de realización y documentación, no guardan formalidades específicas (art. 275), y por otro señala que dichas diligencias se regirán por las normas previstas en la ley de Ministerio Público.

En tal sentido cabe destacar que el art. 55 de la ley citada refuerza el principio de la desformalización, para establecer en el art. 59 todo lo contrario: “...Los fiscales encargados de la investigación penal preparatoria podrán efectuar registraciones por medio de videos u otras técnicas de grabación de imágenes o sonidos. La prueba así obtenida será inmediatamente resguardada, pudiendo ser en todo momento compulsada por la defensa previa petición formal...”.

Al margen de que las predichas diligencias no constituyen “prueba”, se ha desvanecido la contradicción y prescindido de la intervención del juez de garantías, por lo cual su imposibilidad de reeditarlas en el debate oral debilita la posición de la fiscalía. A ella le corresponde asumir el riesgo.

En este supuesto, lo único que a nuestro criterio podría sacrificarse es la inmediación, como bien se dispone en el caso previsto en el art. 241, crítica que no le ha pasado inadvertida a D’Albora. Repárese que en ese caso, testigo que por su rango o relevancia de su persona no debe comparecer, el fiscal podrá arbitrar un medio seguro de registración para la debida introducción al debate y posterior valoración por el juez correccional o tribunal del juicio. La audiencia deberá notificarse a las partes para que puedan ejercer el derecho de repregunta. Como se decía anteriormente, si bien en este supuesto se sacrifica la inmediación, se respeta la contradicción, y ello resulta elogiable.

En este punto, la experiencia recogida durante más de quince años de vigencia del nuevo Código arroja como conclusión que en la práctica muy poco

se ha avanzado en el camino a la pretendida desformalización; ya que aún se continúa protocolizando la mayor parte de las diligencias que se cumplen durante el curso de la investigación. En la explicación de este fenómeno confluyen diversas causas, en principio por una inclinación concreta hacia la protocolización de los encargados de llevar adelante la investigación como un intento de asegurar sus resultados frente a los órganos jurisdiccionales llamados a resolver el sobreseimiento o la elevación a juicio. La tendencia se acentúa en aquellos casos en que el imputado se encuentra privado de su libertad ante la obligación que el art. 158 del CPPBA impone al fiscal de indicar en su solicitud de prisión preventiva los elementos sobre la base de los cuales estima acreditados los extremos previstos en el art. 157 y la forma en que ello se tiene por acreditado. Por último, el alto porcentaje de causas que se resuelve a través del juicio abreviado (art. 395, CPPBA) con prescindencia del debate oral, determina que se trasladen a la investigación penal preparatoria diligencias que, de otro modo, se reservarían para el debate.

Frente a esta realidad, parece más oportuno seguir el ejemplo de otros países (Costa Rica e Italia), cuyos regímenes procesales prevén la protocolización en un legajo de prueba solo de aquella que puede entrar al debate y formar convicción; ello con el propósito de evitar el prejuzgamiento.

El Código de Procedimiento Penal italiano aprobado el 22 de setiembre de 1988 recepta la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público. El art. 326 aclara que el objeto de estas investigaciones no es otro que practicar las averiguaciones necesarias para el ejercicio de la acción penal.

Nuestra investigación preliminar se ha apartado de tales principios, pero lo más grave es que se ha perdido la oportunidad de regular el “incidente probatorio”, o fascicolo per il debattimento, que es lo único que puede ingresar al debate oral, ya que la investigación a cargo del fiscal consta en el fascicolo del Pubblico Ministero que no tiene valor alguno para fundar la decisión.

Como se decía precedentemente, el legislador subvierte los principios enunciados cuando permite introducir por lectura al debate actos de investigación llevados a cabo por el Ministerio Público, incluso sin el control de la defensa y aun bajo el secreto instructorio (art. 366, incs. 3º, 4º y 5º), lo que infringe claramente aquel otro principio que inspira al proceso de partes de “igualdad de armas”. Se advierte claramente que una parte está sometida al poder de la otra, lo que reafirma su desigualdad. Ello representa una contradicción casi insalvable en un Código que mira al garantismo y no al deber de esclarecimiento y averiguación, herencia sobreviviente del “Código Rocco”. Debemos rescatar el principio de contradicción receptado en el art. 241 si se pretende que dicho acto investigativo pueda influir en la decisión (sobre el valor de los actos instructorios nos ocuparemos más adelante aunque cabe reconocer que la redacción actual del art. 366 es más garantista que la anterior).

En relación con la desformalización que debe regir durante la etapa preparatoria se han presentado algunas cuestiones interesantes relativas a la práctica de entrevistas telefónicas realizadas por los fiscales en el marco de actuación que les impone el Código de Procedimeinto Penal de la Ciudad de Buenos Aires.

En el ámbito de Capital Federal los fiscales intervinientes han adoptado como práctica llamar telefónicamente a los testigos que puedan aportar información útil sobre los hechos objeto de investigación, dejan constancia en acta de la entrevista realizada, a veces por el fiscal o en su defecto por algún

subordinado o dependiente autorizado para ello por la normativa vigente. Tal proceder ha sido cuestionado por las defensas, lo que dio origen a una serie de fallos que iluminan los problemas que origina una amplísima desformalización. En tal sentido la Cámara Penal, Contravencional y Faltas, Sala II, en autos “Mancini, Antonio Manuel s/inf. art. 150 del C.P.”, sostuvo que “los informes labrados por la Fiscalía a través de los cuales se deja constancia del establecimiento de conversaciones telefónicas con los testigos, no constituyen declaraciones testimoniales, más allá de que erróneamente se las hubiere encabezado como tal, requiriéndose insólitamente juramento de decir verdad a una persona cuya identidad ni siquiera podría ser comprobada, en virtud de que se estaba manteniendo una comunicación telefónica”. Y la misma Sala II en autos “Catalano, Daniel s/inf. art. 78, Cód. Civil, obstrucción de la vía pública” agregó que “…por tal razón carece de todo valor probatorio como medio autónomo. En efecto, la constatación que se pretende efectuar con el labrado de dicha acta en modo alguno puede suplir la declaración testimonial del nombrado Ramírez ni ser introducida como prueba para el juicio, en las condiciones de realización que fueran documentadas a fs. 36”.

En la misma dirección, la Sala I de la Cámara Penal, Contravencional y Faltas en autos “Aguiar, Rodrigo Hernán s/inf. art. 149, C.P.” sostuvo que “sobre esta base, se desprende con claridad que la ley procesal tiene una regulación específica en torno a como deben ser recibidos los dichos de los testigos, circunstancia que no puede ser omitida por el acusador. Por tanto, los informes elaborados por la Fiscalía interviniente resultan simples constancias telefónicas, que en caso de ser negativas, es decir, que el testigo no aporte datos al suceso ilícito, tendría sentido dejar alguna nota sentada en el expediente; pero en caso de que los dichos de aquellos resulten relevantes a la investigación deberían ser citados o entrevistados personalmente para que cobren valor probatorio en las actuaciones y sirvan de sustento probatorio para el requerimiento del juicio”.

Tales criterios han sido cuestionados por Tobías Podestá (Investigación preparatoria, pp. 537 y s.) toda vez que la actividad probatoria en la investigación penal preparatoria debe estar dirigida a demostrar la hipótesis del caso, por lo que se dispondrá la realización de pesquisas conducentes, pero de manera desformalizada.

Puso alarma sobre estas prácticas y su endeblez el caso “Aguiar” fallado por la Cámara Penal Contravencional y Faltas de Capital Federal, Sala I, del 4/11/2010, sobre infracción al art. 149 bis del C.P.; en él una de las pruebas valoradas en el requerimiento de elevación a juicio fue la declaración de un testigo recibida por medio telefónico, quien al comparecer en el juicio manifestó que padecía una hipoacusia profunda bilateral neurosensorial que le impedía comunicarse por escrito ni por señas, por lo que el juez rechazó la prueba…

Con el fin de evitar este tipo de situaciones y teniendo en cuenta que la desformalización en realidad implica superar el expediente —los pliegos de papel en el que se deja constancia de los actos realizados— es aconsejable recurrir a los registros audiovisuales los que cumplen con todas las exigencias impuestas por el ritualismo pero con un grado de flexibilización mucho mayor ya que, a diferencia de la firma, todas las exigencias de un acta podrían estar perfectamente contenidas en una videofilmación. Ello permitiría alejarse de la práctica del trámite y la rutina pero al mismo tiempo posibilitaría que la defensa

tome conocimiento del caso que se está construyendo en su contra para que pueda ejercer los derechos que la Constitución acuerda.

En los nuevos sistemas de enjuiciamiento, una de las finalidades principales es la composición y mediación del conflicto, para tratar de encontrar la solución más adecuada al caso. Lograr una justicia restaurativa en casos de delitos menores es la mejor opción frente a la violencia estatal. El principio de última ratio obliga a articular lo público con lo privado con el objeto de armonizar y lograr concordia social como modelo superador del conflicto social.

4. Naturaleza y finalidad de la investigación

Algunos autores entienden que la actividad del Ministerio Público y de la Policía Judicial es preprocesal, ello con fundamento en que debe servir para el proceso y no a la decisión (Raffaeli Bertoni, Guido Neppi). Giovanni Conso señala que no es jurisdiccional porque depende de la actividad de las partes.

Entre nosotros, el profesor Francisco D’Albora, siguiendo a Clemente Díaz, sostiene que la actividad del juez instructor —lo que podría extenderse a la que lleva adelante el Ministerio Público Fiscal durante esta etapa— es procesal, pero de naturaleza administrativa ya que se ciñe a meras verificaciones, lo que no quita que también pueda el juez instructor realizar actos jurisdiccionales (sobreseimiento, rechazo del requerimiento instructorio, por ejemplo).

Entendemos con Viada y Aguilera de Paz que la investigación preparatoria tiene carácter administrativo; en dicha etapa el órgano al que se le encomienda la investigación carece de la nota de imparcialidad, no opera sobre datos que le son proporcionados por otros sujetos y a través de una actividad contradictoria, sino que es el propio fiscal quien investiga e inquiere los hechos pasados para posteriormente formular acusación. Los actos de investigación constituyen más bien una función de carácter policial.

La ley procesal expresamente atribuye al Ministerio Público Fiscal la comprobación de la existencia del delito, la individualización del imputado, procurar prueba tanto de cargo como de descargo (art. 266). Y ello claramente representa una actividad administrativa; así Gómez Colomer y Ortells Ramos expresan que el descubrimiento de los hechos aparentemente delictivos y sus responsables es una ayuda administrativa, tal como lo resolvió el Tribunal Constitucional alemán respecto de las funciones tendientes a descubrir el delito que lleva adelante el juez instructor sobre la base del art. 35, OPAL.

Por último permítasenos formular algunas reflexiones en torno a los fines del proceso penal adversarial que se viene extendiendo en América; así se observa en Chile, Colombia, Puerto Rico, y ahora con inusitada fuerza en México, Estados de Nuevo León, Chihuahua, Oaxaca, Durango, Distrito Federal, Veracruz, Puebla, Sinaloa, Morelos, todos en línea similar al nuevo Código nacional, ley 27.063.

Los fines del proceso penal infraccional son redefinidos; no solo se trata del esclarecimiento del hecho y castigo del culpable, sino también de la protección del inocente y la reparación del daño causado por el delito. Todo ello con el propósito de garantizar la justicia en la aplicación del derecho que contribuye a restaurar la armonía social en un marco de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de las personas.

El Estado, en el nuevo modelo, enfocado a descubrir lo que realmente pasó, se orienta a dar una respuesta rápida y adecuada al conflicto social, ofreciendo diversas salidas alternativas.

El esclarecimiento del hecho se realiza mediante la elaboración, depuración y desahogo de la respectiva teoría del caso, que se irá configurando a lo largo de la investigación fiscal hasta la audiencia de control de la acusación.

Los hechos deben ser analizados a través de proposiciones fácticas, apoyadas sobre medios probatorios que permitan la aplicación de determinados fundamentos jurídicos, que corroboren la versión de los hechos de alguna de las partes intervinientes en el proceso.

El estado jurídico de inocencia determina que la libertad es la regla y excepcional sus limitaciones; en consecuencia, en audiencias orales llevadas delante de jueces de control y garantías las partes expondrán sus posiciones antes de que se dicte cualquier medida que pudiera afectar los derechos del imputado. Así se prevén audiencias de control de la detención, formalización de la investigación, pedido de medidas cautelares, de cierre de la investigación, etcétera.

En cada una de estas audiencias las partes expondrán su teoría del caso en relación con los fines por ellas perseguidos.

Procurar que el culpable no quede impune impone considerar que detrás del delito subyace un conflicto que involucra a una víctima, que reclama una solución rápida y eficaz. Las víctimas a secas o constituidas en parte querellante serán oídas por el juez de control y garantías en audiencias orales, participando activamente en el caso de salidas alternativas, planes de reparación del daño, cumplimiento de acuerdos, juicio oral. El ofendido ha dejado de ser “excusa” para convertirse en “protagonista”.

La justicia restaurativa se hace presente por medio de la reparación del daño causado por el delito, conducente a lograr la armonización del conflicto, la pacificación entre los protagonistas o su redefinición en términos menos violentos.

A tal fin se le reconocen al ofendido facultades para suscribir acuerdos de conciliación, planes de reparación o facultades para proseguir con el ejercicio exclusivo de la acción penal, en los casos en los que el deber de objetividad del fiscal aconseje su apartamiento, archivo, suspensión del proceso a prueba, entre otros supuestos.

El proceso penal adversarial devuelve el protagonismo a las partes, expandiendo sus fines, que no se identifican exclusivamente con la correcta actuación de la ley penal sustantiva.

4.1. Criterio de actuaciónLa primera regla de actuación que el legislador bonaerense impone al

fiscal en el ejercicio de su función es la de proceder con criterio objetivo (arts. 56, CPPBA, y 54, ley 12.061).

Acertadamente se ha recurrido a la noción de objetividad para calificar lo que es propio y exigible al fiscal durante el proceso, en vez de utilizar la nota de imparcialidad que, incluida en algunos instrumentos internacionales (Directrices del 8º Congreso de la ONU sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana, 1990), ha provocado ciertas imprecisiones en doctrina con respecto a su significación.

En el congreso mencionado, celebrado en La Habana desde el 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, se aprobaron las Directrices sobre la Función de los Fiscales y la número 13 b) señala que “protegerán el interés público, actuarán con objetividad, tendrán debidamente en cuenta la situación del sospechoso y de la víctima, y prestarán atención a todas las circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso”.

En sentido estricto, la nota de imparcialidad, dentro de un proceso, es privativa del órgano jurisdiccional. Solo a este sujeto procesal (juez o tribunal) le es impuesta ella, como exigencia esencial para el desempeño de su función, siendo modernamente considerada incluida dentro de la garantía constitucional del “juez natural” (art. 18, C.N.) ya que los tratados internacionales incorporados por el art. 75, inc. 22 enfatizan el derecho de todo acusado en materia penal de contar con un tribunal independiente e imparcial.

Otra cosa es el deber de objetividad al que se halla sujeto el fiscal en el desempeño de su función, a lo largo de un proceso estructurado conforme al modelo acusatorio. Dentro de este proceso, el fiscal asume claramente el rol de parte, ejerciendo funciones requirentes frente al órgano jurisdiccional. Es natural entonces que solo se exija imparcialidad al órgano jurisdiccional (que decide) y no al órgano requirente (que peticiona). No puede exigírsele imparcialidad a quien gestiona los intereses sociales.

Empero, al otorgársele la dirección de la investigación preparatoria, la ley le impone al fiscal que actúe con objetividad, ya que solo a través de ella podrá cumplir acabadamente con su función primordial de “resguardar los intereses de la sociedad y la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales” (art. 15, ley 12.061).

A la sociedad le interesa tanto que el castigo le sea impuesto al culpable como que no le sea impuesto al inocente, razón por la cual el fiscal debe atender, en el curso de la investigación, a todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles (art. 273, CPPBA), arbitrando las “diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad” (art. 266, inc. 1º), con prescindencia de que ellas puedan resultar favorables o desfavorables para el sospechoso. Buena muestra de ello es que la ley expresamente faculta al fiscal a peticionar —conforme este criterio objetivo— aun a favor del imputado (arts. 56 y 321, CPPBA), destacando así que no se trata de un órgano persecutor a ultranza solo destinado a conseguir condenas sino que, por el contrario, debe velar por el respeto de la legalidad durante el proceso, evitando el planteo de acusaciones infundadas que además de lesionar los derechos del encausado provocan innecesarios dispendios para el sistema de justicia penal.

Este deber de objetividad debe extenderse no solo a los criterios con los que el fiscal disponga la iniciación (art. 268, inc. 1º) o destino (arts. 268 in fine y 291) de las investigaciones, sino también a las personas que ella involucre, evitando “todo tipo de discriminación política, social, religiosa, cultural, sexual o de otra índole” (Directriz 12 de ONU). A este último aspecto es al que se alude cuando se prescribe “imparcialidad” en el accionar de los fiscales.

Muy distinto es exigir al fiscal imparcialidad no ya frente a las personas involucradas en el caso, sino frente al caso mismo, tal cual le es exigible al juez, quien debe situarse de manera equidistante con relación a las hipótesis que sostengan las partes. Ello podría interpretarse de la normativa procesal sobre excusación y recusación (arts. 47, 50 y 54, CPPBA) que prácticamente extiende

a los fiscales los motivos previstos para los jueces. Sin embargo, estimamos que ello no es así.

Si analizamos los motivos de excusación y recusación (art. 47, CPPBA), advertiremos que, fuera de la regla genérica y “residual” contenida en su último inciso (13: graves circunstancias que afecten su independencia o imparcialidad), las causales contempladas en los incs. 2º a 12 apuntan primordialmente a resguardar la imparcialidad de los magistrados “frente a las personas”, mientras que la prevista en su inc. 1º intenta salvaguardar la imparcialidad de aquellos “frente al caso”. En función de lo expuesto más arriba, los fiscales se encuentran claramente alcanzados por los motivos de recusación de los incs. 2º a 12 (con las excepciones contempladas en el art. 54), mereciendo en cambio mayores precisiones interpretativas una posible excusación o recusación a tenor de la primera parte del inc. 1º, que el citado art. 54 del CPPBA también estima aplicable a los miembros del Ministerio Público Fiscal.

Se trata de la causal fundada en “haber pronunciado o concurrido a pronunciar —en el mismo proceso— sentencia sobre puntos a decidir”. Este motivo obliga el desplazamiento del juez que hubiera incurrido en un adelanto de opinión sobre aspectos que hacen al objeto procesal, pendiente de resolución en ese proceso. Así, a través de ella, se busca salvaguardar la garantía de imparcialidad en el juzgador, resultando una causal específicamente relacionada con el ejercicio de la función jurisdiccional. Por ello, no se puede pretender extenderla con el mismo alcance a quienes como fiscales cumplen una función no jurisdiccional en el proceso. No podría argumentarse —recurriendo a esta causal de “preopinión”— el apartar del caso al fiscal de juicio que habrá de intervenir en el debate por atribuirle falta de imparcialidad por el hecho de haber actuado durante la investigación preparatoria, lo que, además, colisionaría con las disposiciones legales que prevén la intervención en el debate del fiscal de la instrucción (arts. 58, CPPBA; 49 y 57 “a contrario”, ley 12.061). No existe por parte del imputado un derecho a que intervenga un fiscal no prevenido, como postulan algunos doctrinarios españoles (Gómez Colomer).

Tampoco puede fundarse la recusación del fiscal en el hecho de haber emitido dictamen en el sentido indicado por el Código de Procedimiento Penal en sus arts. 268 (archivo) o 291 (desestimación), para el caso de disponer el fiscal de Cámara la revisión de tales medidas (por imperio del art. 83, inc. 8º) y la continuación de la investigación. Esto en función de que, por un lado, esos institutos no están llamados a concluir el procedimiento en forma definitiva e irrevocable, ni poseen valor de cosa juzgada con respecto a la cuestión penal; por otro lado, tampoco comprometen el criterio posterior del fiscal ante el progreso de la investigación e incorporación de nuevos elementos que puedan llevarlo a variar su postura inicial. Este último argumento es igualmente aplicable, incluso, a ciertos casos en que el fiscal solicita el sobreseimiento del imputado y la petición no es compartida por el juez de garantías ni por el fiscal de Cámara, cuando se estima que la investigación no ha sido agotada, ya que creemos que en tal supuesto es al superior jerárquico del fiscal a quien le compete apreciar la conveniencia de mantener la designación del que actuara hasta entonces o disponer su reemplazo, como parecería autorizarlo la ambigua redacción de la parte final del art. 326 del CPPBA.

Por ello entendemos que si la recusación basada en la causal prevista por la primera parte del inc. 1º del art. 47 es admisible respecto del juez solo en los casos en que este ha evidenciado —a través de su intervención previa en ese proceso— carecer de aquello que le es exigible (“imparcialidad frente al caso”), con el mismo criterio, el fiscal podrá ser recusado solo cuando hubiese demostrado con su actuación en la causa carecer de aquello que a él le es exigible (“objetividad frente al caso”). Un claro ejemplo de pérdida de objetividad del fiscal frente al caso sería la ocultación de prueba a la defensa (conf. art. 54, ley 12.061, y art. 338, inc. 2º, CPPBA).

También se encuentra alcanzado el acusador público por el deber de obrar con lealtad, el cual se extiende a todas las etapas del proceso. Ello comprende el deber de dar la información debida y la prohibición de ocultar ciertos datos; se consideran contrarios a este deber, según Bertolino, la realización de conductas meramente formales, dilatorias o abusivas. En tal sentido, como señala Maiwald, “el poder puede constituir un factor de impedimento y hasta de perversión del derecho”. El Código de Procedimiento Penal de la provincia de Chubut elaborado por Julio Maier consagra normativamente este comportamiento en el art. 200: “El funcionario que lo representa en un caso deberá obrar, durante todo el procedimiento, con absoluta lealtad hacia el acusado y su defensor, hacia el ofendido, aunque no asuma el papel de acusador, y hacia los demás intervinientes en el procedimiento. El deber de lealtad comprende al deber de información veraz sobre la investigación cumplida y los conocimientos alcanzados, y al deber de no ocultar a los intervinientes elemento alguno que, a su juicio, pudiera resultar favorable para la posición que ellos asumen, sobre todo cuando ha resuelto no incorporar alguno de esos elementos al procedimiento. En este sentido, su investigación para preparar la acción pública debe ser objetiva y referirse tanto a los elementos de cargo como de descargo, con el fin de determinar, incluso, el sobreseimiento. Igualmente, en la audiencia preliminar o en el debate, puede concluir requiriendo el sobreseimiento, la absolución o una condena más leve que aquella que sugiere la acusación, cuando en esas audiencias surjan elementos que conduzcan a esa conclusión de conformidad con las leyes penales”.

En sistemas como el anglosajón, el fiscal no está obligado a guiarse por criterios objetivos; sin embargo a partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, emitido en el caso “Berger vs. United States” (295 U.S., 78, 88 1935), dicho funcionario fue caracterizado como el sirviente de la ley en la medida en que debe interesarse tanto en el castigo de los culpables como en el no sufrimiento de los inocentes. Es por ello que existe una cierta tensión entre el deber de actuar como un celoso abogado y el de actuar como un ministerio de justicia; su interés en un caso penal no es tanto ganar el caso, sino lograr que se haga justicia. Por ello la disclosure of evidence, una muestra del principio de lealtad antes aludido, impone al fiscal la obligación de informarle al imputado acerca de la existencia de elementos de prueba que lo podrían favorecer, y de los cuales la fiscalía está anoticiada.

La objetividad tiene por objeto impedir, como señalan los americanos, la “tunnel vision”, esto es una visión distorsionada de los hechos “desde un túnel” a consecuencia de una esquizofrenia funcional que pone en su cabeza el éxito de la investigación, descubrir el delito y castigar al culpable, y al mismo tiempo proteger al inocente. De allí que se le exija, por lo menos al finalizar la etapa

preliminar, una fuerte autocrítica en orden al peso de los elementos colectados y la probabilidad de obtener una condena en el juicio.

Sin perjuicio de lo ya expuesto debe sobrentenderse que, en principio, los fiscales no son recusables sino en circunstancias excepcionales como las señaladas. Ello permite superar el principio contenido en el Código Rocco cuyo art. 73 comenzaba con una negación: “El representante del Ministerio Público no puede ser recusado por ningún motivo, pero tiene la facultad de abstenerse, aduciendo graves razones de conveniencia” que serán apreciadas por su “inmediato jefe jerárquico”. En el sistema actual, más que órgano de justicia el Ministerio Público es una parte, en tanto se ha superado el viejo dogma que proviene del derecho procesal francés, en especial de Pothier en cuanto “todo juez es un funcionario del Ministerio Público, y por lo tanto la persecución de los delitos reside eminentemente en los jueces”. Repitámoslo: el Ministerio Público no es juez, solo este debería ser recusable, si bien se podría regular la facultad de abstención como lo hace actualmente el Código Procesal Penal italiano, lo que parece más correcto desde el punto de vista procesal.

5. Archivo de la causa

El art. 268 del CPPBA permite al fiscal archivar las actuaciones cuando no exista prueba de la existencia del hecho o se haya podido individualizar al autor. En el derecho procesal penal italiano, autores como Pisapia y Carulli afirman que ello implica disponer sobre la acción penal; la decisión, agregan, debe confiarse a un órgano jurisdiccional.

Por el contrario, entendemos que dicha decisión no está alcanzada por la cosa juzgada, ni hace al ejercicio del poder punitivo del Estado (art. 75, inc. 12, C.N.), por lo que mal puede implicar entonces el tan temido poder de disposición. El archivo, como dice Franco Cordero, no produce efectos preclusivos. Además se prevé que el fiscal comunique el archivo a la víctima, a quien se le concede, al igual que en la OPP alemana, la posibilidad de lograr la revisión de la desestimación o archivo de la denuncia ante el fiscal de Cámara (art. 83, inc. 8º).

Ha de tenerse presente, asimismo, que la decisión del Ministerio Público no escapa al control de legalidad a cargo del órgano jurisdiccional, gracias a la disposición legal que manda poner en conocimiento del archivo al juez de garantías. Se interpreta el alcance que ha de otorgársele a la actuación del juez con mención de previsiones similares de otros ordenamientos provinciales (Mendoza y Córdoba) en los que se propicia la intervención del superior del agente fiscal, si el juez se halla en desacuerdo con el archivo requerido. Este control se extiende a la falta de motivación del archivo que, como acto de parte si no resulta derivación razonada de los elementos colectados en la etapa investigativa, puede eventualmente ser anulado a través de la vía incidental (instancia de nulidad). Las decisiones jurisdiccionales, por el contrario, resultan impugnables por medio de los recursos.

Existen otros supuestos que autorizan al fiscal a proceder al archivo de la investigación, tales son los casos de desestimación de la denuncia (art. 290) o cuando no se pueda proceder por mediar obstáculos fundados en privilegios constitucionales, aunque el legislador ha dejado este último supuesto en poder del juez (art. 301).

El Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires se ha pronunciado acerca de la potestad de desestimar o archivar denuncias por parte del Ministerio Público, y estableció que “las decisiones que al respecto tomen los fiscales intervinientes en la etapa de investigación solo están sometidas a la revisión de sus superiores en el orden jerárquico y, por consiguiente, son extrañas al control casacional” (sentencia del 12/5/1999 en causa 385, “Gómez”). Ello no convierte a las disposiciones analizadas en inconstitucionales, como parece entenderlo Esteban Viñas; ello es así porque el control interno es control al fin. Obsérvese que de lo contrario también habría que entender como inconstitucionales a las normas de los ordenamientos procesales que imponen al órgano jurisdiccional el sobreseimiento por acuerdo de fiscales (jurisdicción condicionada). No obstante resultan atinadas las reflexiones del autor citado en cuanto reclama un control eficaz sobre el archivo o desestimación, lo que lleva a la posibilidad de reabrir la investigación ante la verificación de un cambio en la situación de hecho toda vez que lo decidido no está amparado por la cosa juzgada material, ni produce efectos preclusivos, según se expresó precedentemente. Es que mientras el actor público investiga, todavía no hay proceso y no habrá proceso, enseña Cordero, si la notitia criminis termina archivada. Pero si la situación de hecho no se modifica, el archivo mantiene su estabilidad rebuc sic stantibus.

5.1. Criterios especiales de archivoLa ley 13.183 introdujo criterios especiales de archivo como consecuencia

de la adopción de criterios de oportunidad. En tal sentido el art. 56 bis del CPPBA autoriza al fiscal a archivar las actuaciones en casos de “insignificancia”; aporte “banal” al hecho; cuando el imputado hubiese sufrido a causa del hecho “una pena naturalis” o cuando en un concurso de delitos la pena en expectativa carezca de relevancia con relación a los demás delitos imputados.

En función del principio de última ratio, y la consideración del conflicto humano que subyace además de la infracción a la ley penal, constituye todo un acierto que se privilegie la reparación del daño sufrido por la víctima a causa del hecho, así como también que se convoque a una audiencia en la que estará presente el imputado y su defensor y en la cual podrá acordarse, como se dijo, la modalidad de la reparación. La ley que introdujo la mediación penal en la Provincia se ocupa de la regulación detallada del procedimiento.

El archivo sujeto a condiciones en la provincia de Buenos Aires constituye un claro ejemplo de “relocalización del conflicto penal”, una visión superadora de la visualización del delito como infracción a la ley, en suma una respuesta inteligente sustitutiva de la intervención punitiva.

La regulación introducida en la ley procesal penal bonaerense tiene una clarísima influencia alemana. Así Roxin, en cuanto propone un doble criterio para la delimitación general entre el derecho penal y el procesal penal, entendiendo que aun cuando determinadas circunstancias pertenezcan al complejo de hecho deberán incluirse en el derecho procesal penal, quedando al arbitrio de las autoridades competentes la persecución penal, sin estar obligadas por el mandato de determinación.

El menor desvalor de acción y de resultado estará presente en el principio de “insignificancia”; menor culpabilidad en el aporte banal, especiales

necesidades preventivo-especiales o generales en la menor gravedad del hecho. Se requiere en estos casos que la pena máxima del delito imputado no supere los seis años de prisión.

Así tenemos que últimamente se entiende en Alemania que la querella y la prescripción tienen naturaleza estrictamente procesal penal. Que ambos institutos son ajenos al supuesto de hecho y que aun faltando la querella o verificándose la prescripción no desaparecen por completo las razones del Estado para castigar.

También aparecen razones de política criminal y hasta “extrapenales” que llevan a la renuncia de la pena. Así el aporte “banal” previsto en los arts. 84.IV y 85.III del StGB para delitos menos graves; el art. 46a del StGB cuando se produce una conciliación entre el autor y la víctima y tiene lugar la reparación por parte de este último. Se prevén supuestos en los que la renuncia puede decaer cuando la punición es imprescindible desde la perspectiva preventivo-general, tal lo que ocurriría cuando median razones de seguridad o interés público previstas en el inc. 2º del art. 56 bis del CPPBA.

El daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho como criterio especial de archivo debe extenderse, como ocurre en Alemania (art. 60, StGB), a la muerte o lesiones permanentes de parientes. Allí como “consecuencia del hecho especialmente dura para el autor”, lo que permite incluir tal supuesto en la pena naturalis.

Se prevé también que el archivo pueda estar sujeto a condiciones, quedando a cargo del fiscal el control de su cumplimiento y su eventual revocación. Sin embargo se alerta que el archivo condicionado no puede convertirse en la reacción adecuada al hecho; por ello no será procedente cuando medie un interés público en la persecución penal, grave culpabilidad y falta de acuerdo del imputado

En este último sentido se advierte que las condiciones no pueden convertirse en una sanción que por su calidad y cantidad no pudieran imponerse en otras circunstancias. Tampoco cuando revistan carácter intromisivo en la persona del imputado.

El consentimiento prestado por el imputado representa una renuncia a las garantías formales del proceso, pero ello no exime de la acreditación del hecho y prueba de la culpabilidad aun con la provisionalidad de la etapa procesal por la cual se transita. Ello es así porque si el imputado ha dado una explicación que previsiblemente no podrá ser desacreditada, el archivo debe ser simple y no sujeto a condiciones. Según se advierte, las hipótesis que se presentarán con mayor frecuencia en la práctica son las de autor confeso o cuando no pueda discutirse seriamente la culpabilidad del imputado, se repare el daño o medie acuerdo entre víctima e imputado en los casos que la ley lo permite.

La interpretación que proponemos se debe a que este archivo condicionado, al igual que el sobreseimiento condicionado impuesto en Alemania por la Ley de Agilización de la Jurisdicción Penal del 11 de enero de 1993, importa un “castigo informal”.

Desde el punto de vista del derecho penal, el archivo sujeto a condiciones como la posibilidad del imputado de obtener el sobreseimiento cuando aquellas son cumplidas (art. 323, inc. 7º, CPPBA, según reforma de la ley 13.260) constituyen supuestos de compensación de culpabilidad mediante actos posteriores de reparación. Se trata de casos de compensación de la culpabilidad mediante un actus contrarius posterior a la consumación, que implica un

reconocimiento de la validez de la norma y una reparación a su quebrantamiento. En tales casos la acción no ha producido daños materiales diversos de la lesión ideal de la norma y por tal razón el legislador está justificado para tener por compensada la culpabilidad; es decir: el acto de infidelidad al derecho es posteriormente negado por su reconocimiento mediante un comportamiento de defensa del orden jurídico (Bacigalupo).

6. Actividad probatoria

En el sistema que venimos comentando, los elementos probatorios deben ser introducidos de modo regular al debate oral. La publicidad —al menos para las partes— y la contradicción constituyen principios consustanciales a la noción de prueba que no pueden ser desconocidos. La fase preparatoria, se reitera, no puede seguir sustituyendo al juicio, ni este puede convertirse en la duplicación o escenificación del sumario, que es lo que ha ocurrido hasta ahora en la provincia de Buenos Aires.

En principio el Ministerio Público Fiscal como parte en la relación procesal no puede producir pruebas; sin embargo, no debemos olvidar que orienta y dirige la actividad policial, quien sí puede producir peritaciones. De modo que si ello ocurriera debe ponerse en conocimiento de la defensa y del órgano jurisdiccional sus resultados, tal como surge de los arts. 267, 296 y 297 del CPPBA.

Se le acuerda el derecho de interrogar a los testigos, siempre bajo juramento, aun cuando dichas declaraciones no constituyen prueba sino solo actos de investigación que deberán reproducirse en la audiencia oral.

Los arts. 266 y 267 del CPPBA establecen con precisión la finalidad de la IPP; así surge que debe comprobar la existencia del hecho, establecer las circunstancias que lo califique, agrave, atenúe o justifique; individualizar a sus autores, verificar las condiciones relevantes del imputado (edad, educación, medios de subsistencia) y la extensión del daño causado.

En este esquema el fiscal debe trazar un plan investigativo, dirigiendo y controlando la actividad tendiente a obtener material probatorio. Debe diseñar un programa metodológico de investigación, preparando el caso que llevará a juicio, para lo cual deberá evaluar la integridad y valor de los elementos recogidos, analizando la credibilidad de los testimonios, informes, pericias, documentos, en fin, depurando el cuadro probatorio y anticipándose a posibles defensas.

Con el fin de cumplir con el cometido antes expuesto, el Ministerio Público Fiscal puede proceder personalmente, o por medio de la policía que actúa bajo sus directivas, para:

a) Ordenar la aprehensión del sospechoso en casos graves y urgentes, fuga, flagrancia, es decir cuando se deba proceder sin demora. La predicha facultad surge de los arts. 151 y 153 en cuanto autorizan a la policía a disponer la aprehensión o detención, organismo que se encuentra bajo su supervisión y dirección, como surge sin hesitar de los arts. 56 y 267 del Código.

Convengamos además que desde su entrada en vigencia el Código ha obligado a modificar el hábito de la consulta del personal policial con el juez, ahora debe hacerlo con el fiscal, que es quien orienta y dirige su actividad, razón por la cual cabe deducir que puede ordenar aprehensiones, o detenciones

en los mismos casos en que puede hacerlo la policía. En este supuesto no hay contradicción alguna, y como lo dice claramente el art. 189 del Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la Provincia de Santa Fe, seguramente consultado por los autores del Código bonaerense, “la detención será ordenada por el fiscal contra aquel imputado a quien los elementos reunidos en la investigación penal preparatoria le autoricen a recibirle declaración como tal y fuera procedente solicitar su prisión preventiva”.

Va de suyo que solo interpretando de este modo el artículo tiene sentido la disposición contenida en el art. 161 en cuanto dispone que “el fiscal podrá disponer la libertad de quien fuere aprehendido o detenido antes de ser puesto a disposición de juez competente, cuando estimare que no solicitará la prisión preventiva...”. Véase la coincidencia con el art. 192 del Proyecto de Código para la Provincia de Santa Fe, “el fiscal podrá disponer la libertad del aprehendido o detenido hasta el momento en que fuera puesto a disposición del juez o la solicitará a este si ya se hubiese cumplido la exigencia”.

La economía de estos preceptos, anota con todo acierto Víctor Corbalán, debe entenderse vinculada con la restricción de que sea la policía quien decida con amplitud la procedencia de la detención, o el propio fiscal —agregamos nosotros— en supuestos determinados.

Resulta obvio que la aprehensión ordenada por el fiscal deberá ser fundada —a excepción del caso de flagrancia—, constar por escrito, y deberá cumplir en suma con todos los recaudos exigidos por el art. 151 tal como prevé con buen criterio el art. 191 del varias veces mencionado proyecto santafecino, recordando que dicha facultad solo procede en casos de urgencia.

En el mismo error incurrió un nuevo proyecto de Código de Procedimiento Penal para la Nación, elaborado por el Ministerio de Justicia, el que autorizaba en el art. 286, inc. 4º, a los miembros de las fuerzas de seguridad a detener sin orden judicial (inc. 4º: “...excepcionalmente, y en el primer momento de la investigación, a la persona contra la cual hubieran indicios vehementes de culpabilidad, cuando exista peligro inminente de fuga o de seria obstaculización de la investigación”). Sin embargo, en el art. 282 el Código le exigía al fiscal que solicitara la orden de detención al juez de instrucción y garantía, es decir, le concedía mayores poderes a la policía, subordinada y dependiente del Ministerio Público que a quien la dirige y orienta (arts. 70 y 183), lo que implica una clara contradicción difícil de compatibilizar.

En el Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Córdoba (ley 8123) se autoriza al fiscal a ordenar la detención del imputado (art 332); se sostiene que es la autoridad judicial competente, tiene las mismas seguridades e incompatibilidades que los jueces, por lo tanto no hay objeciones por parte de los llamados tratados constitucionales en orden a reconocer tales facultades. A tal punto que dicha normativa procesal autoriza al fiscal a disponer la prisión preventiva (art. 336), lo que no estaba autorizado en el proyecto originario, facultad impropia en un sistema acusatorio.

Adviértase que en sistemas procesales que todavía no adjudican al Ministerio Público la investigación penal preparatoria, como el español, se prevé que en el proceso abreviado cuando el Ministerio Fiscal “tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo, bien directamente, o por serle presentada una denuncia o atestado practicará u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo”. En desarrollo de estas

diligencias, el Ministerio Público Fiscal puede acordar la detención de los sospechosos y, posteriormente instar al juez de instrucción la incoacción de las correspondientes diligencias previas, con remisión de lo actuado, poniendo a su disposición la persona del detenido (arts. 489, 492 y 785 bis de la LECrim.). Si ello se predica respecto de un sistema de instrucción judicial, fácil resultará descartar violaciones a derechos fundamentales al reconocerle al titular de la acción penal estas facultades.

Sobre esta cuestión es concluyente la opinión de Franco Cordero: “…lo repetimos: la ley no es un testamento que se ha de interpretar introspectivamente; las palabras toman significado a veces distinto de los queridos; toda norma debe leerse a la luz de las otras, o sea del sistema. Ahora bien, la policía depende del Ministerio Público; y es obvio que este último ordena el acto coercitivo no espontáneamente ejecutado; sería extravagante concederle poderes menores, respecto a los subordinados; y conviene evitar las extravagancias no impuestas por fórmulas positivas insuperables, cualquiera que sea la historia del texto en los trabajos preparatorios”.

Recordemos que ya desde el año 17 a.C. el ciudadano acusador en los iudicia publica, podía obtener del pretor una lex o autorización que lo investía de los poderes inquisitivos de recogida de las pruebas o incluso del arresto cautelar, que es lo que sucede en el célebre proceso de Cicerón contra Verres, recordado por Carrara. Por otra parte se reitera que el Ministerio Público es una autoridad judicial.

b) Inspeccionar y registrar el lugar del hecho con el propósito de constatar el estado en que se encuentra.

c) Ordenar el examen corporal del imputado y de otras personas cuando ello resulte necesario a los fines de la investigación y para el descubrimiento de la verdad (art. 214). La predicha facultad surge de la posibilidad de ordenar peritaciones (art. 247), reconocimientos (art. 257) y de las genéricas con que lo inviste la ley procesal.

Está autorizado también a ordenar intervenciones corporales (muestras de sangre, piel, uñas, grabación de la voz) siempre que no se consideren riesgosas y en supuestos de urgencia, tal como surge del art. 62 de la ley 12.061.

Es de destacar que en el proyecto elaborado por Julio Maier para la Nación (año 1986), se autorizaba en el art. 38 al Ministerio Público a disponer la realización de exámenes corporales al imputado, y extracciones de sangre, piel y uñas en cuanto no representaren un perjuicio para su salud; entendemos que el codificador en dicho proyecto aplicó concretamente el principio de proporcionalidad según lo entendió la Comisión Europea de Derechos Humanos, lo que ahora aparece receptado en la ley de Ministerio Público. Cuando se prevea que la pericia no podrá reeditarse en la audiencia oral, el Tribunal Constitucional Español ha exigido que se le haga saber al interesado que puede solicitar una segunda prueba con aparato de precisión para contrastar sus resultados, lo que podría resultar una práctica garantizadora en el ámbito bonaerense.

Fuera ya de los casos de urgencia, los jueces de garantías han autorizado intervenciones corporales sobre el imputado (muestras sanguíneas, epiteliales, toma de cabellos y vellos pubianos) solicitadas por el fiscal, entendiendo que se tratan de medidas que en cuanto a su modalidad e intensidad pueden calificarse de leves (v. gr.: extracción sanguínea) o directamente de mínima

significación (v. gr.: toma de cabellos), recordando los fundamentos expuestos por la Corte Suprema norteamericana a partir del caso “Holt vs. United States” y aplicando asimismo la doctrina de la CSJN (in re “H. G. S. y otro”, Fallos, 318:225) que prescribe que lo prohibido por la ley fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener expresiones que debieron provenir de su libre voluntad; pero que ello no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad —entre los cuales se cuentan estos supuestos— en que la evidencia es de índole material. También se recoge la pauta distintiva marcada por Binder según quien sea el sujeto que ingresa la información al proceso. Así, el derecho constitucional a la no autoincriminación coaccionada (art. 18, C.N.) se refiere a todo ingreso de información que el imputado, como sujeto, pueda realizar, pero no se extiende a aquellos casos en que “la información no es ingresada por el imputado sino por el perito que, por ejemplo, reconoce la cantidad de alcohol o un cierto patrón genético en la sangre del imputado” (Juzgado de Garantías Nº 2 de Mar del Plata, causa “Fernández, Gustavo s/homicidio calificado, víctima Melman, Natalia”, resolución del 15/2/2001, inédita).

No obstante lo expuesto, la capacidad de rendimiento del principio nemo tenetur se ipsum accusare lejos está de imposibilitar nuevos desarrollos. Por el contrario, en determinados supuestos es muy difícil distinguir entre una colaboración activa del imputado, prohibida, y la simple actitud pasiva que impone el deber de tolerancia. Además si bien el imputado no puede ser obligado a suministrar prueba en su contra, existen discrepancias acerca de si ello se extiende a las acciones preparatorias y de acompañamiento. Es decir, el imputado ¿está obligado a acompañar al policía hasta el lugar en el que se encuentra el médico que habrá de extraerle sangre?; ¿está obligado a no dejar caer su cabeza, cerrar los ojos o hacer muecas durante un reconocimiento en rueda? ¿Puede ser obligado a abandonar su resistencia a que cumpla con su obligación de tolerar pasivamente? o, por el contrario, lo que prohíbe la regla del nemo tenetur es que se lo obligue a colaborar activamente en el sentido de “una utilización de la conducción intelectual de la acción” que no lesionaría el ámbito de protección de la libertad de autoincriminación en las acciones preparatorias y de acompañamiento, como sostienen Rogall y Gabriela Córdoba. Todos estos interrogantes exceden el cometido de los lineamientos precedentes pero deben ser tenidos en cuenta cuando se afirma que el imputado es sujeto de derechos y no objeto de prueba. Y ello porque, como expone Lesch, la simple frontera naturalista entre “actividad” y “pasividad” o entre “hacer” y “tolerar” ha sido señalada como normativamente intrascendente en la moderna teoría penal. No es libre el imputado que toma el vomitivo para expulsar las cápsulas de cocaína que tiene alojadas en su cuerpo si sabe que en caso contrario se lo sujetará por la fuerza, le introducirán una sonda por la nariz para llevar el vomitivo hasta su estómago para que expela las cápsulas; sin embargo esta coacción indirecta para que se autoincrimine es admitida por la doctrina, lo que no deja de generar dudas.

Por último, se coincide con la opinión expresada por Bertolino en cuanto a que, si bien el art. 214 del CPPBA no lo autoriza expresamente (como sí lo hace el 218 del CPPN), una interpretación sistemática y finalista en función de los arts. 3º y 212 del texto legal permite concluir que estas mínimas intervenciones pueden disponerse respecto de otras personas además del imputado.

d) Ordenar en casos urgentes requisas personales, dejando constancia de los motivos que justifiquen la medida, en cuanto permitan presumir que una persona oculta en su cuerpo objetos relacionados con el delito (art. 294, inc. 5º). Ello sin perjuicio de recurrir al procedimiento previsto en el art. 225 del CPPBA cuando está individualizado el imputado y no se den las circunstancias de excepción. Con este alcance debe interpretarse el art. 61 de la ley 12.061.

e) Ordenar registros de vehículos en el mismo caso que el anterior. f) Si bien el secuestro como medida perquisitiva de carácter real solo lo

puede disponer el juez de garantías, el fiscal o la policía en casos urgentes puede proceder a la interceptación de efectos que guarden relación con el delito (secuestros impostergables), los que deberán ser inventariados y puestos a disposición del juez, quien podrá o no convertir a dicha medida en secuestro (art. 295). Esta es la interpretación que corresponde efectuar, a nuestro juicio, del art. 61 de la ley 12.061.

g) Ordenar los peritajes que resulten necesarios para el descubrimiento de la verdad (art. 247).

h) Requerir informes.i) Ordenar el reconocimiento de personas o cosas. Si se tratara del

imputado, debe notificar a la defensa con antelación no menor a 24 horas (arts. 257/259). Puede disponer también que el reconocimiento se haga por medio de fotografías (art. 261). Los mencionados son actos que requieren de formas especiales de realización y documentación, aun cuando se encomiendan a una de las partes.

Se ha suscitado alguna controversia en torno a la diligencia de exhibición a la víctima —o a testigos— en hechos con autores no individualizados, de álbumes fotográficos compuestos por imágenes tomadas de los prontuarios de personas que registran antecedentes penales. El punto radica en si dicha diligencia puede ser equiparada al “reconocimiento por fotografías” (art. 261, CPPBA) y si, por ello, le son aplicables las disposiciones previstas en el art. 259 para los reconocimientos de personas cuando se practican respecto del imputado. Coincidimos con el criterio expresado por el juez Madina (causa 65.021 del 27/11/2000) en cuanto a que la exhibición de fotografías no es más que un acto investigativo, que tiene como objeto identificar a un sujeto, dato que permite orientar la pesquisa, y solo tendrá valor convictivo en la medida que luego se encuentre corroborado por otras diligencias probatorias. Este criterio recepta la doctrina del Tribunal Supremo Español para casos en que no existen datos que permitan identificar al delincuente, por lo que no es posible practicar reconocimiento en rueda, y resulta imprescindible acudir a la exhibición de fotografías, al que se califica como “...procedimiento válido desde luego, pero solo eficaz como lo que propiamente es, es decir, como medio policial de investigación que puede servir para ulteriores diligencias que sean base de verdaderas pruebas posteriores...”. En el mismo sentido se expidió la Cámara de Apelación y Garantías de Mar del Plata (causa 2416, “Ramírez, Ángel s/incidente de nulidad”, resuelta el 7/6/2001, Sala II).

La utilización de este medio de investigación, muestreo fotográfico, no impedirá un ulterior reconocimiento en rueda para completar o mejorar la evocación del sujeto reconociente. Por el contrario cuando se trata de un

reconocimiento fotográfico, por su carácter subsidiario, el reconocimiento en rueda no debe ser posible, sea porque no se puede ubicar al sindicado, porque ha desfigurado su imagen (tintura de cabello, barba, etc.) o porque el sujeto reconociente no está obligado a concurrir, ya que no debe olvidarse que se trata de una acto definitivo e irreproductible.

Como se ha visto, todos estos actos que la ley procesal autoriza a realizar al Ministerio Público Fiscal no tienen gran incidencia sobre los derechos de la persona —salvo la aprehensión en supuestos específicos— y responden al principio de investigación autónoma que rige durante esta fase del procedimiento (arts. 266, 267, 293 y concs., CPPBA).

j) Observar las reglas de la declaración del imputado (arts. 308 y ss.).El art. 308 del Código de rito requiere la existencia de elementos

suficientes o indicios vehementes de la perpetración de un delito y motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en su comisión; cumplidos estos presupuestos el fiscal se encuentra autorizado a recibir la declaración del imputado.

Al exigirse motivo bastante para sospechar, la ley adjetiva condiciona el llamamiento del imputado a presupuestos objetivos que supongan un caudal de evidencia suficiente para desconfiar seriamente en relación con la existencia material del hecho y su participación en él, debiendo abarcar todos los elementos que requiere la estructura del delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad). Y por tratarse de un juicio de mérito, incriminante y fuertemente estigmatizante sobre la culpabilidad debe quedar sujeto a la posibilidad de control ante el juez de garantías por la posible arbitrariedad del llamado. No así el caso de sospecha insuficiente que autoriza la recepción de la declaración informativa. La regulación sobre este tema en el Código de Procedimiento Penal de la provincia de Córdoba nos parece sumamente acertada (arts. 306, 333 y concs.).

k) Pedir el juez de garantías el sobreseimiento del imputado cuando a su criterio se verifican en el caso algunas de las causales previstas en el art. 323.

l) Acusar, con los requisitos establecidos en el art. 335 y solicitar al juez de garantías la elevación de la causa a juicio.

m) Recurrir las resoluciones del juez de garantías que sean susceptibles de recurso ante la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Criminal y Correccional.

De cualquier modo, cabe entender que cuando surge un conflicto entre las partes, debe acudirse al juez de garantías para que lo resuelva. Por ello, el fiscal debe asegurar su efectiva intervención durante esta etapa.

n) Cuando se produce la suspensión del procedimiento a prueba luego del art. 308 del Código de rito y aun cuando este nada diga al respecto, el fiscal debe practicar las diligencias urgentes y requerir del juez de garantías la realización de los actos definitivos e irreproductibles. Ello es así porque si se dieran las condiciones que autorizan la revocación de la suspensión se corre el riesgo de afectar gravemente la realización de la justicia al perderse pruebas que impidan retomar el ejercicio de la acción penal (art. 404, según ley 14.296).

ñ) Las facultades acordadas al Ministerio Público Fiscal. La ley 13.078 sancionada el 15/7/2003 ha modificado el art. 59 del CPPBA ampliando las

facultades acordadas al agente fiscal durante su intervención en el proceso penal.

El inc. 1º del artículo mencionado ha quedado redactado de la siguiente manera:

“1. Dirigirá, practicará y hará practicar la investigación penal preparatoria actuando con la colaboración de la policía en función judicial, solicitando las medidas que considere necesarias, ante los jueces o ante cualquier otra autoridad.

Actuará con conocimiento, control y convalidación del juez de Garantías únicamente en los actos que lo requieran según las disposiciones establecidas en este Código. Dentro de los límites y con el alcance de cada medida, cuando concurran fundados motivos que le permitan creer que existe peligro en la demora, el agente fiscal podrá, con aviso previo al juez de Garantías, ordenar directamente el registro de lugares de los arts. 219, 220 y 221, la requisa personal del art. 225, la orden de secuestro del art. 226, la orden de presentación del art. 227 y la interceptación de correspondencia del art. 228.

En los casos de los arts. 219, 220 y 221, el agente fiscal solicitará, también de inmediato al juez de Garantías, la convalidación de las medidas. Si el juez no se pronunciare en contrario dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de recibida la solicitud, la medida se tendrá por convalidada”.

La reforma ha recogido en la mayoría de los supuestos la opinión expresada por la doctrina bonaerense, de la que hemos participado al manifestar nuestro consenso en que el fiscal pueda ordenar requisas, secuestros impostergables e interceptación de correspondencia.

Resulta inexplicable frente a lo que diremos más adelante, que si la reforma tenía por objeto facilitar la tarea del Ministerio Público en la averiguación de los delitos no se le haya acordado la facultad de disponer la detención del sospechoso, en casos graves y urgentes, medida sujeta a posterior convalidación por el juez de garantías. Y decimos inexplicable porque se le ha reconocido al agente fiscal una facultad de dudosa constitucionalidad, como sin duda lo es el allanamiento de domicilio en el caso de que “exista peligro en la demora” (gefahre im versuch).

Esta disposición ha sido extraída del § 105 I de la Ordenanza Procesal Penal alemana y, según la interpretación formulada por el Tribunal Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht, BverfG), “el peligro en la demora debe estar fundado en hechos referidos al caso concreto. Meras especulaciones, estimaciones hipotéticas o presunciones independientes del caso o basadas únicamente en la experiencia criminalística cotidiana no son suficientes”. La ordenación por parte de la autoridad judicial ha de ser la regla, no la excepción.

Es sabido que el art. 18 de la C.N. asegura la inviolabilidad del domicilio, “como también de la correspondencia epistolar y los papeles privados...”.

La fuente de la garantía proviene de la Constitución de los Estados Unidos, Reformas, art. 4º, que tiene como antecedente la Constitución de Virginia del 21/6/1776, Sección 10 y también del decreto de seguridad individual, incluidos en el Estatuto Provisional de 1811 que exigía que el allanamiento se hiciera si fuera posible por el juez de la causa.

El derecho a la intimidad hogareña garantizado en la cláusula constitucional examinada no es absoluto conforme dispone el art. 28 de la misma carta fundamental, y puede ser limitado “por las leyes que reglamentan su ejercicio” (art. 14, C.N.).

La cuestión que suscita la reforma es si este derecho “ha sido alterado por las leyes reglamentarias” (art. 28, C.N.), alteración que podría experimentar si

queda a merced de la urgencia de una de las partes intervinientes en el proceso penal.

El fiscal como actor penal lleva adelante la investigación bajo el control de un juez de garantías, que ubicado en forma equidistante de las partes, asegura que el proceso sea una contienda leal presidida por el principio de igualdad de armas.

Que la propia parte que lleva adelante la investigación, con las urgencias propias de dicha etapa decida discrecionalmente en qué casos puede allanarse un domicilio conlleva una evidente desigualdad que aniquila la estructuración del proceso penal bonaerense como juicio de partes. Al mismo tiempo deja al imputado sometido al poder del actor penal en una clara relación de sujeción que violenta la garantía del art. 18 de la C.N.

No estamos seguros de que, como sostuvo la CSJN, in re “Fiorentino, Diego s/tenencia de estupefacientes” no resulta exigencia del art. 18 de la C.N. que la orden de allanamiento emane de los jueces, y ello porque la libertad con que las provincias pueden reglamentar la garantía siempre es relativa. Así, bajo el pretexto de reglamentación y ante el aumento de la criminalidad, la provincia de Buenos Aires podría autorizar a la policía en casos graves y urgentes o cuando peligre el orden público al allanamiento del domicilio con prescindencia de la intervención judicial, y creemos que en tal hipótesis nadie dudaría de su inconstitucionalidad.

En nuestro concepto, la reglamentación del ejercicio de un derecho reconocido y garantizado de manera tan sobrecogedora por la Constitución federal, como sin duda lo es la inviolabilidad del domicilio, únicamente puede ceder por “una ley que determine en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación...”. Y esa ley no puede eludir la exigencia impuesta por el art. 24 de la Constitución bonaerense en cuanto dispone “la orden escrita de juez”; por lo tanto el Código Procesal Penal debe determinar los presupuestos que autorizan la medida pero sin omitir la intervención de un juez, lo que vimos resulta obligatorio en función no solo del art. 24 constitucional citado, sino también por el art. 5º de la C.N. en cuanto las provincias deben asegurar el régimen republicano. Y creemos no equivocarnos si sostenemos que autorizaciones como la criticada no lo afianzan, muy por el contrario, lo desnaturalizan. Por ello estimamos inconstitucional la facultad acordada al fiscal de autorizar, aun en supuestos de peligro en la demora, el allanamiento del domicilio.

En otro sentido tampoco nos parece feliz el apartamiento del proyecto elaborado por Pedro Bertolino, León Arslanián y Gustavo Gené en cuanto disponía que de no convalidarse expresamente por el juez de garantías dichas medidas —allanamiento de domicilio e interceptación telefónica— estas quedaban sin efecto, tal como lo recoge expresamente el Código Procesal Penal italiano (arts. 266 y 352).

Por último cabe señalar que el Código bonaerense ha sido uno de los primeros en establecer un sistema de audiencias orales como herramienta fundamental para potenciar los principios de igualdad de armas, oralidad, publicidad, contradicción, concentración, inmediación, simplicidad, celeridad y desformalización, lo cual ha generado un contacto directo entre el juez y las partes sin intermediarios. Por ello es muy importante que el Código recoja las nuevas aportaciones doctrinarias respecto del ejercicio de la acción penal con el

fin de encontrar salidas alternativas que descompriman la sobrecarga de casos. La justicia restaurativa aún no tiene espacio suficiente en la regulación legal.

7. Trascendencia probatoria de la actividad fiscal

Los actos llevados a cabo por el fiscal son actos de investigación que solo tienen valor para dar fundamento a la acusación, posibilitan identificar los elementos de prueba que luego serán evacuados en el juicio oral. No constituyen —en principio— prueba; cuando se pretenda verificar la existencia de un determinado hecho, se debe recurrir al procedimiento de anticipo probatorio previsto en el art. 274 del CPPBA con intervención del juez de garantías. Se debe evitar que el fiscal sea un órgano receptor de pruebas; en un procedimiento de partes, una de ellas, el imputado, no puede estar sometida al poder discrecional de la otra. Ni siquiera las declaraciones testimoniales deberían agregarse al sumario, con el fin de que el Tribunal Criminal no se vea influenciado por su lectura, tal como lo prevé actualmente el Código de Procedimiento Penal italiano.

El art. 366, dada su extensión, puede subvertir los principios expuestos. En efecto, podría aprobarse la introducción por lectura del acta de requisa, secuestro, o registro domiciliario, porque estas son piezas de convicción, aun cuando estén agregadas al sumario, pero de ningún modo una coimputación no recibida en el debate oral, o un testimonio recibido bajo secreto sumarial por el fiscal, sin la presencia del defensor, o la mera denuncia que, como se sabe, nada prueba.

De cualquier manera debe asegurarse que el fiscal pueda cumplir su cometido; con seguridad no tendrá interés en deducir acusaciones innecesarias, ya que no puede ser colocado “en la situación psicológica imposible”, al decir de Gössel, en que se encontraba el juez instructor y decisor, que llevó a tribunales internacionales a invalidar sistemas procesales similares al derogado en la provincia de Buenos Aires en cuanto autorizan al juez instructor a dictar sentencia (caso “Piersack” y “ De Cubber”, fallados por la Comisión Europea de Derechos Humanos). En esta nueva concepción el fiscal debe mantenerse objetivo frente a la sospecha.

El fiscal, al finalizar la investigación preparatoria, luego de una fuerte autocrítica acerca del valor convictivo que le generan las evidencias colectadas, debe estar en condiciones de componer estratégicamente “el caso”. Construir una breve, lógica y persuasiva historia que será depurada en la etapa de control de la acusación y desahogada en el juicio oral.

Sin perjuicio de lo que diremos al tratar el juicio oral, y siendo que la acusación se presenta por escrito, no es menos cierto que resulta fundamental la descripción de las proposiciones fácticas que compondrán el litigio. El lenguaje jurídico en esta etapa debe reducirse al estrictamente necesario, ya que en primer lugar deben fijarse los hechos recurriendo al lenguaje natural, lo cual le permitirá construir una hoja de ruta, una hipótesis que luego irá desarrollándose, si progresa, en el debate oral.

8. Plazo para concluir la investigación penal preparatoria

Los arts. 282 y ss. establece un plazo para practicar la investigación penal preparatoria de cuatro meses, prorrogables por dos meses más. En casos

excepcionales y debidamente justificados, dicha prórroga puede extenderse a seis meses. Se prevé también que si al vencimiento de este plazo la IPP no se ha agotado, el juez de garantías pueda requerir del procurador general de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, la sustitución del agente fiscal y su reemplazo por otro que deberá concluir su tarea en dos meses como máximo. Se omite regular, a diferencia de otros ordenamientos procesales, qué sucede con la investigación, una vez vencido dicho plazo. A nuestro juicio no cabe sino sobreseer o elevar la causa a juicio. En el Código de Procedimiento Penal de Costa Rica, por ejemplo, se decide por la extinción de la acción penal, salvo que se hubiese presentado querella de la víctima. En nuestro país, el Código de Procedimiento de Córdoba prevé como uno de los supuestos de sobreseimiento el caso en que “habiendo vencido todos los términos de la IPP, no hubiere suficiente fundamento para elevar la causa a juicio y no fuese razonable, objetivamente, prever la incorporación de nuevas pruebas” (art. 350, inc. 5º). Con una redacción similar la ley 13.260 ha incluido este supuesto en el art. 323, inc. 6º (con mejor precisión técnica se refiere a la imposibilidad de incorporar “nuevos elementos de cargo”).

No estamos de acuerdo con posturas que entienden que ante el vencimiento de los plazos para concluir la investigación penal preparatoria deba dictarse el sobreseimiento. Así Bertolino, quien recurre al “criterio de leyes análogas”, o Zaffaroni, Alagia y Slokar quienes también admiten que la prescripción de la acción penal pueda operar antes si, una vez afianzada la imputación precisa y luego de la declaración indagatoria vencen los plazos que la ley procesal estableció como término razonable para la conclusión del proceso. Estos términos, según las opiniones citadas pueden ser modificados por la ley procesal penal local. Ello sin perjuicio del derecho del imputado a la conclusión del proceso en un plazo razonable, lo que depende de diversas cuestiones, tal como se desarrollará supra.

Si el plazo de la investigación penal es largamente excedido, y hay un imputado vinculado al procedimiento, puede declararse la insubsistencia de la acción procesal penal y sobreseer la causa. Ello como corolario del derecho de todo imputado a la tramitación de un proceso sin dilaciones indebidas. Derecho que al estar reconocido en instrumentos internacionales de derechos humanos (arts. 7.5 y 8.1, CADH, y 14.3.c, PIDCP) no puede ser desconocido por normas de derecho común. Pero en modo alguno el solo vencimiento del plazo de la investigación (12 meses) obliga a concluir en la extinción de la acción. Tal como hemos sostenido en su momento, el fiscal, al vencimiento del término, debe requerir la elevación de la causa a juicio o instar el sobreseimiento. No existen otras opciones en nuestro digesto procesal.

Según tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las provincias solo pueden establecer plazos de caducidad, esto es, cancelar la secuela procesal pero no extinguir el derecho de fondo, como ocurriría en el caso de aceptarse las interpretaciones cuestionadas. Hay que reconocer sin embargo que la naturaleza de la prescripción, por lo menos la de la acción penal, está seriamente discutida y, como vimos antes, autores de nota le asignan naturaleza procesal.

Debemos decir que con excelente criterio el Código bonaerense no ha recogido la prórroga extraordinaria de la instrucción, que en los hechos importa una verdadera absolución en la instancia.

9. Intervención del juez en el procedimiento preparatorio

En primer lugar debe remarcarse que encomendar la investigación al fiscal constituye un notable acierto en materia procesal penal. La propia noción de jurisdicción en cuanto señala que es “juzgar y ejecutar lo juzgado” aparecía desdibujada durante la actividad desplegada por el juez instructor.

Investigar es labor policial y en su caso de aquella parte que quiere recabar “fuentes de prueba”, como señala Rodríguez Ramos. El juez instructor rara vez fue imparcial, como difícilmente resulten los fiscales de conformidad con la atinada observación de Carnelutti; lo importante es que se actúe objetivamente bajo el control de un juez que garantice los derechos de los intervinientes, este es el principio que no puede ser desconocido.

Por otra parte, resulta útil recordar que el juez instructor francés, de quien Marcel Lemonde dijo que era un noventa por ciento policía y un diez por ciento juez, dejó de ser un agente subordinado al procurador de la República recién con la reforma operada el 17 de julio de 1856. Como se ve, su figura no surgió como la de un juez imparcial. Se refirió a este funcionario Rivarola como “el único despotismo autorizado en el país”.

Si bien las funciones que cumple el juez de garantías durante el procedimiento preparatorio han de ser abordadas con profundidad, aquí solo las mencionaremos como forma de integrar la visión de la actividad de los distintos sujetos procesales durante esta etapa. A este efecto, cabe consignar las siguientes:

a) Decisiones que restringen derechos del imputado (registro domiciliario, interceptación de correspondencia, comunicación telefónica, detención, dictado de prisión preventiva, etc.).

No puede soslayarse en orden a este punto, que la nueva ley procesal exige que estas decisiones se dispongan mediante auto motivado (art. 106), salvo el caso de la requisa que debe serlo bajo decreto fundado (art. 225).

La exigencia de motivación de estas injerencias obedece al propósito de evitar la arbitrariedad en las decisiones judiciales, permitiendo la revisión por los órganos que tienen facultad de control sobre ellas. Ello permite cumplir una función de prevención general positiva, en cuanto la sociedad puede advertir que los jueces no actúan arbitrariamente. Además se exige, previo a su dictado, que se verifique si son proporcionales, necesarias, subsidiarias, e idóneas en función del fin que se persigue.

El Tribunal Constitucional Español ha reiterado en diversas resoluciones (resols. SSTC 62/82, 13/85 y 37/89) que la fundamentación es necesaria para que el afectado pueda apreciar y, en su caso, controlar la razón que justificó, a juicio del órgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental.

Debe destacarse que en dicho país una interpretación realizada por la vía de la Real Orden del 13 de marzo de 1895 disponía que los resultandos y considerandos donde se han de exponer los motivos que determinan y abonan los autos de procesamiento, prisión, registro de morada, detención de la correspondencia y otros análogos, consten en las actuaciones con letra manuscrita, sin que se toleren fórmulas estampilladas que sustituyan el razonamiento peculiar e inexcusable en cada caso.

El auto del Tribunal Supremo del 18 de julio de 1992, aplicable también a los supuestos de entrada y registro, establece que la motivación actúa, a su

vez, la proporcionalidad de modo que, a mayor trascendencia de la decisión, mayor exigencia respecto de la motivación, y añade que el hecho de que, en muchas ocasiones, las decisiones no estén motivadas en los términos que son exigibles, no puede ser un factor determinante de la aceptación de esta práctica, más o menos generalizada.

Resulta evidente que al legislador se le ha pasado por alto que la correspondencia de interés para la investigación, como las desgrabaciones de las comunicaciones telefónicas, deben ser incorporadas según el criterio de quien dirige esta etapa y no del juez, razón por la cual entendemos que dejar dichas decisiones en manos del juez puede implicar una intrusión sobre la estrategia de la investigación. El proyecto de Código para la Nación mencionado ha corregido estos errores en los arts. 235 y 236.

b) Decisión de controversias entre el Ministerio Público y las partes. El art. 273 dispone que las partes podrán proponer diligencias, que el Ministerio Público las practicará cuando las considere pertinentes y útiles, y que su resolución en caso de denegatoria será fundada e inimpugnable. La ley 13.183 ha previsto un mecanismo de revisión que consideramos insatisfactorio.

Debe interpretarse que en caso de denegación por parte del fiscal de anticipos probatorios, el defensor podrá recurrir al concluir la etapa preparatoria al juez de garantías para urgir su realización, quien podrá disponerlos, previo oír al fiscal interviniente. Esa es la función que en un proceso acusatorio corresponde ejercer al juez de garantías.

El Proyecto de Código de Procedimiento para la Nación elaborado por el INECIP, acertadamente, prevé en su art. 241 que en caso de denegación de pruebas por el fiscal se autoriza a las partes a acudir al juez quien en el plazo de tres días se pronunciará sin sustanciación sobre la procedencia o no de la prueba que se propone. Igualmente el Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal para la Nación elaborado por una comisión presidida por Carlos Beraldi (art. 251) o el vigente Código de Procedimiento Penal de Chile (art. 257), o de Italia (art. 421 bis). De este modo se evita que la investigación sea permanentemente retirada de la fiscalía y se le impida al funcionario cumplir su cometido.

De cualquier modo debe quedar claro que lo decidido por el fiscal no es susceptible de ser cuestionado a través del recurso de apelación (art. 439, CPPBA), ya que los recursos solo proceden respecto de resoluciones jurisdiccionales; el Ministerio Público es un órgano judicial, no jurisdiccional, que ejerce una actividad requirente, no decisoria. Ha visto con claridad toda esta cuestión Marcelo Riquert, quien enfatiza que la interpretación que se propone “…permite garantizar, en la etapa preliminar, el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, con la consecuente posibilidad de tutela de derechos que, de otro modo, podrían ser afectados de modo irreparable”.

La reforma de la ley 13.183 a los arts. 273 y 334 dispone que en caso de haber denegado el fiscal diligencias propuestas por las partes deberá notificar a ellas el cierre de la etapa preparatoria y estas podrán requerir dentro de los cinco días al fiscal de Cámara que revise la razonabilidad de la denegatoria, quien podrá disponer en el término de 48 horas, si fuere procedente, la producción total o parcial de las diligencias propuestas.

Si bien la reforma avanza en el control de lo obrado en la investigación penal preparatoria, lo que significa un avance frente a la interpretación que

hacían algunos juzgados de garantías al rehusar el control solicitado, debemos advertir que la norma es insuficiente y no despeja los problemas que se originan en la práctica. Ello es así porque cuando el fiscal deniega diligencias a la defensa, la decisión de proveer o no a dichas medidas queda a cargo del fiscal de Cámara y cómo es posible que la observancia de las reglas del debido proceso y la defensa en juicio le sean sustraídas al juez de garantías. Este magistrado, como su nombre lo indica, es el garante de tal cumplimiento. Y ello no debe ser entendido como desconocimiento al principio de que el Ministerio Público Fiscal “es el dueño y señor del proceso de instrucción”; únicamente se reclama un control jurisdiccional, necesario por cierto, al cierre de dicho proceso.

En principio rechazan esta interpretación Herbel y Granillo Fernández, aunque luego admiten que ante un juicio arbitrario o parcial del fiscal el juez peticione algunos elementos más de juicio para su decisión; resulta claro que no se avala la intromisión del juez de garantías en la investigación, lo cual desnaturalizaría el sistema, sino que proponemos un control efectivo en casos de actuaciones discrecionales del Ministerio Público, tal como se prevé en el derecho comparado citado más arriba. Por otra parte, los propios autores señalan al referirse a la actuación del particular damnificado que “…si el Ministerio Público actuara de un modo abusivo o no hiciera lugar a la toma de las medidas que le pidiera el particular damnificado y esta negativa originara una pérdida de prueba no subsanable en el plenario, este podría peticionar al juez de garantías alegando la violación de alguna garantía constitucional —indudablemente la de los arts. 17 y 18 de la Carta Magna nacional, pero pueden ser otras— puesto que ese es el magistrado establecido por la ley procesal para decidir sobre tales temas”. Si ello se predica respecto de un sujeto eventual del proceso, qué decir del imputado, que es quien resiste la persecución penal, y a quien, justamente, se le restringe indebidamente posibilidades materiales de defensa. Como se ve, la discrepancia es más aparente que real; se coincide en que el propio sistema tiene válvulas de seguridad para impedir la actuación arbitraria del órgano fiscal.

c) También le corresponde intervenir en todo aquello que tenga que ver con la constitución de las partes (art. 77, en cuanto prevé la intervención del particular damnificado y del actor civil).

d) Intervención personal en los anticipos de prueba (art. 274). Con relación a la intervención del juez en los actos definitivos e irreproductibles o en los anticipos probatorios, arts. 23, inc. 3º, y 274 y concs. del CPPBA corresponde puntualizar lo siguiente:

En la etapa preparatoria cabe distinguir dos tipos de actos, de investigación y de prueba. Los primeros son típicos de esta etapa; los segundos, por lo general, deben practicarse durante el debate oral.

El concepto de prueba como actividad procesal por la que se tiende a alcanzar el convencimiento psicológico del juzgador sobre la existencia o inexistencia de datos que han sido aportados al proceso, no es válida para las diligencias que se practican en la etapa preparatoria, ya que en ella se parte de que todavía no han sido aportados datos y los actos de investigación tienden a descubrirlos. Estos actos tienden, entre otras finalidades, a proporcionar los elementos necesarios para que puedan hacerse en el debate oral las afirmaciones de hecho que correspondan.

Estas diferencias sustanciales importan distinto tratamiento jurídico; los primeros son desformalizados, los segundos se recogen por acta, es decir mediante la forma actuada.

En este sistema no resulta aplicable la por siempre vigente jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires en cuanto sostenía que “las diligencias urgentes del sumario no requieren notificación al procesado” (SCBA, 14-1-211; 17-VII-522) ya que ello permitía conformar prueba a espaldas del imputado, evidencia que no podía confrontar y que luego entraba al debate por simple lectura, ocasionando daño irreparable a la defensa en juicio.

Interpretaciones como la criticada responden a la lógica del sistema inquisitivo, tal como decía en el siglo pasado Ortiz de Zúñiga, “...el plenario tiende básicamente a la ratificación del sumario, por ello no siempre es necesario practicar prueba en él, ya que el tribunal puede condenar en base a la prueba sumarial”.

Tales errores han trascendido a un sector minoritario de la doctrina. Así, Jiménez Asenjo pudo decir en su manual que “la sentencia de los tribunales se funda en toda la prueba, la sumarial y la del juicio oral y que deben privilegiarse las primeras —sumariales— porque son las que se recogen bajo los efectos de la emoción sufrida por el hecho, son las más sinceras...”. Para agregar posteriormente, “el sumario pasa al plenario con toda su eficacia demostrativa y le imprime carácter y vida. La función de este no es otra que ratificar o rectificar la instrucción. Es por lo tanto prueba, eficaz y trascendente que decide la tesis del proceso...”.

Por aquella época Quintano Ripollés decía que “siendo libre la valoración de las pruebas en el juicio oral, el tribunal puede formar convicción en base a las sumariales, incluso a las policiales y extrajudiciales...”.

A pesar de lo dicho, la mejor doctrina procesal española ha visto con claridad el problema y su solución. Así, Prieto Castro diferencia los actos de investigación de los de prueba, y Gómez Orbaneja con su acostumbrada claridad manifiesta: “En el sumario no hay prueba; en primer lugar porque en él no hay fijación de hechos que trascienda la resolución judicial que solo pretende lograr la apertura del juicio...”. Pero además, “...si en la instrucción puede prescindirse en buena parte de los principios de publicidad y contradicción, es justamente porque del sumario no pasa al juicio oral absolutamente nada como adquirido; ni siquiera, y muy especialmente en virtud de la separación tajante entre las funciones de instruir y conocer la causa y fallarla, pasa factor imponderable la prevención subjetiva del instructor...”.

El tribunal debe construir la premisa de hecho en la sentencia en función de la actividad probatoria producida en el debate oral. Sin perjuicio de ello, y con el fin de evitar que por imposibilidad de practicar un medio de prueba en el juicio oral, se pierdan para el proceso sus resultados, impidiendo el descubrimiento de la verdad procesal, es que excepcionalmente se permite la producción de prueba en la etapa preparatoria. Caso contrario el Estado debería renunciar a constatar un determinado hecho.

De allí la regulación de los actos definitivos e irreproductibles, o de los anticipos probatorios, los que deben observar el principio de contradicción.

Algunos pueden ser realizados por el fiscal resguardados bajo ciertas formas (pericias y reconocimientos), otros, testigos gravemente enfermos, o casos en que se haya amenazado al testigo —delincuencia organizada, art. 83, inc. 6º— podrán declarar en la etapa preparatoria, pero para introducir dicha

declaración en el debate e influir en la decisión, debe asegurarse la intervención de las partes.

De cualquier manera y ante la eventual irreproductibilidad de la diligencia durante el debate oral, adelantamos nuestra opinión, de que lo único que podría sacrificarse es la inmediación, jamás la contradicción.

Sobre este último aspecto téngase en cuenta la regla 29 del Proyecto de Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Procedimiento Penal conocidas bajo la denominación de “Reglas de Mallorca”:

1) “Todas las pruebas habrán de practicarse ante el tribunal sentenciador...”.

2) “Si la comprobación de un hecho se basa en la percepción de una persona, debe ser interrogada en el juicio oral. Este interrogatorio no puede ser reemplazado por la lectura de un documento o declaración anteriormente escrita. En este caso se podrá utilizar en el juicio oral las declaraciones prestadas con anterioridad, siempre que hubiesen tenido lugar con la intervención del defensor y se garantice a las otras partes la oportunidad de oponerse a las pruebas aportadas —principio de contradicción”, artículo que concuerda con lo expuesto precedentemente. Igualmente el art. 6.3 del Convenio de Roma de 1950 y en el art. 14.3 del Pacto de Nueva York de 1966, que conceden a todo acusado, como mínimo, entre otros, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra el imputado, y Superior Tribunal Español, Sala Penal, sentencia 141 del año 1992.

e) Debe criticarse que el codificador le haya encomendado al juez de garantías el control de la etapa intermedia o también llamada “crítica instructoria”. En efecto, el art. 337 permite que ante la negativa del imputado, solicitante del sobreseimiento, el juez pueda disponer la elevación de la causa a juicio. Ferrajoli señala con todo acierto que la decisión de remitir o no la causa a juicio debe quedar en poder del Ministerio Público.

Encomendar el control sobre la acusación al juez que intervino en la etapa preparatoria afecta el principio de imparcialidad.

Debemos recordar que luego de la Revolución Francesa, más específicamente en 1791, se adoptó en Francia, a semejanza del derecho anglosajón, el jurado de acusación, formado por ocho jueces accidentales y presidido por un profesional, cuya misión era decidir acerca de la apertura del juicio. Luego, en una vuelta al sistema inquisitivo, se encomendó esta etapa a la Cámara de Consejo compuesta por el juez de instrucción y otros dos jueces profesionales; de allí en más su identificación con la etapa instructoria no pudo evitarse, si se tiene en cuenta que el voto favorable del juez instructor decidía la apertura del juicio. Se ha perdido la oportunidad de regular esta fase prescindiendo de la influencia del juez que interviene en la etapa preparatoria.

De cualquier modo se asegura la revisión de la decisión por la Cámara de Apelaciones y Garantías la que no puede, a diferencia de otros ordenamientos procesales, modificar el contenido de la acusación.

El nuevo proceso penal italiano diseña toda una fase destinada a controlar la apertura del juicio, la que asigna a un tribunal distinto del juez de la investigación preliminar, y del que intervendrá en el juicio oral, es el juez de la audiencia preliminar.

Por su parte, la OPP alemana autoriza al órgano que intervendrá en la realización de la audiencia oral el control sobre el procedimiento de apertura, pero se integra sin la presencia de escabinos.

f) El juez de garantías, como su propio nombre lo indica, debe vigilar y controlar la actividad de la policía y del Ministerio Público, en suma ha sido colocado en esta etapa para asegurar al imputado el respeto por los derechos fundamentales y para que la investigación se desarrolle de acuerdo con pautas objetivas.

En esta fase el juez no puede intervenir de oficio —ne procedat iudex ex officio—, su actuación debe ser requerida por el fiscal o por el particular damnificado, cuando se trata de restringir derechos del imputado —art. 146— (allanamiento domiciliario, requisa, interceptación telefónica, detención, prisión preventiva —sobre esta última se ha resuelto recientemente en España que su adopción de oficio infringe el art. 24.2 de la Constitución Española, pero si se adopta a instancia de las partes acusadoras y mediante la instauración de una audiencia previa, el juez conserva su imparcialidad—). No obstante, como su misión es controlar que no se desborde el marco legal durante el desarrollo de la investigación, recuérdese que rige el principio de legalidad procesal, podría actuar de oficio para hacer cesar alguna restricción ilegítima dispuesta sobre la persona del imputado. Ello será excepcional, en razón de que los actos que afecten derechos fundamentales del imputado necesitan de su autorización.

Si volvemos sobre el tópico anterior, téngase presente que el Código obliga al personal policial interviniente, y también al Ministerio Público Fiscal, a recoger prueba que permita disponer el sobreseimiento (art. 293) y castiga como falta grave del fiscal, el ocultamiento de prueba a la defensa (art. 338), todo lo cual permite asegurar que la investigación debe adecuarse a criterios objetivos, con observancia del principio de legalidad procesal, lealtad y buena fe, como ya se dijo.

La actuación del juez en este período, se reitera, no puede reducirse a legitimar las medidas dispuestas por la policía o el Ministerio Público, razón por la cual podría acordar de oficio medidas alternativas a la prisión preventiva. Ejemplo de esto último podrían ser las dispuestas por el art. 209 del CPP para Iberoamérica en cuanto prevén: arresto domiciliario, obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona, obligación de presentarse periódicamente ante el tribunal, prohibición de salir de una región geográfica determinada, prohibición de concurrir a determinadas reuniones, o visitar determinados lugares, prohibición de comunicarse con determinadas personas, y la clásica caución real; también la externación del establecimiento carcelario sujeto a controles electrónicos o computarizados, supuesto contemplado en el art. 159 del Código bonaerense.

De cualquier modo, lo que se decida en esta instancia podrá reeditarse en la audiencia preliminar o en el mismo debate oral ya que sobre cuestiones en la que está interesado el orden público, no rige el principio de preclusión.

Es sumamente importante que se entienda que la producción de prueba en esta fase es excepcional. Y que si así ocurriera, deben anticiparse las condiciones del juicio, a excepción —claro está— de su recepción oral, ya que necesariamente deberán recogerse mediante la forma actuada para asegurar su posterior ingreso al debate por lectura (art. 366).

De lo antes dicho se desprende que en la actividad probatoria se requiere la presencia obligatoria del juez, el cumplimiento de las formas procesales correspondientes a los actos definitivos e irreproductibles, y la escrupulosa observancia del principio de contradicción, asegurado mediante citación previa. Ello permitirá que la testimonial prestada por una persona gravemente enferma, que luego fallece, o domiciliada en otra provincia, que no comparece al juicio, pueda introducirse por lectura. Obrar en sentido contrario implicaría una vuelta al sistema inquisitivo.

g) La ley 13.183 le ha asignado al juez de garantías su intervención en el procedimiento en caso de flagrancia.

Tanto en el derecho comparado como en el argentino existen procedimientos de urgencia o monitorios para la averiguación e investigación de hechos leves (citación directa). Esto es delitos de fácil investigación, de prueba sencilla. Aquí, por el contrario, corresponde al juez de garantías la intervención en caso de flagrancia respecto de delitos dolosos reprimidos con una pena que no exceda de quince años de prisión o reclusión. Procedimiento que también se extiende a la cuasiflagrancia cuando alguien es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público y flagrancia presunta, si se perciben huellas que permitan inferir la participación en un delito de quien resulta perseguido, al considerárselo sospechoso. La declaración de flagrancia queda en poder del fiscal a partir de la sanción de la ley 13.943 (art. 284 ter).

Constituye obligación del juez de garantías en estos supuestos convertir la aprehensión en detención cuando correspondiere y le fuere solicitado por el agente fiscal. También cuando vencido el plazo de la investigación, cuyo máximo es de veinte días prorrogables (art. 284 quáter según texto ley 13.260), y el imputado no solicitare la suspensión del procedimiento a prueba ni el juicio abreviado, y luego de formulada la requisitoria de elevación a juicio el dictado de la prisión preventiva. Esto último si el imputado se encuentra detenido.

Llama poderosamente la atención que este procedimiento de urgencia, con términos muy breves, se aplique a delitos reprimidos con pena de hasta quince años de prisión y reclusión. Ello es así porque la brevedad de la investigación conspira contra la observancia de las garantías del imputado. Téngase presente que en la investigación penal preparatoria no existe auto de procesamiento que contribuye a estabilizar la imputación y que la eventual denegatoria de diligencias de pruebas a la defensa únicamente puede ser revisada por el fiscal de Cámara, sustrayéndosele al juez de garantías el control de las reglas del debido proceso y la defensa en juicio, que en supuestos como el comentado debería ser mucho más estricto. Advertimos sin embargo una clara ventaja respecto de otros sistemas (italiano) como sin duda lo es la no supresión de la etapa intermedia o crítica instructoria. Obsérvese que el art. 284 sexies ordena que el requerimiento de elevación a juicio o el dictado de prisión preventiva cumpla con los requisitos de los arts. 334 y ss., 157 y 158 del CPPBA, lo que indica claramente que el imputado puede oponerse a las conclusiones del Ministerio Público instando el sobreseimiento, el cambio de calif icación o deduciendo las excepciones que correspondan (art. 336, ibídem).

En el derecho italiano Cordero se pronuncia en contra de este tipo de procesos que pretenden ser “psicodramas con fines catárticos; el aparato celebra, en este caso, una justicia fulminante, cuya infalibilidad la experimenta el reo, mientras el ofendido y el público se complacen de ello”.

Una innovación importante de la reforma es que le acuerda al juez de garantías la resolución sobre el pedido de suspensión del juicio a prueba (art. 404) y mediando conformidad entre el fiscal y la defensa el sometimiento a juicio abreviado y el pronunciamiento sobre él (arts. 395 y ss., CPPBA). Ello es aplicable también al juicio directísimo cuando no existen puntos litigiosos respecto de los cuales corresponda celebrar el debate (art. 403 bis, CPPBA).

10. La participación del imputado y de la defensa

El Código examinado rescata al debate oral como la fase más importante del sistema de enjuiciamiento, allí se habrá de producir la prueba que fundamente la absolución o la condena. Permite igualmente anticipar prueba en la etapa preparatoria, de lo que surge el insuprimible derecho de la defensa a controlar dicha actividad.

De ello no cabe deducir que la defensa pasivamente debe esperar la conclusión de la investigación para hacer valer en la audiencia oral sus derechos. Salvo en el caso de secreto de la pesquisa, en lo cual también el Código asegura el control cuando se trata de actos definitivos e irrepetibles, la defensa debe interiorizarse de las medidas recogidas por el fiscal para poder enervarlas a través del ofrecimiento de diligencias pertinentes o para preparar adecuadamente el caso que pondrá a conocimiento del juez o tribunal. Ello obviamente con las limitaciones naturales que supone llevar adelante una pesquisa, que no puede ser pública ni tampoco contradictoria.

Sin lugar a dudas el sistema de audiencias orales establecidos por el legislador garantiza que las decisiones fundamentales que pueden incidir sobre la libertad del imputado, sean tomadas en una audiencia pública por un juez imparcial, luego de que las partes en igualdad de condiciones hagan valer sus derechos.

También le reconoce al imputado el derecho a entrevistarse con su abogado de confianza previo a la recepción de su declaración; si no se le informa sobre este derecho, la declaración, en nuestro concepto, es nula; aun cuando el Código señale que el “interrogatorio no podrá ser tomado en consideración”; ello es así porque nadie está obligado a suministrar prueba en su contra si no se le ha explicado la trascendencia del acto; el art. 18 de la C.N. impide aprovechar de una confesión en estas circunstancias. Y poco importa que el imputado se encuentre o no detenido. La consecuencia es la misma (art. 60, incs. 1º y 2º). Constituye obligación del Ministerio Público garantizar la observancia de este derecho (art. 66, párr. 1º, ley 12.061).

Últimamente se ha sostenido, no sin razón, que a pesar de la estricta regulación en los distintos ordenamientos procesales de todo lo concerniente al modo de recibir la declaración del imputado, se viola igualmente el derecho a la defensa en juicio. A pesar de que el imputado no puede ser sometido a preguntas capciosas o sugestivas, o que debe suspenderse el acto si se advierten signos de cansancio, y que en definitiva no está obligado a declarar contra sí mismo, no resulta suficiente poner en su conocimiento los elementos colectados en su contra en el momento inmediatamente anterior a la declaración. La información así lograda es insuficiente. Entiende Malarino que “no solo su contenido es ínfimo, realizado a grandes rasgos, sino que además no permite un estudio detenido de la información así recibida (falta tiempo de procesar la información), pues según el art. 298 —se refiere al Código nacional

— esta comunicación de la imputación se produce inmediatamente antes de que el imputado comience su exposición y luego de terminado el interrogatorio de identificación. El derecho a la entrevista previa del imputado con su defensor (art. 197, párr. I, CPPN), al producirse antes de esta comunicación (arts. 197, 295 y 296), queda, asimismo, vaciado de contenido; convertido en un acto formal en el cual el defensor puede instruir al imputado sobre la importancia procesal del acto, mas no asesorarlo en su concreto actuar”. Entendemos que las reflexiones precedentes se ajustan a lo que de ordinario acontece en la práctica tribunalicia.

En realidad el Código comentado ha plasmado en la letra de la ley la garantía consagrada en el art. 8.2, literal d) de la CADH en cuanto garantiza la libre y privada comunicación entre defensor e imputado.

En el ámbito latinoamericano debe decirse que la incomunicación en verdad estaba orientada a impedir la asistencia técnica del imputado; se entendía que en alguna medida la entrevista previa a la declaración indagatoria podría frustrar los fines de la investigación. Tal concepción, errónea por cierto, ya no puede mantenerse. Como dice Cafferata Nores, si el imputado no tiene ningún deber de colaborar con la investigación, no puede prohibírsele que el defensor lo ilustre sobre tal circunstancia, determinando con su consejo que aquel no declare o, si opta por hacerlo, que no confiese su participación en el delito.

Por su parte, la Constitución de la provincia de Córdoba de 1987 edicta que la declaración prestada en ausencia del defensor “carece de todo valor probatorio”. Si el imputado se niega a declarar, dice Lino Palacio, la ausencia de gravamen obsta su invalidación. Argumentación que coincide con nuestro parecer en tan delicada cuestión.

Hasta no hace mucho tiempo era un concepto incontrovertido que la facultad de producir pruebas durante la investigación penal preparatoria, correspondía en un sistema acusatorio, al titular de la acción penal o al juez si se trataba de anticipos probatorios (así arts. 93 y 119 del CPPCABA, 267 y 274 del CPPBA).

Se entendía que reconocerle a la defensa la posibilidad de producir pruebas, podría generar situaciones de abuso por parte de los defensores.

Sin embargo, una nueva visión del principio de igualdad de armas denuncia como insuficiente el derecho que se le reconoce a la defensa de controlar y valorar aquella prueba que es de cargo y la facultad de probar los hechos que se invocan para excluir o atenuar la reacción penal, pero siempre solicitando su producción al juez (art. 199, Código Nacional) o al fiscal (art. 273, CPPBA).

Advierte Ferrajoli que “la defensa debe estar dotada de la misma dignidad y tener los mismos poderes de investigación que el Ministerio Público. Esta equiparación solo es posible si junto con el defensor de confianza se instituye un defensor público, esto es, un magistrado a desempeñar el Ministerio Público de la defensa, antagonista y paralelo al Ministerio Público de la acusación” (Derecho y razón, pp. 583 y 584).

Preocupado por la desigualdad de posiciones que asume el fiscal a cargo de la pesquisa y la defensa, Vélez Mariconde admite que “el Ministerio Público o la Policía Judicial actúen reservadamente en procura de las probanzas que servirán de base a la acusación, con tal que estos elementos no ingresen después al juicio para dar fundamento a la sentencia, del mismo modo que el imputado o su defensor pueden realizar una investigación privada a fin de

preparar la defensa (visitar lugares, examinar efectos, individualizar a las personas que conozcan los hechos o las circunstancias que les interese demostrar, y aun interrogarlas)” (Derecho procesal penal, t. I, p. 405).

Denuncia esta hipocresía —plena igualdad— Cafferata Nores, quien exige en procura de una igualdad real que se pongan al servicio de la actividad de la defensa la mayor cantidad posible de recursos y medios. Que el hecho de que el defensor no pueda ordenar por sí actividades estatales de investigación o requerir información con fuerza vinculante, salvo supuestos excepcionales previstos en las leyes que regulan el ejercicio de la abogacía, es un enorme impedimento para la plena igualdad; y con ironía enfatiza en la gran diferencia que existe entre mandar y pedir en orden a la actividad procesal durante la etapa investigativa (Proceso penal y derechos humanos, pp. 124/125).

Resulta claro que la facultad que tiene el fiscal en un sistema acusatorio adversarial de llevar adelante la pesquisa para acreditar su teoría del caso, impone por su propia lógica, producir determinados medios probatorios y al mismo tiempo descartar otros. En tal sentido el fiscal trabaja para probar la acusación, su teoría del caso. Por ello debería permitirse que el defensor trabaje con su propia lógica, desvirtuando elementos probatorios, aclarando algunos aspectos de los ya incorporados, produciendo sus propios medios con los que intentará refutar la acusación, para lo cual debería tener una policía de investigación a su disposición como reclama Zaffaroni (“Las ideas básicas en relación a la defensa pública”, p. 19).

El Manual de Defensoría Penal Pública para América latina y el Caribe del año 2006 redactado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el Centro de Estudios de Justicia para las Américas (CEJA) reconoce que el trabajo de la defensa en el sistema inquisitivo descansa por entero en la investigación del juez. Y si bien la investigación de la fiscalía es más intensa y profunda que la de la defensa, esta última debe disponer, en un sistema acusatorio, de las destrezas para recopilar su propia información del caso, si es que quiere tener elementos suficientes para desvirtuar la hipótesis que la fiscalía le presentará al tribunal.

Por supuesto que en no todos los casos será necesario que la defensa encare una investigación propia, pero siempre que ello sea posible y necesario debe poder realizar todas aquellas medidas que le permitan obtener información útil a su teoría del caso.

El art. 22 de la Ley 12.061 de Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires estipula respecto de la defensa penal que se “investigará de manera independiente, recolectando elementos de convicción para la defensa”, y mucho más garantizadora, la Ley Orgánica 4920 del Ministerio de Pobres, Menores e Incapaces de la Provincia de Chubut en cuanto autoriza a los defensores penales a citar personas a su despacho cuando sea necesario para el desempeño de su ministerio (art. 20, inc. 8º), a requerir la colaboración de la policía a los fines del cumplimiento de sus funciones (art. 20, inc. 11), contando para ello con una oficina de asistencia técnica a los defensores y asesores que incluye el Área de Consultores Técnicos que dan apoyo a los magistrados.

Por lo tanto no existiría impedimento alguno para que el defensor tenga un legajo o carpeta donde deje constancia de las averiguaciones que está realizando vinculadas a su teoría del caso.

El legajo de la defensa deberá contener todas aquellas actuaciones que integren el legajo fiscal, sean o no desformalizadas, los adelantos probatorios y las constancias de sus propias averiguaciones.

En tal sentido con el a fin de que la defensa pueda elaborar su teoría del caso, es necesario que los testimonios recibidos informalmente por el fiscal queden debidamente registrados, aun cuando lo sean a través de notas o resúmenes, pero en cualquier caso, deben permitir que la defensa compreda qué caso se está elaborando en su contra (Guariglia, Fabrizio: “Rompiendo paradigmas: la investigación penal preparatoria en el Código Procesal Penal de la Provincia de Chubut”, p. 321).

Tanto Mancini como Vélez Mariconde reconocen ciertas facultades al defensor para probar la inocencia de su defendido, buscar rastros o pruebas que lo desincriminen, inspeccionar el lugar del hecho, buscar testigos de descargo, pero ambos no llegan a reconocerle al defensor el derecho de interrogar privadamente a los testigos, ya que “la palestra para desarrollar dicha actividad es el juicio” (Vélez Mariconde, pp. 409/410).

Ahora bien, si como venimos diciendo, en un proceso adversarial la prueba se produce en el juicio, ¿cuál sería el inconveniente de que el defensor interrogue al testigo privadamente, dejando una constancia documentada del acto?

Si de lo que se trata es de garantizar la igualdad de armas no parece acertado que el fiscal disponga de amplísimas facultades para preparar su acusación y el defensor deba limitarse a controlar pasivamente cómo se ignoran muchos aspectos útiles para la elaboración de su teoría del caso. Resulta aconsejable que la defensa incorpore en su legajo evidencias no producidas por el fiscal, informes, pericias, vistas fotográficas del lugar donde ocurrieron los hechos, resúmenes de información recabada a testigos, de lo que dejará constancia, sin que nos parezca pertinente que convoque a víctimas o testigos que tienen un estatus especial (menores), pero garantizando la espontaneidad de la información para lo cual se levantará un acta o se filmará o grabará la declaración. No cabe duda de que ello permitiría equiparar la notable desigualdad en que se encuentran las partes en la etapa inical, permitiendo que el defensor trabaje en su teoría del caso o en salidas alternativas con mayor poder de información, superando la situación actual en la que la defensa, por ausencia de regulación legal y prejuicios, se limita a desempeñar un rol pasivo que muchas veces le genera perjuicios imposibles de remontar en el debate oral.

En esa dirección cabe señalar que con el fin de hacer efectivos los derechos reconocidos en el art. 14, inc. 3º, letra “e” del PIDCyP y 8º, numeral 2 de la CADH que garantizan a los imputados el derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la comparecencia de los testigos de descargo… y a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y obtener la comparecencia de testigos o peritos o de cualquier persona que pueda arrojar luz sobre los hechos, la defensa tiene la más amplia libertad de criterio para confeccionar una carpeta de investigación que le permita averiguar todas aquellas circunstancias que puedan resultarle de utilidad para la elaboración de su teoría del caso.

La precitada carpeta constituye una investigación paralela a la realizada por el fiscal, para lo cual acopiará toda información relevante: actas judiciales,

copias de solicitudes a fiscalía o tribunales, resoluciones, fallos, recursos, registros de audiencias en audio o videos y toda otra información pertinente.

La investigación de la defensa tiene como única finalidad recopilar todos los antecedentes que puedan beneficiar al imputado; si en el cumplimiento de dicho cometido obtuviera evidencia que lo perjudica, el derecho al silencio del imputado y el deber de confidencialidad la obligan a descartarla. Nadie puede obligarla a mostrar dicha evidencia, a actuar en contra de los intereses que le fueron confiados.

Por sus propias características esta carpeta es autónoma y excluyente de la que lleva el fiscal, secreta para las demás partes del proceso, no existe obligación de registro oficial de todos los actos ya que en definitiva esta carpeta es disponible, en el sentido de que no será necesaria en algunos casos.

Para confeccionar la carpeta, la defensa cuenta con recursos limitados, en algunas jurisdicciones tienen peritos psiquiatras o psicólogos, pero no mucho más. Carecen de investigadores, asistentes sociales y especialistas en diversas áreas, por lo cual la defensa termina autofinanciándose. No obstante lo expuesto, constituye un gran paso adelante.

No debemos perder de vista que en la Exposición de Motivos de la nueva ley procesal se señala que se ha estructurado el juicio como un proceso de partes; ello resulta difícil de lograr cuando una parte es el Ministerio Público, el que dispone de la fuerza pública y de una poderosa organización para investigar los distintos delitos que llegan a su conocimiento. A tal fin se le ha encomendado la investigación y conferido muchas facultades para que pueda conducirla con éxito, razón por la cual debe revalorizarse la persona del imputado y sus derechos. Cierto es que en un proceso de partes, y miremos al derecho privado, no existe tamaña diferencia sobre las atribuciones que se le confieren a ambos contendientes, sin embargo creemos que las nuevas regulaciones del proceso adversarial y de la justicia restaurativa son los que deben guiar la intervención de las partes en el proceso. El juez instructor fue, pero ya no es; se ha terminado en la provincia de Buenos Aires un largo ciclo, aquel que Rivarola bautizó como el único despotismo permitido en el país; un juez que colectaba la prueba y que luego la valoraba en la decisión final. Ya no, esta tarea le corresponde al fiscal, y cuando afecte ilegítimamente los derechos del imputado, habrá un juez imparcial presto a restaurar la lesión, sin que esto produzca la muerte del investigador, pues ambas funciones han sido desdobladas; de allí el acierto de su regulación.

Se reitera entonces que deben interpretarse las nuevas disposiciones legales tratando de asegurar el principio de igualdad de armas, negándole valor probatorio a los actos de investigación, reconociéndole al imputado iguales oportunidades que a la acusación, “Chancengleichheit”, con el fin de asegurar el equilibrio entre ambas, y para que el proceso sea un juego limpio, fair trial, superando de esta manera una igualdad absoluta entre las partes, “Waffengleichheit”, que en los hechos no se dará.

El sistema en la provincia de Buenos Aires se debate en el duelo de prácticas, todavía no ha logrado desplazar algunas rutinas inquisitivas. El fiscal como gestor de la conflictividad debe investigar el delito y buscar alternativas de pacificación que satisfagan el interés de la parte ofendida. Todo ello en un marco de desformalización, recuperando la centralidad del juicio a través de la realización de audiencias orales que posibiliten la solución del conflicto que subyace debajo de la infracción a la ley. Solo en casos graves la correcta

actuación de la ley como fin perseguido por el modelo infraccional debe tener acogida; esto es, cabe priorizar todas las técnicas que permitan relocalizar el conflicto penal con políticas de intervención diferentes de la punitiva. Debe ampliarse el espacio para la conciliación, mediación, avenimiento, archivo condicionado, suspensión del procedimiento a prueba y sobre todo, a partir de las últimas reformas del Código Penal y Procesal Penal nacional, los supuestos de conversión de la acción penal pública en privada que, como con claridad nos ha hecho ver Alberto Binder, no se trata de la privatización de un conflicto sino de reconocer que la capacidad de gestión del ofendido permite obtener mejores resultados que con la persecución estatal.

II. EL OFENDIDO Y EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA EN LOS ORDENAMIENTOS PROCESALES LOCALES. CUESTIÓN DE

POLÍTICA CRIMINAL LOCAL O FACULTAD AUTORIZADA POR EL CÓDIGO PENAL

1. Introducción

Ante las recientes reformas de los ordenamientos procesales penales locales que autorizan al particular ofendido a ejercer la acción penal en forma autónoma, se han formulado críticas muy duras sosteniendo que se han exorbitado las facultades provinciales toda vez que se trata de una cuestión de derecho sustantivo que solo puede resolver el Congreso de la Nación.1 No compartimos esta postura, la que además admite otras interpretaciones, tal como veremos a continuación.

2.Un breve recorrido por la ley procesal penal bonaerense alcanzada por la crítica

El Código de Procedimiento Penal sancionado por la legislatura bonaerense sobre la base del proyecto presentado por el Diputado Tomás Jofré, promulgado el 15 de enero de 1915, suprime al querellante por delito de acción pública, tal como se lo había regulado en el Código “Obarrio”, vedándosele al particular ofendido la posibilidad de ejercer la acción penal pública, porque no es parte en el proceso penal según la terminante redacción dada al art. 82 de dicho cuerpo legal.

Señalaba el autor del Código que “el damnificado intervendrá en el juicio penal, pero solo con las facultades que el Código establece, para significar que no puede nunca salvar el límite de los actos expresamente enunciados. Por el interés personal o pecuniario que se atribuye al damnificado en el resultado del juicio criminal, la disposición lo autoriza a cooperar en cierta medida al éxito de las averiguaciones y aun a la ilustración del proceso; pero no le permite asumir el rol de una verdadera parte litigante. Tal cosa pondría en peligro la regularidad y brevedad del juicio y menoscabaría las atribuciones del Ministerio Público, único responsable del éxito de la acción deducida. El damnificado por el delito solo puede ejercitar las facultades que limitativamente se le acuerdan en este Código, porque interviene en el juicio de una manera excepcional”.2

Jofré se alzaba así en contra del Código de Procedimiento Penal de 1906 que establecía en la primera parte de su art. 201 “la persona damnificada y ofendida por un delito del cual nace la acción pública, podrá asumir el rol de parte querellante, y promover en tal carácter el juicio criminal”; como se verá, esta regulación está alineada con el Código de Procedimiento Penal nacional de Manuel Obarrio.

En puridad cuando se sanciona el Código Penal en 1921 la mayoría de la doctrina defendía el papel que el Código de Procedimiento Penal de Obarrio 1 Véase por todos MAIER, Julio B. J.: “Parece mentira”, RDPP, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2013,

fascículo 2, p. 303, y Derecho procesal penal, vol. II, Sujetos procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 615.

2 JOFRÉ, Tomás: El nuevo Código de Procedimiento Penal, Lajouane, Buenos Aires, 1915, pp. 144/145.

para Capital Federal y territorios nacionales le asignaba a la víctima en cuanto la autorizaba a ejercer la acción penal y permitía el pase de la causa a plenario con la acusación de la querella.

Expresaba Manuel Obarrio en la Exposición de Motivos del proyecto de Código de Procedimiento Penal para la Nación, luego ley 2372: “La acusación no queda centrada exclusivamente en el Ministerio Público, sino que también compete al querellante, debiendo pasar la causa al plenario aun en el caso que el procurador fiscal reclamare el sobreseimiento del imputado”.3

En esa dirección Eusebio Gómez destacaba que los términos en que está redactado el art. 71 del C.P. no autorizan a sostener, en la acción pública, que se haya querido proscribir el ejercicio simultáneo del derecho de querella, como alguna vez se ha pretendido. Si la supresión de ese derecho, decía Gómez, hubiese estado en la mente del legislador, se habría sancionado en términos expresos, y, sobre todo “se habría motivado de manera suficiente. Así lo exigía una reforma tan fundamental”.4 Agregaba Eusebio Gómez que si el legislador hubiese querido impedir el ejercicio de la acción penal por la querella habría considerado a la denuncia suficiente instancia privada sin acordarles el derecho de formular acusación, como surge del art. 72, inc. 2º del C.P. Pero Jofré, como ya vimos pensaba lo contrario, que el art. 71 del C.P. había suprimido el derecho de querellar a la víctima. De la misma opinión era Rodolfo Rivarola. Ambos sostenían que la acción penal la debía iniciar el juez, aunque luego debía continuarla el fiscal.5

La opinión de Jofré limitó la actividad del particular damnificado en el Código de Procedimiento Penal bonaerense a gestionar pruebas para un futuro reclamo resarcitorio, mientras que en la Capital Federal con la sola acusación de la querella, la causa penal debía pasar al período de plenario. En tal sentido el pedido de sobreseimiento del Ministerio Público era irrelevante si el juez instructor coincidía con la querella (art. 460). Pero la Cámara Federal de La Plata seguía la opinión del maestro Jofré.

Justamente una decisión de la Cámara Federal platense fue la que generó un obiter dictum por parte de la Corte nacional que cabe tener en cuenta en esta materia por su valor interpretativo. Nos referimos al caso “Maresca” fallado por la Corte en el año 1925. Si bien la Corte desestima el recurso y no pone en la misma línea los derechos del pretenso querellante con los del acusado —en ese momento la Corte no abría el recurso por cuestiones procesales— lo cierto es que, obiter dictum precisó, en primer lugar, que las formas sustanciales del juicio: acusación, defensa, prueba y sentencia no implican pronunciarse sobre las formas de la primera (acusación) y si debe concurrir con la acusación particular la del Ministerio Público. Que la garantía del art. 18 de la C.N. solo requiere la existencia de una acusación respecto del procesado sin atender al carácter público o particular de quien la formule o la 3 Véase ED, 137-103 y LL, 1990-A. También ODERIGO, Mario: Derecho procesal penal, Depalma,

Buenos Aires, 1975, pp. 202 y 230.

4 GÓMEZ, Eusebio: Tratado de derecho penal, t. I, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, p. 669.

5 JOFRÉ, Tomás: Manual de procedimiento civil y penal, t. II, 5ª ed., La Ley, Buenos Aires, 1941, pp. 43/44, y RIVAROLA, Rodolfo: La justicia en lo criminal, organización y procedimiento, Lajouane, Buenos Aires, 1899, pp. 228 y ss.

prosiga, fórmula reiterada por la Corte al resolver el caso “Santillán” en el año 1998 que tantas repercusiones originara.6

Prosigue la Corte respecto de la interpretación que la Cámara Federal de La Plata, había hecho del art. 71 del C.P., diciendo lo siguiente:

“…no puede sostenerse que la interpretación dada por la Cámara Federal al art. 71 del C.P., sea contraria al art. 67, inc. 11 de la Constitución en cuanto por ella se invade el campo de las leyes de procedimientos reservadas expresamente a los gobiernos locales, porque, tanto el Código de Procedimientos Criminales que gobierna la sustanciación de los juicios ante la justicia federal, como el Código Penal, han sido sancionados por el Congreso de la Nación. El conflicto de orden constitucional entre la legislación de forma y fondo, entre la ley sustantiva y adjetiva, entre una ley nacional y otra de carácter local, no ha podido pues surgir en el caso particular de estos autos”7.

La lectura de este fallo permite afirmar que para la Corte de la Nación el derecho del querellante de formular su acusación particular no encontraba objeciones de tipo constitucional. No se invadían facultades procesales locales ni implicaba un alzamiento al art. 71 del C.P. Por ello es que la Cámara Criminal y Correccional de Capital Federal en la causa “Del Carril, Roberto” del 3 de setiembre de 1935 resolvió que “siendo de acción pública el delito de defraudación, la querella ejercida en tales casos por el particular damnificado, no es una acción privada, no siendo aplicable por lo tanto la disposición del art. 174 del CPP… Y que abierto el plenario por la acusación ejercida por la parte directamente ofendida, el juicio no puede terminar sino con la sentencia definitiva que absuelva o condene al acusado —arts. 490, 494, 496 y 497, CPP—” (jueces Pessagno - Ramos Mejía y Díaz). Como se observa la decisión de la Corte Nacional y la Cámara Criminal y Correccional de Capital Federal eran contrarias a la interpretación de Jofré y no advertían ninguna “infracción al art. 71 del C.P.” al reconocerle en el ordenamiento procesal nacional autonomía de gestión procesal al querellante particular. Esta interpretación fue aceptada por Oderigo como se vio y le permitió decir a Rafael Bielsa que “siendo esta una cuestión directamente vinculada a los derechos y garantías personales que tienen su protección en la Constitución Nacional ante el Poder Judicial, los lesionados no pueden ser privados de ellas atribuyendo exclusivamente al Ministerio Público el derecho de acusar, pues esto implicaría cercenar una garantía sin motivo jurídico ni político que lo justifique”.8

A tal punto la acusación particular habilitaba el dictado de la sentencia de mérito que ni el apartamiento posterior del querellante impedía su dictado,9 aun con su muerte se imponía la pena, como lo recordaba Francisco D’Albora.10

Podemos decir entonces que desde 1889 hasta 1992 que entró en vigencia la ley procesal 23.984 el querellante particular, en solitario, podía requerir la apertura del plenario cuando el juez instructor no estaba de acuerdo con el

6 Fallos, 321:2021.

7 Fallos, 143:8 (1925).

8 BIELSA, Rafael: Estudios de derecho público, t. II, Buenos Aires, 1950, pp. 293 y ss.

9 CCrim. y Correc., Fallos, IV, 539; JA, 57-837, y LL, 6-26.

10 “Apostillas sobre el recurso extraordinario en el proceso penal”, LL, 1987-C, 786.

sobreseimiento peticionado por el agente fiscal. La Corte nacional nunca dijo que esta facultad fuera inconstitucional y en general, como vimos, fue defendida por la doctrina. Nada se dijo acerca de que era un tercero adherente no legitimado para el ejercicio de la acción, aun cuando tiene interés en el pleito porque el resultado puede afectarlo. Más aún, ¿qué ocurre hoy cuando el querellante recurre en casación una absolución por motivos sustanciales? Si el Tribunal de Casación revoca la absolución y condena, ¿qué vamos a decir, que la pena que se le impone no es oficial…? Y esto ocurría durante la vigencia del Código Obarrio, aun cuando la Corte entendiera que era una excepción, que únicamente procedía en casos que revistieran un interés institucional en el que está comprometido el orden público,11 lo cierto es que se revocaban sentencias absolutorias con fundamento en los recursos del querellante y se ordenaba el dictado de una sentencia condenatoria en los que se imponía una penal oficial y esto se hacía ante sentencias absolutorias consentidas por el fiscal y recurridas por un querellante que fallecía durante la tramitación del recurso.

Volvamos a la ley procesal bonaerense. La ley 13.943 de reformas al Código de Procedimiento Penal en sintonía con las últimas modificaciones producidas en los códigos de procedimiento penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 2303, arts. 207, 244 y concs.), Chubut (ley provincial 3155, arts. 37, 38, 298, 329 a 345) y Santa Fe (ley 12.734, arts. 16, 97, inc. 7º, 287, 329 y concs.) le han reconocido al particular damnificado la facultad de formular acusación y abrir autónomamente el juicio. En el caso del Código bonaerense cuando el Ministerio Público en sus dos jerarquías peticiona el sobreseimiento (art. 334 bis) y en el debate oral puede alegar y sostener la acusación si el fiscal del juicio la desiste (art. 368, in fine). No aceptó el legislador bonaerense que se pueda arribar al juicio oral con dos acusaciones. En realidad no le ha permitido al particular damnificado gestionar con autonomía del Ministerio Público Fiscal su preparación del caso. Esta regulación nos hace pensar que el legislador bonaerense reguló durante esta etapa la intervención del particular damnificado como un litisconsorcio activo rígido, ya que si bien existe una comunidad de intereses, su gestión queda a cargo del fiscal.

Con otras palabras el Código bonaerense ha mandado al juicio oral a un particular damnificado extremadamente debilitado, para asignarle un rol preponderante si el fiscal del juicio abandona la acusación, regulación muy pobre frente a lo que venimos sosteniendo.

Entendemos que el derecho a la tutela judicial debe garantizarle al ofendido la posibilidad de presentar su acusación, con autonomía del Ministerio Público, aun cuando corresponda para asegurar el derecho del imputado a una acusación única, cierta y completa, la unificación si presentan objetos diferentes.

La ley 13.183 incorporó, además, criterios especiales de archivo (art. 56 bis, CPPBA) que permiten paralizar el ejercicio de la acción penal y su posterior extinción si el imputado repara el daño ocasionado por el delito; con influencia en la ley de agilización de la jurisdicción penal alemana de enero de 1993 prevé esta suerte de sanción informal como respuesta estatal frente a la comisión del delito. Una suerte de compensación socialmente constructiva de la culpabilidad,

11 CSJN, “Tocolescu”. Fallos, 260:114.

al entenderse que la reparación del daño implica el reconocimiento de la vigencia de la norma y un acto contrario posterior a su quebrantamiento, en defensa del orden jurídico. Esta visión que comparto se funda en que el derecho criminal es único y se conforma con el penal y el procesal penal, tesis seguida en Alemania por Christian Jäger y en Argentina por Binder.

Para aclarar el pensamiento de Jäger, sostiene este autor que el proceso no persigue un fin en sí mismo, que está al servicio del derecho penal material. Ello en virtud de que la meta del proceso penal es también la obtención de una decisión materialmente correcta. En vista de esto solo difícilmente puede sostenerse el dogma de la separación del principio de determinación material y procesal ya que la punibilidad está coconstituida con el derecho procesal. Así visto, la punibilidad de un homicidio agravado resulta, por ejemplo, no solo de la comisión típica, antijurídica y culpable del hecho, sino de la prueba de esa comisión conforme al derecho formal. El derecho procesal penal es determinante de la punición; ello se ve con claridad en la instancia de parte que exhibe una condición fundante de la punición, no solo procesal, sino también material.

Igualmente ocurre si se tomamos en cuenta que el derecho penal y el procesal penal están destinados a la protección de bienes jurídicos, y desde Goldschmidt sabemos que los actos procesales no tienen valor autónomo sino en cuanto facilitan la transición al dictado de una sentencia justa. Así el derecho procesal penal con la promoción de la acción se construye como derecho criminal.12 Esto también lo había visto Carrara, la existencia de un solo derecho criminal, lo que evita que se pierda en el ritualismo, en el trámite y se desentienda de las condiciones del litigio como bien afirma Alberto Binder.

La CSJN ha ido fortaleciendo los derechos del ofendido y su intervención en el ejercicio de la acción penal. Así al tomar en consideración el dictamen del procurador general Lescano emitido en la causa “Cincotta” (Fallos, 262: 144. 1965), al expresar entre otros conceptos que “debería mirarse la sanción penal como un modo necesario de restauración del derecho desconocido por el delito, de manera que negar al damnificado la posibilidad de actuar como querellante era privarlo llanamente de la defensa en juicio”, equiparó también la actividad del querellante en los delitos de acción privada respecto de los delitos de acción pública cuando dicha intervención ha sido acordada por el legislador.

En esa dirección la CIDH al resolver el caso “Velásquez Rodríguez”, el 29/7/1988 le reconoce a la víctima el derecho a pedir una pena, como titular del bien jurídico ofendido por el delito. La Corte Interamericana vuelve a la concepción de Feuerbach, es decir, a la consideración del bien jurídico como la lesión de un derecho subjetivo, como la afectación que sufre el hombre de “carne y hueso” y no solo como la tutela de un valor ideal, que fue el argumento utilizado para la ampliación indiscriminada del poder estatal y para la confiscación de los derechos de la víctima. El derecho a la sanción penal por parte del ofendido, como expresión del derecho a la tutela judicial cuando otra respuesta no es posible, repara la humillación que ocasiona la comisión del delito y le devuelve el respeto, dignidad y confianza, a la vez que se comunica a la sociedad que la norma infringida sigue vigente. Y esto ya no puede 12 JÄGER, Christian: “Fundamento y límites del principio nulla poena, nullum crimen sine lege, en el

derecho procesal penal”, en Estudios sobre la justicia penal. Libro Homenaje al profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 343 y ss.

interpretarse como una mera concesión legal susceptible de suprimirse en todo tiempo.13

Es cierto que este derecho ha sido afirmado en causas relacionadas con violaciones masivas a los derechos humanos, pero existen un gran número de procesos en el que la parte más débil es el ofendido, las estafas masivas son prueba de ello, además de imponerlo la lógica adversarial.

3.El renacimiento del querellante particular

A este reverdecer del particular damnificado se ha arribado por los avances que la Corte nacional produjo al resolver los casos “Santillán”, “Del Olio”, “Quiroga” y “Bernstein”, en los cuales reconoce derechos sustantivos al querellante particular en el Código nacional. Ello ha sido objeto de una fuerte crítica por parte del “maestro de todos”, Julio B. Maier, quien al comentar el fallo “Paternoster, Marcelo Gustavo” (“P. M. G.”) del Tribunal Oral Criminal 23 de Capital Federal del 5/11/2012 cuestiona severamente las facultades antes dicha.14

Sintéticamente critica el maestro que la acusación del querellante:a) Pone en cuestión el carácter oficial de la pena.b) Es contrario al art. 71 del C.P. cuyo significado los procesalistas penales

actuales (¿modernos?) se empeñan en resignificar con alambiques y que va de la mano de un neopunitivismo sobre el cual pretende advertir.

c) Cuando la fiscalía no acusa por una interpretación errónea del caso, la víctima debería exponer sus agravios ante un tribunal para que eventualmente la obligue a promover la acción penal o por el contrario para que la finalice.

d) Ni la Constitución ni la Convención Americana de Derechos Humanos le reconocen al ofendido por un delito el derecho material de punir.

e) El castigo es cosa que le pertenece al Estado.f) Por último, critica el “zafarrancho” que ha producido la Corte nacional

con sus fallos “García”, “Cattonar”, “Cáseres” y sus repercusiones en los fallos “Lih Yuh Lin”, “Bernstein” y “Storchi” en cuanto le concede al presunto ofendido un derecho al castigo del presunto culpable.

Sin embargo, pese a tan autorizada opinión entendemos que el querellante particular no está habilitado a abrir por si la instancia oral sino y solo cuando el juez no está de acuerdo con el sobreseimiento requerido por el fiscal, por lo que mal puede hablarse de un derecho al castigo, a la “venganza privada” como si arbitrariamente el ofendido abriera por su exclusiva voluntad las puertas de un tribunal pidiendo un juicio contra el acusado como puede hacerlo en los delitos de acción privada. No. Fue un juez el que controló y dispuso que el caso debía resolverse en juicio oral, que no correspondía el sobreseimiento y eventualmente será un tribunal quien imponga una pena “oficial”. Ello ya impide ante la autorización del juez que el juicio se convierta en pretexto para la diatriba, el agravio o la difamación como denuncian algunos críticos de esta regulación.15

13 CSJN, “Vázquez, Luis”, Fallos, 143:5.

14 RDPP, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2013, fasc. 2, pp. 268 y ss.

4.La acción penal como derecho sustantivo

En el derecho penal argentino tanto Soler como Núñez admiten que sea el Congreso de la Nación el encargado de legislar sobre el ejercicio de la acción penal. El primero de los autores mencionados dice: “Dada nuestra forma de organización política, según la cual la facultad de dictar el Código Penal corresponde al Congreso, solo este tiene autoridad para fijar la extensión, duración y alcance de las penas, de manera que el Código Penal debe contener, necesariamente, disposiciones que, en apariencia, presentan naturaleza procesal; pero que, en realidad, son de derecho sustantivo”.16

En igual sentido que Soler, Ricardo Núñez: “La acción penal representa, de tal manera, según los conceptos del Código Penal, no un derecho puramente formal de solicitar justicia ante los tribunales, requiriendo la actuación de la ley penal, sino la potestad de castigar en sí misma como derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la imputación penal. Esa es la concepción material de la acción penal. Por pertenecer a la punibilidad del delito, tratándose del derecho penal común, su regulación corresponde al Congreso (art. 67, inc. 11, C.N.)”.17

También resulta coincidente Maier: “Pienso como Núñez, que el régimen de las acciones penales, de su ejercicio y su extinción, al menos entre nosotros pertenece al derecho penal material, no solo porque sus reglas, en definitiva, representan condiciones para la punibilidad de un hecho, sino, también, porque se trata de decisiones políticas básicas, que definen el sistema penal y que deben regir igualitariamente para toda la República, razón de ser racional de la delegación por las provincias del Poder Legislativo en el Congreso de la Nación para sancionar ciertas leyes comunes (art. 75, inc. 12, C.N.), en una decisión contraria al modelo federativo utilizado por nuestros constituyentes para lograr el texto de nuestra Constitución Nacional; sin embargo la traza de la frontera entre el derecho penal material, contenido del Código Penal, y, por tanto, competencia reguladora del Congreso de la Nación, y el derecho procesal penal, contenido de los códigos de procedimientos y, por tanto derecho local, según la tesis dominante, revela zonas grises, y es, por ende, en última instancia, arbitraria: el paradigma de tal arbitrariedad han sido, tradicionalmente, y no solo en nuestro derecho, precisamente las reglas relativas al ejercicio y a la extinción de las acciones penales, montadas a ambas zonas del derecho penal. Pienso, también, que una pacífica pertenencia de estas instituciones al Código Penal desde hace muchos años, entre nosotros, autoriza a resolver el problema de la manera indicada a comienzos del párrafo —al menos hasta que una discusión sobre el punto no varíe esta sentencia”.18

15 El juez Magariños en su ilustrado voto en la causa “P. M. G” citada señala que el ejercicio de la acción penal por su carácter público no puede quedar librado a las inclinaciones, intereses y capacidades de los ciudadanos particulares. Véase RDPP, cit. p. 289.

16 SOLER, Sebastián: Derecho penal argentino, TEA, Buenos Aires, 1973, p. 440.

17 NÚÑEZ: ob. cit., pp. 127/128.

18 MAIER, Julio B. J., “La renuncia a la acción penal privada y el abandono de la querella”, NDP, 1997-B, p. 748; y también en su Derecho procesal penal, cit., vol. II, p. 615, “...las provincias delegaron claramente en el Congreso de la Nación el deber general de dictar una ley para toda la Nación que establezca el juicio por jurados; conforme a ello, esas mismas provincias solo se reservaron una administración judicial autónoma de la Nación, en cuyo seno tenga finalización el proceso de

A esta interpretación hoy se oponen un número importante de destacados procesalistas penales a cuya cabeza podemos citar a Alberto Binder.

“Si se ha aceptado que deban ser las mismas provincias quienes deban organizar el proceso es razonable también que ellas organicen el poder requirente y así sea aceptado sin mayor discusión. Si la acción está vinculada al poder requirente de los ciudadanos de cada provincia, es lógico que sea cada estado provincial el que deba establecer las condiciones que llevan a poner en marcha los órganos de la persecución penal y el poder penal que ellas han organizado... En la medida que las provincias van adoptando sistemas acusatorios que le dan al Ministerio Público un papel preponderante en la organización de la investigación y en la persecución penal se va haciendo más notorio que carece de sentido que sea el Congreso federal quien establezca, por ejemplo, las prioridades (principio de oportunidad) de esa persecución penal cuando esas prioridades están íntimamente vinculadas a las realidades locales y a las propias características y organización del derecho de los órganos requirentes y judiciales de cada provincia y sus posibilidades de actuación. En la medida en que nuestro país estaba inmerso en sistemas inquisitivos las doctrinas que señalaban que la regulación de la acción penal, en tanto pensada como acción penal pública, era poder federal, parecían razonables porque el papel del Ministerio Público —y con mucha más razón el papel de la víctima— era absolutamente irrelevante”.19

interpretación de las leyes penales comunes —siempre que esas leyes penales se adecuen a las exigencias constitucionales establecidas para ellas y con la salvedad de los casos de jurisdicción federal—, que tienen el deber de organizar (art. 75, incs. 12, 5º y 6º, C.N.). Pero esta afirmación mía, que surge del texto literal de la Constitución, no pretende sino corroborar, con otro alcance material, aquella afirmación del texto: existe delegación de las provincias en la autoridad legislativa nacional, el Congreso de la Nación —al dictar la Constitución y en la Constitución actual, luego de la última reforma, cuya numeración hemos seguido—, para sancionar las reglas penales, entre ellas las relativas al ejercicio de la persecución penal y a su extinción...”. Concuerda con Maier, Bidart Campos, “la regulación del ejercicio de la acción penal queda reservada a los códigos de fondo”, salvo cuando el problema delictual no evade el ámbito estricto de una comunidad aborigen —ni por el bien jurídico dañado, ni por el autor de la conducta ni por la víctima— atento que el art. 75, inc. 17 de la C.N. discierne en este supuesto competencias concurrentes (federales y locales) por lo que la Provincia en dicho caso se encuentra habilitada a legislar sobre la extinción de la acción penal. Véase BIDART CAMPOS, Germán: “Las competencias concurrentes del art. 75, inc. 17 y la acción penal”, LL, 24/7/2001, pp. 1 y s.

19 Véase BINDER, Alberto M.: Introducción al derecho procesal penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, pp. 209/225. Observo que Binder encuentra apoyatura a su postura ahora en el principio de ultima ratio que constituye uno de los fundamentos del principio de oportunidad... y por eso no necesita ser desarrollado desde la oposición al “principio de legalidad procesal”. Véase AA.VV.: Libro Homenaje a Julio B. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 205 y ss. En igual sentido SAID, José L.: “Sobre la facultad de las provincias para reglar el principio de oportunidad en la persecución penal”, LL, 1997-F, 1040/1048. La tesis de Alberto Binder es defendida por Oscar R. Pandolfi quien en su interesante artículo “¿Tienen las provincias facultades constitucionales para legislar en materia de criterios de oportunidad y probation? (A propósito de un artículo del Dr. José D. Cesano)”, LexisNexis, 6/2007, pp. 1045/1071, señala que la opinión de Rivarola de claro corte unitario condicionó la interpretación que se le dio al art. 71 del C.P. Recuerda Pandolfi la discusión sostenida acerca del inc. 11 del art. 64 (1853) luego 67 (1860) entre Salustiano Zavalía y José B. Gorostiaga. El primero era partidario de reconocerle a las provincias las facultades de dictar su propio Código Penal, como lo admite la Constitución de Filadelfia, a lo que se oponía el segundo ya que la organización, costumbre y peculiaridades de las leyes de cada provincia cabían dentro de los códigos de procedimientos. Luego de relevar la opinión de los principales penalistas y procesalistas argentinos entiende que la facultad de legislar sobre procedimiento penal armoniza con la titularidad indiscutible del ejercicio de su política criminal o policía de seguridad e investigación criminal, que las provincias detentan sin discusión alguna. Distingue el autor citado entre nacimiento y extinción de la acción penal y le parece inobjetable la regulación de la prescripción en el Código Penal. En suma, un trabajo exhaustivo que impone reflexionar sobre el tema.

El ius persequendi es para Binder derecho local, lo que sumado al principio de última ratio autoriza a las provincias a regular lo relativo al ejercicio de la acción penal para responder con mejor eficacia a las necesidades que demandan sus realidades locales.20

En la misma sintonía los códigos de procedimiento penal que se han sancionado (p. ej., Chubut, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Santa Fe) parecen poner en crisis las afirmaciones del penalismo clásico, en tanto le reconocen a la víctima la facultad de instar la acción penal y promover en soledad el debate oral cuando no corresponde el sobreseimiento.

En el ámbito bonaerense resulta claro que el particular damnificado ejerce la acción penal en el debate oral cuando el fiscal abandona la acusación, y que en el caso de ser único acusador su intervención se rige por las reglas de la acción privada, aquí se produce una conversión de la acción penal pública, al dejar el Estado que el ofendido gestione sus intereses, a punto que el fiscal no debe comparecer al debate oral. Ello no debe interpretarse como un debilitamiento del papel del Estado sino como un reconocimiento al ofendido.

Se sostiene, en contra de esta regulación, que la pena pública solo puede imponerse a pedido del representante de la sociedad, el Ministerio Público Fiscal, que la regulación de la acción penal corresponde al Código Penal por tratarse de una facultad delegada por las provincias en el Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12). Que la intervención del ofendido como querellante solo puede ser adhesiva.

Planteada en estos términos, las reformas mencionadas, ¿son inconstitucionales?

5.Otra visión. La acción como herramienta procesal local. Tesis de Alberto Binder. Sus nuevos fundamentos

Se entiende que el criterio sustantivo de la acción penal se ha impuesto en nuestro país por la influencia de Rodolfo Rivarola, quien fue el promotor de su inclusión en el proyecto de 1891, siendo continuada por el proyecto de 1906 y, finalmente, recogida en el de 1917 que desemboca en el actual Código Penal. De allí que Rodolfo Moreno situara la acción penal en un plano superior a la voluntad individual que da nacimiento a la acción civil, no sin antes reconocer que la acción siempre nace de la violación de un derecho.21

Con la regulación de la acción penal dentro del Código Penal las opiniones de Soler y Núñez se encaminaron a asignarle naturaleza sustantiva, aun cuando Soler, como dice Binder,22 cambia el eje que le había impuesto Rivarola a la cuestión, tal era el “ordenamiento de la legislación penal”.

El proyecto de 1906 de tendencia unificadora encomendado por un decreto de 1904 firmado por el presidente Quintana y por Joaquín V. González busca darle “estabilidad y unidad a las múltiples leyes que rigen en la República sobre penalidad y su procedimiento, orientando la comisión reformadora su trabajo a

20 AA.VV.: Estudios sobre la justicia penal..., cit., pp. 205 y ss.

21 MORENO, Rodolfo (h.): El Código Penal y sus antecedentes, H. A Tomassi Editor, Buenos Aires, 1923, p. 233.

22 BINDER, Alberto: Derecho procesal penal, t. II, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2014, p. 368.

un federalismo del tipo Suiza o Alemania que han uniformado diversos tramos de la legislación… si una unificación completa no fuera posible…”, con clara tendencia a la concepción de Alberdi, pero no a la de la mayoría que redactó la Constitución Nacional.23

En otra dirección cabe señalar que la reforma de 1860 a la Constitución Nacional se dirige en contra de la interpretación que los códigos de fondo al ser leyes nacionales serían aplicados por la jurisdicción federal, asegurándose que la aplicación de esos códigos corresponde a cada una de las jurisdicciones, ya sea federal o provincial según los casos. Resulta claro entonces que son las provincias quienes aplican las leyes nacionales, las hacen suyas, y ese poder de aplicación les permite regular sobre el ejercicio de la acción penal como herramienta político-criminal esencial de su exclusiva incumbencia. Cuestión que Tejedor, en la primera edición de su Curso de derecho criminal de 1860 introdujo como segundo título —leyes de forma— luego del primero dedicado a las leyes de fondo, según también nos recuerda Binder.

Tejedor siguió a los autores franceses acerca de la “naturaleza y objeto de la acción criminal”, quienes se referían a un Estado unitario en el que lógicamente no se presentaba el problema de división de competencias. De allí que con toda razón afirma Binder que esta cuestión no puede resolverse a través del conceptualismo de si es derecho penal, o procesal penal, como hemos hecho hasta ahora, lo que implica minimizar la cuestión.

Las discusiones entre Salustiano Zavalía y José Benjamín Gorostiaga recordadas por Pandolfi y Binder sobre el alcance del art. 64, inc. 11 de la C.N. y el entendimiento de que en el ejercicio de la acción penal se juega la articulación de una política criminal determinada, de exclusiva potestad local, nos persuaden que las regulaciones modernas sobre el ejercicio de la acción penal, la autorización a que pueda llevarla adelante el ofendido, su conversión en acción privada, lo que no debe confundirse con su privatización, son todas regulaciones perfectamente constitucionales. La acción penal pública ya incluye como círculos concéntricos al núcleo de la acción privada (Binder).

Por medio del ejercicio de la acción penal se persigue una respuesta frente a la comisión de un delito. Y esa respuesta no es únicamente la punitiva; el proceso también persigue fines de pacificación social que se logran cuando la víctima es resarcida del daño causado, tal como ocurre con el archivo condicionado en la provincia de Buenos Aires (relocalización del conflicto). De allí a que la víctima solo pueda intervenir para reunir prueba para su posterior reclamo civil nos devuelve a la jurisprudencia de fines del siglo XIX o principios del XX.

Además creo que el equívoco sobre el que nos previene Alberto Binder debe ser tomado con mucha atención. Acción pública debe entenderse como preponderancia de intereses colectivos. Y ejercicio de oficio como iniciativa propia, sin autorización previa y no como sinónimo de obligatoriedad conforme fuera interpretado por Soler y Núñez.24

23 Ídem, pp. 358/359.

24 La identificación de la acción pública con ejercicio de oficio proviene del Proyecto de 1891, confusión en la que incurre Soler (1945-II. 499) y NÚÑEZ, Ricardo: Las disposiciones generales del Código Penal, Córdoba, 1988, p. 314. Véase BINDER: Derecho procesal penal, cit., p. 374.

Recuerda Faustin Hélie que los fiscales antes de su ejercicio tenían plena disponibilidad y que la acción penal podía ser ejercida en el sistema francés por otros sujetos (Cámara de Acusación, Ministerio de Justicia). Se habla de la facultad de ejercer la acción pública no de la obligación.25

Al comentar el Código napoleónico el mismo Roux sostenía que la persecución está confiada a la honorabilidad y conciencia del Ministerio Público, pero reconociéndole la facultad de realizar investigaciones preliminares, de carácter administrativo antes de poner en marcha la acción penal. Pero cuando lo hace no puede volver sobre sus pasos.26 Este es el origen de normas como las del art. 5º del CPPN, señala Binder.

En puridad el concepto de acción está vinculado a la violación de un derecho, y al poder de defenderlo como enseñaba Carrara. Confundirlo con un derecho subjetivo de punir, con la pura estatalidad representada por un funcionario que ejerce ese derecho en nombre de la sociedad, desplazando a la persona de carne y hueso víctima del delito, implica consagrar prácticas inquisitivas, tal como ocurrió en el proceso penal francés al concentrar el poder en el procurador y en el juez instructor, pero como decía Calamandrei, “este es un sistemas sin acción”, o más concluyente aún Binder cuando señala que la acción penal se ha desarrollado en un mundo imaginario al decir de Chiovenda, se ha desvinculado del poder del individuo, del interés protegido, lo cual ha fortalecido un derecho penal inquisitivo y un proceso del mismo orden. Conceptos que deben ser criticados radicalmente.27

Que una regulación local del régimen de la acción penal podría generar desigualdades es algo en lo que se debe trabajar para que no ocurra, pero son los gobiernos locales quienes deben hacerlo, no el poder federal. Aunque cabe admitir que tales asimetrías existen; diferentes sistemas excarcelatorios, diferentes modelos de juicio, algunos francamente inquisitivos y no solo en el proceso penal sino también en la prestación de los servicios de salud, educación, asistencia social, entre otros. En los EE.UU. existen estados que imponen la pena de muerte y otros que no…

Que los valores en juego en la aplicación del derecho penal no pueden subordinarse a los intereses del afectado, que la regulación del ius puniendi en el Código Penal garantiza la igualdad ante la ley, constituye una afirmación hipócrita desmentida por la realidad.

Los fallos citados de la CSJN in re “Santillán”, “Del Olio”, “Quiroga”, y “Bernstein”, han repercutido en los nuevos códigos de procedimientos penales al reconocerle al querellante particular y al particular damnificado la facultad de formular acusación y abrir autónomamente el juicio. Entendemos que ello responde a la articulación de una política criminal local, constituye una opción político-constitucional que reside en la facultad de aplicar las leyes nacionales que el constituyente de 1860 reconoció como facultad no delegada por las provincias al gobierno central. El exhaustivo trabajo de Binder constituye el aporte más logrado en tal dirección y los resultados de su investigación plenamente compartidos. En síntesis, “unidad de garantías, diversidad de

25 BINDER: Derecho procesal penal, cit., p. 382.

26 Ídem, pp. 402/403.

27 Ídem, pp. 318 y ss.

políticas de aplicación”, lo que no puede explicarse con las frases “la Nación dicta los códigos penales y las provincias los de procedimiento” como con meridiana y envidiable claridad afirma Binder.

En conclusión: el Código Penal no prohíbe la acusación solitaria del querellante, la pena impuesta luego de un juicio abierto por una acusación particular autorizada por un órgano oficial es una pena oficial, que se inscribe dentro de una práctica acusatoria fomentada por una política criminal democrática que le devuelve a las provincias una herramienta eficaz para cumplir su cometido. Ello en modo alguno implica privatizar el ius puniendi ni consagrar un derecho al castigo, sino confrontar en un juicio público la acusación del ofendido con las pruebas que la sostengan, instancia a la que no ha arribado por su única voluntad sino en virtud de la autorización de un órgano jurisdiccional con funciones de control. No existe ninguna diferencia entre la pena pedida por la víctima de la pedida por el acusador público, solo se trata del derecho a la tutela que surge del ejercicio de la acción penal.

Por medio del proceso penal se gestionan conflictos graves cuya función principal es pacificar, racionalizar, redefinir en términos institucionales el conflicto que subyace con el delito; la regulación procesal de la acción impide la apropiación total del procedimiento por los órganos estatales afirmando un modelo infraccional construido con base en una teoría de la venganza; por el contrario, tales regulaciones permiten reconducir a situaciones de armonía, alejadas de un conceptualismo que escondió a las víctimas bajo el carácter público del derecho procesal y la indisponibilidad de la acción penal “pública”. El Estado debe poner a disposición de la víctima todos los instrumentos para que gestione sus propios intereses, si la acción nace como un límite a la autodefensa, no puede aceptarse que una vez ejercida, lo que interesa ya no es la defensa de ese derecho sino la actuación de la ley (Binder). Debemos entender que particular damnificado y fiscal comparten el mismo espacio procesal.

La regulación de la acción penal en el nuevo Código de Procedimiento nacional y federal, ley 27.063, y del Código Penal, ley 27.147, en cuanto modifica el art. 71, 73, 59 reconociendo las reglas de disponibilidad de la acción previstas en la legislación procesal, comienza a saldar estas discusiones.28

28

III. EL JUICIO PENAL ADVERSARIAL Y TÉCNICAS DE LITIGACIÓN

1. El juicio adversarial

Un proceso penal sin verdad es un proceso penal sin justicia. Pero un proceso penal en el que la verdad es descubierta y establecida por los jueces, para lo cual el sistema les permite, al decir de Binder, “saltar el cerco”, también constituye un proceso arbitrario en el que todos los participantes se alinean contra el acusado.

El proceso mixto entregó al juez el deber de averiguación y esclarecimiento de la verdad, permitiéndole producir prueba de oficio. Tal facultad fue utilizada por los tribunales para socorrer a acusaciones débiles, mal presentadas, a costa de los derechos del imputado.

La sociedad permanentemente estremecida por el tratamiento mediático de los asuntos penales, cree que el mejor juez es aquel que investiga, desconociendo que averiguar el crimen e identificar a su autor es tarea administrativa, no judicial.

El modelo adversarial les devuelve a los protagonistas sus roles, permitiendo que el conflicto sea resuelto por jueces imparciales, quienes en ningún caso podrán ejercer funciones acusatorias, tales como producir prueba e interrogar a los testigos.

Se sabe que cuando el juez produce prueba o inicia el interrogatorio del testigo en el juicio lo hace con alguna idea preconcebida. Nadie ofrece prueba ni interroga a los órganos de prueba desde la neutralidad.

El modelo adversarial convierte al juicio oral en una controversia de partes, es un modo de resolver una disputa en la que el juez no toma partido hasta el momento de la decisión final. El juicio adversarial es “un taller donde la verdad se descubre con esfuerzo y laboriosidad”, como enseña Binder.

La verdad a la que se arriba al final del recorrido, habrá sido construida por las partes y no será menos verdad que aquella fundada en la intervención del juez y en una superioridad moral que no tiene.

2. Teoría del caso. El alegato de apertura

Realizados los actos iniciales del debate, las partes tienen el derecho a exponer su alegato de apertura cuyo objeto no es otro que presentar al Tribunal la teoría del caso.

El juicio en el sistema adversarial constituye una competencia comunicativa y la teoría del caso no es sino el punto de vista, nuestra versión acerca del hecho que se está juzgando.

El juicio oral representa una forma eficiente, rápida y transparente de dar solución a un caso penal en el que se tiene la confianza de que la resolución de los jueces es la adecuada, y en que los hechos y medios de prueba que apoyan o desacreditan un fundamento jurídico provienen de una investigación científica y de calidad por parte del Ministerio Público. Como señala González Obregón esta forma activa de enjuiciamiento permite que un abogado realmente preparado sobresalga y que a la vez, el que no esté preparado “salga”. Los errores en un juicio oral y en el proceso penal

acusatorio, en general, se pagan caro; solo un buen abogado podrá llevarlo a cabo de manera exitosa.29

“El objetivo del abogado en el juicio es persuadir al juzgador. Uno ciertamente espera que esto sea logrado principalmente a través de la exactitud de la prueba, la integridad de los testigos, la claridad de la comunicación, y la justicia de la causa. Sería ingenuo, sin embargo, sugerir que las habilidades del abogado no cumplen un papel en convencer al juez o jurado de dar un veredicto favorable. Aunque es poco probable que un caso sin ningún soporte pueda ser ganado exclusivamente a través de un buen ejercicio de la abogacía, es indiscutible que un buen caso puede ser verdaderamente perdido como resultado de una presentación inadecuada, embrollada, o confusa”.30

“El juicio oral es vertiginoso y no reserva ninguna piedad para los abogados que no sepan exactamente qué deben hacer en el momento oportuno. Confiar y abandonarse a la intuición y al talento es un error, que por lo general acaba en sentencias desfavorables para el abogado que confió en que podía improvisar sobre la marcha”.31

Esta es la primera oportunidad que tienen las partes para exponer su caso. El Tribunal nada sabe acerca del hecho ni de sus antecedentes, por ello el fiscal, quien expone su hipótesis en primer término, no solo debe explicarla, sino que deberá indicar la prueba que aportará para su acreditación.

A la acusación le incumbe la carga de determinar los hechos jurídicamente relevantes, indicando sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, enunciando los elementos que utilizará para tal finalidad.

El alegato de apertura no es el lugar para los discursos políticos ni las clases magistrales, es una narración de los hechos a la medida de los jueces que deben resolver el caso. Se ha dicho también que el alegato de apertura equivale, de algún modo, al guión resumido de una obra de teatro que le es entregada al espectador, para que pueda de modo más sencillo, entender las distintas escenas que componen la obra, pudiendo de esta forma darle coherencia a los distintos momentos del desarrollo de la misma.32

En esta intervención las partes comienzan a mostrar sus cartas, adelantan sus ideas, el costado humano del conflicto que los convoca, las principales proposiciones fácticas que

29 GONZÁLEZ OBREGÓN, Diana C.: Manual práctico del juicio oral, 3ª ed., Tirant lo Blanch, México, 2014, p. 256.

30 LUBET, Steven: Modern Trial Advocacy: Analysis and Practice, National Institute for Trial Advocacy, Boulder, Colorado, 2013, p. 15. La traducción de las obras de Steven Lubet y Thomas Mauet citadas en este trabajo fue realizada por Tomás Fernández Fiks a quien agradezco infinitamente.

31 BAYTELMAN, Andrés, y DUCE, J. Mauricio: Litigación penal. Juicio oral y prueba, Ibáñez, Santiago de Chile, 2007, p. 80.

32 Rafael Blanco Suárez, Mauricio Decap Fernández, Leonardo Moreno Holman y Hugo Rosales Corral,Litigación Estratégica. Universidad Alberto Hurtado, Lexis Nexis, 2005 ps 156 y ss.

acreditarán con evidencias, para lo cual debe adelantarse la versión personal de los hechos; también en el caso del defensor, evitando referirse, únicamente, a descalificar el valor de la prueba que sostiene la posición del fiscal o la duda favorable.

Una definición conocida es aquella que señala que es una simple, lógica y persuasiva historia sobre lo que realmente sucedió desde nuestro propio punto de vista. Nuestra versión debe ser consistente con la evidencia no controvertida y con nuestra propia explicación acerca de la evidencia controvertida y la aplicación del derecho sustantivo.33

La teoría del caso comienza a elaborarse con el primer contacto que el fiscal o defensor tiene con la causa penal. Luego se irá armando como un rompecabezas con la información que surja del proceso para definirse al celebrarse la audiencia de preparación del juicio. Ello no empece a que puede experimentar alguna modificación en función de las posibles salidas alternativas que el proceso penal ofrece.

Si bien la teoría del caso se desahoga en la etapa del juicio oral, no nace en esta, por lo que resulta imprescindible que el abogado la prepare desde el inicio del proceso. Cuando el abogado recibe un caso, solo tiene una o algunas partes del rompecabezas que denominamos “historia”.

Uno de los retos más importantes es que el abogado sea capaz de hilar sus hechos con el fundamento jurídico y con los medio de prueba, a manera de una sola historia.

Al recibir el caso, la defensa contará únicamente con algunos medios de prueba, que estarán contenidos en su legajo de investigación y que le ha proporcionado el agente del Ministerio Público y su asistido. Deberá trabajar en la parte de historia que no tiene, para lo cual podrá aportar pruebas, haciendo una defensa activa. Si no lo hace limitándose a controvertir las pruebas aportadas por el Ministerio Público, denunciando su insuficiencia, asumirá un rol pasivo, como se expusiera.

Durante la exposición del caso es importante establecer contacto visual con el juez o jurado según el tipo de procedimiento, expresándose en lenguaje coloquial, con voz clara, acentuando los puntos centrales del alegato.

La acusación y la defensa luego de abierto el debate formulan sus alegatos de apertura, son la oportunidad de los abogados de adelantar lo que esperan del resultado de la prueba durante el juicio. La mayoría de estos alegatos de apertura está basada en temáticas y narrativas, suministrando un resumen cronológico de “lo que pasó” desde el punto de vista del acusado o del fiscal.

El alegato debería ser atrapante y memorable, presentando el caso de cada parte con la mejor luz posible y en una extensión que oscile entre diez y treinta minutos por parte; alegatos más largos corren el riesgo de aburrir al jurado o de sobrecargarlo con detalles, esto último vale también para el tribunal técnico.34

33 Véase MAUET, Thomas A.: Trial Techniques, Walters Kluwer Law & Business, 7ª ed., Aspen Publishers, Nueva York, 2007, p. 491, cit. por MORENO HOLMAN, Leonardo: Teoría del caso, Didot, Buenos Aires, 2013, p. 28.

34 MAUET, Thomas: Trial Techniques, Walters Kluwer Law & Business, Nueva York, 2013, pp. 197/204. .

En los Estados Unidos y también en los modernos sistemas de enjuiciamiento del tipo adversarial, el acusado puede reservarse el alegato de apertura hasta que la acusación haya terminado su “teoría del caso” (plaintiff’s case in chief). Aunque esto no es frecuente, señala Mauet, que el acusado puede no querer que la acusación sepa su estrategia específica de juicio desde el inicio.35

Nos parece importante destacar en este sentido que la declaración voluntaria que presta el imputado y su contrainterrogatorio al inicio del debate, esto es, antes de que la fiscalía presente y pruebe su acusación resulta altamente inconveniente para su defensa, pues podría dar por establecidos hechos que aún no han sido probados o no hubieran podido probarse por problemas contingentes o imprevisibles, facilitando así la labor del Estado en su carga de probar la acusación más allá de toda duda razonable.36

Igualmente resulta útil recordar que conforme el art. 258 del C.P.P. de la Pcia de Buenos Aires si el imputado decide hacer uso de la palabra queda sometido al interrogatorio de la parte contraria; el art. 261 del C.P.P.N (ley 27063) también autoriza al imputado a hacer todas las declaraciones que considere oportunas, pudiendo las partes formularle preguntas o aclaraciones.

Si el imputado declara, es la defensa quien presenta la declaración, por lo tanto el interrogatorio de la fiscalía debiera regirse por las reglas que regulan el contrainterrogatorio, lo que permitiría que le formule preguntas sugestivas o indicativas, ya que sólo están prohibidas en el examen directo (C.P.P.N. ley 27063, art.264 párrafo 3ero).

Retomando la finalidad perseguida en el alegado de apertura, cabe señalar que para acercarnos a la realidad es conveniente mencionar a los protagonistas del suceso por sus nombres y apellidos, describir la escena del hecho proyectando su imagen real. Es preciso también tener en cuenta que no debe exagerarse la calidad de la prueba que habrá de producirse en la audiencia, porque si dichas promesas no se cumplen, su debilidad será capitalizada por la contraparte.

35 Ibídem.

36 Horvitz Lennon, María Inés, López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, editorial Jurídica de Chile,año 2004 T II ps 267 y ss.

Según a Moreno Holman, podemos decir que la teoría del caso debe responder a las siguientes características:

1) Es imperativa. El litigante debe asumir dicha responsabilidad en todos los casos en que le toque intervenir, es una muestra de seriedad y profesionalismo.

2) Debe orientarse a un hipotético o efectivo juicio oral aunque deben tomarse en cuenta opciones estratégicas por parte del litigante en procura de salidas alternativas.

3) Debe ser permanentemente revisada. Los litigantes toman contacto con los hechos a pocas horas de haber ocurrido, y desde ese momento comienzan a preparar su teoría del caso. Muchas veces ocurre que la información que se obtiene no permite sostener una primera versión, lo que obliga al litigante a adoptar otras variaciones u estrategias.

4) Debe ser única. El relato de los hechos que el litigante presenta al Tribunal y que se compromete a acreditar con la prueba que se producirá en la audiencia oral debe ser único. No es aconsejable sostener planteamientos subsidiarios cuando son incompatibles, porque ello demuestra la debilidad de nuestra teoría.

En tal dirección no es plausible que el defensor alegue una falta de tipicidad y en subsidio una causal de justificación y por último una causal de inculpabilidad porque en tal hipótesis nos muestra que en realidad sus defensas son una especie de “tiro a la sombra”.

Por el contrario, las defensas subsidiarias no incompatibles constituyen una vía idónea tendiente a disminuir la reacción penal. Así frente a una acusación por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización la defensa podría plantear que la tenencia del enervante era para consumo personal o subsidiariamente que la posesión es neutra lo que conlleva una pena sensiblemente inferior a la hipótesis del tráfico.

5) Debe ser autosuficiente. La teoría del caso asumida por el litigante debe explicar de manera convincente la mayor parte de los hechos debatidos. En tal dirección corresponde reducir las debilidades de nuestra hipótesis y, si fuere posible, incorporando los hechos que forman parte de la historia de la contraparte.

El sentido de la autosuficiencia es aportar al Tribunal del juicio, como sostiene Calderón de la Barca, un cristal desde el cual sea posible ver toda la prueba del juicio. Un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar el resultado de la prueba que el juicio produce.37

6) Debe ser coherente. El relato planteado no puede presentar fisuras internas ni externas. La evidencia debe ser analizada en conjunto y conducir inequívocamente a una sola conclusión. El Tribunal debe ser persuadido de que los hechos ocurrieron de una manera y no de otra; la versión del litigante debe guardar correspondencia con la prueba producida. Para ello siempre debe tenerse una explicación también verosímil respecto de la evidencia que presenta la contraparte.

37 BAYTELMAN-DUCE: ob. cit., cap. II.

7) Simple y clara. La teoría del caso debe ser construida con fundamento en las máximas de la experiencia, el sentido común, las reglas de la lógica, los conocimientos científicamente afianzados y, como ya se expuso, analizando también la evidencia suministrada por la contraparte.

8) Verosímil. La historia que se presenta al Tribunal debe ser creíble y convincente. Las proposiciones fácticas que las sostengan deben ser probables por guardar correspondencia con las circunstancias de modo, tiempo y lugar narradas.

9) Breve. Teniendo en cuenta la extensión del juicio, la capacidad de atención del Tribunal, la presentación del caso debe ser breve, omitiéndose mencionar aquellas cuestiones que no sean jurídicamente relevantes o que no aporten información de calidad.

10) Flexible. Nuestro caso debe ser flexible, para adaptarse a posibles modificaciones en la producción de la prueba que nos permita un cambio de estrategia ante la aparición de un suceso inesperado. Pero ello siempre respetando los aspectos centrales, lo contrario minará nuestra credibilidad.

11) Debe permitir adoptar decisiones antes del juicio oral. Las fortalezas y debilidades de nuestro caso serán la guía que orientará todas las decisiones estratégicas aun antes del juicio oral. Algunas veces permitirá negociaciones que debidamente controladas por las partes representen salidas alternativas que convienen adoptar.

12) Debe permitir un análisis estratégico de todas las evidencias. Conocer el caso supone tomar la mejor decisión en el momento oportuno. Ello obliga a estudiar las evidencias que se propondrán para el juicio, su credibilidad en orden a la confrontación que se dará con la versión de la parte contraria. Nuestro caso y nuestra prueba deben imponer el ritmo del debate, auxiliados por el tono de voz, el énfasis agregado, la exposición de los temas centrales.

13) Debe permitir ordenar la evidencia del juicio. Debemos exponer y presentar la prueba en un orden que permita acreditar nuestras proposiciones fácticas. La estrategia con que se la presente, si es correcta, facilitará lograr la convicción del Tribunal.

14) Debe tener suficiencia jurídica. En el caso del fiscal, deber permitirle la construcción de una narración de los hechos en la que encaje la teoría del delito. Que la acción es típica, antijurídica y culpable y el acusado autor penalmente responsable.

La defensa por su parte deberá articular todas las cuestiones que le permitan desechar por inválidas las evidencias recogidas por violación de garantías constitucionales, planteando también aquellas defensas de derecho sustantivo (atipicidad, causal de justificación, ausencia de culpabilidad, etc.) que conduzcan a la absolución o a una figura penal atenuada.

Es recomendable que la teoría del caso pueda reducirse a un tema central expresable en tres o cuatro cuestiones que se repitan durante todo el proceso.38

En este modelo de juicio oral acusatorio el orden de presentación de la prueba queda entregado fundamentalmente a las partes y no a reglas rígidas.

38 MAUET: ob. cit., p. 491,

La razón de ello obedece a que son las partes quienes mejor conocen sus propios casos y, en consecuencia, son quienes están en mejores condiciones de discriminar cuál es la información y en qué orden esta debe ser presentada para construir un relato claro y comprensible para el Tribunal, que tendrá que resolver sobre la base de la misma información.39

Tal como lo expresa Moreno Holman, “lo que se espera de un buen litigante es que, aun teniendo la razón, haga la presentación de su relato y la evidencia que lo sostiene de la manera más eficiente para asegurar un fallo favorable a sus intereses de parte, por lo que volviendo a nuestro ejemplo lo deseable es que el litigante sea proactivo, que en su alegato de apertura trace los límites del rompecabezas que va a presentar al Tribunal y que luego mediante la producción de su evidencia vaya colocando cada una de las piezas en su lugar exacto y que finalmente en su clausura indique por qué esas piezas calzan en ese relato y no existe otra forma de colocarlas para llegar a una imagen o relato distinto. Incluso debe indicar al Tribunal cómo en aquellos lugares donde no colocó todas las piezas del rompecabezas es posible generar esa porción del relato o imagen, recurriendo a criterios de razonamiento universalmente reconocidos como: la lógica, las máximas de la experiencia, el sentido común, las generalizaciones, u otros; sería el caso del espacio ocupado por el cielo en nuestro rompecabezas, no es necesario que el abogado presente todas las piezas que expresan esa imagen, sino solo algunas que estratégicamente colocadas le demuestren inferencialmente al Tribunal que en aquellos espacios que aún permanecen vacíos, al término del juicio, solo puede haber más cielo”.40

3. Fines de la teoría del caso

3.1. EstructuraComo señalamos con anterioridad la teoría del caso se va construyendo

desde que tomamos contacto con los hechos y se va modificando a medida que se incorporan nuevos datos.

La teoría del caso es el medio ideal para:a) Dirigir la investigación preparatoria.b) Planificar, direccionar y ejecutar la práctica de pruebas en el juicio.c) Tener un concepto claro de la importancia de cada prueba y eliminar la

prueba superflua e innecesaria.d) Determinar la forma en que se realizarán los interrogatorios y

contrainterrogatorios en el juicio.e) Preparar los alegatos.41

Si bien la teoría del caso comienza a delinearse en la etapa preparatoria, se depura en la audiencia de control de la acusación ya que en dicha instancia se ofrece la prueba que permitirá sostener nuestra versión de los hechos, se presenta de manera definitiva en el alegato de apertura, que en general se compone de la siguiente estructura:39 DUCE, J. Mauricio, y RIEGO, Cristian: Proceso penal, Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 397.

40 MORENO HOLMAN: ob. cit., p. 129.

41 GONZÁLEZ OBREGÓN: ob. cit., p. 268.

a) Tema.b) Hechos.c) Medios de prueba.d) Fundamento jurídico.e) Conclusión.Hechos persuasivos y creíbles deben permitir hilar nuestra historia con el

fundamento jurídico aplicable al caso. Elaborar la teoría no es cosa sencilla y autores que han tratado con profundidad esta temática, dicen que la respuesta a ¿qué es lo que sucedió?, ¿por qué se produjo determinada conducta?, ¿por qué nuestro representado debería ganar el caso?, no debe ser más larga de un párrafo; si lo supera, la historia podrá ser lógica y verdadera pero demasiado complicada, por lo que habrá que revisarla.42

3.2. Los hechosLas partes comienzan a construir su versión explicativa del caso a través de

proposiciones fácticas, esto es, una afirmación de hecho que sirve para sostener un elemento de la teoría jurídica que reclama aplicación.

Las proposiciones fácticas no solo integran la teoría del caso que se ha preparado, sino también el relato de los testigos, aporte fundamental en la elaboración de los alegatos de apertura, clausura, interrogatorios, contrainterrogatorios y repreguntas.

Las proposiciones fácticas que superen “el test de superposición”, es decir que sean más razonables y creíbles que la interpretación de la contraparte, permitirán transmitir mediante el relato el mensaje que el abogado enviará al tribunal. Que la historia que se narra no es solo entretenida e interesante, es fidedigna, adecuada y justa.

Para el análisis de los hechos que cimentan la teoría del caso, se sugieren diversas recomendaciones: identificar los medios de prueba; desarrollar su teoría; analizar los hechos buenos, pero también los malos; ponerse en “los zapatos” de la otra parte; escoger los hechos en función de nuestras prioridades; discutir nuestra teoría del caso con otra persona; prepararse a conciencia para la audiencia oral; realizar interrogatorios consistentes con la teoría del caso.

A partir de la observancia de estas recomendaciones, se debe elaborar una historia creíble, expresada en lenguaje sencillo, prestándole especial atención a las fortalezas y debilidades de la contraparte, repitiendo el tema central varias veces con palabras similares para quede grabado en la mente del juzgador.

3.3. Las pruebasLa prueba es una pieza que se inserta en un rompecabezas que debemos

armar.Proposiciones fácticas y pruebas que superen el “test de credibilidad” nos

permitirán conectar los hechos con el fundamento jurídico; presentar una teoría del caso que “lleve de la mano” a los jueces en la comprensión de la hipótesis que se les plantea.

42 LUBERT: ob. cit., p. 9.

Debemos tener presente que la prueba solo se produce en el juicio, que la evidencia que se recogió durante la investigación a cargo del fiscal no es prueba, y por ello no tiene valor alguno en la audiencia oral.

3.4. El fundamento jurídicoCuando tomamos conocimiento de un caso y a medida que este se va

consolidando, estratégicamente, el abogado va relacionándolo con los aspectos jurídicos que le permiten encontrar una solución favorable.

Los hechos fijados por medio de la actividad probatoria, son ahora desglosados bajo el prisma del derecho penal, del procesal penal o el constitucional, según el caso.

Como los casos son infinitos, también los planteos son impredecibles. Sin embargo se aconseja construir la teoría del caso a partir de los hechos, analizando fortalezas y debilidades con el fin de determinar si están o no acreditados. Luego continuamos con las pruebas y posteriormente con las teorías jurídicas en sentido amplio (sustantivas y adjetivas).

3.5. ConclusiónEn síntesis, un buen alegato de apertura, debe incluir un tema que cause

impacto, que el juzgador lo recuerde. Debe explicar lo sucedido mediante la ilación cronológica de los hechos buenos, adelantado debilidades (hechos malos). No debe ser extenso, sino conciso, atractivo y con final persuasivo.

Los medios de prueba pueden presentarse por orden cronológico, por novedad y primacía, por el impacto deseado, exponiendo al comienzo y al final los más fuertes. Enuncie todos los medios de prueba y qué acreditará con cada uno de ellos. Sea conciso en la explicación pero detallado. No omita datos importantes a los que el testigo referirá.

Analice detalladamente el fundamento jurídico que le auxiliará en la resolución del caso. Relacione este fundamento con los hechos. Y en las conclusiones recuerde que no deben ser “subjetivas” y que deberán relacionarse con los hechos que probaremos o desacreditaremos, siempre en tiempo futuro y en tercera persona.

4. Actividad probatoria

La principal oportunidad que tienen los abogados para probar su historia es el examen directo del testigo que la propia parte presenta. De este testimonio depende la comprobación de nuestras proposiciones fácticas y el éxito de nuestra teoría del caso, como señalan Baytelman y Duce.

En un sistema adversarial los testigos son siempre testigos de parte, más que auxiliares de la justicia como se los concebía en el procedimiento mixto.

El examen directo del testigo de parte tiene por objeto obtener del testigo las proposiciones fácticas que le permitan acreditar los elementos de la teoría jurídica que configuran su teoría del caso.

En primer lugar el litigante debe convencer al Tribunal que el testigo es una persona digna de crédito.

El examen de la prueba testimonial es fundamental para producir la convicción del Tribunal sobre los hechos debatidos; a través de

percepciones directas y sensaciones intransferibles que genera el relato, el juez escudriña lo que se dice, pero también lo que se calla, las contradicciones, el titubeo, lo que muestra el cuerpo y el rostro, en fin todo lo que se ha dado en llamar la psicología del testimonio.43

Una vez que el testigo ha tomado ubicación en la sala de audiencia corresponde que la parte que lo presenta proceda a su acreditación. Deberá hacer saber al Tribunal quién es el testigo, preguntándole por su edad, familia, profesión, relación circunstancial con el hecho, haciéndole ver que la información que van a recibir proviene de una persona veraz. Obviamente si la información sobre los hechos que depondrá el testigo no es relevante, la exigencia de su acreditación es mucho más baja.

El testigo suministrará un relato afín a nuestra teoría para lo cual no es tan importante si es un testigo presencial de los hechos, de oída, o solo conoce circunstancias anteriores o posteriores al suceso que se juzga; lo que realmente interesa en el examen directo es que su versión, su narración sea creíble para el Tribunal.

En sus respuestas, el testigo debe acreditar el tema, no solo mencionarlo. El buen examen directo, señalan Baytelman y Duce, “ofrece la precisión de la fotografía y la comprensión del cine”.44 El relato del testigo con buena cantidad de indicadores sobre los hechos controvertidos, adquiridos sobre la base de sus aptitudes cognoscitivas debe acercar y vincular al juez con la teoría del caso de la parte.

Cuanto más abstracta y vaga sea la narración del testigo mayores dificultades tendrá la parte de acreditar su caso. El examen directo debe entregar al juzgador una imagen acabada y rigurosa de las secuencias más importantes del hecho que hayan pasado bajo los sentidos del órgano de prueba.

El orden de exposición del testimonio se relaciona con la composición estratégica del litigio, con su planificación. A veces ello responde al orden cronológico de los hechos. En otras ocasiones, los dichos de los testigos giran en torno al testigo principal, o también van brindando su relato quienes tienen conocimientos generales del hecho, para que, como corolario, depongan aquellos que poseen conocimientos específicos. No existen en el proceso adversarial reglas fijas en tal sentido.

4.1. EL TRIBUNAL DEL JUICIO NO PUEDE PRODUCIR PRUEBA DE OFICIO NI INTERROGAR A LOS ORGANOS DE PRUEBA(Los cuestionamientos que invalidan las preguntas aclaratorias o complementarias).

La diferencia entre el modelo de enjuiciamiento mixto con el acusatorio adversarial está dada fundamentalmente por la

43 Muñoz Conde, Francisco, Búsqueda de la verdad en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p.60.

44 BAYTELMAN-DUCE: ob. cit., cap. V.

neutralidad del tribunal en orden a la producción de la prueba. Los jueces en este sistema no pueden formular preguntas, ni siquiera de tipo aclaratorias como lo autoriza el art. 364 del código bonaerense luego de concluido el interrogatorio de las partes.

El sistema inquisitivo está presente cuando el juez interroga a los órganos de prueba, impidiendo que las partes cumplan su cometido. La imparcialidad del juez se ve comprometida cuando interroga a fin de conocer los hechos que debieron acreditar las partes.

El modelo adversarial que se viene imponiendo en América no logra desembarazarse de estas prácticas perniciosas, las que culminan con la reafirmación del sistema inquisitivo o burocratizando el modelo adversarial desnaturalizándolo por completo.

En tal dirección se observa que el art. 397 del C.P.P. de Colombia faculta al juez de conocimiento a formular preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso.

Si bien estas preguntas deben encaminarse exclusivamente a complementar los interrogatorios formulados por las partes, no a suplantarlas, dirigiendo nuevas preguntas sin relación con la base fáctica por ellas introducidas, el ejercicio de tal facultad puede afectar, y de hecho ocurre, la garantía de imparcialidad, nota característica de la jurisdicción, consagrada en la normativa vigente en dicho país.

Esta práctica desnaturaliza el principio sentado en el art. 361 del mencionado código adjetivo de Colombia que prohíbe al juez la práctica de pruebas de oficio, por la afectación que produce a los principios de igualdad de armas e imparcialidad que presiden la labor de quien debe juzgar.

En el caso colombiano la Sala Penal de la Corte Suprema declaró la nulidad de un juicio oral llevado a cabo en un Juzgado Penal del Circuito de Bello (Antioquía), por haber sometido el juez a

los testigos a un extenso y nuevo interrogatorio luego de concluido el examen y contraexamen de las partes.45

Algo similar ocurre con el modelo adversarial chileno, en el que uno de los jueces del Tribunal Oral Penal de Chillán formuló a los testigos varias preguntas, algunas de tipo sugestivas, expropiando el rol de las partes, guardando silencio ante objeciones que le fueron deducidas, todo lo cual llevó al Tribunal Supremo a anular una sentencia condenatoria a ocho años de presidio mayor en su grado mínimo impuesta por el delito de violación al acusado Rivas González.

Los jueces del Tribunal Supremo dejaron constancia en el fallo que el interrogatorio de la jueza a la víctima y perito llevó más tiempo que el realizado por las partes.

El art. 329 del C.P.P. de Chile autoriza a los jueces a formular preguntas aclaratorias, ello es, tendiente a disipar o transparentar alguna respuesta.

En el caso comentado, la actuación del tribunal implicó según el máximo Tribunal un “subsidio procesal” al Ministerio Público Fiscal, afectando el principio de imparcialidad e igualdad de armas que vertebra el proceso penal.

Si bien el tribunal no ha llegado a declarar la inconstitucionalidad de la norma, similar al art. 364 del código de la Provincia de Buenos Aires, sí señaló con toda claridad, que está prohibido formular un nuevo interrogatorio y que dicha facultad debe ejercerse con la mayor prudencia posible.46

Alcanza la misma crítica al art. 385 del C.P.P. de Perú que autoriza al juez Penal previo debate de los intervinientes, a pedido de parte o de oficio, a realizar inspecciones, reconstrucciones, o directamente en el inciso 2do del mismo artículo, nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para

45 Ver Rad. 29415 del 4-2-2009, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, Sala Penal, Corte Suprema de Justicia.

46Corte Suprema de Chile, Sala Segunda, integrada por los jueces Nibaldo Segura, Jaime Rodrígez, Rubén Ballesteros, Hugo Dolmestch y Carlos Künsemüller. Ral. 4164-09.

esclarecer la verdad. Aunque el artículo aclare que el Juez Penal “cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”, lo cierto es que se emplazan jueces fuertes a quienes se les atribuye la obligación de descubrir la verdad a costa de las garantías del imputado, que una vez más quedan sepultadas bajo el principio del sistema mixto de “averiguación integral de la verdad” que dominó la práctica procesal hasta no hace mucho tiempo.

Va de suyo que el reconocimiento de tales facultades, emparentadas con el sistema mixto, como se dijo anteriormente, conduce al desborde, alterando el equilibrio que debe existir entre las partes, un salto a prácticas inquisitivas que alejan al juez de la neutralidad con que debe decidir acerca de las cuestiones que le plantean las partes. “El juez no puede saltar el cerco”.

4.2. Forma de interrogar 4.2.1. EXAMEN DIRECTO

“Los casos son ganados en el examen directo”.Sostiene Lubet que el examen directo es la oportunidad para presentar la

sustancia del caso. Es el momento para ofrecer la prueba que establecerá los hechos que usted necesita que prevalezcan. Habiendo planeado su historia persuasiva, debe ahora probar los hechos en los que esta descansa al extraer la declaración de los testigos.

El examen directo, entonces, es el corazón de su caso. Es el eje del juicio —el aspecto sobre el que todo lo demás gira—. Cada otro aspecto del juicio deriva del examen directo. Los alegatos de apertura y clausura son simplemente la oportunidad del abogado de comentar sobre lo que los testigos tienen para decir; el contraexamen existe solo para permitir que el directo sea cuestionado o controvertido. Mientras que podríamos fácilmente imaginar un sistema de juicio razonablemente justo consistente exclusivamente en exámenes directos, es imposible concebir en su ausencia nada que se asemeje a un descubrimiento preciso de los hechos.

El examen directo debería ser diseñado para lograr uno o más de los siguientes objetivos básicos:

– Introducir hechos incontrovertidos– Aumentar la probabilidad de los hechos controvertidos– Sentar la base para la introducción de exhibiciones– Establecer la credibilidad de los testigos

– Captar la atención del juzgador.47

La interacción comunicativa se activa a través de las preguntas; ellas son el vehículo que dispara su respuesta.

Si de lo que se trata es de combinar los dichos de los testigos para presentárselos al juez de la manera más convincente, lo primero que debemos conocer, es qué tipo de interrogantes se pueden plantear y qué factibles incidencias pueden generarse en el relato.

El testigo es el protagonista; sus respuestas deben introducir la información que permita acreditar las proposiciones fácticas de las partes. El Tribunal debe recordar las respuestas del testigo y no al abogado haciendo preguntas que proveen de información al testigo, porque en tal caso creerá que se trata de un monigote preparado, y por ende no confiable.

Por medio de preguntas abiertas, herramienta esencial en el examen directo, se invita al testigo a formular la respuesta con sus propias palabras: ¿qué ocurrió cuando llegó a su casa?

La gran ventaja de estas preguntas es que elevan la credibilidad del testigo y su desventaja es que tal vez, las respuestas, no aporten todos los datos que las partes necesitan, o que el testigo se distraiga en aspectos irrelevantes.

Las preguntas cerradas muy útiles en el examen directo, invitan al testigo a focalizar el relato, a que entregue una respuesta específica: ¿cuántas personas había en la casa cuando usted llegó? En la medida que estas preguntas no contribuyan a formar convicción en el Tribunal, pueden impactar negativamente en la credibilidad del testigo.

Para lograr el máximo de eficacia en la respuesta del testigo durante el examen directo, el abogado debe entrevistarse previamente para conocer la información que este posee. El abogado va al juicio a exponer información, no a buscarla, ni tampoco a investigar. Si no sabe qué le responderá el testigo no debe preguntar.

Se recomienda que al formular las preguntas se utilice un lenguaje sencillo prescindiendo del lenguaje técnico a menos que resulte absolutamente necesario.

La pregunta debe ir directo al punto: ¿qué?, ¿cómo?, ¿cuándo?, ¿dónde?, ¿por qué?

Cuando el testigo de la parte tiene debilidades, lo mejor es exponerlas antes que lo haga la contraparte y afecte su credibilidad.

El abogado no debe leer sus preguntas en el examen directo del testigo; tiene que escuchar atentamente sus respuestas, por lo que tampoco puede distraerse tomando notas. En todo caso deberá utilizar una minuta temática, un listado de temas principales que guiarán el relato, pero nunca un listado completo, ya que hay preguntas que deberán ser formuladas en razón de las respuestas dadas. Si el abogado se concentra haciendo anotaciones no podrá destacar la información favorable que se va generando ni hacerse cargo de la desfavorable que vuelca el testigo en la audiencia.

Es recomendable introducir croquis, diagramas e imágenes para describir con mayor claridad los hechos o lugares que integran los relatos testimoniales. La interacción coetánea de distintos sentidos le concede mayor fuerza

47 LUBET: ob. cit., pp. 45/47.

persuasiva al testimonio, al mismo tiempo que un mapa o una fotografía puede contradecirlo. Todo ello contribuirá a formar la convicción del Tribunal.

Tal como enseña Mauet, las partes deben tener una idea sobre cuánto tiempo los testigos declararán, de manera de no quedarse sin testigos durante la jornada, ni que los testigos deban esperar horas tras horas para declarar. La mayoría de los testigos declaran por un lapso de entre quince y noventa minutos, aunque algunos, en especial los expertos, pueden durar más.48

El examen directo tiene que darse a manera de una conversación que se tendría con un amigo, y en la que se invitara a los demás asistentes a formar parte de ella.49

4.2.2. ENTREVISTA CON EL TESTIGO

Hemos dicho que el juicio oral adversarial es una competencia comunicativa, que ganará quien mejor exponga su caso. Es cruel con el abogado improvisado o que solo confía en su retórica.

Por ello es necesario que antes de la audiencia oral el abogado se entreviste con el testigo para conocer qué información tiene del suceso. Ello le permitirá guiar las preguntas para obtener información de calidad.

Además, siendo que los testigos generalmente no son abogados, le permitirá explicarle cómo es el ámbito en el que prestará declaración, a quién debe mirar cuando se le pregunta, y dónde debe fijar la vista cuando responde. Se le dirá también cómo debe actuar ante una objeción y de qué manera debe contestar las preguntas para que la información produzca el efecto deseado.

Lo hasta aquí expuesto en modo alguno significa que se deba aleccionar al testigo, sugerirle respuestas o afirmaciones sobre hechos que desconoce. Ello además de representar una grave falta ética del abogado producirá un daño a su imagen y credibilidad que seguramente repercutirá en su carrera profesional. Como señalan Baytelman y Duce, “credibilidad es el nombre del juego”.50

El abogado prepara al testigo con el propósito de indicarle el tipo de preguntas que le hará, el objetivo del interrogatorio, que se explaye sobre puntos esenciales, adelantándole sus debilidades.

También le indicará que puede ser sometido a contrainterrogatorio, los objetivos de este, y como deben actuar ante dicha situación.

La importancia del interrogatorio cruzado reside en poner en evidencia al testigo mentiroso o aleccionado, ya que difícilmente pueda superar el cedazo de la contradicción en el escenario judicial.

Se reafirma que la entrevista con el testigo es sinónimo de responsabilidad, de prepararse adecuadamente para la vista oral, descartando sorpresas que puedan conducir al fracaso de nuestra teoría del caso. Testigos nerviosos u olvidadizos pueden rendir un mejor testimonio luego de practicar un simulacro de interrogatorio.

48 MAUET: ob. cit., pp. 1/11.

49 GONZÁLEZ OBREGÓN: ob. cit., p. 306.

50 BAYTELMAN-DUCE: ob. cit., p. 89.

4.2.3. EN RELACIÓN CON EL TIPO DE PREGUNTAS

Hemos adelantado que las preguntas abiertas son las que permiten que el testigo obtenga mayor credibilidad, toda vez que le permiten expresarse con sus propias palabras.

Si el testigo divaga sobre aspectos que no guardan relación con los hechos, es recomendable interrumpir cordialmente al testigo, y pedirle que detalle sobre algún hecho que permita retomar el camino correcto.

Debemos tener presente que la prueba testimonial es la prueba por excelencia. Y que en este sistema los testigos no son sujetos imparciales que comparecen para auxiliar al tribunal. En el modelo de enjuiciamiento adversarial los testigos son ofrecidos para que declaren y corroboren la teoría del caso de la parte que los propuso. Ello no quiere decir que no sean testigos de “buena fe”, pero es labor de los abogados generar el “entorno de credibilidad” que aumente el “peso” del testimonio, ya que los testigos valen lo mismo, pero su “peso” depende de las condiciones de credibilidad de su relato.

En el caso de testigos nerviosos, olvidadizos, resulta aconsejable apelar a las preguntas de seguimiento, para que el testigo explique paso a paso, de manera cronológica, aspectos del suceso que son importantes para dar mayor credibilidad a la teoría del caso de la parte que lo ofreció.

4.3. El contraexamen del testigoLa prueba y la información que ella contiene siempre se modifican al pasar

por el cedazo de la contradicción (Baytelman y Duce).Jamás debe encararse el contraexamen con el propósito de “destruir al

tonto”, al decir de Bergman,51 humillar al testigo exponiéndolo como un idiota o mentiroso. Seguramente el tonto no es un tonto y no puede el litigante trabarse en una lucha sin cuartel que lo conduzca a un punto muerto. En palabras de Baytelman y Duce, discutir con el testigo lleva al pantano, “una batalla tan hostil, desorganizada e incomprensible que, en el fragor de la lucha, hace que el significado de la evidencia útil se vea superado por la discontinuidad del relato, la repetición del examen directo, el tedio de una discusión estéril y la defensa a ultranza de parte de ambos en sus respectivas versiones que, a poco de andar, produce que quienes están escuchando —jueces incluidos— comiencen a prestar más atención a la necesidad de darle un retoque de pintura a las paredes del tribunal… que a lo que está pasando en el contraexamen”.52

El contraexamen se construye con miras al alegato final, por esto las preguntas no pueden representar una excursión de pesca. La parte está interrogando a un testigo hostil a su caso; razón por la cual, a diferencia del examen directo que se realiza sobre un testigo amigable, aquí la finalidad de la información que desea obtener es modesta. Buscamos aquellas afirmaciones de hecho que luego haremos valer en el alegato de clausura, si no tenemos proposiciones fácticas que acreditar, lo mejor es no hacer preguntas.

51 BERGMAN, Paul: La defensa en juicio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 133.

52 BAYTELMAN-DUCE: ob. cit., p. 155.

Para influir sobre la credibilidad del testigo debe trabajarse sobre su interés en el caso, su conducta previa, las condiciones en que percibió los hechos, revelando sus inconsistencias con otras pruebas, confrontándolo con evidencias materiales o con declaraciones previas contradictorias relatadas en la audiencia. Debe construirse un entorno de condiciones y de falta de credibilidad en relación con las respuestas del testigo.

A diferencia del examen directo en el que el sistema adversarial quiere saber qué es lo que el testigo conoce del suceso, en el contraexamen, lo que se pretende es superponer otra versión de los hechos. Revelar la información que el examen directo ocultó, exageró o tergiversó. De allí que las preguntas sugestivas, prohibidas en el examen directo, estén permitidas, ya que no examinamos a un testigo complaciente sino a uno hostil a nuestro caso.

Por medio del contraexamen se envía un mensaje concreto al Tribunal respecto de una prueba particular. Este testigo ha dañado nuestro caso, si esto no fuera así ¿para qué deberíamos contraexaminarlo? Estamos asumiendo un riesgo, prometemos al Tribunal que el testigo aportará información favorable. Y nada más creíble y persuasivo que introducir información valiéndonos de un testigo hostil a nuestra versión de los hechos.

Ahora bien, para contraexaminar al testigo, hay que prepararse, actividad completamente diferente de la que se realiza con los testigos directos, que generalmente tenemos disponibles, que son amigables. Por ello, resulta aconsejable consultar los legajos de la fiscalía, otros testimonios que se hayan recibido, documentos, inspeccionar el lugar del hecho a los efectos de reunir la mayor cantidad de información, en definitiva necesitamos saber, quiénes son, cuáles son sus antecedentes de vida, si declararon en otros juicios, de qué manera, si tienen vínculos con la contraparte, qué beneficios pueden obtener si el caso resulta favorable a la contraria y todo hecho o circunstancia que pueda guardar relación con el caso. Si el abogado no se prepara adecuadamente es factible que en el contraexamen resulte robustecida la teoría del caso de la contraparte, lo que los malos abogados justifican diciendo “es un testigo difícil”, como menciona Gonzalo Rua, con referencia al abogado defensor que comete graves errores en litigación al contraexaminar al testigo en la película “Mi primo Vinny” de Jonathan Lynn (1992).53 En el contraexamen nos enfrentamos a un testigo hostil a nuestra versión.

Un litigante no puede concurrir a hacer un contraexamen en juicio, sin información previamente obtenida que le permita sostener sus preguntas y el control específico que quiere ejercer.54

Para apreciar en el cine el trabajo serio y responsable del abogado, puede mencionarse “Testigo de cargo” de 1957, dirigida por Billy Wilder, basada en una novela de Agatha Christie, que en el contraexamen demuestra que la testigo estrella —que supuestamente había escuchado la voz del acusado dialogando con la víctima, unos minutos antes del asesinato— tenía serios problemas de audición y no contaba con su audífono. Igualmente el film “Lincoln Lawer”, dirigido por Brad Furman (2011) exhibe en forma clara la importancia de una investigación de parte de la defensa y la necesidad de contar con investigadores para la elaboración de la teoría del caso. Respecto de esta 53 RUA, Gonzalo: Contraexamen de testigos, Didot, Buenos Aires, 2014, p. 56.

54 LORENZO, Leticia: Manual de litigación, Didot, Buenos Aires, 2013, p. 212.

película, señala Gonzalo Rua que “representa adecuadamente cómo debe trabajar una defensa responsable y activa, previo al juicio, en un sistema adversarial”.55

No puede dejar de mencionarse la disparidad de posiciones en que se encuentran el fiscal y el defensor ante el testigo; el primero lo ha examinado antes, lo cual le da una ventaja en su preparación del caso. Por ello y teniendo en cuenta que la prueba solo se produce en el juicio, hay autores que reclaman que se les permita interrogar antes del juicio oral al testigo, aun haciéndolo comparecer por la fuerza pública, habida cuenta de que no existe ningún peligro de sugestión o influencia al carecer dicho interrogatorio de valor probatorio.56

Una comparación risueña; señala Gonzalo Rua que el ritmo del contraexamen en términos musicales debe parecerse al reggaeton más que a una balada, “tocar y correr” según señala Rafael Blanco.57

Mauet enfatiza que hay que iniciar el interrogatorio “a lo grande”. Los jurados solo darán uno o dos minutos para que se establezca algo importante antes de que concluyan que nada significativo surgirá del contraexamen y dejen de prestar atención. Los jurados siempre se preguntan: ¿Por qué debería escuchar? ¿Por qué debería hacer el esfuerzo? El contraexamen tiene que darle algo bueno y rápido, demostrarles que vale la pena.

Algunos abogados comienzan débil. Por ejemplo, diciendo, “solo tengo un par de preguntas para hacer en el contraexamen”, o “hay algunas cosas que Ud. dijo en el directo que no entendí”; sencillamente les dice a los jurados que no esperen demasiado, o sugiere que el contraexamen solo será un repaso del directo. Por el contrario, se debe comenzar por algo que gane la atención, y anuncie a los jurados que el contraexamen será algo interesante, informativo, hasta excitante. Por ejemplo, preguntando: “¿Ud. no vio el choque hasta después que ocurrió, verdad?”, establece algo importante de inmediato. Tanto como preguntar “¿Ud. ha sido condenado, verdad?”, capta la atención de inmediato.

El contraexamen también debe terminar “a lo grande”. Lo último que se trae a colación tendrá poder de perduración, por lo cual debe ser algo importante. Se debe hacer saber a los jurados o al juez que se está terminando, y el tono de voz debe señalar que este es el último punto importante. Por ejemplo: “¿Ud. nunca vio una pistola, cuchillo, arma de ningún tipo en las manos del Sr. Johnson esa noche, verdad?”, “¿Todo esto ocurrió en uno o dos segundos, no es cierto?”, Y “¿Ud. estaba a más de doscientos pies del lugar cuando eso ocurrió, no es cierto?”. El contraexamen debe crear impresiones y

55 La tarea del defensor es analizada por Gonzalo Rua en ob. cit., pp. 55 y ss., donde refiere la importancia de algunas películas para comprender su valor, añadiendo que algunos autores para investigar el caso hasta la saciedad, lo fraccionan en pequeños listados, hecho por hecho, para preparar el contraexamen. Así, BATISTA ORTIZ, Elpidio: El abogado defensor puertorriqueño: litigación, vivencias, casos y comentarios, Ediciones Situm, San Juan de Puerto Rico, 2012.

56 DEL VILLAR DELGADO, Donaldo: Declaraciones previas al juicio oral y sus implicancias en el descubrimiento probatorio, Librería Jurídica Sánchez R., Medellín, 2012, pp. 107/108.

57 RUA: ob. cit., p. 105 con cita de BLANCO, Rafael, y otros: Litigación estratégica en el nuevo proceso penal, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, p. 216.

conjugar emociones porque ello es lo que los jurados recordarán a la hora de elaborar el veredicto.58

A título meramente enunciativo, Irving Younger fija diez mandamientos del contrainterrogatorio cuyo cumplimiento aconseja: a) la brevedad; b) las preguntas deben ser cortas y las palabras sencillas; c) siempre deben formularse preguntas sugestivas; d) no preguntar salvo que se conozca de antemano la contestación; e) escuchar las contestaciones del testigo; f) no argumentar con el testigo; g) no permitir que el testigo explique sus contestaciones; h) no permitir que el testigo explique su examen directo; i) no formular la pregunta demás; j) reservar la explicación para el informe final.59

4.4. Interrogatorio de expertosSi para conocer o apreciar un hecho resultaran necesarios

conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica las partes podrán presentar informes elaborados por peritos de su confianza, en cuyo caso deberán acompañar los elementos que acrediten la idoneidad profesional de aquellos (art. 161 C.P.P.N.). Sin embargo las conclusiones del dictamen se deben presentar oralmente (art 265 C.P.P.N). En un modelo adversarial la pericia se presenta ante el agente fiscal o el juez de garantías que es quien en definitiva juzga acerca de su admisibilidad (arts 245 y 246 del C.P.P.N)

En el sistema adversarial los expertos de parte asumen un rol fundamental; de su credibilidad, dependerá, en muchos casos, el resultado del juicio.

Los peritos son los únicos que pueden aportar información basada en su experiencia y preparación. Por ello es importante que el abogado se asesore con el perito sobre todos los temas que apoyen su teoría del caso. Así también debe asesorarse sobre sus puntos fuertes y débiles, tratar de entenderlos e interpretarlos; aquí, a diferencia del sistema mixto, no podrá presentarse un perito en discordia.

Deviene esencial que el abogado destaque las credenciales de su perito, permitiendo que sea este quien se explaye sobre todos los pasos que le permiten arribar a sus conclusiones.

Nuestro perito debe conocer antes de la audiencia oral la pericia de la contraparte para saber de sus debilidades, y poder atacarlas durante el juicio, mediante las preguntas que formulará el abogado.

Es recomendable en estos casos usar apoyo visual. “Una imagen vale más que mil palabras”.60

“Haciendo uso de gráficas, diagramas u otro modo ilustrativo, apoyará el testimonio que aporte cada uno de sus testigos y expertos. Por ejemplo, le quedará más claro al juzgador cómo se elaboró un dictamen pericial, o cómo llegó el perito a determinadas conclusiones, si se explica, paso a paso, por medio de ilustraciones, pero concretamente, cómo el perito lo hizo; además, ayudará a ese mapa mental que se está formando el juzgador sobre la teoría del caso que Ud. le 58 MAUET: ob. cit. pp. 197/204.

59 YOUGER, Irving: The Litigation Manual, Section of Litigation, American Bar Association, 1983, pp. 61 y ss.

60 BAYTELMAN-DUCE: ob. cit., p. 136.

está presentando. Aun cuando puede ser ilustrativo presentar apoyo visual, también es importante que se tenga en mente que dichos diagramas, o las diversas ilustraciones que se expongan, tienen que ser claros, sencillos y de fácil comprensión para todos”.61

En el sistema de enjuiciamiento criminal chileno (art. 328 inc. 4 delC.P.P.), una vez concluidos los interrogatorios de las partes el tribunal puede formular preguntas al perito con el fin de aclarar sus dichos. Se señala que esta facultad resultará especialmente relevante cuando el perito haya utilizado un lenguaje técnico o científico complejo cuya significación no haya sido debidamente esclarecida por el perito en su exposición o en el interrogatorio que le efectúan las partes.62 Ya nos hemos pronunciado negativamente en torno al ejercicio de dichas facultades por parte del tribunal.

4.5. Repreguntas o interrogatorio redirectoLos nuevos sistemas adversariales contemplan la posibilidad de que la

parte que ofreció al testigo tenga la oportunidad de volver a examinarlo, pero única y exclusivamente por lo que hace a las respuestas que hubiere rendido en el contrainterrogatorio.

Dicha actuación tiene por finalidad precisar algunos puntos sobre los cuales el testigo haya sido rebatido y se ponga en duda su credibilidad. Aquí no se admiten las preguntas sugestivas.

4.6. RecontrainterrogatorioEl recontrainterrogatorio es la facultad que tiene la parte que no ofreció al

testigo de formularle preguntas, única y exclusivamente sobre las respuestas que haya brindado el testigo a las repreguntas.

Aquí las preguntas pueden ser sugestivas, y estarán enderezadas a minar la credibilidad del testigo sobre puntos que este haya fortalecido al contestar las repreguntas de la parte que lo ofreció.

4.7 Prueba sobre prueba.Los modelos adversariales permiten la producción de nueva prueba

en el debate cuando no hubieran sido conocidas al momento del ofrecimiento, siempre a pedido de parte. Así el art. 267 del nuevo C.P.P.N.

Sin embargo se prevé en tal circunstancia que si con ocasión de la recepción de la nueva prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podrá autorizar a petición de parte, la producción de otras pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieran sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiera sido posible prever su necesidad (art. 267 C.P.P.N.).

Esta incidencia puede darse tanto respecto de los documentos, caso en el que resulta útil acudir a la distinción entre instrumentos

61 GONZÁLEZ OBREGÓN: ob. cit., p. 305.

62 Horvitz Lennon, María Inés, López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, T II Editorial Jurídica de Chile, 2004, ps 303 y ss.

públicos y privados, pues respecto de éstos últimos cabría requerir su reconocimiento al presunto autor o documentador del mismo. Si estas personas no comparecen al juicio, de plantearse objeciones sobre los mismos, carecerían de eficacia probatoria.

En el caso de instrumentos públicos su autenticidad proviene de otros contextos normativos, lo que permite prescindir frecuentemente del reconocimiento de su documentación, aun cuando siempre debe tenerse presente que es el juez quien interpreta los hechos allí consignados.

Tanto los documentos como los objetos exhibidos en el juicio constituyen evidencia, que en caso de que se ponga en duda su autenticidad, veracidad o integridad, posibilitará que se ofrezca prueba, aun iniciado el debate, tendiente a impugnar dichos atributos cuando surgiere de manera imprevista en el desarrollo de la audiencia oral. De allí también que deba reiterarse la importancia en el aseguramiento de los objetos secuestrados a fin de garantizar la intangibilidad de la cadena de custodia hasta el momento de introducción al juicio.

4.8. ObjecionesEl modelo adversarial deposita su confianza en que la competencia entre

las partes —la producción contradictoria de la prueba— proveerá al juzgador de más información y de mejor calidad, pues entrega a quien tiene más incentivo para ello, la contraparte, el rol de develar cada debilidad, vacío, falsedad, tergiversación, exageración, matiz o interpretación alternativa de cada trozo de información que ingresa al juicio.63

En tal dirección las objeciones constituyen un arma fundamental para oponerse al ingreso de información al debate oral, al permitir que la parte refute la formulación de preguntas indebidas, superfluas o inconducentes a los testigos o al propio acusado. En el contexto del proceso inquisitivo estas oposiciones se denominaban “incidente”.

El nuevo Código de Procedimiento Procesal Penal de la Nación, ley 27.063 en su art. 264, párr. 5º dispone: “En ningún caso se admitirán preguntas engañosas, repetitivas, ambiguas, o destinadas a coaccionar al testigo o perito”. Y el párrafo sexto: “Las partes podrán objetar las preguntas inadmisibles indicando el motivo. Los jueces harán lugar de inmediato al planteo si fuere manifiesto el exceso o decidirán luego la réplica de la contraparte”.

Los testigos deben ser tratados con dignidad y respeto. El debate debe generar confianza por lo cual deviene inadmisible un tratamiento denigrante, ofensivo u hostil. En estos casos se compromete la confianza en el funcionamiento de la administración de justicia como valor democrático central.

Por medio de las objeciones se impide que sean los abogados quienes introduzcan información errónea o indebida al juicio. Por ello cabe distinguir

63 BAYTELMAN-DUCE: ob. cit., cap. V.

algunas limitaciones a las facultades de formular preguntas, las que podrían clasificarse del siguiente modo:

1) Pregunta capciosa. Pretende emboscar al declarante con un presupuesto de hecho que no ha sido dicho por quien declara, pero que queda implícitamente admitido, al contestar la pregunta “¿De qué color era la motocicleta en que se transportaba?”.

2) Indicativa. Busca determinar la respuesta mediante la afirmación de un hecho extrapolando la respuesta a la pregunta. De esta manera, la afirmación o la negación no surge del discurso del declarante, a quien le basta con negar o afirmar el contenido de la pregunta. “¿Fue en su auto rojo? ¿No es así?”.

3) Sugestiva. En este caso la pregunta misma sugiere el contenido de la respuesta. Por lo general es el abogado quien introduce la información al proceso: “¿Sintió olor a gas cuando entró a la casa?”; en vez de preguntarle al testigo “¿Había algún olor en particular?”.

Las preguntas sugestivas como las indicativas están prohibidas en el examen directo, art. 264 del CPPN según ley 27.063.

Por el contrario, en el contraexamen la pregunta sugestiva es la forma de anteponer una versión alternativa de los hechos, diferente de la expuesta por el testigo en el examen directo. Aquí nos encontramos frente a un testigo hostil a nuestro caso, a diferencia del examen directo, en el que la parte que lo propuso tuvo la oportunidad de conocerlo y prepararlo.

Sin preguntas sugestivas en el contraexamen se vaciaría de contenido el principio de contradicción como herramienta que le permite a las partes construir la verdad procesal impidiendo que el juez reciba información de mejor calidad a los fines de formar su convicción sobre los hechos controvertidos.

4) Impertinentes. No guardan relación con el objeto del proceso.5) Inconducentes. Son aquellas cuyas respuestas son intrascendentes,

inocuas o estériles.6) Conjeturales o hipotéticas. Son aquellas que suponen un hecho como

ocurrido, para apoyar sobre este un interrogante (“en la hipótesis de que usted efectivamente hubiera recibido la noticia de la extracción del dinero, ¿qué hubiera hecho?”). Son admisibles cuando suponen un hecho que permite interrogar sobre aspectos normativos extrapenales que pueden ser conocidos por el declarante (“supongamos que usted se encontrase con una evidencia de contrabando, ¿qué es lo que le ordena el reglamento de gendarmería en tal caso?”).64

7) Conclusivas. Desarrollan el interrogante y pretenden una opinión del testigo que en la medida en que generalmente es lego, dichas conclusiones u opiniones son irrelevantes.

8) Deductivas. Es una pregunta que presenta las premisas de un razonamiento solicitando al declarante la conclusión consiguiente (“si los policías llevan gorra azul, y el hombre que usted vio tenía gorra azul, la persona que usted vio, ¿qué es?”).

64 Véase FEDERIK, Julio: Actuación en el sistema acusatorio, Astrea, Buenos Aires, 2014, p. 102.

9) Reconvinientes. Son aquellas en que se reprocha al declarante por el contenido de su contestación. Nadie puede formular este tipo de preguntas, solo en el careo las partes pueden reconvenirse.

10) Compuestas. Tienen más de una formulación obligando al declarante a una contestación que se compone de dos o más respuestas (“¿es usted ingeniero y compró un revólver en el mes de abril?”).

11) Alternativas. Plantean dos posibilidades, acotando al declarante su marco de elección. Son impropias cuando las posibilidades sean más de dos (“¿el automotor era blanco o negro?”).

12) Retóricas. Afirman un suceso y pretenden el asentimiento del declarante, su acaecimiento, por ejemplo “el día 14 de diciembre a las 19.00 horas Juan se dirigió a la casa de su ex esposa, ¿esto es así, no es cierto?”.

13) Preguntas confusas, ambiguas o vagas. Por su defectuosa formulación no permiten que el testigo comprenda con claridad cuál es el tema que efectivamente se indaga.

14) Pregunta repetitiva. Es una pregunta referida al mismo objeto de una anterior. En el examen directo puede buscarse el valor emotivo de una información. En el contraexamen los abogados recurren a estas preguntas tratando de obtener una respuesta diferente de lo ya preguntado. En este caso es una pregunta engañosa y por ende objetable.

15) Pregunta que tergiversa la prueba. Son preguntas que asumen hechos sobre los cuales no ha habido prueba en el juicio. Pregunta del fiscal al imputado: “¿Podría explicarnos por qué estaba su huella digital en el arma hallada en el lugar del suceso?”. Y justamente, este es el tema que se discute en el juicio, razón por la cual la pregunta sería objetable para el defensor, al asumir el fiscal una prueba que todavía no se ha producido.

La objeción es una decisión estratégica, que pretende impedir el ingreso de información al juicio de baja calidad, o a través de preguntas impertinentes o que posibiliten el ingreso de información por el abogado y no de la fuente directa de prueba.

No resulta conveniente abusar del uso de las objeciones ya que puede predisponer al Tribunal en contra del abogado, que interrumpe constantemente el juicio. Su uso debe ceñirse a las preguntas cuyas respuestas, realmente, pueden dañar nuestro caso.

La objeción debe ser sucinta y clara; se debe formular inmediatamente después de hecha la pregunta y antes de que el testigo comience la respuesta.

Precisando más la cuestión, una vez objetada la pregunta, el juez dará el uso de la voz al objetante, a los efectos de que funde y motive su pretensión, posteriormente escuchará a la contraparte para que manifieste lo que a su derecho convenga y, finalmente, el juez o Tribunal decidirá si debe contestarse o no la pregunta.

En síntesis, la principal aportación de las objeciones es evitar que se admita información o pruebas que realmente afecten su caso. Si no es así, entonces no objete.65

65 GONZÁLEZ OBREGÓN: ob. cit., pp. 359/360.

5. La prueba pericial

Hemos explicado que existen hechos y circunstancias relevantes cuya apreciación requiere el conocimiento de alguna ciencia, arte o técnica.

En estos supuestos es necesario recurrir a la persona del perito. Así, el art. 161 del nuevo Código Procesal Penal Nacional dispone: “Si para conocer o apreciar un hecho resultan necesarios conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica, las partes podrán presentar informes elaborados por peritos de su confianza, en cuyo caso deberán acompañar los elementos que acrediten la idoneidad profesional de aquellos”.

A diferencia del sistema inquisitivo o mixto que concebían al perito como auxiliar de la justicia, un profesional desinsaculado de una lista oficial, ahora el ofrecimiento de la experticia se encuentra estrechamente ligado con la composición estratégica del caso, trazada por la parte que lo presenta.

El objeto del ofrecimiento de la prueba pericial es la corroboración de proposiciones fácticas acorde con la teoría del caso de la parte.

El perito en el modelo adversarial será todo aquel que pueda acreditar un conocimiento especializado en alguna ciencia, técnica o arte, con independencia del carácter oficial de su empleo o profesión, tal como se asumía en el sistema mixto. Más aún, podría tratarse de un experto que no tenga título universitario, o que teniéndolo no sea el experto que dice ser, o que el cargo que detenta no dé garantías de su experticia.

Y teniendo en cuenta que la prueba en el sistema adversarial tiene por objeto persuadir al juzgador, en este caso sobre cuestiones que exigen un saber experto, el perito debe declarar personalmente en el juicio; ya no alcanza con la agregación al expediente del dictamen escrito, no solo porque ya no existen expedientes sino porque el perito deberá explicar y razonar sus conclusiones, preferentemente en un lenguaje llano que resulte asimilable por todos los participantes en el proceso y el público que presencia el debate.

Tal como ocurre con los testigos, los peritos deberán ser acreditados, para lo cual serán interrogados sobre diversos aspectos relacionados con la materia de su experticia (antecedentes laborales, cursos de especialización, publicaciones, número de pericias presentadas, etc.).

La credibilidad del perito, su conocimiento y experiencia, resultan esenciales para acreditar las proposiciones fácticas que componen la teoría del caso de la parte. La información de calidad que el perito introduzca al juicio servirá de apoyo al alegato de clausura; de allí que todas las pruebas se retroalimenten y alineen en orden a tal trascendental acto.

Al ser interrogados los peritos deberán presentar oralmente sus conclusiones (art. 265, nuevo Código de Procedimiento Penal Nacional), lo cual parece una forma correcta de obtener información de calidad. Luego podrán ser interrogados acerca de los distintos pasos seguidos para arribar a dichas conclusiones, para lo cual podrán consultar sus informes escritos y valerse de todos los elementos auxiliares, útiles para explicar las operaciones periciales realizadas.

Al ser sometidos al examen directo, los peritos pueden introducir y acreditar diversas pruebas materiales (objetos, armas, documentos, etc.). En tal sentido cabe precisar que el término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para

su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión (párrafo incorporado por el art. 1º de la ley 26.388).

Si bien la definición del término “documento” es amplia, por comprender una categoría de elementos idóneos para representar actos o hechos, con prescindencia de los medios de reproducción (papel, video, grabación de sonido), ello no autoriza a introducir declaraciones previas de los testigos, salvo en los casos de anticipo jurisdiccional de prueba (arts. 229 y 256, nuevo CPPN).

Otros ordenamientos procesales, tal es el caso de Chile, la doctrina dominante y la propia ley procesal exigen que el documento adopte la forma escrita en el ámbito probatorio, fundamentalmente porque sólo surte efecto probatorio en el debate oral por medio de su lectura, mientras que los demás soportes materiales con señales diferentes de la escritura –mapas, planos, fotografías, filmaciones, grabaciones- pueden ser reproducidas, exhibidas o proyectadas a fin de posibilitar su percepción visual o auditiva. Se oponen a esta interpretación Horvitz Lennon y López Masle, toda vez que la referencia a otros medios de prueba, tales como grabaciones, elementos de prueba audiovisuales, computacionales o cualquier otro de carácter electrónico apto para producir fe, esto es, instrumentos o soportes que dan cuenta de hechos o pensamientos de un modo no escrito, torna irrelevante la distinción que también ha ido adoptando la jurisprudencia tanto española como alemana.66

La acreditación de pruebas ya sea por el perito o testigo, según el caso, ilumina sus declaraciones posibilitando un mejor entendimiento del juez acerca de la producción de hechos controvertidos. Cuando en la asimilación de conocimiento intervienen varios sentidos, visual, auditivo, la memoria del juzgador podrá actualizarse con mayor frescura, todo lo cual conducirá al dictado de una sentencia que mejor refleje lo ocurrido en el debate oral.

Los objetos, como se dijo, deberán ser exhibidos y examinados por las partes. Se convierten en evidencia útil por medio de su percepción sensorial; en muchas ocasiones se cuestiona la cadena de custodia que impide generar certeza acerca de su identidad. Por ello es muy importante que se cumpla con el protocolo que asegure la debida intangibilidad de los objetos o especies que deberán introducirse al juicio oral.

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6. Alegato de clausura

Muy expresiva es la visión que exponen Gamboa y Romero Berdullas67

cuando sostienen que así como el alegato de apertura es una suerte de allegro u obertura periodística, la carta de presentación mediante la cual se fija el

66 Horvitz Lennon, María, López Masle, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno op cit pag 304, 305 con cita de doctrina alemana y española.

67 GAMBOA, Agustín, y ROMERO BERDULLAS, Carlos M.: Proceso constitucional acusatorio, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2014, p. 459.

objeto del debate, el alegato de clausura es el rondeau, que reproduce el exordio inicial y lo vincula con la actividad probatoria, para que el litigante, como experto hilandero, una todos los retazos que permitan formar un todo integral.

Esta es una instancia en la cual se efectivizan todas las operaciones del saber retórico; así se relacionan el exordio, la narración, la argumentación y, por último, la recapitulación.

El alegato final es el primero y único ejercicio argumentativo en todo el juicio. Aquí deben ensamblarse todas las pruebas producidas en el debate, cada pedazo de información que sirve a la acreditación de nuestras proposiciones fácticas y a nuestra teoría del caso.

El alegato de clausura se produce luego de recibida toda la prueba, muchas veces contradictoria con nuestra versión, lo cual nos obliga a esforzarnos en armar una historia coherente, explicando de qué manera ocurrieron los hechos, en qué prueba se sustentan y exponiendo claramente por qué motivo debe rechazarse la otra versión en pugna.

El juez debe encontrar luz en este ejercicio argumentativo que le permita resolver el caso.

El arte de argumentar y persuadir en el momento final se ha ido preparando durante el examen de la prueba; allí todas las intervenciones de la parte deben direccionarse a acreditar su teoría del caso.

La presentación del alegato debe ser breve, fuerte, anunciándole al Tribunal lo que se ha probado en el juicio y la repercusión jurídica que ello tiene.

El alegato final debe expresar nuestras conclusiones finales sobre las pruebas concretas y específicas. Se deben ofrecer las razones que permitan aceptar nuestra versión de los hechos frente a otra en competencia. Razones sobre la fortaleza de la prueba que la corrobora y suministrar una explicación lógica y coherente en orden a sus debilidades.

La credibilidad de la prueba obliga a hacerse cargo de todos los elementos recogidos en la audiencia. No solo la prueba que funda nuestro caso, sino también los aspectos de la prueba de la contraria que permiten ser engarzados en nuestra narración. No hay prueba más confiable que la prueba de la contraparte si es útil a nuestro caso.

Y toda esta evidencia, expuesta en un claro ejercicio retórico, debe ser tamizada a la luz de las máximas de la experiencia y sentido común, para entregar al Tribunal una teoría del caso lógica y coherente.

La estructuración del alegato puede seguir un orden cronológico de cómo sucedieron los hechos o reducirse a unas pocas cuestiones centrales a las que ha quedado reducido el caso. Si esto último ocurre, deben despejarse los “hechos clave” a través del análisis de la prueba que luego permita narrar lo que en verdad ocurrió.

El alegato final es un “borrador de la sentencia”; motivo por el cual, pasado el cedazo de la contradicción de toda la prueba producida en el debate, debe explicar: qué ocurrió, por qué ocurrió, por qué esta versión debe ser creída y cómo podemos estar seguros. Si cubrimos estos puntos nuestra historia será persuasiva.68

68 BAYTELMAN-DUCE: ob. cit., cap. X.

Si el alegato de apertura es un anuncio de lo que se intentará probar en el juicio, el de clausura es eminentemente valorativo. Es la conclusión razonada de la prueba que permite construir una historia creíble y verosímil.

¿Cuánto tiempo durarán los alegatos de cierre? Entre treinta y sesenta minutos por parte. Si es muy corto, se falla en utilizar el tiempo disponible de manera persuasiva. Si es muy extenso, se corre el riesgo de aburrir o irritar al jurado. El juez puede poner tiempo límite a los alegatos de cierre.69

No debe utilizarse el alegato de clausura para enseñarle derecho al Tribunal ni para cuestionar a la contraparte. Muy por el contrario debe aprovechar el tiempo de atención del Tribunal para señalar qué hechos hemos probado, con qué medios y qué repercusiones jurídicas conlleva, explicando en forma clara y sucinta la solución que proponemos.70

En suma, por medio de un lenguaje sencillo, argumentos claros, le daremos al juez un cuadro fáctico que le permita juzgar el caso según reglas lógicas, principios racionales de experiencia, psicología, que autoricen a declarar culpable o inocente al acusado o en su defecto acoger atenuantes o figuras privilegiadas que permitan disminuir la reacción penal.

69 MAUET: ob. cit. pp. 9 y ss.

70 LORENZO: ob. cit., pp. 241 y ss.

IV. PRESENTE Y FUTURO DE LA ORALIDAD EN EL ENJUICIAMIENTO CRIMINAL FEDERAL*

AbstractEl presente trabajo pretende demostrar el atraso cultural en materia de

enjuiciamiento criminal. En tal sentido las falencias del sistema mixto solo pueden superarse mediante el desplazamiento de las prácticas curialescas que preparan a los abogados para llevar y traer papeles demorando la resolución de los procesos penales. Una nueva contracultura de la oralidad es posible, la transformación del proceso penal en un medio para gestionar los conflictos más graves promoviendo la pacificación social. Ello requiere considerar el principio de “centralidad de la oralidad” que reclama desde el inicio mismo del proceso la celebración de audiencias orales para que las partes hagan valer sus pretensiones.

Las partes desde el inicio del proceso van elaborando su teoría del caso que expondrán ante un tribunal en el alegato de apertura, tribunal que nada sabe acerca de los hechos que las partes debatirán.

En este sistema son las partes quienes ofrecen la prueba, examinan a los testigos y presentan sus conclusiones en el alegato de clausura, todo lo cual exige una concienzuda preparación de la estrategia con que se enfrenta al juicio oral. En suma, una nueva conceptualización de la oralidad que exige que los abogados se preparen para litigar casos y no para llevar y traer papeles, demorando la resolución sobre el fondo, que es lo que ocurre hoy en día.

En este sistema también en audiencias orales hay un lugar reservado para las salidas alternativas que procuran la reparación del daño causado por el delito, las que se celebran con todos los involucrados en el suceso delictivo, evitando, como sucede ahora, que tanto las víctimas como los victimarios queden convertidos en pliegos de papel.En primer lugar quiero agradecer la invitación formulada por Fundejus con

el fin de exponer en este panel de especialistas sobre un tema de acuciante actualidad, como sin duda lo es la oralidad como vehículo para alcanzar los fines de pacificación social que también persigue el proceso penal.

Antes de ello creo que corresponde describir, aunque sea brevemente, cómo funciona nuestro sistema de enjuiciamiento criminal.

No es ninguna novedad que el Código de Procedimiento Penal que nos rige es vetusto e ineficaz y que compromete severamente las garantías consagradas en la Constitución Nacional, no solo respecto del imputado sino también de la víctima del delito.

Trataré de identificar brevemente algunos de los problemas graves que presenta nuestro Código adjetivo.

Para ello debemos recordar que, como se ha dicho repetidamente, el proceso penal y las reglas que lo gobiernan son una expresión reglamentaria de la Constitución Nacional; con los pocos artículos de la Carta Magna que se refieren al tema podría realizarse un juicio penal a falta de normas procesales empíricas.

Influyen en este pensamiento algunas decisiones básicas adoptadas por nuestro constituyente. En primer lugar, cuando corresponde realizar el juicio político encomienda la acusación a la Cámara de Diputados (art. 53) y el enjuiciamiento a la Honorable Cámara de Senadores (art. 59). Divide así las funciones de perseguir y juzgar. También la mención al juicio por jurados en los

* Conferencia pronunciada en las Jornadas con motivo de los 25 años de Fundejus celebradas en la Universidad de Buenos Aires entre los días 11 y 13 de agosto de 2016.

arts. 24, 75, inc. 12, y 118 de la C.N. suponen que las causas criminales se resolverán en audiencias públicas, orales, continuas, observando un procedimiento contradictorio en el que la prueba se produzca ante el órgano que debe resolver el conflicto, garantizando la identidad física del juzgador.

Va de suyo entonces que la Constitución Nacional impone un procedimiento penal de tipo acusatorio, en el que la instrucción preparatoria tenga por finalidad asegurar las fuentes de prueba, procurar la evidencia que permita fundar la acusación; acusación que no es más que un compromiso de acreditar en el juicio oral los extremos objetivos y subjetivos que autorizan la condena del imputado.

Nada de ello se ha cumplido; veamos.La instrucción penal preparatoria como etapa destinada a averiguar los

datos acerca de la presunta comisión del delito, asegurando las fuentes de prueba que permitan fundar la acusación, en vez de ser asignada al fiscal, que es el responsable político del éxito de la investigación, y delegado de la acción penal, le fue acordada a un funcionario al que erróneamente se lo denominó juez de instrucción. Un funcionario que surgió como producto de una transacción entre el espíritu inquisitivo de la Ordenanza Criminal francesa de 1670 y el ideal revolucionario de 1789. Así aparece este funcionario en el Código de Instrucción Criminal francés de 1808, un funcionario de la policía que hasta la reforma del 27 de julio de 1856 dependía del Ministerio Público, no integraba el Poder Judicial. En ese sumario escrito, secreto, no contradictorio, dominado por la prisión preventiva, se aseguraba la idea de Richelieu: “Hay crímenes que deben castigarse primero e investigarse después”.

No olvidemos también que en ese sistema el Ministerio Público tenía el monopolio de la acción penal y era la voz del gobierno; las ideas de Montesquieu triunfaban así sobre Filangieri quien pretendía acordar al ofendido el ejercicio de la acción penal.

Esta situación fue denunciada por Rodolfo Rivarola en un libro publicado en el año 1899 por la editorial Lajouane, en el que definía al juez de instrucción como el “único despotismo posible en este país”, “un verdadero peligro para todas las libertades, consagrado en esa monstruosa tiranía que la ley ha puesto en manos de los funcionarios a quienes por error ha dado el nombre de jueces de instrucción”. De allí también que Marcel Lemonde dijera que el juez instructor es 90% policía y 10% juez.

Para colmo, el Estado puso sobre sus hombros la esquizofrénica tarea de perseguir al delito y al mismo tiempo preservar las garantías del imputado, desconociendo que el buen investigador mata al buen juez y viceversa, nadie es buen guardián de sus propios actos, como señala Maier.

La triple función asignada al juez instructor, investigador del imputado, controlador de la observancia de las garantías de este, y evaluador del mérito probatorio de su propia investigación fue menos una utopía institucional que una práctica hipócrita (Cafferata Nores).

La intervención de este sujeto procesal en la instrucción condiciona el desarrollo de todo el proceso; ello es así porque su actividad procesal se protocoliza en instrumentos públicos, lo que asegura su valor anticipado al debate oral, ya que pueden ser valorados por el tribunal del juicio en la sentencia de mérito. El sistema no permite desconfiar de lo que registró un juez en instrumentos públicos. La lógica inquisitiva se expresa con claridad en dos momentos cruciales; en la etapa de citación a juicio y en el mismo debate oral.

Si en lugar de instruir el sumario un juez lo hiciera el fiscal, todo lo obrado en dicha etapa sería meramente preparatorio del ejercicio de la acción penal, una actividad desformalizada, sin gravitación en la sentencia, pero además serían actos de parte, ya no se trataría de desconfiar de lo obrado por un juez en instrumentos públicos sino de entender que la verdad del Ministerio Público no es superior a la verdad de la defensa. Que la verdad surge del diálogo procesal que se da en el debate oral entre todos los participantes.

Como se dijo, el Código que nos rige, influenciado por los códigos de procedimiento penal italianos de 1913 y 1930, y fundamentalmente por el de la provincia de Córdoba de 1939, establece como meta del procedimiento penal la averiguación de una verdad real, absoluta (verdad correspondencia), para lo cual emplaza “jueces fuertes” a quienes sin empacho se le encomiendan tareas acusatorias, desconociendo el sabio refrán atribuido a Gustav Radbruch, que dice “quien tiene al juez como fiscal necesita a Dios como defensor”. Así es:

Elevada la causa a juicio, si nadie ofrece pruebas el art. 356 edicta que “el presidente dispondrá la recepción de aquella pertinente y útil que se hubiere producido en la instrucción”, o el art. 397, “si el tribunal estimare de absoluta necesidad la recepción de nuevas pruebas o la ampliación de las recibidas podrá ordenar la reapertura del debate a ese fin…”. Igualmente la introducción, prácticamente ilimitada de documentos conforme autorizan los arts. 391 y 392.

Esta actitud de los jueces pone en crisis su imparcialidad ya que nadie ofrece pruebas sin una idea acabada de lo que quiere probar. Además el hecho de que por el resultado de esas pruebas se pueda condenar a unos y absolver a otros, obliga a los jueces a identificarse con los intereses en juego, con menoscabo de la equidistancia y neutralidad que debe presidir su tarea. Los jueces no son gestores de los intereses sociales, porque nadie gestiona intereses desde la imparcialidad.

Es que como señala Ferrajoli, “el sistema acusatorio requiere del juez una actitud pasiva, rígidamente separada de las partes, resultando el juicio una contienda entre iguales iniciado por la acusación, a quien compete la carga de la prueba, enfrentada a una defensa en una audiencia contradictoria, oral y pública, resuelta por el juez según su libre convicción. Las garantías no son una concesión del Estado acordadas en interés de la colectividad, como lo entendieron Alfredo Hugo Rocco y Vincenzo Manzini, es la sociedad para el individuo no el individuo para la sociedad como defiende el fascismo en el Código italiano de 1930, fuente del nuestro.

Por lo tanto es contrario al espíritu constitucional que se ponga en cabeza de los jueces del juicio oral el deber de esclarecimiento y averiguación que afecta claramente su imparcialidad. La verdad real, absoluta, monárquica, es una aspiración difícilmente alcanzable en el proceso penal, por ello su acreditación es tarea de los órganos de la persecución, fiscales y querellantes particulares, no un deber del juez. El juez debe desentenderse de la acreditación de la verdad, únicamente debe garantizar que el juicio sea un duelo noble entre las partes y que la carga de la prueba le sea exigida a los acusadores.

Estos graves defectos del ordenamiento vigente se advierten con claridad al observar que después de elevada la causa a juicio el presidente del tribunal, de oficio, puede disponer una instrucción suplementaria para “ordenar los actos de instrucción indispensables que se hubieran omitido o denegado” (art. 357), con lo cual se aniquila la imparcialidad con que debe intervenir en el proceso al

mismo tiempo que se desconoce que la instrucción suplementaria es un anticipo de prueba, de prueba que no puede recibirse en el debate, motivo por el cual solo puede disponerse a pedido de parte y respetando las reglas del contradictorio. Ya su errónea designación hace referencia a un avance inconstitucional de la instrucción sobre el juicio. La instrucción suplementaria no puede reparar los errores del pasado, está instituida para prevenir problemas futuros. Su regulación en el Código federal es manifiestamente inconstitucional.

Igual de deficiente resulta la regulación del querellante particular. Julio Maier, “el maestro de todos”, escribía hace un tiempo, un artículo titulado “Parece mentira” que se discuta hoy día, si con la sola acusación del querellante particular puede abrirse el juicio oral. Y sí, parece mentira, pero es verdad. Hoy existen posturas discrepantes en los tribunales orales, a extremos de que algunos anulan lo obrado a partir del requerimiento de elevación a juicio del querellante si no se dedujo acusación por el fiscal, sobreseyendo la causa, mientras que otros tramitan el juicio oral y público hasta el dictado de la sentencia de mérito. Y ello ocurre porque las normas que regulan la actividad del querellante particular no estaban previstas en el proyecto “Levene”, fueron agregadas de apuro a pedido del Colegio Público de Abogados de Capital Federal; para Levene, lo mismo que para Vélez Mariconde y Soler, no había que concederle iniciativa alguna a la víctima en orden al ejercicio de la acción penal.

En sentido contrario, a partir de “Velásquez Rodríguez” la CIDH va marcando otra dirección, reconoce al ofendido de carne y hueso, titular del bien jurídico lesionado, la posibilidad de requerir la imposición de una pena como expresión del derecho a la tutela judicial, y justo es recordar que durante más de cien años, esto es desde 1889 hasta 1992, en el Código de Obarrio el querellante particular por su exclusiva voluntad podía abrir el plenario escrito cuando el juez no estaba de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal; es decir ejercía la acción penal sin que la Corte en esos cien años haya censurado tal atribución por inconstitucional. Más aún, un plenario de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal del 3 de septiembre de 1935, causa “Del Carril”, así lo reconoció.

Excúsenme por esta breve descripción por todos conocidas, pero ¿qué espacio hay para la oralidad en este proceso?; reducidísimo, casi ninguno. Si ni siquiera en el recurso de apelación contra la prisión preventiva en el orden federal se cumple con la audiencia oral; en el juicio el fiscal lee el requerimiento de elevación a juicio y todo el debate, con una directa intervención de los jueces interrogando a los testigos, gira sobre la consistencia o no de las evidencias colectadas en la instrucción.

Debemos terminar con este sistema que hace que los abogados se pasen el tiempo tramitando papeles, postergando el trámite y consecuentemente la resolución sobre el fondo del asunto, todo lo cual les permite plantear nulidades como “jugar a la gallinita ciega”, al decir de Manzini. El poder no puede estar en el trámite, el proceso penal es un modo de gestionar los conflictos más graves y los fiscales deben prepararse para litigar casos y no para tramitar expedientes.

No estoy diciendo que deben cambiarse los trámites, lo que debe modificarse son las prácticas, desterrando la curialesca, los modismos, las rutinas, el expediente que esconde a víctimas y victimarios. Debe crearse una contracultura de la oralidad.

Debemos poner en marcha un proceso penal acusatorio y adversarial como el previsto en la ley 27.063, con las correcciones que haya que hacerle y con la

apoyatura de infraestructura necesaria para que resulte una herramienta eficaz que posibilite resolver el conflicto que subyace a la infracción de la ley.

En primer lugar, los fines del proceso penal deben ser redefinidos, además de la averiguación del delito y la individualización del autor, también debe repararse el daño ocasionado por el delito contribuyendo a restaurar la armonía social en un marco de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de las personas.

El Estado en este nuevo modelo enfocado a descubrir lo que realmente pasó, se orienta a dar una respuesta rápida y adecuada al conflicto social, ofreciendo diversas salidas alternativas. Así se prevén audiencias de control de la detención, formalización de la investigación, pedido de medidas cautelares, de cierre de la investigación, todas llevadas a cabo con la presencia de las partes del proceso, quienes pueden hacer valer sus derechos.

La oralidad en estas audiencias permite gestionar la conflictividad poniendo en el centro de la escena a las personas, el conflicto se formaliza convirtiéndose en un litigio, superando la lógica del expediente que no identifica a nadie, no se encuentran ni la víctima, ni el victimario ni la comunidad, todos quedan convertidos en pliegos de papel, como decía Calderón de la Barca en El Alcalde de Zalamea, según nos recuerda Alberto Binder.

El delito debe ser visto también como un conflicto y a través de la oralidad se pueden gestionar los conflictos más graves con mayor transparencia.

El esclarecimiento del hecho se realiza mediante la elaboración, depuración y desahogo de la respectiva teoría del caso, que se va configurando a lo largo de la investigación fiscal hasta la audiencia de control de la acusación.

Una vez que se celebró la audiencia de control de la acusación y las partes ofrecieron la prueba, se convoca a la audiencia de juicio oral. Audiencia que se celebra ante jueces que no conocen absolutamente nada del caso. Se convierte al juicio oral en un taller “en el que la verdad se busca con esfuerzo y laboriosidad”, prohibiéndole a los jueces que “salten el cerco”, esto es que se comprometan con la búsqueda de la verdad, como afirma Binder.

En dicha audiencia las partes oralmente deben presentar sus respectivas teorías del caso. ¿Qué es la teoría del caso? La versión del hecho que se está juzgando, una simple, lógica y persuasiva historia sobre lo que realmente sucedió desde nuestro punto de vista. Versión que debe ser consistente con la evidencia no controvertida y con nuestra propia explicación acerca de la evidencia controvertida y la aplicación del derecho sustantivo.

La presentación de la teoría del caso se hace en el alegato de apertura, que es la primera oportunidad que tienen las partes para exponer su caso. El Tribunal nada sabe del hecho ni de sus antecedentes, por ello el fiscal que es quien expone primero su hipótesis, además de explicarla deberá indicar la prueba que aportará para su acreditación.

Con este alegato se abre la competencia comunicativa, porque el juicio acusatorio adversarial es eso, una competencia comunicativa entre dos versiones de un suceso, para lo cual hay que prepararse a conciencia.

El juicio oral es vertiginoso y no reserva ninguna piedad para los abogados que no sepan exactamente qué deben hacer en el momento oportuno. Confiar y abandonarse a la intuición y al talento es un error que, en general, acaba con sentencias desfavorables para el abogado que confió en que podía improvisar sobre la marcha.

El alegato de apertura no es el lugar para los discursos políticos ni para las clases magistrales, es una narración de los hechos a la medida de los jueces que deben resolver el caso.

La defensa puede diferir la presentación de su teoría del caso hasta que el fiscal haya concluido con la prueba de la suya; esto, como señala Thomas Mauet, se hace con el propósito de ocultar la estrategia de la defensa a la fiscalía.

No debe exagerarse en el alegato de apertura la calidad de la prueba que habrá de producirse en la audiencia, porque si dichas promesas no se cumplen, el abogado va a perder credibilidad. Y, como dicen Baytelman y Duce, “credibilidad es el nombre del juego”.

En este nuevo modelo de juicio oral, el orden de la presentación de la prueba queda entregado fundamentalmente a las partes, no a reglas rígidas. Son las partes quienes mejor conocen sus propios casos y, por ende, pueden discriminar cuál es la información y en qué orden debe ser presentada para construir un relato claro y comprensible.

¿Qué se espera de un buen litigante en este juicio oral acusatorio adversarial? Siguiendo a Moreno Holman, que aun teniendo la razón, haga la presentación de su relato y la evidencia que lo sostiene de la manera más eficiente para asegurar un fallo favorable a sus intereses de parte, lo deseable es que sea proactivo, que en su alegato de apertura trace los límites del rompecabezas que va a presentar al tribunal y que luego mediante la producción de su evidencia vaya colocando cada pieza en su lugar exacto y que finalmente en su clausura indique por qué esas piezas calzan en ese relato y no existe otra forma de colocarlas para llegar a un relato distinto. Incluso debe indicarle al Tribunal cómo, en aquellos lugares en que no colocó todas las piezas del rompecabezas, es posible generar esa porción del relato o imagen, recurriendo a criterios de razonamientos universalmente aceptados, como las reglas de la lógica, la experiencia y el recto entendimiento humano, sería el espacio ocupado por el cielo en nuestro rompecabezas. No es necesario que el abogado presente todas las piezas que expresan esa imagen, sino solo algunas que estratégicamente colocadas le demuestren inferencialmente al Tribunal que en aquellos espacios que permanecen vacíos solo puede haber más cielo.

Todo el juicio oral acusatorio adversarial girará en torno a las respectivas teorías del caso. Ella nos permite mensurar la importancia de cada prueba, determinar los interrogatorios y preparar los alegatos.

Durante la actividad probatoria el abogado examinará a sus testigos, no ya como auxiliares de la justicia, sino como testigos de parte que le permitirán comprobar las proposiciones fácticas que lleven a la acreditación de su teoría del caso.

El abogado ya se entrevistó con el testigo y conoce la información que posee, entonces ¿a qué va el abogado al juicio oral? Va a exponer información no a buscarla. Si no sabe lo que un testigo le va a responder no debe preguntar.

Entrevistarse con el testigo para conocer el tipo de información que tiene del suceso, además de ser una muestra de responsabilidad profesional, le permite guiar el interrogatorio para obtener información de calidad. Ello en modo alguno significa aleccionar a los testigos o sugerirle respuestas o afirmaciones sobre hechos que no conoce, lo que constituye una actitud antiética y delictiva que afecta su credibilidad.

Aquí los jueces no pueden intervenir ya que en un juicio acusatorio adversarial los jueces no pueden preguntar, el interrogatorio directo lo dirige la parte que ofreció al testigo, por ello es importante que lo acredite, presentándolo como una persona digna de crédito, veraz. Es el testigo quien provee de información al proceso, no un monigote preparado, que es lo que ocurre cuando es el abogado quien introduce la información por medio de la pregunta. Generalmente en el examen directo, preparado a conciencia se ganan la mayoría de los juicios.

Por el contrario, en el contraexamen, el abogado pretende saber lo que el testigo ocultó, exageró o tergiversó. El propósito de contrainterrogatorio es afectar la credibilidad del testigo, para lo cual debe confrontarse su declaración con toda la evidencia que permita exponer sus contradicciones. Aquí se está frente a un testigo hostil a nuestro caso, por ello solo habremos de interrogarlo si en su examen directo ha dañado nuestro caso. No debe preguntarse al estilo “excursión de pesca”. Si no sabemos qué dirá el testigo o no ha dañado nuestro caso lo mejor es no preguntar.

El contraexamen no debe iniciarse con el objetivo de destruir al tonto, como señala Bergman, porque lo más probable es que el tonto no sea tan tonto y el abogado se trabe en una lucha que lo lleve a un punto muerto, a una situación en la que hasta el Tribunal pierda interés en lo que ocurre en la sala de audiencia.

Para el contraexamen hay que prepararse bien, si esto no ocurre, lo más probable es que salga corroborada la teoría del caso de la contraparte, que es lo que sucede en la película “Mi primo Vinny” de Jonathan Lynn (1992) y que los malos litigantes justifican diciendo “es un testigo difícil”.

Como la información que se introduce al juicio debe ser de calidad, existe un procedimiento para objetar las preguntas mal formuladas, engañosas, repetitivas, ambiguas o destinadas a coaccionar al testigo.

Y luego de producida toda la prueba, también oralmente se expone el alegato de clausura.

Así como el alegato de apertura es una suerte de allegro u obertura periodística, una hoja de ruta, la carta de presentación mediante la cual se fija el objeto del debate, el alegato de clausura es el rondeau, que reproduce el exordio inicial y lo vincula con la actividad probatoria, para que el litigante, efectivizando todas las operaciones del saber retórico, como experto hilandero una todos los retazos que le permitan formar un todo integral. Un alegato breve y fuerte anunciándole al tribunal todo lo que se ha probado en el juicio y la repercusión jurídica que tiene.

Aquí se expone de viva voz “un borrador de la sentencia”, pasado el cedazo de la contradicción, se explica al Tribunal qué ocurrió, por qué ocurrió y por qué esta versión debe ser creída. En un tiempo de entre 30 y 60 minutos, señala Thomas Mauet, el abogado debe entregarle al juez un cuadro fáctico, que le permita juzgar según reglas lógicas, principios de experiencia y psicología, el caso que le ha sido presentado.

Ya no hay que leer el sumario para redactar la sentencia, las declaraciones prestadas en una fase anterior al juicio solo constituyen material de trabajo que permiten poner en evidencia contradicciones o ayudan a la memoria del testigo, pero sirven a ese único efecto. Lo que no se dijo en el juicio no tiene valor, salvo el caso del anticipo probatorio.

No puede valorarse lo que dijo el testigo en la instrucción, aun cuando no sea creíble lo que el testigo dijo en el juicio. El hierro con que se trabaja el oro no se convierte en oro solo por estar en contacto con el precioso metal, si el Tribunal no le cree al testigo deberá prescindir del testimonio pero no valorar la declaración prestada a espalda de la defensa.

La versión oral del testigo puede estimular una respuesta que diga lo que en verdad no quería decir por propia iniciativa, pero si ella no es creíble, asignarle valor a la prestada en la instrucción es traer nuevamente el sistema inquisitivo.

Esta es la nueva versión de la oralidad, es el principio de “centralidad de la oralidad”, que reclama audiencias orales desde la instrucción a los fines de resolver el conflicto social que produce la comisión del delito y que ilumina todo el proceso penal, ubicando a los jueces en el lugar que les corresponde: árbitros de una competencia comunicativa que deberán resolver de conformidad con los argumentos vertidos por las partes.

Oralidad e inmediación en la actividad probatoria, concentración, contradicción y publicidad y la carga de la prueba de la verdad en los acusadores, constituye la garantía de un juicio celebrado ante un Tribunal verdaderamente imparcial. En esta dirección debe desarrollarse un debate oral en una justicia republicana; no se trata solo de un cambio de trámites, se trata de la oralidad como forma de pacificación social y una nueva contracultura.

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