TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILASala Primera de Decisión

Segunda Instancia

Neiva, agosto cinco (5) de dos mil ocho (2008).

PONENTE : DR. JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMOACCION : REPARACION DIRECTAACTOR : JORGE ALIRIO CORTES SOTO Y OTRODEMANDADO : NACION – RAMA JUDICIALPROVIDENCIA : SENTENCIA RADICACION : 41 001 2331000200200199-02 ACTA NUMERO : 073 DE LA FECHA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia de fecha 29 de mayo de 2007, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Neiva.

I.- ANTECEDENTES.

Mediante apoderado judicial, ANA MILENA TAMAYO ZÚÑIGA y JORGE ALIRIO CORTES SOTO, promueven acción de Reparación Directa contra de la NACIÓN - RAMA JUDICIAL, en procura de obtener de esta jurisdicción las siguientes declaraciones y condenas:

“2.1. Declarar la responsabilidad patrimonial y extracontractual de la NACION – RAMA JUDICIAL por falla del servicio y/o privación injusta de la libertad con ocasión de la vinculación, medida de aseguramiento, medidas cautelares y demás actuaciones y decisiones tomadas en contra del señor JORGE ALIRIO CORTES SOTO dentro del proceso penal que por fraude procesal se siguió en su contra u otros en el Juzgado 21 de Instrucción Criminal, Fiscalía Primera Especializada de Neiva, Juzgados Primero y Tercero Penal del Circuito de Neiva y Tribunal Superior de Neiva – Sala Penal.

2.2. Condenar al ente demandado a pagar a favor de la señora ANA MILENA TAMAYO ZUÑIGA el equivalente en pesos de DOSCIENTOS (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la sentencia, por concepto de perjuicios morales.

2.3. Condenar al ente demandado a pagar a favor del señor JORGE ALIRIO CORTES SOTO, las siguientes sumas de dinero:

2.3.1. Por concepto de perjuicios materiales la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000) debidamente actualizados o indexados.

2.3.2. Por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos de 300 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la sentencia.

2.4. Ordenar que la sentencia impuesta sea cumplida en los términos de los

artículos 176 a 178 del C.C.A.” (fl. 6).

Refiere en los hechos de la demanda, en resumen:

1. Jorge Alirio Cortes Soto es abogado y administrador público, especializado en derecho administrativo y para el año 1991 ejercía su profesión como abogado litigante en las áreas civil, comercial, laboral y administrativa; había sido asesor jurídico en diferentes entidades oficiales y privadas, caracterizándose por su dedicación, dinamismo, responsabilidad y conocimiento del derecho.

2. El señor Gentil Castro Trujillo contrató los servicios de Jorge Alirio Cortes Soto, para la asesoría en la celebración de un contrato de promesa de compraventa, donde aquél pretendía comprar a los señores Oliverio y Rosalbina Cortes un bien raíz rural en la población de Campoalegre (Huila); para lo cual elaboraron el correspondiente contrato, acorde con lo requerido por los contratantes y las estipulaciones legales.

3. Los referidos contratantes resultaron en conflicto en la ejecución del aludido contrato, razón por la cual el señor Gentil Castro contrató los servicios del abogado CORTES SOTO para adelantara algunas acciones ejecutivas.

4. Por su parte, los promitentes vendedores presentaron el 9 de abril de 1991 denuncio contra el señor CASTRO TRUJILLO por el delito de falsedad, el cual correspondió conocer al otrora Juzgado 21 de Instrucción Criminal en cabeza del abogado Hernán Escobar Rojas quien mediante proveídos del 15 de abril

de 1991 y 27 de septiembre de 1991 dispuso en su orden, apertura de la investigación y medida de aseguramiento contra el señor CASTRO TRUJILLO, como presunto autor y responsable del delito de fraude procesal, otorgándole el beneficio de libertad provisional bajo caución.

5. El 30 de enero de 1992, se ordena vincular mediante indagatoria al abogado CORTES SOTO como coautor o cómplice del investigado y antes de resolverse su situación jurídica, el instructor – en ese entonces, Fiscal Primero Especializado-, dispuso precautelar los bienes de su propiedad, orden que se hizo efectiva por la Oficina de Registro de Neiva, sobre los predios matriculados a folios 200-0048077, 200-0047758, 200-0052305 y 200-0070886 desde el 8 de marzo de 1993 y hasta el 23 de mayo de 1995. Para efectos de su cancelación, el señor CORTES SOTO debió cancelar la suma de $4000, la cual ha sufrido pérdida de poder adquisitivo y dejado de producir rendimientos.

6. La citada medida cautelar perduró en forma ilegal pues excedió el término de un año que consagraba el artículo 59 del C.P.P. para las mismas: “solamente vinieron a levantarse dentro de la etapa de juicio por parte del juzgado Primero Penal del Circuito, pues en la etapa instructiva el Fiscal se abstuvo de pronunciarse sobre la solicitud de levantamiento que hiciera el defensor del procesado Corte Soto y también de fijar el monto de la caución que le fuera solicitada con tal fin y en tal forma el servicio a cargo de dicha

Fiscalía se prestó en forma deficiente, tardía y con falla del servicio”

(fl. 8).7. Mediante proveído del 15 de septiembre de 1993 el instructor

resolvió –por fuera de los términos señalados en los artículos 178 y 387 del C.P.P.-, la situación jurídica del actor, profiriendo en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y concediendo el beneficio de la libertad provisional, previa prestación de una caución equivalente a un salario mínimo mensual. Contra dicha decisión, se formuló reposición y apelación, los cuales fueron resueltos desfavorablemente y por fuera de los términos de ley,

mediante proveídos del 18 de noviembre de 1992 y 10 de marzo de 1994, respectivamente.

8. La caución de $ 98.700 que le fuera fijada al Dr. CORTES SOTO para poder disfrutar de la libertad provisional, le fue devuelta al cabo de diez años al no probarse los cargos formulados en su contra, “… de ahí que dicha suma sufrió la pérdida de su poder adquisitivo y dejó de producir un rendimiento financiero como perjuicios que deben serle indemnizados por la falla en la prestación

del servicio” (fl. 8). 9. El proceso penal adelantado en contra del Dr. Jorge Alirio Cortes

Soto, se inició bajo la vigencia del C.P.P. expedido mediante Decreto 059 de 1987, en cuyo artículo 354 se señala que el término para adelantar y perfeccionar el sumario es de 60 días, razón por la cual, el sumario debió perfeccionarse a más tardar el 12 de julio de 1991; sin embargo, ello no ocurrió.

10. El señalado estatuto procesal penal fue derogado por el artículo 573 del Decreto 2700 del 30 de noviembre de 1991, que a su vez fue reformado por el artículo 42 de la Ley 83 de 1991, el cual dispuso en su parágrafo transitorio, que las investigaciones que venían en curso y tuvieren más de 6 meses y menos de 18 meses en instrucción –como aconteció en el presente asunto-, debían calificarse en un término 12 meses, es decir, en este caso, a más tardar el 1 de julio de 1993. Sin embargo, tan sólo hasta el 1 de junio de 1994 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Jorge Alirio Cortes Soto, como presunto autor del delito de fraude procesal, fijando una caución de $10.000.000 para el levantamiento de las medidas cautelares tomadas sobre sus bienes.

11. Para la época en que se profirió la calificación del sumario, el Dr. CORTES SOTO promovió ante el Tribunal Superior de Nieva acción de tutela contra el instructor, para que se le amparara su derecho al debido proceso, Corporación que mediante sentencia del 16 de agosto de 1994 le otorgó la protección solicitada y ordenó investigar disciplinariamente a dicho servidor judicial, situación que llevó a éste a tomar aceleradamente y sin ningún fundamento práctico, técnico ni legal la decisión de fijar la caución atrás mencionada.

12. La etapa de juzgamiento correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, quien mediante Auto proferido el 12 de septiembre de 1994 avocó su conocimiento y sólo hasta el 17 de enero de 1995 procedió a pronunciarse sobre las solicitudes de pruebas de los sujetos procesales, negando prácticamente todas las pedidas por el acusado, yerro que fue corregido en parte, mediante las providencias que resolvieron los recursos interpuestos.

13. El Juez Primero Penal del Circuito de Neiva, se declaró impedido para continuar conociendo del proceso por la amistad y relación profesional que tenía con el nuevo apoderado designado por el procesado, razón por la cual, el proceso pasó a conocimiento del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, quien mediante fallo del 19 de mayo de 1999 absolvió al acusado y a los demás sujetos procesales de los cargos que se le hicieran por fraude procesal, por atipicidad de la conducta endilgada.

14. La decisión del a quo fue apelada por el fiscal Séptimo Especializado quien entró a asumir la calidad de acusador, teniendo en cuenta la remoción que se hiciera del Fiscal primero Especializado que venía actuando, dada la investigación disciplinaria que se le adelantó con ocasión de la tutela atrás citada.

15. El 18 de febrero de 2000, el Tribunal Superior de Neiva desató el recurso de apelación, declarando extinguida la acción penal por prescripción ante el transcurso del tiempo sin haberse culminado las correspondientes etapas.

16. El proceso penal no sólo le ocasionó al abogado CORTES SOTO mala imagen y desprestigio en el ámbito profesional del litigio, sino también angustia, temor, insomnio y sufrimiento tanto a él como a su esposa, amén que se afectaron los bienes que había adquirido la sociedad conyugal.

17. La afectación moral aún continúa “…mi representado Cortes Soto sabe que de dicho proceso penal el abogado GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA (actual magistrado de ese Tribunal), solicitó copias para exhibirlas al Consejo de Estado en procura de bloquear el traslado que el doctor Cortes Soto tramitó hacia la ciudad de Neiva y para el

cual dicho magistrado aspiraba ocupar por hacer parte de la lista de

elegibles respectiva” (fl. 12). 18. Jorge Alirio Cortes Soto debió contratar los servicios

profesionales de disímiles abogado para su defensa dentro del proceso penal, uno de ellos, el Dr. Augusto Francisco Bernal a quien canceló la suma de $ 2.000.000, dinero que debe ser debidamente indemnizado y actualizado.

Por conducto de apoderado, la Nación – Rama Judicial contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, por cuanto no se configura la responsabilidad del Estado en los hechos narrados en la demanda.

En el aparte que denomina razones de la defensa, enuncia que el actuar de la entidad que representa no es caprichoso, sino que está sustentado en normas de carácter constitucional, que le ordenan investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores.

Superada la etapa instructiva, la Fiscalía dicta resolución de acusación y posteriormente, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva absuelve al actor al no encontrar cumplidos los requisitos exigidos en la ley, valorando el caudal probatorio existente. No obstante, el que no se compartan las decisiones de los jueces y fiscales de la república, éstas no se convierten por sí solas en ilegales. Manifiesta que si en el remoto caso se considera que existe falla en el servicio por dichas actuaciones, la condena habría de recaer únicamente contra la Fiscalía General de la Nación.

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, ya que no existen fundamentos de hecho ni de derecho que sirvan de sustento a las mismas.

En las razones de la defensa declara que no se estructuran los supuestos esenciales que permitan estructurar la responsabilidad patrimonial en cabeza de la Fiscalía.

Al Fiscal encargado de la instrucción, le correspondía pronunciarse jurídicamente de acuerdo con la naturaleza del hecho investigado, las pruebas aportadas, el origen de la acusación y con la observancia de los criterios fijados por la Ley. Fue así que al proferir las medidas contra las personas y los bienes, se basó en pruebas que satisfacen los requisitos exigidos para la época de los hechos por el Código de Procedimiento Penal para imponer la medida.

Propone como excepción la genérica y culpa de la víctima al tenor del artículo 70 de la ley 270 de 1996.

II. LAS PRUEBAS

Documental:

Se aportaron en copia auténtica los siguientes:

Registro civil de matrimonio de Jorge Alirio Cortes Soto y Ana Milena Tamayo Zúñiga (fl. 17); diplomas de abogado, administrador público y especialista en derecho administrativo de Jorge Alirio Cortes Soto (fls. 18-20); certificados de asesoría profesional en la Licorera del Huila, BCH, Contraloría Municipal de Neiva y Municipio de Pitalito (fls. 21-24); certificado de honorarios pagados al abogado Augusto Francisco Bernal (fl. 25); certificado expedido por el Jefe de Area de Criminalística de la SIJIN DEUIL (fl. 145-146); fallos de primera y segunda instancia proferidos dentro de la acción de tutela presentada por Jorge Alirio Cortés Soto contra la Fiscalía Primera Especializada de Neiva (fls. 151-187); certificación expedida por el DAS en el que consta que el demandante no registra antecedentes judiciales o de policía (fl. 189-190, 231-232); certificación expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura – Sala Disciplinaria, sobre la ausencia de sanciones disciplinarias al actor (fls. 191-192); certificación expedida por DAVIVIENDA (fls. 198-200, 234); proceso penal adelantado contra JORGE ALIRIO CORTES SOTO por el presunto delito de Fraude Procesal (cuadernos 1 al 10 de pruebas).

Testimonial

Se recepcionaron las declaraciones de MARTHA CRISTINA RINCON TRUJILLO (fls. 118-122), GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA (fls. 123-125), AMANDA SANCHEZ VILLANUEVA (fls. 141-142), GUILLERMO ALFONSO BURITICA (fls. 143-144).

Dictamen Pericial

Reconocimiento psiquiátrico forense practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal a JORGE ALIRIO CORTES SOTO (fls. 237-250) y ANA MILENA TAMAYO ZÚÑIGA (fls. 251-262).

III.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El a quo, en sentencia del 29 de mayo de 2007, luego de resumir las pretensiones de la demanda y sus fundamentos fácticos y de derecho, la respuesta al libelo demandatorio y la actuación procesal, incluyendo las alegaciones de las partes, considera que en el presente caso no se configura la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad o por falla del servicio por deficiencia, mora o negligencia en la prestación del servicio de administrar justicia.

En esencia, aduce que no se demostró suficiente y plenamente la antijuridicidad del daño, es decir, que las actuaciones de las autoridades judiciales demandadas hayan sido de tal intensidad que hubiesen generado un desproporcionado daño a la libertad individual del actor: “… de acuerdo con lo demostrado en el proceso, al demandante nunca se le privó de la libertad física y sólo se le afectó con una medida restrictiva de su libertad jurídica que bajo la óptica del ius puniendi del Estado, resulta absolutamente admisible, proporcional y normal a fin de lograr el cometido esencial del Estado en cuanto al funcionamiento de la administración de justicia en Colombia, enmarcada desde luego, en el respeto y garantía de los derechos fundamentales y del Estado Social y

democrático de derecho” (fl. 386).

Luego de analizar el material probatorio recaudado, concluye que la prolongada actuación y extensión de los términos judiciales para adoptar las diferentes decisiones dentro del proceso penal adelantado en contra del actor, no obedeció exclusivamente por la conducta morosa, omisión o negligencia de las autoridades demandadas, sino que ello fue consecuencia de “la complejidad y naturaleza del hecho investigado, el número de procesados, la gran cantidad de pruebas ordenadas y practicadas, por el tiempo que permaneció en espera para

celebrar la audiencia, etc.…” (fls. 398 y 399).

IV.- EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado actor impugnó la sentencia solicitando su revocatoria, para lo cual abordó dos tópicos: 1. La privación injusta de la libertad y 2. La Falla del servicio.

Privación injusta de la libertad.

Señala en resumen, que la detención preventiva puede presentarse a través de tres formas: sin excarcelación, con detención domiciliaria y con libertad provisional. En los tres eventos, se cumplen los fines que reseñan la jurisprudencia y la doctrina para la detención preventiva, esto es, asegurar la comparecencia del reo al proceso, garantizar los efectos posteriores de la acción de la justicia en material penal y otorgar seguridad a los ciudadanos. En este orden de ideas, aún en el evento en que se haya concedido por alguna situación el beneficio de la libertad provisional “hay una restricción al don de la libertad del ciudadano, que ve enfrentada la garantía de su presunción de inocencia, a la potestad que tiene el Estado de limitarle su libertad a través de la vinculación al proceso penal, y de forma particular, mediante la imposición

de una medida de aseguramiento, así se le excarcele” (fl. 15 Cdno. 2).

Aduce que yerra el a quo al considerar que la actuación de las autoridades judiciales demandadas no fue de tal intensidad como para

generar un desproporcionado daño a la libertad individual al actor, pues es claro que en este caso, no es necesario realizar calificación alguna respecto de la legalidad de la providencia que decretó la medida de aseguramiento, ya que se trata de un régimen de responsabilidad objetiva, que nace de la mera comparación de aquella decisión con las que como actos procesales, pusieron punto final a la actividad jurisdiccional del Estado.

Adicionalmente, parte el fallador de primera instancia de un juicio de valor que se funda en lo que se considera un grado de intensidad menor a la libertad individual del actor, como si tal tasación excluya el daño y el derecho a obtener una indemnización plena e integral, sin observarse las circunstancias en que ocurrieron los hechos y que dan cuenta de los efectos gravosos que significó para un abogado litigante de prestigio como el actor, en el círculo de su gremio profesional, amén de mantenérsele por largos años bajo el apremio de obligaciones compromisorias y garantía pecuniaria para asegurar su comparecencia al proceso, situación que lo afectó sicológicamente.

Refiere que en este caso, el daño antijurídico se encuentra plenamente demostrado en el plenario y no fue considerado como tal por el a quo, quien tan sólo se limitó a desestimar el daño en gracia de la concesión de la libertad provisional, pasando por alto la misma providencia que cita como precedente jurisprudencial –sentencia del 4 de diciembre de 2006- .

Aduce que resulta contradictorio que de un lado se afirme en la sentencia recurrida que de acuerdo al cardumen probatorio existente no existió daño antijurídico porque no hubo privación efectiva de la libertad, y por otro lado, se ignore otras probanzas que reflejan la magnitud de los perjuicios causados, como son los testimonios recepcionados.

Falla del servicio.

Señala que resulta inconcebible que el a quo señale que el trámite del proceso penal se surtió dentro de los términos razonables y ajustados

a la legalidad, cuando la realidad es otra: “luego de dictarse la providencia que dispuso vincular mediante la diligencia de indagatoria al mencionado profesional del derecho (27 de septiembre de 1991), se le indagó el día 30 de enero de 1992, de suerte que todo el vía crucis de la incertidumbre a que fue sometido por la parsimonia y morosidad en el impulso de la actividad procesal que le compete a los señores Fiscales y Jueces de la república, duró hasta el día 18 de febrero del año 2000, fecha en la que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva

decretó la extinción de la acción penal por prescripción…” (fl. 24 Cdno. 2).

Indica que es inaceptable que el a quo traslade al actor la carga de la probar por qué el proceso penal permaneció por más de dos años desde la fecha en que se practicó la audiencia y la fecha de la sentencia, pues es imposible de establecer más allá de la mora, el por qué de la misma.

V.- ACTUACION DE SEGUNDA INSTANCIA.

Por auto del 23 de julio de 2007 se dio traslado a la parte actora para que sustentara el recurso de apelación (fl. 7 Cdno. 2). Presentado el escrito de sustentación, mediante providencia del 6 de agosto de 2007, se admitió el recurso (fl. 29 Cdno. N° 2), ordenándose las notificaciones correspondientes.

Dentro del término de traslado a las partes para alegar de conclusión, concedido mediante auto del 21 de agosto de 2007, el apoderado actor presentó sus alegatos, reiterando los planteamientos esbozados en la demanda y en el escrito de sustentación de la alzada (fls. 58-66).

En igual sentido, la Fiscalía General de la Nación alegó de conclusión, insistiendo que en el sub lite, la medida de aseguramiento en contra del accionante no se hizo efectiva, razón por la cual, es evidente que no se configuró una falla en el servicio imputable a la Fiscalía, como tampoco la existencia de un error jurisdiccional inexcusable capaz de comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad.

Señala que en el presente asunto no se configura el régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que en ningún momento la

providencia penal que decide la inexistencia del hecho, la conducta atípica, o que el sindicado no la cometió, transforma la medida de aseguramiento en arbitraria: “… para el caso concreto, la presunción de injusta privación de libertad no tiene el efecto jurídico de desvirtuar que la medida de aseguramiento decretada en contra de JORGE ALIRIO CORTES fue

el resultado de un indicio grave de responsabilidad” (fl. 49 Cdno. 2).

El señor Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

VI. CONSIDERACIONES

Para el juzgador de primera instancia en el caso que ocupa la atención de la sala, no se configuran ni la privación injusta de la libertad ni la falla del servicio en la administración de justicia, porque en lo que tiene que ver con la primera, no se produjo la detención física del demandante doctor JORGE ALIRIO CORTES SOTO, ni las demoras en el trámite de la actuación penal fueron de tal magnitud que pueda predicarse la existencia de la mencionada falla del servicio.

Por el contrario, para la parte actora, si bien no se produjo la privación física de la libertad del accionante CORTES SOTO, si estuvo cobijado con una medida de detención preventiva con libertad provisional, que se prolongó por casi 10 años, amén de embargársele sus bienes y mantenérsele por largos años bajo el apremio de obligaciones compromisorias y garantía pecuniaria para asegurar su comparecencia al proceso, situación que lo afectó sicológicamente a él y a su familia y le produjo los daños que se acreditaron en el proceso.

Para dilucidar si estamos en presencia de una privación injusta de la libertad y/o una falla del servicio en la administración de justicia es necesario revisar el trámite o la actuación penal seguida en contra del demandante CORTES SOTO a la luz de las normas vigentes para cuando ocurrieron los hechos y se surtió la misma, así como las normas aplicables y los criterios jurisprudenciales sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad y falla del servicio.

La actuación penal tuvo su origen en denuncia formulada por la señora ROSALBINA CORTES DE CORTES en contra del señor GENTIL CASTRO TRUJILLO el día 9 de abril de 1991, cuyo conocimiento correspondió al entonces Juzgado 21 de Instrucción Criminal de Neiva, quien en auto del 25 de abril de 1991 dispuso abrir indagación preliminar y posteriormente en providencia del 24 de mayo declaró abierta la investigación en contra del citado y ordenó escucharlo en indagatoria (fls 1 a 131del cuaderno de la Causa).

El 27 de septiembre de 1991 el funcionario instructor, libró auto de detención preventiva en contra de GENTIL CASTRO TUJILLO como autor responsable del delito de fraude procesal, otorgándole el beneficio de la libertad provisional previo pago de caución y allí mismo ordenó vincular a los señores JORGE ALIRIO CORTES SOTO, OLIBERTO CORTES, ROSALBINA CORTES Y SILVIO CASTRO como coautores o cómplices (fls 132 a 147).

Al resolver la apelación contra dicha providencia interpuesta por la Parte civil, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva se declaró sin competencia para conocer de dicho recurso, por falta de legitimación en el interés del recurrente (cuaderno 3).

Luego de rendir indagatoria los nuevos implicados (que para el caso del demandante CORTES SOTO obra a folios 186 Vto. a 194) el Fiscal Primero Especializado, al resolverles la situación jurídica mediante auto del 15 de septiembre de 1993 (fls. 242 a 250), decreta la Detención Preventiva, como presuntos coautores del delio de Fraude Procesal, concediéndoles el beneficio de la libertad provisional, previo el pago de una caución.

Se lee en el referido auto que los esposos OLIBERTO CORTES Y ROSALBINA CORTES celebraron un contrato de compraventa con el señor GENTIL CASTRO TRUJILLO, según el cual los primeros se comprometían a vender al segundo, parte del predio rural denominado “EL VISO” situado en la vereda Llano Grande del Municipio de Campoalegre, comprometiéndose el comprador entre

otras al pago de un conjunto de obligaciones (deudas)contraídas por los esposos CORTES CORTES con varias personas naturales y jurídicas entre las que figuraba la adquirida con el señor VICENTE SANDOVAL RAMIREZ, y a quien como garantía los esposos CORTES le habían firmado una letra de cambio en blanco, obligación que al ser cancelada, el título valor quedó en poder de CASTRO TRUJILLO.

Que en el curso de la negociación surgieron desacuerdos por diferencias de precios, llegando los promitentes vendedores prácticamente a desistir del negocio y advertir que no harían la transferencia del título de propiedad. En esas circunstancias el promitente comprador procedió a hacer cumplir el contrato en la parte que reza: “la tradición no queda condicionada al otorgamiento del permiso por parte del INCORA, pués aún cuando dicha entidad no lo concediere, se verificará el remate de los bienes que son materia del presente contrato con base en las obligaciones que se han subrogado el PROMITENTE COMPRADOR y así, la tradición del dominio a favor del PROMITENTE COMPRADOR se hará por la vía del remate, para efectos de lo cual los promitentes vendedores facilitaran al PROMITENTE COMPRADOR todos los medios para que dicho remate se lleve cabo y el bien sea adjudicado a éste a buena cuenta de los créditos subrogados o los que para tal fin se constituyan.

La intervención del abogado JORGE ALIRIO CORTES SOTO fue la de asesorar al comprador GENTIL CASTRO TRUJILLO en la negociación de marras y pasó a escrito en forma jurídica el acuerdo que tenían las partes y como se trataba de un inmueble que estaba sujeto a que el INCORA autorizara el registro de la venta, se pactó en el contrato que de no ser posible esa autorización, se seguirían tramitando los procesos ejecutivos que estaban en curso contra GILBERTO Y ROSALBINA y donde estaba embargada la parcela, con el fin de rematarla por cuenta del Crédito, cláusula que fue ideada por CORTES SOTO para que la tradición no quedara condicionada al otorgamiento del permiso por parte del INCORA.

Que como efectivamente el INCORA no autorizó la venta se procedió a dar cumplimiento a la cláusula octava, en lo relacionado con el remate de la parcela prometida en venta y como el monto de los créditos no

eran suficiente o se hacía difícil incorporarlos en un solo proceso para que la cuantía del remate fuera suficiente para cubrir el avalúo, el abogado CORTES SOTO procedió a llenar la letra de cambio por la suma de $30.000.000, con base en la información suministrada por sus clientes.

Fue así como CORTES SOTO obrando como apoderado del demandante cesionario, propone ante el juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva, acumulación de demandas, presentando entre otros títulos valores la letra por la suma de treinta millones de pesos que habían recogido en blanco al señor VICENTE SANDOVAL, para que el juez librara mandamiento ejecutivo, determinación judicial que se obtiene mediante auto del 10 de diciembre de 1990 (fl18. Cuaderno de copias N° 3).Finalmente se dice el referido auto de detención:

“conclúyase entonces que el comportamiento en estas averiguado, encuadra dentro de aquel tipo descrito en el Libro Segundo, Título IV, Capítulo Sexto, denominado “Fraude Procesal” que se sanciona con pena de prisión que vá de 1 a 5 años.

“no requiere que el propósito del agente sea específicamente el de obtener un provecho ilícito en perjuicio de otro, sino el de crear situaciones falsas que conduzcan a erróneas apreciaciones judiciales.

El Elemento subjetivo (o dolo específico es el propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo. No necesita alcanzar este resultado. El Hecho punible se consuma con la sola intención de obtenerlo”. (Antonio Vicente Arenas, Comentaros al Código Penal Colombiano, Tomo II,

parte especial)” (fl. 248 del cuaderno de la Causa N° 9)

El funcionario instructor había dispuesto dar aplicación al artículo 59 del C. de P.P. mediante interlocutorio del 3 de marzo de 1993, ordenándole a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Neiva que no registrara las ventas de bienes realizadas por los encartados y también había ordenado la prejudicialidad penal para que se suspendiera el proceso ejecutivo que se adelantaba ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva, en el que GENTIL CASTRO

TRUJILLO pretendía el pago de unas obligaciones civiles a cargo de OLIBERTO CORTES Y ROSALBINA CORTES (fl. 208).

La Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva de la Fiscalía General de la Nación, por auto del 10 de marzo de 1994, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante JORGE ALIRIO CORTES SOTO, dispuso confirmar en todas sus partes la resolución que había decretado la detención preventiva con el beneficio de la libertad caucionada, en ella se consignó que:

“De las evidencias arrimadas se infiere en sana lógica que el abogado Cortés Soto tenía conocimiento que la propiedad inmueble sobre la que versaba el contrato, no se podía enajenar legalmente a ningún título por parte de los esposos Oliberto- Rosalbina, pero como la negociación se pretendía realizar no obstante la prohibición, entonces se idearon la fórmula mágica de elaborar títulos valores a cargo de los promitentes vendedores para iniciar con ellos ejecuciones judiciales que condujeran al remate del bien a favor de los promitentes compradores y de ese modo obtener “legalmente” los títulos de propiedad de la tierra.

Decimos que el profesional del derecho tenía pleno conocimiento de la mencionada prohibición, pues así se infiere, de la cláusula que consignó en el texto del contrato en tal sentido “…que la tradición no quedará condicionada al otorgamiento del permiso por parte del INCORA, pues aún cuando dicha Entidad no lo concediere, se verificará el remate de los bienes materia del presente contrato…”

Ahora bien, el artículo 182 del C. Penal prevé como punible la conducta que se endilga al Dr. Cortés Soto cuando refiere “ El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un empleado oficial para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley…” , que es precisamente lo que sucedió en el caso bajo examen, donde fraudulentamente se ha pretendido que el Juez Cuarto Civil del Circuito de la ciudad donde se adelantan los juicios ejecutivos, efectúe el remate del predio negociado y se expidan títulos de propiedad a nombre de los señores Castro, para esquivar habilidosamente la prohibición que en tal sentido impusiera el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria a los adjudicatarios del predio, según

consta en la resolución de ese ente oficial que obra a folio 89.” (fls. 8 y 9 cuaderno N° 4).

El 2 de marzo de 1994, el actor consignó a suma de $ 98.700,00 por concepto de caución para disfrutar de la libertad provisional (fl. 241).

El 1° de junio de 1994, se dispuso el cierre de la investigación y el 11 de agosto de 1994, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de todos los sindicados, como presuntos autores del delito de fraude procesal, manteniéndose el beneficio de la libertad provisional y fijándose al demandante una caución de $ 10.000.000.00 con el fin de obtener el levantamiento de las medidas cautelares decretadas sobres sus bienes. (fl. 300 a 309).

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva a quien correspondió por reparto el proceso, por auto del 17 de enero de 1995,decretó pruebas negando unas solicitadas por el accionante CORTES SOTO y una nulidad procesal que invocó, pero se ordenó el levantamiento de la prohibición de enajenar sus bienes inmuebles (fs. 352 a 365 y 389 a 390).

Apelado por el demandante el auto mencionado, fue revocado parcialmente por el Tribunal Superior de Neiva mediante auto del 30 de marzo de 1995, pero únicamente en relación con las pruebas que se le habían negado en primera instancia.

Por impedimento del titular del despacho, el proceso pasó al Juzgado Segundo Penal dl Circuito, el cual procedió inmediatamente a fijar fecha para audiencia pública el día 2 de junio de 1995, dentro de la cual debían practicarse las pruebas antes mencionadas (fl. 440).

Con posterioridad a esa fecha, el Juez de la causa citó a los sujetos procesales a audiencia pública los días 29 de septiembre y 27 de octubre d 1995; 15 de enero, 19 de abril, 21 de mayo, 13 de junio y 5 de agosto de 1996, sin que en esas oportunidades se lograra realizar la audiencia por la inasistencia de alguna de las partes o de sus apoderados, efectuándose por fin los días 1 de octubre y 31 de octubre de 1996.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito dictó el 19 de mayo de 1999, sentencia absolutoria a favor de todos los enjuiciados, al estimar que la conducta atribuida en la resolución de acusación era atípica porque la promesa de venta de marras no le había sido presentada a ningún funcionario judicial para inducirlo en error, entre otras consideraciones (fls. 533 a 548).

Recurrida en apelación por parte del fiscal delegado ante los Juzgados Penales del Circuito (fls. 556 a 558), La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en auto del 18 de febrero de 2000 resolvió: “DECLARAR PRESCRITA la acción penal en el presente proceso seguido contra GENTIL CASTRO TRUJILLO, SILVIO CASTRO PERDOMO, OLIBERTO Y ROSALBINA CORTÉS Y JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO por un presunto delito de fraude procesal, del que habían sido absueltos en primera instancia por el juzgado Segundo Penal del Circuito de la ciudad.” (fl. 8 cuaderno N° 1).

Como bien lo sostuvo el a quo, en las circunstancias que se han dejado someramente descritas, no es posible predicar la existencia de la privación injusta de la libertad, de que trata el artículo 414 del Decreto-Ley 2.700 de 1991, norma vigente para la época en que se decretó la medida de detención preventiva (15 de septiembre de 1993), el cual es del siguiente tenor

Artículo 414.-Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.”

El Consejo de Estado con fundamento en la norma anteriormente consignada, se ha orientado a considerar la existencia de una responsabilidad objetiva, para los casos en los que la persona que ha sido detenida, posteriormente es liberada, por decisión de autoridad competente, con fundamento en que el hecho no ocurrió, no le es imputable o que la conducta no era constitutiva de delito; y sufre un daño antijurídico, caso en el cual, deberá ser indemnizada, sin que

importe mayormente que la conducta del Juez que ordenó la medida se ajuste o no a la ley. Así se ha señalado en la sentencia cuyo aparte se transcribe a continuación:

“…El estudio anterior (art. 414 del C. P. P) muestra que la responsabilidad patrimonial del Estado por detención preventiva procede cuando se cumplen los siguientes supuestos:

que una persona sea detenida preventivamente por decisión de autoridad;

que sea exonerado mediante sentencia absolutoria definitiva o mediante su equivalente;

que la decisión absolutoria se haya fundado en que el hecho no existió, en que el sindicado no lo cometió o en que el hecho que realizó no era punible;

que el sindicado y los demás demandantes en el juicio de responsabilidad hayan padecido daños; y

que el sindicado no haya determinado su detención con su conducta dolosa o gravemente culposa.

Según el artículo que se comenta, la indemnización no es procedente cuando el daño proviene de la culpa grave o del dolo de la propia víctima.

Cuando se produce la exoneración del sindicado, por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible la privación de la libertad resulta siempre injusta, puesto que quien estuvo detenido sufrió un daño que no estaba en la obligación de soportar.”1

En el caso a estudio, para la aplicación del artículo en comento lo primero que se echa de menos es que no se presentó una privación efectiva o física de la libertad del demandante doctor JORGE ALIRIO COSTES SOTO, como quiera conjuntamente con la medida de aseguramiento se le concedió el beneficio de la libertad provisional.

Las normas protectoras de la libertad individual están dirigidas a salvaguardarla contra la detención física arbitraria o injusta. Así se ha

1 Sección Tercera. Sent. 2 de mayo de 2002 Radicación 13449. M. P. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

concebido en tratados públicos y en sus normas aprobatorias, en lo que tiene que ver con este derecho a la libertad individual.

Así por ejemplo el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley 74 de 1968, concibe la detención arbitraria o injusta como una privación efectiva de la libertad:

Artículo 9°- 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.

4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.

5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el

derecho efectivo a obtener reparación. (Subrayas fuera de texto)

El artículo 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, aprobado mediante la Ley 16 de 1972, es mucho más explícito cuando indica que: “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las

Constituciones Políticas de los Estados Partes y por las leyes dictadas

conforme a ellas” (Subrayas fuera de texto)

Adicionalmente a la ausencia de detención física, el proceso terminó por prescripción de la acción penal, no obstante que en la sentencia de primera instancia del 19 de mayo de 1999, se absolviera a todos los enjuiciados (incluido el accionante), al estimar que la conducta atribuida en la resolución de acusación era atípica, no es menos cierto, que la misma al ser impugnada por la Fiscalía y al resolverse la apelación, se decretó por la sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva dicha prescripción.

La ausencia de los requisitos enunciados hace innecesario estudiar si el demandante CORTES SOTO pudo haber determinado su detención con una conducta dolosa o gravemente culposa, elementos que también excluyen el que la privación de la libertad pueda ser catalogada como injusta, de conformidad con el artículo 414 de del Decreto-Ley 2.700 de 1991.

Finalmente corresponde verificar si en el trámite del proceso penal del que fue objeto el demandante se incurrió en falla del servicio judicial.

Dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia.

Así está previsto en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, que aunque es posterior a la iniciación la actuación penal (25 de abril de 1991) y al auto de detención con beneficio de libertad provisional (13 de septiembre de 1993); como el proceso se prolongó hasta el 18 de febrero de 2000, se haya comprendido dentro de su vigencia. En esta norma se señala que fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, “…quien haya sufrido un daño

antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”

Sobre el punto sostiene el ad quo en criterio que comparte la Sala que:

“…si se examina el proceso, en sus diferentes etapas y actuaciones, tanto de los sindicados y luego procesados, sus apoderados judiciales, los recursos interpuestos, solicitudes de nulidad y demás peticiones elevadas por las partes a lo largo del proceso, es fácil concluir que la prolongada actuación y la extensión de los términos judiciales para adoptar las diferentes decisiones, no se debió exclusivamente por la conducta morosa, omisión o negligencia de las autoridades demandadas, sino que a ello se llegó por la complejidad y naturaleza del hecho investigado, el número de procesados, la gran cantidad de pruebas ordenadas y practicadas, por el tiempo que permaneció el proceso en espera de celebrar la audiencia pública, etc.,

Paradójicamente, y sin que se pueda afirmar que el retardo o la mora según la demanda, se pueda atribuir a una estrategia de los enjuiciados, si es un hecho cierto, que indirectamente los favoreció, al llegarse hasta el decreto de prescripción de la acción penal, por lo que el proceso, se repite, no terminó propiamente por absolución u otra forma de exoneración de responsabilidad, así en la sentencia de primera instancia del Juzgado Segundo Penal del Circuito del 19 de mayo de 1999, se hubiere tomado dicha determinación.

Así las cosas, se confirmará la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: Confirmar la sentencia del 29 de mayo de 2007 proferida por el Juzgado Primero Administrativo dl Neiva, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

Notifíquese y cúmplase.

JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO RAMIRO APONTE PINO

Magistrado Magistrado

JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRIGUEZMagistrado