INDICE

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1. REGULACIN JURIDICA DE LA FAMILIA . ARTICULO 233.

2. DEFINICIN DE MATRIMONIO E IGUALDAD DE LOS CNYUGES. ARTICULO 234.

3. OBLIGACIONES DE LOS PADRES E IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS. ARTICULO 235.

4. PARENTESCO CONSANGUINEO. ARTICULO 236.

5. PARENTESCO POR AFINIDAD. ARTICULO 237.

6. PARENTESCO POR ADOPCiN. ARTICULO 238.

7. PROMESA RECIPROCA DE MATRIMONIO. ARTICULO 239.

8. EFECTOS DE LA RUPTURA DE LA PROMESA RESPONSALlCIA. ARTICULO 240.

9. MATRIMONIO IMPEDIMENTOS. ARTICULO 241.

10. MATRIMONIO IMPEDIMENTOS. ARTICULO 242.

11. MATRIMONIO PROHIBICIONES. ARTICULO 243.

12. REQUISITOS PARA MATRIMONIO ENTRE MENORES DE EDAD. ARTICULO 244.

13. NEGATIVA DE ASENTIMIENTO SIN EXPRESIN DE CAUSA. ARTICULO 245.

14. RESOLUCIN JUDICIAL DENEGATORIA, ARTICULO 246.

15. MATRIMONIO DE MENORES SIN ASENTIMIENTO. ARTICULO 247.

16. FORMALIDADES Y REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO. ARTICULO 248.

17. DISPENSA JUDICIAL PARA LA PRESENTACIN DE DOCUMENTOS. ARTICULO 249.

18. AVISO MATRIMONIAL. ARTICULO 250.

19. AVISO POR DIVERSIDAD DE DOMICILIO. ARTICULO 251.

20. DISPENSA DE LA PUBLICACIN DEL AVISO MATRIMONIAL. ARTICULO 252.

21. OPOSICIN A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. ARTICULO 253.

22. OPOSICIN DEL MINISTERIO PBLICO. ARTICULO 254.

23. DENUNCIA DE IMPEDIMENTO MATRIMONIAL. ARTICULO 255.

24. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO DE LA OPOSICIN. ARTICULO 256.

25. INDEMNIZACIN POR OPOSICIN INFUNDADA. ARTICULO 257.

26. DECLARACIN DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES. ARTICULO 258.

27. FORMALIDAD DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. ARTICULO 259.

28. DELEGACIN DE LA FACULTAD PARA CELEBRAR EL MATRIMONIO. ARTICULO 260.

29. CELEBRACIN DE MATRIMONIO EN MUNICIPIO DISTINTO. ARTICULO 261.

30. MATRIMONIO EN COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS. ARTICULO 262.

31. FACULTAD DEL JEFE DEL REGISTRO CIVIL PARA CELEBRAR EL MATRIMONIO. ARTICULO 263.

32. MATRIMONIO POR REPRESENTACIN. ARTICULO 264.

33. CELEBRACIN DEL MATRIMONIO FUERA DE LA MUNICIPALIDAD. ARTICULO 265.

34. GRATUIDAD DE LAS DILIGENCIAS MATRIMONIALES. ARTICULO 266.

35. SANCIN POR INFRINGIR LA GRATUIDAD. ARTICULO 267.

36. MATRIMONIO POR INMINENTE PELIGRO DE MUERTE. ARTICULO 268.

37. PRUEBA DEL MATRIMONIO. ARTICULO 269.

38. PRUEBAS SUPLETORIAS DEL MATRIMONIO. ARTICULO 270.

39. LA SENTENCIA PENAL COMO PRUEBA DEL MATRIMONIO. ARTICULO 271.

40. POSESIN CONSTANTE DEL ESTADO DE CASADOS. ARTICULO 272.

41. DUDA SOBRE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. ARTICULO 273.

42. CAUSALES DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. ARTICULO 274.

43. ACCIN DE NULIDAD. ARTICULO 275.

44. CARCTER INEXTINGUIBLE DE lA ACCiN DE NULIDAD. ARTICULO 276.

45. CAUSALES DE ANULABILlDAD DEL MATRIMONIO. ARTICULO 277.

46. CARCTER PERSONAL DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y ANULABILIDAD. ARTICULO 278.

47. ACCIN DE NULIDAD DE LOS HEREDEROS. ARTICULO 279.

48. ACCIN DE INVALIDEZ POR REPRESENTACIN. ARTICULO 280.

49. PROCEDIMIENTO DE LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO. ARTICULO 281.

50. PATRIA POTESTAD EN CASO DE INVALIDEZ DE MATRIMONIO. ARTICULO 282.

51. INDEMNIZACIN POR INVALIDEZ DE MATRIMONIO. ARTICUL0 283.

52. EFECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO INVALIDADO. ARTICULO 284.

53. EFECTOS DE LA INVALIDEZ MATRIMONIAL FRENTE A TERCEROS. ARTICULO 285.

54. VALIDEZ DEL MATRIMONIO ILCITO. ARTICULO 286.

55. OBLIGACIONES COMUNES FRENTE A LOS HIJOS. ARTICULO 287.

56. DEBER DE FIDELIDAD Y ASISTENCIA. ARTICULO 288.

57. DEBER DE COHABITACiN. ARTICULO 289.

58. IGUALDAD EN EL GOBIERNO DEL HOGAR. ARTICULO 290.

59. OBLIGACIN DE SOSTENER A LA FAMILIA. ARTICULO 291.

60. REPRESENTACiN LEGAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. ARTICULO 292.

61. LIBERTAD DE TRABAJO DE LOS CNYUGES. ARTICULO 293.

62. REPRESENTACIN UNILATERAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. ARTICULO 294.

63. ELECCIN Y FORMALIDADES DEL RGIMEN PATRIMONIAL. ARTICULO 295.

64. SUSTITUCIN VOLUNTARIA DE RGIMEN PATRIMONIAL. ARTICULO 296,

65. SUSTITUCIN DEL RGIMEN POR DECISIN JUDICIAL. ARTICULO 297.

66. LIQUIDACIN DEL RGIMEN PATRIMONIAL. ARTICULO 298.

67. BIENES COMPRENDIDOS EN EL RGIMEN PATRIMONIAL. ARTICULO 299.

68. OBLIGACIN DE SOSTENER EL HOGAR BAJO CUALQUIER RGIMEN. ARTICULO 300.

69. BIENES QUE INTEGRAN LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. ARTICULO 301.

70. BIENES PROPIOS. ARTICULO 303.

71. ADMINISTRACIN DE BIENES PROPIOS. ARTICULO 303,

72. RENUNCIA A HERENCIA, LEGADO O DONACiN. ARTICULO 304.

73. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL OTRO CNYUGE. ARTICULO 305.

74. FACULTAD DEL CNYUGE ADMINISTRADOR. ARTICULO 306.

75. DEUDAS CONTRAIDAS CON ANTERIORIDAD AL RGIMEN. ARTICULO 307.

76. DEUDAS PERSONALES DEL OTRO CNYUGE. ARTICULO 308.

77. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE UN CNYUGE. ARTICULO 309.

78. BIENES SOCIALES. ARTICULO 310.

79. REGLAS PARA LA CALIFICACiN DE LOS BIENES. ARTICULO 311.

80. CONTRATACiN ENTRE CNYUGES. ARTICULO 312.

81. ADMINISTRACiN COMN DEL PATRIMONIO SOCIAL. ARTICULO 313.

82. ADMINISTRACiN DE LOS BIENES SOCIALES Y PROPIOS POR EL OTRO CNYUGE. ARTICULO 314.

83. DISPOSICiN DE LOS BIENES SOCIALES. ARTCULO 315.

84. CARGAS DE LA SOCIEDAD. ARTICULO 316.

85. RESPONSABILIDAD POR DEUDAS DE LA SOCIEDAD. ARTICULO 317.

86. FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. ARTICULO 318.

87. FIN DE LA SOCIEDAD. ARTICULO 319.

88. INVENTARIO VALORIZADO DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD. ARTICULO 320.

89. BIENES EXCLUIDOS DEL MENAJE. ARTICULO 321.

90. PAGO PRIORITARIO DE DEUDAS. ARTICULO 322.

91. CONCEPTO Y DISTRIBUCiN DE LOS GANANCIALES. ARTICULO 323.

92. PRDIDA DE GANANCIALES POR SEPARACiN DE HECHO. ARTICULO 324.

93. LIQUIDACiN SIMULTNEA DE VARIAS SOCIEDADES DE GANANCIALES. ARTICULO 325.

94. EFECTOS DE UNIONES DE HECHO. ARTICULO 326.

95. CARACTERES DEL RGIMEN DE SEPARACiN DE PATRIMONIOS. ARTICULO 327.

96. DEUDAS PERSONALES. ARTICULO 328.

97. SUSTITUCiN JUDICIAL DEL RGIMEN. ARTICULO 329.

98. SUSTITUCiN DEL RGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES POR DECLARACiN DE INSOLVENCIA. ARTICULO 330.

99. FENECIMIENTO DEL RGIMEN DE SEPARACiN DE PATRIMONIOS. ARTICULO 331.

100. DEFINICiN DE SEPARACiN DE CUERPOS. ARTICULO 332.

101. CAUSALES DE SEPARACIN DE CUERPOS. ARTICULO 333.

102. TITULARES DE LA ACCiN DE SEPARACiN. ARTICULO 334.

103. HECHO PROPIO. ARTICULO 335.

104. ACCiN FUNDADA EN ADULTERIO. ARTICULO 336.

105. APRECIACiN DE LAS CAUSALES. ARTICULO 337.

106. IMPROCEDENCIA DE LA ACCiN POR DELITO CONOCIDO. ARTICULO 338.

107. CADUCIDAD DE LA ACCIN. ARTICULO 339.

108. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. ARTICULO 340.

109. PROVIDENCIAS JUDICIALES EN BENEFICIO DE LOS HIJOS. ARTICULO 341.

110. DETERMINACiN JUDICIAL DE LA PENSIN ALIMENTICIA. ARTICULO 342.

111. PRDIDA DE DERECHOS HEREDITARIOS. ARTICULO 343.

112. REVOCACiN DEL CONSENTIMIENTO EN LA SEPARACiN CONVENCIONAL. ARTICULO 344.

113. PATRIA POTESTAD POR SEPARACiN CONVENCIONAL. ARTICULO 345.

114. SEPARACiN DE HECHO E INDEMNIZACiN EN CASO DE PERJUICIO. ARTICULO 345-A.

115. EFECTOS DE LA RECONCILIACiN. ARTICULO 346.

116. SUSPENSiN DEL DEBER DE COHABITACiN. ARTICULO 347.

117. CONCEPTO DE DIVORCIO. ARTICULO 348.

118. CAUSALES DE DIVORCIO. ARTICULO 349.

119. EFECTOS DEL DIVORCIO. ARTICULO 350.

120. REPARACiN DEL DAO MORAL AL CNYUGE INOCENTE. ARTICULO 351.

121. PRDIDA DE GANANCIALES POR EL CNYUGE CULPABLE. ARTCULO 352.

122. PRDIDA DEL DERECHO HEREDITARIO. ARTICULO 353.

123. PLAZO DE Conversin. ARTICULO 354.

124. NORMAS APLICABLES AL DIVORCIO. ARTICULO 355.

125. RECONCILIACiN DE LOS CNYUGES. ARTICULO 356.

126. VARIACiN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR SEPARACiN. ARTICULO 357.

127. FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACiN Y NO EL DIVORCIO. ARTICULO 358.

128. CONSULTA DE LA SENTENCIA. ARTICULO 359.

129. SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS. ARTICULO 360.

130. DETERMINACiN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL. ARTICULO 361.

131. PRESUNCiN DE FILIACiN MATRIMONIAL. ARTICULO 362.

132. CONTESTACiN DE LA PATERNIDAD. ARTICULO 363.

133. PLAZO PARA INTERPONER LA ACCiN CONTESTATORIA. ARTICULO 364.

134. PROHIBICiN DE NEGAR AL HIJO POR NACER. ARTICULO 364.

135. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCiN CONTESTATORIA. ARTICULO 366.

136. LEGITIMACiN DE LA ACCiN CONTESTATARIA. ARTCULO 367.

137. ACCiN CONTESTATORIA POR LOS ASCENDIENTES DEL MARIDO INCAPAZ. ARTCULO 368.

138. DEMANDADOS EN LA ACCiN CONTESTATARIA. ARTICULO 369.

139. CARGA DE LA PRUEBA EN LA ACCiN CONTESTATORIA. ARTICULO 370.

140. CARGA DE LA PRUEBA EN LA ACCiN CONTESTATORIA. ARTICULO 370.

141. IMPUGNACiN DE LA MATERNIDAD. ARTICULO 371.

142. PLAZO PARA IMPUGNAR LA MATERNIDAD. ARTICULO 372.

143. ACCiN DE FILIACiN. ARTICULO 373.

144. TRANSMISIBILlDAD DE LA ACCiN DE FILIACiN. ARTICULO 374.

145. MEDIOS PROBATORIOS DE LA FILIACiN. ARTICULO 375.

146. INIMPUGNABILlDAD DE LA FILIACiN MATRIMONIAL. ARTICULO 376.

147. DEFINICiN DE ADOPCiN. ARTICULO 377.

148. REQUISITOS PARA LA ADOPCiN. ARTICULO 378.

149. TRMITE DE LA ADOPCiN. ARTICULO 379.

150. IRREVOCABILlDAD DE LA ADOPCiN. ARTICULO 380.

151. LA ADOPCiN COMO ACTO PURO. ARTICULO 381.

152. PROHIBICiN DE PLURALIDAD DE ADOPTANTES. ARTICULO 382.

153. ADOPCiN POR EL TUTOR O CURADOR. ARTICULO 383.

154. INVENTARIO DE LOS BIENES DEL ADOPTADO. ARTICULO 384.

155. CESE DE LA ADOPCiN A SOLICITUD DEL ADOPTADO. ARTICULO 385.

156. HIJOS EXTRAMATRIMONIALES. ARTICULO 386.

157. PRUEBA DE LA FILIACiN EXTRAMATRIMONIAL. ARTICULO 387.

158. RECONOCIMIENTO DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL. ARTICULO 388.

159. RECONOCIMIENTO POR LOS ABUELOS. ARTICULO 389.

160. FORMALIDADES DEL RECONOCIMIENTO. ARTICULO 390.

161. RECONOCIMIENTO EN EL REGISTRO DE NACIMIENTOS. ARTICULO 391.

162. CARCTER PERSONAL Y VOLUNTARIO DEL RECONOCIMIENTO. ARTICULO 392.

163. CAPACIDAD PARA RECONOCER. ARTICULO 393.

164. RECONOCIMIENTO DEL HIJO MUERTO. ARTICULO 394.

165. RECONOCIMIENTO COMO ACTO PURO E IRREVOCABLE. ARTCULO 395.

166. RECONOCIMIENTO DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL DE MUJER CASADA. ARTICULO 396.

167. ASENTIMIENTO AL HIJO EXTRAMATRIMONIAL PARA VIVIR EN HOGAR CONYUGAL. ARTICULO 397.

168. DERECHOS SUCESORIO Y ALlMENTARIO POR RECONOCIMIENTO DEL HIJO MAYOR DE EDAD. ARTICULO 398.

169. IMPUGNACiN DEL RECONOCIMIENTO. ARTICULO 399.

170. PLAZO PARA NEGAR EL RECONOCIMIENTO. ARTICULO 400.

171. NEGACiN DE RECONOCIMIENTO EN CASO DE CESE DE INCAPACIDAD. ARTICULO 401.

Seccin Primera

DISPOSICIONES GENERALES

REGULACIN JURIDICA DE LA FAMILIA

ARTICULO 233

La regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per.

CONCORDANCIAS:

C.arts. 4, 5, 6

C.C.art. 326

C.N.A.art.8

C.P.art. 139 y ss.

D.S. 038-86-SAart.4/itc)

Comentario

Alex Plcido Vilcachagua

1. La familia

No es posible sentar un concepto preciso de familia, en razn de que se trata de una palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones jurdicas: una amplia, otra restringida, y aun otra ms, intermedia.

a) Familia en sentido amplio (familia extendida). En el sentido ms amplio (familia como parentesco) es el conjunto de personas con las cuales existe algn vnculo jurdico familiar. Desde este punto de vista, la familia est compuesta por un grupo de personas ligadas por vnculos jurdicos emergentes de la relacin intersexual, de la procreacin y del parentesco. Este expresado sentido de la familia es el que reviste importancia jurdica, puesto que las relaciones a que da lugar son las reguladas por el Derecho de Familia; sin perjuicio de que en la legislacin sea aludida para fines alimentarios y hereditarios, y sin la exigencia de que haya vida en comn.

b) Familia en sentido restringido (familia nuclear). En el sentido ms restringido, la familia comprende solo a las personas unidas por la relacin intersexual o la procreacin. Desde este punto de vista, la familia est formada por el padre, la madre y los hijos que estn bajo su patria potestad. Este expresado sentido de la familia asume mayor importancia social que jurdica, por ser el ncleo ms limitado de la organizacin social y el que ha merecido la atencin de numerosos textos constitucionales que tienden a imponer al Estado su defensa o proteccin; aunque sea la ms aludida en la legislacin.

c) Familia en sentido intermedio (familia compuesta). En el concepto intermedio, la familia es el grupo social integrado por las personas que viven en una casa, bajo la autoridad del seor de ella. Este expresado sentido de la familia solo tiene importancia social, por ello la legislacin no la toma en cuenta.

2. El Derecho de Familia

El Derecho de Familia est integrado por el conjunto de normas jurdicas que regulan los vnculos jurdicos familiares. Como estas relaciones conciernen a situaciones generales de las personas en sociedad, integran el Derecho Civil.

En nuestro pas, el Derecho de Familia est contenido bsicamente en el Cdigo Civil, aunque existen numerosas leyes complementarias que tambin lo integran. Si el Derecho de Familia es, en razn de la materia, parte del Derecho Civil, no es posible considerar que pertenece al Derecho Pblico, ya que las relaciones familiares no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de Derecho Pblico. Se trata de relaciones entre las personas, derivadas de la unin intersexual, de la procreacin y del parentesco.

No vara esta conclusin el hecho de que numerosas relaciones familiares estn determinadas por normas de orden pblico.

El orden pblico, en el Derecho Privado, tiene por funcin primordial limitar la autonoma privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurdicas. Por eso, sabido es, el orden pblico resulta de normas legales imperativas y no meramente supletorias. Esto no significa que las relaciones jurdicas dejen de ser de Derecho Privado por el hecho de que estn, en muchos casos, regidas por normas imperativas, es decir de orden pblico.

En el Derecho de Familia, el orden pblico domina numerosas disposiciones: as, las que regulan las relaciones personales entre los cnyuges, las relaciones paterno-filiales, las que determinan el rgimen patrimonial del matrimonio, la calificacin de los bienes de los cnyuges, etc. Ello se debe a que el inters que la ley reconoce no es un mero inters individual, egosta, del titular, sino un inters que est en funcin de fines familiares. Por eso se alude al inters familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades, sean de orden pblico para impedir la desnaturalizacin de los fines familiares a que aqullas responden.

3. La ubicacin legislativa del Derecho de Familia

Sobre este tema se debe precisar que se plantean dos cuestiones, de diferente ndole e importancia, pero no necesariamente vinculadas, que se deben analizar conjuntamente: la de establecer si por su naturaleza el Derecho de Familia se ubica en el rea del Derecho Privado, en la del Derecho Pblico, en una peculiar rea intermedia entre ambos o en la de un nuevo derecho social; y, la de definir, en razn a ello, si debe ser regulado dentro del Cdigo Civil o en un cdigo independiente. Esta circunstancia nos permite intervenir en la polmica sobre la posicin sistemtica del Derecho de Familia, con el desarrollo de un breve esbozo sobre el tema.

Tradicionalmente se ha sostenido la naturaleza esencialmente privada de la familia y la consecuente insercin de su ordenamiento legal en el rea del Derecho Civil. As, se expone que el Derecho de Familia est integrado por el conjunto de normas jurdicas que regulan los vnculos jurdicos familiares. Como estas relaciones conciernen a situaciones generales de las personas en sociedad, integran el Derecho Civil y, por tanto, forman parte del Derecho Privado.

En nuestro pas, el Derecho de Familia est contenido bsicamente en el Cdigo Civil, aunque -como se aprecia de la presente compilacin- existen numerosas leyes complementarias que tambin lo integran. Si el Derecho de Familia es, en razn de la materia, parte del Derecho Privado, no es posible considerar que pertenece al Derecho Pblico, ya que las relaciones familiares no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de Derecho Pblico. Se trata de relaciones entre las personas, derivadas de la unin intersexual, de la procreacin y del parentesco.

No vara esta conclusin el hecho de que numerosas relaciones familiares estn determinadas por normas de orden pblico.

El orden pblico, en el Derecho Privado, tiene por funcin primordial limitar la autonoma privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurdicas. Por eso, sabido es, el orden pblico resulta de normas legales imperativas y no meramente supletorias. Esto no significa que las relaciones jurdicas dejen de ser de Derecho Privado por el hecho de que estn, en muchos casos, regidas por normas imperativas, es decir de orden pblico.

En el Derecho de Familia, el orden pblico domina numerosas disposiciones: as, las que regulan las relaciones personales entre los cnyuges, las relaciones paterno-filiales, las que determinan el rgimen patrimonial del matrimonio, la calificacin de los bienes de los cnyuges, etc. Ello se debe a que el inters que la ley reconoce no es un mero inters-individual, egosta, del titular, sino un inters que est en funcin de fines familiares. Por eso se alude al inters familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades, sean de orden pblico para impedir la desnaturalizacin de los fines familiares a que aqullas responden. Ello provoca una mayor restriccin de la autonoma privada que en otras ramas del Derecho Civil, por cuanto el carcter imperativo de las normas jurdicas del Derecho de Familia est destinado a satisfacer el inters familiar. Al efecto, las leyes imperativas establecen soluciones de aplicacin inexorable, o bien prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas.

Como se ha indicado, el Derecho de Familia tradicionalmente forma parte del Derecho Civil. Sin embargo, la circunstancia de que la mayor parte de sus normas sean de orden pblico, as como la intervencin del Estado en la formacin y disolucin de vnculos y numerosas cuestiones por l reguladas, han hecho que la doctrina dude acerca de si dicha ubicacin es o no correcta.

1. Teora segn la cual es parte del Derecho Pblico. La tesis de que el Derecho de Familia es parte del Derecho Pblico ha sido sostenida por Jellinek. Ella se resume en el inters estatal en el cumplimiento por los particulares de sus derechos-deberes en las relaciones jurdicas del Derecho de Familia. A partir de ello, se sostiene que la organizacin de la familia ha tenido un incesante movimiento o trnsito, del orden domstico al Derecho Privado, y de ste al pblico.

2. Teora segn la cual es una tercera rama del Derecho. Esta tesis, sostenida por Cicu, considera que el derecho de familia sera un tercer gnero distinto del Derecho Privado y del Derecho Pblico. Parte de una distincin entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado, segn la cual en el primero el individuo se halla en una relacin de subordinacin con respecto al fin del derecho, en tanto que en el segundo est en una posicin de libertad al mismo respecto; de all extrae la conclusin de que en la relacin jurdica de Derecho Privado los intereses tutelados son distintos y opuestos, mientras que en la de derecho pblico no es admisible un inters del individuo contrapuesto al del Estado, sino que solo hay un inters, el del Estado, exigencia superior que debe ser satisfecha. Con relacin al Derecho de Familia, se entiende que tampoco tutela intereses individuales como autnomos, independientes, opuestos, sino que estn subordinados a un inters superior a los intereses individuales, el inters familiar. De ah que se vea en el Derecho de Familia relaciones jurdicas similares a las del Derecho Pblico, pero diferenciadas en que mientras en ste el inters superior que se tiende a salvaguardar es el del Estado, en aqul es el inters familiar.

Pero, en los ltimos aos de su vida Cicu rectific su doctrina, en un artculo publicado en 1955 que estaba destinado a ser la introduccin de la parte relativa al Derecho de Familia del tratado de derecho civil que diriga juntamente con Messineo. All expres que la ausencia del concepto clave del Derecho Pblico, la soberana, distingue al Derecho de Familia del Derecho Pblico y lleva a considerarlo ms bien como parte autnoma del Derecho Privado. En su nueva exposicin, sostuvo que la naturaleza orgnica de las relaciones familiares pone a la persona en situacin de dependencia respecto de un fin superior, con lo cual surge un estatus o posicin, semejante a la del Derecho Pblico, que interesa tanto al Estado como a los individuos particulares y cuyo nacimiento puede depender de un hecho o de un acto jurdico, pero nunca de un contrato. As, el Derecho de Familia no estara regido por los principios que la doctrina elabor como caractersticos del Derecho Privado, pues obedecera a principios diversos, derivados de una estructura de la relacin jurdica anloga a la de las relaciones del Derecho Pblico, pero que no lo hace formar parte de ste. En la distincin entre Derechos Pblico y Privado, al Derecho de Familia se lo mantendra en la posicin sistemtica tradicional que lo hace integrar al segundo, mas sin ignorar la posicin especial que presenta dentro de l, a causa de la particular estructura que ofrece la relacin familiar, ni someterlo a principios propios del Derecho Privado, que le son extraos.

En el nuevo concepto de Cicu queda desechada, pues, la tesis de la triparticin del derecho -Pblico, de Familia y Privado-, para volver a la divisin bipartita, con la sola diferencia, respecto de la concepcin tradicional, de que el Derecho de Familia quedara como una nueva rama del Derecho Privado desprendida del Derecho Civil.

3. Teora segn la cual forma parte del derecho social. Esta tesis, sostenida por Antoni, afirma una nueva divisin tripartita del Derecho: Derecho Pblico, Derecho Privado y derecho social. Explica que el derecho pblico tiene como sujeto al Estado, y hay en l una relacin de subordinacin y dependencia e inters de autoridad; hay un sujeto jerrquico y sujetos secundarios. El Derecho Privado, en cambio, tiene como sujeto a la persona o al Estado como particular, y su fuente normativa es la voluntad, que solo puede ser afectada por el orden pblico; no hay sujeto jerrquico, y las obligaciones y derechos nacen de aquella voluntad. Finalmente, en el derecho social el sujeto es la sociedad, representada por los distintos entes colectivos con los cuales opera; por la naturaleza de la relacin se est frente a una reciprocidad, y cuando se ejerce un derecho se cumple con un deber y es recproca la exigibilidad. Dentro de ese esquema, coloca al Derecho de Familia como rama del derecho social, junto con el Derecho del Trabajo y el de la seguridad social. De su posicin extrae como consecuencia la inaplicabilidad al Derecho de Familia de los principios generales del Derecho Civil.

4. Teora que atiende a la ubicacin legislativa. Esta tesis, sostenida por Barroso, considera que el problema no tiene solucin unitaria, ya que vara dentro de cada legislacin y realidad nacionales. Considera que se ha hecho rama autnoma en los pases comunistas, pero que en otros continan formando parte del Derecho Civil; su desvinculacin de ste slo se dara si se contase con un cdigo, procedimientos, tribunales y enseanza especializada.

Ha sido la tesis de Cicu la que mayor influencia ha tenido para construir con el Derecho de Familia una rama diferente del Derecho Privado o del Derecho Civil en particular. Cabe anotar que el mayor xito doctrinal de la triparticin se dio en la poca de auge del nazismo en Alemania y que la extraccin de las normas del Derecho de Familia de los Cdigos Civiles para formar cdigos separados solo se haba producido -hasta la sancin del Cdigo de la Familia boliviano de 1972- en los pases comunistas. En ese sentido, la idea de separar al Derecho de Familia como rama autnoma prosper en los regmenes polticos que desconocieron la dignidad humana, y sirve de ancha base de sustentacin a la intromisin del Estado en la vida privada.

No cabe duda de que el Derecho Civil no puede hoy ser concebido como el reducto de los derechos subjetivos que satisfacen solo intereses particulares sin consideracin a la funcin social que dichos intereses cumplen y a la orientacin finalista que debe presidir el ejercicio de tales derechos subjetivos. Por ello, es errneo caracterizar al Derecho Privado como el reinado absoluto de la libertad de los particulares, pues existen numerosas normas que limitan esa libertad por razones de inters pblico. En ese sentido, en el Derecho Privado, el inters pblico se incorpora como categora que condiciona al inters particular; mientras que el inters familiar puede ser distinto del inters individual de los integrantes del grupo familiar, pero no es independiente de modo tal que haya oposicin entre intereses individuales y fines familiares. Siendo as, el Derecho de Familia integra el Derecho Civil, aun cuando el contenido de las relaciones jurdicas familiares trascienda el mero inters particular de los individuos para satisfacer, en muchos casos, contenidos de orden pblico.

La observacin a que el Derecho de Familia contina siendo parte integrante del Derecho Civil no se relaciona necesariamente con la cuestin de si debe constituirse en la materia de un cdigo independiente. Aqu debe destacarse que la necesidad o conveniencia de que en un solo volumen sean insertadas todas las normas que se refieren a la familia no exige forzosamente que con todas ellas, que son tcnicamente de naturaleza diferente, se haga un solo cdigo. En todo caso, la presente compilacin cumple con ese objetivo.

Sin embargo, una nueva tendencia se viene introduciendo en nuestro medio que, sin cuestionar la naturaleza privada del Derecho de Familia, aprecian en l una rama autnoma del Derecho Privado desprendida del Derecho Civil; por lo que, a partir de considerar sus peculiaridades, complejidad, importancia o conveniencias prcticas, postula codificarlo por separado. El asunto, empero, tiene por el momento una trascendencia ms bien acadmica o especulativa; por cuanto si bien el Derecho de Familia tiene particularidades que lo distinguen de las otras divisiones del Derecho Civil, no es menos cierto que tambin las dems divisiones las tienen. Adems, las divisiones del Derecho son fundamentalmente didcticas, y todas sus ramas se hallan ntimamente interrelacionadas, sin constituir compartimientos estancos.

4. Los caracteres peculiares del Derecho de Familia

El Derecho de Familia reviste caracteres peculiares que lo diferencian de las otras ramas del Derecho Civil. Son ellos, en especial:

a) La influencia de las ideas morales y religiosas en la adopcin de las soluciones legislativas referentes a los problemas que presenta, y la necesidad de que sus normas guarden correlacin con la realidad social, lo que hace que su regulacin sea un problema de poltica legislativa.

b) La circunstancia de que los derechos subjetivos emergentes de sus normas implican deberes correlativos, lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes, o bien de poderes-funciones.

c) El rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por sobre las relaciones jurdicas reguladoras de los efectos patrimoniales de dicha organizacin.

d) La mayor restriccin de la autonoma privada que en otras ramas del Derecho Civil, pues casi todas sus normas son imperativas. El carcter imperativo de las normas jurdicas del Derecho de Familia est destinado a satisfacer el inters familiar. Al efecto, las leyes imperativas establecen soluciones de aplicacin inexorable, o bien prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas.

e) La participacin de rganos estatales en los actos de emplazamiento en el estado de familia o en determinadas autorizaciones vinculadas a la familia o a su patrimonio.

5. El artculo 233 del Cdigo Civil

Siguiendo la corriente contempornea de introducir en las Constituciones nacionales normas referentes a la familia, en la Constitucin Poltica del Per se contemplan los principios que inspiran el sistema jurdico familiar peruano y que son aludidos en el artculo 233 del Cdigo Civil, cuando establece que la regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per.

Sobre esta materia, los especialistas reducen a dos categoras las normas constitucionales; a saber: normas programticas y normas autnomas. Las primeras son aquellas que proponen un postulado, requiriendo de una ley que lo desarrolle. As, por ejemplo, el caso de la norma referida a las causas de separacin y de disolucin del matrimonio, contenida en el ltimo prrafo del artculo 4 de la Constitucin, que remite expresamente a una ley -el Cdigo Civil-la regulacin de las mismas. Las segundas son aquellas que pueden ser aplicadas inmediatamente, por no requerir un desarrollo legislativo. As, por ejemplo, el caso del principio de igualdad de categoras de filiacin (todos los hijos tienen iguales derechos y deberes), establecido en el tercer prrafo del artculo 6 de la Constitucin.

Las normas programticas consienten un desarrollo legislativo de acuerdo al criterio imperante en determinado momento y sustentarn cualquier reforma legislativa, por no sugerir limitacin o restriccin alguna en cuanto a la extensin del programa, que queda a la apreciacin del legislador. Este tipo de normas admiten su referencia en la interpretacin para identificar los alcances de la disposicin legal.

Las normas autnomas permiten un desarrollo legislativo dentro de su propio contenido, del cual no se puede apartar el legislador. Una reforma legislativa demandar la previa reforma constitucional en cuanto a la norma autnoma que la propia Constitucin contiene. Adems, solo estas normas, que son de aplicacin inmediata, autorizan interpretar el ordenamiento legal sea prefirindolas, cuando la disposicin legal-de menor jerarqua-se contraponga a ella; o sea integrndolas, en caso de defecto o deficiencia legislativa.

Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitucin Poltica del Per son los siguientes:

a) El principio de proteccin de la familia: Sin contener una definicin de la familia, pero sealando su concepcin esencial y la base en que se apoya, en el artculo 4 se precisa que la comunidad y el Estado protegen a la familia, reconocindola como un instituto natural y fundamental de la sociedad. De otra parte y toda vez que no se hace referencia expresa a determinada base de constitucin, se evidencia que se protege a un solo tipo de familia, sin importar que sea de origen matrimonial o extramatrimonial. La familia es una sola, sin considerar su base de constitucin legal o de hecho. .

b) El principio de promocin del matrimonio: A diferencia de lo dispuesto por la Constitucin de 1979 que sentaba el principio como de proteccin del matrimonio, por lo que se sostena que la familia que se protega era la de base matrimonial, la Constitucin actual ha precisado -en el segundo prrafo del artculo 4- que el principio es de promocin del matrimonio; lo cual confirma lo indicado respecto a que en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho. Este principio importa el fomentar la celebracin del matrimonio y el propiciar la conservacin del vnculo si fuera celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin; alcances que hemos sugerido incorporar en el texto del artculo 234 del Cdigo Civil con el siguiente tenor: "La regulacin jurdica del matrimonio tiende a favorecer su celebracin y convalidacin". Esta previsin determinar que se replanteen los captulos referidos a la celebracin y a la invalidez del matrimonio.

Este principio guarda relacin con el de la forma del matrimonio, contenido tambin en el prrafo final del artculo 4, y significa que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; estableciendo esta forma como nica y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la ley.

De otra parte, debe distinguirse este principio del referido a las causas de separacin y de disolucin del matrimonio, tratado igualmente en el ltimo prrafo del artculo 4, no pudindose sostener que la promocin del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la disolucin del vnculo matrimonial por las causas que establezca la ley.

c) El principio de amparo de las uniones de hecho: Este principio sustenta la regla de que la unin voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados efectos -personales y patrimoniales- reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio. La tesis de la apariencia al estado matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento jurdico, se aprecia claramente cuando en el artculo 326 del Cdigo Civil se seala que con la unin de hecho se persigue "alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio". Comprobndose, entonces, que no se ha adoptado la teora de la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio.

La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente a la unin de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad. Con ello, no se aprueba ni fomenta la unin de hecho; pero tampoco, se desconsideran hechos sociales muy generalizados, que hay que procurar causen los menores daos posibles. Surgiendo de la unin de hecho una familia, sta merece la proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a la institucin; sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de constitucin.

Siendo as, la regulacin jurdica de la unin de hecho debe tener por objeto imponerle mayores cargas legales, hacindolo menos atractivo; lo que virtualmente fomentar el matrimonio. Por tanto, se justifica que excepcionalmente se reconozca a la unin de hecho como productora de determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.

Por ello, hemos sugerido incorporar un prrafo principista en el texto del Cdigo Civil en el que se precise que "la unin voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, forma un hogar de hecho que produce los efectos que el ordenamiento jurdico reconoce".

Es en el aspecto personal, en donde la tesis de la apariencia al estado matrimonial demuestra su real aplicacin. Se parte de considerar que en una unin de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el matrimonio. Sin embargo y no produciendo los mismos efectos, el tratamiento y las consecuencias jurdicas de los deberes familiares emergentes de una unin de hecho son diferentes de los del matrimonio.

En el aspecto patrimonial la unin de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el rgimen patrimonial de las uniones de hecho es nico y forzoso; en segundo trmino, que ese rgimen es uno de comunidad de bienes; y, por ltimo, que a esa comunidad de bienes se le aplican las reglas del rgimen de sociedad de gananciales en lo que fuera pertinente.

d) El principio de igualdad de categoras de filiacin: Este principio significa que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes frente a sus padres. En tal virtud, los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos se encuentran en un mismo trato paritario ante la ley.

Pero para poder cumplir con los derechos y deberes que corresponden a los hijos, debe conocerse previamente quines son los padres. Existe, pues, una ntima relacin entre el derecho del nio a conocer a sus padres y el de ser cuidado por ellos.

El principio de igualdad de categoras de filiacin interesa fundamentalmente al idntico tratamiento que hace la ley en punto al contenido y a los efectos de las relaciones jurdicas que tienen su origen en la procreacin humana. Por su parte, el derecho del nio a conocer a sus padres se centra en la determinacin jurdica del vnculo filial que se origina de la procreacin humana, esto es, el establecimiento de la paternidad y de la maternidad. Por ltimo, el derecho del nio a ser cuidado por sus padres se centra en la idea de que el ejercicio compartido de la patria potestad por el padre y la madre que conviven, atiende mejor el inters de los hijos menores, que constituye el reconocimiento de la igualdad de ambos progenitores para asumir los deberes que aqulla importa.

ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones. Barcelona, Bosch, 1974; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERO, ngela y PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VIII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001; BAOUEIRO, Edgar y BUEN ROSTRO, Rosala. Derecho de Familia y Sucesiones. Mxico DF, Harla, 1990; BECKER, Gary S. Tratado sobre la familia. Madrid, Alianza Editorial, 1987; BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1981; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; CICU, Antonio. El Derecho de Familia. Buenos Aires, Ediar SA Editores, 1947; CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953; DEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo ,. Barcelona, Editorial Bosch, 1946; EspN CNOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Vol. IV. Familia. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1982; FERNANDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin comparada. Mxico, Uthea, 1947; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas. Buenos Aires, Astrea, 2000; LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBUDILLA, Francisco. Elementos de Derecho Civil, tomo IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982; LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires,1930; MALLOUI, Max y MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002; PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002; PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997; PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001; ROSSEL SAAVEDRA, Enrique. Manual de Derecho de Familia. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1986; SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de Familia. Buenos Aires, Depalma, 1990; VALVERDE, Emilio. El Derecho de Familia. Tomo 1. Lima, Imprenta del Ministerio de Guerra, 1942; VEGA MERE, Yuri. Las nuevas fronteras del Derecho de Familia. Trujillo, Ed. Normas Legales, 2003; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.

DEFINICIN DE MATRIMONIO E IGUALDAD DE LOS CNYUGES

ARTICULO 234

El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn.

El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.

CONCORDANCIAS:

C.arts. 2, inc. 2); 4

C.C.arts. 4, 287, 288, 290, 291, 292

Comentario

Walter Gutirrez Camacho

Alfonso Rebaza Gonzales

El presente artculo define la institucin del matrimonio. Esta opcin del legislador es de particular importancia no solo por las implicancias que entraa y que se desarrollan en este comentario, sino porque nuestro ordenamiento constitucional concepta al matrimonio, junto con la familia, como un instituto fundamental de la sociedad.

Este dispositivo presenta las siguientes implicancias que desarrollamos a continuacin:

1. Finalidad de la unin matrimonial

Del texto de la norma bajo comentario se desprende que el matrimonio se contrae "a fin de hacer vida en comn". As, para Enneccerus, el matrimonio es "la unin de un hombre y una mujer reconocida por la ley, investida de ciertas consideraciones jurdicas y dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida" (ENNECCERUS, p. 11). La presencia del objetivo del matrimonio de hacer vida en comn es manifiesta.

A efectos de entender este aspecto del matrimonio, es preciso analizar su naturaleza jurdica. Este concepto ha tratado de ser explicado desde las siguientes perspectivas:

a) Tesis contractualista.- Esta posicin puede ser enfocada, a su vez, desde tres perspectivas: la cannica, la civil tradicional y la del Derecho de Familia (PERALTA ANDA, p. 81).

El enfoque cannico considera al matrimonio como un sacramento que se forma a travs de un contrato matrimonial vlido.

Por su parte, la perspectiva civil tradicional postula que el matrimonio participa de todos los elementos esenciales de los contratos, lo que determina que resulte aplicable la teora de la nulidad de los contratos y de los vicios del consentimiento. Cabe precisar al respecto que en nuestro Derecho Civil la nulidad y anulabilidad del matrimonio son reguladas por las causal es especficas contenidas en los artculos 274 Y 277 del Cdigo Civil, diferentes de las causales de nulidad y anulabilidad aplicables al comn de los contratos.

Finalmente, se postula que el matrimonio es un contrato, pero no un simple contrato, sino un acto de poder estatal o un acto jurdico complejo.

b) Tesis institucionalista.- Desde esta perspectiva, el matrimonio es entendido como el conjunto de normas, formalidades, deberes, obligaciones, derechos y relaciones a que deben someterse, sin posibilidad de negociar, quienes deseen casarse. En efecto, "el matrimonio propone fundar una familia, crear una comunidad plena de vida, concebir hijos, educarlos; es un elemento vital de la sociedad; es, en fin, una institucin" (SORDA, p. 40).

En efecto, si bien se acepta que el matrimonio tiene un origen consensual, por el cual se precisa el otorgamiento de la voluntad de los contrayentes, una vez otorgado el consentimiento, la voluntad deviene impotente y sus efectos se producen automticamente (CORNEJO CHVEZ, p. 61).

c) Doctrina mixta.- Se sostiene, de acuerdo con esta teora, que el matrimonio es a la vez un contrato y una institucin. En suma, "mientras que el matrimonio como acto es un contrato, como estado es una institucin" (CORNEJO CHVEZ, p. 63).

Aun cuando el Cdigo Civil no lo seale de manera expresa, queda meridianamente claro que esta ltima es la teora que ha adoptado. En efecto, el carcter voluntario, consensual y bilateral del matrimonio en nuestro Cdigo permite advertir la presencia de la corriente contractualista. La legalidad y la finalidad de hacer vida en comn, por su parte, informan de la corriente institucionalista que nutre a esta institucin.

Hecha esta precisin, el buen sentido indica que la finalidad de hacer vida en comn inherente al matrimonio tiene su raz en la corriente institucionalista que trata de explicar su naturaleza jurdica. En efecto, el objetivo de hacer vida en comn se orienta al deber de cooperacin y asistencia de los cnyuges, as cmo a la conformacin de una familia. La finalidad del matrimonio, entonces, es no solo gozar de la vida conyugal, sino formar una alianza para soportar mejor los contratiempos de la vida.

Esta caracterstica se encuentra estrechamente vinculada con la procreacin. Para estos efectos, deben tenerse en cuenta los conceptos de paternidad responsable, a fin de controlar la natalidad, as como la posibilidad de acceder a la inseminacin artificial que cuestiona desde un punto de vista tico la legitimidad de la manipulacin gentica (PERALTA ANDA, pp. 84 Y 85).

Asimismo, es preciso sealar que se trata de una finalidad preeminente, esto es, que nuestro ordenamiento jurdico no reconoce la posibilidad de contraer matrimonio con objetivos distintos. Cualquier propsito de la unin conyugal (procreacin, economa, afeccin, cultura, aspectos sociales, etc.) queda necesariamente subsumido dentro de la finalidad de hacer vida en comn.

2. El matrimonio como unin voluntariamente concertada

Este aspecto del matrimonio encuentra su justificacin en la corriente contractualista que, como hemos anotado, constituye parte importante en la configuracin de la naturaleza jurdica del matrimonio en nuestro ordenamiento.

El matrimonio, entonces, es un acto eminentemente consensual, en la medida en que requiere la concurrencia de voluntades de los futuros esposos. Dicho consentimiento debe recaer sobre un proyecto de vida en comn y se presta mediante el cumplimiento de las formalidades. Se trata adems de un consentimiento que es acogido y correspondido por el otro contrayente, formndose de este modo el concierto a que se refiere el texto del artculo bajo comentario.

Cabe mencionar que el aspecto consensual del matrimonio debe ser entendido de manera conjunta con el carcter legal que le es inherente. En efecto, dentro de los requisitos de ley, se establece que el matrimonio es un acto eminentemente formal. As, para DEZ-PICAZQ la celebracin del matrimonio no puede escapar de la formalidad, establecindose que se trata de "la unin de un varn y de una mujer, concertada de por vida mediante la observancia de determinados ritos o formalidades legales y tendente a realizar una plena comunidad de existencia" (resaltado agregado) (DEZ-PICAZQ, p. 63).

Se trata, en suma, de un acto que si bien es consensual en su conformacin, no puede soslayar los elementos formales para su validez. Nuevamente se pone de manifiesto la dualidad de contrato e institucin propios de la naturaleza del matrimonio.

3. Heterosexualidad y uniones homoafectivas

Del texto de la norma bajo anlisis se desprende que el matrimonio es un acto eminentemente heterosexual. As lo prescribe el Cdigo Civil al sealar de modo expreso que la unin debe ser entre varn y mujer. Queda proscrita entonces la posibilidad de uniones grupales u homosexuales. Este ltimo aspecto es tratado con mayor amplitud ms adelante.

De otro lado, aun cuando el artculo bajo comentario no prohbe de manera expresa las uniones poligmicas (referidas a la unin de un solo hombre con varias mujeres) ni las uniones polindricas (referidas a la unin de una sola mujer con varios hombres); esta posibilidad debe entenderse desechada. En efecto, del texto del artculo bajo comentario se desprende que el matrimonio es la unin entre "un varn y una mujer". El carcter heterosexual y monogmico del matrimonio es manifiesto.

En adicin a lo expuesto, cabe tener en cuenta que la regulacin del matrimonio y la familia en nuestra legislacin apunta a la constitucin de hogares monogmicos. As, por ejemplo, la regulacin de la patria potestad adopta como presupuesto la presencia de un padre y una madre. Lo propio ocurre con la sociedad de gananciales y la disolucin del vnculo matrimonial, entre otros. Queda claro, entonces, que el matrimonio, tal y como ha sido definido por nuestra legislacin, detenta un carcter eminentemente heterosexual y monogmico.

Conforme hemos adelantado, el matrimonio entre personas del mismo sexo se encuentra prohibido en nuestro pas. As lo dispone tanto el propio artculo 234 del Cdigo Civil, como el artculo 5 de la Constitucin de 1993.

No obstante, se ha argumentado a favor de este tipo de uniones (RODRGUEZ ITURRI, p. 64) sobre la base del derecho constitucional a la igualdad ante la ley, consagrado en el artculo 2, inciso 2 de la Constitucin de 1993. De acuerdo con este criterio, se estara atentando contra el principio de igualdad al admitir que una pareja heterosexual puede contraer matrimonio y, no obstante, se niega esta posibilidad a una pareja homosexual. Este derecho se ve complementado por la prohibicin de discriminacin por cualquier ndole, supuesto dentro del cual se encuentra la prohibicin de discriminar por la opcin sexual.

Sobre esta base, se ha esbozado la tesis de que las parejas homosexuales deberan ser reconocidas por el ordenamiento legal, no bajo la figura de matrimonio, sino mediante un rgimen semejante, que regule los deberes y obligaciones de la pareja, el rgimen patrimonial y dems aspectos. Si bien las uniones homoafectivas no son idnticas al matrimonio, presentan rasgos muy similares, lo cual justificara que merezcan un tratamiento semejante cuando menos en lo referente al aspecto patrimonial y al rgimen de deberes y obligaciones de la pareja (MEDINA, p. 86).

En el caso peruano, esta propuesta estara referida a la posibilidad de admitir la unin de hecho o concubinato entre personas del mismo sexo.

En la legislacin comparada, destaca el Pacto Civil de Solidaridad (PACS) del Derecho francs, incorporado al Cdigo Civil de ese pas mediante Ley 99-944 del 15 de noviembre de 1999. Esta norma establece un rgimen de relaciones entre parejas homosexuales que deben cumplir ciertas condiciones de forma (declaracin, registro, publicidad) y de fondo (mayora, no parentesco, libertad de otro compromiso), con el propsito de formar una unin estable, con residencia compartida, que se compromete a la ayuda mutua y material con la finalidad de organizar vida en comn. No obstante, la legislacin francesa ha sido explcita en sealar que el PACS no es un casamiento, sino un contrato (THIERIET, pp. 172-178).

Cabe precisar, respecto a este ltimo aspecto, que el tratamiento contractual de las uniones homoafectivas en el Derecho francs es posible dado que el Derecho Civil de ese pas admite la posibilidad de que los contratos sean fuente de relaciones jurdicas extrapatrimoniales. Esta posibilidad ha sido desechada por el Derecho peruano, segn el cual los contratos solo pueden generar relaciones jurdicas patrimoniales. Este temperamento determina que aun cuando las uniones homoafectivas estuvieran permitidas en nuestra legislacin, stas no podran recibir la categora de contratos, como ocurre en el Derecho francs.

Un ejemplo semejante al descrito lo constituye la Ley de Uniones Estables de Pareja de Catalua, Ley 10/1998, vigente a partir del 24 de octubre de 1998 que reconoce efectos jurdicos a las parejas de hecho en general, heterosexuales y homosexuales (MOLlNER, p. 143).

Por su parte, el ordenamiento argentino recientemente ha admitido las uniones de hecho entre personas del mismo sexo. Sin perjuicio del avance que ello significa en el ordenamiento de una nacin, cabe destacar que con anterioridad a este reconocimiento, la jurisprudencia argentina haba desarrollado criterios que permitan reconocer algunos derechos a las parejas homosexuales.

As, en el caso de un hombre que mantuvo una relacin homosexual estable y que solicit que se certifique su condicin de concubino para obtener, a travs de tal declaracin, los beneficios que le confiere la Obra Social del Ministerio de Economa, en el cual prestaba funciones su pareja; mediante fallo del Juzgado Civil, Comercial y Minas N 10 de Mendoza en 1998, el rgano jurisdiccional argentino tuvo por acreditada la calidad de convivientes de los solicitantes, constituyendo una pareja sexual con los caracteres de notoriedad, singularidad y permanencia por ms de cuatro aos, otorgndose uno a otro ostensible trato familiar (MEDINA, p. 90).

Entre nosotros, RODRGUEZ ITURRI se ha pronunciado en sentido contrario a la posibilidad de admitir el matrimonio homoafectivo sobre la base de que este tipo de uniones "no son biolgicamente aptas para incorporar la complementariedad corporal y espiritual de los sexos, y ni pueden estar abiertas a la vida ni aportan a la sociedad la especial eficacia que justifica la regulacin del matrimonio y su proteccin" (RODRGUEZ ITURRI, p. 65).

El autor citado contina sealando que nada impide a los homosexuales celebrar pactos -sin necesidad que se asemejen al matrimonio- que establezcan la obligacin de compartir bienes y ganancias y derechos sucesorios; asimismo, las relaciones homosexuales no aportan la posibilidad de constituir una familia ordenada; finalmente, el autor concluye sealando que "los nios que creciesen al amparo de una pareja homosexual se veran privados del valor correcto de lo psicolgico, de lo pedaggico y socializador que supone la complementariedad natural de los sexos, vindose sometidos a un experimento psicolgico grave y de consecuencias imprevisibles para su desarrollo personal" (RODRGUEZ ITURRI, p. 66).

Sobre esta base, la prohibicin del matrimonio homosexual no solo no constituira una conducta discriminatoria ni inconstitucional, sino que adems sera justa, por cuanto es de justicia dar a cada cual lo que le corresponde. En este sentido, "si a las relaciones homosexuales se les otorgase el estatuto matrimonial se les estara dando lo que es de otro -del matrimonio- y se cometera una injusticia; lo mismo sucedera si se las protegiese como al matrimonio, pues no pueden aportar a la sociedad lo que aquel aporta: el mbito idneo para la sustitucin generacional, as como las seguridades psicolgicas y espirituales que s ofrece un matrimonio regular y estable" (RODRGUEZ ITURRI, p. 66).

4. La igualdad conyugal

El segundo prrafo del artculo bajo anlisis hace referencia al principio de igualdad conyugal. La igualdad entre los esposos tiene como antecedente inmediato el artculo 2 de la Constitucin de 1979. Este precepto ha sido recogido por la Constitucin vigente en su artculo 2, inciso 2.

El principio de la igualdad de cnyuges tiene su base en la naturaleza de la alianza entre iguales que constituye el matrimonio, en la que no caben subordinaciones por razn de sexo. En efecto, el matrimonio no es una carrera por el poder, sino un esfuerzo comn por amar y servir al cnyuge y a los hijos (RODRIGUEZ ITURRI, p. 68).

No obstante el carcter de dogma que ha adquirido este principio, la igualdad entre los esposos podra generar problemas de anarqua domstica conforme han destacado PLANIOL y RIPERT (citados por ECHECOPAR, p. 12), quienes afirman que "en la sociedad conyugal, como en toda sociedad, es necesario que haya una unidad de direccin. Sin duda es deseable que esta unidad se realice por un acuerdo completo entre los dos esposos en las cuestiones que haya que decidir. Pero, por muy perfecta que sea su unin, pueden subsistir diferencias de opinin y conviene que una de ellas tenga la preponderancia. El error que ha determinado la reaccin feminista ha sido considerar esta autoridad como una prerrogativa ejercida por el marido en su propio inters, cuando las razones que la justifican hacen de ella una funcin que el marido debe cumplir en bien de la familia".

Las razones expuestas no dejan de ser valederas; no obstante, consideramos que la preponderancia en el manejo del hogar no es materia que deba ser solucionada mediante dispositivos jurdicos, sino que debe dejarse a la voluntad y capacidad de negociacin de los esposos.

DOCTRINA

BORDA, Guillermo. Manual de Derecho de Familia. Perrot. Buenos Aires, 1988; CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo 1. Gaceta Jurdica, Lima, 1998; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. 7g edicin. Tecnos S.A. Madrid, 1995; ECHECOPAR, Luis. Rgimen legal de bienes en el matrimonio. Gaceta Jurdica. Lima, 1999; ENNECCERUS, Ludwig et. al. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo IV. Volumen 1. 2g edicin. Bosch. Barcelona, 1979; PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 2g edicin. Idemsa. Lima, 1996; PLCIDO, Alex. Manual de Derecho de Familia, Lima, Gaceta Jurdica, 2001; PLCI DO, Alex. Divorcio. Gaceta Jurdica. Lima, 2001; RODRGUEZ ITURRI, Roger. El derecho a amar y el derecho a morir. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1997; THIERIET, Aurelio. Pacto civil de solidaridad (PACS) en el Derecho Civil francs; MEDINA, Graciela. Uniones de hecho homosexuales frente al Derecho argentino; MOLlNER NAVARRO, Rosa Mara. Las uniones de homosexuales en el Derecho espaol. En: Revista de Derecho Comparado N1I4. RubinzalCulzoni Editores. Buenos Aires, 2001.

JURISPRUDENCIA

"El matrimonio es la unin de un varn y una mujer en forma voluntaria y estando legalmente aptos para ello, que se haya formalizado con sujecin a las disposiciones contenidas dentro de nuestro ordenamiento jurdico, por lo que en caso de incumplimiento de las mismas es sancionado este acto jurdico con nulidad"

Exp. N 93-98, Resolucin del 1/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de Lima)

"El matrimonio constituye un acto jurdico sui gneris, que origina deberes y derechos de contenido patrimonial, y los actos jurdicos que muchas veces celebran mantienen tal dualidad, que es componente esencial del Derecho de Familia. Por lo tanto, no es procedente aplicar a un acto de estas caractersticas, como es el caso de la separacin de patrimonios, las normas generales de contratacin que tienen contenido eminentemente patrimonial".

(Cas. N 837-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, Tomo 1, p. 123).

"El matrimonio es la forma legal de constituir una familia y consiste en la unin voluntaria concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones del Cdigo Civil con la finalidad de hacer vida en comn".

(Cas. N 3109-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, Tomo " p. 123).

OBLIGACIONES DE LOS PADRES E IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS

ARTICULO 235

Los padres estn obligados a proveer al sostenimiento, proteccin, educacin y formacin de sus hijos menores segn su situacin y posibilidades.

Todos los hijos tienen iguales derechos.

CONCORDANCIAS:

C.arto 6

C.C.arts. 418, 422, 423

C.N.A.arts.8, 14 Y ss.

Comentario

Marisol Fernndez Revoredo

Oiga Alcntara Francia

En primer lugar este artculo enuncia un conjunto de obligaciones de padres a hijos que tienen directa relacin con el derecho alimentario (sostenimiento y educacin) y con un deber moral inherente a la condicin de padre o madre (proteccin y sostenimiento). El incumplimiento de estos deberes tiene consecuencias en el ejercicio de la patria potestad, la cual, segn sea el caso, puede quedar suspendida o inclusive llegar a perderse.

As, de acuerdo con lo enunciado en el artculo 462 del Cdigo Civil, la patria potestad se pierde por abandono del hijo durante seis meses continuos o cuando la duracin sumada del abandono excede dicho plazo. Asimismo, el artculo 463 consigna diversos casos en virtud de los cuales los padres pueden ser privados de la patria potestad, tales como dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos; por tratarlos con dureza excesiva o por negarse a prestarles alimentos.

Igualmente, el artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes se refiere tambin a estos casos -aunque como supuestos de suspensin-, sealando que la patria potestad se suspende por dar a los hijos rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; por maltratarlos fsica o mentalmente; por negarse a prestarles alimentos, entre otros. Cabe agregar que el artculo 77 de dicho Cdigo prescribe que la reincidencia en las causales antes sealadas trae consigo la extincin o prdida de la patria potestad.

Est claro que el incurrir de los padres en alguno o algunos de los supuestos antes sealados supone una evidente contradiccin con los fines que proclama el primer prrafo del artculo 235 bajo comentario, norma que guarda armona con el principio 2 de la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959, la cual expone que: "El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio".

Por otra parte, en relacin al segundo prrafo del artculo 235, consideramos particularmente relevante el enunciado de igualdad en el reconocimiento de derechos de los hijos. En realidad la norma no est sino recogiendo en la ley el precepto constitucional contenido en el artculo 6 de la Carta de 1993, que declara que todos los hijos tienen iguales derechos.

Hay que destacar que una de las ms importantes lneas de evolucin que ha tenido el tratamiento de la organizacin familiar ha sido la de replantear las relaciones a su interior, en trminos de una igualdad de trato. En efecto, una de las caractersticas que tuvo nuestra regulacin sobre la familia fue la jerarquizacin de las relaciones entre sus miembros. De un lado, la potestad marital ubicaba al varn -esposo y padre- como la cabeza de la familia, lo que supona un estatus inferior para la mujer y los hijos. De igual modo, tuvimos por muchos aos en nuestro ordenamiento una odiosa diferenciacin entre hijos legtimos e ilegtimos, lo que supona no solo una etiqueta distinta sino un trato desigual en el otorgamiento de derechos.

La igualdad enunciada en la disposicin materia de comentario, proscribe un trato desigual a los hijos. En consecuencia, la denominacin de hijo matrimonial y extramatrimonial que encontramos en nuestra actual legislacin, debe apuntar solo a organizar las reglas de la filiacin sobre la base de la existencia o no de vnculo matrimonial -entre los padres y no a diferenciar en el otorgamiento de derechos a los hijos.

Cabe resaltar que la condicin de hijo no solo se determina a partir de una verdad biolgica sino que es fundamental el reconocimiento por parte de sus progenitores. Solo ello podr permitir a un hijo gozar de todos sus derechos. Ahora bien, cuando tal reconocimiento no se efecta por el padre, el hijo de una mujer casada est protegido por la presuncin pater is, segn la cual "el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido" (artculo 361 del Cdigo Civil).

El problema se presenta, entonces, con los hijos de mujeres solteras, quienes para ejercer derechos respecto de sus progenitores, tendrn que activar los mecanismos previstos en el marco de las normas sobre filiacin extramatrimonial, teniendo as una posicin muy precaria.

A nuestro juicio, resulta una tarea urgente hacer una revisin de la normatividad en materia de filiacin, uniones de hecho y alimentos, con el propsito de buscar una mayor proteccin de los hijos nacidos de uniones no matrimoniales, con el propsito de que la igualdad entre todos los hijos no quede como una mera declaracin.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones. Barcelona, Bosch, 1974; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERO, ngela y PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VIII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001; BAOUEIRO, Edgar y BUEN ROSTRO, Rosala. Derecho de Familia y Sucesiones. Mxico DF, Harla, 1990; BECKER, Gary S. Tratado sobre la familia. Madrid, Alianza Editorial, 1987; BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1981; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; CICU, Antonio. El Derecho de Familia. Buenos Aires, Ediar SA Editores, 1947; CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953; DEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946; EspN CNOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Vol. IV. Familia. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1982; FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin comparada. Mxico, Uthea, 1947; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas. Buenos Aires, Astrea, 2000; LACRUZ BERDEJO,

Jos Luis y SANCHO REBUDILLA, Francisco. Elementos de Derecho Civil, tomo IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982; LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires,1930; MALLOUI, Max y MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002; PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002; PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997; PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001; ROSSEL SAAVEDRA, Enrique. Manual de Derecho de Familia. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1986; SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de Familia. Buenos Aires, Depalma, 1990; VALVERDE, Emilio. El Derecho de Familia. Tomo 1. Lima, Imprenta del Ministerio de Guerra, 1942; VEGA MERE, Yuri. Las nuevas fronteras del Derecho de Familia. Trujillo, Ed. Normas Legales, 2003; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.

JURISPRUDENCIA

"La patria potestad, como dirigida ante todo al auxilio, proteccin, vigilancia y representacin de los hijos menores de edad, forma una red o constelacin de facultades y deberes ntimamente unidos que, lejos de dar ocasin para que se destaquen las atribuciones del padre bajo la modalidad de derechos subjetivos,... no puede servir de apoyo para legitimar situaciones anormales que ni siquiera quedaran cubiertas por la explcita manifestacin del padre de familia ansioso de exonerarse de los deberes que la patria potestad le impone".

(Diez-Picaza, Luis, Estudios sobre la Jurisprudencia Civil, Volumen III, p. 133)

PARENTESCO CONSANGUINEO

ARTICULO 236

El parentesco consanguneo es la relacin familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco comn.

El grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones.

En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles slo hasta el cuarto grado.

CONCORDANCIAS:

C.C.arts, 215, 242, 274 incs. 4), S) Y 6), 377,478, 506, 626, 688, 704, 705 inc. 7), 816, 817, 1366, 1367

C.P.C.arts.229, 827

LEY 26887 art.179

Comentario

Marisol Fernndez Revoredo

OIga Alcntara Francia

En trminos generales, el parentesco puede definirse como la relacin que existe entre las personas que integran una familia (AMEZQUITA DE ALMEIDA). En otros trminos, aunque en conceptualizacin restringida, puede considerrsele tambin como "el vnculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que descienden de un mismo tronco" (artculo 345 del Cdigo Civil argentino).

Cabe sealar que la relacin familiar entre dos o ms personas puede tener su origen en la naturaleza, en la ley y en la religin. El Derecho concede un valor especial a las relaciones conyugales y filiales, a travs de los efectos jurdicos que les atribuye en diversos campos.

As pues, familia y parentesco son categoras que dependen una de otra. Como dice Spota, citado por Zannoni, "familia y parentesco no son dos conceptos que deban separarse: los unidos entre s por el nexo del parentesco (y desde luego, por el vnculo conyugal) constituyen la familia" (ZANNONI).

En la doctrina podemos encontrar la siguiente clasificacin del parentesco:

a) Por consanguinidad, que entraa un vnculo de sangre.

b) Por afinidad, que vincula a un cnyuge con los parientes consanguneos del

otro.

c) Legal, es decir, la adopcin, y

d) Espiritual, cuyo origen se halla en el Derecho Cannico y alude a la relacin padrino-ahijado que se define para efectos de un sacramento. ste no tiene efectos jurdicos.

El artculo 236 aborda el parentesco consanguneo, lo define y concretiza a travs de las ideas de tronco, grado y lnea. En ese sentido, este tipo de parentesco puede definirse como la relacin de familia que existe entre personas que descienden de un tronco comn, es decir, que hay entre ellas un vnculo de sangre.

Al respecto, la doctrina seala que se denomina tronco "a la persona a quien reconocen como ascendiente comn las personas de cuyo parentesco se trata" (CORNEJO). Por ejemplo, el padre o la madre es el tronco respecto de sus hijos.

La lnea "es la sucesin ordenada y completa de personas que proceden de un mismo tronco. Puede ser recta, cuando se forma con personas que descienden unas de otras; y colateral cuando se trata de personas que sin descender unas de otras unen sus respectivas lneas rectas en un ascendiente comn. La primera tiene dos ramas: la ascendiente, si se toma como punto de partida una persona con relacin a sus antecesores; y la descendiente, cuando una persona sirve de referencia respecto de sus sucesores". V, finalmente, el grado "es la distancia, trnsito o intermedio entre dos parientes" (CORNEJO), o "el vnculo entre dos individuos de generacin sucesiva" (BORDA).

El parentesco consanguneo solo lo conforman personas venerantes y personas engendradas (AMEZQUITA DE ALMEIDA). sta es la lnea recta o directa. Cuando en esta lnea se cuenta bajando del tronco a los otros miembros, se llama descendiente, y cuando se cuenta subiendo de uno de los miembros al tronco, se llama ascendiente.

{Tatarabuelo -4to. grado

LneaBisabuelo-3er. grado

ascendenteAbuelo-2do. grado

Padre-1 er. grado

Hijo-1 er. grado

Llnes {Nieto-2do. grado

descendenteBisnieto-3er. grado

Tataranieto-4to. grado

La lnea colateral, transversal u oblicua es la formada por personas que, aunque no procedan unas de otras, s descienden de un tronco comn. La lnea paterna comprende los parientes por parte del padre, y la materna, los parientes por parte de la madre. El parentesco civil o legal es el que resulta de la adopcin, y no pasa del adoptante y del adoptado. La distancia o proximidad entre las personas unidas por el parentesco se obtiene mediante los grados que establece la ley. En la lnea directa, constituye un grado cada generacin, en la colateral se cuentan los grados por el nmero de generaciones desde uno de los parientes hasta la raz comn, y luego partiendo de sta, hasta encontrar el Otro pariente (AMEZQUITA DE ALMEIDA).

Este sistema para contar el parentesco colateral se diferencia del cannico, pues para este ltimo, si ambas ramas son iguales, existen tantos grados cuantas generaciones haya en una de las ramas; si las dos ramas son desiguales, existen tantos grados cuantas generaciones en la rama ms larga. Por consiguiente, to y sobrino resultan ser colaterales en segundo grado; los primos hermanos tambin resultan serio en igual grado (BORDA). A pesar de que el parentesco puede ser indefinido, la ley limita los efectos jurdicos (del parentesco colateral) y casi nunca los extiende ms all del cuarto grado de consanguinidad.

En cuanto a los efectos civiles que produce el parentesco consanguneo, son particularmente relevantes las implicancias en el campo de los impedimentos para contraer matrimonio, la invalidez del mismo, as como la vocacin hereditaria en el campo sucesorio y, desde luego, la obligacin de suministrar alimentos.

El parentesco por consanguinidad se distingue claramente del parentesco por afinidad regulado por el artculo 237 del Cdigo Civil, que es aquel que nace del matrimonio y que se encuentra limitado al cnyuge, el mismo que queda unido as a todos los parientes consanguneos del otro cnyuge; destacndose que entre los parientes consanguneos de uno y otro cnyuge no existe ningn vnculo. Esto no significa que el esposo y la esposa sean parientes afines, pues ellos son cnyuges, es decir, tienen entre s un vnculo ms estrecho que el parentesco, al que se denomina vnculo uxorio. Tampoco son parientes afines entre s los cnyuges de los consanguneos del esposo o esposa, por ejemplo, los concuados.

Cabe sealar que la proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por elnmero de grados en que cada uno de los cnyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. Vale decir, que un esposo es afn con los consanguneos de su esposa, en la misma lnea y grado que sta es consangunea conellos (BORDA).

Igualmente, el parentesco por consanguinidad se diferencia del parentesco legal, que es el que se forma a travs de la adopcin y est regulado en el artculo 238 del Cdigo Civil; y tambin se distingue del parentesco espiritual propio del Derecho Cannico y que se establece por medio del sacramento del bautismo entre el bautizante y el padrino con el bautizado. Este parentesco espiritual no ha trascendido a los regmenes jurdicos laicos, por cuanto constitua un impedimento para contraer matrimonio cannico (ZANNONI).

DOCTRINA

AMEZQUITA DE ALMEIDA, Josefina. Lecciones de Derecho de Familia: de la patria potestad a la autoridad compartida de los padres. Bogot, Temis, 1980; ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERO, ngela y PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VIII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001; BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1981; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas. Buenos Aires, Astrea, 2000; MALLQUI, Maxy MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002; PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002; PLCIDO V., Alex F. Ensayos

sobre Derecho de Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997; PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.

PARENTESCO POR AFINIDAD

ARTICULO 237

El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro. Cada cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.

La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex cnyuge.

CONCORDANCIAS:

C.C.arts. 107,215,242 incs. 3) y 4),274 incs. 4) y 6), 688, 704, 705

inc. 7), 1366, 1367

C.P.C.arts. 229, 827

LEY 26887arto 179

Comentario

Luis Aliaga Huaripata

Ydalia Alvarado Quinteros

La familia es protegida y reconocida constitucional y legalmente como "instituto natural y fundamental de la sociedad" y anterior al Estado mismo. As, el artculo 4 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 establece que "la comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley". Por su parte el artculo 233 del Cdigo Civil seala que "la regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per"..

Aristteles defina a la familia como "una convivencia querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana" y Ludwig Enneccerus, en su obra "Tratado de Derecho Civil", como "el conjunto de personas unidas por los vnculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad" (citado por CORNEJO CHVEZ).

Cornejo Chvez define al parentesco de manera general como "la relacin o conexin familiar existente entre dos o ms personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religin".

En ese sentido, el parentesco "nace de la naturaleza" cuando se asienta en la consanguinidad ("parentesco tpico") y puede ser en "lnea recta" o "lnea colateral". Ser en "lnea recta" cuando una persona desciende de otra (por ejemplo, hijo y padre, nieto y abuelo) y ser en "lnea colateral" cuando se reconoce un tronco comn (por ejemplo primos, to y sobrino). Este tipo de parentesco es desarrollado por el artculo 236 del Cdigo Civil al establecer que "el parentesco consanguneo es la relacin familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones. En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado de consanguinidad".

A su vez, se dice que el parentesco "nace de la ley" (ley en sentido material) cuando el ordenamiento jurdico -en atencin a la tradicin histrica u otras razones- establece lazos, vnculos o conexiones de carcter familiar entre personas no consanguneas. Tal es el caso de la "adopcin" (el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante; vase el artculo 377 del Cdigo Civil) y el de la "afinidad", que deriva del matrimonio y que vincula a uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro; generndose consecuentemente efectos jurdicos. En cuanto al parentesco religioso o espiritual, ste se deriva del bautismo o de la confirmacin.

Desde un punto de vista jurdico, Cornejo Chvez sostiene que en nuestro medio "el parentesco solo comprende (...) a los consanguneos -y adoptivos- en lnea recta (en sta el parentesco consanguneo es de manera indefinida, ej. hijo respecto a su padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo y en la lnea colateral, solo hasta el cuarto grado); a los consanguneos -y adoptivos- en lnea colateral dentro del cuarto grado, a los afines en lnea recta, a los afines en lnea colateral en el segundo grado (...)" (CORNEJO CHVEZ).

1. cuando nace o se constituye el parentesco por afinidad!

Segn el primer prrafo del artculo 237 del Cdigo Civil, "el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro". Esto llevara a asumir que el vehculo o medio legal para adquirir el parentesco por afinidad con los parientes consanguneos del otro cnyuge y viceversa es el acto del matrimonio. Tratndose del caso de la unin de hecho -reconocida en nuestro ordenamiento por el artculo 5 de la Constitucin y por el artculo 326 del Cdigo Civil-, como se sabe, la misma no tiene la potencialidad de crear parentesco por afinidad entre el concubino respecto a los parientes del otro, limitndose a la constitucin de "una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales", en cuanto le fuere aplicable.

Debe dejarse constancia, conforme fluye del mismo prrafo, que el parentesco por afinidad se halla sujeto a las mismas limitaciones que el parentesco consanguneo, al ubicarse el cnyuge "en la misma lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad"; as en la lnea recta es igual de indefinida y en la lnea colateral alcanza hasta el cuarto grado. Cabe notar que el parentesco por afinidad no genera derechos hereditarios o alimentarios.

2. Efectos del parentesco por afinidad

En cuanto a los efectos que se derivan del parentesco por afinidad -no desarrollado por el artculo 237-, en el mbito nacional se considera que los efectos se limitan a "la creacin de algunos impedimentos matrimoniales y ciertas causas de invalidez del casamiento; y sus efectos procesales se aprecian en materia de recusacin y excusa, y de impedimentos para testificar" (CORNEJO CHVEZ). Sin embargo, creemos que los efectos cubren un mayor espectro jurdico, como veremos seguidamente a travs de algunos casos regulados por el ordenamiento jurdico.

As, en materia de Personas Jurdicas, en el artculo 107 del Cdigo Civil se establece la prohibicin al administrador o administradores de la fundacin, as como a sus "parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad", a celebrar contratos con la fundacin, salvo autorizacin expresa del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

Con relacin al Acto Jurdico, el artculo 215 del Cdigo Civil seala que habr intimidacin cuando se inspira al agente "el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cnyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros. (...)".

A nivel del Derecho de Familia, no pueden contraer matrimonio entre s, conforme al artculo 242 del Cdigo Civil, "los afines en lnea recta" (inciso 3) y "los afines en el segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive" (inciso 4). Asimismo, segn el artculo 274 es nulo el matrimonio de "los consanguneos o afines en lnea recta" (inciso 4) y "de los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive" (inciso 6).

Respecto del Derecho de Sucesiones, el artculo 688 dispone que "son nulas las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el testamento, de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, (.. .)". Igualmente, el artculo 704, "El notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pblica o de autorizar el cerrado". Asimismo, el artculo 705, segn el cual estn impedidos de ser testigos testamentarios "el cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios" (inciso 7).

En el Cdigo Procesal Civil tenemos el artculo 229 que prohbe que declare como testigo "El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y "tercero" de afinidad, el cnyuge o concubina, salvo en asuntos de Derecho de Familia o que lo proponga la parte contraria". En materia de Legitimacin activa para la inscripcin y rectificacin de partida, el artculo 827 dispone que la solicitud ser formulada por: "1. El representante legal del incapaz y, a falta de aqul, por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para la rectificacin de la partida de nacimiento. 2. La persona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar, si es mayor de edad, y, si ha fallecido, por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. Cualquiera de los cnyuges o, por fallecimiento de stos, por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para la inscripcin o rectificacin de la partida de matrimonio. 4. Cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del fallecido, para la inscripcin o rectificacin de la partida de defuncin. 5. Por el Ministerio Pblico cuando el fallecido no tiene parientes. En este caso no se requiere de publicacin, salvo que la actuacin del Ministerio Pblico se origine a pedido de interesado".

En materia societaria, la Ley General de Sociedades dispone en su artculo 179 que "el director solo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concerten en las condiciones del mercado. La sociedad solo puede conceder crdito o prstamos a los directores u otorgar garantas a su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros. Los contratos, prstamos o garantas que no renan los requisitos del prrafo anterior podran ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros. Lo dispuesto en los prrafos anteriores es aplicable tratndose de directores de empresas vinculadas y de los cnyuges, descendientes, ascendientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas. (...)".

3. Cundo concluye el parentesco por afinidad!

Si el parentesco por afinidad nace con el matrimonio, la disolucin de este ltimo (por divorcio, artculo 348 del Cdigo Civil) debera suponer a su vez la conclusin del primero. Sin embargo, veremos que ello no necesariamente es as.

A diferencia del parentesco por consanguinidad cuyos efectos son permanentes, el parentesco que genera la adopcin y la afinidad puede decaer o extinguirse ulteriormente. En efecto, el artculo 385 del Cdigo Civil establece que "el menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin efecto la adopcin dentro del ao siguiente a su mayora de edad o a la fecha en que desapareci su incapacidad. El juez lo declarar sin ms trmite. En tal caso, recuperan su vigencia, sin efecto retroactivo, la filiacin consangunea y la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo har la inscripcin del caso por mandato judicial".

Tratndose de la afinidad, como establece el ltimo prrafo del artculo 237 del Cdigo Civil, existen dos situaciones excepcionales; en efecto, disuelto el matrimonio "subsiste de manera indefinida" el parentesco por afinidad en lnea recta. En tanto que el parentesco por afinidad en el segundo grado de la lnea colateral subsiste "mientras viva el ex cnyuge".

4. iQu sucede en aquellos casos en que el matrimonio fue declarado nulo!

En el derecho comn la nulidad de un acto no produce efecto jurdico alguno ("quod nullum est, effectum produxit'); en ese sentido, la nulidad de un acto genera el efecto natural de "arrastre" sobre los actos derivados, al estar stos encadenados entre s.

La invalidez es una calificacin del estado del acto que opera "de pleno derecho" sin necesidad de accin o declaracin judicial de nulidad; sin embargo, mientras no se establezca judicialmente su nulidad, el "acto invlido" puede pasar como vlido en la medida en que el vicio no sea manifiesto y tenga el acto todos sus elementos estructurales necesarios de acuerdo a su especie y tipo. La declaracin de nulidad viene a posteriori y con retroactividad a destruir las apariencias (LOHMANN).

Las causal es de nulidad segn el artculo 219 del Cdigo Civil son las siguientes: "1. Falta de manifestacin de voluntad. 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358. 3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4.cuando su fin sea ilcito. 5. Cuando adolezca de simulacin absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. 7. Cuando la ley lo declara nulo. 8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin".

En ese sentido, la nulidad vendra a ser "aquella sancin civil que consiste en privar de efectos jurdicos al negocio inadecuadamente conformado, o para proteger de ellos a las partes intervinientes del negocio, a