• ,

oseEDirQcción de Arbltraj. Administrativo

O 2 O Ie ~~;NGENIERf",EG1U~:OO

liet!: ;;.,:;~.,'";,;",\",\""",,,,"""""''''''''''''''tifó.. ti~"""""""""''''''úr..¡.•...".." .

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

PROVEEDORESY SERVICIOSS.C.R.L SEGURO SOCIAL DE SALUD(ESSAlUD) HOSPITAL II PUCAllPA

EXPEDIENTEARBITRAL N' A 016-2013/AD HOC

En lima, con fecha 02 de diciembre de 2013, en la sede institucional del OrganismoSupervisor de Contrataciones del Estado, el Árbitro Único doctor Gregario Martín OréGuerrero emite el Laudo Arbitral de Derecho en el proceso arbitral iniciado por MLINGENIERfA, PROVEEDORES Y SERVICIOS S.C.R.L. (en adelante, Ml INGEPROVISER, eldemandante o el Contratista) contra el SEGURO SOCIAL DE SALUD (ESSAlUD) HOSPITAL11 PUCALlPA (en adelante, ESSALUD, la demandada o la Entidad), referente a lacontroversia surgida en relación al Contrato de Servicio de Alimentación y Nutrición delHospital 11 Pucallpa/Red Asistencial Ucayali, para la "Contratación del Servicio deAlimentación y Nutrición del hospital 11 - Pucallpa - Red Asistencial Ucayali por elperiodo 7.5 meses", correspondiente al Expediente Arbitral Nº A 016-2013/AD HOC.

RESOLUCiÓN N' D8lima, 02 de diciembre de 2013

VISTOS:1. SOBRE El CONVENIO ARBITRAL:

El 01 de octubre de 2011, la Red Asistencial Ucayali de ESSALUDsuscribe con eldemandante el CONTRATO DE SERVICIOS DE ALIMENTACiÓN Y NUTRICiÓN DELHOSPITAL11 PUCALLPA/ REDASISTENCIALUCAYAU,para la "Contratación del Serviciode Alimentación y Nutrición del hospital 11 - Pucallpa • Red Asistencial Ucayali" por elperiodo 7.5 meses".El referido contrato no incorpora un convenio arbitral, en consecuencia, deconformidad con lo dispuesto en el artículo 2160 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 184-2008-EF (en adelante, elReglamento), se considerará incorporado al Contrato, de pleno derecho, el siguientetexto:

Todos fas conflictos que deriven de lo ejecución e interpretación del presentecontrato, incluidos los que se refieron a su nulidad e invalidez, serón resueltos demanera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecha de conformidad conJo establecido en fa normativa de contrataciones del Estado, bajo fa organización yadministración de las órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del oseE y deacuerdo con su Reglamento.

11. DE LA INSTALACiÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO:

Con fecha 28 de enero de 2013, se llevó a cabo en la sede institucional del OSCE,laAudiencia de Instalación de Árbitro Único. En ella, se dejó constancia de la inasistenciade los representantes de ESSALUD-HOSPITAL11 PUCALLPA,a pesar de encontrarse

1

, •

debidamente notificados. Asimismo, se designó como Secretaría del presente procesoaIOSCE.Por otro lado, se determinó que sería un arbitraje AD-HOC, Nacional y de Derecho, elcual se regiría de acuerdo a las reglas establecidas en el acta de instalación, a lodispuesto por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por 0.5. N2 184-2008-EF, Ypor el Decreto Legislativo N2 1071 que norma el arbitraje. En caso de insuficiencia de lasreglas que anteceden, el Árbitro Único quedó facultado para establecer reglasadicionales, respetando el principio de legalidad y resguardando el derechoconstitucional al debido proceso y al derecho de defensa.ti Árbitro Único declaró abierto el presente arbitraje y otorgó a la parte demandante unplazo de quince (15) dias hábiles, para la presentación de su demanda, debiendoofrecer los medios probatorios que respaldaran las pretensiones planteadas.

111. DE LA DEMANDA DE ML INGEPROVISER:

Con fecha 19 de febrero de 2013, e[ Contratista presenta su escrito de demandaarbitral, conteniendo las siguientes pretensiones:

Primera Pretensión:DEJAR SIN EFECTO Y POR CONSIGUIENTE NULA, la formulación y aplicación de [apenalidad a que se contraen los INFORMES N"15.PLANIFICACION.UAIHYS.OA.D.RAUC.ESSALUD-2012, INFORME N°24-AL-RAUC-ESSALUD-2012 e INFORME N"12-UAIHYS-OA-D.RAUC-ESSALUD.2012 de fecha 14 de Junio de 2012, 11 de Junio de 2012 y 01 de Juniode 2012, respectivamente;Segunda Pretensión:Que la RED ASISTENCIAL UCAYALI del SEGURO SOCIAL DE SALUD -ESSALUD, efectué ladevolución a mi representada de la suma de SI. 49,487.40 que indebidamente se hadescontado por penalidades - incumplimiento de contrato - al no haberse establecidoeste tipo de penalidades;Tercera Pretensión:Que se pague a mi representada por Indemnización por concepto de daños y perjuicios- daño moral [a suma ascendente a SI. 10,000.00, más los intereses y tributosaplicables, gastos, costos y costas relativas al proceso arbitral y los honorarios de losprofesionales contratados.

Fundamentos de hecho de las pretensiones

Al respecto, el demandante señala expresamente lo siguiente:

-Con fecha 01 de Octubre de 2011, la Red Asistencial Ucayali ESSALUDy el demandantesuscriben el CONTRATO DE SERVICIO DE ALIMENTACiÓN Y NUTRICiÓN DEL HOSPITAL 11PUCALlPNRED ASISTENCIAL UCAYAU, para la "Contratación del Servicio deAlimentación y Nutrición del Hospital II -Pucallpa - Red Asistencial Ucayali" por elperiodo 7.5 meses";

-Que, verificando el demandante el pago de sus servicios, la Unidad de Finanzas le

2

, •

informa de la aplicación de penalidad por incumplimiento de contrato, siendo así seobserva en el expediente de pago el INFORMEW12-UAIHYS-OA.D-RAUC-ESSALUD-2012de fecha 01 de Junio de 2012, remitido por la Unidad de Adquisiciones de la RedAsistencial Ucayali, que informa al Jefe Administración de dicha Red Asistencial, diversasdeficiencias que se estarfan presentando en el Servicio de Alimentación. Esta carta sefundamentó en las Cartas N"042 y 043-SND-DADT-RAUC-ESSALUD-2012;

.Asimismo se advierte del INFORME W24-AL-RAUC-ESSALUD-2012 de fecha 11 de Juniode 2012, que la Oficina de Asesoría legal hace llegar a la Oficina de Administración suInforme sobre aplicación de penalidades;

-Finalmente se encuentra el INFORME W15-PLANIFICAC10N-UAIHYS-OA~D-RAUC.ESSALUD-2012de fecha 14 de Junio de 2012, de la Unidad de Adquisiciones que hacellegar a la Unidad de Finanzas,solicitando el cobro de penalidades por incumplimientodel contrato;

-El demandante señala que con la finalidad de evitar mayores controversias con laEntidad, se presentó con fecha 26 de Junio de 2012, Recurso de Apelación contra lasanción aplicada penalidad - , manifestándole que la misma no se encuentra arregladaa derecho y contraviene los principios de legalidad y debido procedimiento que rigenlos procedimientos administrativos;

-Mediante Resolución de Administración W167 y 172-0A-RAUC-ESSALUD-2012,defecha 11 de Julio 2012 y 18 de Julio 2012, respectivamente, la Oficina de Administraciónde la Red Asistencial Ucayali, resuelve declarar infundado el recurso y este último,rectifica el error del monto de la penalidad de 5;.20,690.02 a S/. 49,487.40;

-Mediante Escrito de fecha 20 de Agosto de 2012, el demandante solicita inicio dearbitraje a la Red Asistencial Ucayali, con la finalidad de resolver la controversiarespecto a la aplicación de la penalidad impuesta;

-Que, mediante CARTA WlOs5-GG-ESSALUD.2012 del 05 de Setiembre de 2012, elSEGUROSOCIAL DE SALUD -ESSAlUD, contesta la petición de arbitraje MedianteSolicitud de Arbitraje, considerando que las pretensiones carecen de asidero legal yaceptando que el OSCEsea quien designe al Arbitro Único.

Respecto a la Primera Pretensión

-La Unidad de Adquisiciones de la Red Asistencial de Ucayali, ha aplicado la presentepenalidad, fundamentándose en el INFORME W12-UAIHyS-OA-D-RAUC.ESSALUD-2012,el mismo que señala:

1. la empresa ML INGEPROVISERS.R.L. viene incumpliendo con el punto 1.EspecificacionesTécnicas Mínimas de los Alimentos numeral 1.6.3 que a la tetradice "Lasfrutas, hortalizas, tubérculos y/o ralees a usar serán de calidad extra ... "de la visita inopinada que se hizo se encontró ajíes malogrados, al igual que losplátanos y los guindones podridos.

3

2. La empresa ML INGEPROVISERS.R.L. viene incumpliendo con el punto 1.Especificaciones Técnicas Mínimas de los Alimentos numeral 1.6.4 de losTérminos de Referencia presentados en su Oferta Técnica que señala "Losvíveres secos embolsados serán de calidad extra o primera, marca conocida,envasados con fecha de vencimiento y deberán contar can registro Sanitario"~así como también, el numeral 1.6.6 "LosAlimentos a utilizarse en la elaboraciónde los preparaciones, además de reunir los requisitos de calidad y sanidad por elcódigo de principios generales de Higiene RMN"535-97-SA/DM, deberán ceñirsea las siguientes condiciones: - No se aceptarán productos a granel"; sin embargoa pesar que se les hizo una primera observación persisten en lo mismo.Que observa además que en el numeral 5. Equipos y Materiales punto 5.5 de suoferta técnica señala "El Contratista hará entrega al inicio del contrato de 03juegos de uniforme completo adecuados paro el personal profesional y auxiliar ...Estos serán repuestos las veces necesarias, durante la vigencia del contrato" dela primera y segunda visita se pudo observar que el personal que trabaja en lacocina no cuenta con lo establecido en este punto de los términos de referenciaofertados en su propuesta técnica.

3. Laempresa ML INGEPROVISERS.R.L.viene incumpliendo con el punto 6.2 de suoferta técnica la misma que señala: "EIpersonal del contratista deberán contarcon su respectivo carné de sanidad, emitido por el órgano competente, que debamantenerse vigente mientras dure el contrato '~ existe personal que no cuentacon su documentación completa.

4. Además, viene incumpliendo con el punto 6.5 de su oferta técnica: "Elcontratista mantendrá los equipos e instalaciones cedidas e uso en buenascondiciones higiénicas y de salubridad reduciendo los riesgos de contaminación.Para ello deberá efectuar la limpieza diaria correspondiente y fumigacionesmensuales", no está cumpliendo con este punto por lo siguiente:

• La puerta de entrada al área de producci6n (cocina central) fueviolentada (como se observa en la vista fotográfica) para que elpersonal que labora en ella puedan ingresar ya que no contabancon llave y hasta el momento no lo repararon.

• El personal que se ocupa de la limpieza tiene que reemplazar elpersonal auxiliar de nutrición durante los días sábados ydomingos, dejando todas las semanas abandonada la limpiezapor espacio de tres dlas;

• No se llevan a cabo las fumigaciones mensuales, debido a quedurante nuestra visita se pudo observar cucarachas hasta en losmandiles que son utilizados por el personal de la cocina.

• De la última fumigación que realizaron sin previa coordinacióncon la Lic., Carla Gonzales Gallegos (Nutricionista Institución), eldía sábado 26.May.2012, se constat6 que la empresa contratistano cumple con una limpieza efectiva, pues, el día Lunes28.May.2012 el Sr. Mario Ríos ArcentaJes (Jefe de ServiciosGenerales y Transportes) Informa que: "...se pudo comprobar queel veneno utilizado en el ambiente no se había limpiado como seestipula después de uno fumigación al dla siguiente a primerahora se debe hacer la desinfección debida, hasta el dfa de hoy

4

lunes 28 se ve los residuos del veneno en los pisos los lavatorios,anaqueles; parrillas, utensilios de cocina, en los pisos y en todosestos sitios indicodos. Se encontró restos de cucarachas muertos yotros bichos muertos por el veneno", está observación hacesuponer que el día domingo se prepararon los alimentos en unacompleta suciedad y exponiendo a que estos alimentos puedancontaminarse con el veneno de fumigación y perjudicar la saludde los pacientes.

5. También la empresa ML INGEPROVISERSRL, viene incumpliendo con 10señalado en el punto 9.7 "En caso la empresa contratada por voluntad propio,quisiera efectuar los cambios y/o reemplazos del personal, deberó coordinarlo ycomunicarlo por escrito a la Unidad de Adquisiciones con 72 horas deanticipación, previa evaluación y autorización del área antes mencionada con elvisto bueno del servicio de nutrición" punto que no se está cumpliendo, pues, delas visitas realizadas al área de producción siempre que se encuentran personalnuevo.

6. Incumple también con el punto 9.12 que establece "El contratista debe,mientras dure el contrato, mantener el número de trabajadores a fin de nodisminuir fa calidad del servicio (por ausencias por descanso médico, vacaciones,permisos, etc.)" se observa que este punto tampoco se está cumpliendo, debidoa que la Lic. Carla Gonzales Gallegos en el documento de la referencia b)menciona: "...informo que recién el dio 09 de mayo se reincorporo el personalauxiliar de comedor que estaba con descanso médico desde el 01 de Mayo en elque tampoco hubo ningún reemplazo" asf mismo, de la visita inopinada del dfa24.Mayo.2012 se constató que el Sr. Rodolfo Alcides Vilela Gondra (Nutricionistade la empresa ML INGEPROVISERSRL) aún no se había reincorporado a suslabores desde el día 26.Abr.2012 y tampoco fue reemplazado en su servicio .

•Sin embargo y conforme a los precisado en el Artículo 1420 del Reglamento, el contratoestá conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la ofertaganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcanobligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato;

-En ese sentido, según el demandante, la presente aplicación de penalidad resulta noarreglada a derecho, toda vez el supuesto de hecho invocado "no cumplir con loestablecido en los términos de referencia de su oferta técnica, asf como no cumplir conlas obligaciones derivadas del presente contrato", resultan no ser causales de aplicaciónde penalidad, puestos que los mismos no pueden ser considerados como atrasos en laprestación del servicio, ni mucho menos pueden calificarse como otros supuestos deincumplimiento, toda vez que no se han determinado otras penalidades en las basesadministrativas ni en el contrato suscrito. Para mayor abundamiento, el demandanteseñala las partes pertinentes de las bases administrativas y del contrato:

NlIMERAl3.6 DEL CApiTULO 1/1- SECCIÓN GENERAL

3.6. PENALIDADES E INCUMPLIMIENTOS DEL CONTRATO

5

La aplicación de penalidades por retraso injustificado en la atención del serviciorequerido y fas causales para la resolución del contrato, serón aplicadas deconformidad con losArtículos 165" y 168" del Reglamento, respectivamente.

De acuerdo con los articulas 48" de la Ley y 166" del Reglamento, en las Bases oel contrato padrón establecerse penalidades distintas a la mencionada en elartfculo 165" del Reglamento, siempre y cuando sean objetivas, razonables ycongruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto móximoequivalente 0110% del monto del contrato vigente 0., de ser el caso, del ítem quedebió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de forma independiente a lapenalidad por mora.

cLÁUSULA DtClMA PRIMERA: PENALIDADESSi EL CONTRATI5TA incurre en retraso injustificado en la ejecución de lasprestaciones objeto del servicio, ESSALUDle aplicara una penalidad por cada díaatraso, hasta por un monto móximo al diez por ciento (10%) del monto delcontrato vigente, en concordancia con el artículo 1659 del Reglamento de la Leyde Contrataciones del Estado. En todos los casos, la penalidad se aplicaráautomáticamente y se calculará de acuerdo a la siguiente fórmula:

0.10 x MontoPenalidad Diaria= ----------------------**--*-**

Fx Plazo en días Donde

F= 0.25 para plazos mayores a sesenta (60) dios o;F= 0.40 para plazos menores o iguales a sesenta días (60);Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o itemque debió ejecutarse o, en caso que éstos involucraran obligaciones de ejecuciónperiódica, a la presentación parcial que fuera materia de retraso.Cuando se /legue a cubrir el monta de la penalidad, ES5ALUDpodrá resolver elcontrato por incumplimiento.Esta penalidad será deducida de los pagos a cuenta, del paga final o en laliquidación final; o si fuere necesario se cobrará del monta diferencial de lapropuesto (de ser el caso)".

- Según el demandante, la Unidad de Adquisiciones, en la más absoluta contravencióndel debido procedimiento y legalidad, establece penalidades por supuestosincumplimientos no señalados formalmente en las BasesAdministrativas o el Contrato;

-El demandante señala que el Principio del Debido Procedimiento, prescrito en el inciso3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; y numeral 1.2 del Artículo IVde laley W 27444, ha consagrado el derecho al debido proceso como garantía constitucionalde rango supralegal, y bajo el cual debe estar inspirado todo procedimiento sustanciadoante cualquier organismo, órgano o autoridad pública, sea de índole judicial,administrativa o, incluso, en determinadas relaciones entre particulares a nivelorganizacional;

6

-Asimismo, el Contratista señala que en ese entendido y siendo un derechoconstitucionalmente reconocido, la expresión del debido proceso en sedeadministrativa se sustenta en el Principio del debido procedimiento, recogido en elnumeral 1.2 del Artículo IV de la LeyW 27444, y por medio del cual los administradosgozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido proceso;

~Eneste contexto con el Principio del debido procedimiento los administrados gozan detodos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, quecomprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y aobtener una decisión motivada y fundada en derecho;

~De acuerdo a lo señalado por el Contratista, la institución del debido procedimientoadministrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. la regulación propiadel Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimenadministrativo, concordado con el artículo 6.1.- Deber de respeto al debido procedimientoy al derecho de defensa de la ley W 27815 Código de t.tica de la Función Pública, delartículo IV 1.9 Principio de celeridad, artículo 6° Deber de motivar, artículo 161 Derecho dealegaciones, artículo 16r y siguientes Derecho de probanza;

~Eneste orden de ideas, el demandante indica que la Unidad de Adquisiciones, no puedeestablecer sanciones que no han sido contempladas oportunamente en las BasesAdministrativas, o que correspondiendo otra sanción a los incumplimientos de contratopretenda justificar su accionar en la aplicación de penalidades menos gravosas. En estesentido, dejó de aplicar el derecho al procedimiento administrativo, es decir, susdecisiones no cumplieron las reglas que conforman el procedimiento, de modo que esflagrantemente violatorio de este principio, la modificación de contrato y las BasesAdministrativas unilateralmente y la aplicación de penalidad que no fueronoportunamente determinadas;

~Que, respecto al Principio de legalidad, prescrito en el literal d), inciso 24 del artículo 2°,concordado con el parágrafo a) del inciso 24 del artículo en referencia, y el numeral 3 delartículo 139° de la Constitución de 1993; inciso 1.1 del artículo IVdel Título Preliminar de laLEYW 27444, el demandante señala que debe tenerse en cuenta que es uno de losprincipios superiores que informan todo el ordenamiento jurídico haciendo posible larealización de un Estado social y democrático de derecho, es decir, el respeto irrestricto alDerecho, al cumplimiento de la ley, a la realización de la justicia;

~Que la actuación administrativa de la Unidad de Adquisiciones estableciendo unapenalidad no precisada originalmente en las Bases, según el Contratista, hatransgredido principios o normas del ordenamiento jurídico previsto detalladamentecomo fundamentos de derecho del presente escrito;

-Que por otro lado, el demandante señala que, debe tenerse el hecho que cuando laprestación haya sido cumplida de manera defectuosa, la normativa precisa que en entreel plazo que se observa y se implementa la observación, no corresponde la aplicaciónde penalidades. En el mismo sentido ha opinado el OSCEa través la Opinión W27-201O/DTN, que ad 1itereseñala:

7

l..,)2.6. Cuando un contratista realiza la entrega de una determinada prestación(bienes) y estos son observados por Jo Entidad, otorgándole un plazo para susubsanación, conforme lo dispone el artículo 176" de Reglamento de fa Ley deContrataciones del Estado, ¿Correspondería que el plazo otorgado para lasubsanación de dicho bien sea computado como atrasos en la entrega y; porconsiguiente se aplique la penalidad por mora? O de ser el caso ¿cómo seresarciría 105 daños causados a la Entidad, considerando que la misma tendrlaque reprogramar sus metas y objetivos ante el plazo adicional otorgado alcontratista para la subsanación del bien?2.6.1. Al respecto, cabe señalar que de conformidad con Jo establecido en elartículo 1760 del Reglamento, es responsabilidad de la Entidad recibir 105bienesmateria del contrato y emitir la respectiva conformidad de entrega alcontratista, precisando en su cuarto párrafo las reglas aplicables a laformulación y subsanación de observaciones durante la entrega de bienes,conforme a lo siguiente: "De existir observaciones se consignarán en el actarespectiva, indicándose claramente el sentido de éstas, dándose al contratistaun plazo prudencial para su subsanación, en función a la complejidad del bien oservicio. Dicho plazo no podrá ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) dfascalendario. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabafidadcon la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio deaplicar las penalidades que correspondan. "2.6.2. De lo señalado en la normativa se desprende que, en caso que laprestación haya sido cumplida de manera defectuosa, la Entidad tiene lapotestad de establecer un plazo para que las observaciones sean subsanadasen la oponunidad debida.Cabe señalar que, en caso la Entidad otorgue el plazo correspondiente, noprocederfa la aplicación de penalidades durante dicho periodo, en la medidaque, si bien es cierto el contratista no cumplió con las prestaciones a su cargo,la Entidad optó, atendiendo a Jonaturaleza de las observaciones, por extenderel plazo para su cumplimiento oportuno.

-Que siendo as!, el demandante señala que queda evidenciado lo siguiente:

./ Que debe tenerse el hecho que cuando la prestación haya sido cumplida demanera defectuosa, la normativa precisa que en entre el plazo que se observay se implementa la observación, no corresponde la aplicación de penalidades.En el mismo sentido ha opinado el OSCE.

,¡' Que la aplicación de la penalidad fundamentándose en el supuesto de hechoinvocado "no cumplir con lo establecido en los términos de referencia de suoferta técnica, as{como no cumplir con las obligaciones derivadas del presentecontrato", no están contempladas en las Bases Administrativas y el Contratosuscrito entre las partes, ni mucho menos se encuentran respaldadas en elestablecimiento de Otras Penalidad para su tipificaCión;

,¡' Que, la actuación de los funcionarios y/o servidores deben estar enmarcados

8

en el cumplimiento y respeto de la legalidad y debido procedimiento y otrosprincipios fundamentales, caso contrario como el presente caso, constituiría undelito de abuso de autoridad, que puede ser denunciado por cualquieradministrado que se sienta lesionado en sus derechos;

-En conclusión, el demandante establece que los supuestos de hecho oincumplimientos contractuales señalados por la entidad como sustento para laaplicación de la presente penalidad, no fueron determinados como otras penalidades nien las basesadministrativas ni en el contrato, por lo cual son nulos de pleno derecho losactos administrativos emitidos por la Unidad de Adquisiciones de la Red AsistencialUcayali, respecto a la Aplicación de Penalidad, toda vez que contravienen las normaslegales, contienen un imposible jurídico, prescinden de las normas esenciales delprocedimiento y de la forma prescrita por la normatividad aplicable.

-En el supuesto negado de proceder la aplicación de penalidad por retraso, eldemandante señala que debe tenerse en cuenta que tratándose de contratos deprestación parcial o de "ejecución periódica" (mensual), la penalidad por mora en casose verifique el retraso sobre las prestaciones parciales, implicaría la imposición de lasanción económica respecto de cada prestación parcial que no haya sido ejecutadacorrectamente, donde el monto total es el monto de la prestación parcial y el plazo aconsiderarse debe ser el plazo de la prestación parcial.-Por lo que el cálculo de la penalidad establecido en el INFORMEW015-PLANIFICACION-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD-2012,según el Contratista, resultaría contrario a norma.Respecto a la Segunda Pretensión

-En el supuesto se declaren nulos el Informe W15-PLANIFlCACJON-UAIHYS-OA-D-RAUC.ESSALUD-Z012, el Informe N"Z4-AL-RAUC-ESSALUD-Z01Z y el Informe N"lZ-UAIHYS-OA-D.RAUC-ESSALUD-2012,el Contratista solicita que se disponga la devolución de lapenalidad indebidamente aplicada ascendente a SI. 49,487.40 (CUARENTAYNUEVEMILCUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON 40/100 NUEVOS SOLES), conforme a lodispuesto en el Informe N°1S.PLANIFICACION-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD.2012.

Respecto a la Tercera Pretensión

- El demandante solicita que el Arbitro Único ordene el pago de la indemnización porconceptos de daños y perjuicios, incluyendo daño emergente y daño moral ascendentea SI. 10,000.00, más los intereses y tributos, puesto que la imposición de la penalidadno arreglada a derecho, ha causado al demandante un perjuicio económico por eldescuento indebido. Asimismo, considera como daño moral el desmedro de su imagen,que le colocó como una empresa que no cumple sus obligaciones, y que además tienelitigio pendiente ante una Entidad del Estado, por supuestos incumplimientos.Igualmente se ha visto afectado al momento de pretender participar en procesosconvocados por otras Entidades, al no poder utilizar la ejecución de las prestacionespara acreditar experiencia al no contar con el referido contrato, aunado a este hecho ladesconfianza generada a otras Entidades al tratar de realizar procesos directos.

9

SI. 479.2S4,000.00SI. 200.00SI. 320.7S

SI

.Finalmente, el demandante señala que toda vez que se ha visto obligado a incoar elpresente proceso arbitral obligado por el abuso de la autoridad llevado a cabo por laUnidad de Adquisiciones de la Red Asistencial Ucayali de ESSALUDy la evidentecontravención del debido procedimiento, la legalidad y la tipicidad que rigen losprocedimientos administrativos y procedimientos sancionadores. al aplicárselepenalidades no arregladas a derecho, debe ordenar en su oportunidad, se reconozca afavor del demandante y se devuelvan los costos y costas relativos al proceso arbitral.Igualmente el demandante solicita se efectúe la devolución de los honorarios de losprofesionales contratados para asumir su defensa en el presente procedimientoarbitral, conforme al siguiente detalle:

Daño Moral: S/. 5.000.00Daño Emergente: SI. 5.000.00

PagoTasasde ArbitrajePagoAbogadoPagode Cartas NotarialesPagode copias, impresiones, movilidad

IV. DE LA CONTESTACiÓN DE DEMANDA DE ESSALUD

Con fecha 08 de abril de 2013, ESSALUDpresenta su escrito de contestación dedemanda, mediante el cual solicita se declare improcedente o infundada la demandainterpuesta sobre nulidad de aplicación de penalidad y otros, desarrollando susargumentos en base a los puntos que expresamente detallamos a continuación:

Respecto de la Primera y Segunda Pretensión Principal

-La Entidad señala que la parte demandante al momento de formular su demanda haaceptado de forma impllcita la ocurrencia de una serie de hechos que son enteramenteimputables al Contratista, por cuanto en ningún momento ha desvirtuado ni negado lasafirmaciones contenidas en los mencionados Informes.

-Por el contrario, según la Entidad, el Contratista ha empezado el análisis de su primerapretensión con un relato sobre los hechos encontrados por parte de EsSalud,los cualesdieron mérito a la imposición de una penalidad en contra del demandante.

-La Entidad señala que se debería apreciar como es que ML INGENIERfA,PROVEEDORESY SERVICIOSS.C.R.L.tenía productos en pésimas condiciones sanitarias (ajles, plátanos yguindones no aptos para el consumo humano), productos sin registro sanitario y a granel(lo cual no estaba pactado en el Contrato).

-Asimismo, la Entidad afirma como algunos miembros del personal del Contratista nocontaban con carnet de sanidad y como la parte demandante mantuvo en pésimascondiciones de salubridad las instalaciones cedidas a este, según constan en lasrespectivas fotografías. Así, se pudo constatar que Ml INGENIERfA,PROVEEDORESYSERVICIOSS.C.R.L.no realizabafumigaciones mensuales.

10

-En atención a lo expuesto, EsSaludmanifiesta que actuó de acuerdo a ley, por cuantolas penalidades impuestas al Contratista se realizaron luego de anaf1zar todos loselementos de prueba que permitieron apreciar una serie de incumplimientoscontractuales.

-Según la Entidad, el demandante pretende que se declaren nulos los Informes quesirvieron de sustento para la imposición de la penalidad arguyendo que el supuesto dehecho invocado no es una causal de aplicación de penalidad, puesto que los mismos nopueden ser considerados como atrasos en la prestación del servicio, ni puede calificarsecomo un supuesto de incumplimiento, toda vez que no se habría determinado en lasBasesadministrativas ni en el Contrato.

-Esdecir, para el Contratista, según lo señalado por la Entidad, el supuesto de hecho oincumplimiento contractual señalado por EsSaludcomo sustento para la aplicación de lapenalidad, no fue determinado como otras penalidades ni en la BasesAdministrativas,ni en el Contrato.

-Sobre esta afirmación EsSalud considera pertinente citar la Cláusula Undécima delContrato:

Si el CONTRATISTAincurre en retraso injustificado en lo ejecución de losprestaciones objeto del contrato, ESSALUD le aplicará 01 contratista unopenalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente aldiez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, en concordancia con elartículo 1659 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. En todoslos casos, lo penolidad se aplicará automáticamente y se calculará de la siguienteforma:

Penalidad diaria:= 0.10 x MontoFx Plazoen días

( ...)

-De la revisión de la precitada norma, la Entidad concluye lo siguiente:

a. la norma antes citada establece la aplicación de una "penalidad por mora enla ejecución de la prestación" al contratista que, injustificadamente, seretrase en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato.

b. La cláusula primera del Contrato estableció como objeto el servicio dealimentación y nutrición según lo establecido en las Basesy en el contenidode éste.

c. La penalidad prevista en la norma antes citada, persigue como finalidad eldesincentivo del incumplimiento del Contratista y busca el resarcimiento dela Entidad, en caso se haya ocasionado un perjuicio a ésta por el retraso en laejecución de las prestaciones que le hubiere causado.

11

-Por lo tanto, según la Entidad, en el presente caso se ha podido comprobar una seriede incumplimientos de parte del Contratista que a su criterio, corresponderían a un tipode incumplimientos contractuales que no serían pasibles de una penalidad.

-Sobre el particular, la Entidad considera que los incumplimientos incurridos sí sonpasibles de una penalidad, debido a que las obligaciones del Demandante acerca de losalimentos en mal estado por parte de ML INGEPROVISERS.R.l. y las constantes faltas deaseo de las instalaciones brindadas por EsSalud constituyen incumplimientoscontractuales vinculados con la obligación principal del Contratista.

~Lo señalado anteriormente, según la Entidad, se encuentra debidamente probado,conforme se aprecia de las fotografías que se acompañan en calidad de mediosprobatorios.

-De esta manera, la Entidad opina que la tesis del Contratista podría llevar al absurdoque el Contratista pueda brindar el servicio en pésimas condiciones de salubridad y aúnasí, la Entidad no tenga instrumentos legales para solicitar un resarcimiento por losperjuicios ocasionados a EsSalud.

-En consecuencia, la Entidad plantea que no correspondería declarar nula la penalidadimpuesta al Contratista y por ende, no correspondería el pago del importe de SI.49,487.40 Nuevos Soles.

Respecto de la Tercera Pretensión Principal

-Lo pretendido por el Contratista en este punto es que se ordene a la Entidad pague alDemandante una indemnización por concepto de daño emergente, y daño moral que lehabría ocasionado la parte contraria producto de la penalidad impuesta al Contratista.

-Al respecto, la Entidad señala que según el articulo 11522 del Código Civil, enconcordancia con el artículo 11S12, en casos de cumplimiento parcial, tardío ódefectuoso de la obligación, procede una indemnización por daños que corresponda,porque se trata precisamente de una situación de incumplimiento, vale decir, de nohaberse cumplido con lo debido, y en consecuencia, se presenta una responsabilidaddel actor imputable.

-Asimismo, la Entidad establece que se debe tener en cuenta que, de conformidad conel artículo 13212 del Código Ci"il:

Nquedasujeto o lo indemnización de daños y perjuicios quien no ejecutasus obligaciones por dolo, culpa inexcusable, o culpo leve. Elresarcimiento por lo inejecución de la obligación o por su cumplimientoparcial tardío o defectuoso comprende tanta el daño emergente como ellucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediato y directa de talinejecución.N

12

.En ese sentido, la Entidad establece que la responsabilidad contractual requiere delcumplimiento de tres presupuestos; a saber: (i) que la conducta califique comoantijurídica, (ii) que el daño sea imputable, y (iii) que las consecuencias de los hechosgeneren daño .

.Asl, la Entidad señala que los elementos que conforman la responsabilidad contractualson: la existencia de un comportamiento dañoso o acto ilícito propiciado mediante unacto de imputación personal denominado culpabilidad (o dolo); la producción efectivade un daño y la posibilidad de establecer una relación causal adecuada entre el hechodañoso y el daño causado.

.Según la Entidad, la doctrina reconoce que para que un daño sea reparable no sólodebe ser alegado por las partes, sino que el mismo debe ser cierto y debidamenteprobado, cuestiones que están rntimamente ligadas y sin lo cual el juzgador no podráestar convencido que ro alegado constituye el supuesto de hecho (daño) a la cual se leaplicara la consecuencia jurídica correspondiente (indemnización) .

. En el caso en concreto, la Entidad afirma que el daño emergente no ha sido ofrecidocomo un daño en sr mismo, por el contrario, el Contratista ha confundido dichoconcepto con las costas y costos del presente proceso arbitral al pretender que se lepague las tasas y honorarios del árbitro único.

•Adicionalmente, la Entidad considera pertinente indicar que el Contratista no harealizado el análisis de los elementos de la responsabilidad, por lo que su pretensiónindemnizatoria debe ser desestimada .

.De otro lado, con referencia al daño moral, la Entidad considera que el Contratista sólose ha limitado con señalarlo sin que se haya analizado el supuesto perjuicio moral quehabría tenido la empresa. la Entidad precisa que gran parte de la doctrina ha rechazadoel otorgamiento de una indemnización por daño moral a una persona jurfdica, porcuanto según lo establecido en el Código Civil, este concepto es exclusivo de unapersona natural.

.En consecuencia, la Entidad plantea que esta tercera pretensión debe ser declaradaimprocedente y/o infundada.

De las costas y costos

.la Entidad solicita que se condene a Mllngeniería Proveedores y Servicios S.C.R.l. alpago de las costas y costos que han generado el presente proceso arbitral, en vista deque la demanda resulta improcedente y/o infundada.

v. DE LA ABSOLUCiÓN DE LA CONTESTACiÓN DE DEMANDA

5.1. Con fecha 23 de mayo de 2013, el demandante presenta su escrito Nº 02 deabsolución de contestación de demanda.

13

5.2. Con fecha 16 de agosto de 2013, el demandante presenta su escrito N" 03,mediante el cual absuelve la contestación de demanda.

VI. DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN,FUACIÓNDE PUNTOSCONTROVERTIDOSYADMISiÓN DEMEDIOSPROBATORIOS

Con fecha 06 de setiembre de 2013, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación,Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios, contando con lapresencia de los representantes de las partes, y elevándose el acta correspondiente enlos términos siguientes:

l. SANEAMIENTO PROCESAL:Luego de haberse recibido el escrito de demanda y contestación de demanda, las partesratificaron su decisión de someter la controversia a este arbitrajeEn ese sentido, correspondia al Árbitro Único determinar si estaban dadas lascondiciones para la existencia de una relación jurídica procesal válida que permitiera ensu oportunidad dictarse válidamente un laudo que resolviera sobre las pretensiones ydefensas de fondo planteadas por las partes.Por lo expuesto, ante la existencia de una relación jurídica procesal válida, pues laspartes habrían actuado con capacidad y debidamente representadas, alegando yacreditando interés y legitimidad para obrar en este proceso, el Árbitro Único tuvocompetencia para declarar saneado el proceso.

2. CONCILIACIÓN:El Árbitro Único inició el diálogo entre las partes a fin de propICiar un acuerdoconciliatorio, sin embargo, éstas expresaron que de momento resultaba imposiblearribar a una conciliación. No obstante, se dejó abierta la posibilidad de que las parteslogren entablar un acuerdo conciliatorio en cualquier etapa del arbitraje.3. FIJACiÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

Correspondía en ese estado del proceso fijar aquellos extremos de la demanda en losque las partes están en desacuerdo y cuya definición conducirá a la solución delconflicto de intereses sometido a este proceso. En este sentido, el Árbitro Únicoprocedió a fijar los puntos controvertidos.

3.1. PUNTOS CONTROVERTIDOS DE LA DEMANDA1. Determinar si corresponde dejar sin efecto y declarar la nulidad de la

formulación y aplicación de la penalidad sustentada en los Informes No. 15-PLANIFICACIÓN-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD-2D12, Informe No. 24-AL-RAUC-ESSALUD-2Dl2 y el Informe No. 12-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD-2012.

2. Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali -ESSALUD,efectúe la devolución a ML Ingeniería, Proveedores y ServiciosS.C.R.L la suma de SI. 49,487.40 nuevos soles que indebidamente habríadescontado por penalidad.

3. Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali -ESSALUD,pague a favor de ML Ingeniería, Proveedores y Servicios S.C.R.L lasuma de SI. 10,000.00 por concepto de indemnización por daños y

14

perjuicios, más los intereses, tributos aplicables, gastos, costos y costas delproceso arbitral.

El Árbitro Único dejó establecido que, una vez fijados los puntos controvertidos, sereservaba el derecho a analizarlos en el orden que considere más conveniente. Laspartes manifestaron estar de acuerdo.Asimismo, el Árbitro Único dejó indicado que, en el caso de llegar a la conclusión de quea los efectos de resolver la presente controversia, careciese de objeto pronunciarsesobre alguno de los puntos controvertidos previamente establecidos, porque guardanvinculación con los puntos controvertidos resueltos, podrá omitir pronunciamientosobre aquellos expresando las razones de dicha omisión. Laspartes manifestaron estarde acuerdo.Finalmente, el Árbitro Único dejó constancia de que las premisas señaladas comopuntos controvertidos son meramente referenciales, por lo que se podrla omitir, ajustaro interpretar dichas premisas a la luz de las respuestas dadas a otros puntos, sin que elorden empleado o el ajuste, omisión o interpretación genere nulidad de ningún tipo.Laspartes manifestaron estar de acuerdo.

4. ADMISiÓN DE MEDIOS PROBATORIOSSeguidamente, y de conformidad con lo establecido en el Acta de Instalación, el ÁrbitroÚnico procedió a admitir los siguientes medios probatorios;

4.1. MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR ELCONTRATISTA:Se admitieron los medios probatorios ofrecidos en el escrito de Demanda de fecha 19de febrero de 2013, en el acápite "2. Medios Probatorios", numerales "a" al "h".

4.2. MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOSPOR LA ENTIDAD:Se admitieron los medios probatorios ofrecidos en el escrito de Contestación deDemanda de fecha 08 de abril de 2013, en el acápite "VI.- Medios Probatorios".Finalmente, al no haber medios probatorios pendientes de actuación debido a quetodos los medios probatorios son documentales, y según lo establecido en el numeral37 del Acta de Instalación se concedió a las partes un plazo de cinco (5) días hábilespara que presenten sus alegaciones y conclusiones finales; asimismo, se estableciócomo fecha de realización de los Informes Orales el dfa 20 de setiembre de 2013 a las9:30 am en la sede del arbitraje.

VII. SOBRE LOS ALEGATOS ESCRITOS,LA AUDIENCIA DE INFDRMES ORALESy LAFIJACiÓN DELPLAZO PARA LAUDAR:

7.1. Con fecha 10 de setiembre de 2013, el demandante presentó su escrito N2 03 deAlegatos y Conclusiones Finales.7.2. Con fecha 13 de setiembre de 2013, la Entidad presentó su escrito de Alegatos.7.3. Con fecha 20 de setiembre de 2013, se llevó a cabo la Audiencia de InformesOrales, contando con la presencia de los representantes de las partes.En ese sentido, de conformidad con el estado procesal, se otorgó el uso de la palabrapor el lapso de diez minutos al representante del Contratista para que emita su informeoral. Vencido el plazo, el Árbitro Único efectuó las preguntas que consideró pertinentes.Vencida esta etapa, por equidad, se concedió el uso de la palabra al representante de laEntidad para que sustente sus alegatos por el lapso de diez minutos. Terminado el

15

Informe Oral de la parte demandada, el Árbitro Único efectuó las preguntas queconsideró pertinentes.Adicionalmente, a solicitud de las partes. el Árbitro Único otorgó el uso de la palabrapor cinco minutos adicionales a cada parte para que efectúen su réplica y dúplicarespectivamente.Finalmente, el Árbitro Único de conformidad con el numeral 38 del Acta de Instalaciónde fecha 18 de octubre de 2012, fijó el plazo para laudar en veinte (20) días hábiles, elmismo que podría ser prorrogado por treinta (30) días adicionales.7.4. Mediante Resolución N2 07 de fecha 10 de octubre de 2013, se resolvió prorrogaren treinta (30) dfas hábiles el plazo para laudar contabilizados a partir del vencimientodel primer plazo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 38 del Acta deInstalación.

CONSIDERANDO:

l. ANÁLISIS DE LASPRETENSIDNES:

Primero.- Con fecha 06 de setiembre de 2013, se llevó a cabo la Audiencia deConciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios.Durante ella, se determinaron los siguientes puntos controvertidos con la aceptación yconformidad de las partes:

• Determinar si corresponde dejar sin efecto y declarar la nulidad de laformulación y aplicación de la penalidad sustentada en los Informes NO.15-PLANIFICACIÓN-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD-2012, Informe No. 24-AL-RAUC-ESSALUD-2012 y el Informe No. 12-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD-2D12.

• Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali - ESSALUD,efectúe la devolución a ML Ingeniería, Proveedores y Servicios S.C.R.L.la sumade SI. 49,487.40 nuevos soles que indebidamente habría descontado porpenalidad.

• Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali - ESSALUD,pague a favor de Mllngeniería, Proveedores y Servicios S.c.R.L. la suma de SI.10,000.00 por concepto de indemnización por daños y perjuicios, más losintereses, tributos aplicables, gastos, costos y costas del proceso arbitral.

EN RELACiÓN AL PRIMER PUNTO CONTROVERnDO

Determinar si corresponde dejar sin efecto y declarar lo nulidad de la formulocióny aplicaci6n de la penalidad sustentado en los Informes No. 15-PLANIFICACIÓN-UAIHY5-0A-D-RAUC-ESSALUD-2012, Informe No. 24-AL-RAUC-ESSALUD-2012 y elInforme No. 12-UAIHYS-DA-D-RAUC-ESSALUD-2012.

Segundo.- De la revisión de los documentos ofrecidos como medios probatorios, esteÁrbitro Único ha podido constatar que los referidos informes son aquellos que laEntidad, de manera interna, utiliza como sustento para el cobro de penalidades alContratista.Tenemos pues que en el Informe W 12-UAIHYS-OA-D-RAUC.ESSALUD.2012se señala losiguiente:

16

•

1. La empresa ML INGEPROVISER S.R.L viene incumpliendo con el punto l.Especificaciones Técnicas Mínimas de los Alimentos numera/l.6.3 que a fa letradice "Lasfrutas, hortalizas, tubérculos y/o raíces a usar serón de calidad extra..."de la visita inopinada que se hizo se encontró ajfes malogrados, al igual que losplátanos y J05 guindones podridos.

2. La empresa ML INGEPROVfSER 5.R.L viene incumpliendo con el punto 1.Especificaciones Técnicas Mínimas de {os Alimentos numeral 1.6.4 de losTérminos de Referencia presentados en su Oferta Técnica que señala "Los víveressecos embolsados serón de calidad extra o primera, morco conocido, envosodoscon fecha de vencimiento y deberán contar con registro Sanitario"', osi comotambién, el numeral 1.6.6 "LosAlimentos a utilizarse en fa elaboración de laspreparaciones, además de reunir los requisitos de calidad y sanidad por el códigode principios generales de Higiene RMN"535-97-SA/DM, deberán ceñirse o lassiguientes condiciones: • No se aceptarán productos a granel"; sin embargo apesar que se les hizo una primera observación persisten en lo mismo.

3. Asimismo, en el numeral 5. Equipos y Materiales punto 5.5 de su oferta técnicaseñala "El Contratista hará entrega al inicio del contrato de 03 juegos deuniforme completo adecuados para el personal profesional y auxiliar... Estosserán repuestos las veces necesarias, durante la vigencia del contrato" de loprimera y segunda visita se pudo observar que el personal que trabajo en lacocina no cuenta con lo establecido en este punto de los términos de referenciaofertados en su propuesta técnica.

4. La empresa ML fNGEPROVISERS.R.L viene incumpliendo con el punto 6.2 de suoferta técnico la misma que señala: "Elpersonal del contratista deberán contarcon su respectivo carné de sanidad, emitido por el órgano competente, que debamantenerse vigente mientras dure el contrato '~existe personal que no cuentacon su documentación completa.

5. Además, viene incumpliendo con el punto 6.5 de su oferta técnica: "Elcontratistamantendrá 105 equipos e instalaciones cedidas e uso en buenas condicioneshigiénicas y de salubridad reduciendo los riesgos de contaminación. Para ellodeberá efectuar la limpieza diaria correspondiente y fumigaciones mensuoles'~no está cumpliendo con este punto por lo siguiente:

La puerta de entrada al área de producción (cocina central) fueviolentada (como se observa en la vista fotográfica) para que el personalque labora en ella puedan ingresar ya que no contaban can llave y hastael momento no lo repararon.Elpersonal que se ocupa de la limpieza tiene que reemplazar el personalauxiliarde nutrición durante los días sábados y domingos, dejando todaslas semanas abandonada la limpieza por espacio de tres días;No se l1evona cabo las fumigaciones mensuales, debido a que durantenuestra visita se pudo observar cucarachas hasta en los mandiles queson utilizados por el personal de la cocina.De la último fumigación que realizaron sin previa coordinación con laLic., Carla Gonzales Gallegos (Nutricionista Institución), el día sábado26.May.2012, se constató que fa empresa contratista no cumple con unalimpieza efectiva, pues, el dfa Lunes 28.May.2012 el Sr. Mario R(osArcentales (Jefe de Servicios Generales y Transportes) Informa que: "...se

17

,

pudo comprobar que el veneno utilizado en el ambiente no se habíalimpiado como se estipula después de una fumigación al día siguiente aprimera hora se debe hacer la desinfección debida, hasta el día de hoylunes 28 se ve los residuos del veneno en los pisos Jos lavatorios,anaqueles; parrillas, utensilios de cocina, en los pisos y en todos estossitios indicados. Se encontró restos de cucarachas muertas y otros bichosmuertos por el veneno", está observación hoce suponer que el dIodomingo se prepararon 105 alimentos en una completo suciedad yexponiendo a que estos alimentos puedan contaminarse con el venenode fumigación y perjudicar la salud de los pacientes.

6. También la empresa ML INGEPROVISERSRL.,viene incumpliendo con lo señaladoen el punto 9.7 "En caso la empresa contratada por voluntad propia, quisieraefectuar los cambios y/o reemplazos del personal, deberó coordinarlo ycomunicarlo por escrito a la Unidad de Adquisiciones con 72 horas deanticipación, previa evaluación y autorización del órea antes mencionada con elvisto bueno del servicio de nutrición" punto que no se está cumpliendo, pues, delas visitas realizadas al órea de producción siempre que se encuentran personalnuevo.

7. Incumple también con el punto 9.12 que establece "El contratista debe, mientrasdure el contrato, mantener el número de trabajadores a fin de no disminuir lacalidad del servicio (por ausencias por descanso médico, vacaciones, permisos,etc.)" se observa que este punto tampoco se estó cumpliendo, debido a que laLic. Carla Gonzales Gallegos en el documento de la referencia b) menciona:"...informo que recién el dIo 09 de mayo se reincorporo el personal auxiliar decomedor que estaba con descanso médico desde el 01 de Mayo en el quetampoco hubo ningún reemplazo" osi mismo, de la visita inopinada del día24.Mayo.2012 e constató que el Sr. Rodolfo Alcides Vilela Gondro (Nutricionistade la empresa ML lNGEPROVISERSRL) aún no se había reincorporado a suslabores desde el dfa 26.Abr.2012 y tampoco fue reemplazado en su servicio.

El Informe W 24.Al-RAUC-ESSALUD-2012 es aquél que realiza la fundamentación"jurfdica" de por qué los hechos precitados supondrían la aplicación de una penalidadpor mora en ejecución de la prestación y finalmente el Informe W 1S-PLANIFICACIÓN-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSAlUD-2012, emitido por la Jefatura de la Unidad deAdquisiciones de la Red Asistencial Ucayali, es la que señala a la Jefatura de la Unidadde Finanzasque realice el cobro de la penalidad calculada en dicho documento.

Tercero.- Esmenester mencionar que no es competencia de este árbitro el determinarla veracidad o no de los hechos descritos en el Informe W 12-UAIHY$-OA-D-RAUC-ESSAlUD-2012,sino únicamente el determinar si el cobro de las penalidades se ajusta alo que señala la regulación de la materia. Enese sentido, es preciso tener en cuenta queel Contrato sr contemplaba la aplicación de penalidades, las cuales habían sidodeterminadas en la Cláusula Décima Primera de la siguiente manera:

CLAÚSULA DtCIMA PRIMERA: PENALIDADESSi el CONTRATISTAíncurre en retraso injustificado en la ejecución de lasprestaciones objeto del contrato, ESSALUDle ap/icaró al contratista una

18

penalidad por cada dio de atraso, hasta por un monto máximo equivalente aldiez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, en concordancia con elarticulo 1659 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. En todos105 casos, fa penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de la siguienteforma:

Penalidad diaria = 0.10 x Monto.Fx Plazoen d{as

Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o {temque debió ejecutarse o, en caso que éstos involucraran obligaciones de ejecuciónperiódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso. (El subrayado y elénfasis, es nuestro)

Al respecto, resulta importante citar lo que ESSALUD, en su contestación de demanda,señala sobre la precitada Cláusula:

9. De la revisión de la precitado norma, podemos concluir lo siguiente:d. La norma antes citada establece la aplicación de una "penalidad por mora en

la ejecución de la prestación" al contratista que, injustificadamente, se retraseen la ejecución de las prestaciones objeto del contrato.

e. La cláusula primera del Contrato estableció como objeto el servicio dealimentación y nutrición según lo establecido en las Basesy en el contenidode éste.

/. La penalidad prevista en la norma antes citada, persigue como finalidad eldesincentivo del incumplimiento del Contratista y busca el resarcimiento de laEntidad, en caso se haya ocasionado un perjuicio a ésta por el retraso en loejecución de las prestaciones que le hubiere causado. (El subrayado y elénfasis, es nuestro)

Menciona además que:

10. Por lo tanto, en el presente caso se ha podido comprobar una serie deincumpfimientos de porte del Contratista que a su criterio, correspondería a untipo de incumplimientos contractuales que no sedan pasibles de una penalidad.(El subrayado y el énfasis, es nuestro)

Concluyendo de la siguiente manera:

11. Sobre el particular, solicitamos a usted señor Árbitra Único que no se dejesorprender por 105 argumentos esbozados por lo parte demandante, por cuentoconsideramos que los incumplimientos incurridos srson pasibles de una penalidad,debido a que fas obligaciones del Demandonte acerco de 105 alimentos en malestado por parte de ML fNGEPROVISERS.R.L.y los constantes falta de aseo de lainstalaciones brindadas por ESSALUDconstItuyen incumplimientos contractualesvinculados con la obligación principal del Contratisto.(EI subrayado y el énfasis, esnuestro)

19

Como se puede apreciar, la demandada considera que los hechos descritos en elinforme W 12-UAIHYS-OA-D~RAUC.ESSALUD.2012constituyen un incumplimientocontractual, y en base a ello aplica la penalidad señalada en el Contrato. Sin embargo, laCláusula Décima Primera del Contrato no establece una penalidad por incumplimientode la prestación, sino más bien una penalidad por el retraso en la ejecución de laprestación.

Cuarto.- No cabe duda que la demandada confunde los conceptos de incumplimientocontractual y el de mora en ejecución de la prestación.Si bien el artículo 166° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado señala laposibilidad de establecer otras penalidades distintas a la penalidad por mora en laejecución de la prestación, éstasdeben constar en las Basesdel proceso de selección:

Artículo 166°.- Otras penalidadesEn las Basesse podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en elartículo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentescon el objeto de la convocatorio, hasta por un monto máximo equivalente al diezpor ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del/tem quedebió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de forma independiente a lapenalidad por mora.

En el presente caso, no existe en el Contrato ni en las Bases una penalidad porincumplimiento o por cumplimiento defectuoso, siendo por ello contrario a derecho elcobrar penalidades que no han sido establecidas previamente. En ese mismo sentido,tenemos que la Dirección Técnico Normativa del OSCE,en su Opinión W 064-2012-DTNseñala que:

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que entre las penalidades que una Entidadle puede aplicar o un contratista, se encuentra lo penalidad por mora, reguladaen el artIculo 165del Reglamento.Al respecto, el primer párrafo del referida artículo precisa que "En caso deretraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, laEntidad le aplicará al contratista una penalidad por coda día de atraso, hasta porun monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contratovigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. (...)." (El subrayado esagregado).De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto laaplicación de una penalidad por mora al contratista que, injustificadamente1, seretrase en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato. (El subrayado y elénfasis, es nuestro)

y al emitir opinión respecto de si las entidades, de forma unilateral, pueden modificarlas penalidades distintas a las señaladas en el artículo 1660 del Reglamento, concluyeque;

20

2.2.3 En consecuencia, (as penalidades distintas a la penalidad por mora,reguladas en el artículo 166 del Reglamento, se calculan de conformidad con lasdisposiciones del contrato, el que debe establecer, de manera clara y precisa, lostipos de incumplimiento que se penalizarón, los montos o porcentajes de lapenalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimientomediante el que se verifjcaró la ocurrencia de tales incumplimientos. Noobstante. una vez celebrado contrato. no es posible que la Entidad modifique.unilateralmente. las penalidades distintas a la penalidad por mora establecidasen éste.Finalmente. cualquier controversia que se qenere entre la Entidad y el contratistarespecto de la aplicación de los penalidades distintas a la penalidad por mora,debe resolverse mediante conciliación vio arbitraje. conforme a lo dispuesto porel articulo 52 de la Ley. (El subrayado es nuestro)

Quinto.- En consecuencia, yerra la demandada al aplicar penalidades no establecidas enel Contrato, más aún si tenemos en cuenta que es el mismo Reglamento quien planteael remedio para los casos de incumplimiento. Por lo tanto, no es posible, legalmente,que se ampare la imposiCión de una sanción económica por un hecho que no estáprevisto en el Contrato ni en las Bases, debiendo, por tanto, dejarse sin efecto laaplicación indebida de la penalidad por mora en ejecución de la prestación.

EN RELACiÓN AL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali - ESSALUD,efectúe la devolución a ML Ingenierfa, Proveedoresy ServiciosS.C.R.Lla suma deSI. 49,487.40 nuevossolesque indebidamente habrla descontado por penalidad.

Sexto.- Conforme a lo expuesto en los Considerandos que corresponden al análisis delPrimer Punto Controvertido, la demandada habrfa aplicado indebidamente unapenalidad no establecida en el Contrato (penalidad por incumplimiento). Por ello,resulta concordante que se disponga la devolución de los SI. 49,487.40 (Cuarenta ynueve mil cuatrocientos ochenta y siete con 40/100 Nuevos Soles) que fueronindebidamente descontados a MllNGEPROVJSER S.C.R.l.

EN RELACIÓN AL TERCER PUNTO CONTROVERnDO

Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali - ESSALUD,pague a favor de ML Ingeniería, Proveedores y ServiciasS.C.R.L.la suma de S/.10,000.00 por concepto de indemnización por daños y perjuicios, mós losintereses, tributos aplicables, gastos, costos y costasdel proceso arbitral.

479.254,000.00

SiSI

Séptimo.- Respecto de su tercera pretensión, el demandante menciona que la sumasolicitada como indemnización está basada en los siguientes conceptos:

Daño Moral: SI. 5.000.00Daño Emergente: S/. 5.000.00

Pago Tasas de ArbitrajePago Abogado

21

Pagode Cartas NotarialesPagode copias, impresiones, movilidad

S/.S/.

200.00320.7S

De una simple lectura de los conceptos que constituyen el "daño emergente", seaprecia que en realidad se trata de conceptos que están incluidos dentro de las costas ycostos del proceso arbitraL En consecuencia, no resulta amparable el otorgamiento deuna indemnización por daño emergente.Por otra parte, como fundamente del daño moral sufrido, el demandante señala que:

Asimismo, consideramos como doña moral el desmedro de nuestra imagen, quenos colocó como una empresa que no cumple sus obligaciones, y que ademóstiene litigio pendiente ante una Entidad del Estado, por supuestosincumplimientos. Igualmente nos ha afectado al momento de pretenderparticipar en pracesos convocados por otras Entidades, al no poder utilizar loejecución de las prestaciones poro acreditar experiencia 01 no contar con elreferido contrato, aunado a este hecho lo desconfianza generado a otrasEntidades al tratar de realizarpracesos directos.

Octavo.- Debemos tener presente que los elementos constitutivos de la responsabilidadcivil, ya sea que se trate tanto de la derivada del incumplimiento de obligaciones comode la aquiliana, también denominada extracontractual, son:

• La imputabilidad, que debe entenderse como la capacidad del sujeto para sercivilmente responsable.

• La ilicitud o antijuricidad, que es la constatación de que el daño no estabapermitido por el ordenamiento jurídico.

• El factor de atribución, que consiste en el supuesto justificante de la atribuciónde responsabilidad del agente.

• El nexo causal, que es el vínculo existente entre el hecho lesivo y el dañocausado.

• El daño, que comprende las consecuencias negativas y no deseadas de la lesiónal bien jurídico tutelado.

Respecto de la imputabilidad, este Árbitro Único no necesita pronunciarse pues altratarse de personas jurídicas no resulta pertinente tal disertación, mucho menos si setiene en cuenta que este tema jamás fue discutido por las partes.En el caso de la responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones, que es la quenos interesa para el presente caso, la ilicitud o antijuricidad se halla configurada por laindebida aplicación de penalidades no estipuladas en el Contrato ni en las Bases.Prosiguiendo con nuestro análisis, debemos tener presente que el artículo 1321° denuestro Código Civil, para el caso de la responsabilidad contractual, establece un factorde atribución subjetivo: culpa y dolo. De acuerdo con EspinozaEspinozal, la culpa debeser entendida como la contravención a un standard de conducta, y puede distinguirseentre en culpa objetiva, culpa subjetiva, culpa grave, culpa leve, culpa levísima, culpa

1qr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de lo Responsabilidad Ci"iI, Gaceta Jurldica, 5. Edición, 2007,pp. 136-145

22

omisiva y culpa profesional. Por otra parte, la noción de dolo coincide con la voluntaddel sujeto de causar daño.Volviendo, al artículo 1321" de nuestro Código Civil, éste únicamente señala, respectode la responsabilidad contractual, que:

ArtfcuJo 1321".- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien noejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve f...].

Esdecir, en el caso particular el factor de atribución podrá ser únicamente dolo, culpainexcusable (grave) o culpa leve. En el presente caso, la demandada aplicó unapenalidad no establecida en el Contrato ni en las Bases,contraviniendo así lo dispuestoen los articulas 165" y 166" del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,vulnerando el principio de legalidad que rige toda actuación de la Administración.Es por ello que este Árbitro Único considera que la conducta de la demandadaconstituye culpa grave, por cuanto, de una revisión diligente de la normativa de lascontrataciones con el Estado, así como de las sendas opiniones emitidas por laDirección Técnico Normativa del OSeE,las cuales son públicas y de fácil acceso, hubierabastado para evitar la indebida aplicación de penalidades.Respecto del nexo causal, debemos tener en cuenta que este "no puede agotarse enuna relación de tipo naturalista entre causa y consecuencias, sino se debe conducir yresolver, en los términos de un juicio idóneo a expresar la carga de los valores ínsita enla afirmación de responsabilidad,,2, La doctrina clásica afirma que en materia deresponsabilidad civil extracontractual se acoge la teoría de la causa adecuada, mientrasque en materia de responsabilidad contractual se asume la teoría de la causa próxima,Sin embargo, este Árbitro Único entiende la responsabilidad civil como un todo quecontiene elementos comunes tanto a la responsabilidad originada por incumplimientode obligaciones como a la responsabilidad aquiliana. En consecuencia, las teorías decausalidad no deben ser encasilladas en un determinado tipo de responsabilidad sinoque se pueden utilizar del modo que resulte más conveniente para el análisis de laresponsabilidad.Sin perjuicio de lo mencionado, en el presente caso resulta evidente que la indebidaaplicación de penalidades por falta de diligencia resulta ser no solo la condición máspróxima a la producción del daño alegado, sino que resulta ser también la situación másprobable para su producción.Finalmente, para analizar el último elemento de la responsabilidad civil, el daño,debemos precisar que la determinación del mismo tiene diversas acepciones. En efecto,Guillermo Cabanellas3 lo define como uel detrimento, perjuicio o menoscabo que serecibe por culpa de otro en la hacienda o persona. El daño puede causarse por dolo omalicia, por culpa o por caso fortuito". En el mismo sentido, Ferri4 precisa aún más elconcepto, al establecer que:

U( .•• ) el daño no puede ser entendido como la lesión de un interés protegido, porcuanto eJ/o resulta equívoco y substancialmente ímpreciso. El doiio más bien

2SCOGNAMIGUO, citado por ESPINOZA, Op. Cit.. p. 174.3 CABANElLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 11 Ed. Editora Atalaya, p. 152• FERRI, G.8. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El Trotamiento de fas Derechos de la Persono en elCódigo Civil Peruana de 1984. 21 Ed., p. 273.

23

incide en las consecuencias~aquellos efectos negativos que derivan de la lesión delinterés protegido (...)". (El resaltado es nuestro)

En ese sentido, se puede concluir que el daño se genera por los actos ilícitos oantijurídicos que sobrepasan los límites de sus propios derechos, y que por susconsecuencias producen perjuicios en la esfera del afectado. En última instancia,debemos remitirnos a la clasificación más sencilla del mismo que hace la doctrina,aquella en la cual distingue al daño en básicamente dos grandes grupos:1. El daño patrimonial, teniendo dentro de este al:

• lucro cesante• Daño emergente

2. El daño extra patrimonial, que a su vez comprende:• El daño a la persona• El daño moral

Habiéndose determinado que los daños patrimoniales invocados por la demandante noson en realidad un daño emergente, sino que se trata de las costas y costos del procesoarbitral, nos detendremos ahora sobre el concepto de daño extra patrimonial. Es así quenos encontramos con que la doctrina no se manifiesta uniformemente respecto delsignificado de los términos "daño a la persona" y "daño moral". Unos opinan que setratan de categorías sinónimas, otros las distinguen. Acertadamente Espinoza Espinozas

nos hace ver que debemos:

[...] poner de relieve, como "punto de contacto" entre esta posición [la queconsidera que el daño moral comprende al daño a la persona] y la que afirma ladiferencia conceptual entre daño moral y daño a la persona~ que todos Joscódigos civiles que siguen el modelo juridico francés optan por la voz "dañomoral" y la entienden como sinónimo de daño no patrimonial: entonces, (casi)todos estamos de acuerdo que hay un tipo de daño fuera de la esfera patrimonialque debe ser resarcido. La discusión se centra no en el objeto de protección, sinoen el nomen iurisa adoptarse.

El mismo autor realiza una definición acertada de ambos conceptos definiendo al dañoa la persona como "la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de laspersonas"s y al daño moral como "el ansia, la angustia, los sufrimientos físicos opsfquicos, etc., padecidos por la víctima,,7. En el caso de las personas jurídicas, el mismoautor admite que estas pueden ser titulares de situaciones jurídicas existenciales, comoel derecho a la identidad, la reputación o privacidad.De acuerdo con el demandante, el daño sí existe V podrla ser descrito de la siguientemanera:

f...] consideramos como daño moral el desmedro de nuestra imagen, que noscolocó como una empresa que no cumple sus obligaciones, y que ademós tienelitigio pendiente ante una Entidad del Estado, por supuestos incumplimientos.Igualmente nos ha afectado al momento de pretender participar en procesosconvocados por otras Entidades, al no poder utilizar la ejecución de las

s ESPINOZAESPINOZA,Juan, Op. Cit., pp. 328-3296lbfd., pp. 326.7lbíd.

24

prestaciones para acreditar experiencia al no contar con el referida contrato,aunado a este hecho la desconfianza generada a otras Entidades al tratar derealizarprocesos directos.

El pedido del demandante resulta acorde con lo establecido en el artículo 1322" delCódigo Civil, que reconoce la posibilidad de establecer un resarcimiento por dañomoral, aún en el supuesto de inejecución de obligaciones, tal como señala Javier Pazos:

"En conclusión, el artículo 1322 se refiere al daño moral en acepción amplia,abarcando todo tipo de doñas extrapatrimonioles generados en el ámbito de lainejecución de obligaciones.N8

Sin embargo, no debemos perder de vista el hecho de que todo daño siempre debe serprobado, tal y como lo establece el Código Civil en su artículo 1331":

Artícufo 1331".-La prueba de fas daños y perjuicios y de su cuantlo también corresponde alperjudicado por fa inejecución de la obligación, a por su cumplimiento parcial,tardfa a defectuoso.

Esdifícil ciertamente medir la valoración que las empresas puedan tener respecto desu reputación en el mercado. Sin embargo, no podemos obviar el hecho de que lasrelaciones comerciales se basan en la confianza, y que esta confianza se encuentra a suvez ligada con la reputación comercial que tienen las empresas, y que es conocida poraquellas que participan del mismo rubro comercial. En la sociedad actual, la reputaciónse ha convertido en uno de los activos más importantes con el que cuentan lasempresas.Si bien no resulta posible para este Árbitro el determinar exactamente en cuánto sepudiere haber mermado la reputación del demandante en el mercado, consideramosque todo daño, por regla general, debe ser resarcido. Sin embargo, el remedioresarcitorio consiste en asegurar al dañado el exacto equivalente pecuniario de lapérdida patrimonial sufrida, monto sobre el cual, en el caso del daño extra patrimonial,no debe exigirse prueba objetiva, pero respecto del cual sí se deben presentar mediosobjetivos que lleven a producir cierto grado de certeza sobre su producción. A efectosde una adecuada reparación civil, el demandante debe individualizar y fundamentarexactamente los daños de los cuales está solicitando indemnización, cosa que no hasucedido en el presente caso.En este orden de ideas, se ha presentado un supuesto en el cual concurren casi todoslos elementos para ordenar a la demandada que indemnice a la empresa MLINGEPROVISERS.C.R.L.por los daños causados a su reputación comercial. Si bien eldaño no ha sido demostrado a través de algún medio objetivo que pueda causar certezaen este Árbitro Único, no se puede dejar de lado de que los hechos antijurídicosimputados a la demandada sí pueden producir un detrimento en la reputacióncomercial del demandante; lo que no se habrfa probado en este proceso es que taldetrimento asciende a la suma solicitada como reparación. Por consiguiente, resulta

8 PAZOS HAYASHIOA,Javier, Juan. Código Civil Comentada. Tomo VI. Lima: Gaceta Jurídica, 2010. 3i Ed.,p.686.

25

.. ' "

necesario volver nuevamente la vista a nuestro Código Civil que en su artículo 133rseñala lo siguiente:

HArt{culo 13322.- Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en unmonto preciso, deberá fijarlo el juez con valorización equitativa".

En ese sentido, este Árbitro Único considera que la demandada debe pagar a favor deML INGEPROVISER S.C.R.L. la suma de 5/. 1,000.00 (Un mil y 00/100 Nuevos Soles) porconcepto de indemnización de daños y perjuicios.

RESPECTODE LASCOSTASY COSTOSDEL PROCESO

Noveno.- Si bien las partes no se han pronunciado en relación a este extremo, elnumeral 1) del artículo 7r del Decreto legislativo W 1071 dispone que los árbitros sepronunciarán en el laudo arbitral sobre los costos indicados en el artículo 70° del citadocuerpo legal. Asimismo, el numeral 1) del artículo 73° señala que los árbitros debentener presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio arbitral; además, tal normalegal establece que si el convenio arbitral no contiene pacto alguno sobre los gastos, loscostos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida; sin embargo, los árbitros podrándistribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estiman que el prorrateo esrazonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.En el presente caso, se advierte que las partes no convinieron nada en relación a loscostos del arbitraje, por lo que corresponde que la distribución de los mismos seadeterminada por el Árbitro Único de manera discrecional y apelando a su debidaprudencia.Considerando el resultado del arbitraje, desde el punto de vista de este Árbitro Único,de no haber sido por el actuar poco diligente de la demandada, no se habría tenido queiniciar un proceso arbitral en donde se le advierta que ha aplicado indebidamentepenalidades no establecidas en el Contrato ni en las Bases. En consecuencia,corresponde disponer que el íntegro de las costas y costos del presente proceso arbitralsean asumidos por el Seguro Social de Salud (ESSALUD)- Hospital 11 Pucallpa.En tal sentido, corresponde que la Entidad reembolse a favor del demandante latotalidad de los honorarios arbitrales y los gastos administrativos que fueron pagadospor este último, asl como los gastos administrativos a cargo de la Entidad, que fueronpagados por el Contratista en subrogación.

Estando a las consideraciones expuestas, dentro del plazo establecido para estosefectos, el Árbitro Único,

LAUDA:

PRIMERO:Declarar FUNDADAla Primera Pretensión de la empresa ML INGEPROVISERS.C.R.L.referida a que se deje sin efecto la aplicación de la penalidad por demora enejecución de la prestación, sustentada en los Informes W 15-PtANIFlCACIÓN-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD-2012, N° 24-AL-RAUC-ESSALUD-2012 y N" 12-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD.2012,conforme a lo expuesto del Segundo al Quinto Considerando delpresente Laudo.

26

• •• ,

SEGUNDO: Declarar FUNDADA la Segunda Pretensión de la empresa MllNGEPROVISERS.C.R.l., referida a la devolución de la suma de SI. 49,487.40 (Cuarenta y nueve milcuatrocientos ochenta y siete con 40/100 Nuevos Soles), los cuales habrfan sidoretenidos indebidamente conforme a lo señalado en el Considerando Sexto delpresente Laudo.

TERCERO: Declarar FUNDADA EN PARTE la Tercera Pretensión de la empresa MLINGEPROVISERS.C.R.L., referida al pago de indemnización por daños y perjuicios a sufavor, conforme a lo expuesto en los Conslderandos Séptimo y Octavo.

CUARTO: DISPONER que el Seguro Social de Salud (ESSALUD) - Hospital 11Pucallpaasumirá el íntegro de las costas y costos del presente proceso arbitral, conforme a loseñalado en el Considerando Noveno del presente Laudo.

Notifíquese a las partes.

Gregario Martín Oré GuerreroÁrbitro Único

Antonio Corrales GonzalesDirector de Arbitraje Administrativo del OSeE

27

"

Expediente Arbitral N° A016-2013/AD HOCDemandante: ML Ingenieria, Proveedores y Servicios S.e.R.L.Demandado: Seguro Social de Salud (Essalud) - Hospital 11 Pucallpa

RESOLUCiÓN N° 11

Lima, 27 de enero de 2014

ANTECEDENTES:

1. Con fecl1a 02 de diciembre de 2013, el Árbitro Único emitió el Laudo

Arbitral de Derecho que puso fin a las controversias surgidas entre la

empresa ML INGENIERiA, PROVEEDORES Y SERVICIOS S.C.R.L. (en

adelante, el Contratista o ML INGEPROVISER) y el Seguro Social deSalud (EsSalud) - Hospital 11 Pucallpa (en adelante, ESSALUD o la

Entidad).

2. Dicho Laudo fue puesto en conocimiento del Contratista y de la Entidadcon fecha 04 y 05 de diciembre de 2013, respectivamente, conformeconsta en los cargos de notificación que obran en el expediente.

3. Mediante escrito presentado con fecha 12 de diciembre de 2013,

ESSALUD efectuó su pedido de Integración de Laudo Arbitral.

4. Mediante Resolución N° 09 de fecha 17 de diciembre de 2013, se otorgó

al Contratista el plazo de cinco (05) dras hábiles para que manifieste loconveniente a su derecho respecto al escrito de fecha 12 de diciembre

de 2013, presentado por la Entidad.

5. Con fecha 06 de enero de 2014, ML INGEPROVISER absuelve el

traslado conferido mediante Resolución N° 09 Y presenta su Escrito N°

05, mediante el cual contesta la solicitud de Integración de Laudo

Arbitral presentada por ESSALUD.

6. Con fecha 10 de enero de 2014, se emitió la Resolución N° 10 mediante

la cual se declara que el recurso de Integración contra el Laudo Arbitral,

1

presentado por ESSAlUD con fecha 12 de diciembre de 2013, asl como

su respectiva absolución de fecha 06 de enero de 2014, presentada por

Ml INGEPROVISER, se encuentran expeditos para ser resueltos, de

conformidad con lo dispuesto en el numeral 44 del Acta de Instalación.

7. En este sentido, y siendo que corresponde al Árbitro Único resolver lasolicitud de Integración de laudo Arbitral, se expide la presente

Resolución.

CONSIDERANDO:

Primero.- En el laudo de fecha 02 de diciembre de 2013, este Árbitro Único

resolvió lo siguiente:

CUARTO: DISPONER que el Seguro Social de Salud (ESSALUD) -

Hospital 1/ Pucallpa asumirá el Integro de las costas y costos delpresente proceso arbitral, confonne a lo señalado en el Considerando

Noveno del presente Laudo.

Es en atención a ello que ESSAlUD presenta su solicitud de Integración,

pidiendo que el Árbitro Único fije el monto de las costas y costos del procesoarbitral que son de su cargo, teniendo en consideración que ESSAlUD pagó el

50% de los honorarios del Árbitro Único.

Segundo.- Por otra parte, Ml INGEPROVISER señala en su Escrito N' 05 que

las costas y costos del proceso estarlan conformados por los siguientesconceptos:

CONCEPTO

1. Pago de tasas de arbitraje

2. Pago de abogado

3. Pago de cartas notariales

4. Pago de copias, impresiones y movilidad

5. Pago de honorarios del Árbitro (parte demandante)

Monto (SI.)

479.25

4,000.00

200.00

320.75

2,000.00

2

6. Pagode retenci6n honorarios 222.50

7. Pago de SecretariaArbitral (partedemandante) 1,200.00

6. Pagode Detracci6nOSCE 106.00

9. Pago de Secretaria Arbitral (subrograci6nde la parte del 1,200.00

demandado)

10.Pagode Detracci6nOSCE 106.00

TOTAL COSTASY COSTOS 9,838.50

A fin de precisar aquello que realmente debe entenderse por costas y costos, amodo de referencia, observamos que nuestro Código Procesal Civil, en su

articulo 410 • Y 411 ., los define de la siguiente manera:

Costas.-

Artículo 410. - Las costas están constituidas por las tasas judiciales,los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastosjudiciales realizados en el proceso.

Costos.-

Articulo 411.- Son costos del proceso el honorario del Abogado de

la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de

Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y paracubrir los honorarios de Jos Abogados en los casos de Auxilio Judicial.

(¡;:n!asisnuestro)

Es asl que, de la lectura de los conceptos que ML INGEPROVISER señaia

como costas y costos, este Arbitro Único concuerda con que efectivamente lassumas exigidas corresponden a las costas y costos del proceso.

Tercero.- Respecto de los conceptos (5), (6), (7), (8), (9) Y (10), montos

correspondientes a los honorarios del Árbitro Único y de la Secretarfa Arbitral,asi como sus correspondientes impuestos, ambas partes concuerdan en que

ML INGEPROVISER se habrla subrogado en el pago de la parte

3

.. . ,

correspondiente a ESSALUD respecto de los honoralios de la Secretaria y que,en consecuencia dicho monto también le deberla ser retribuido.

Con relación a los conceptos (2), (3) Y (4), no se han adjuntado medios

probatorios suficientes para determinar que ML INGEPROVISER efectivamente

ha incurrido en dichos gastos. En consecuencia, al no haberse probado dichos

conceptos mediante comprobantes de pago o recibos por honorarios, estos

montos solicitados no serán otorgados como parte de las costas y costos acargo de ESSALUD.

Finalmente, respecto del concepto (1) solicitado por ML INGEPROVISER, este

Árbitro Único considera que aún a pesar de no haberse adjuntado medio

probatorio alguno que demuestre que efectivamente se incurrió en dicho gasto,

la simple revisión del TUPA del OSCE basta para determinar que el importe de

SI. 479.25 corresponde a la sumatolia de las tasas de "Designación de

Árbitros" e "Instalación de Tlibunal Arbitrai", gastos en los cuales debió incurrir

la demandante para poder iniciar el presente proceso arbitral.

Cuarto.- En consecuencia, las costas y costos del presente proceso arbitralque deberá pagar ESSALUD en favor de ML INGEPROVISER ascienden a la

suma de SI. 5,317.75 (Cinco mil trescientos diecisiete con 75/100 Nuevos

Soles).

Quinto.- Finalmente, respecto del pedido de ML INGEPROVISER para que se

precisen los montos de indemnización por dar"los y perjuicios, este ÁrbitroÚnico se remite a lo senalado en el último párrafo del Considerando Octavo del

Laudo de fecha 02 de diciembre de 2013:

En ese sentido, este Arbitro Único considera que la demandada debepagar a favor de ML INGEPROVISER S.CR.L. la suma de SI. 1,000.00(Un mil y 00/100 Nuevos Soles) por concepto de indemnización dedafJosy perjuicios.

Por las consideraciones expuestas,

4

SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar FUNDADO el pedido de Interpretación presentado por

ESSALUD, de conformidad con lo seMlado en la parte considerativa de la

presente Resolución. FIJESE en SI. 5,317.75 (Cinco mil trescientos diecisiete

con 75/100 Nuevos Soles) la suma que el SEGURO SOCIAL DE SALUD

(EsSalud) Hospital 11 Pucallpa deberá retribuir a ML INGENIERiA,

PROVEEDORES Y SERVICIOS S.C.R.L por concepto de costas y costos.

SEGUNDO.- Precisar que la indemnización por daños y pe~uicios que deberárecibir la empresa ML INGENIERIA, PROVEEDORES Y SERVICIOS S.C.R.L

asciende a la suma de S/.1 ,000.00 (Mil Y 00/100 Nuevos Soles).

TERCERO.- Precisar que la presente Resoiución forma parte del Laudo

Arbitral emitido con fecha 02 de diciembre de 2013.

Notiflquese a las partes.-

Gregario Martfn Oré GuerreroÁrbitro Único

uan Miguel Rojas A ónSecretario Arbitr I

Dirección de Arbitraje Administrativo

ONIO CORRALES GONZAlESDirector de Arbitraje Administrativo

5

0000000100000002000000030000000400000005000000060000000700000008000000090000001000000011000000120000001300000014000000150000001600000017000000180000001900000020000000210000002200000023000000240000002500000026000000270000002800000029000000300000003100000032