Familias en plural y TRHA“El doble vínculo intersexual

al diván”

Natalia de la Torre, 30 de abril de 2015

“Derechos reproductivos y reproducción asistida. Género, diversidad sexual y familias en plural”

"Orestiada" de Esquilo (Año 458, a.c.) Llevada de su pasión por su amante Egisto, Clitemnestra

mata a Agamenón, su marido, al regresar éste de la guerra de Troya; pero Orestes, hijo de ella y de Agamenón, venga al padre quitando la vida a su madre.

Ello hace que se vea perseguido por las Erinias, seres demoníacos que protegen el derecho materno, según el cual el matridicio es el más grave e imperdonable de los crímenes.

Orestes: ¿Por qué las Erinias le persiguen a él, cuando ella es mucho más culpable? La respuesta es ¿sorprendente?:

"No estaba unida por los vínculos de la sangre al hombre a quien ha matado".

(Engels, El origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado, p. 4.)

La construcción de la maternidad y paternidad a partir de un paradigma naturalista, ¿Novedad?

Tres hitos en el camino de deconstruir el doble vínculo intersexual en el derecho Argentino

Premisa de posibilidad: las TRHA heterólogas

1) El Matrimonio Igualitario y la filiación matrimonial en parejas del mismo sexo.

2) La Filiación Extramatrimonial en parejas del mismo sexo reforma del Código Civil

3) ¿TRIPLE Filiación?

A) Parejas del mismo sexo casadas y derecho filial

1) EL PRIMER INTERROGANTE QUE SURGIÓ POST SANCIÓN DE LA LEY 26.618:

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¿Opera la presunción matrimonial en parejas de mismo sexo?¿La ley 26.618 decía ALGO al respecto?Reforma al inciso c) del artículo 36 de la ley 26.413:Art. 36: “El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y y su cónyuge …”…» 26.413

¿FILIACIÓN MATRIMONIAL: DOBLE VÍNCULO PAREJAS DEL MISMO SEXO? Niños que nacen estando sus madres casadas.

2) NNYA nacidos antes de la 26.618_ Madres que luego se casaron.

DECRETO 1006/2012

Artículo 1° - Establécese por el término de UN (1) año, contado a partir de la publicación del presente decreto y con carácter excepcional, prorrogable por UN (1) año más, un trámite administrativo para completar la inscripción del nacimiento de niños menores de DIECIOCHO (18) años de edad de matrimonios conformados por DOS (2) mujeres y nacidos con anterioridad a la sanción de la Ley Nº 26.618, de acuerdo con los términos establecidos por el artículo 36, inciso c) de la Ley Nº 26.413, sustituido por el artículo 36 de la citada Ley.

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3) Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

• Determinación de la filiación matrimonial• ARTÍCULO 566.-  Presunción de filiación. Excepto

prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.

• La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este

B) Parejas del mismo sexo NO CASADAS

1) LOS HIJOS YA NACIDOS DE PAREJAS QUE NO SE CASARON

- CLÁUSULA TRANSITORIA

ARTÍCULO 9º.- Dispónense como normas transitorias de aplicación del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, las siguientes: (…)

Tercera: “Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta.” (Corresponde al Capítulo 2 del Título V del Libro Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación)

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2) Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

• Determinación de la filiación extramatrimonial

ARTÍCULO 570.-  Principio general. La filiación extramatrimonial queda determinada por:• el reconocimiento, • por el consentimiento previo, informado y libre al

uso de las técnicas de reproducción humana asistida,

• o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.

C) ¿Triple Filiación?

FILIACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

SISTEMA TRIPARTITO: ART. 558 Tres fuentes filiales:Naturaleza, Adopción, TRHA. Tres Causas fuentes filiatorias:Biológica, Judicial, Voluntad procreacional

= Efectos.

Ninguna persona puede tener más de DOS (2) vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.

Y EN EL CÓDIGO DEROGADO…

Si bien no hay regla explícita como la del art. 558, la idea del doble vínculo como límite surge de:

a) Art. 250 in fine: No se inscribirán reconocimientos que contradigan una filiación anteriormente establecida. Quien pretenda reconocer al hijo deberá previa o simultáneamente ejercer la acción de impugnación de la filiación establecida.

b) Art. 252. Si la reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de esta última

¿QUÉ DECÍA LA NORMATIVA ANTERIOR?

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Ley Nacional Nº 26413:Art. 36: La inscripción deberá contener:…c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de DOS (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta; 

PRIMER CASO EN ARGENTINA

REGISTRO DE LA PROV. DE BUENOS AIRES, LA PLATA, 22 DE ABRIL DE

2015 20/03/2014 nace el niño: hijo matrimonial de pareja del mismo sexo. Inseminación asistida con gametos de su amigo que tiene voluntad

de ser padre. Un año después: Solicitud de reconocimiento paterno con las

conformidad de las cónyuges ante el Registro Civil.

Principales Fundamentos de la Resolución Art. 19 CN

CDN, Ley 26061: derecho a la identidad y a conocer a sus padres biológicos.

Art. 253 CC: “No se inscribirán reconocimientos sucesivos que contradigan una filiación anterior establecida”. No se desplaza ni contradice una filiación anterior sino por el contrario se incorpora la figura paterna que cuenta con la expresa aceptación de las cónyuges”.

PROBLEMAS DE JUSTIFICACIÓN

1) ¿Acudir a la figura del reconocimiento paterno en un caso de TRHA? Reconocimiento: Filiación por naturaleza TRHA: Voluntad Procreacional

2) Retroceso en torno a la regla del doble vínculo sin importar la “cáscara”: “No se desplaza a nadie sino que se incorpora lo “faltante”; el

padre”.

Y además….

“Que la medida se dicta en la obligación de impedir desgastes jurisdiccionales, lo cual podría importar un acto de omisión o bien de evidente negligencia del Poder Administrador, sabiendo que la situación dará lugar al recurso judicial que podría llegar a configurar perjuicios para el Fisco y las partes, como serían las erogaciones innecesarias derivadas de la imposición de costas.”

- “Es difícil describir caminos de pensamiento donde ya hay muchos carriles –se trate de los tuyos o de los otros- y no caer en uno de esos carriles que han sido seguidos y vueltos a seguir. Una cosa difícil: desviarse sólo poco de un antiguo carril de pensamiento”.

(Witttgenstein Ludwig, Zettel, &349)

Muchas graciasdelatorre.natalia@gmail.com