cuaderno de apunt

2015

/ cu

ader

no

de

apu

nte

s n

otar

iale

s /

AÑO XI

122febrero

1

122

122Año XI - febrero de 2015

cuadernode apuntesnotariales

2

Cuaderno de apuntes notariales

3

122

cuaderno de apuntes notariales

Asesoría Notarial PersonalizadaColegio de Escribanos Provincia de Buenos Aires

Área de la Vicepresidencia 1° Malvina Julia Zalabardo

Coordinación de los CuadernosRubén Augusto Lamber

Miembros de la Asesoría Notarial PersonalizadaAdriana N. AbellaCristina N. ArmellaJorge Raúl Causse Eduardo Gabriel Clusellas Gastón R. di CastelnuovoZulma A. DoddaJulio Roberto Grebol Néstor Daniel Lamber Marcela Haydée Tranchini Aldo Emilio Urbaneja

Las opiniones vertidas en los dictámenes no representan necesariamente la posición oficial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.

Fundación Editora NotarialColegio de Escribanos de la Provincia de Buenos AiresAv. 13 N° 770 - B1900TLG - La Plata, Buenos Aires, Argentina Teléfonos: +(54 221) 412 1800 / +(54 11) 4126 1800e-mail: [email protected]

Año XI - Nº 122febrero de 2015

ISSN 1851 - 0159DNDA en trámite

4


5

122

sumario 122

INTROITO

ESCRITURAS Y ACTAS EN EL NUEVO CÓDIGONota II (continuación) 7

CONSULTAS

1) BIEN GANANCIAL1.1- Compra con “dinero propio, producto de su trabajo”. Régimen aplicable 111.2- Venta sin asentimiento. Venia judicial en trámite. Fallecimiento antes de ser otorgada. Efectos 12

2) BIEN PROPIO2.1- Declaración al adquirir. Contenido 13

3) BOLETO DE COMPRAVENTA3.1- Permuta 133.2- A favor de dos compradores. Pretensión de escriturar de sólo uno de ellos. Naturaleza de la obligación de escriturar 14

4) DACIÓN EN PAGO4.1- Naturaleza del título. Efectos 15

5) DIVORCIO5.1- Acreditación 155.2- Adjudicación por partición mixta. Inscripción 16

6) DONACIÓN6.1- Diferida. Asentimiento conyugal. Revocación. Efectos 166.2- De nuda propiedad a favor de una hija menor con reserva de usufructo. Construcción y afectación a propiedad horizontal. Exigencias 206.3- Hijos de distintos matrimonios. Declaraciones sobre actos efectuados 21

7) ESTUDIO DE TÍTULOS7.1- Contenido 22

6


8) FIDEICOMISO8.1- Fiduciante que aporta dinero para que se le adjudique un departamento. Forma 23

9) PARTICIÓN DE BIENES GANANCIALES9.1- Compensación con bienes propios 23

10) PODER ESPECIAL10.1- Vigencia. Revocación 2410.2- Efectos post mortem 24

11) PROPIEDAD HORIZONTAL11.1- Unidad afectada a la portería de una propiedad de la SA constructora. Transferencia al consorcio 25

12) PROTOCOLIZACIÓN12.1- Sentencia de usucapión y cancelación del dominio anterior. Requisitos 26

13) SOCIEDAD COLECTIVA13.1- Plazo indeterminado. Falta de libros y falta de adecuación a la ley 19.550. Efectos 27

14) TITULARIDAD14.1- Error en la escritura a través de la cual se menciona como titular a un solo cónyuge. Pretensión de subsanar por error. Prohibición art. 1218 CC 27

7

122

Introito

ESCRITURAS Y ACTAS EN EL NUEVO CÓDIGO. Nota II (continuación). Copias

La reforma ha legitimado la expresión “testimonio” como equivalente a “copias” cuando se refiere a los traslados de la escritura matriz o protocolo, que en la práctica se utilizaba de ma-nera contraria a la regulación del Código de VÉLEZ.En el primer párrafo del art. 308 CCyC se establece la obligación del escribano de dar copias o testimonios a las partes, sin hacer diferencias entre primeras o ulteriores ni distinguir entre los traslados que tienen efecto constitutivo del derecho contenido en el acto referido (como en la compraventa con el expedido para el comprador -titulariza el derecho de dominio- o los poderes para su utilización por el apoderado para acreditar la representación -titulariza como instrumento de la representación-) de los que sólo invisten un carácter probatorio (como es el expedido para el vendedor, que ya no conserva sobre el inmueble transmitido derecho alguno).Los medios materiales de reproducción de las copias o testimonios tienen como requisito de fondo la exigencia de “permanencia indeleble” a fin de evitar, como sucediera con las primeras fotocopias en la aparición de este sistema, que el tiempo borre su contenido y perduren sólo los sellos y la firma del escribano y la plancha de inscripción en el Registro.Hoy, con las impresiones de computadoras, existe todavía la duda sobre ciertos medios de im-presión que pueden producir los mismos riesgos y queda a criterio de las legislaciones locales la implementación de los medios técnicos para que se cumpla la normativa de fondo.En el párrafo primero se expone acerca de primeras copias o testimonios, en tanto se preocu-pa luego de las ulteriores, que el escribano debe expedir y entregar, excepto que la escritura contenga la constancia de alguna obligación pendiente de dar o hacer, a cargo de otra de las partes. Es evidente que se refiere no a los traslados que tienen mero carácter probatorio, sino a los que constituyen titularidad para el ejercicio de un derecho. El caso típico del traslado para el comprador, en cuyo título consta una hipoteca por saldo de precio o la asunción de alguna obligación de dar o hacer, genera el riesgo de pretender evadir la misma cuando se utilice la garantía de retención de títulos en poder del acreedor hasta que la misma se haga efectiva y, con la expedición de la nueva copia, operará como si estuviera libre. Si bien con la hipoteca se requiere la cancelación, no sucede lo mismo con otras obligaciones de dar o hacer y, por tanto, la razonabilidad de la norma.A esta precaución, se le suma una interpretación práctica, que es la acreditación del cumpli-miento mediante instrumento público o la autorización que diera el acreedor con conocimiento del requerimiento del titular del derecho gravado, sin perjuicio de que, ante una actitud abusiva del que pueda oponerse, la cuestión se deberá resolver mediante la intervención judicial, a través de la autorización de la expedición.Siguiendo con la tónica de entender la restricción únicamente con relación a obligaciones pendientes en el mismo acto que se documenta en el traslado, los embargos u otras medidas cautelares que puedan inscribirse registralmente a posteriori, no afectan la expedición y sólo será aconsejable dejar constancia de ellos en la cláusula de expedición de la ulterior copia para dar mayor publicidad al hecho que, por otra parte, ya constará en el Registro respectivo.

8


NulidadEl régimen de nulidades de los actos jurídicos está tratado en el nuevo Código en los arts. 386 y sgts., dentro del capítulo referido a la ineficacia de los actos jurídicos pero, en este supuesto, se está refiriendo particularmente a la “escritura” como forma del acto. Mientras en el primer supuesto se regula todo lo referido a la dimensión acto, en este caso se lo hace con la dimen-sión papel, que el Código velezano trataba en el art. 1004 con una omisión, que ahora queda subsanada.Entre las nulidades del art. 1004 CC no se incluyó a una tan trascendente y fundamental como era la firma del escribano. No obstante lo cual, nunca se dudó de que la falta de autorización hacía nula de nulidad absoluta a la escritura pública o acta.Ahora, como antes, se consideran nulas las escrituras que no tengan la designación del tiempo y lugar en que sean hechas, razón por la cual corresponderá a la regulación local establecer el grado de competencia territorial del escribano; en unos casos, extendida a toda la Provincia o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, en otras, limitada por partidos o departamentos.En la Provincia de Buenos Aires, la competencia territorial tiene prórrogas de jurisdicción -como sabemos- a través de la ley 9020. Según el art. 130, apartado II, en unos casos dicha prórroga existe con ciertos límites y en otros con extensión a toda la Provincia, como sucede con las notificaciones relacionadas con documentos pasados ante el Registro del autorizante, o por diligencias de protesto según la remisión del art. 130 apartado III, a los incs. 1 y 2 del apartado II del mismo artículo.Respecto del tiempo, es necesario diferenciar la falta de fecha del acto (que hace nulo el instru-mento sin atenuantes), de los errores de hecho que pueden presentarse en la fecha, que tienen cierta explicación de autenticidad a través de la fecha inferida, como por ejemplo aquellos documentos que se encuentran en el protocolo del año 2015 y que dicen ser del año 2014, o de un mes distinto al que tienen las escrituras anteriores o posteriores, o de un día. En tales casos su significación se tendrá que evaluar, pero que no quedarán incluidos dentro de la nulidad absoluta que regula este artículo.Otra cuestión sujeta a interpretación es la omisión del nombre de los otorgantes que, tal como está dicho, determina la nulidad del instrumento, pero que debe entenderse también como falta total, por cuanto los errores de nombre u omisiones de algún nombre del o de los otorgante/s, no debe incluirse en esta sanción, y deberá entenderse por vía interpretativa a través del con-tenido del mismo documento, de los documentos incorporados, o de las mismas fotocopias de los documentos con que se identifican, conforme al art. 306 inc. a) CCyC, o de otras pruebas que se aporten y que permitan su subsanación.En cuanto a la falta de firma del escribano (ahora sí incluido expresamente) y de las partes, son causales de nulidad, pero queda para examinar el supuesto de la falta de firma de quien no es parte, si se entendiera que las mismas lo son en el negocio. En cambio, si se trata de partes en el documento, sí estará afectado de nulidad. Esta cuestión se plantea con el asentimiento conyugal que, al no ser parte del negocio, lo es en el instrumento. Se incluye también la falta de firma a ruego, cuando la misma es justificada en el documento porque alguna de las partes no puede o no sabe firmar y no se refiere a los testigos, por cuanto estos, en caso de intervenir en la escritura, deben saber firmar como condición de habilidad (son testigos inhábiles los que no saben firmar conforme al art. 295 inc. b CCyC).Concluye el artículo con una referencia expresa a los demás casos no incluidos, como podría ser la falta de impresión digital de aquel que no sabe o no puede firmar, que debe estar colo-cada al pie, pero no por el derecho de fondo, sino por la ley local, como lo es la ley 9020 de la Provincia de Buenos Aires que, además de su inserción, exige que se aclare la causa del impedimento.

9

122

En estos supuestos, dispone el art. 309 CCyC que la inobservancia de otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos pueden ser sancionados. Como es sabido, en la Provincia de Buenos Aires el organismo de contralor de la función está a cargo del Juzgado Notarial, con competencia en toda la Provincia que, sin afectar la validez del acto, sancionará por incumplimiento de los deberes formales al notario que incurre en ellos.No hay en estos supuestos nulidad alguna, sin relación con la nulidad relativa de los actos jurí-dicos en que el acto vale en tanto no sea declarada la nulidad por un juez. Como dice el art. 388 CCyC en estos supuestos, la nulidad relativa sólo podrá declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Pero en el supuesto de las escrituras públicas, la única nulidad tratada es de carácter absoluto, porque las faltas incurridas son de tal gravedad que podrá ser declarada por un juez, aun sin mediar petición de parte, por tratarse de faltas contra el orden público que afectan la fe pública.En los supuestos no contemplados expresamente, no hay con relación al documento, ninguna nulidad y solamente se sanciona al autorizante por las razones expresadas.

ActasEl nuevo código las trata como parte que son de las escrituras públicas en los arts. 310 a 312 y recoge toda la doctrina desarrollada en la materia, aun ante la falta de una regulación expresa en el derecho de fondo.Hoy se encuentran incorporadas en forma diferenciada por la materia entre los documentos no-tariales. El art. 310 dice que son aquellas que tienen por objeto la comprobación de hechos. Se diferencian entonces de las escrituras públicas propiamente dichas en razón de que tienen por objeto actos o negocios jurídicos donde se recogen las declaraciones unilaterales o bilaterales de voluntad bajo la fe pública que le comunica la autorización del escribano.Los requisitos de las actas resultan del art. 311 CCyC y, sin perjuicio de la advertencia de estar sujetas a los mismos que las escrituras públicas, admite las siguientes modificaciones que hacen a su naturaleza, tales como el “requerimiento” (que en este supuesto es expreso, a diferencia de las escrituras propiamente dichas, en que el mismo resulta implícito de la sola comparecencia de las partes). Se agrega en las actas la necesidad de invocar el interés propio o de terceros con que se actúa, circunstancia por demás razonable, porque el mismo debe fundar la intervención del escribano, quien valorará si el mismo está adecuado a derecho, o si pudiera afectar la privacidad de las personas o el orden público. En las escrituras de otorgamiento es fundamental acreditar el carácter en que interviene cada persona, por sí o por otros, y en este último supuesto, si lo es en razón de una representación voluntaria, legal u orgánica (art. 358 CCyC).En las actas, dado que la comprobación no afecta la voluntad de los intervinientes como en-trevistados o como requirentes, nada importa sobre acreditación de personería y tampoco será necesario acreditar el interés de terceros. Sólo basta, como resulta del inc. a) la invocación del interés. A nivel práctico se plantea, con relación al tema referido, la discusión doctrinaria sobre la invocación expresa por el requirente de una representación no acreditada, dado que al hacerlo, hace circular un documento que a través de la fe pública que conlleva, puede darlo por hecho. Se recomienda en estos supuestos que, al invocar expresamente una representación, la misma se acredite, aunque en materia de actas no sea necesario. Por ello es más preciso decir entonces que se actúa en interés de tal persona física o jurídica, que en su representación sin acreditarlo.La nueva norma también exime un requisito fundamental para las escrituras de otorgamiento, como es la identificación de las personas. Claro que esto no es aplicado con relación al re-quirente, que como responsable de su intervención, debe ser identificado como en cualquier escritura, pero la eximente está relacionada con las personas que sean notificadas, requeridas

10


o que en alguna media participen de las diligencias, porque lo contrario frustraría cualquier actuación, dada la falta de interés de esos terceros en poner de manifiesto su actitud.En el inciso d) de este artículo se deja a salvo el derecho de defensa que tiene cualquier entre-vistado por un escribano requerido para una comprobación, y el mismo se conforma de dos elementos fundamentales: el derecho a ser informado de la actuación y el derecho de hacer los descargos que quiera en su protección. En ese esquema, es importante preservar el derecho del entrevistado a no responder o a contestar.En el inc. e) se permite practicar la diligencia sin que sea acompañado el escribano por el requirente, salvo que sea necesaria la intervención de este, como en los supuestos de intima-ciones, que deben practicarse directamente y que, por otra parte, pueden dar lugar a manifes-taciones de rechazo o aceptación y hasta a propuestas vinculadas con las mismas. Fuera de estos casos, si se trata de una simple notificación, de una entrega de copia del requerimiento o de cualquier otra diligencia no involucrada con las excepciones apuntadas, podrá ejecutarlas el mismo notario, y en algunos supuestos será propicia toda vez que evitará enfrentamientos que a nada conducen y permitirán el éxito de la diligencia así desarrollada.De la sola lectura del inciso anterior, resulta lo natural de dividir el requerimiento de la dili-gencia dado que en el primer acto la presencia será necesaria, mientras que en la diligencia se podrá prescindir. En caso de ser el desarrollo de un documento todo escrito del principio al fin sin interrupción alguna, no se podría separar la presencia del requirente o la continuidad de diligencias en otros domicilios o con otros entrevistados. La permisión del inc. f) de desarrollar el documento en distintos momentos sin unidad de acto pero en un mismo día, o de extenderla en el mismo momento en que se lleva a cabo o por narración posterior de los hechos, se funda en necesidades prácticas fundadas en la fe pública del autorizante que en ejercicio de sus funciones permite conocer y documentar hechos que, de otro modo, sería casi imposible de probar.Como consecuencia de los argumentos invocados, tampoco será necesaria la firma de lo entre-vistados, lo que no significa que se pueda negar el escribano a hacerlo firmar. En todos casos deberá invocar las razones por las que la parte no firma y, en tal caso, autorizar el documento con esa prevención.En definitiva, la materia de actas ha permitido recoger lo que en la práctica se venía desarro-llando con la certeza de hacer lo que mejor respondía a los fines de este tipo de documentos.En el art. 312 del CCyC se establece el alcance del valor probatorio de las actas limitado a los hechos que tiene a la vista o, como dice la norma, a la verificación de su existencia y de su estado. Debe incluirse entre los hechos al autor de ciertas declaraciones formuladas ante el notario que el escribano documenta en el acta como vertidas por quien se indica como autor, con independencia de la veracidad del relato. La prueba es sobre el que emite la declaración, con el mismo alcance que puede darse a la existencia de ciertas cosas o su estado.En cuanto a las personas, puede identificarlas si se dan las condiciones para hacerlo, pero ello no es fundamental para documentar lo que suceda y de quien se dice quien es. Si se puede identificar, se dirá cómo, pero no con el alcance de la identificación de las escrituras públicas, porque en este supuesto no es para legitimar su intervención documental, sino para tenerlo en cuenta en la prueba que resulta de la diligencia y, en tal caso, la misma podrá serlo por decla-ración del propio requirente o de testigos del acto o en la forma que resulte de los hechos que suceden en ese momento.Como se dijo precedentemente, las declaraciones deben referirse como mero hecho y no como contenido negocial.Rubén Augusto LAMBER

11

122

Consultas

1) BIEN GANANCIAL1.1- Compra con “dinero propio, producto de su trabajo”. Régimen aplicable

CONSULTAUna señora de estado civil viuda de primeras nupcias me solicita una escritura de donación sujeta a posterior aceptación.Su escritura antecedente es una compraventa del año 1957 en la cual compró a su madre siendo la compradora de estado civil casada en primeras nupcias. En la escritura comparecieron los hermanos y dicen “que vienen a manifestar su conformidad como hijos también de la vendedo-ra y a declarar que la venta es real y abonada en su precio por su hermana por este acto y que renuncian a todo reclamo, colación o petición en caso de posible fallecimiento de los padres y que tienen por fiel, valedero e incuestionable el acto de esa venta. Por su parte, la compradora declara que la compra la realiza con dinero propio, proveniente del ejercicio de su profesión de maestra, en la escuela Nº X del partido de Morón, de esta provincia y de profesora de piano, que ejerce en su domicilio por lo que deja constancia de que el bien es propio suyo y que se re-serva su administración y su disposición, todo lo que confirma su esposo también presente...”.Hoy en día, una manifestación de ese tipo no cambia el carácter ganancial del bien, ya que lo obtenido por el trabajo durante el matrimonio es ganancial.Mi duda es si, dado que la escritura es del año 1957, ahora ella sólo puede disponer de la tota-lidad de ese inmueble, sin necesidad de realizar la sucesión del cónyuge.

RESPUESTAEl régimen patrimonial matrimonial organizado en el Código Civil tiene carácter imperativo porque está organizado en base a normas que casi en su totalidad son de orden público y, en consecuencia, no pueden ser modificadas por voluntad de los cónyuges.Sin entrar al análisis de las diversas tesis que se sostienen en doctrina sobre la naturaleza del régimen matrimonial patrimonial, éste admite una categoría de bienes: los propios del marido o de la mujer, y los bienes gananciales. Los bienes propios son los que tiene cada cónyuge desde antes de la celebración del matrimonio y los que adquiere durante éste a título gratuito, por subrogación real con otro bien propio o por una causa o título de adquisición anterior al matrimonio. Así vemos que un bien adquirido durante el matrimonio por una causa o título anterior es propio; lo adquirido después de la disolución por título anterior, correspondiente a la época de vigencia del matrimonio, es ganancial.

12


Incluso, al tratarse de adquisiciones onerosas durante el matrimonio, si ellas tienen su origen en el empleo de dinero o fondos propios, lo adquirido será propio por subrogación en tanto haya existido la reinversión en los términos legales.En el caso que plantea en consulta la adquisición del inmueble se realiza cuando se encontraba vigente la ley 11.357, que en el art. 3 inc. a) acordó a la mujer mayor de edad casada: “…ejer-cer profesión y oficio, empleo, comercio o industria honestos, administrando y disponiendo libremente del producido de esas ocupaciones; y adquirir con el producto de su profesión y oficio empleo, comercio o industria toda clase de bienes pudiendo administrar y disponer de ellos libremente”. Este artículo fue derogado por la ley 17.711.La ley 11.357 introdujo una reforma fundamental en el régimen de administración de la socie-dad conyugal empero no ha modificado el concepto legal de bienes gananciales, y marca una línea demarcatoria definida entre los gananciales que administra cada uno de los cónyuges, pero no por eso dejan de ser gananciales. Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. O sea que el bien es ganancial y debe denunciarse en la sucesión del cónyuge fallecido. Si el cónyuge viviera, deberíamos analizar la vigencia temporal de un nuevo régimen legal (de la administración y disposición de bienes del matrimonio. Los arts. 1276 y 1277 de la ley 17.711 se aplican con posterioridad a la fecha de entrada en vigor). El art. 3 del Código Civil establece expresamente que las leyes no tienen efecto retroactivo.Ahora bien, para juzgar las consecuencias de los actos realizados con anterioridad, aplicando la noción de consumo jurídico que el régimen en vigor incorpora, debemos distinguir entre las consecuencias consumadas y no consumadas con anterioridad a la vigencia de la ley nueva. Las primeras se regirán por el sistema anterior y las segundas por el régimen que ha incorpo-rado la nueva ley. Entonces para juzgar la validez de los actos de disposición (por ejemplo, venta del inmueble ganancial antes de la ley 17.711) deberá estarse al régimen anterior. Por el contrario, los actos de administración y disposición que se realizaran sobre el bien ganancial adquirido con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen, representan conse-cuencias no consumadas y en consecuencia se aplica el régimen nuevo.Adriana ABELLA

1.2- Venta sin asentimiento. Venia judicial en trámite. Fallecimiento antes de ser otorgada. Efectos

CONSULTAMe presentan un boleto de venta de inmueble (bien ganancial a nombre del marido) celebrado en el año 1990, con consentimiento conyugal pero sin firmas certificadas, que hasta ahora no se escrituró.El vendedor no tiene problema en firmar la escritura traslativa de dominio pero la cónyuge se encuentra en estado de coma desde hace cinco meses, con muy escasas posibilidades de recuperación. Se va a tramitar la venia supletoria judicial, pero mientras tanto, como se trata de personas de edad avanzada, considero que se podría otorgar la escritura traslativa de do-minio sólo con la firma del titular disponente, dejándose constancia en la misma en cuanto al consentimiento conyugal que se encuentra en trámite la venia judicial supletoria. Como estimo que no hay ninguna manera de inscribir la escritura en el Registro de la Propiedad en forma definitiva sin la venia supletoria, mi consulta es: ¿qué pasa si hallándose en trámite la venia judicial fallece la cónyuge?

RESPUESTADICTAMEN: a.- la compraventa sin el asentimiento previsto en el art. 1277 CC transmite el dominio del inmueble;

13

122

b.- esa escritura muy probablemente no obtendrá la inscripción definitiva por cuanto el Regis-tro de la Propiedad requerirá tal asentimiento conyugal;c.- si mientras tramitan la venia judicial supletoria falleciera la cónyuge del vendedor, deberán tramitar la sucesión, para que una vez declarados los herederos puedan estos renunciar a la acción que les compete, que es la misma de la que sería titular la cónyuge;d.- la doctrina está dividida en cuanto a las consecuencias de la falta de asentimiento. Para unos se trata de una nulidad relativa -con la variante del acto anulable-, siendo la cónyuge la titular de la acción. Para otros se trataría de una inoponibilidad. En el primer supuesto se habla de una prescripción de 10 años y en el segundo de 20 años;e) sin perjuicio de ello, ante una inspección del Juzgado Notarial, muy probablemente se efec-tuará alguna observación a la actuación del notario.Aldo Emilio URBANEJA

2) BIEN PROPIO2.1- Declaración al adquirir. Contenido

CONSULTAUna mujer compró siendo de estado civil casada, pero al final de la escritura se agregó el si-guiente párrafo: “La Sra. X manifiesta que adquiere con dinero propio, objeto de una donación, por lo cual no forma parte de la sociedad conyugal, disuelta de hecho, hallándose en tramite el divorcio vincular”.¿Qué interpretación debo hacer? La mera declaración de la adquirente, ¿es suficiente?

RESPUESTALa adquirente debe, por escritura complementaria, aclarar en forma precisa y concordante los datos sobre los fondos empleados para la compra.Adriana ABELLA

3) BOLETO DE COMPRAVENTA3.1- Permuta

CONSULTAMe presentan un boleto de compraventa que tiene fecha del mes de mayo de 1990, por la cual Nelly y sus dos hijos, Oscar y Alberto, venden un departamento a María.En dicho boleto dice que los vendedores entregaron la posesión en ese acto y se comprometie-ron a otorgar el reglamento de copropiedad (el reglamento se otorgó en mayo de 1990).La forma de pago del departamento es: “El precio total y convenido de U$S 6.600; de los cuales los vendedores reciben en este acto del comprador, la suma de U$S 6.000 a cuenta de precio y como principio de ejecución de este contrato, representadas por el automóvil marca Renault…, Patente…, otorgándole los vendedores suficiente recibo y carta de pago; y el saldo, o sea la suma de U$S 600, se obliga el adquirente a pagárselo a los vendedores en seis cuotas mensuales, iguales y consecutivas de U$S 100, todas sin interés...”.Dicho boleto no fue repuesto en su momento y hace unos días en ARBA le pusieron un sello que dice que el documento no está alcanzado por el impuesto de sellos.Ahora quieren hacer un poder especial irrevocable.

14


La consulta es: teniendo en cuenta la forma del pago, ¿tengo que instrumentarla como permu-ta? En ese caso, ¿cómo es el tratamiento fiscal?Por ser un PH y por tratarse de una primera venta, se tiene que retener y pagar el Impuesto a las Ganancias, sobre la parte que recibieron en efectivo. Pero en este caso, la suma percibida en efectivo es inferior a la valuación fiscal (valuación $ 32.000).La pregunta es: ¿se debe pagar el tres por ciento sobre el total de la valuación fiscal?

RESPUESTADICTAMEN (no convalidante): conforme art. 1356 CC, se trata de una permuta. Los aspectos impositivos no se analizan por cuanto no son competencia de esta Asesoría Notarial, por lo que deberá dirigirse a la Asesoría Tributaria.Aldo Emilio URBANEJA

3.2- A favor de dos compradores. Pretensión de escriturar de sólo uno de ellos. Naturaleza de la obligación de escriturar

CONSULTATengo un boleto y poder especial irrevocable a favor de dos compradores (los cuales no tienen filiación) y con facultad para hacer la escritura de venta a favor de ellos por tracto abreviado.Uno de ellos no quiere aún poner la propiedad a su nombre y el otro sí.¿Puedo hacer la escritura por tracto abreviado a nombre de un solo comprador (cincuenta por ciento) y que este, en representación del vendedor, inscriba la declaratoria por el otro cincuenta por ciento a nombre del vendedor y por medio de la DTR 5/93?

RESPUESTADICTAMEN (no vinculante): la discusión doctrinaria sobre el particular es respecto de si la obligación de escriturar es divisible o no, por lo que le sugiero no hacerlo salvo que del boleto o del poder surja expresamente esa posibilidad.Sobre el cumplimiento de las obligaciones Jorge Joaquín LLAMBÍAS, en Código Civil Anota-do, Doctrina-Jurisprudencia, Tomo II - A, reimpresión, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1983, pág. 486, § 3. Indivisibilidad impropia o irregular, al comentar el art. 686, dice: “Se denomina impropia o irregular la indivisibilidad de ciertas obligaciones que obligan a las partes a una actuación conjunta, contrariamente a lo contemplado en el recordado art. 686. Se trata, desde luego, de obligaciones indivisibles, porque la prestación debida no puede ser cumplida sino por entero (conf. art. 667 CC, segunda parte). Pero a diferencia de las obligaciones indivisibles ordinarias, en las que cada sujeto actúa independientemente (conf. art. 686 CC), estas otras a las que cabe denominar obligaciones indivisibles irregulares, imponen una actuación conjunta de todo el frente de acreedores o deudores. Por ejemplo, si tres personas compran un campo mediante un boleto de compra-venta, no podría una sola de ellas entablar una demanda por escrituración, contra el vendedor, para que éste le otorgue la escritura traslativa de dominio del inmueble: la demanda tiene que ser promovida por los tres acreedores conjuntos de esa obli-gación de dar una cosa cierta para transferir el dominio de ella, planteándose así una hipótesis de litis-consorcio necesario (…) Aunque la más importante obligación indivisible irregular es la de escriturar u otorgar una escritura pública traslativa del dominio sobre un inmueble que tienen varios condóminos a favor de varios adquirentes, la que sólo puede requerirse por todos los coacreedores o a todos los codeudores, conjuntamente, hay otras más tales como la obliga-ción de colaborar, por el cual varios deudores prometen la realización de una tarea compleja o de equipo, que se integra con la necesaria participación de todos…”.Aldo Emilio URBANEJA

15

122

4) DACIÓN EN PAGO4.1- Naturaleza del título. Efectos

CONSULTAMe solicitan que eleve a escritura pública una dación en pago realizada en agosto del 2010 por instrumento privado, debido a que se ha presentado un interesado en la compra de ese bien ante quien recibió el bien en forma de pago.Del texto del instrumento privado surge lo siguiente: “Dación en pago- Compraventa. María y Graciela forman parte de una SRL que con nombre de fantasía explotaban una óptica. Que las dos decidieron cesar con la actividad de la sociedad en forma temporal por no haber resultado rentable y que María no tiene experiencia en el rubro óptica y Graciela, que es contactóloga, decide continuar el negocio. Por ende María y la SRL se desvinculan del negocio y Graciela continúa con el negocio en forma unipersonal y se desvincula de la sociedad, quedando la sociedad para María.Graciela declara en el mismo instrumento que María realizó en forma personal al inicio de la explotación de lo óptica por la SRL que conformaban las dos, una inversión de U$S 50.000 y aportes durante la actividad U$S 20.000, suma que la SRL a la fecha de la firma del este ins-trumento (7/8/2010) no se reintegró, y que por ello al efecto cancelatorio y como único pago por la compra del fondo de comercio y devolución de las sumas invertidas por María, Graciela y su esposo entregan un inmueble y María lo acepta como pago de la deuda, el mismo está valuado en U$S 25.000”.El instrumento privado tiene firma certificada, no está timbrado y mi consulta es si con ese instrumento está suficientemente documentada la deuda como para efectuar la dación en pago por escritura pública o si debo solicitar mayor documentación para no correr el riesgo de que el día de mañana sea un título observable.

RESPUESTALa dación en pago, siempre que tenga una causa lícita, origina en mi opinión un título inobser-vable. La deuda y su deudor deben estar individualizados. No resulta claro de su relato la causa. Sobre la cuestión de sellos debe consultar a los asesores impositivos.Adriana ABELLA

5) DIVORCIO5.1- Acreditación

CONSULTALa consulta se relaciona con una persona de estado civil divorciado (según me manifestó), que tiene tres hijos con la mujer de la que se divorció. Desea dejarle por testamento su porción disponible a su concubina. La cuestión es que no puede conseguir la sentencia y no tiene copia.Mi pregunta es si puedo hacer el testamento con la manifestación de que es divorciado de XX sin acreditarlo.

RESPUESTADICTAMEN (no vinculante): el testador no está disponiendo actualmente de ningún bien. Ergo, no es imprescindible acreditar el divorcio.Aldo Emilio URBANEJA

16


5.2- Adjudicación por partición mixta. Inscripción

CONSULTATengo un expediente de divorcio en el cual los cónyuges hicieron la presentación conjunta, agregaron el escrito de liquidación de la sociedad conyugal donde ella se adjudica el inmueble y él, el automotor.Se dictó la sentencia de divorcio en la cual se homologó el acuerdo y dice “…expídanse los oficios y testimonios a los fines de su inscripción por ante el Registro del Estado Civil y Capa-cidad de la Personas de la Ciudad de Buenos Aires y Registro de la Propiedad”.Se abonaron la tasa de justicia, los aportes, etc., pero no hay ninguna resolución específica que ordene la inscripción¿Es suficiente con lo que dice la sentencia para hacer la adjudicación por escritura pública?

RESPUESTASe presenta el caso de la llamada partición mixta: convenio privado presentado al juez y homo-logado. La partición y adjudicación se formalizó en el expediente en el procedimiento judicial voluntario según MORELLO.Del fallo que transcribió consta que se expidieron el testimonio y el oficio para su inscripción. Podrá la adjudicataria realizar el acto dispositivo del inmueble por tracto abreviado o solicitar la escritura acta de trascripción de actuaciones para su inscripción.Le sugiero consultar mi libro Derecho Inmobiliario registral, pág. 55 y sgts., y 446 y sgts.Adriana ABELLA

6) DONACIÓN6.1- Diferida. Asentimiento conyugal. Revocación. Efectos

CONSULTAEl Sr. A otorgó una donación diferida de un inmueble ganancial a sus cuatro hijos con el asen-timiento conyugal de su esposa, la Sra. B. El Sr. A falleció. Luego del fallecimiento del Sr. A, la Sra. B revocó el asentimiento conyugal.Ahora, la Sra. B pretende otorgar nuevamente el asentimiento conyugal, para que sus hijos acepten la donación. ¿Es posible?

RESPUESTADICTAMEN (no vinculante): la aceptación de la donación luego del fallecimiento del ofertan-te está expresamente prevista en el art. 1795 CC, sentando un criterio diametralmente opuesto al resto de la ofertas, que caducan con el fallecimiento del ofertante conforme lo dispuesto por el art. 1149 CC.En cuanto al asentimiento conyugal, por más que el art. 1277 CC lo denomine consentimiento la doctrina ampliamente mayoritaria se ha expedido en el primer sentido aquí enunciado. Y en cuanto al asentimiento, sabemos que es conformidad en acto ajeno y que, por lo tanto, quien lo otorga no es parte en el negocio. Pero debemos recordar que antes de la vigencia de la ley 17.711 también se exigía el “consentimiento” de la mujer, o la autorización suplementaria del juez, para que el marido pudiera donar los bienes raíces del matrimonio, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1807, inc. 2 CC.Sobre el asentimiento, nos dice María Josefa MÉNDEZ COSTA, en Derecho de Familia, Tomo II, obra de la que es coautor Daniel Hugo D’ANTONIO, Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, § 130, pág. 199 y sgtes., al tratar sus caracteres, que es un acto jurídico cuyo

17

122

fin inmediato consiste en conferir plena eficacia a la disposición del cónyuge titular. Que es un negocio jurídico familiar, distinto del negocio dispositivo otorgado por el disponente, y que es un negocio principal, no accesorio, cuyos caracteres son: unilateral; no formal (sin perjuicio de la discusión respecto de la aplicación del inc. 10 del art. 1184 CC); especial; revocable hasta la celebración del negocio a que se refiere; pasible de someterse a condición o plazo; expreso o tácito; anterior, contemporáneo o posterior a la celebración del acto jurídico a que se refiere; y sustituible por vía judicial.Pero en el caso particular ocurre que ese asentimiento oportunamente otorgado fue revocado luego del fallecimiento del ofertante, por lo que a mi entender, habiéndose ya producido la indivisión postcomunitaria (art. 3282, 1313, 1315 y conc. CC) sin haberse configurado el ne-gocio de excepción previsto en el citado art. 1795, ya no es posible volver a otorgarlo. Por lo tanto deberá tramitarse la sucesión del titular de dominio, para luego sí estar legitimados para disponer de los bienes. Ello sin perjuicio de la posibilidad de instrumentar una cesión de dere-chos gananciales, previa verificación que el juzgado donde tramite el juicio la admita.Sin perjuicio de la remisión de éste, mi dictamen, formularé interconsulta con mis coasesores y oportunamente le haré llegar las respectivas opiniones.Aldo Emilio URBANEJA

Conforme lo anticipado le adjunto dos dictámenes más, a la vez que le informo que el tema fue tratado en la reunión plenaria de la Asesoría Notarial, resolviéndose por mayoría que la cónyuge puede volver a prestar el asentimiento.

Opinión del Not. Jorge Raúl CAUSSEOpino que el diferimiento para aceptar la donación por los beneficiarios, aun si hubiera falle-cido el donante, le confiere a la declaración de voluntad de este último una permanencia que trasciende su propia existencia. Aun cuando se me antoja harto discutible la revocación de su asentimiento por la supérstite, de lo que no tengo ninguna duda es que los beneficiarios, ante la (presunta) imposibilidad de aceptar la donación de su autor, podrían demandar a la progenitora para que les reponga los daños y perjuicios que la demora en aceptar les irrogue. Ahora bien: por lo mismo que los beneficiarios pueden aceptar la donación pese al deceso del donante y ante el derecho disponible de requerirle judicialmente su asentimiento a la progenitora común, el bien o los bienes incluidos en la donación no ingresaron en la comunidad hereditaria origi-nada con el fallecimiento del donante. En los hechos y frente a la consulta puntual, descontan-do que ahora la madre está dispuesta a dar su asentimiento, sugeriría que, en el mismo acto de aceptar los donatarios, esta última declare su voluntad dando cumplimiento al art. 1277 CC.

Opinión del Not. Gastón R. DI CASTELNUOVOAunque no creo que este sea uno de esos casos (presumo que varios coincidirán sino en los argumentos, cuando menos en la solución), por si acaso lo fuera y como he dicho más de una vez, quienes pertenecemos al gremio de los heterodoxos, es decir quienes solemos pensar dis-tinto a la mayoría, debemos guardar y no exhibir esa heterodoxia para que no se confunda con afán lo que es más bien una desdicha. Sin embargo, aquí nos obligan.Surge o debiera surgir de la primera frase, que no coincido con mi amigo Aldo URBANEJA.Resumiré los hechos y daré mis argumentos y opinión, así, no sin antes efectuar un par de consideraciones previas:a) Asentimiento/ ConsentimientoEs cierto que ya antes de la reforma del año 1968 existía un “asentimiento” para disponer de “bienes raíces del matrimonio” y era el consentimiento que debía dar la mujer en los casos en los que el marido quisiera donarlos. He entrecomillado la palabra “asentimiento”, no por la razón habitual (quiero decir por la opinión doctrinaria, especialmente notarial, en cuanto que

18


este hacer del cónyuge no titular, que hoy impone el art. 1277 CC, no es realmente un consenti-miento) sino porque, a diferencia de toda la doctrina que entiende que el supuesto contemplado por el inc. 2 del art. 1807 CC, ya previsto por nuestro codificador, ha venido a constituirse en un supuesto más del art. 1277 CC.No -a mi juicio-, de ningún modo puede equipararse uno y otro. En el asentimiento propiamen-te dicho, el cónyuge no titular no realiza acto dispositivo alguno, mientras que en los casos del art. 1807, el consentimiento sí lo es, pues cuando menos debe dársele un valor fácilmente apre-ciable: el no titular al prestar su “conformidad” con la donación que efectúa su cónyuge, sin duda está renunciando a la expectativa ganancial que con respecto a ese bien tenía, pues si no se dispusiera gratuitamente del mismo, al tiempo de la disolución de la “sociedad conyugal” allí estaría para ser partido, o en el caso de haber dispuesto de él pero a título oneroso, habría ingresado en su reemplazo otro bien, sea inmueble o mueble, incluyendo el dinero del produ-cido de su venta. Y no se me diga que un cónyuge no puede controlar la disposición del dinero efectivo que pueda llevar a cabo el otro, pues esa circunstancia, si bien cierta, nada tiene que ver con el tema de fondo y, en todo caso, será una cuestión de rendición de cuentas y de prueba.Sólo para hacer notar la diferencia, piénsese también en esto: ante la falta de ese consentimien-to, ¿llevará el mismo trámite (quiero decir si será tan sencillo) obtener de Su Señoría la venia supletoria para llevar a cabo una donación, que de tratarse de una disposición a título oneroso?Creo que lo dicho basta para demostrar que el hacer del cónyuge no titular es muy distinto en uno que en otro caso.b) Disolución de la sociedad conyugal: distinción cuando ocurre por divorcio o por falleci-miento de uno de los cónyuges. Situación en ambos casos de los bienes antes de la particiónLa doctrina ampliamente mayoritaria sostiene, en el caso de la disolución de la sociedad con-yugal por divorcio, teorías diversas (copropiedad, condominio, etc.). Se ha escrito mucho, pero concluyen todos en que la situación jurídica “ha cambiado”. No podría afirmar que no es así, pero, antes de la liquidación y partición, en modo alguno desde la perspectiva de los derechos reales.He escuchado a prestigiosos juristas decir mucho. Para poner un ejemplo en el que se usaron palabras contundentes: “Como es evidente que disuelta la sociedad conyugal las cosas cam-bian, no me digan con que se puede seguir disponiendo del mismo modo: ahora se codispone y punto; no sé cuál será la norma pero debe ser así” (sic). Se me permitirá y comprenderá que no individualice al autor, que para peor (o mejor, pues la amistad, como la vida, hay que cele-brarla) es un amigo.Creo que la cuestión debe analizarse en primer lugar justamente desde el derecho positivo. Si a algunos no les gustan las disquisiciones, que me digan de qué norma concluyen que ahora los excónyuges “codisponen”. El código es claro: sólo reconoce los derechos reales que crea la ley (y establece cómo se transfieren) y no otros como esta “copropiedad” o “condominio”, parecidos a los legislados pero no iguales.No tengo dudas de que hasta que no se parta el patrimonio de la mal llamada sociedad con-yugal (tan mal, que -salvo las excepciones legales- comienza cuando estamos preparando sus funerales) cada uno sigue con lo suyo. Pongo un simple ejemplo: ¿Deberán esperar los acree-dores del exmarido a ver qué resuelve con su expareja para cobrarse sus créditos? No, lo ejecutarán si no les paga. ¿Me pueden decir qué les importará a ellos o al juez la opinión del excónyuge? Pues bien, si hablan de “codisponer”, si se tratara de un condominio, mal podrían ejecutarlo a él y el juez desapoderarlo.Disuelta la sociedad por divorcio, subsisten dos patrimonios perfectamente diferenciados, con sus caracteres, sin perjuicio de que algunos sean propios y otros gananciales. Esta gananciali-dad no es una forma de copropiedad. Para que esta pueda surgir debe existir una norma que lo establezca. Un estado de propiedad deviene en copropiedad por sucesión (art. 3262 CC). Por

19

122

lo tanto si la disolución se produjo por fallecimiento, resulta clara la remisión del art. 1313 CC a las normas sobre indivisión hereditaria. Cuando hay o hubo divorcio no existe norma alguna que permita suponer ese estado de indivisión sucesoria ipso jure. Debemos tener presente el art. 3265 CC (los derechos que una persona transmite por contrato a otra sólo pasan al adqui-rente por la tradición, con excepción de lo que se dispone respecto a las sucesiones).Así las cosas, no puede afirmarse que el divorcio cambie la titularidad originaria de los bie-nes. Creo que no se entiende que el art. 1315 concede un derecho a los gananciales y no sobre ellos. Este derecho que tiene el cónyuge no titular en expectativa, sólo se materializará con la partición, siempre y cuando quede “algo” para partir, porque puede que no sea así una vez satisfechos los créditos de los acreedores de cada uno. Estas relaciones que crea el artículo son “en comunidad” y no “de comunidad”. Son internas y no externas, salvo ante el fallecimiento, pues, en ese caso, lo impone la ley como excepción.El art. 1299 CC dice claramente que la mujer y el marido recibirán los bienes que por ganan-ciales les correspondan, una vez liquidada la sociedad. Dice “recibirán” y dice “liquidada”. Habla de un futuro después de la operación de partición. Es curioso: muchos autores hablan de administración separada durante este período de “indivisión” pero sustentan al mismo tiempo la gestión conjunta para la disposición. ¿En cuáles normas se basan?En fin, me parece que es imprescindible distinguir las causales de disolución de la sociedad conyugal.En la práctica muchas exparejas continúan funcionando como antes con respecto a los bienes. Claro que la mayoría “reparte” cada cosa a modo de particiones parciales hasta la definitiva o final, si la realizan. En estos casos, yo también aconsejo partir el bien del que se trate por mitades o como fuera (se crea el condominio) y luego ambos podrán codisponer.Otra cosa distinta es que, aun cuando el no titular siga “asintiendo”, las elementales reglas me harán solicitar un certificado de anotaciones personales por él o por ella para proteger a sus acreedores y al adquirente, pues si no estaría facilitando un probable fraude y, de ser así, el acto les será inoponible a aquellos. Permítaseme un ejemplo para sonreírnos un poco, debajo del cual subyace la realidad negocial y especialmente -reitero- de cómo funcionan los derechos reales en nuestra legislación: “Mirá querido, mejor no partamos, disponé vos de la casa que compraste cuando nos casamos, con mi asentimiento (claro que no te firmo nada si no me llevo mi mitad) pues como no le pagué a la cosmetóloga, a mi modista y tampoco al jardinero, me están ejecutando los pagarés y ya me inhibieron...”.He tratado de demostrar lo que afirmo, pese a estar en absoluta minoría, sin pretender conven-cer ya a nadie y, menos aún, a mis amigos coasesores.

El caso1) El donante, con el consentimiento de su cónyuge, otorgó la donación.2) La sociedad conyugal se disolvió por el hecho del fallecimiento del esposo-donante. Luego de ello, la cónyuge supérstite revocó su consentimiento, para lo cual -adelanto- estaba plena-mente facultada, es decir que era un derecho que tenía y que ejerció. Al tratarse de la disolu-ción de la sociedad conyugal por fallecimiento de uno de los cónyuges, a diferencia de lo que afirmamos cuando ella se produce por divorcio, el estado de propiedad deviene en copropiedad por sucesión.3) Con el propósito de que sus hijos puedan aceptar ahora la donación de su padre, ella está dispuesta a consentir nuevamente.

La consulta¿Puede la excónyuge prestar nuevamente ese consentimiento?

20


Breve dictamenSin perjuicio de lo dicho en cuanto al estado de copropiedad por sucesión, nos encontramos frente a una oferta contractual que, a diferencia de todas las otras, no caduca con la muerte del donante; ergo, tampoco con la del cónyuge consintiente.Así las cosas, por excepción y siguiendo el querer del codificador, el contrato puede ser acep-tado aun después de sobrevenir la muerte o la incapacidad del donante (y la de su cónyuge consintiente, volvemos a agregar).¿Cuál es la razón que movió a VÉLEZ SARSFIELD para así legislar? Pues no otra que inter-pretar la voluntad del donante: si en vida quiso donar, a fortiori quiso legar. Acercó así la dona-ción al testamento. Agregamos: acercó el régimen pero sin confundirlo. Por lo tanto, la dona-ción sigue siendo un contrato aun cuando sus efectos se produzcan luego del fallecimiento del donante como consecuencia de su aceptación (desde ya que también luego de su incapacidad).Podríamos razonar en otra dirección, para abonar nuestra opinión. La donación pudo haberse efectuado sin aquel consentimiento (o más aun, en contra del parecer de la cónyuge, quien no sólo pudo haberlo no prestado sino también manifestar su oposición), tanto como una compra-venta llevarse a cabo sin el asentimiento del cónyuge no titular, ya que, como bien sabemos, la transmisión del derecho real se produce con el otorgamiento de la escritura y la entrega de la posesión (título y modo). El asentimiento podrá prestarse con posterioridad para perfeccionar el acto. Dicho sea de paso, la doctrina no está en un todo de acuerdo frente a las consecuencias: entienden unos -con quienes coincido- que estamos frente a una nulidad relativa (obviamente, a favor de la cónyuge no asintiente); otros quieren ver allí una inoponibilidad del acto a ese cónyuge.Es decir que si la falta del asentimiento o del consentimiento (para quienes vemos una natu-raleza jurídica distinta entre este y aquel) produce la inoponibilidad del acto al cónyuge que no lo prestó, si este lo presta luego el acto, quedará perfeccionado o saneado, como gustan decir algunos. Si se trata, en cambio, de una nulidad relativa, el acto quedará confirmado con el actuar posterior.Así las cosas, tratándose de una “oferta” de donación (el entrecomillado se debe a que no en-traré en el análisis de otras posturas en cuanto a la naturaleza de este acto, quiero decir si se trata de una oferta o de algo “distinto”, como así lo entiende Rubén LAMBER, pues no viene al caso y excedería la consulta del colega) concluyo en que nada obsta -a mi juicio- a que la cónyuge supérstite vuelva a consentir, es decir, preste ahora el consentimiento que antes prestó y luego revocó.Las especialísimas características del contrato de donación (algunas tan poco entendidas como la mala interpretación de un artículo confusamente redactado y la pésima de un fallo que la inmensa mayoría no se ocupa en leer detenidamente -jueces incluidos-, lo que tanto daño ha producido a la comunidad y llevado al ensayo de curiosos actos supuestamente “subsanato-rios” que son en rigor “malificadores”, como dijo don Fernando LÓPEZ DE ZAVALÍA cuando tomó conocimiento de la situación) nos llevan a esta conclusión.Aldo Emilio URBANEJA

6.2- De nuda propiedad a favor de una hija menor con reserva de usufructo. Construcción y afectación a propiedad horizontal. ExigenciasCONSULTAMi consulta versa sobre un inmueble adquirido por compra, el cual fue donado posteriormente con reserva de usufructo a favor su hija menor de edad.¿Se puede destinar a la construcción de un edificio y afectarlo a la propiedad horizontal? ¿Po-drán a posteriori afectarlo, otorgar el reglamento y adjudicarlo?

21

122

RESPUESTADistintas cuestiones deben ser analizadas para responder a sus preguntas. El inmueble es de titularidad de la hija menor en la nuda propiedad y el usufructo vitalicio de titularidad de los padres. Es importante recordar que el usufructuario tiene el uso y goce del inmueble y la obli-gación, entre otras, de conservar la sustancia de la cosa y no alterar el destino. La facultad de disponer le corresponde a la nuda propietaria. El usufructuario entonces puede usar y gozar de sus frutos, civiles o naturales. En respuesta a la primera de sus preguntas, si el usufructuario alterara la sustancia o destino, deberá responder frente al nudo propietario por los daños y perjuicios, y no podrá repetir las inversiones no autorizadas que quedarán en beneficio de la cosa. En cuanto a la afectación a propiedad horizontal, que se formaliza con el reglamento de co-propiedad y administración por acto de escritura pública - sin entrar al análisis de si se trata de un acto jurídico unilateral que adquiere el carácter de contrato de adhesión, o un contrato plurilateral o de organización - debe ser otorgado por el titular de dominio del inmueble. Por el reglamento de copropiedad y administración se modifica el objeto de derecho y se in-gresa a un régimen jurídico regulado por la ley 13.512.La doctrina se ha planteado si el acto de afectación a propiedad horizontal es de administra-ción o de disposición, cuestión relevante a fin de determinar la legitimación del otorgante, la existencia de gravámenes y cautelares en el inmueble, y el asentimiento conyugal de tratarse de un inmueble ganancial. En una primera acepción, el acto de disposición es aquel que genera un desplazamiento patrimonial, y al acto de administración tiende a mantener el patrimonio íntegro y no puede comprometer la existencia, la individualidad o el valor de dicho elemento. El acto de disposición para ORGAZ es aquel que, importando o no una enajenación, alte-ra sustancialmente los valores productores del patrimonio, los que forman su capital, o bien comprometen por largo tiempo su porvenir o destino (en Nuevos Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1954). Los padres son representantes legales y necesarios de los hijos bajo patria potestad y pueden ejercer libremente la gestión del patrimonio del menor y realizar todo acto de administración y conservación de los bienes en la medida que no importe un acto de disposición. Ejemplo de actos que pueden realizar son: disponer reparaciones urgentes, emplear rentas y frutos civiles (como los intereses), arrendar inmuebles de los hijos. Digamos que el ámbito de los actos de administración que los padres pueden realizar libremente es de aplicación restrictiva. Ello significa, en mi opinión, que todo acto de disposición en sentido estricto y los actos de administración que implicarán enajenaciones (aún cuando en sentido propio no es dispositivo), así como el empleo de capital del menor, requieren de la autorización judicial con la debida intervención del Ministerio de Menores (art. 59 CC). Ver arts. 264 quater, inc. 6 y 7, 294, 297, 298, 1160, 1361 CC; ABELLA, Adriana. Derecho Notarial, 2010, pág. 423 y sgts. Conse-cuentemente los actos celebrados que no cumplen los requisitos legales son nulos (arts. 1042 y 1043 CC), de nulidad relativa. En consecuencia, entiendo que deben requerir autorización judicial. Tenga presente los arts. 279 y 297del CC.Adriana ABELLA

6.3- Hijos de distintos matrimonios. Declaraciones sobre actos efectuados

CONSULTAUna persona me requiere a los efectos de otorgar una escritura de donación de inmueble. Esta persona está casada en segundas nupcias y quiere donar un inmueble de carácter propio a sus dos hijos de este segundo matrimonio. El inmueble lo adquirió antes de contraer segundas nupcias. Como fruto de su primer matrimonio tiene dos hijas a quienes anteriormente ya había donado otros bienes.

22


La consulta es: dado que la relación entre hijos de ambos matrimonios no es la mejor, ¿puede el padre, teniendo en su poder los títulos donde donó a las hijas del primer matrimonio, decla-rar que estas han sido compensadas realizando referencia a dichas escrituras para evitar una futura colación?

RESPUESTAEl donante puede hacer las manifestaciones que considere oportunas pero ello no es definitivo, ya que los valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que los bienes existan o no en poder del heredero (arts. 3477, segunda parte, y 3602 CC). Adriana ABELLA

7) ESTUDIO DE TÍTULOS7.1- Contenido

CONSULTA1.- ¿Cuál es el plazo por el que debe hacerse el estudio de antecedentes?2.- Si la partición se realizó mediante acuerdo que fue homologado y hubo principio de ejecu-ción ¿pueden los adjudicatarios realizar cesión de los derechos hereditarios?3.- ¿Cómo se sanea el vicio de forma del título?

RESPUESTA1. Compartimos con parte de la doctrina que el estudio de títulos comprende el análisis de los antecedentes jurídicos que legitiman el dominio que se alega, y que se debe referenciar en sus originales las escrituras públicas y los expedientes judiciales o administrativos que correspondan, mediante un examen exhaustivo en ellos, de los titulares sucesivos, el objeto, la causa de adquisición y las circunstancias por las que obraron, hasta llegar un título traslativo, desde cuya fecha haya transcurrido el término de prescripción adquisitiva larga (arts. 4015 y 4016 CC). La adjudicación por partición de la comunidad es un título declarativo, por lo que el estudio se extiende al antecedente, hasta llegar a un título traslativo. Para otra corriente de opinión el estudio títulos es de diez años, por la prescripción breve (ver arts. 3999 y 4010 al 4014 CC). Y hay quien sostiene que basta el último antecedente. En el Código Civil y Comercial de la Nación ver los arts. 1897 al 1905. 1919, 1138 y cc.2. Una vez firme la partición y adjudicación, el adjudicatario no puede ceder derechos here-ditarios. Es titular del derecho de dominio de los bienes adjudicados y, en consecuencia, debe transmitir el derecho real por el negocio causal que acuerde con el adquirente. 3. Para la doctrina en mayoría, la nulidad por el vicio de forma en el título de adquisición es absoluta. Procede la reproducción del acto. Según el art. 4009 CC, el vicio de forma en el título de adquisición hace suponer la mala fe en el poseedor. La inscripción no convalida el título nulo si subsana los defectos de que adolecía según las leyes (art. 4 ley de la 17.801).En un fallo reciente ante la acción del adquirente de un inmueble a fin de buscar una decla-ración de certeza respecto a la legitimidad de su título, en virtud de que en un acto precedente sucedido muchos años atrás había existido una nulidad por ausencia de firma de un comprador, la Cámara Nacional Civil, sala B, revocó el decisorio de primera instancia y declaró que proce-de la acción intentada por el propietario de un inmueble a fin de que se declarara la legitimidad de su título en virtud de que habría existido la falta de firma de un comprador en un acto pre-cedente debe admitirse y, en consecuencia, declarar saneada la omisión detectada, pues si bien es cierto que en tal caso la ley prescribe la nulidad, no lo es menos que el paso del tiempo y los sucesivos actos jurídicos efectuados sobre el bien autorizan a convalidar el error, por apli-

23

122

cación de la doctrina de la apariencia, máxime cuando no se vislumbra un perjuicio a terceros. 118.446 — CN Civ., sala B, 19/11/2014, “Maristany Dedesma, Paula Nancy c/ Torres, Ramón s/sucesión Ab-Intestato y otros s/prescripción adquisitiva”.Adriana ABELLA

8) FIDEICOMISO8.1- Fiduciante que aporta dinero para que se le adjudique un departamento. Forma

CONSULTALa consulta es con relación a un fideicomiso. El ingreso de una persona como fiduciante luego de la constitución del fideicomiso (cuyo contrato se otorgó por escritura pública y cuyo objeto es la construcción de un edificio y venta de la unidad funcional) en el que entregará dinero para que le otorguen un departamento, ¿se debe realizar por escritura pública? ¿Debe pagar el 1% correspondiente al impuesto de sellos como una cesión común? ¿Qué sucede con el impuesto a las ganancias? ¿Qué bibliografía puedo consultar para ver algún modelo?

RESPUESTADICTAMEN (no vinculante): a.- el testador no está disponiendo actualmente de ningún bien. Ergo, no es imprescindible acreditar el divorcio;b.- respecto del fideicomiso, conforme al art. 1184 CC deberá otorgarse por escritura pública;c.- no se responden temas impositivos por no ser competencia de esta Asesoría Notarial.d.- sin perjuicio de que la bibliografía la debe solicitar a la Biblioteca y no a la Asesoría No-tarial, puedo sugerirle Contratos con Garantía Fiduciaria de Eduardo Gabriel CLUSELLAS y Carolina ORMAECHEA, Editorial La Ley; Fideicomiso de Natalio Pedro ETCHEGARAY, Editorial Astrea; y Práctica del Fideicomiso de Jorge Hugo LASCALA, Editorial Astrea.Aldo Emilio URBANEJA

9) PARTICIÓN DE BIENES GANANCIALES9.1- Compensación con bienes propios

CONSULTAEn un terreno propio de la esposa, adquirido antes del matrimonio, se construyó la vivienda familiar. Se divorciaron y arreglaron que esta vivienda sea adjudicada al esposo. Debido a que no se trata de un bien ganancial, me surge la duda con respecto a si es posible hacer una escri-tura de “adjudicación por disolución del matrimonio”.

RESPUESTALa calificación del bien inmueble es propio por la accesión de las mejoras a lo principal.Pero las mejoras en los bienes propios realizadas durante el matrimonio son gananciales (conf. art. 1272, séptimo párrafo CC); por lo cual existe el derecho a ser recompensado por el valor que ha incorporado en mejoras.No se enunció en la consulta la totalidad de bienes gananciales a partir. Tenemos un bien ganancial que son las mejoras en el inmueble propio enunciado. Del valor del mismo se debe deducir el valor del terreno. El resto (mejoras constructivas) debe dividirse, en principio, en partes iguales por presunción legal.

24


En consecuencia, las partes deberán hacer la partición de los gananciales, donde al esposo lo corresponderá el cincuenta por ciento de la mejoras y otros bienes que pudieren existir en su hijuela; la esposa podrá traer en compensación el bien inmueble (propio con las mejoras ga-nanciales) y darlo en compensación al esposo.Deberá hacerse una debida relación de las recompensas y otros bienes para que de su balance quede una hijuela de valor razonable para esta compensación, ya que del inmueble en cuestión si, por ejemplo vale $120.000, correspondiendo $ 20.000 a terreno y el resto a mejoras, el esposo tiene un crédito por recompensa de $ 50.000 y debe justificarse con otros bienes a que él tiene derecho en la disolución en un valor equivalente (aunque no igual) a la diferencia del valor que le corresponden a la esposa.El acto será de transmisión de dominio por compensación en la disolución de bienes del ma-trimonio.Este tratamiento de las recompensas no varía con el Código Civil y Comercial (en vigencia a partir del 1/8/2015), conf. arts. 464 inc. j), 468, 491, 498 y conc.Néstor Daniel LAMBER

10) PODER ESPECIAL10.1- Vigencia. Revocación

CONSULTAMe requieren una escritura de compraventa en la cual por la parte vendedora utiliza un poder especial para vender que autoricé en 2003. Son cuatro otorgantes y uno de ellos ha fallecido. Se tramitó el sucesorio y los herederos declarados no tienen inconveniente en firmar.Ahora bien mi consulta es respecto a los otros mandantes, especialmente de uno de ellos que vive en otra provincia. Me consta que vive y es capaz, pero resulta muy difícil que viaje por una imposibilidad económica.Mi consulta es si puedo, respecto a este último mandante, utilizar ese poder del 2003.

RESPUESTAEl apoderado puede intervenir por el poderdante si el poder no fue revocado por cualquiera de las casuales que menciona el Código Civil en los arts. 1960, 1963 y conc.Adriana ABELLA

10.2- Efectos post mortem

CONSULTAUn cliente concurre a la notaría con un poder especial para “vender a favor de quien o quienes resulten compradores o a favor del propio mandatario, por el precio, forma de pago y demás condiciones que el mandatario pactare, relevándolo de la obligación de rendir cuentas…”.Mas adelante agrega “...teniendo el presente efectos post mortem, por encontrarse comprendi-do dentro de los supuestos previstos en los arts. 1980 y 1982 del Código Civil. Deja estableci-do la parte mandante que es su voluntad que este poder tenga validez en cualquier circunstan-cia y tiempo como poder simple, además del carácter post mortem”.Entiendo que el poder es simple, ya que no hay boleto referenciado, ni plazo, ni las obliga-ciones cumplidas, ni en el texto se lo denomina irrevocable. Por lo expuesto entiendo que no reúne las condiciones de irrevocabilidad, siendo un poder simple.

25

122

Asimismo no surgen las condiciones establecidas en los arts. 1980 y 1982 CC:Art.1980: “La muerte del mandante no pone fin al mandato, cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o continuado después de su muerte. El negocio debe ser continuado cuando comenzado hubiese peligro en demorarlo del mandante”.Art.1982: “El mandato continua subsistiendo aún después de la muerte del mandante, cuando ha sido dado en el interés común de éste y del mandatario, o en el interés de un tercero”.Del poder no surge ningún negocio entre el mandante y el mandatario, ni tampoco con un ter-cero. Entiendo que, con la muerte del poderdante, el poder queda sin efectos.Posteriormente adjuntó un boleto de compraventa del año 1996, pero sin certificación de fir-mas. Se adjuntó la factura del martillero que intervino en la operación con fecha 27/05/1996. Entiendo que en los boletos firmados hasta el año 1996 inclusive, prescribe la obligación de tributar el impuesto de sellos y debería retener el 3% al firmarse la escritura.¿Puedo utilizar el poder y el boleto y autorizar la escritura?

RESPUESTAUn poder especial para vender puede utilizarlo si no ha habido causales de revocación. El po-der post mortem regulado en los arts. 1980 a 1982 CC permite que la muerte del poderdante no ponga fin al mandato cuando el negocio que forma el objeto de mandato deba ser cumplido o continuado después de la muerte con las limitaciones de los artículos mencionados. Ver LLORENS Luis, Irrevocabilidad y eficacia post mortem, DJ La Ley, 3/6/1992. La consulta de sellos debe hacerla a la consultoría tributaria.Adriana ABELLA

11) PROPIEDAD HORIZONTAL11.1- Unidad afectada a la portería de una propiedad de la SA constructora. Transferencia al consorcio

CONSULTAEn un inmueble sometido a propiedad horizontal se generaron cincuenta y cuatro unidades funcionales. En la planta baja se ha utilizado desde entonces un departamento para “portería”, pero que en el plano de propiedad horizontal no tenía asignado tal destino. La SA constructora, que tiene a su nombre cuatro unidades funcionales entre las cuales está la que se utiliza como portería, quiere vender y retirarse del edificio, pero sin percibir un precio por dicha unidad funcional.Sin pasar por la modificación de plano y reglamento, ni por la donación, ya que la titular es una SA: ¿cómo puede pasarse esa unidad funcional al consorcio?

RESPUESTAComparto la doctrina que sostiene que el consorcio de copropietarios tiene capacidad para adquirir el dominio de inmuebles por el negocio causal que acuerden las partes. La adquisición debe resolverse en la asamblea de copropietario. Para los profesores Jorge ALTERINI y Gabriela VÁZQUEZ basta la mayoría absoluta, salvo que el reglamento prevea una mayoría superior. Con la Dra. MARIANI DE VIDAL opinamos que sería necesaria la unanimidad. Ver MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana. El Consorcio dueño de unidades funcionales, El Derecho, suplemento del 19/8/2004; ALTERINI J. y VÁZQUEZ G. Reafirmación de la Personalidad del Consorcio y su capacidad para adquirir bienes, La Ley, suplemento del 23/30/2007; ABELLA Adriana, Derecho Inmobiliario Registral, Zavalía, 2008, pág. 489. Tenga en cuenta la DTR PBA 14/2010, art. 35.

26


Acerca de si la sociedad anónima, titular de la unidad, puede transmitirla a título de donación, comparto con la doctrina que si bien el acto no está prohibido puede traer problemas la circu-lación del título. Quienes la aceptan, lo hacen en situaciones extraordinarias y fundadas. Si se transmitiera la unidad a los copropietarios, éstos adquirirán en condominio.Para que la unidad se transforme en parte común con destino a portería, corresponde la modi-ficación de plano y de reglamento.Adriana ABELLA

12) PROTOCOLIZACIÓN12.1- Sentencia de usucapión y cancelación del dominio anterior. Requisitos

CONSULTAEl motivo de la presente consulta versa sobre el otorgamiento de una escritura de protocoliza-ción de sentencia de usucapión y sobre la cancelación de dominio anterior simultáneamente con una escritura de venta del inmueble, de conformidad con la Disposición Técnico Registral Nº 6/2009.Del análisis del expediente surge:1.- Que a fs. 366 se dictó sentencia que hizo lugar a la demanda por usucapión promovida por los señores J. y N. contra la señora M., declarando adquirido por prescripción adquisitiva de dominio el inmueble ubicado en la ciudad y partido de Campana, Provincia de Buenos Aires, ante el Registro de la Propiedad Inmueble del partido. Ordenó que oportunamente se libre oficio al Registro de la Propiedad Inmueble para su inscripción y cancelación del dominio anterior (art. 68 del CPCC).2.- Incluida la regulación de los honorarios del apoderado de los actores, se dio por cumplido con el art. 21 de la ley 6716, por lo que se dictó providencia que dispuso la inscripción ante el Registro de la Propiedad Inmueble de esta provincia; sentencia obrante a fs. 366/367.3.- A fs. 498 se devolvieron los oficios y testimonios sin inscribir (los oficios regresaron ob-servados y con inscripción provisional del 14/11/08, vencida). Por otra parte, los adquirentes del dominio concertaron la venta del bien inmueble adquirido por prescripción a favor de un tercero, y se solicitó en su consecuencia, en virtud de lo dispuesto por la DTR Nº 6/2009, la inscripción de la sentencia de usucapión dictada en estos autos, mediante el procedimiento de tracto abreviado, como así también la protocolización de la cancelación del dominio anterior.4.- A fs. 499: Obra el proveído de fecha 13 de abril de 2010, donde se dispuso hacer lugar a lo solicitado, ordenándose la agregación de la documentación acompañada y autorizando el préstamo de las actuaciones a la autorizante designada para practicar la protocolización.Entiendo que debo hacer la matrícula del nuevo dominio sin mencionar antecedente y dos mi-nutas por separado: una para el nuevo dominio y otra para la cancelación del asiento anterior.Debería hacer la descripción conforme al plano de mensura para usucapir; además, lo afecta otro plano de mensura y subdivisión protocolizado con las mismas designaciones medidas y superficie, la cual es menor a la indicada en el título y asiento de dominio anterior.¿Corresponde también deslindar conforme a esta última?Tengo dudas además con relación al tratamiento impositivo:a.- Al presentar los oficios y testimonios para la inscripción en el año 2008 se abonó el impues-to de sellos del 10% sobre la valuación fiscal correspondiente al año en que se dictó sentencia -año 2006-. Esto conforme indicaciones dadas al momento de presentar oficios de inscripción. Como en el año 2006 la valuación fiscal fue de $ 20.000 se abono $2000 como pago de im-puesto e sellos.

27

122

Al preparar los datos en el SiPrEsBA se cargó el pago de $2000 como “pago a cuenta utilizan-do” el código 728-00 y, dado que la valuación fiscal actual es de aproximadamente $54.000, el impuesto de sellos arroja una diferencia considerable de $3000.Pregunta: ¿debemos tomar la valuación fiscal del año 2006 para cargar en el SiPrEsBA el cálculo del impuesto de sellos? O, ¿hay que abonar el impuesto de sellos tomando como base imponible la valuación fiscal del año 2010?Otra pregunta: el único comprobante de pago del impuesto de sellos es la constancia indicada en el testimonio judicial que no fue inscripto. ¿Será aceptado por el Registro de la Propiedad en esta forma?

RESPUESTADICTAMEN (no vinculante): la descripción del inmueble debe efectuarse conforme al plano para usucapir. Es correcto que en la nueva matrícula no se consigne la inscripción antecedente, como así también que se remita rogatoria por separado para la cancelación de la inscripción anterior.No se analizan aspectos impositivos por no ser competencia de esta Asesoría Notarial.Aldo Emilio URBANEJA

13) SOCIEDAD COLECTIVA13.1- Plazo indeterminado. Falta de libros y falta de adecuación a la ley 19.550. Efectos

CONSULTAUna sociedad mercantil colectiva constituida en el año 1953 con plazo indeterminado e inscripta en el Registro Público de Comercio (que era donde se inscribía en ese entonces) tiene un inmueble que, según la voluntad de los socios, quiere vender.No lleva libros ni se ha adecuado a la ley l9.550. Todavía no se si es el único inmueble.Mi consulta es si debe adecuarse o disolverse, como así también quienes deben firmar. En una cláusula se expresa que el uso de la firma social estará a cargo de dos de los seis socios. Pero, como es un acto que no está dentro del objeto social, ¿deben firmar todos los socios? Ahora bien: ¿qué pasa si no lleva libros, ni está adecuada ni por supuesto reempadronada? Además, creo que no tienen CUIT y allí hay un gran inconveniente.

RESPUESTADICTAMEN (no vinculante): si todos los socios resuelven la venta y consiguen la CUIT po-drían venderlo; de lo contrario, deberían cumplimentar los requisitos que le exijan para otor-garles la constancia impositiva.Aldo Emilio URBANEJA

14) TITULARIDAD14.1- Error en la escritura a través de la cual se menciona como titular a un solo cónyuge. Pretensión de subsanar por error. Prohibición art. 1218 CC

CONSULTAUn matrimonio adquirió un departamento y por un error se titularizó el mismo en cabeza del esposo y no de ambos.

28


Los cónyuges me consultan si se puede hacer una escritura aclaratoria para subsanar dicho error.

RESPUESTANo comparto el criterio de modificar la titularidad de dominio mediante escritura aclaratoria. Además debe tener presente la prohibición del art. 1218 CC que dice: “Toda convención entre los esposos sobre cualquier objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor”.Adriana ABELLA

cuaderno de apunt

Documents