Constitución de 1999

Artículo 11. La soberanía plena de la República se ejerce en los espacios continental e insular, lacustre y fluvial, mar territorial, áreas marinas interiores, históricas y vitales y las comprendidas den­tro de las líneas de base recta que ha adoptado o adopte la Repú­blica; el suelo y subsuelo de és­tos; el espacio aéreo continental, insular y marítimo y los recursos que en ellos se encuentran, inclui­dos los genéticos, los de las espe­cies migratorias, sus productos derivados y los componentes in­tangibles que por causas natura­les allí se hallen.

El espacio insular de la Repúbli­ca comprende el archipiélago de Los Monjes, archipiélago de Las Aves, archipiélago de Los Roques, archipiélago de La Orchila, isla La Tortuga, isla La Blanquilla, archi­piélago Los Hermanos, islas de Margarita, Cubagua y Coche, ar­chipiélago de Los Frailes, isla La Sola, archipiélago de Los Testigos, isla de Patos e isla de Aves; y, además, las islas, islotes, cayos y >

bancos situados o que emerjan dentro del mar territorial, en el que cubre la plataforma continen­tal o dentro de los límites de la zona económica exclusiva.

Sobre los espacios acuáticos cons­tituidos por la zona marítima contigua, la plataforma continen-

Erga Omnes

Propuesta de Modificación

Artículo 11. La soberanía plena de la República se ejerce en los espacios continental e insular, lacustre y fluvial, mar territorial, áreas marinas interiores, históricas y vitales y las comprendidas den­tro de las líneas de base rectas que ha adoptado o adopte la Repú­blica; el suelo y subsuelo de és­tos; el espacio aéreo continental, insular y marítimo y los recursos que en ellos se encuentran, inclui­dos los genéticos, los de las espe­cies migratorias, sus productos derivados y los componentes in­tangibles que por causas natura­les allí se hallen.

El espacio insular de la Repúbli­ca comprende el archipiélago de Los Monjes, archipiélago de Las Aves, archipiélago de Los Roques, archipiélago de La Orchila, isla La Tortuga, isla La Blanquilla, archi­piélago Los Hermanos, islas de Margarita, Cubagua y Coche, ar­chipiélago de Los Frailes, isla La Sola, archipiélago de Los Testigos, isla de Patos e isla de Aves; y, además, las islas, islotes, cayos y bancos situados o que emerjan dentro del mar territorial, en el que cubre la plataforma continen­tal o dentro de los límites de la zona económica exclusiva.

Sobre los espacios acuáticos cons­tituidos por la zona marítima contigua, la plataforma continen-

NQ 2, 2007

18 ERGA OMNES

tal y la zona económica exclusi­va, la República ejerce derechos exclusivos de soberanía y jurisdic­ción en los términos, extensión y condiciones que determinen el derecho internacional público y la ley.

Corresponden a la República derechos en el espacio ultraterres­tre suprayacente y en las áreas que son o puedan ser patrimonio común de la humanidad, en los términos, extensión y condiciones que determinen los acuerdos in­ternacionales y la legislación na­cional.

Cambios:

tal y la zona económica exclusi­va, la República ejerce derechos exclusivos de soberanía y jurisdic­ción en los términos, extensión y condiciones que determinen el derecho internacional público y la ley.

Corresponden a la República derechos en el espacio ultraterres­tre suprayacente y en las áreas que son o puedan ser patrimonio común de la humanidad, en los términos, extensión y condiciones que determinen los acuerdos in­ternacionales y la legislación na­cional.

El Presidente de la República podrá decretar Regiones Especia­les Militares con fines estratégicos y de defensa, en cualquier parte del territorio y demás espacios geográficos de la República. Igual­mente podrá decretar Autoridades Especiales en situaciones de con­tingencia, desastres naturales, etc.

El Presidente de la República podrá decretar Regiones Espécidles Militares con fines estratégicos y de defensa, en cualquier parte del territorio y demás espacios geográficos de la República.

Igualmente podrá decretar Autoridades Especiales en situaciones de contingencia, desastres naturales, etc.

Comentarios:

Entre las novedades contenidas en el artículo 11 del Proyecto de Modificación de la Constitución, encontramos en primer lugar las Regiones Especiales Militares, las cuales podrán ser decretadas por el Presidente de la República con fines estratégicos y de defensa en cual­quier parte del territorio y demás espacios geográficos de la República.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 19

Es importante destacar que el decreto declarativo de un territo­rio como Región Especial Militar podría vulnerar el derecho de todo ciudadano de transitar libremente por todo el territorio nacional, visto que los ciudadanos comunes se encontrarán imposibilitados de circular por esas Regiones Especiales.

En consecuencia, la referida propuesta infringiría el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que «Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de la República y volver, trasladar sus bienes y pertenencias en el país, traer sus bienes al país o sacarlos, sin más limitaciones que las establecidas por la ley. En caso de concesión de vías, la ley establecerá los supuestos en los que debe garantizarse el uso de una vía alterna. Los venezolanos y vene­zolanas pueden ingresar al país sin necesidad de autorización alguna. Ningún acto del Poder Público podrá establecer la pena de extrañamiento del territorio nacional contra venezolanos o venezolanas)).

Por otra parte, el artículo en estudio prevé la posibilidad de que el Presidente decrete Autoridades Especiales en situaciones de con­tingencia o desastres naturales. En este sentido, pareciera que las mismas serán decretadas en caso de emergencia o desastres natura­les, lo que nos hace presumir que su creación posiblemente vaya de la mano con la declaración del Estado de Alarma.

En efecto, el artículo 338 de la Carta Magna establece tres (3) tipos de Estado de Excepción, entre ellos encontramos el estado de alarma, el cual se decreta cuando se produzcan catástrofes, calamida­des públicas u otros acontecimientos similares que pongan seriamen­te en peligro la seguridad de la Nación, o de sus ciudadanos.

Constitución de 1999

Artículo 16. Con el fin de orga­nizar políticamente la República, el territorio nacional se divide en el de los Estados, el del Distrito Capital, el de las dependencias federales y el de los territorios federales. El territorio se organi­zaen Municipios.

Propuesta de Modificación

Artículo 16. El territorio nacio­nal se conforma a los fines polí­tico territoriales y de acuerdo con la nueva geometría del poder, por un Distrito Federal en el cual tendrá su sede la capital de la República, por los Estados, las Regiones Marítimas, los Territo-

20 ERGA OMNES

La división político territorial será regulada por ley orgánica, que ga­rantice la autonomía municipal y la descentralización político admi­nistrativa. Dicha ley podrá dispo­ner la creación de territorios federales en determinadas áreas de los Estados, cuya vigencia queda supeditada a la realización de un referendo aprobatorio en la enti­dad respectiva. Por ley especial podrá darse a un territorio fede­ralla categoría de Estado, asignán­dosele la totalidad o una parte de la superficie del territorio respec­tivo.

rios Federales, los Municipios ~ederales y los Distritos Insulares. _a vigencia de los Territorios Federales y de los Municipios Federales, quedará supeditada a la realización de un referéndum aprobatorio en la entidad respec­tiva.

Los Estados se organizan en Municipios.

La unidad política primaria de la organización territorial nacional será la ciudad, entendida ésta como todo asentamiento pobla­cional dentro del Municipio, e integrada por áreas o extensiones geográficas denominadas Comu­nas. Las Comunas serán las célu­las geo-humanas del territorio y estarán conformadas por las Co­munidades, cada una de las cua­les constituirá el núcleo espacial básico e indivisible del Estado Socialista Venezolano, donde los ciudadanos y las ciudadanas co­munes tendrán el poder para construir su propia geografía y su propia historia.

A partir de la comunidad y la Comuna, el Poder Popular desa­rrollará formas de agregación co­munitaria Político-Territorial, las cuales serán reguladas en la ley, y que constituyan formas de Auto­gobierno y cualquier otra expre­sión de democracia directa.

La Ciudad Comunal se constitu­ye cuando en la totalidad de su perímetro se hayan establecido las comunidades organizadas, las co­munas y los autogobiernos comu-

COMENTARIOS ANALlTICOS 21

nales, estando sujeta su creaClOn a un referéndum popular que convocará el Presidente de la República en Consejo de Minis­tros.

El Presidente de la República en Consejo de Ministros previo acuerdo aprobado por la mayo­ría simple de los diputados y diputadas de la Asamblea Nacio­nal, podrá crear mediante decre­to, Provincias Federales, Ciudades Federales y Distritos Funcionales, así como cualquier otra entidad que establezca la ley.

Los Distritos Funcionales se crea­rán conforme a las características históricas, socioeconómicas y culturales del espacio geográfico correspondiente, así como en base a las potencialidades económicas que desde ellos sea necesario de­sarrollar en beneficio del país.

La creación de un Distrito Fun­cional implica la elaboración y activación de una Misión Distri­tal con el respectivo Plan Estraté­gico Funcional a cargo del Gobierno Nacional, con la parti­cipación de los habitantes de dicho Distrito Funcional y en consulta permanente con sus habitantes.

El Distrito Funcional podrá ser conformado por uno o más municipios o lotes territoriales de éstos, sin perjuicio del Estado al cual pertenezcan.

La Organización y funcionamien­to de la Ciudad Federal se hará

22 ERGA OMNES

de conformidad con lo que esta­blezca la ley respectiva, e implica la activación de una misión local con su correspondiente plan es­tratégico de desarrollo.

En el Territorio Federal, el Mu­nicipio Federal y la Ciudad Fede­ral, el Poder Nacional designará las autoridades respectivas por un lapso máximo que establecerá la ley y sujeto a mandatos revoca­bles.

Las Provincias Federales se confor­marán como unidades de agrega­ción y coordinación de políticas territoriales, sociales y económi­cas a escala regional, siempre en función de los planes estratégicos nacionales y el enfoque estratégi­co internacional del Estado vene­zolano.

Las Provincias Federales se cons­tituirán pudiendo agregar indistin­tamente Estados y Municipios, sin que éstos sean menoscabados en las atribuciones que esta Cons­titución les confiere.

La Organización Político Territo­rial de la República se regirá por una Ley Orgánica.

Cambios:

Se retoma nuevamente la figura del Distrito Federal.

De acuerdo a la nueva geometría del poder, el territorio nacional se conforma por un Distrito Federal, por los Estados, las Regiones Ma­rítimas, los Territorios Federales, los MuniciPios Federales y los Dis­tritos Insulares.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 23

La vigencia de los territorios federales y los municiPios federales queda supeditada a un referéndum aprobatorio por parte de la entidad res­pectiva.

La Unidad Política Primaria será la Ciudad en vez del MuniciPio.

La Ciudad estará integrada por áreas denominadas comunas.

Las comunas estarán conformadas por comunidades.

Las comunidades serán el núcleo básico del Estado socialista venezo­lano.

La Comunidad y la Comuna constituyen formas de autogobierno y de democracia directa.

La Ciudad Comunal se constituye cuando se hayan establecido co­munidades organizadas y autogobiernos comunales, estando sujeta su crea­ción a un referéndum popular convocado por el Presidente de la República.

El Presidente de la República previa aprobación de la Asamblea Nacional creará Provincias Federales, Ciudades Federales y Distritos Funcionales.

Los Distritos Funcionales activarán misiones distritales con el plan estratégico funcional a cargo del Gobierno Nacional. Los Distritos Fun­cionales podrán conformarse por uno o más municiPios o lotes territo­riales de éstos.

La Ciudad Federal implica la activación de una misión local con el Plan estratégico de Desarrollo.

En el Territorio Federal, el MuniciPio Federal y la Ciudad Federal el Poder Nacional designará las autoridades.

Las provincias federales serán unidades que actuarán en función de los planes estratégicos nacionales.

Comentarios:

Según el artículo 16 del Proyecto de Modificación de la Cons­titución, los Municipios dejan de ser la unidad política primaria de la organización territorial nacional y tal lugar pasa a ser ocupado por la ciudad, la cual es entendida como todo asentamiento poblacional dentro del Municipio, e integrada por áreas o extensiones geográfi­cas denominadas Comunas, las cuales a su vez se encontrarán con­formadas por las comunidades.

24 ERGA OMNES

Lo primero que debemos destacar es que al ser la ciudad la uilidad política primaria, resulta necesario que la misma cuente con perso­nalidad jurídica. De lo contrario, la cualidad de unidad política pri­maria sería sólo un nombre carente de contenido, pues estaríamos en presencia de una entidad sin capacidad de fungir como titular de derechos y obligaciones, quedando entonces reducida a un simple concepto sociológico sin poder de actuación en beneficio de- sus habitantes.

Sin embargo, ateniéndonos al pie de la letra del Proyecto de Modificación de la Constitución, pareciera que estas «ciudades» que pretenden crear no son entes políticos territoriales sino más bien simples delimitaciones administrativas, puesto que en ninguna parte del referido Proyecto de Modificación se les atribuye personalidad jurídica ni autonomía.

Por otra parte, encontramos que las ciudades están integradas por las Comunas, figura que representa una absoluta novedad en el orden constitucional venezolano, y son definidas como células geo­humanas del territorio, conformadas por las Comunidades. En este sentido, lo único que podemos interpretar del proyecto es que las comunas son unidades de territorio y seres humanos 1 dejando un gran vacío sobre la forma cómo están válidamente constituidas y el papel que juegan dentro de la división político territorial. Gráfica­mente podemos representarla de la siguiente manera:

Ciudad

Comunidades Formas

de autogobierno

Comunas

1 El origen de la comuna lo encontramos en la Edad Media, época en la cual dicha figura fue utilizada en Italia para identificar los espacios territoriales cuyos habitantes estaban sometidos al mandato de un señor feudal; y en Fran­cia, para identificar a aquellos grupos de personas que compartían una vida en común.

COMENTARIOS ANALlTICOS 25

Al respecto, es importante destacar que la figura de las comu­nas ha sido adoptada en otros países para identificar la estructura organizativa local, es decir, que en el derecho comparado las comu­nas ocupan el lugar que actualmente ocupan los Municipios en la Constitución Venezolana (Italia, Francia, Chile, Alemania). Sin em­bargo, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, las comunas son definidas como un conjunto de personas que viven en comúnidad económica, a veces sexual, al margen de la sociedad organizada, o como una forma de organización social y económica

I basada en la propiedad colectiva y en la eliminación de los tradicio-nales valores familiares; mientras que el municipio es entendido como un conjunto de habitantes de un mismo término jurisdiccional, regidos por un ayuntamiento.·

Es importante destacar que según el artículo 173 del Texto Fundamental los municipios podrán crear parroquias conforme a las condiciones que determine la ley, precepto éste que no es objeto de modificación, por lo que los municipios se dividirán en parroquias, comunidades y comunas, que formarán a su vez la ciudad.

En cuanto a las Comunidades, el Proyecto de Modificación de la Constitución las define como el núcleo espacial básico e indivisible del Estado Socialista Venezolano, donde los ciudadanos comunes tendrán el poder para construir su propia geografía y su propia historia. Tal definición de la propuesta resulta contraria al conteni­do del artículo 2 de la Constitución vigente, disposición ésta que no es objeto de modificación, pues la misma define al Estado venezola­no como un estado democrático y social de derecho y de justicia, que propugna expresamente como uno de sus valores fundamentales el pluralismo político, es decir, admite la coexistencia de varios pensa­mientos y políticas sociales, pues en el Proyecto de Modificación de la Constitución se «constitucionaliza» el Socialismo, excluyendo en consecuencia el resto de las corrientes políticas que existen en la actualidad.

Respecto a la facultad de los ciudadanos de construir su propia geografía, cabe destacar que no se regula qué ocurre cuando distintas personas pretendan ejercer tal facultad sobre la misma porción de territorio. En la historia universal estas situaciones se han soluciona­do regularmente a través de la violencia y la guerra. De este modo,

26 ERGA OMNES

podemos notar que en este aspecto el Proyecto de Modificación de la Constitución se aparta qe uno de los objetivos fundamentales de toda norma jurídica (regular la vida en sociedad y promover ,la paz), pues deja el camino abierto para que se produzcan diferencias .fundamentales entre diversos grupos, lo cual podría ,conducir a en; frentamientos civiles al margen de la actuación del Estado.

El proyecto habla de Autogobiernos para estas comunidades, sin embargo, no está clara la forma ,cómo aquellos serán válidamente constituidos, lo cual presumimos será regulado mediante ley especiaL

Otra figura novedosa es la Ciudad Comunal que según el Pro­yecto de Modificación de la Constitución se constituye cuando en la totalidad de su perímetro se hayan establecido las comunidades organizadas, las comunas y los autogobiernos comunales, estando sujeta su creación a un referéndum popular convocado por el Pre­sidente en Consejo de Ministros. Por lo tanto, previamente debía definirse el perímetro de cada ciudad comunal para luego poder determinar si se cumplieron el resto de las exigencias para su cons­titución.

También se prevé en el Proyecto de Modificación de la Cons­titución la existencia de los Distritos Funcionales, los cuales serán creados conforme a las características históricas, socio-económicas y culturales del espacio geográfico correspondiente, así como en base a las potencialidades económicas que, desde ellos, sea ,necesario de­sarrollar en beneficio' del país. La creación de un Distrito Funcional implica la elaboración y activación de una Misión Distrital con el respectivo Plan Estratégico-funcional a cargo del Gobierno Nacional, con la participación de los habitantes de dicho Distrito Funcional y en consulta permanente con sus habitantes. El Distrito Funcional podrá ser conformado por uno o más Municipios o Lotes Territoria­les· de estos, sin perjuicio del Estado al cual pertenezcan.

La finalidad de los Distritos Funcionales no resulta clara a la' luz de la Reforma Constitucional, pareciera que pudieran «fusionarse» municipios o parroquias o urbanizaciones ubicadas en distintos, esta­dos' venezolanos, pues tal «fusión» pareciera no referirse a la .territo­riaL Sin embargo, tal figura se puede confundir con las llamadas «mancomunidades» como figura asociativa constituida en forma

COMENTARIOS ANALlncos 27

voluntaria por dos o más mumclplos para la gestión de materias específicas de su competencia (Artículo 79 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 40 de la Ley Orgáni­ca del Poder Público Municipal).

Lo que aparece evidente es que con la creaClon del Distrito Funcional se activará una «Misión Distrital» conjuntamente con el Plan Estratégico-Funcional a cargo del Gobierno Nacional, esto es, la creación de los distritos funcionales obedecerá a los lineamientos pautados por el Ejecutivo Nacional, sin que los entes territoriales menores tengan participación alguna, manifestándose de esta mane­ra la centralización del poder.

Finalmente, el proyecto incluye las figuras de las Ciudades, Territorios y Provincias Federales. Tal como sucede en los Distritos Funcionales, en la creación de la Ciudad Federal se activará una «Misión Local» con su correspondiente plan estratégico de desarro­llo, también centralizado por el Gobierno Nacional.

En el Territorio Federal, el Municipio Federal y la Ciudad Federal, el Poder Nacional designará las autoridades respectivas, por un lapso máximo que establecerá la Ley y sujeto a mandatos revo~ cables, todo lo cual pone de manifiesto la centralización del gobier­no y la pérdida de autonomía municipal, pues en los casos de «Ciudades, Territorios y Provincias Federales», será el Ejecutivo Na­cional quien nombre las autoridades, las cuales suponemos que de­berán subsistir con las autoridades municipales· de que se trate.

Otro aspecto· importante que resaltar es el relativo a la diferen­cia entre «municipios» y «municipios federales». Pareciera que la mis­ma estriba sólo en el nombramiento y elección de sus autoridades, pero no aclara el Proyecto de Modificación la finalidad teleológica de los llamados «municipios federales». .

Todo lo anterior pareciera tener similitud con el antiguo regl­men del Distrito Federal, en el cual el Gobernador; así como el de los estados, era nombrado directamente por el Presidente de la República. Si ello es así, implicaría un gran retroceso en todos los aspectos, con lo cual se afianzaría aún más el proceso de centraliza­ción llevado a cabo por este Gobierno Nacional.

ERGA OMNES

En cuanto a las Provincias Federales, también serán conforma­das de acuerdo a los planes estratégicos nacionales y al enfoque es­tratégico internacional del Estado venezolano. Las Provincias Federales se constituirán pudiendo agregar indistintamente Estados y Munici­pios, sin que estos sean menoscabados en las atribuciones que esta Constitución les confiere.

Por último, es relevante destacar que los Distritos Funcionales, las Ciudades Federales y las Provincias Federales, se crean sin la participación ciudadana, sino por decreto del Presidente de la Re­pública, sólo con la anuencia del Consejo de Ministros y de la mayoría simple de la Asamblea Nacional.

Constitución de 1999

Artículo 18. La ciudad de Cara­cas es la capital de la República y el asiento de los órganos del Poder Nacional.

Lo dispuesto en este artículo no impide el ejercicio del Poder Nacional en otros lugares de la República.

Una ley especial establecerá la unidad político territorial de la ciudad de Caracas que integre en un sistema de gobierno munici­pal a dos niveles, los Municipios del Distrito Capital y los corres­pondientes del Estado Miranda. Dicha ley establecerá su organiza­ción, gobierno, administración, competencia y recursos, para al­canzar el desarrollo armónico e integral de la ciudad. En todo caso la ley garantizará el carácter democrático y participativo de su gobierno.

Propuesta de Modificación

Artículo 18. La ciudad de Cara­cas es la capital de la República y el asiento de los órganos del Poder Nacional.

Lo dispuesto en este artículo no impide el ejercicio del referido Poder Nacional en otros lugares de la República.

El Estado Venezolano desarrolla­rá una política integral, para arti­cular un sistema nacional de ciudades, estructurando lógica y razonablemente las relaciones entre las ciudades y sus territorios asociados y uniendo y sustentan­do las escalas locales y regionales en la visión sistémica del país.

A tales efectos, el Estado enfren­tará toda acción especulativa res­pecto a la renta de la tierra, los desequilibrios económicos, las asimetrías en la dotación de ser­vicios e infraestructura, así como sobre las condiciones de accesibi­lidad, físicas y económicas, de

COMENTARIOS ANALÍTICOS 29

cada uno de los componentes del citado sistema nacional de ciuda­des.

Todos los ciudadanos y todas las ciudadanas, sin discriminación de género, edad, etnia, orientación política y religiosa o condición social, disfrutarán y serán titula­res del Derecho a la Ciudad, y ese derecho debe entenderse como el beneficio equitativo que perciba, cada uno de los habitantes, con­forme al rol estratégico que la ciudad articula, tanto en el con­texto urbano regional como en el Sistema Nacional de Ciudades.

Una ley especial establecerá la unidad político territorial de la ciudad de Caracas, la cual será llamada la Cuna de Bolívar y Reina del Guaraira Repano.

El Poder Nacional por interme­dio del Poder Ejecutivo y con la colaboración y participación de todos los entes del Poder Públi­co Nacional, Estadal y Municipal, así como del Poder Popular, sus Comunidades, Comunas, Conse­jos Comunales y demás organiza­ciones sociales, dispondrá todo lo necesario para el reordenamiento urbano, reestructuración vial, re­cuperación ambiental, logros de niveles óptimos de seguridad per­sonal y pública, fortalecimiento integral de los barrios, urbaniza­ciones, sistemas de salud, educa­ción, deporte, diversiones y cultura, recuperación total de su casco y sitios históricos, construc­ción de un sistema de pequeñas

30 ERGA OMNES

y medianas Ciudades Satélites a 10 largo de sus ejes territoriales de expansión y, en general, lograr la mayor suma de humanización posible en la Cuna de Bolívar y Reina del Guaraira Repano.

Estas disposiciones serán aplica­bles a todo el Sistema Nacional de Ciudades y a sus componen­tes regionales.

Cambios:

Se incorpora a este artículo un asunto que nada tiene que ver con la ciudad de Caracas sino con una política integral, para articular un sistema nacional de ciudades.

El Estado enfrentará acciones especulativas con la renta de la tierra 'y con el llamado «derecho a la ciudad».

Se creará una ley especial que establecerá la unidad polÍtico territorial de la ciudad de Caracas.

Se cambia el nombre de Caracas por el de Cuna de Bolívar y Reina del Guaraira Repano.

Todos los entes del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal se ocuparán del reordena miento urbano, reestructuración vial, recupera­ción' ambiental, seguridad personal y pública, fortalecimiento de ba­rrios, deporte, cultura y salud, recuperación de sitios históricos, construcción de ciudades satélites y en general la mayor suma de hu­manización posible en la Cuna de Bolívar y Reina del Guaraira Repano.

Comentarios:

La norma contenida en el artículo 18 del Proyecto de Modifi­cación de la Constitución representa uno de los más grandes retro­cesos propuestos por el Presidente de la República, visto que establece regresar a la figura decimonónica del Distrito Federal como princi­pal forma de organización de la ciudad de Caracas, el cual pasa a estar controlado directamente por el Poder Nacional, eliminándose

COMENTARIOS ANALlncos 31

en tal sentido toda .forma de descentralización y democracia en el Gobierno de la capital de la República. Ello representa una muestra adicional del carácter centralista del Proyecto de Modificación de la Constitución, el cual pretende concentrar todo el poder público en el Presidente de la República.

Llama la atención la denoqünación de la Ciudad de Caracas como Cuna de Bolívar y Reina del Guaraira Repano, lo cual, desde el punto de vista jurídico no merece comentario alguno. Políticamen­te, creemos que tal inclusión pretende resaltar la importancia que el Presid~nte otorga a Simón Bolívar y a la cultura de los indígenas venezolanos, quienes daban dicho nombre al cerro El Ávila, ubicado al norte de nuestra ciudad.

Otro elemento importante contenido en .el artículo 18 de la propuesta de modificación es que se regula un aspecto que no se refiere directamente al tema del Distrito Federal sino a la creación del sistema nacional de ciudades y la definición de políticas de orde­namiento territoriaL En tal sentido, la propuesta señala la obliga­ción del Estado de enfrentar especulaciones sobre la renta de la tierra, desequilibrios económicos, asimetrías en dotación de servicios e in­fraestructura y condiciones de accesibilidad físicas y económicas del referido sistema.

Por otro lado, resulta obligatorio referirnos a la creación del Derecho a la Ciudad, el cual debe entenderse como el beneficio equitativo que perciba cada uno de los habitantes, conforme al rol estratégico que la ciudad articula, tanto en el contexto urbano regio­nal como en el Sistema Nacional de Ciudades. El llamado «Derecho a la Ciudad» podría traer consigo la posibilidad de dictar leyes que restrinjan la libertad económica, en especial, la actividad privada,· a los fines de facilitar a los habitantes el referido derecho.

No obstante, es importante destacar que el concepto «Derecho a la Ciudad» corresponde a concepciones urbanístico-ambientalistas, siendo que desde ese punto de vista tal derecho es definido en la Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad como «... el usufructo equitativo de las ciudades dentro de los princiPios de sustentabilidad, demo­cracia, equidad y justicia social. Es un 'derecho colectivo de los habitantes de las ciudades, en· especial de los grupos vulnerables y desfavorecidos, que

32 ERGA OMNES

les confiere legitimidad de acción y de organización, basado en sus usos y costumbres, con el objetivo de alcanzar el pleno ejercicio del derecho a la' libre autodeterminación y un nivel de vida adecuado. El Derecho a la Ciudad es interdependiente de todos los derechos humanos internacionalmente re­conocidos, concebidos integralmente, e incluye, por tanto, todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales que ya están reglamentados en los tratados internacionales de derechos humanos»2.

De manera que, el Derecho a la Ciudad es un derecho humano que le pertenece a la colectividad, específicamente a las comunidades menos favorecidas, con el objetivo de alcanzar el pleno ejercicio del derecho a la libre autodeterminación y un nivel de vida adecuado. Por ello, consideramos que podrían dictarse determinadas leyes que restrinjan ciertas actividades privadas, en aras de favorecer a las comunidades pobres económicamente y garantizarles de esta mane­ra su derecho a la ciudad.

Constitución de 1999

Artículo 67. Todos los ciudada-' nos y ciudadanas tienen el dere­cho de asociarse con fines políticos, mediante métodos de­mocráticos de organización, fun­cionamiento y dirección. Sus organismos de dirección y sus candidatos o candidatas a cargos de elección popular serán seleccio­nados o seleccionadas en eleccio­nes internas con la participación de sus integrantes. No se permi­tirá el financiamiento de las aso­ciaciones con fines políticos y con fondos provenientes del Estado.

La ley regulará 10 concerniente al financiamiento y a las contribu­ciones privadas de las organizacio­nes con fines políticos, y los mecanismos de control que ase-

Propuesta de Modificación

Artículo 67. Todos los ciudada­nos y ciudadanas tienen el dere­cho dé asociarse con fines políticos, mediante métodos de­mocráticos de organización, sus candidatos o candidatas a cargos de elección popular serán seleccio­nados o seleccionadas en eleccio­nes internas con la participación de los integrantes de las respecti­vas asociaciones.

El Estado podrá financiar las ac­tividades electorales.

La ley establecerá los mecanismos para el financiamiento, el uso de los espacios públicos y accesos a los medios de comunicación so­cial en las campañas electorales, por parte de las referidas asocia­ciones con fines políticos.

2 Página Web: www.hic-net.org. Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 33

guren la pulcritud en el ~rigen y manejo de las mismas. Asimismo regulará las campañas políticas y electorales, su duración y límites de gastos propendiendo a su de­mocratización.

Los ciudadanos y ciudadanas, por iniciativa propia, y las asociacio­nes con fines políticos, tienen derecho a concurrir a los procesos electorales postulando candidatos y candidatas. El financiamiento de la propaganda política y de las campañas electorales será regula­do por la ley. Las direcciones de las asociaciones con fines políti­cos no podrán contratar con entidades del sector público.

Cambios:

Igualmente, la ley regulará 10 concerniente al financiamiento y a las contribuciones privadas de las asociaciones con fines políti­cos, así como los mecanismos de control, que aseguren la pulcritud en el origen y manejo de las cita­das contribuciones. Regulará tam­bién la duración, límites y gastos de la propaganda política y las campañas electorales propendien­do a su democratización.

Se prohíbe el financiamiento a las asociaciones con fines políticos o de quienes participen en procesos electorales por iniciativa propia con fondos o recursos provenien­tes de gobiernos o entidades públicas o privadas del extranje­ro.

Los ciudadanos y ciudadanas, por iniciativa propia, y las asociacio­nes con fines políticos, tienen derecho a concurrir a los proce­sos electorales convocados por el Consejo Nacional Electoral, pos­tulando candidatos o candidatas.

El Estado podrá financiar actividades electorales.

Mediante ley se establecerán los mecanismos para el uso de los espa­cios públicos y accesos a los medios de comunicación social en las campañas electorales, por parte de las asociaciones con fines políticos.

Se prohíbe el financiamiento a las asociaciones con fines políticos o de quienes participen en procesos electorales por iniciativa propia, con fondos o recursos provenientes de gobiernos o entidades públicas o privadas del extranjero.

34 ERGA OMNES

Comentarios:

En términos generales el anterior artículo establece el derecho que tienen los ciudadanos a asociarse, el cual está reconocido como un derecho humano pero esa asociación, en este artículo se refiere al aspecto político, como derecho que le corresponde a los ciudada­nos de asociarse con fines políticos, mediante métodos democráticos de organización, funcionarniento y dirección.

Al respecto, cabe indicar que las definiciones doctrinarias acerca del concepto de partido político contemplan una diversidad de cri­terios y su análisis resulta necesario al momento de determinar -el respeto de las garantías mínimas de los derechos humanos de los ciudadanos.

Siendo ello así, conviene recordar que, en opmlOn de Max Weber3 los partidos políticos son «formas de socialización que, descan­sando en un reclutamiento formalmente libre, tienen como fin poder pro­porcionar a sus dirigentes y otorgar por ese medio a sus miembros activos determinadas probabilidades ideales o naturales».

Entre tanto, Sigmund Neumann4 concibe a los partidos como «la organización articulada de los agentes activos de la sociedad, interesada e~ el control del gobierno, que compite por el apoyo popular con otros grupos que mantienen criterios distintos, siendo el gran intermediario entre las fuerzas sociales y las instituciones de gobierno y encauza estas fuerzas hacia la acción política dentro de la colectividad». -

Por su parte, Luis Sánchez Agesta5, considera a los partidos políticos como formas de organización del estamento político, cuyo fin inmediato es «la posesión y el ejercicio del poder para establecer, reformar o defender un orden como articulación de los fines que responden a las convicciones comunes de sus miembros».

Pese a la diversidad de criterios en cuanto al concepto de par­tidos políticos, la doctrina es conteste en afirmar que todo partido

3 http://www.sela.org/publk_htmVAA2K3/ESP/cap/N67/cap67-3.htm. 4 NEUMANN, SIOMUND. Partidos Políticos Modernos, S.A. Madrid. 1965. 5 SANCHEZ AOESTA, LUIS. Lecciones de Derecho Político. España. 1954'-

COMENTARIOS ANALÍTICOS 35

político, en su misma esencia, significa asociación en una determi­nada organización y diferenciación de otras por un programa es­pecífico.

De tal manera que la propia definición de partido político presupone la existencia de un sistema democrático. En este sentido, un régimen de partido único es una contradicción en sí mismo. Lo que es común a todos los partidos, dentro de la democracia, por encima de su condición de asociación, es una determinada organiza­ción diferenciada de las otras por su participación en el proceso de elaboración de decisiones o, por lo menos, el esfuerzo que desplie­gan para tomar parte en tal proceso y la posibilidad de moverse en ese sentido, puesto que es sólo en la lucha por el poder y en su influencia deliberada sobre las fuerzas políticas, que los partidos son capaces de adquirir significación e importancia.

Al respecto, la Carta Democrática Interamericana exalta la alu­dida significación e importancia de los partidos políticos, establecien­do en su artículo 5 la obligación de los Estados Miembros de fortalecer los partidos políticos y otras organizaciones políticas como elemento primordial de la democracia. Dicho artículo señala textualmente lo siguiente:

«Artículo 5. El fortalecimiento de los partidos y de otras organizaciones políticas es prioritario para la democracia. Se deberá prestar atención especial a la problemática derivada de los altos costos de las campañas electorales y al establecimiento de un régimen equilibrado y transparente de financiación de sus actividades». (Cursivas nuestras).

Justamente en relación al artículo precedentemente transcrito, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el voto concu­rrente del Juez García-Sayán, de la sentencia de fecha 23 de junio de 2005, caso Yatama vs. Nicaragua, se expresó:

«En cuanto a los partidos y organizaciones políticas, este es un asunto absolutamente medular que tiene directa repercusión en la afectación de los derechos de quienes pretendieron infructuo­samente ser candidatos por YATAMA en la Costa Atlántica de Nicaragua. Este tema, curiosamente, no aparece mencionado explícitamente en la Carta de la OEA ni en la Convención Americana. Sin embargo, la propia esencia conceptual de la

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democracia representativa supone y exige vías de representación que, a la luz de lo estipulado en la Carta Democrática, seríari.1os partidos y "otras organizaciones políticas" a los que se trata no <

sólo de proteger sino de fortalecer conforme se estipula en el artículo 5°.

A propósito de los partidos políticos y "otras organizaciones políticas", un primer asunto a mencionar es que al ser conside­rados ingredientes esenciales para canalizar la libre expresión de los electores, resulta un deber del Estado generar las condiciones para el fortalecimiento de estas vías de representación; contrario sensu, abstenerse de adoptar medidas que pudieren debilitarlos. La Carta Democrática menciona explícitamente el tema de la financiación de las campañas electorales como un asunto a poner atención así como enfatiza la necesidad de asegurar "un régimen equilibrado y transparente de financiación de sus actividades". Sin mencionarlo la Carta Democrática está expresando que fren­te a eventuales desequilibrios o desigualdades, se debe procurar un régimen que contrapese ello con lo que se lograría la igualdad deseada. De suyo se desprende que ello supondría acciones efec­tivas orientadas preferentemente en beneficio de los afectados por tales equilibrios y desigualdades ... (omissis).

En ese orden de razonamiento, debe entenderse que otorgar las facilidades que sean necesarias a las denominadas "organizaciones políticas" va en la perspectiva de generar las condiciones para ampliar y consolidar la participación de los ciudadanos en la dirección de los asuntos públicos. Esto no debe entenderse como un camino opuesto sino complementario al de la existencia y fortalecimiento de los partidos políticos, medios necesarios de representación y participación en una sociedad democrática. En tal perspectiva, es perfectamente legítimo y concordante con la letra y espíritu de la Convención que en el orden jurídico nacio­nal existan normas homogéneas que hagan énfasis en la partici- . pación de los partidos políticos en los procesos electorales así como regulaciones orientadas a fortalecer el carácter representa­tivo y democrático de los mismos, sin desmedro de su indepen­dencia respecto del Estado. Adicionalmente, resulta legítimo que en el derecho interno existan disposiciones legales sobre las "otras organizaciones políticas" en procura de facilitar la participación de sectores específicos de la sociedad, como puede ser el caso de los pueblos indígenas.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 37

En el tercer componente de los derechos políticos protegidos por el artículo 23° de la Convención se estipula que todos los ciudadanos deben "... tener acceso, en condiciones generales de igua~ dad, a las funciones públicas de su país" (destacado añadido). Este aspecto de los derechos políticos tiene que ser entendido de manera sistemática tanto en relación con los demás ingredientes explícitos de los derechos políticos contenidos en el artículo 23.1 como con el resto de la Convención y el ordenamiento intera­mericano, en particular con el artículo 24° de la Convención referido al derecho a la igualdad y a la no discriminación ... ».

En este sentido, conviene señalar que a diferencia de la Cons­titución actual que prohíbe tajantemente el financiamiento por parte del Estado a las asociaciones con fines políticos, la propuesta de reforma constitucional sí lo permite, lo que sugiere el regreso de una vieja práctica que había. sido abolida.

No obstante lo anterior, en cuanto a este aspecto, la propuesta de reforma no es clara cuando se refiere a aquellas asociaciones con fines políticos que participen en procesos electorales por iniciativa propia con fondos o recursos provenientes de gobiernos o entidades públicas o privadas del extranjero, ya que deja abierta la posibilidad de interpretaciones distintas.

En efecto, podría pensarse que se exceptúa de la posibilidad de financiamiento por parte del Estado a aquellas asociaciones con fi­nes políticos que participen en procesos electorales por iniciativa propia con fondos o recursos provenientes de gobiernos o entidades públicas o privadas del extranjero.

Otra interpretación podría ser que la prohibición está dirigida al financiamiento con fondos y recursos de gobiernos o entidades públicas o privadas extranjeras a asociaciones con fines políticos o a quienes participen en procesos electorales por iniciativa propia, lo cual dejará en una franca desventaja a las agrupaciones políticas con­trarias al régimen que ostente el poder en determinado momento, violándose de forma manifiesta el principio de igualdad política, pues permitirá al Estado privilegiar a unos en detrimento de otros en la contienda electoral a través del aprovechamiento de bienes públicos.

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En todo caso,' de llegar a aprobarse el Proyecto de Modificación de la Constitución" sería mediante un posible recurso ~e. interpreta­ción: que la Sala ~onsd~cional del Tribunal Supremo de Justicia aclare el sentido y alcance' del mencionado artículo.

En cualquiera''de'lós a~s t::scenarios de interpretación, la situa­Clón plantea serias limitantes para el fortalecimiento de los partidos políticos, al tiempo' que. supone un amplio margen de discrecionali­dad por parte del Estado para financiar procesos electorales y posi­blemente una aplicación arbitraria de la norma por parte de éste.

En consecuencia, el sup.uesto que plantea la reforma constitu­cional relativo al financIamiento de los procesos electorales por parte del Estado, conlleva por una pa;te la transgresión de los derechos humanos relativos a" la igualdad y libertad surgidos de la revolución francesa y recogidos igualmente por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y por otra parte, el menoscabo a las garantías de rango supraconstitucional consagradas en la Carta Democrática In teramericana.

En efecto, se conculca directamente el artículo 5 de la Carta Democrática Interamericana, supra transcrito, que consagra expresa­mente como prioritario para la democracia el fortalecimiento de los partidos políticos y por ende el establecimiento de un régimen equi­librado y transparente del financiamiento de sus actividades.

Lo anterior supone el debilitamiento de los partidos, favoreciendo el ¡;esurgimiento del caudillo carismático y mesiánico.

Al respecto, cabe destacar que en la Constitución de Cuba, el único partido que existe es el Partido Comunista de Cuba, el cual es definido como la fuerza dirigente superior de la Sociedad y el Estado cuya misión es la construcción de una sociedad comunista. (Artículo 50).

En definitiva la propuesta constitucional lo que persigue clara­mente es legalizar el otorgamiento de fondos del Estado al Partido que apoye la revolución socialista del Presidente Chávez, así como debilitar el derecho de participación política que tienen los ciudada­nos para promover candidaturas diferentes al gobernante de turno

COMENTARIOS ANALÍTICOS 39

mediante las organizaciones no gubernamentales (ONO) que reci­ben fondos de otros páíses los cuales destinan parte de sus recursos para consolidar -la democracia como sistema político.

De igual modo podemos señalar que de ser aprobado el presen­te artículo, se limitaría la competencia del Consejo Nacional Electo­ral, pues si bien éste seguirá siendo el órgano encargado de la coordinación de los procesos electorales que se realicen dentro del territorio nacional, el Estado podrá financiar actividades electorales con lo cual se puede presumir que si en determinado momento la población, en ejercicio de su derecho, promoviera la realización de un referéndum revocatorio, quedaría a cargo del Ejecutivo Nacional el decidir si financia o no la realización del mismo.

Constitución de 1999

Artículo 70. Son medios de par­ticipación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su sobera­nía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la c~msulta popular, la revocación del mandato, las iniciativas legis­lativas, constitucional y constitu­yente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciuda­danas cuyas decisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y en lo social y económico, las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter finan­ciero, las cajas de ahorro, la em­presa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad.

La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación previstos en este artículo.

Propuesta de Modificación

Artículo 70. Son medios de par­ticipación y protagonismo del pueblo, en ejercicio directo de su soberanía y para la construcción del socialismo: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocación del mandato, las iniciativas legis­lativas, constitucional y constitu­yente, el cabildo abierto, la asamblea de ciudadanos y ciuda­danas, siendo las decisiones de esta última de carácter vinculan­te, los consejos del Poder Popu­lar (consejos comunales, consejos obreros, consejos estudiantiles, consejos campesinos, entre otros), la gestión democrática de los tra­bajadores y trabajadoras de cual­quier empresa de propiedad social directa o indirecta, la autogestión comunal, las organizaciones finan­cieras y microfinancieras comuna­les, las cooperativas de propiedad comunal, las cajas de ahorro co-

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munales, las redes de producto­res libres asociados, el trabajo voluntario, las empresas comuni­tarias y demás formas asociativas constituidas ,para desarrollar los valores de 'la m~tua cooperación y la solidaridad socialista.

La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los, medios de participación previstos jen' este artículo.

Cambios:

Se establece que los medios de participación son para la construcc,ión del socialismo.

Se elimina la clasificación de los medios de participación que hace la CN 99 estableciendo un único género.' ,

Se suprime el carácter vinculante de las decisiones que se tomen en el cabildo abierto, manteniéndolo únicamente en las decisiones de las asambleas de ciudadanos y ciudadanas.

Se incorpora la figura de los Consejos del Poder Popular (Consejos Comunales, Consejos Obreros, Consejos Estudiantiles, Consejos Cam­pesinos, entre otros) como medios de participación.

Se inserta la gestión democrática de trabajadores de cualquier empre­sa de proPiedad social directa o indirecta, organizaciones financieras y microfinancieras comunales, las redes de productores libres asocia­dos y el trabajo voluntario, dentro de los mecanismos de participación ciudadana.

Se suprime la cogestión dentro de los mecanismos de participación.

Se le adiciona a la autogestión, a las cooperativas y las cajas de ahorro el término «comunal».

Se condiciona el funcionamiento de los mecanismos de participación ciudadana a la promulgación de la ley.

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Comentarios:

El anterior artículo estáblece los medios de participación y pro­tagonismo del pueblo, en ejercicio directo de su soberanía para la construcción del socialismo.

"¡r -

La propuesta elimina la división de los medios de participación popu~ar entre medios de participación político, social y económico, previsto en la Constitución de 1999, sustituyéndolos por un solo género de medios de participación para la construcción del socialis­mo;"a pesar de que el derecho de participación previsto en el artícu­lo 62 de la Constitución vigente, el cual no es objeto del presente Proyecto de Modificación de la Constitución, no hace referencia a ideología alguna.

Siendo ello así, podría interpretarse, entonces, que no se permi­ten medios de participación distintos a aquellos dirigidos a la cons­trucción del socialismo.

Ahora bien, la participación se concibe, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la vigente Constitución, como un derecho de los ciudadanos y una obligación del Estado, quien debe facilitar las condiciones para el ejercicio de tal derecho.

Todo ello para lograr la efectiva participación de la comunidad que garantice su completo desarrollo tanto individual como colecti­vo, sobre la base de los valores de la vida, la libertad, la igualdad, la justicia, la paz, la solidaridad, el bien común, el imperio de la ley, la ética, el pluralismo político, la corresponsabilidad, la preeminen­cia de los derechos humanos y la democracia, principio éste que con­figura una forma de vida y de gobierno, y en el caso de Venezuela, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia, teniendo fines esenciales, de carácter económico, sociales, políticos y jurídicos; entre ellos la defensa y el desarrollo de la persona, el respeto de su dignidad, y el ejercicio democrático de la voluntad popular, bajo la garantía de su cumplimiento, de conformidad a la supremacía cons­titucional.

Toda esa concepClOn estructural prevista en la Constitución vigente se pretende modificar por una concepción socialista, lo cual

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atenta contra la estructura y principios fundamentales estatuidos en la Constitución de 1999.

Por otra parte, el principio de participación, según Rondón de Sansó6, tiene una pluralidad de contenidos, dentro de los cuales.se encuentran la social, comunitaria, política, ciudadana y popular.

La participación social se refiere específicamente a las agrupa­ciones de los individuos en organizaciones a nivel de la sociedad civil para la defensa de los intereses comunes. En ella se supone que los individuos se relacionan, no con el Estado, sino con otras institucio­nes sociales. Se tiene entonces como ejemplo la autogestión y el cooperativismo.

La participación comunitaria es una noción vinculada a los grupos humanos que comparten un mismo espacio físico e intereses análogos. Se trata de la presencia de la población misma en tareas que dependan de la propia iniciativa, por lo que, exige de los sujetos, la realización de prestaciones personales. El Estado contribuye a fomentar la participación comunitaria mediante el suministro de servicios técnicos que estimulen la creatividad para el hallazgo de las soluciones a los problemas comunes.

Ambas formas de participación tienen en común que la actua­ción de los individuos que la integran no persigue fines políticos, sino de una operación de interés de grupo que, eventualmente, puede requerir de la ayuda del Estado a través de la asistencia técnica, ayuda material, capacitación o medios institucionales.

La participación ciudadana, que se establece en el artículo 70 de la Carta Magna, enuncia cuáles son los medios de participación para que el pueblo pueda ejercer la democracia directa.

La participación en lo político, se manifiesta a través de las siguientes figuras: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocación del mandato, las iniciativas legislati­vas, constitucional y constituyentes, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas.

6 RONDÓN "DE SANSÓ, HILDEGARD. Cuatro temas dlgidos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Editorial Ex Libris. Caracas, 2004. p. 13.

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Llama la atención que en la propuesta se elimina el carácter vinculante de las decisiones que se tomen en un cabildo abierto, el cual alude a actuaciones de personas que conjuntamente con los Poderes Públicos o actuando solos (asambleas de ciudadanos) pueden asumir decisiones capaces de tener la fuerza de actos de autoridad, esto es, de decisiones capaces de incidir sobre las estructuras organi­zativas dentro de las cuales operan, o bien sobre los sujetos que actúan en el ámbito de las mismas.

Igualmente se eliminan, como medios de participación, «las instancias de atención ciudadana».

Todos estos cambios que se proponen en la reforma no se corresponden con una de las principales motivaciones expresadas en el Preámbulo de la Constitución vigente, como es «el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática» y un Estado Social de Derecho que se nutre de la voluntad de los ciuda­danos, expresada libremente por los medios de participación política y social para conformar el Estado democrático.

En efecto, el Constituyente de 1999 incorporó al texto consti­tucional como valores superiores del ordenamiento jurídico del Esta­do y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad individual y social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética pública y el plura­lismo político, lo cual nos remite a un ciudadano protagónico, asu­miendo la participación activa.

De la misma manera, el derecho a .la participación política está consagrado com'o un derecho humano en el catálogo de las condi­ciones inherentes a la dignidad de los seres humanos.

Los distintos instrumentos de protección de derechos humanos contienen artículos al respecto. La Declaración Universal de Dere­chos Humanos (ONU), en cuyo artículo 21 se establece:

«Artículo 21.

1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos.

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2.' Toda persona tiene el derecho de acceso, en cóndiciories de igUaldao, 'a las funciones publicas de su país.

3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad ael poder público; esta voluntad se expresará mediante elec¿¡on~s autériticá~ que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento 'equivalente 'qu¿ garantice la libertad del voto».

La Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hom­bre (OEA), el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (ONU), y la Convención Americana de Derechos Humanos (OEA) hacen refé:' rencia a los derechos de las personas a: participar, directa o indirec­tamente, en la dirección de los asuntos públicos; votar para elegir representantes; ser elegido representante, postularse a cargos dé elección popular; y tener acceso a las funciones públicas en condici~ nes de igualdad.

Se observa así, la vinculación estrecha que se establece entre los derechos humanos y el sistema democrático, al definirse como inhe­rentes a la dignidad de las personas condiciones que son de la esen­cia de éste. Al mismo tiempo, la participación política puede ejercerse como medio de protección de los otros derechos humanos (civiles, económicos, sociales, culturales, medioambientales, y de los pueblos indígenas).

En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucio­nal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha' 22 de enero de 2003, en la que se resolvió la solicitud de interpre­tación constitucional interpuesta por los ciudadanos Harry Gutiérrez Benavides y Johbing Richard Álvarez Andrade, respecto del sentido y alcance del artículo 71 de la Constitución de la República Boliva~ riana de Venezuela, señalando a tal efecto lo siguiente:

«Dicho proceso de profundización de la cultura democrática del pueblo venezolano, vía proceso constituyente y Constitución, se ve además reforzado en sus propósitos por el marco jurídico internacional, suscrito y ratificado por la República Bolivariana de Venezuela, en materia de derechos humanos, siendo ejemplo de ello lo dispuesto en los artículos 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, XX de la Declaración Americana de

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19S Derechos y Deberes de Hombre, 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención America­na sobre Derechos Humanos, integrantes todos ellos del llamado bloque de la constitucionalidad de acuerdo con el artículo 23 del Texto Fundamental.

De tal manera que, como lo afirma la Carta Democrática Inte­ramericana suscrita el 11 de septiembre de 2001 en Lima, capital de la República del Perú, el carácter participativo de la democra-

. cia en Venezuela en los diferentes ámbitos de la actividad pública tiende progresivamente a la consolidación de los valores demo­cráticos y a la libertad y la solidaridad en los distintos niveles político-territoriales en que se distribuye el Poder Público a lo largo y ancho de la República, y por ello mismo, si bien la democracia representativa es la base del Estado de derecho y de los regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, ésta se refuerza y pro­fundiza únicamente con la participación y protagonismo perma­nente, ético y responsable de la ciudadanía.

Dentro de dicha concepción de democracia, en la que los meca­nismos directos y representativos son necesarios, el artículo 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -a título enunciativo- establece algunos medios de participación política, como la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, la iniciativa legis­lativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos «cuyas decisiones serán vinculantes».

Sin embargo, en la reforma constitucional la concepción de los medios de participación se encuentra circunscrita a darle validez sólo a los que sirvan para la construcción de la ideología socialista, con­trariandó así la intención del constituyente de 1999, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia ema­nada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

De este modo, la reforma contempla los medios de participa­ción en la gestión de empresas de propiedad social directa o indirec­ta, o la autogestión comunal, las organizaciones financieras y micro financieras comunales, las cooperativas de propiedad comunal, las cajas de ahorro comunales, las redes de productores libres asociados, el trabajo voluntario, las empresas comunitarias y demás formas

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asoClatlvas, sólo para desarrollar los valores de mutua cooperación peroren el concepto de solidaridad socialista.

Lo cual restringe el derecho de asociarse para cualesquiera fines lícitos a que se contrae el artículo 52 de la Constitución, cuya refor­ma no se propone, puesto que podría pensarse que están prohibidos esos medios de participación si no persiguen una solidaridad de tipo socialista.

Por otra parte, se observa en la propuesta de reforma la inclu­sión de los Consejos del Poder Popular, cuya figura se ubica dentro del sistema de gobierno de la sociedad cubana.

Para comprender la esencia del Consejo Popular, el Dr. Jesús Garcia Brigos del Instituto de Filosofía del Ministerio de Ciencia y Tecnología de la Universidad de La Habana hizo un estudio histó­rico de estos Consejos Populares como eslabón del sistema de Go­bierno de la República de Cuba, en el cual se distinguió tres momentos, que marcan escalones en la evolución de este elemento como vehículo de participación social:

«-1986: en el Tercer Congreso del Partido Comunista de Cuba se propone iniciar la experiencia de los Consejos Populares.

-1990: se aprueba su constitución como experiencia en toda la Ciudad d~ La Habana, capital del país.

-1991-1992: se decide la extensión a todo el país y se refrenda constitucionalmente su existencia como parte del sistema estatal cubano.

1986: la idea del Consejo Popular V comienzo de su implemen­tación en la práctica

La labor de Gobierno en el sistema estatal cubano ha estado matizada en todo momento por el peso de la acción popular. Ello se expresa con particular fuerza en la labor del elemento básico, primario y el más importante del sistema: el Delegado de Circunscripción.

El Delegado de Circunscripción es el representante estatal más próximo a la base. Cualquier ciudadano del país, no inhabilita­do por las leyes, puede aspirar a ejercer esta responsabilidad.

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Electos por voto secreto y directo de los ciudadanos de la demar­cación electoral en cuestión -la circunscripción-, luego de haber integrado una candidatura conformada a partir de las propuestas formuladas por los vecinos del área mediante el voto directo y público en Asambleas de Nominación, los Delegados de Circuns­cripción integran las Asambleas Municipales, órganos superiores del poder del Estado en este nivel local. Estas Asambleas están investidas de la más alta autoridad para el ejercicio de las funcio­nes estatales en sus demarcaciones respectivas y para ello, dentro del marco de su competencia, y ajustándose a la ley, ejercen gobierno.

Las Asambleas Municipales constituyen los órganos primarios de la organización estatal y de Gobierno de Cuba. Por el papel que desempeñan en la conformación de los órganos superiores y en su funcionamiento, la esencia popular de las Asambleas Munici­pales es determinante en que ese carácter trascienda efectivamen­te a todo el sistema.

Este Delegado, designado por el órgano municipal, tendría facul­tades expresamente otorgadas por la correspondiente Asamblea, para garantizar la atención en lo concerniente a ese órgano, de los asuntos eminentemente propios de la localidad.

Además de lo que significaba como garantía de la atención por parte del órgano representativo, el Delegado Ejecutivo represen­taba un paso en la ampliación de la participación popular en la labor de Gobierno, pues para el desempeño de sus funciones se estipulaba, entre otras cosas, que contaría con una comisión auxiliar integrada por representantes de las organizaciones de masas del lugar.

Es importante señalar que el Óelegado Ejecutivo como institu­ción era un representante del Gobierno no electo, y su presencia en el sistema resultaba determinada directamente como respues­ta a insuficiencias en la atención al funcionamiento de entidades administrativas subordinadas al órgano de Gobierno Municipal, parte de un sistema con un alto grado de estatalización como el cubano. Además, la incorporación de otros actores sociales jun­to al trabajo del Delegado Ejecutivo resulta mayormente dirigida al trabajo movilizativo, coordinador de esfuerzos en la solución de los problemas lo cual, aunque componente importante de lo que es la participación, no es aún su contenido más amplio.

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En' 1986, durante el III Congreso del Partido Comühista de Cuba, 'en los análisis sobre el perfeccionamiento. de • .laDivisi6n Polítiéo Administrativa del país vigente desde 1976,se ,tuvieron en cuenta los resultados del trabajo del Delegado Ejecutivo y se sugirió la conveniencia de crear los Consejos Populares, e iniciar su implantación en el quinquenio 86-90.

En atención a lo recomendado por el III Congreso del Partido, la Asamblea Nacional del Poder Popular promulgó la Ley Núme­ro 56 el 4 de julio de 1986, que modificó las Normas Reglamen­tarias de la Asambleas Municipales y facultó a las Asambleas Provinciales para que, a propuesta de las Asambleas Municipales, crearan Consejos Populares. Se podría iniciar así la existencia de los Consejos Populares, constituyéndose a criterio del nivel esta­tal más cercano a la base, lo que ya de por sí propiciaba una raíz popular.

Estos primeros Consejos Populares se podrían constituir en núcleos de población que no constituyeran cabeceras de muni­cipio y contaran con una apreciable cantidad de habitantes y significativo volumen de actividad productiva y de servicios. Uno de los delegados de las circunscripciones que comprendería cada Consejo, elegido por los propios delegados de entre ellos mis­mos, actuaría con facultades ejecutivas expresamente conferidas por la Asamblea Municipal. Ese Delegado con facultades ejecu­tivas debería atender algunos problemas económicos y sociales de las localidades en cuestión, mantendría informada debidamente a la Asamblea Municipal y a su Comité Ejecutivo, y los repre­sentaría en todo lo relativo a las actividades de producción y servicios de la comunidad.

El Delegado así seleccionado por sus homólogos de la demarca­ción en cuestión, presidiría el Consejo Popular, el cual tendría carácter de eslabón consultivo de Gobierno, y estaría integrado además por los restantes delegados de las circunscripciones del área, por un representante de cada una de las organizaciones de masas existentes en el lugar, y por otras personas que represen­tarán intereses de la comunidad.

Daba comienzo así la existencia de los Consejos Populares, como un nuevo eslabón de gobierno para la atención de los problemas del pueblo. Pero, a la vez, potencialmente para propiciar un grado superior de participación del mismo en esta actividad estatal.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 49

A la vez en la propuesta del Consejo Popular se mantenía la importante característica de la presencia de las organizaciones de masas, complementada con la de otras personas que representa­ran intereses de la comunidad, fortaleciéndose así la ampliación de ·la base popular en la gestión de Gobierno del territorio y, en definitiva, de la Asamblea Municipal.

1990: inicio de la experiencia masiva en Ciudad de La Habana

Aprobada su organización desde 1986, no es hasta 1988 que surgen a la palestra pública los Consejos Populares.

El primer Consejo Popular del país se constituyó en julio de 1988 en San Antonio de las Vegas, provincia La Habana, y entre 1988 y 1990 se crearon 225 en todo el país. Durante esos años la existencia de los Consejos transcurrió según las recomen­daciones del Partido en su III Congreso y posteriormente por su Buró Político, y las regulaciones dictadas por la Asamblea Nacio­nal del Poder Popular.

En 1990 tendría lugar un hecho de gran trascendencia en la vida de este novel eslabón de Gobierno: ocurre el salto "a la gran ciudad", a partir de la promulgación del Acuerdo del Consejo de Estado con fecha lro. de octubre de 1990, relativo a los Con­sejos Populares. Según ese cuerpo legal, el Consejo de Estado, luego de analizar las experiencias y antecedentes acumulados, decidió autorizar la realización de una experiencia sobre la orga­nización y funcionamiento de órganos similares en Ciudad de La Habana.

1991: se decide la extensión a todo el país; 1992: se refrenda constitucionalmente la integración del Consejo Popular al siste­ma estatal cubano

El tercer momento histórico importante en la vida de los Con­sejos Populares se conforma por dos hechos íntimamente relacio­nados entre sí.

El primero es cuando en diciembre de 1991, durante el X Perio­do de Sesiones de la III Legislatura de la Asamblea Nacional del Poder Popular, se acuerda hacer extensiva la constitución de los Consejos Populares a todo el país, atendiendo a las característi­cas y peculiaridades de cada lugar.

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En los análisis desarrollados para arribar a esta decisión, inspira­da por la línea programática permanente del sistema de la demo­cracia socialista cubana de perfeccionar sistemáticamente su labor, sobre todo en busca de la cada vez mayor participación popular en la gestión, se señalaron los resultados positivos que se perci­bían vinculados al trabajo de los Consejos Populares, así como cuestiones a las que se debía prestar atención en el desarrollo ulterior.

Se destacó positivamente:

Que el Consejo Popular resulta una forma más activa de resolver los problemas propios de la demarcación en cues­tión, cuando se logra involucrar en ello a toda la pobla­ción, como es el espíritu de este eslabón de Gobierno.

El Consejo Popular es capaz de aglutinar en función de las necesidades locales, a todas las entidades económicas de la demarcación en cuestión, las cuales se sienten más com­prometidas con el territorio. En general, resulta un marco propiciador de iniciativas locales para resolver los proble­mas, que provoca un efecto socio-político muy importan­te en el cambio de mentalidad de los actores del proceso social, expresado en el desarrollo de la tendencia positiva a resolver los problemas los territorios por sí mismos, en lugar de "pedir que se resuelvan": se genera búsqueda de soluciones con las masas, elemento de importancia en el logro de cambios cualitativos en la participación popular en la dirección de la sociedad.

En la experiencia de Ciudad de la Habana se vio que per­miten acercar a la base la dirección y organización de muchas actividades, de diversa índole y alcance social: se propicia, a través de ello, el acercamiento de la labor de Gobierno a los gobernados, lo que, unido a la ampliación de la base para esa actividad que propicia la composición del Con­sejo, se traduce en un paso significativo en el sentido del autogobierno de la comunidad.

La existencia del Consejo Popular -en particular por la figura del Presidente, con facultades que lo convierten en una fuerte autoridad- da al Delegado un respaldo que antes no tenía: ya no es el Delegado trabajando solo como representante de la Asamblea ante sus electores y de éstos

COMENTARIOS ANALÍTICOS 51

ante el órgano municipal, ahora es un conjunto más amplio de actores sociales trabajando coordinadamente en las labores del Gobierno. Ello potencia fortalecer la labor integralmente, no sólo en la demarcación del Consejo Popular, en la cual, por supuesto, aumenta el· nivel de efectividad en cuanto a la solución de los problemas y la satisfacción en general de los intereses de la población.

El segundo hecho importante se da en 1992, cuando se refrenda constitucionalmente la existencia de los Consejos Populares.

Al modificarse la Constitución de la República en julio de 1992, queda ya plasmada en ese plano legal la existencia de los Con­sejos Populares dentro del sistema del Poder Popular, formalmen­te recogida dentro del capítulo referente a los Órganos del Poder Popular.

La participación popular es el fundamento de todo el proceso de construcción del modelo socialista cubano de desarrollo, mode­lo que tiene como uno de sus pilares fundamentales la tendencia progresiva permanente hacia la reunificación entre la sociedad civil y la sociedad política, elemento indispensable de la realización del autogobierno social real, condición del alcance de la libertad plena del hombre».7

Ahora bien, en el caso particular de Venezuela se ha creado un poder análogo al que existe en Cuba, llamado «Poder Popular» con­tenido en el artículo 136 del Proyecto de Modificación de la Cons­titución. Dicho poder, junto al municipal, estadal y nacional conformarán ahora la distribución territorial del Poder Público.

Esta propuesta referente al Poder Popular lleva a la conclusión de que no se trata en verdad de un poder público territorial, sino de medios de participación popular y de instrumentos de control po­lítico de los otros poderes públicos y de la sociedad.

Todos estos medios de participación que se establecen en la modificación tienen como fin último el socialismo y con ello se rompe

7 Revista de Trabajos Científicos sobre diversas facetas de la Sociedad Cubana y La· tinoamericana. Número LXXX, Septiembre 2007.

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con todos los convenios que a nivel internacional ha suscrito Vene­zuela':relacionados con el derecho de participación política, el cual está inexorablemente vinculado al sistema democrático.

De tal manera que la reforma constitucional, al incorporar la figUra del Poder Popular conformada por consejos comunales, con­sejos obreros, consejos estudiantiles, consejos campesinos, asamblea de ciudadanos, entre otros, sustituye así la figura de las Juntas Parro­quiales y limita considerablemente la actuación de los Municipios en el ámbito locaL

En conclusión, de aprobarse esta reforma se estarían violentan­do los principios fundamentales de la Carta Magna que acarrearían la inconstitucionalidad de la misma.

Constitución de 1999

Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesa­rias a los fines de que toda perso­na pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adop­tará medidas tendentes a garanti­zar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será some­tida a otras restricciones que las que la ley establezca.

Todo patrono o patrona garanti­zará a sus trabajadores y trabaja­doras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que

Propuesta de Modificación

Artículo 87. Toda persona en edad de laborar tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado desarrollará políticas que generen ocupación productiva y adoptará las medidas sociales necesarias para que toda persona pueda lograr una existencia digna, deco­rosa y provechosa para sí y para la sociedad.

El Estado garantizará que en to­dos los centros laborales se cum­plan las condiciones de seguridad, higiene, ambiente y relaciones sociales acordes con la dignidad humana y creará instituciones que permitan el control y supervisión del cumplimiento de estas condi­ciones de trabajo.

En aplicación de los principios de corresponsabilidad y solidaridad el patrono o patrona adoptará todas las medidas necesarias para

COMENTARIOS ANALlTIcos 53

permitan el control y la promo­ción de estas condiciones.

Cambios:

el cumplimiento de dichas con­diciones.

El trabajo está sometido a esta Constitución y las leyes de la República.

A los fines de garantizar el ejerci­cio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes, como taxistas, trans­portistas, comerciantes, artesanos, profesionales y todo aquel que ejerza por cuenta propia cualquier actividad productiva para el sus­tento de sí mismo y de su familia, la Ley creará y desarrollará todo 10 concerniente a un «FONDO DE ESTABILIDAD SOCIAL PARA LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS POR CUEN­TA PROPIA», para que con el aporte del Estado y del trabaja­dor, pueda este último gozar de los derechos laborales fundamen­tales tales como jubilaciones, pen­siones, vacaciones, reposos prenatal, post natal y otros que establezcan las leyes.

Se establece como función del Estado la fijación de políticas que generen ocupación productiva y la adopción de medidas sociales para lograr una existencia digna decorosa y provechosa.

El Estado asume el garantizar que en los centros laborales se cumplan las condiciones de seguridad, higiene y ambiente, para lo cual creard instituciones para el control y supervisión.

Se propone la creación de un «FONDO DE ESTABILIDAD SOCIAL PARA LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS POR CUEN­TA PROPIA», con aporte del Estado y del trabajador con el fin de que este último goce de los derechos laborales fundamentales tales como

54 ERGA OMNES

jubilaéiones, pensiones, vacaciones, reposos prenatal, post natal,y otros que establezcan las leyes.

Comentados: . ,

No constituye ninguna innovación que se contemple, en el enca­bezamiento de este artículo, uno de los principios generales del Dere­cho del trabajo, que constituye la base del ordenamiento jurídico laboral, como lo es el derecho y el deber de toda persona de trabajar, por tanto, a simple vista no se observa un cambio sustancial con relación al encabezamiento del artículo 87 de la Constitución de 1999. Sin embargo, una lectura detenida nos arroja el siguiente resultado:

a) La precisión que se hace de que este derecho asiste a la persona en edad de laborar, en el mejor de los casos, puede estar dirigida a garantizar el respeto a la limitación de edad, contemplada en el artículo 96 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que fija en todo el territorio de la República, como edad mínima catorce (14) años y, sólo en circunstancias debidamente justificadas, el Consejo de Protección podrá autorizar el trabajo de adoles­centes por debajo de esa edad mínima.

Sin embargo, también podría considerarse que cuando el adulto cumpla la edad establecida en las leyes de seguridad social para la jubilación, inmediatamente pierde ese dere­cho al trabajo y podría ser jubilado de oficio, aun cuando el trabajador desee y tenga condiciones físicas y mentales para seguir trabajando.

b) El desarrollo de las políticas laborales del Estado estarán dirigidas a que la existencia del trabajador sea digna, deco­rosa y provechosa para sí y para la sociedad. Es decir, que la planificación por parte del Estado de los programas que incentiven el trabajo, debe estar dirigida al provecho social por encima del individual. Esta intención se ve reforzada con la supresión del princiPio que consagra la Libertad de Tra­bajo, que sí está contemplado en la versión constitucional vigente, en los siguientes términos:

«La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca».

COMENTARIOS ANALÍTICOS 55

Según este principio, que como tal se debe considerar como norma permanente, y que está desarrollado por la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 31 y 32, toda persona es libre para dedicarse al ejercicio de cualquier actividad que no esté prohibida por la ley.

Correlativamente, también garantiza que nadie impida el tra­bajo de los demás ni obligue a otro a trabajar contra su voluntad. Solamente cuando se vulneren los derechos de terceros o se ofendan los de la sociedad, podrá impedirse el trabajo mediante resolución ,de la autoridad competente, dictada conforme a la Ley. Además, 'cabe preguntarse quién califica si una actividad es o no provechosa para la sociedad.

La disposición constitucional vigente ya contempla la garantía de condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecua­dos, estableciendo que el Estado adoptará medidas y creará institu­ciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones. La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabaj0 8 establece las instituciones, normas y lineamientos de las políticas y los órganos y entes que permitan el logro de esta garantía, tipificando una punibilidad bastante severa.

La versión constitucional vigente ya establece que la Ley adop­tará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos labo­rales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. Han pasado casi ocho años desde la promulgación de la Constitución y la Ley que debe desarrollar esas medidas no ha sido sancionada. Si la intención del Ejecutivo es favorecer a este grupo de trabajadores, lo cual es necesario y justo, simplemente le bastaba, vía habilitante, sancionar esa Ley que regule todos los beneficios que se aspira que tengan estos trabajadores. La reforma no contiene ninguna innovación.

Por último se observa que en la propuesta de reforma se elimi­na la declaración de que el fomento del empleo es un fin del Estado, con lo cual podría haber un cambio radical en la política laboral del Estado.

8 Gaceta Oficial N° 38.236 del 26 de julio de 2005.

56 EROA OMNES

oConstití.J.ción de 1999

Artículo 90. La jornada de tra­bajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono o patrona podrá obligar a los trabajadores o tra­bajadoras a laborar horas extraor­dinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jor­nada de trabajo dentro del inte­rés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo con­veniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cul­tural de los trabajadores y traba­jadoras.

Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso sema­nal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.

Cambios:

Propuesta de Modificación

Artículo 90. A objeto "qué¡;los trabajadores y trabajádoras~'dis­pongan de tiempo suficiente pa~a el desarrollo integral de su perso­na, la jornada de trabajo diurna no excederá de seis horas diaria~ ni de treinta y seis horas semana­les y la nocturna no excederá de seis horas diarias ni de treinta y cuatro semanales.

Ningún patrono o patrona podrá obligar a los trabajadores o tra­bajadoras a laborar horas o tiem­po extraordinario. Asimismo, deberá programar y organizar los mecanismos para la mejor utiliza­ción del tiempo libre en benefi­cio de la educación, formación integral, desarrollo humano, físi­co, espiritual, moral, cultural y técnico de los trabajadores y tra­bajadoras.

Los trabajadores y trabajadoras tiene derecho al descanso sema­nal y vacaciones remunerados, en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.

Se dispone que la jornada de trabajo diurna no excederá de seis horas diarias ni de treinta y seis horas semanales y la nocturna no excederá de seis horas diarias ni de treinta y cuatro semanales.

Se deberán programar y organizar los mecanismos para la mejor uti­lización del tiempo libre en beneficio de la educación, formación integral, desarrollo humano, físico, espiritual, moral, cultural y técni­co de los trabajadores.

COMENTARIOS ANALlTICOS 57

Comentarios:

La Constitución de 1999 contempló la duración máxima de la jornada laboral; en la oportunidad de su promulgación hubo críticas por cuanto se consideró que ello era materia que debía ser tratada en la Ley Orgánica del Trabajo y no en la Carta Magna.

Con este antecedente, la propuesta de reforma también estable­ce la duración de la jornada laboral, tanto diurna como nocturna, rebaj ándola sustancialmente.

-Esa rebaja del horario de trabajo significaría sin duda alguna, una elevación de los costos laborales de los empleadores, tomando en cuenta, en primer lugar, al principio de intangibilidad de los derechos laborales, que impide que sea disminuido proporcionalmente el salario por la disminución de la jornada, que sería lo equitativo, dada la naturaleza que tiene el salario de obligación conmutativa.

En segundo lugar, el salario mínimo, contemplado en el Decre­to 5.3189 no se encuentra establecido en función de las horas traba­jadas ni atiende a la jornada máxima semanal o diaria, en consecuencia, al disminuir la duración de la jornada el empleador pagará más por menos tiempo.

Actualmente el salario mínimo de Bs. 614.790 bolívares men­suales lo que equivale a un salario diario de 20.493, lo que significa que el valor de la hora es de Bs. 2.561,62. Con la propuesta el valor hora sería de Bs. 3.415,50, por lo que si se mantiene una jornada de 8 horas, ya que la producción está programada para esa duración, tendría que pagar 2 horas extras diarias, que tienen un porcentaje de incremento del 50% de acuerdo a lo previsto por el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello sin contar con el derecho que tienen los trabajadores a negarse a trabajar las horas extras, que también está consagrado constitucionalmente.

En la Constitución de 1999 se establece como obligación del Estado disponer lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre de los trabajadores, en beneficio de su desarrollo físico, espiri-

9 Gaceta Oficial 38.674 del 2 de mayo de 2007.

58 EROA OMNES

tual y cultural. En la propuesta de reforma esa obligación se establé; ce par~ el empleador. Ello comporta un incremento en los gastos de cursos, 'de planes vacacionales, etc.

Constitución de 1999

Artículo 100. Las culturas popu­lares constitutivas de la venezola­nidad gozan de atención especial, reconociéndose y respetándose la interculturalidad bajo el princi­pio de igualdad de las culturas. La ley establecerá incentivos y estímulos para las personas, ins­tituciones y comunidades que promuevan, apoyen, desarrollen o financien planes, programas y actividades culturales en el país, así como la cultura venezolana en el exterior. El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras culturales su incorporación al sis­tema de seguridad social que les permita una vida digna, recono­ciendo las particularidades del quehacer cultural, de conformi­dad con la ley.

Cambios:

Propuesta de Modificación

Artículo 100. La República Boli­variana de Venezuela es el produo: to histórico de la confluencia de varias culturas, por ello el Esta­do reconoce la diversidad de sus expresiones y valora las raíces indígenas, europeas y afrodescen­dientes que dieron origen a nues­tra Gran Nación suramericana. Las' culturas populares, la de los pue­blos indígenas y de los afrodescen­dientes, constitutivas de la venezolanidad, gozan de atención especial, reconociéndose y respe­tándose la interculturalidad bajo el principio de igualdad de las culturas. La ley establecerá incen­tivos y estímulos para las perso­nas, instituciones y comunidades que promuevan, apoyen, desarro­llen o financien planes, programas y actividades culturales en el país, así como la cultura venezolana en el exterior.

Se le adiciona el primer Párrafo que establece lo siguiente:

«La República Bolivariana de Venezuela es el producto histórico de la confluencia de varias culturas, por ello el Estado reconoce la diversidad de sus expresiones y valora las raíces indígenas, europeas y afrodescendientes que dieron origen a nuestra Gran Nación suramericana».

COMENTARIOS ANALÍTICOS 59

Comentarios:

Para llegar a un análisis completo, como punto previo, debemos tocar el tema de la historia venezolana remontándonos a la época del tercer viaje de Cristóbal Colón cuando el 2 de agosto de 1498 recorrió las poderosas corrientes del Río Orinoco quedando impre­sionado con sus extensas dimensiones. La primera expedición en el país fue realizada por Alonso de Ojeda, quien después de pasar por la península de Paraguaná llegó al golfo de Coquivacoa (Golfo de Venezuela) en donde se conmovió por las viviendas indígenas (recor­demos que a los nativos de estas tierras se les denominaba indios, por cuanto, la idea inicial de Colón era llegar a las Indias y no a una tierra desconocida, que, dentro de la concepción de un planeta pla­no no tenía lugar), construidas sobre estacas, en medio del agua, recordando la ciudad de Venecia. Es por ello que denominaron el lugar Venezuela, o Pequeña Venecia. En esa expedición también se encontraba Américo Vespucio, quien dio origen al nombre de América.

La primera ciudad de Venezuela fue Nueva Cádiz, en la isla de Cubagua, fundada alrededor del año 1515. A pesar de lo inhóspito de la isla, por su escasez de agua, el lugar fue poblado por aventu­reros de todos los países en búsqueda de las perlas encontradas en esa extensión de mar recorrida por la embarcación comandada por Cristóbal Colón. La ciudad desaparece años después al ser destruida por un maremoto y un huracán.

Aunado al proceso de migración producido a raíz de las visitas de Cristóbal Colón a tierras americanas, una vez que se establecen las formas de gobierno propias de la corona española, tales como las Capitanías o los Virreinatos, la naciente Venezuela comenzó a po­blarse con europeos y esclavos provenientes principalmente de Áfri­ca, que se mezclaron con los indios dando origen a las razas zamba y mulata, así como también a los blancos criollos y blancos de orilla de las cuales surge la estirpe del Libertador, Simón Bolívar. De manera que nuestro país, desde su génesis, ha sido un hervidero de razas e ideologías.

Ya para la época de la Colonia, la sociedad venezolana era prácticamente una sociedad de castas, en donde el grupo más impor­tante era el de los peninsulares (los nacidos en el continente espa-

60 ERGA OMNES

ñol), ,segilidos de los criollos (hijos de españoles, pero nacidos en América), luego de los canarios, los pardos (mezcla de blancos, indios y negr'os) quienes constituían el grupo más grande y que'se dedica­ban al pequeño comercio y a las labores agrícolas y al trabajo ma­nua.!; y finalmente los esclavos negros y los indios.

Ahora bien, tomando el punto relativo al análisis del artículo 100 de la Reforma Constitucional, conviene precisar que ese conceIY to pluralista y de inclusión que pretende parecer innovador cuando a rajatabla se sostiene que se reconoce y respeta la interculturalidad, así como también se define a una República desde un concepto interracial, no debe ser considerado algo nuevo, antes por el contra: rio, debemos pasearnos por otras líneas de pensamiento así como por otras legislaciones para observar que tal idea ya ha sido plantea­da. Efectivamente, la Carta de las Naciones Unidas, promulgada en el año 1945 y con ocasión del fin de la Segilnda Guerra Mundial, señala entre otros principios de convivencia que sus miembros se inclinarán por promover el progreso social y emplearán un mecanis­mo internacional que estimule el desarrollo y progreso social de todos los pueblos (incluyendo los denominados -para entonces- territorios no autónomos).

'Por su parte, Agilstín Lafourcade en su obra La Igualdad y la Libertad, asegura que

«(. .. ) aunque ilusoriamente supongamos que con nuestros afanes cubrimos fines más o menos particulares y egoístas en sus diver­sos grados, lo cierto es que, pese a las apariencias y queramos o no, al complementarse y equiparar el quehacer y los estados de cada uno con los de los demás, la felicidad nos iguala al fin, psicológicamente hablando, y la obra, en su fluyente juego com­pensador, al hacerse amorosamente de todos, nos da significa­ción a cada uno y nos hace igualmente perdurables».

Lo cierto es que tanto en la actual Carta Magna como en la Reforma se habla de interculturalidad e igualdad de razas, lo cual va de la mano con los criterios reseñados anteriormente, no obstan­te, es inobjetable que el Estado no atiende como debiera a los pue­blos indígenas y a los afrodescendientes que, conjuntamente con los europeos, conforman la venezolanidad. Por el contrario, es palpable la deplorable situación en la que se encuentran las etnias en nuestro

COMENTARIOS ANALÍTICOS 61

país. Asimismo, en el marco de lo jurídico cabe acotar, como indi­cáramos anteriormente, que la conceptualización de la República Bolivariana de Venezuela, la única variante en el texto en cuestión, está referida sólo desde la óptica de un producto histórico que da origen a la Gran NaciónSuramericana, que sin lugar a dudas hace pensar ineludiblemente en la Gran Colombia, donde se genera la pregunta de si esa Gran Nación estará conformada por otros te­rritorios, de allí, entonces que se pretenda cambiar los límites terri­toriales.

Del discurso dado por el Primer Mandatario Venezolano, se puede notar su intención por agrupar las naciones integrantes de Sur América en una sola nación así como la insistencia con los demás miembros del continente en incluir en su Carta Magna esta vertien­te ideológica que conlleva a la unión de naciones. Al parecer, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela manifiesta su desencanto con la Comunidad Andina y el Mercosur que son justa­mente agrupaciones destinadas a la integración económica y cultural de los países integrantes de este continente.

Por más de diez (lO) años los mandatarios de los países más importantes de Suramérica han trabajado en la colaboración e inte­gración económica y cultural de los demás países vecinos, obtenien­do buenos resultados, tales como la Comunidad Andina, la cual ha sido rechazada por el presidente Hugo Chávez, quien manifestó su descontento solicitando su desincorporación y posterior salida y re­nunciando a los beneficios y Acuerdos obtenidos bajo el ejercicio de esta Integración, tan necesarios para nuestro país.

Ahora bien, la actitud internacional del gobierno venezolano parece más bien provocar un enfrentamiento entre los países que participan en la integración, por lo que resulta contradictorio que por un lado se plantee en nuestra Constitución el principio de igualdad de culturas cuando lo que se persigue es unir a los países más pobres para enfrentarlos con las potencias económicas alegando que estas potencias económicas pretenden opacar a los pequeños productores.

En consecuencia, consideramos inoficioso el cambio que se pretende hacer al actual artículo 100, al incorporar una definición de la República Bolivariana de Venezuela distinta a la establecida en

62 ERGA OMNES

los ,?-rtículos' 2° y 4° de la Constitución de la República Bolivariana de 'VeneZuelá, máxime cuando los eventos históricos devenidos a lo largo de la historia de nuestro país y que forman parte denuestia idiosincrasia están sujetos a la interpretación personal del Presidente de la nación.

Constitución de 1999

Artículo 112: Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su prefe­rencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la rique­za, así como la producción de bie­nes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la li­bertad de trabajo, empresa, co­mercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medi­das para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

Cambios:

Propuesta de Modificación

Artículo 112: El Estado promo­verá el desarrollo de un modelo económico productivo, interme­dio, diversificado e independiente, fundado en los valores humanísti­cos de la cooperación y la prepon­derancia de los intereses comunes sobre los individuales, que garan­tice la satisfacción de las necesi­dades sociales y materiales del pueblo, la mayor suma de estabi­lidad política y social y la mayor suma de felicidad posible.

Asimismo, fomentará y desarrolla­rá distintas formas de empresas y unidades económicas de propie­dad social, tanto directa o comu­nal como indirecta o estatal, así como empresas y unidades econó­micas de producción y/o distri­bución social, pudiendo ser éstas de propiedad mixtas entre el Esta­do, el sector privado y el Poder Comunal, creando las mejores condiciones para la construcción colectiva y cooperativa de una Economía Socialista.

A diferencia de lo dispuesto en la vigente Constitución en la cual se garantiza la libre actividad económica, en la propuesta se observa limitación del modelo económico, al eliminar el derecho al libre ejer­cicio de las actividades económicas.

COMENTARIOS ANALlncos 63

En la actual Constitución se prevé que el Estado promoverá la inicia­tiva privada, situación que se revierte en la propuesta Constitucional al disponer la calificación de empresas mixtas (Estado, sector privado y Poder C~munal).

Comentarios:

En el Capítulo VII «De los Derechos Económicos», se encuentra el artículo 112, el cual rige el modelo económico de la República Bolivariana de Venezuela, que como podemos observar ha sufrido importantes cambios desde la Constitución de 1961. De un régimen económico amplio, diversificado y libre como se establecía en la Constitución de 1961, el cual se mantuvo en la actual Carta Magna, se plantea en el nuevo proyecto de Constitución un modelo limita­do, estatista, sometido a una planificación centralizada, hacia una economía socialista.

Es importante para completar el análisis del artículo 112, hacer referencia a la Constitución de 1961, la cual transcribimos textual­mente:

Artículo 95: «El régimen económico de la República se funda­mentará en principios de justicia social que aseguren a todos una existencia digna y provechosa para la colectividad.

El Estado promoverá el desarrollo económico y la diversificación de la producción, con el fin de crear nuevas fuentes de riqueza, aumentar el nivel de ingresos de la población y fortalecer la soberanía económica del país».

Artículo 96: «Todos pueden dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes por razones de seguridad, de sanidad u otras de interés social.

La ley dictará normas para impedir la usura, la indebida eleva­ción de los precios, y en general, las maniobras abusivas encami­nadas a obstruir o restringir la libertad económica».

Dado que el artículo propuesto carece de toda técnica legislati­va, al igual que el resto del proyecto de modificación de la Consti­tución, es necesario el análisis detallado de sus frases para su objetiva

64 ERGA OMNES

comprensión y entendimiento. Así, este artículo, ~egulador De los Derechos Eéonómicos propone:

l.-La limitación del modelo económico: propone eliminar el derecho al libre ejercicio de las actividades económicas y la propia libertad económica por un sistema de economía estatista y colectivis­ta, sometido a una planificación centralizada, minimizando el rol del individuo y eliminando todo vestigio de libertad económica, ya que será promovido por el Estado, asimismo establece que será un modelo económico productivo, intermedio, diversificado e independiente; conceptos estos que aún no han sido definidos.

El economista José Guerra, haciendo un análisis del artículo propuesto por el Presidente de la República, concluyó que: «En lo relativo al modelo económico, en el artículo 112 del proyecto de reforma su signo es la ambigüedad al pautarse que: "El Estado promoverá el desarrollo de un modelo económico productivo, intermedio, diversificado e indepen­diente, fundado en los valores humanísticos de la cooperación y la prepon­derancia de los intereses comunes sobre los individuales ... ", todo ello con el objeto de crear "las mejores condiciones para la construcción de una economía socialista". De la lectura se evidencia el desconocimiento del significado de «modelo económico productivo intermedio». Productivo no ha sido el signo de la política económica que se ha aplicado en Venezuela, por el contrario, se han privilegiado la importaciones con el propósito de desplazar la producción nacional y forzar la quiebra de los empresarios nacionales y con ello abrir espacios a capitales extranjeros tanto estatales como privados de gobiernos afines al de Venezuela. En cuanto a lo concerniente al modelo intermedio, so­lamente el presidente Chávez está en condiciones de explicar su sig­nificado ¿Intermedio entre qué? ¿Cuál es el comienzo y el final en este galimatías económico?»lO.

2.-Asimismo, continúa el artículo señalando que el modelo económico estará ( ... ) «fundado en los valores humanísticos de la coope­ración y la preponderancia de los intereses comunes sobre los individuales»; valores humanísticos que necesariamente comprenden la libertad, igualdad y fraternidad.

10 Diario Tal Cual. Lunes 27 de agosto de 2007, p. 11.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 65

3.-Con la' implantación de dicho sistema se pretende garantizar la satisfacción de las necesidades sociales y materiales del pueblo, la mayor suma de estabilidad política y social y la mayor suma de feli­cidad posible. El extracto del articulado evidencia la ausencia de técnica legislativa, por cuanto se incluyen expresiones como «la mayor suma de felicidad posible», las cuales son inútiles al objeto de la norma y que no ameritan su inclusión, visto que las constituciones son para normar o regular situaciones, no para garantizar la mayor felicidad.

4.-Concluye el artículo indicando que el Estado fomentará y desarrollará distintas formas de empresas y unidades económicas de propiedad social, tanto directa o comunal como indirecta o estatal, así como empresas y unidades económicas de producción y/o distri­bución social, pudiendo ser éstas de propiedad mixtas entre el Esta­do, el sector privado y el Poder Comunal, creando las mejores condiciones para la construcción colectiva y cooperativa de una Eco­nomía Socialista. Este primer aparte del artículo, ya empieza a regu­lar cómo serán las distintas formas de empresas o ahora llamadas unidades económicas de propiedad social. Al parecer la tendencia es ir eliminando las empresas privadas por sí solas, toda vez que se establece en el proyecto de modificación que serán de propiedades mixtas entre el Estado, el sector privado y el Poder Comunal, lo que lleva a concluir que para que exista desarrollo del sector privado siempre tendrá que estar asociado con el Estado y el Poder Co­munal.

Para entender un poco más hacia donde va dirigida dicha pro­puesta de modificación de la Constitución, en el libro Rumbo al Socialismo Orlando Borrego explica que «existe la proPiedad social sobre los medios de producción. Esta proPiedad pertenece a todo el pueblo y por consiguiente los resultados del trabajo que se realiza dentro del proceso de producción de este tiPo de proPiedad son de beneficio enteramente social. La organización de la proPiedad sodal sobre los medios de producción se ejerce a través del Estado, entendiendo como tal a una nueva instituciona­lidad que no responde necesariamente al carácter del Estado capitalista, sino a una organización de alta dirección que ejerce sus funciones respon­diendo a los intereses de la sociedad como propietaria de todos los medios a su disposición y en busca de la mayor eficiencia, calidad y eficacia de la producción social».

66 ERGA OMNES

«El principal tema a clarificar es el del carácter de la proPiedad que identifica a estas empresas (EPS), y para ello hay que partir del princiPio de que la sustitución de la proPiedad de los medios de producción no es.-un capricho de la mente calenturienta de ningún ultraizquierdista, ni una idea caduca de viejos teóricos del pasado. Es una condición histórica indis­pensable para la superación del capitalismo, y el primer paso para el co­mienzo del proceso de cambio hacia una sociedad justa, póngase le el nombre que se le ponga» 11 •

El carácter de Empresas de Producción Social (EPS) no es un concepto nuevo que viene a desarrollarse en el nuevo proyecto de Constitución. Desde el año 2005 mediante de Decreto Ley se defi­nió de la siguiente manera: «Son unidades de producción comunitaria, constituida bajo la figura jurídica que corresponda, tiene como objetivo fun­damental generar bienes y servicios que satisfagan las necesidades básicas y esenciales de la comunidad y su entorno, incorporando hombres y mujeres de las misiones, privilegiando los valores de solidaridad, cooperación, com­plementariedad, reciprocidad, equidad y sustentabilidad, ante el valor de rentabilidad o de ganancia.

En todo caso, esas unidades económicas deben mantener el equilibrio financiero que permita seguir invirtiendo en el mencionado entorno socio­ambiental, en forma sustentable y sostenible» 12.

El economista Luis Vargas, en un trabajo realizado sobre la obra de Borrego, expuso:

«Borrego afirma que la propiedad social, propiedad de todo el pueblo, se ejerce a través del Estado, pero, aunque aclara que se trata de un Estado de diferente carácter, no deja de tratarse de una intermediación entre el pueblo y los medios de producción. Precisamente, el desenlace del proceso soviético pone en duda la idea de que el Estado es un intermediario adecuado entre el pueblo y los medios de producción. En la Unión Soviética, la

11 BORREGO, ORLANDO. Rumbo al socialismo. Ministerio de Relaciones Exteriores, Caracas, 2006. pp. 93, 104.

12 Decreto N° 3.895, 12 de septiembre de 2005. Publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.271 de fecha 13 de septiem­bre de 2005.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 67

tecnoburocracia terminó aprovechándose particularmente de su posición dominante sobre los medios de producción, a través del aparato del Estado. La experiencia histórica estaría apuntan­do a que la propiedad de los medios de producción la debe ejercer directamente el pueblo, sin intermediaciones.

Esto llevaría a una discusión sobre el Estado, el poder popular y la propiedad formal, es decir, aquella que se traduce en leyes, decretos y formalidades. Este parece haber sido el tipo de pro­piedad que predominó en la Unión Soviética. En Venezuela, durante la Revolución Federal, quedó demostrado que las for­malidades no son las que determinan la propiedad. Los ejércitos zamoranos destruían los registros civiles, con el propósito de hacer desaparecer los documentos que le atribuían la propiedad de las tierras a los latifundistas, pero éstos mantuvieron, por la fuerza de sus tropas, el dominio de sus haciendas, aun después de quemados los títulos. En consecuencia, la propiedad es un acto de violencia, que las leyes revisten de formalidad, pero no se debe caer en el engaño y embestir el trapo rojo del derecho, sino buscar el cuerpo del torero.

Marx no trata el tema de la propiedad con pre]UlC10S formalis­tas, al contrario, afirma tajantemente que todo proceso de pro­ducción es un proceso de apropiación, aun cuando ocurra en una sociedad comunista, es decir, que la propiedad sobre los medios de producción y los productos es inherente a todo pro­ceso de producción. Lo que sí especifica es que existe una forma de propiedad privada característica del sistema capitalista, con rasgos que la distinguen de la propiedad privada en otros siste­mas económicos y de la propiedad como rasgo común a todo proceso productivo.

La idea de Borrego sobre la propiedad está muy cerca de 10 que Marx llamaría fetichismo. Borrego presenta a la propiedad priva­da de los medios de producción como un fetiche, que considera conjurado o neutralizado cuando se convierte en propiedad es­tatal, cuando 10 que Marx explica es que incluso después de la expropiación de la burguesía por la revolución, persiste el egoís­mo en el ejercicio comunista de la propiedad, hasta tanto el modo de producción no se transforme en un modo de producción social. La verdadera propiedad social no sería, como dice Borrego, la intermediada por el Estado socialista, sino la ejercida socialmen­te, sin intermediarios.

68 ERGA OMNES

Dicho de otro modo, la propiedad privada no se materializa en ,los -documentos ni en las formalidades legales', sirio en lasrela­ciones sociales propias de los sistemas económicos donde preva­lece la división social del trabajo manual e intelectual y, por tanto, la división en clases de la sociedad. En consecuencia, -la propie­dad privada desaparecerá y dará paso a la propiedad social, no cuando se destruyan los documentos y se decrete la expropiación de los medios de producción, sino cuando la apropiación de la naturaleza sea efectivamente un proceso social, comunal, es decir, una sociedad de productores organizados en forma comunista.

Es importante tener claro que constituye un engaño propagar entre el pueblo la idea de que basta con asignarle la propiedad de los medios de producción al Estado para que quede resuelto el problema de la socialización de la economía. Complementa­riamente, puede decirse que la ruta hacia la plena socialización de la propiedad puede tener variantes: cooperativas, EPS, coges­tión, propiedad estatal y que todas constituyen avances, en rela­ción a la propiedad privada capitalista, incluso la propiedad estatal de los recursos del subsuelo, tal y como la hemos experimentado históricamente en Venezuela con el petróleo, aun con todas sus aberraciones.

El reto consiste en perfeccionar la socialización de la propiedad de los medios de producción y para ello, se puede avanzar por múltiples caminos: Estado, cooperativas, EPS, cogestión, etc; 10 importante será que no haya subterfugios o excusas para mante­ner al pueblo al margen del proceso, sino que se haga efectivo el principio constitucional de la participación protagónica, en todas y cada una de las etapas del proceso de construcción so­cialista. De 10 contrario, se estaria repitiendo la historia de la Unión Soviética, diciéndole al pueblo que entregue su iniciativa a manos del Estado, pues éste le garantiza el interés colectivo, situación que como ya se vio, no es así. El interés colectivo sólo 10 garantiza la participación colectiva, y si fracasamos en el inten­to, seremos todos los que fracasemos y no una tecnoburocracia, que ejerce el control de los medios de producción a nombre del pueblo y termina torciendo el rumbo de la economía en prove­cho propio»13.

13 Página web: www.sociologando.org.ve.PropiedadSocial.LuisVargas. 14 de noviembre de 2006.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 69

Para concluir con la economía socialista, el economista José Gue­rra e?Cpuso:

«Por otra parte, lo que se llama economía socialista no es tal en el sentido de la propiedad social, toda vez que lo que se ansía es que el Estado sea un gran propietario de los medios de pro­ducción y los trabajadores simples empleados a sueldo de un gobierno que se convertirá en el gran patrono de Venezuela. Esto no tiene diferencias sustanciales con los experimentos de socia­lismo que existieron hasta comienzos de los noventa cuando se derrumbó la antigua Unión Soviética»14.

Constitución de 1999

Artículo 113. No se permitirán monopolios. Se declaran contra­rios a los principios fundamenta­les de esta Constitución cualesquier acto, actividad, con­ducta o acuerdo de los y las par­ticulares que tengan por objeto el establecimiento de un mono­polio o que conduzcan, por sus efectos reales e independiente­mente de la voluntad de aquéllos o aquéllas, a su existencia, cual­quiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de domi­nio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de em­presas, adquiera o haya adquiri­do en un determinado mercado de bienes o de servicios, con in­dependencia de la causa determi­nante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos

Propuesta de Modificación

Artículo 113: Se prohíben los monopolios. Se declaran contra­rios a los principios fundamenta­les de esta Constitución cualquier acto, actividad, conducta o acuer­do de los y las particulares que tengan por objeto el estableci­miento de un monopolio, o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la vo­luntad de aquéllos o aquéllas, a su existencia, cualquiera que fue­re la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios, el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas adquiera o haya adquirido en un determi­nado mercado de bienes o de ser­vicios, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar

14 Diario Tal Cual. Lunes 27 de agosto de 2007, p. 11.

70 ERGA OMNES

los casos antes indicados, el Esta­do adoptará las medidas que fue­ren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la po­sición de dominio y de las de­mandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los pro­ductores y productoras y el ase­guramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía.

Cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de la prestación de ser­vicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contra­prestaciones o contrapartidas ade­cuadas al interés público.

-los efectos nOCIVOS y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas/teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los pro­ductores y productoras y el ase­guramiento de condiciones efectivas de competencia én la economía. En general no se per­mitirán actividades, acuerdos, prácticas, conductas y omisiones de los y las particulares que vul­neren los métodos y sistemas de producción social y colectiva con los cuales se afecte la propiedad social y colectiva o impidan o dificulten la justa y equitativa concurrencia de bienes y servi­cios.

Cuando se trate de explotación de recursos naturales o de cual­quier otro bien del dominio de la Nación de carácter estratégico, o de la prestación de servicios públicos vitales, el Estado podrá reservarse la explotación o ejecu­ción de los mismos, directamen­te o mediante empresas de su propiedad, sin perjuicio de esta­blecer empresas de propiedad social directa, empresas mixtas y/ o unidades de producción socia­listas, que aseguren la soberanía económica y social, respeten el control del Estado, y cumplan con las cargas sociales que se le impongan, todo ello conforme a los términos que desarrollen las leyes respectivas de cada sector de la economía. En los demás casos de explotación de bienes de la

Cambios:

COMENTARIOS ANALÍTICOS 71

naclon, o de prestación de servi­cios públicos, el Estado, median­te ley, seleccionará el mecanismo o sistema de producción y ejecu­ción de los mismos, pudiendo otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público, y el establecimien­to de cargas sociales directas en los beneficios.

En el encabezado de este artículo se sustituye la frase «No se permi­tirán» por «Se prohíben».

Se suprime «con independencia de las causa determinante de tal posición de dominio».

Se agrega, «En general no se permitirán actividades, acuerdos, prácticas, conductas y omisiones de los y las particulares que vul­neren los métodos y sistemas de producción social y colectiva con los cuales se afecte la propiedad social y colectiva o impidan o dificulten la justa y equitativa concurrencia de bienes y servicios».

Se modifica el último Párrafo por «o de cualquier otro bien del dominio de la Nación de carácter estratégico, o de la prestación de servicios públicos vitales, el Estado podrá reservarse la explo­tación o ejecución de los mismos, directamente o mediante em­presas de su propiedad, sin perjuicio de establecer empresas de propiedad social directa, empresas mixtas y/o unidades de pro­ducción socialistas, que aseguren la soberanía económica y so­cial, respeten el control del Estado, y cumplan con las cargas sociales que se le impongan, todo ello conforme a los términos que desarrollen las leyes respectivas de cada sector de la econo­mía. En los demás casos de explotación de bienes de la nación, o de prestación de servicios públicos, el Estado, mediante ley, seleccionará el mecanismo o sistema de producción y ejecución de los mismos, pudiendo otorgar concesiones por tiempo deter­minado».

72 ERGA OMNES

Comentariós:

Dentro de la propuesta de reforma constitucional encontramos los derechos económicos, entendidos como los derechos fundamen­tales y constituyen un cometido legitimador de las formas constitu­eionales del Estado de Derecho, componen los presupuestos del pacto o acuerdo sobre el que debe edificarse cualquier sociedad democrá­tica. Comprende igualmente la garantía esencial de un proceso político iíbre y abierto, como elemento informador del funcionamiento de cualquier sociedad pluralista según lo previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De manera que, desde las formaciones del constitucionalismo hasta nuestros días, los derechos fundamentales constituyen indubitablemente la garan­tía que tienen los ciudadanos de un Estado de Derecho 15, orientado hacia el respeto y promoción de la persona humana, siendo el fundamento principal para la defensa de las situaciones jurídicas sub­jetivas16

•

Esta norma en particular se encuentra inserta en el Capítulo VII de la actual Constitución, referido a los «Derechos Económicos», en los cuales se encuentra el de Libertad económica y' papel del Estado (artículo 112); Ilícitos económicos (artículo 114); Derecho de propie­dad (artículo 115); prohibición de confiscación (artículo 116); Dere­cho a bienes y servicios de calidad (artículo 117) y Promoción de asociaciones y cooperativas (artículo 118).

Ahora bien, esta norma está vinculada con los artículos antes señalados por lo que debe estudiarse de manera armónica y no se­parada, debido a que está implicado el derecho de propiedad, siendo éste una garantía actual para todos los ciudadanos; sin embargo, el

15 Enciclopedia Jurídica Opus, Tomo III, E-D. Pág. 598. « ... aquel donde sin distingos de ninguna naturaleza se respeten los derechos subjetivos del hombre y el Derecho objetivo vigente».

16 GARCÍA PELAYO, MANUEL Obras Completas, Tomo III, Centro de Estudios Constitucionales, Pág. 2.444 «El derecho es parte de la vida del hombre, es U7W

de los modos por los que ésta se transforma en realidad objetiva pero esta realidad ya objetivisada se transforma a su vez en subjetiva en cuanto que el hombre utiliza el Derecho para la realización de sus fines particulares subjetivando así el Derecho objetivo».

COMENTARIOS ANAlÍTICOS 73

proyecto presentado a la Asamblea Nacional para su discusión y aprobación tiene un fuerte impacto sobre el derecho de propiedad, reconocido e incluido en los textos constitucionales a partir de 1947 17 •

La propuesta de reforma no es sobria, introduce cambios más radi­cales, resalta entre ellos la supresión de la propiedad privada con­templada en el artículo 113 de la actual Constitución. Recordemos que la derogada Carta Magna de 1961 prohibía la instauración de monopolios tanto privados como del EstadoI8•

Sin embargo, la modificación plantea la posibilidad de otorgar privilegios en esta materia al Ejecutivo o, mejor dicho, se reserva para sí mismo la consagración de monopolios en todos los ámbitos de la economía, como un modo de excluir o descartar cualquier intervención de capitales extranjeros o nacionales, en participar en la explotación de los recursos naturales de la nación o de la presta­ción de servicios de naturaleza pública a través de la vía de la con­cesiones, figura jurídica utilizada a partir de la Constitución de 1931 19•

De esta forma se rompe con el esquema característico de las cons­tituciones derogadas y eleva a rango constitucional el monopoli02°de Estado, ejercido de manera exclusiva por éste y frena cualquier oportunidad de los particulares de participar en esas actividades reservadas a éste.

A pesar de lo expuesto, cierta reseña de prensa escrita es más optimista con la interpretación de esta norma, al punto que señala

17 Artículo 65 de la Constitución de 1947: «La Nación garantiza el derecho de propiedad".

18 Artículo 97 de la Constitución 1961. 19 Artículo 15, numeral 13, referido a las concesiones mineras referido a las

Salinas y el artículo 100, numeral 30, explícitamente a las expediciones de las concesiones, potestad atribuida al Presidente de los Estados Unidos de Venezuela.

20 http://www.eumed.net/cursecon/ecolat/ve/2007/orgc-observa.htm. «Si un privado o grupo de personas no deben instaurar un monopolio en un sistema como en el que estamos viviendo, menos aún un sistema socialista debe imponer un monopolio de Estado, encubriéndose en que es de utilidad pú­blica, pero que en realidad, se están beneficiando algunos personeros del Estado en sus respectivas oportunidades. Tan perniciosa es la conducta de unos pocos individuos en el capitalismo obligando a una mayoría a morir en el consumo de sus productos como el Estado Socialista haciendo lo mismo. En cualquie­ra de sus formas es inaceptable».

74 EROA OMNES

que en· «la propuesta [realizada] por el Presidente no' queda completarnerv te desplazada la participación privada tal y como está concebida ,hasta hoy, pero su supervivencia dependerá de la conformación de esquemas de ,aso­Ciación con el Estado y de la apertura de pequeñas ventanas de actuación que permitan su desarrollo en solitario»2I, de donde se colige en primer lugar que la permanencia de la participación privada dependerá de la. voluntad del Estado, en aquellas actividades no reservadas exclu­sivamente a éste, cuya relevancia no esté comprendida dentro de un impacto económico favorables a los intereses generales y por último estarán sometidas a los esquemas de asociación con el Estado con participación mínima, toda vez que ya no se reconocerá ningún derecho económico sobre estas.

Asimismo, la reforma propuesta contempla también una prohi: bición específica sobre la concentración de propiedad privada en lo~ medios de comunicación sociaF2. ~:)

-, Cuando nos referimos a que el Estado se reserva para sí el poder

del monopolio, es porque el texto de la reforma propuesta reconoce y permite que el Estado pueda ejercer todas aquellas actividades económicas por medio del monopolio de Estado, sin que se le pueda presentar ningún tipo de obstáculo constitucional para ejercer esa potestad, lo cual constituye su fuente y principio de legalidad en su actuación, tal como ha sido planteada en el texto con su nueva redacción. . !

Recordemos que la exposición de motivos de fecha 30 de enero de 2000, obliga al Estado a tomar medidas necesarias para combatir toda práctica que afectare los precios de los bienes y servicios de calidad, como consecuencia de las prácticas del monopolio entre otros. Ahora con la nueva propuesta esas medidas se suprimen, en virtud que se reserva para sí mismo la práctica del monopolio de Estado23,

21 El Universal, cuerpo 1-14 (economía), del Lunes 27/08/2007. 22 http://www.cadenaglobal.com/default.asp?pgm=detail&Not=140950&sec=5.

de fecha 22 de junio de 2007. 23 http://www.minci.gob.ve/noticias-prensa-presidenciaV28/15302/rumbo_ha-

cia_ la.html. CAMBIOS. Se prohíbe la existencia de monopolios - Rumbo hacia la economía social, productiva e independiente, de fecha 27 de agosto de 2007: "Con la Reforma Constitucional el Ejecutivo nacional plantea la elimi-

COMENTARIOS ANALÍTICOS 75

esas medidas poco importan con la nueva redacción de la norma ya que su contenido es radical y no flexible 24•

Por otro lado, los constituyentistas de la actual Constitución no tan sólo se li~itaron a declarar lo indicado en el artículo 97 de la Constitución de 1961, como lo es «No se permitirán monopolios», sino que procedieron a detallar el régimen de prohibición:

a) El acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopo­lio.

" b) El abuso de la posición de dominio que un o una particu­lar, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o con­junto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de serviciosz5•

Como puede apreciarse del párrafo que antecede, el texto suje­to a modificación estableció un régimen de prohibiciones, con la finalidad de prevenir las prácticas de un monopolio sobre cualquier actividad económica, así como también sobre la explotación y co­mercialización de aquellos bienes y servicios los cuales son contrarios a los principios fundamentales y primordiales de la Constitución y su práctica son contrarios a los intereses generales del Estado, a través de actos, actividad, acuerdos o abusos, lo que desnaturaliza el ejerci­cio del derecho a la libertad económica, por lo tanto, la misma norma obliga al Estado a intervenir, imponiendo límites a través de las leyes, para evitar cualquier posibilidad de sufrir las agresiones producidas por un monopolio en manos de los particulares.

nación del llamado mercado donde sólo existe un vendedor, es decir, los monopolios. La medida es tajante y no flexibiliza, tal y como esta planteado en la actual carta magna».

24 Diario Tal Cual, Economía, 27-08-2007, Pág. 11 « .•• la proposición C .. ) desestima la promoción de la competencia como antídoto esencial para que prosperen prácticas de cartelización de los precios que al final acaban perjudicando a los consumidores e incentivaT).do la concentración del capital. ( ... ) no debe albergarse dudas acerca de los peligros que para Venezuela significaría la aprobación de este disfraz de reforma constitucional».

25 AU.AN R. BREWER-CARlAS. «La Constitución de 1999». Derecho Constitucional Avanzado, Tomo n, Caracas, 2004.

76 ERGA OMNES

Por otro lado,.tales medidas previenen que los :par'ticulares o empresas abusen de la posición de dominio que haya'n adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, permitiendo la participación de' otros en las mismas condiciones, lo que constituye el ejercicio pleno del derecho a la libertad económica que le' consa­gra la Constitución y desarrollado en las leyes,

Así las cosas, encontramos que la propuesta de modificación del texto c"onstitucional, primeramente cambia «No se permÚird»26 de acuerdo al texto vigente, por «Se prohíben»27 , es decir, no es flexible, impide a cualquier particular o grupo de ellos, empresas o grupo de ellas realizar prácticas con fines de posesionarse de mercados de bienes y servicios a fin de ejercer monopolio sobre las mismas, lo que resulta contrario a un Estado Socialista, según lo reseñado por los diarios nacionales.

La actual Constitución consagra el derecho a dedicarse a la libre actividad económica de su preferencia 28, pero que la misma ~o se configure en un monopolio, lo cual sería contrario a lo establecido . en el actual artículo 113 de la Constitución, restringiendo la propuesta un poco más, lo que menoscaba el contenido del artículo 112 (Liber­tad económica) y artículo 115 (Derecho de propiedad) entre otros."

Tanto es así que con la exclusión de la expresión «con indepen­dencia de la causa determinante de tal posición de dominio», cobra fuerza la tesis del no reconocimiento del derecho de propiedad, tal como está planteada en la reforma que sólo reconoce la propiedad privada a toda persona tan sólo sobre los bienes de uso y consumo, indepen­diente de las otras formas de propiedad planteadas.

En definitiva, el artículo 113 del proyecto de modificación de la Constitucion propuesto, prohíbe categóricamente 'los monopolios, y estatuye que el Estado puede reservarse la explotación de recursos naturales o de cualquier otro bien de dominio de la nación de

26 http://buscon.rae.es/ dareVSrvltConsultaITIPO _BUS= 3&LEMA=permitirán. «Dar su consentimiento para que otros hagan o dejen de hacer algo».

27 http://buscon.rae.es/ drael/SrvltConsulta?TIPO _BUS= 3&LEMA =prohibir «Vedar o impedir el uso o ejecución de algo».

28 Artículo 112 de la Constitución de la Repúblíca Bolivariana de Venezuela.

COMENTARIOS ANALíTICOS 77

carácter estratégico o la prestación de servicios públicos vitales, directamente o mediante Empresas de Propiedad Social directa, mix­ta, o unidades de producción socialistas. En este orden, el Estado podrá según su conveniencia dar concesiones por tiempo determina­do sobre bienes de la nación y servicios públicos, lo cual requerirá exigentes normas regulatorias en principio, pero no bajo el esquema como se ha utilizado actualmente.

Asimismo, encontramos que el Estado puede ejercer monopo­lio sobre aquellas actividades que le consagra la Constitución, como por ejemplo la explotación de sus recursos naturales propiedad de la Nación o la prestación de un servicio de naturaleza pública.

Así encontramos en Internet:

«¿Qué controla el Gobierno?, controla a PDVSA, controla las divisas y el Banco Central, controla los Poderes Públicos, contro­la a sus empleados públicos, controla un gran número de me­dios de comunicación, controla a un número considerable de simpatizantes.

¿Que controlará muy pronto el Gobierno? (si es que ya no 10 hace): Las empresas de propiedad privada, con la ola de expro­piaciones se las entregarán a los trabajadores, pero ojo, con la supervisión del gobierno. Quiere controlar la banca privada, quiere controlar la salud, imagino que a las clínicas les tocará 10 suyo en un futuro inmediato, quiere controlar la educación, en fin quiere controlarnos a todos»29.

Esta situación no está muy lejos de la realidad con la compra de la parte accionaria del sector privado de la empresa de comunicacio­nes Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela, así como la expro­piación de la única empresa privada en la prestación del servicio de electricidad en el área metropolitana, Electricidad de Caracas. Estas dos empresas ejercían un monopolio en el tipo de actividad a que se dedican permitida bajo unos controles por parte del Estado, como el caso de la empresa eléctrica, donde el Estado participa a través de sus empresas públicas, como Enelco, Cadafe, Enelbar, Enelven, entre otras.

29 http://explikme.com/2005/09 / 11/%c2 %a 1 el-estado-como-monopolio-del­gobiern%~~

78 ERGA OMNES

En la propuesta de modificación, la figura de: la concesión 'está concebida pára la 'erripresas proPiedad del Estado que directamenfe realicen' la actividad de explotación o ejecución, las establecidas como empresas de proPiedad social directa, las empresas mixtas ylo unidades de producción socialista, todas ellas atendiendo el carácter éstratégico de la Naéión.

Asimismo se aprecia una exclusión de la participación del sector privado a través de esta figura de «concesión» tal como está redacta­da la actual norma concibe la potestad de otorgar concesiones por tiempo determinado, en virtud de la posibilidad de inversión de ca­pital, proveer mano de obra calificada, trasladar la tecnología necé­saria para instalar la empresa y ponerla en funcionamiento, de manera de proceder a explotar los recursos naturales, verbigracia, tenemos la nacionalización de la industria petrolera, como un modo de reservarse la actividad petrolera, acontecida en la década de los años 70.

Ahora, desde otra perspectiva se pretende basar una reforma de este artículo al amparo de que se le dará prioridad a las empresas propiedad del Estado o en su defecto a aquellas empresas de propie­dad social, empresas mixtas y/o unidades de producción socialista lo que excluye definitivamente cualquier intento de inversión de capi­tal nacional privado o extranjero, como señalamos anteriormente pues la redacción de esta norma es radical no flexible.

Por último queda mencionar que la propuesta de reforma tiene como pretexto enrumbar al país a un Estado social de derecho, pero el mismo se presenta para complementar los principios constitucio­nales no suprimidos, pero se contrapone al Estado de Derecho y sólo conserva de éste algunos elementos como un mero adorno, lo que no debe confundirse con el dogma de lo que se concibe como socia­lism030, esto en razón que «La supresión de la libertad en los regímenes

30 GARCÍA PELAYO, MANUEL. Obras Completas III - En torno a marxismo y so­cialismo-, "el socialismo advendría por la acción revolucionaria de la clase obrera, concienciada y organizada, que sustituiría la proPiedad privada por la proPiedad social, y, tras un breve período de dictadura del proletariado, el Estado se disolvería en la sociedad», p. 3.165.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 79

totalitarios no comienza nunca con un respeto escrupuloso a las garantías formales y los procedimientos, sino más bien con SU quebrantamiento en nombre de un derecho material y pre-positivo, ya sea éste el de la "religión verdadera", el de la "comunidad popular de la misma especie" o el del "proletariado". Sólo en una segunda fase, cuando el nuevo derecho se ha convertido en un sistema de dominio como instrumento de la transfonnación revolucionaria, se llega al positivismo y al legalismo de los regímenes totalitarios»3!, dominio que se destaca sin limitación alguna, como por ejemplo la extracción de los derechos económicos tal como está previsto en el Capitulo VII de la actual Constitución y sustituirlo por una economía estatal radical con poca flexibilidad.

Constitución de 1999

Artículo 115: Se garantiza el de­recho de propiedad. Toda perso­na tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bie­nes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o inte­rés social, mediante sentencia fir­me y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declara­da la expropiación de cualquier clase de bienes.

Propuesta de Modificación

Artículo 115: Se reconocen y garantizan las diferentes formas de propiedad. La propiedad pública es aque11a que pertenece a los entes del Estado; la propiedad social es aquella que pertenece al pueblo en su conjunto y las futu­ras generaciones, y podrá ser de dos tipos: la propiedad social indirecta, cuando es ejercida por el Estado a nombre de la comu­nidad, y la propiedad social di­recta, cuando el Estado la asigna, bajo distintas formas y en ámbi­tos territoriales demarcados, a una o varias comunidades, a una o varias comunas, constituyéndo­se así en propiedad comunal, o a una o varias ciudades, constitu­yéndose así en propiedad ciuda­dana; la propiedad colectiva es la perteneciente a grupos sociales o

31 ERNST WOLFGANG BÓCKENFÓRDE. Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia, traducido por Rafael de Agapito Serrano, Editorial Trotta, Madrid, año 2000, p. 42.

80 ERGA OMNES

personas, para su aprovechamien­to, uso o goce· en común, pudien­do ser de origen social o de orige~ privado; la propiedad mixta es la conformada entre el sector públi­co, el sector social, el sector co­lectivo y el sector. privado, en distintas combinaciones, para el aprovechamiento de recursos ó ejecución de actividades, siempre sometida al respeto absoluto de la soberanía económica y social de la Nación; y la propiedad pri­vada es aquella que pertenece a personas naturales o jurídicas y que se reconoce sobre bienes de uso y consumo, y medios de produc­ción legítimamente adquiridos.

Toda propiedad, estará sometida a las contribuciones, cargas, res-

o tricciones y obligaciones que es­tablezca la ley con fines de utilidad pública o de interés ge­neral. Por causa de utilidad pú­blica o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cual­quier clase de bienes, sin perjui­cio de la facultad de los órganos del Estado, de ocupar previamen­te, durante el proceso judicial, los bienes objeto de expropiación, conforme a los requisitos estable­cidos en la ley.

Cambios:

La Constitución de 1999 garantiza la propiedad privada. El proyecto reconoce y garantiza diversas formas de proPiedad.

COMENTARIOS ANALlTICOS 81

La Constitución de 1999 da una definición descriptiva de los atribu­tos de la proPiedad y al tal efecto menciona que toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. El proyecto establece una definición que es la siguiente: la proPiedad privada es aquella que pertenece a personas naturales o jurídicas y que se reco­noce sobre bienes de uso y consumo, y medios de producción legítima­mente adquiridos.

La proPiedad privada, en la Constitución de 1999, se considera un derecho humano de carácter económico y ella es el único tiPo del que se habla en este artículo, a pesar de que en otros artículos se indican bienes cuyo género se consideran de dominio público o de proPiedad pública. Se trata de las minas y yacimientos de hidrocarburos, las playas y las aguas.

En el proyecto, en este artículo, se define la propiedad pública como aquella que pertenece a los entes del Estado, la propiedad social, como aquella que pertenece al pueblo en su conjunto y a las futuras generaciones y podrá ser de dos tipos: la propiedad social indirecta, cuando es ejercida por el Estado a nombre de la comunidad y la proPiedad social directa; cuando el Estado la asigna, bajo distintas formas en ámbitos territoriales demarcados, a una o varias comunida­des, a una o varias comunas, constituyéndose así en proPiedad co­munal, o a una o varias ciudades, constituyéndose así, en proPiedad ciudadana. La propiedad colectiva es la perteneciente a grupos sociales para su aprovechamiento, uso o goce en común, pudiendo ser de origen social o de origen privado. Por último, la proPiedad mixta, es la conformada entre el sector público, el sector social, el sector colectivo y el sector privado para el aprovechamiento de recursos o ejecución de actividades, siempre sometida a la soberanía económica o social.

La proPiedad privada, en la Constitución de 1999, se encuentra sometida a contribuciones, restricciones y obligaciones establecidas en las leyes, con fines de utilidad pública o de interés social. Enfatiza el proyecto que toda proPiedad estará sometida a las contribuciones, cargas, restricciones y obligaciones con fines de utilidad pública o de interés general. La diferencia radica en añadir las expresiones cargas y res­tricciones y en sustituir la expresión interés social por la expresión interés general.

82 ERGA OMNES

El artículo 115 vigente habla de la exproPiación en los sigUientes tér­minos: -Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la exproPiación de cualquier clase de bienes. El proyecto cambia el sentido de la expresión «sólo por causa de utilidad pública e intérés social», elimina la expresión sólo y añade la siguiente potes­tad conferida a los órganos del Estado, de ocupar previamente, duran­te el proceso judicial, los bienes objeto de expropiación, conforme a los requisitos establecidos en la ley.

Comentarios:

Si se examina el tema de la propiedad en la modificación cons­titucional es necesario comprender sus cambios. En una economía socialista no sólo existen diversos propietarios sociales, sino que co­existen propietarios sociales y propietarios individuales, ya que el modelo adoptado presupone un cambio en la estructura capitalista de la propiedad.

El cambio es profundo en la estructura general de la propiedad, excluyendo, desde luego, de la propiedad privada ciertos circuitos de la economía. En el socialismo, la función de la propiedad individual se determina por normas de empleo óptimo de los recursos dispo­nibles.

En la estructura actual, la propiedad privada se encuentra some­tida a una serie de cargas de naturaleza impositiva, y a diversas limi­taciones impuestas por las normas, pero el individuo conserva las facultades de uso, goce y disposición, pudiendo su titular enajenar sus bienes los cuales pasan a sus herederos. En la terminología jurí­dica se habla de enajenación intervivos o mortis causa y, de esta manera se garantiza, no sólo la propiedad privada individual sino también la perpetuidad de la institución.

El proyecto reconoce la propiedad privada sobre bienes de uso y consumo y medios de producción legítimamente adquiridos, lo cual pareciera indicar que ha introducido al texto modificatorio una de tantas clasificaciones de las cosas, cuestión poco usual en las Constituciones, y es la relativa a las cosas no consumibles, denomi­nándolas bienes de uso, y cosas consumibles, denominándolas bie-

COMENTARIOS ANALÍTICOS 83

nes de consumo. Las cosas consumibles o bienes de consumo (co­mida, combustibles) que son aquellas que se destruyen por el uso en forma inmediata que en nuestro derecho vigente se opone a las no consumibles (las únicas que, en principio, pueden ser objeto de los derechos reales limitados y de contratos que pueden brindar una renta a sus propietarios).

El proyecto modificatorio agrega a la propiedad privada otras cuatro formas de propiedad. La propiedad pública que es la que pertenece a los entes del Estado, la propiedad social, que, a su vez se divide en dos subtipos, la propiedad social indirecta, que es ejer­cida por el Estado a nombre de la comunidad y la propiedad social directa cuando el Estado la asigna, en ámbitos territoriales demar­cados a una o varias comunidades, a una o varias comunas, o a una o varias ciudades, denominándose, según sea su asignación como pro­piedad comunal o propiedad ciudadana, según sea el caso, la propie­dad colectiva, que se define no por su pertenencia sino por su aprovechamiento, uso o goce en común y, la propiedad mixta que es la conformada entre el sector público, el sector social, el sector colectivo y el sector privado, siempre sometida al respeto absoluto de la soberanía económica y social de la Nación.

Sobre las diversas formas de propiedad propuestas cabe pregun­tarse qué quiere o pretende significar el proyecto. En palabras de Luis Britto García, el proyecto deja abierto el compás para orientar la economía hacia la economía socialista y se avance hacia socializar las ramas de la economía. A su modo de ver hay que ser socialista. Actualmente estamos en la vía hacia el socialismo, socializar las ra­mas de la economía no se hará de la noche a la mañana, la idea es que se avance de manera progresiva.

Constitución de 1999

Artículo 136. El Poder Público se distribuye entre el Poder Mu­nicipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.

Propuesta de Modificación

Artículo 136. El Poder Público se distribuye territorialmente en la siguiente forma: el Poder Po­pular, el Poder Municipal, el Poder Estatal y el Poder Nacional. Con relación al contenido de las funciones que ejerce, el Poder

84 ERGA OMNES

Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones pro­pias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado.

Cambios:

Se adiciona el Poder Popular.

Público se organiza en Legis1ati~ va, Ejecutivo, Judicial, Ciudada­no y Electoral.

El pueblo es el depositario de la soberanía y la ejerce directamen­te a través del Poder Popular. Éste no nace del sufragio ni de elec­ción alguna, sino que nace de la condición de los grupos humanos organizados como' base de la población.

El poder Popular se expresa cons­tituyendo las comunidades, las co­munas y el autogobierno de las ciudades, a través de los Conse­jos Comunales, los Consejos Obreros, los Consejos Campesi­nos, los Consejos Estudiantiles y otros entes que señale la Ley.

El pueblo es el depositario de la soberanía pero ahora la ejerce a través del Poder Popular y no directamente a través del sufragio.

El Poder Popular nace de la condición de los grupos humanos organi­zados como base de la población, a través de comunidades, las comu­nas y el autogobierno de las ciudades, a través de los Consejos Comunales, los Consejos Obreros, los Consejos Campesinos, los Consejos Estudiantiles y otros entes que señale la Ley.

Comentarios:

El artículo 136 del proyecto de reforma modifica la distribución territorial del poder público incluyendo un nuevo nivel llamado Poder Popular, siendo éste la forma a través del cual el pueblo ejerce su soberanía. Señala el proyecto expresamente que el poder popular «no nace del sufragio ni de elección alguna, sino de ld condición de los grupos humanos organizados como base de la población».

COMENTARIOS ANALtTICOS 85

Si bien no se desprende claramente del texto del Proyecto de Modificación Constitucional, entendemos que las expresiones del Poder Popular (Consejos Comunales, Consejos Obreros, Consejos Campesinos, Consejos Estudiantiles, grupos humanos organizados) no son entes políticos territoriales, es decir, no gozan de personali­dad jurídica propia sino que comparten la del ente jurídico a la cual pertenecen, en este caso sería la República.

En tal sentido, podemos concluir que en princlplO el poder popular existe, en la medida en que provenga de un grupo humano organizado, sin hacer distinciones sobre la forma de organización, pudiendo entonces ser ejercido desde grupos elementales como la familia, que es célula fundamental de la sociedad, hasta las organi­zaciones más complejas (comunas, sociedades, asociaciones, comuni­dades, etc.); quedando el individuo totalmente excluido del ejercicio del poder popular.

Sin embargo, el mencionado artículo 136 señala que el Poder Popular «se expresa constituyendo las comunidades, las comunas y el autogobierno de las ciudades, a través de los consejos comunales, los con­sejos obreros, los consejos campesinos, los consejos estudiantiles y otros que señale la ley». Esta disposición podría ser utilizada para excluir a cier­tos grupos humanos organizados del ejercicio del poder popular, li­mitando este último sólo a las mencionadas formas de organización, las cuales representan uno de los cambios más importantes del pro­yecto de reforma.

Tal norma establece que la constitución de las comunidades, comunas y autogobierno de ciudades debe hacerse a través de los distintos consejos señalados, lo cual, en el caso de los consejos comu­nales permite concluir que la realidad del Poder Popular es que se encuentra sometido al Ejecutivo Nacional, pues al revisar la Ley de los Consejos Comunales notamos que estos adquieren su personali­dad jurídica una vez que son registrados ante la Comisión Local Presidencial del Poder Comunal, oficina cuyos funcionarios son de­signados previa aprobación del Presidente de la República32

•

32 Ley de los Consejos Comunales. Artículo 20. Del registro de los consejos comunales. Los consejos comunales serán registrados ante la Comisión Local Presidencial

86 EROA OMNES

Llama la atención que las competencias del poder"riacional, estadaly.municipal aparecen definidas en el proyecto"pero.no así las ·referidas· ~l Poder Popular.

Constitución de 1999

Artículo 141. La Administración Pública está al servicio de los ciu­dadanos y ciudadanas y se funda­menta en los principios de honestidad, participación, celeri­dad, eficacia, eficiencia, transpa­rencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con someti­miento pleno a la ley y al dere­cho.

Propuesta de Modificación

Artículo 141. Las administracio­nes públicas son estructuras orga­nizativas destinadas a servir de instrumento a los poderes pú­blicos para el ejercicio de sus funciones. Las categorías de ad­ministraciones públicas son: las administraciones públicas buro­cráticas o tradicionales, que son las que atienden a las estructuras previstas y reguladas en esta constitución y las leyes; y «las misiones», constituidas por orga­nizaciones de variada naturaleza, creadas para atender a la satisfac­ción de las más sentidas y urgen­tes necesidades de la población, cuya prestación exige de la apli­cación de sistemas excepcionales, e incluso, experimentales, los cuales serán establecidos por el Poder Ejecutivo mediante reglamen­tos organizativos y funcionales.

del Poder Popular, para lo cual harán entrega de los estatutos y acta cons­titutiva aprobados por la Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas. Copia del registro será consignada ante el Consejo Local de Planificación Pública corres­pondiente, a los efectos de lograr la articulación con el Sistema Nacional de Planificación Pública. El registro de los Consejos Comunales, ante la Comisión Presidencial del Poder Popular respectiva, les reviste de personalidad jurídica para todos los efectos relacionados con esta Ley. Artículo 32. De la Comisión Local Presidencial del Poder Popular. La Comi­sión Nacional Presidencial del Poder Popular designará una Comisión Local Presidencial del Poder Popular por cada municipio, previa aprobación del Presidente de la República.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 87

Cambios:

Se eliminan los princiPios fundamentales que guían la Administra­ción Pública, cuales son honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.

Ya no se habla de Administración Pública sino de administraciones públicas y se les define como estructuras organizativas destinadas a servir de instrumento a los poderes públicos para el ejercicio de sus funciones.

Se clasifican las administraciones públicas en: burocráticas o tradicio­nales y «las misiones».

Se definen las misiones como organizaciones de variada naturaleza, creadas para atender a la satisfacción de las más sentidas y urgentes necesidades de la población.

Comentarios:

El artículo 141 del proyecto ya no hace referencia a la adminis­tración pública sino a las administraciones públicas. Las define como organizaciones destinadas a servir de instrumento a los poderes públicos, para el ejercicio de sus funciones, e incluye dentro de la categoría de administraciones públicas a «Las Misiones», las cuales se encuentran definidas en el artículo en estudio de manera genérica y sometidas exclusivamente a la regulación que establezca el Poder Ejecutivo mediante reglamentos orgánicos y funcionales, es decir, al Presidente de la República.

Así vemos que en el artículo en estudio se establece una clasi­ficación de las Administraciones Públicas de la siguiente manera:

• Administraciones burocráticas o tradicionales

• Las Misiones

88 EROA OMNES

Administraciones Burocráticas o tradicionales:

Entendida como modelo de organización llamada a resolver racional y eficientemente los problemas de la sociedad. La adminis­tración pública tradicional o burocrática se encuentra conformada por todos los órganos del poder público en su distribución vertical (po­der Municipal, poder Estadal y Poder Nacional) y en su distribución Horizontal (Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral).

Asimismo, la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 3 de mayo de 1966, rea­lizó una definición de administración como actividad, señalando:

«Observa la Corte que, según el artículo 21 de la Constitución de la República, el gobierno y la Administración de cada Estado corresponde a un gobernador, quien además de Jefe del Ejecuti­vo del Estado es agente del Ejecutivo nacional en su respectiva circunscripción. En un sentido general, puede definirse el con­cepto de Administración, como aquella actividad del poder público que tiende a conservar y promover los intereses genera­les, mantener el orden, proteger al ejercicio normal del derecho y facilitar el desenvolvimiento de toda actividad libre dentro de la convivencia social. Está, por tanto, comprendida en el ámbito de la Administración Pública que tienda a la conservación, uti­lización y progreso del patrimonio colectivo»33.

Por otra parte, el profesor Brewer-Carías señala que debe to­marse en cuenta las diversas connotaciones del término Administra­ción Pública en sentido orgánico y en sentido material. En sentido material como una actividad que realiza el Estado o en sentido or­gánico como un conjunto de órganos. Por lo tanto, no siempre la Administración Pública sugiere la presencia de un conjunto de órga­nos determinados, sino una actividad del Estad034•

Cuando el objeto de estudio es la organización administrativa, interesa más la visión de Administración Pública en sentido orgáni­co, entendida como un conjunto de órganos e instituciones para el

33 Gaceta Forence N° 52, Caracas. 1966. 34 BREWER-CARÍAS, ALLAN R. Derecho Administrativo. Tomo n. Universidad Ex­

ternado de Colombia. Universidad Central de Venezuela. 2005. p. 36.

COMENTARIOS ANAlÍTICOS 89

cumplimiento de determinados fines, teniendo en cuenta que la misma abarca no sólo a los órganos administrativos nacionales sino también a los estadales y municipales, y dentro de los nacionales, no sólo a los que forman parte de los órganos que ejercen d Ejecutivo Nacional en sentido clásico, sino también a todas las Administraci<Y nes Nacionales que ejercen otros poderes públicos, y a la administra­ción nacional descentralizada funcionalmente.

Las Misiones

Esta figura, de conformidad con la propuesta de «reforma cons­titucional», pasará a ser una categoría de administración pública cuan­do el Presidente de la República dicte el Reglamento orgánico y funcional de las mismas, logrando con ello centralizar el poder y por lo tanto, dependerá de las directrices del Ejecutivo Nacional.

No obstante, el artículo 141 de la Constitución de 1999 y el artículo 141 del proyecto de reforma coinciden en que la expresión «administra~ión pública» está referida al sentido subjetivo u orgáni­co, por cuanto aluden al conjunto de órganos del Poder Público encargados de ejercer sus funciones, que en términos generales, versa respecto a la actividad jurídica desarrollada por un agente o autori­dad pública para obtener un fin ajeno, que ha sido fijado por ley; simplemente, es la actividad jurídica cumplida en interés ajeno.

Ahora bien, se desprende del artículo en estudio que «Las Misiones» van a ser autoridades públicas de naturaleza variada, regu­ladas exclusivamente por el Poder Ejecutivo, a través de reglamentos orgánicos y funcionales que permiten centralizar cada vez más el poder en una sola persona, a saber, el Presidente de la República.

En conclusión, se observa que la nueva concepción de estas «autoridades públicas» es totalmente indefinida. En efecto, la posibi­lidad de que estén constituidas por organizaciones de variada natu­raleza implica un amalgamamiento de regímenes jurídicos lo que impedirá la construcción de una noción jurídica común a todas las Misiones. En otras palabras, no se tiene certeza de las modalidades de personificación jurídica que van a tener las mismas.

90 EROA OMNES

-Constitución de 1999

Articulo 156. Es de la competen­cia del Poder Público Nacional:

'1. La política y la actuación in­~ernacional de la República.

2. La defensa y suprema vigilancia de los intereses generales de la Re­pública, la conservación de la paz pública y la recta aplicación de la ley en todo el territorio na­cional.

3. La bandera, escudo de armas, himno, fiestas, condecoraciones y honores de carácter nacional.

4. La naturalización, la admisión, la extradición y expulsión de ex­tranjeros o extranjeras.

5. Los servicios de identificación.

6. La policía nacional.

7. La seguridad, la defensa y el desarrollo nacional.

8. La organización y régimen de la Fuerza Armada Nacional.

9. El régimen de la administra­ción de riesgos y emergencias.

10. La organización y régimen del Distrito Capital y de las depen­dencias federales.

11. La regulación de la banca central, del sistema monetario, del régimen cambiario, del siste­ma financiero y del mercado de capitales; la emisión y acuñación de moneda.

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la

Propuesta de Modificación

Artículo 156. Es de la competen­cia del Poder Público Nacional:

1. La política y la actuación in­ternacional de la República.

2. La defensa y suprema vigilancia de los intereses generales de la Re­pública, la conservación de la paz pública y la recta aplicación de la ley en todo el territorio na­cional.

3. La bandera, escudo de armas, himno, fiestas, condecoraciones y honores de carácter nacional.

4. La naturalización, la admisión, la extradición y expulsión de ex­tranjeros o extranjeras.

5. Los servicios de identificación, el Registro Civil de Bienes y el Registro Electoral.

6. La policía nacional.

7. La seguridad, la defensa y el desarrollo nacional.

8. La organización y régimen de la Fuerza Armada Bolivariana.

9. El régimen de la administra­ción de riesgos y emergencias.

10. La ordenación y gestión del territorio y el régimen territorial del Distrito Federal, los Estados, los Municipios, Dependencias Fede­rales y demás entidades regionales.

11. La creación, ordenación y gestión de Provincias Federales, Territorios Federales y Comuna­les, Ciudades Federales y Comu­nales.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 91

renta, sobre sucesiones, donacio­nes y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.

13. La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tribu­tarias, definir principios, paráme­tros y limitaciones, especialmente para la determinación de los ti­pos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales, así como para crear fondos espe­cíficos que aseguren la solidaridad in terterri torial.

14. La creación y organización de impuestos territoriales o sobre predios rurales y sobre transaccio­nes inmobiliarias, cuya recauda­ción y control corresponda a los Municipios, de conformidad con esta Constitución.

15. El régimen del comercio ex­terior y la organización y régimen de las aduanas.

16. El régimen y administración de las minas e hidrocarburos, el régimen de las tierras baldías, y la conservación, fomento y apro-

12. La regulación de la banca central, del sistema monetario, del régimen cambiario, del siste­ma financiero y del mercado de capitales; la emisión y acuñacíón de moneda.

13. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donacio­nes y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados, Mu­nicipios, por esta Constitución o por la ley nacional.

14. La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tribu­tarias, definir principios, paráme­tros y limitaciones, especialmente para la determinación de los ti­pos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales, así como para crear fondos espe­cíficos que aseguren la solidaridad in terterri torial.

15. La creación, organización y recaudación de impuestos territo­riales o sobre predios rurales y sobre transacciones inmobiliaiias.

92 ERGA OMNES

vechamiento de los ',bosques, sue­los, aguas y otras, riquezas natura­les del. país.

El Ejecutivo Nacional no podrá otorgar' concesiones mineras por tiempo indefinido.

La Ley establecerá un sistema de asignaciones económicas especia­les en beneficio de los Estados en cuyo territorio se encuentren si­tuados los bienes que se mencio­nan en este numeral, sin perjuicio de que también puedan estable­cerse asignaciones especiales en beneficio de otros Estados.

17. El Régimen de metrología legal y control de calidad.

18. Los censos y estadísticas na­cionales.

19. El establecimiento, coordina­ción y unificación de normas y procedimientos técnicos para obras de ingeniería, de arqui­tectura y de urbanismo, y la le­gislación sobre ordenación urbanística.

20. Las obras públicas de interés nacional.

21. Las políticas macroeconómi­cas, financieras y fiscales de la República.

22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.

23. Las políticas nacionales y la legislación en materia naviera, de sanidad, vivienda, seguridad ali­mentaria, ambiente, aguas, turis­mo, ordenación del territorio.

16. El reglmen del comercio ex­terior, así como la organización y régimen de las aduanas:

17. El régimen y administración de las minas e hidrocarburos lí­quidos, sólidos y gaseosos, el' ré­gimen de las tierras baldías y, la conservación, fomento y aprove­chamiento de los bosques, suelos, aguas, salinas, ostrales y otras ri­quezas naturales del país. El régi­men y aprovechamiento de los minerales no metálicos podrá ser delegado a los Estados. El Ejecu­tivo Nacional no podrá otorgar concesiones mineras por tiempo indefinido.

18. El Régimen de metrología legal y control de calidad.

19. Los censos y estadísticas na­cionales.

20. El establecimiento, coordina­ción y unificación de normas y procedimientos técnicos para obras de ingeniería, de arqui­tectura y de urbanismo, y la le­gislación sobre ordenación urbanística.

21. Las obras públicas de interés nacional.

22. Las políticas macroeconómi­cas, financieras y fiscales de la República, así como las de con­tro 1 fiscal.

23. El régimen y organización del sistema de seguridad social.

24. Las políticas nacionales y la legislación en materia naviera, de sanidad, vivienda, seguridad ali-

COMENTARIOS ANALÍTICOS 93

24. Las políticas y los serViCiOS nacionales de educación y salud.

25. Las políticas nacionales para la producción agrícola, ganadera, pesquera y forestal.

26. El régimen de la navegación y del transporte aéreo terrestre, marítimo, fluvial y lacustre, de carácter nacional; de los puertos, aeropuertos y su infraestructura.

27. El sistema de vialidad y de ferrocarriles nacionales.

28. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicacio­nes, así como el régimen y la administración del espectro elec­tromagnético.

29. El régimen general de los servicios públicos domiciliarios y, en especial, electricidad, agua potable y gas.

30. El manejo de la política de fronteras con una visión integral del país, que permita la presencia de la venezolanidad y el manteni­miento territorial y la soberanía en esos espacios.

31. La organización y administra­ción nacional de la justicia, del Ministerio Público y de la Defen­soría del Pueblo.

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías cons­titucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedi­mientos y de derecho internacio­nal privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de

mentaria, ambiente, aguas, turis­mo, ordenación del territorio.

25. Las políticas y los servicios nacionales de educación y salud.

26. Las políticas nacionales para la producción agrícola, ganadera, pesquera y forestal.

27. El régimen de la navegación y del transporte aéreo terrestre, ma­rítimo, fluvial y lacustre, de ca­rácter nacional; de los puertos, aeropuertos y su infraestructura, así como la conservación, admi­nistración y aprovechamiento de autopistas y carreteras nacionales.

28. El sistema de vialidad, telefé­ricos y de ferrocarriles nacionales.

29. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicacio­nes, así como el régimen, admi­nistración y control del espectro electromagnético.

30. El régimen general de los servicios públicos, y en especial, los servicios domiciliarios de elec­tricidad, telefonía por cable, ina­lámbrica y satelital, televisión por suscripción, agua potable y gas.

31. El manejo de la política de fronteras con una visión integral del país, que permita la presencia de la venezolanidad, la identidad nacional, la defensa de la integri­dad y la soberanía en esos espa­cios.

32. La organización y administra­ción nacional de la justicia, del Ministerio Público, de la Defen-

94 ERGA OMNES

utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y ar­queológico; la agraria; la de inmi­gración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del traba­jo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apues­tas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relati­va a todas las materias de la com­petencia nacional.

33. Toda otra materia que la presente Constitución atribuya al Poder Público Nacional, o que le corresponda por su índole o na-turaleza. .

/

soría del Pueblo y de la Cóntra­loría General de la República.

33. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías cons­titucionales; la civil, mercantil, administrativa, ambiental, energé­tica; penal, penitenciaria, de pro­cedimientos y de derecho internacional privado y público; la de elecciones; la de expropia­ción por causa de utilidad públi­ca o social; la económica y financiera; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artís­tica e industrial; la del patrimo­nio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y pobla­miento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguri­dad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódro­mos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e ins­tituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional.

34. La gestión y administración de los ramos de la economía nacional, así como su eventual transferencia a sectores de econo­mía de propiedad social, colecti­va o mixta.

35. La promoción, organización, y registro de los Consejos del Poder Popular, así como el apo­yo técnico y financiero para el

COMENTARIOS ANALlncos 95

Cambios:

desarrollo de proyectos socio-eco­nómicos de la economía social, de acuerdo a las disponibilidades presupuestarias y fiscales.

36. Toda otra materia que la presente Constitución atribuya al Poder Público Nacional, o que le corresponda por su índole o na­turaleza, o que no esté atribuido expresamente a la competencia estadal o municipal.

Se incluye el Registro Civil de Bienes y el Registro Electoral.

Se cambia el nombre de Fuerza Armada Nacional por el de Fuerza Armada Bolivariana.

Se cambia el nombre de Distrito Capital por Distrito Federal y se incluyen a los Estados, MuniciPios y demás entidades regionales. Se cambia el enfoque ya que no se habla de organización y régimen sino de ordenación y gestión del territorio y régimen territorial.

Se incorpora un nuevo numeral que pasa a ser el 11 en el que se establece como competencia de Poder Nacional la creación, ordena­ción y gestión de Provincias Federales, Territorios Federales y Comu­nales, Ciudades Federales y Comunales.

Se elimina del numeral 14 la frase: «cuya recaudación y control co­rresponda a los Municipios, de conformidad con esta Constitución».

Se agrega que los hidrocarburos son líquidos, sólidos y gaseosos. El régimen y aprovechamiento de los minerales no metálicos podrá ser delegado a los estados.

Se agregan las políticas de control fiscal.

Se agrega la conservación, administración y aprovechamiento de auto­pistas y carreteras nacionales.

Se agrega el sistema de teleféricos.

96 EROA OMNES

Cambia el sentido, ya que se trata del régimen de los servicios públi­cos en general y no sólo los domiciliarios. Agrega a los domiciliarios telefonía por cable, inalámbrica y satelital, televisión por suscripción.

Se agrega a la presencia de la venezolanidad la identidad nacional y se elimina la frase del mantenimiento territorial.

Se le agregó la organización y administración de la Contraloría gene­ral de la República.

Se agrega la legislación en materia económica y financiera.

Se agregó la gestión y administración de los ramos de la economía nacional, y su eventual transferencia a sectores de economía de pro­Piedad social, colectiva o mixta.

Se agregó la promoción, organización, y registro de los Consejos del Poder Popular, así como el apoyo técnico y financiero para el desarrollo de proyectos socio-económicos de la economía social.

En la cláusula residual se agregó todo aquello que no esté atribuido expresamente a la competencia estadal o municipal.

Comentarios:

El artículo 156 del proyecto amplía las competencias del Poder Público Nacional. Las innovaciones más relevantes son las siguien­tes:

1. Ordenación y gestión del territorio y reglmen territorial del Distrito Federal, los Estados, Municipios y Dependen­cias Federales y demás entidades regionales. Ello podría traducirse en la desaparición de los municipios como enti­dades políticas autónomas, para constituirse en dependen­cias del Poder Nacional.

2. Creación, ordenación y gestión de Provincias Federales, Territorios Federales y Comunales, Ciudades Federales y Comunales.

3. La recaudación de impuestos territoriales, que actualmente corresponde a los Municipios.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 97

4. Facultad para delegar en los Estados el régimen y aprove­chamiento de minerales no metálicos, 10 cual actualmente no puede hacerse, pues sólo está prevista la posibilidad de asignaciones económicas especiales mediante Ley.

5. Las políticas de control fiscal, 10 cual podría conducir a la eliminación de la autonomía de las contra10rías de los Estados y Municipios.

6. El régimen de administración de carreteras y autopistas, 10 cual había sido descentralizado a favor de los Estados.

7. La gestión y administración de los ramos de la economía nacional, así como su eventual transferencia a sectores de propiedad social, colectiva o mixta.

8. Promoción, organización y registros de los Consejos del Poder Popular, 10 cual confirma la sumisión de este último al Poder Nacional.

9. Cualquier otra que no esté expresamente atribuida a los Estados o Municipios (numeral 36 del articulo 156 del proyecto). Este cambio en la competencia residual constitu­ye la eliminación definitiva del federalismo en Venezuela pues tradicionalmente, 10 que no correspondía a otras autoridades, correspondía a los Estados (artículo 164.11 de la Constitución de 1999), sin embargo el proyecto en su afán de centralización del poder, 10 hace destinando tales asuntos al Poder Nacional.

En efecto, según María Delfino «el federalismo hace referencia a un Estado Federal, el cual se organiza alrededor de varios centros decisorios políticos, de diversas comunidades territoriales dotadas de autonomía legis­lativa y de una personalidad jurídica diferente de la del poder político central»35.

35 DELFINO, MARíA DE Los ANGELES. La descentralización en Venezuela. Paráme­tros constitucionales y legales. PNUD-COPRE, 1996.

98 ERGA OMNES

En este orden de ideas, Abolins Daifa en su artículo intitulado «El Federalismo como forma de Estado»36, citando a Fernando Ba­día, señala algunas importantes diferencias entre' estas dos formas de Estado: mientras que en un Estado Federal existe una pluralidad de ordenamientos constitucionales originarios, pluralidad de titulares de autonomía constitucional; pluralidad de poderes constituyentes; en un Estado unitario existe un único ordenamiento constitucional, un solo poder constituyente y una sola fuente creadora de leyes formales.

FEDERALISMO ESTADO UNITARIO DESCENTRALIZADO

Es un modelo de organización política, y no una mera técnica organizativa, un principio de or­denación pública de la estruc­tura del Estado.

Las colectividades componentes del Estado obtienen de la Cons­titución sus competencias fun­cionales.

Las competencias funcionales se extienden hasta la función ju­risdiccional y constituyente.

Las unidades territoriales son soberanas en las materias que la Constitución reserva a su com­petencia.

Es sólo una forma de organiza­ción para la estructura escalona­da de un Estado.

El conjunto de su régimen de­riva de la ley y las colectivida­des locales no tienen poder para introducir modificaciones.

Sólo cuentan con competencia funcional para decidir, con un cierto grado de libertad, sobre ciertas materias.

La actuación de las unidades te­rritoriales permanece siempre bajo el control del Estado que verifica, estrictamente, la legali­dad de su acción.

36 ABoLINS, DAlRA. Revista Jurídica de la Sindicatura Municipal de Chacao. Edi­torial Sindicatura Municipal. Primera Edición. 2006. p. 428.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 99

De acuerdo a lo antes expuesto se colige que, la finalidad de las modificaciones constitucionales propuestas es la centralización o es­tatización de las funciones en un solo poder, esto es, en el Poder Nacional, dejando cada vez más a un lado a los estados y municipios, promoviendo la centralización total de las funciones en un único Poder.

Constitución de 1999

Artículo 158. La descentralización como política nacional, debe profundizar la democracia, acer­cando el poder a la población y creando las mejores condiciones, tanto para el ejercicio de la de­mocracia como para la prestación eficaz y eficiente de los cometidos estatales.

Cambios:

Propuesta de Modificación

Artículo 158. El Estado promo­verá como política nacional, la participación protagónica del pueblo, transfiriéndole poder y creando las mejores condiciones para una Democracia Socialista.

Se suprime la descentralización como fin perseguido por la política nacional, y en consecuencia, se sustrae el cometido de la misma, re­lativo a profundizar la democracia.

Se incorpora la promoción de la participación protagónica del pueblo.

Se incorpora la transferencia de poder como mecanismo de participa­ción protagónica del pueblo. No obstante, los entes a los cuales se transfiere el poder permanecen bajo la gestión del Poder Nacional.

Se configuran cambios sustanciales con respecto a la concepción del Estado, al establecer como política nacional la construcción de la Democracia Socialista.

Comentarios:

Mediante la simple lectura del encabezado del presente artículo, se observa con relación a la Constitución vigente que se elimina el término «descentralización como política de Estado» y se otorga al «pueblo» a través de una supuesta participación protagónica, median-

100 ERGA OMNES

teja 'transferencia: de poder, la potestad de crear las condicioriés para la construcción de una democracia socialista. Ahora bien, vale la pena hacerse la"pregunta de qué entiende el Estado por democracia so­cialista ya que, si bien se le transfiere al soberano poder para la consecución de políticas públicas que vengan a mejorar la calidad de vida de la población debido a que nadie mejor que ésta para saber los problemas que pueden sobrevenir en su entorno, se podría intuir que el Estado no promoverá dicha transferencia de poder a comunidades que no se identifiquen con el régimen de turno, lo que constituiría una limitante para aquellas personas opositoras al' go­bierno.

En este sentido, es oportuno mencionar que el concepto de socialismo admite una variedad de significados concretos, más o menos coincidentes. La variante más extrema, denominada comunismo, se inspiró fuertemente en las ideas de Marx y de Lenin, organizando de hecho un sistema totalmente centralizado de propiedad estatal donde sólo se admitía la propiedad cooperativa parcial en el campo y muy limitadas formas de propiedad privada en algunos servicios.

Por su propia lógica interior tales sistemas devinieron en apara­tos burocráticos de enorme poder, donde el Estado concentró todas las decisiones importantes en materia política y económica, y donde se estableció en consecuencia un control totalitario sobre el conjun­to de la sociedad. El ejemplo más conspicuo de este modelo, el que se desarrolló en la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, produ­jo visibles ineficiencias y tensiones que llevaron a su desaparición.

Otra forma más moderada de socialismo es aquel que, abogan­do por una economía totalmente estatizada como meta final, aceptó desarrollar una larga etapa de modificaciones que llevarían a este resultado. Conocido como socialismo democrático, los países que siguieron este modelo llegaron a economías de mercado con fuerte participación estatal, como es el caso de muchos países de Europa.

La verdadera importancia y concreción del Socialismo Demo­crático se da en los últimos años del siglo pasado. Sus orígenes se remontan a los finales del siglo XVIII, cuando el Estado de Solida­ridad comenzaba a repercutir por Europa como un cuerpo de pen­samiento opuesto al individualismo, en defecto del colectivismo,

COMENTARIOS ANALíTICOS 101

presente en la gestión pública de aquellos Estados en desarrollo y, también, opuesto a los principios capitalistas y liberales propios de la revolución industrial inglesa y el Estado Liberal clásico.

El Estado de Solidaridad se incrustaba, a su vez, en la corriente socialista, la cual buscaba exponer las limitaciones del capitalismo para así humanizarlo o para sustituirlo por otras formas políticas más concientes de las realidades sociales de la época.

Ya en el siglo XX, todas estas reformas se enmarcan en la re­construcción del Estado del bienestar, pero a diferencia de las polí­ticas liberales y, posteriormente, neo liberales que sugieren un sistema de seguridad mínimo, ahora se hacía necesario la construcción de una nueva propuesta política basada en una reforma radical que había de garantizar aspectos como la educación, la formación, la salud, los mercados y los subsidios de desempleo, incluyendo las pensiones, para que el Estado tenga un papel activo, dinámico, correspondiente a las necesidades de una economía global. Lo cual implica que la política no debe estar encaminada ni a reducir las dimensiones del gobierno ni tampoco a proteger al Estado, sino a reestructurarlo en un «Esta­do Social Inversor», que requiere un equilibrio entre regulación y desregulación a todos los niveles.

Se procuraba definir una «Tercera Vía» entre el neoliberalismo propio del capitalismo de las potencias y el estatismo propio del Socialismo, es decir, un camino de renovación que persigue adoptar los valores esenciales del centro y de centro-izquierda y aplicarlos a un mundo de cambios económicos y sociales, libre del peso de una ideología obsoleta. No obstante, a medida que esta concepción se desarrollaba nacía otra fórmula doctrinaria más interesada en tratar de establecer la concepción de la responsabilidad en el individuo y no en el sistema. La nueva doctrina procuraba diseñar e implantar un «Estado Social Inversof», que sería el responsable de cultivar y desarrollar los recursos humanos y la infraestructura material nece­sarios para el mejor despliegue de la cultura empresarial; únicos medios posibles de liberar al hombre.

Este tipo de Estado se caracteriza por la intervención regulado­ra del Estado, limitando el predominio de la sociedad civil y las políticas participativas, en tanto que las mismas se encuentren vin-

102 ERGA OMNES ._ •. ,

culadas al desarrollo· comunitario.l·El mercado' adquiere un papel restringido y el Estaaoadquiere una significativa vocación ecológica, y propende al igualitarismo,L. al pleno empleo Ly' a ,la búsqueda de sistemas de producción alternativa, interrelacionados con la Econo­mía SociaL Asimismo, redefine la: funCión social· de la propiedad, limitando así este derecho humán6 reconocido internacionalmente, en la actualidad, por diversos' orgáiüsmos multilaterales.

Como se puede apreciar, el sistema político y económico que se pretende instaurar a través de las modificaciones constitucionales propuestas, persigue los postulados planteados por el Socialismo Democrático clásico, incluyendo la reconcentración de la administra­ción pública, apoyando el sistema presidencial y creando políticas que lejos de brindar oportunidades laborales y educacionales, restringen las libertades económicas constitucionalmente consagradas en el ordenamiento jurídico, limitando de esa forma la protección de los particulares y el derecho de propiedad.

Constitución de 1999

Artículo 167: Son ingresos de los Estados:

1. Los procedentes de su patrimo­nio y de la administración de sus bienes.

2. Las tasas por el uso de sus bienes y servicios, multas y san­ciones, y las que les sean atribui­das.

3. El producto de lo recaudado por concepto de venta de espe­cies fiscales.

4. Los recursos que les correspon­dan por concepto de situado constitucional. El situado es una partida equivalente a un máximo del veinte por ciento del total de los ingresos ordinarios estimados anualmente por el Fisco Nacional,

Propuesta de Modificación

Artículo 167: Son ingresos de los Estados:

1. Los procedentes de su patrimo­nio y de la administración de sus bienes. l

2. Las tasas por el uso de sus bienes y servicios, multas y san­ciones, y las que les sean atribui­das.

3. El producto de lo recaudado por concepto de venta de espe­cies fiscales.

4. Los recursos que les correspon­dan por concepto de situado cons­titucional. El situado es una partida equivalente a un mínimo del veinticinco por ciento de los ingresos ordinarios estimados en la ley de presupuesto anual, el cual

COMENTARIOS ANALÍTICOS 103

la cual se distribuirá entre los Estados y el Distrito Capital en la forma siguiente: un treinta por ciento de dicho porcentaje por par­tes iguales, y el setenta por ciento restante en proporción a la po­blación de cada una de dichas entidades.

En cada ejercicio fiscal, los Esta­dos destinarán a la inversión un mínimo del cincuenta por ciento del monto que les corresponda por concepto de situado. A los Municipios de cada Estado les corresponderá, en cada ejercicio fiscal, una participación no me­nor del veinte por ciento del si­tuado y de los demás ingresos ordinarios del respectivo Estado.

En caso de variaciones de los ingresos del Fisco Nacional que impongan una modificación del Presupuesto Nacional, se efectua­rá un reajuste proporcional del situado.

La ley establecerá los principios, normas y procedimientos que pro­pendan a garantizar el uso correc­to y eficiente de los recursos provenientes del situado constitu­cional y de la participación mu­nicipal en el mismo.

5. Los demás impuestos, tasas y contribuciones especiales que se les asigne por ley nacional, con el fin de promover el desarrollo de las haciendas públicas esta­dales.

Las leyes que creen o transfieran ramos tributarios a favor de los

se distribuirá entre los Estados, el Distrito Federal, los Territorios Federales, los Municipios Federa­les, las Comunas y las Comunida­des, de acuerdo a 10 establecido en la Ley Orgánica del Situado Constitucional.

En cada ejercicio fiscal, los Esta­dos destinarán a la inversión un mínimo del cincuenta por ciento del monto que les corresponda por concepto de situado. A los Municipios de cada Estado les corresponderá, en cada ejercicio fiscal, una participación no me­nor del veinticinco por ciento del situado y de los demás ingresos ordinarios del respectivo Estado.

La ley establecerá los principios, normas y procedimientos que pro­pendan a garantizar el uso correc­to y eficiente de los recursos provenientes del situado constitu­cional.

5. Los demás impuestos, tasas y contribuciones especiales que se les asigne por ley nacional, con el fin de promover el desarrollo de las haciendas públicas estadales.

Las leyes que creen o transfieran ramos tributarios a favor de los Estados podrán compensar dichas asignaciones con modificaciones de los ramos de ingresos señala­dos en este artículo, a fin de preservar la equidad interterrito­rial.

6. Cualquier otra transferencia, subvención o asignación especial, así como de aquellos que se les

104 ERGA OMNES ¡ J

Estados podrán compensar dichas asignaciones con modificaciones de los ramos de ingresos señala­dos en este artículo, a fin de preservar la equidad interterrito­rial. El porcentaje del ingreso nacional ordinario estimado que se destine al situado constitucio­nal, no será menor al quince por ciento del ingreso ordinario esti­mado, para 10 cual se tendrá en cuenta la situación y sostenibili­dad financiera de la Hacienda Pública Nacional, sin menoscabo de la capacidad de las administra­ciones estadales para atender ade­cuadamente los servicios de su competencia.

6. Los recursos provenientes del Fondo de Compensación lnterte­rritorial y de cualquier otra trans­ferencia, subvención o asignación especial, así como de aquellos que se les asignen como participación en los tributos nacionales, de conformidad con la respectiva ley.

Cambios:

asigne como 'participación' ,en' los tributosnadonale~; de. conformi­dad con l~ respectiva ; ley.

En la propuesta de modificación constitucional se mantiene la impre­cisión que existe en la Constitución vigente en torno a cuáles son los tributos específicos que los Estados pueden cobrar a través de especies fiscales, conservándose así la confusión en lo atinente a si los Estados podrían ejercer potestad tributaria sobre servicios y actuaciones de la Administración Pública Nacional previsto en la Ley Nacional de Timbre Fiscal.

La propuesta reduce los ingresos que perciben los Estados por concepto de situado constitucional a un veinticinco por ciento (25%), estable­ciendo que éste debe ser repartido entre más sujetos, cuales son: Es­tados, Distrito Federal, Territorios Federales, MuniciPios Federales,

COMENTARIOS ANALlTlCOS 105

Comunas y Comunidades, a diferencia de lo contemplado en la Cons­titución vigente donde los Estados y el Distrito Capital percibían el 'veinte por ciento (20%) del situado constitucional sobre los ingresos ordinarios estimados en la ley de presupuesto anual.

Se elimina el porcentaje del ingreso nacional ordinario estimado cuyo destino es el situado constitucional, el cual no debía ser menor al quince por ciento (15%) de tales ingresos, de acuerdo a la Constitu­ción actual.

Se suprime totalmente en detrimento de los Estados, el Fondo de Com­pensación Interterritorial, eliminándose con ello una fuente de ingre­sos que permitía atenuar sus desbalances territoriales con base a sus indicadores de pobreza, previsto en la actual Constitución como fuen­te de ingreso adicional no tributario para los Estados.

Comentarios:

Dentro de los aspectos resaltantes de la modificación propuesta al precitado artículo, es preciso señalar que en el numeral 3 no se definen los hechos generadores de los tributos que son pagados por los contribuyentes a los Estados a través de estos medios de pago como son las especies fiscales, por 10 que se mantiene la imprecisión existente bajo la vigencia de la Constitución de 1999, con relación a que las potestades tributarias estada1es en materia de especies fis­cales se circunscriben a las descritas en la Ley Nacional de Timbre Fiscal, hasta tanto sean asumidas por los Estados mediante sus res­pectivas Leyes, manteniéndose la confusión en 10 atinente a si los Estados podrían ejercer potestad tributaria sobre servicios y actuacio­nes de la Administración Pública Nacional previsto en la menciona­da Ley.

En este sentido, hubiese sido conveniente precisar los tributos específicos que los Estados podrían cobrar a través de especies fisca­les, como por ejemplo, el impuesto sobre pagarés bancarios o el impuesto de salida del país.

Otro aspecto a destacar está relacionado con la modificación propuesta al numeral 4 del referido artículo 167. En efecto, los cam­bios estipulados en la propuesta de modificación constitucional redu­cen considerablemente los ingresos que por concepto de situado

106 ERGA OMNES" )

constitucional podrían percibir los Estados 'con relación a la" previ­sión constitucional vigente, pues a pesar de que el porcentaje de situado constitucional asignado se incrementa de veinte por. ciento (20%) a veinticinco por ciento (25%) de los ingresos ordinarios esti­mados en la ley de presupuesto anual, también aumentan los sujetos beneficiarios de tales ingresos, a saber: Estados, Distrito Federal, Territorios Federales, Municipios Federales, Comunas y Comunida­des, siendo que conforme al texto constitucional vigente correspon-de únicamente los Estados y el Distrito Capital. .

Adicionalmente, en la propuesta no se alude a los parámetros, siquiera generales, conforme a los cuales el Legislador decidirá en qué proporción se repartirá el situado a las entidades, como sí se hace en la Constitución vigente (verbigracia, la población habitante de cada entidad).

Destacan además, los cambios propuestos al numeral 6 toda vez que se suprime el Fondo de Compensación Interterritorial, el cual de conformidad con el artículo 184 del Texto Fundamental vigente buscaba dotar de obras y servicios esenciales a las comunidades de menor desarrollo, eliminándose una fuente de ingresos que permi­tía atenuar sus desequilibrios territoriales con base en sus indicado­res de pobreza.

Constitución de 1999

Artículo 168. Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacio­nal, gozan de personalidad jurídi­ca y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

1. La elección de sus autoridades.

2. La gestión de las materias de su competencia.

3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos. Las ac-

Propuesta de Modificación

Artículo 168. Los Municipios gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal com­prende:

1. La elección de sus autoridades.

2. La gestión de las materias de su competencia.

3. La creación, recaudación e in­versión de sus ingresos.

En sus actuaciones el Municipio estará obligado a incorporar, den-

COMENTARIOS ANALÍTICOS 107

tuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la parti­cipación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la ges­tión pública y al control y eva­luación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y opor­tuna, conforme a la ley.

Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con esta Constitu­ción y con la ley.

Cambios:

tro del ámbito de sus competen­cias, la participación ciudadana, a través de los Consejos del Pa­der Popular y de los medios de producción socialista.

La propuesta elimina la calificación de «unidad político primaria de la organización nacional» atribuida a los MuniciPios conforme a la Constitución vigente, siendo en su lugar la ciudad, la que estará integrada por comunas, las que dependerán prácticamente en su to­talidad del poder central.

Resalta dentro de la propuesta de modificación constituciona~ que el poder central constriñe a los MuniciPios a incorporar a su organiza­ción la participación de los denominados Consejos del Poder Popular Ciudadano, así como los medios de producción socialista, anulando con ello la autonomía funcional, administrativa y tributaria que mantiene bajo el amparo de la Constitución actual.

Comentarios:

Con relación a las modificaciones plasmadas en el proyecto de modificación constitucional al artículo 168, que hace referencia a la autonomía municipal, es pertinente destacar la supresión del carác­ter de «unidad política primaria de la organización nacional», atribuido a los Municipios por primera vez en el texto constitucional de 1961, y recogido expresamente en la Constitución actual, pues de confor­midad con el artículo 16 de la mencionada propuesta, dicha califica-

108 ERGA OMNES :" -J

ción le correspondería ahora a la ciudad,' que estaría integrada por comunas37• •

Resulta oportuno señalar entonces que el Constituyente de 1999 incluyó dentro del cuerpo de la Carta Magna una 'nOrma cUYO' con­tenido viene a profundizar la concepción de la República Bolivaria~ na de Venezuela -consagrada en el artículo 4 de la Constitución Nacional- como un Estado federal descentralizado, regido por prin­cipios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurre~: cia y corresponsabilidad.

Con base a dicho sistema federal y como resultado de la distri­bución vertical del Poder Público efectuada por el Constituyente, el artículo 168 de la Constitución Nacional establece que los munici­pios constituyen la unidad política primaria de la organización nacio­nal y gozan de personalidad y autonomía.

De este modo, se le atribuye al Poder Público Municipal funcio­nes de gobierno, legislativas y de administración sobre todo lo con­cerniente a la vida local, desde la ordenación y promoción del desarrollo económico hasta la dotación de servicios públicos, y en general lo atinente al mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad.

Así, el artículo 168 de la Constitución, además de contener la intención del constituyente dispuesta en la Exposición de Motivos, de fortalecer el Poder Público Municipal, ésta es sumamente impor­tante para guiar el análisis hermenéutico de las normas constitucio­nales, relacionadas con el tema del alcance de las potestades tributarias de los municipios.

En este sentido, se evidencia que los mUntClplOS cuentan con Poder Tributario Originario, toda vez que dicho poder se ejerce en ejecución inmediata o directa de la Constitución, es decir, la Carta Magna otorga a los Municipios la facultad de crear tributos.

37 Vid comentarios analíticos del artículo 16 de la propuesta de modifícación constitucional.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 109

Ahora" bien, el ejercicio del Poder Tributario Originario del MuniciPio se encuentra limitado, precisamente, tanto por las dispo­siciones de rango constitucional como por las de orden legal, que tienen un doble carácter: (i) constituyen un límite al ejercicio del poder tributario de los entes políticos territoriales, evitando así la invasión de competencias; y, (ii) se erigen como garantías a favor de quienes pueden ser sujetos pasivos de la relación jurídico tributaria frente al ejercicio del poder impositivo.

De este modo, el Poder Tributario Originario atribuido a los municipios por la propia Constitución en su artículo 168, lleva con­sigo la facultad de establecer la obligación tributaria con todos sus elementos, recaudar lo proveniente de sus tributos y aplicar sus leyes a todos aquellos que realicen algún hecho que, por su naturaleza, haga nacer una obligación tributaria de tipo municipal.

No obstante, se observa de la propuesta de modificación cons­titucional que dicha autonomía municipal y Poder Tributario Origi­nario atribuidos a los municipios se encuentran mermados, pues, dichos entes locales pasan de ser las unidades políticas primarias a convertirse en entes meramente decorativos al servicio de los Con­sejos del Poder Popular, los cuales como tantas veces se ha señalado no están en manos sino del Poder Ejecutivo, el cual se encuentra dirigido únicamente por el Jefe de Estado -tal como expresamente lo señala el artículo 236 de la modificación constitucional-o Enton­ces cabría preguntarnos: ¿no se estaría violentando con ello princi­pios fundamentales establecidos en la Constitución?, ¿dónde quedaría la garantía que por muchos años ha subsistido referida a la separa­ción de poderes?

Así pues, como principios fundamentales, mejor conocidos como las cláusulas pétreas de la Constitución, y que por tanto constituyen preceptos inmodificables e irrevocables, que no pueden ser en modo alguno afectados, disminuidos, ni eliminados mediante una reforma Constitucional y ni siquiera por una Constituyente, por cuanto go­zan del atributo asignado por el Principio de Progresividad, se en­cuentran seriamente afectados por lo dispuesto en la referida disposición, al dejar a los municipios sin las atribuciones que le son propias como unidades primarias de la organización nacional, para dar cabida a la figura denominada «comunas», que como ya fue seña-

110 ERGA OMNES

Jada, no quedan' claras cuáles son sus funciones e ideologías; otorgán­do.sele poder, a unos ,Consejos Populares que se encuentran 'dirigidos al, ,capricho ,único del Presidente de la República.

,

Result~ oportuno señalar que sería muy grave la disminución o d'esaparición de la autonomía municipal y el carácter primario de los ~ntes locales, para dar paso a una figura que no tiene una concep­~iÓn: ni una competencia claramente definida.

Aunado a ello, la pretensión de que el Municipio quede obliga­do a las directrices de los Consejos del Poder Popular y a que se im­plementen los medios de producción socialistas, son de tal gravedad que presagian el objetivo final que se persigue, que no es otro sino poner dichos medios en manos del Estado, lo cual podría traer aparejada una desaparición absoluta de la empresa y de la propiedad privada.

Ello implica un grave retroceso para la descentralización, pues ciertamente de la manera en que se pretende implementar las de­nominadas comunas, los Municipios se verían prácticamente anula­dos en sus competencias, las cuales serán transferidas a las comunas, que a su vez dependerán prácticamente en su totalidad del poder central.

En este sentido, se observa que el poder central pretende inva­dir el ámbito competencial de los municipios, obligándolos a incor­porar los Consejos del Poder Popular Ciudadano; y, en materia económica, deben incorporar los medios de producción socialista, que se fundamentan en el intervencionismo del Estado y su partici­pación directa en la economía nacional, es decir, el abandono del sistema capitalista, para entrar en una forma de Estado socialista en la cual la actividad de la empresa privada se encuentra absolutamen­te limitada y dirigida por el Estado.

COMENTARIOS ANALíTICOS 111

Constitución de 1999

Artículo 184. La ley creará meca­nismos abiertos y flexibles para que los Estados y'los Municipios descentralicen y transfieran a las comunidades y grupos vecinales organizados los servicios que és­tos gestionen previa demostración de su capacidad para prestarlos, promoviendo:

1. La transferencia de servicios en materia de salud, educación, vivien­da, deporte, cultura, programas sociales, ambiente, mantenimien­to de áreas industriales, manteni­miento y conservación de áreas urbanas, prevención y protección vecinal, construcción de obras y prestación de servicios públicos. A tal efecto, podrán establecer convenios cuyos contenidos esta­rán orientados por los principios de interdependencia, coordina­ción, cooperación y corresponsa­bilidad.

2. La participación de las comu­nidades y ciudadanos y ciudada­nas, a través de las asociaciones vecinales y organizaciones no gu­bernamentales, en la formulación de propuestas de inversión ante las autoridades estadales y muni­cipales encargadas de la elabora­ción de los respectivos planes de inversión, así como en la ejecu­ción, evaluación y control de obras, programas sociales y servi­cios públicos en su jurisdicción.

3. La participación en los proce­sos económicos estimulando las

Propuesta de Modificación

Artículo 184. Una ley nacional creará mecanismos para que el Poder Nacional, los Estados y los Municipios descentralicen y transfie­ran a las Comunidades organiza­das, a los Consejos Comunales, a las Comunas y otros Entes del Poder Popular, los servicios que estos gestionen, promoviendo:

1. La transferencia de servicios en materia de vivienda, deportes, cultura, programas sociales, am­biente, mantenimiento de áreas industriales, mantenimiento y conservación de áreas urbanas, prevención y protección vecinal, construcción de obras y presta­ción de servicios públicos.

2. La participación y asunción por parte de las organizaciones comunales de la gestión de las em­presas públicas municipales y/o estadales.

3. La participación en los proce­sos económicos estimulando las distintas expresiones de la eco­nomía social y el desarrollo en­dógeno sustentable, mediante cooperativas, cajas de ahorro, empresas de propiedad social, colectiva y mixta, mutuales y otras formas asociativas, que per­mitan la construcción de la eco­nomía socialista.

4. La participación de los traba­jadores y trabajadoras en la ges­tión de las empresas públicas.

112 ERGA OMNES "

expresiones dé la' economía so­cial, tales como cooperativas, ca­jas de ahorro,' '~u'tuales y otras formas asociativas.

4. La participación de los traba­jadores o trabajadoras y comuni­dades en la gestión de las empresas públicas mediante me­canismos autogestionarios y coges­tion'arios.

5. La creación de organizaciones, cooperativas y empresas comuna­les de servicios, como fuentes generadoras de empleo y de bien­estar social, propendiendo a su permanencia mediante el diseño de políticas donde aquellas ten­gan participación.

6. La creación de nuevos sujetos de descentralización a nivel de las parroquias, las comunidades, los barrios y las vecindades a los fi­nes de garantizar el principio de la corresponsabilidad en la ges­tión pública de los gobiernos locales y estadales y desarrollar procesos autogestionarios y coges­tionarios en la administración y control de los servicios públicos estadales y municipales.

7. La participación de las comu­nidades en actividades de acerca­miento a los establecimientos penales y de vinculación de éstos con la población.

5. La ciea~ión de'organizaciones, cooperativas y empresas comuna­les de servicios, como 'fuentes generadoras de empleo y de bien­estar social, propendiendo a su permanencia mediante el diseño de políticas en las cuales aquellas tengan participación.

6. La transferencia a las organiza­ciones Comunales de la adminis­tración y control de los servicios públicos estadales y municipales, con fundamento en el principio de corresponsabilidad en la ges­tión pública.

7. La participación de las Comu­nidades en actividades de recrea­ción, deporte, esparcimiento, privilegiando actividades de la cultura popular y el folelor nacio­nal. La Comunidad organizada tendrá como máxima autoridad la Asamblea de ciudadanos y ciu­dadanas del Poder Popular, quien en tal virtud designa y revoca a los órganos del Poder Comunal en las comunidades, Comunas y otros entes político-territoriales que se conformen en la ciudad, como la unidad política primaria del territorio. El Consejo Comunal constituye el órgano ejecutor de las decisiones de las asambleas de ciudadanos y ciudadanas, arti­culando e integrando las diversas organizaciones comunales y gru­pos sociales, igualmente asumirá la Justicia de paz y la prevención y protección vecinal. Por Ley se creará un Fondo destinado al fi­nanciamiento de los proyectos de

Cambios:

COMENTARIOS ANALlTICOS .113

los Consejos Comunales. Todo lo relativo a la constitución, in­tegración, competencias y funcio­namiento de los Consejos Comunales será regulado me­diante la ley.

Establece la transferencia de los serVlCWS gestionados por el Poder Estadal y Municipal e incorpora al Poder Nacional.

Se extiende la transferencia no sólo a las comunidades y grupos veci­nales, sino a las Comunidades organizadas, a los Consejos Comuna­les, a las Comunas y otros Entes del Poder Popular.

Se desincorpora la previa demostraCión de capacidad que, actualmen­te, deben promover las comunidades y los grupos vecinales organizados para obtener la descentralización y transferencia de los servicios ges­tionados por el Poder Estatal y Municipal.

Se excluyen los servicios de educación y salud.

Se incorpora el término de economía socialista.

Se suprimen los princiPios de cooperación y coordinación bajo los cuales, según la vigente Constitución, debe realizarse la transferencia de los servicios a las comunidades e incluye únicamente el princiPio de corresponsabilidad.

En el artículo propuesto se introduce de manera amplia la participa­ción de los trabajadores, trabajadoras y comunidades en las empresas públicas, sustituyendo las palabras «autogestión y cogestión» por el término «gestión».

Se elimina la participación de las comunidades en actividades de acercamiento a los establecimientos penales y de la vinculación de estos con la población.

Se regula la figura del Poder Popular, a través de la creación de la Asamblea de Ciudadanos, a las cuales se les otorga la potestad de designar y revocar a los órganos del Poder Comunal en las comunida­des, comunas y otros entes político-territoriales que se conformen en la ciudad como unidad política primaria del territorio.

114 ERGA OMNES " , )

Eleva al rango constitucional la figura del Consejo Comunal, y la estatuye como órgano ejecutor de las decisiones de las Asambleas de Ciudadanos y Ciudadanas, otorgándoles a su vez, la Justicia de Paz y la prevención y protección vecinal que, en la actualidad, se encuen­tra atribuida a los Municipios.

Se crea un Fondo destinado al financiamiento de los proyectos de los Consejos Comunales.

Todo el funcionamiento y las competencias de los Consejos Comuna­les queda condicionada a la promulgación de la ley nacional corres­pondiente, al igual que la transferencia de los servicios.

Comentarios:

La primera transformación que se introduce en el artículo pre­cedentemente citado consiste en la descentralización y la transferencia de servicios públicos y empresas públicas o privadas, gestionadas por el Poder Nacional, Estadal y Municipal. A la luz de la vigente Cons­titución, únicamente pueden ser descentralizados y transferidos los servicios gestionados por el Poder Estadal y Municipal.

Al respecto, conviene analizar la descentralizació'n como meca­nismo de organización administrativa.

Por descentralización se entiende el proceso político de reaco­modo del poder (redistribución territorial) y como tal, una herra­mienta que persigue promover la participación ciudadana, para así, perfeccionar la democracia. Dicha figura únicamente trata la com­petencia, entendida como un principio de la organización adminis­trativa.

En Venezuela, y siguiendo un movimiento contemporáneo, la descentralización ha sido concebida como la redistribución política, administrativa y financiera de los poderes del poder público entre los «tres niveles de la jerarquía territorial de gobierno: nacional, estadal o regional y municipal o local».

En América Latina, la descentralización político administrativa, ha constituido un eje privilegiado en las reformas de Estado. En

COMENTARIOS ANALÍTICOS 115

efecto, 'constituye per se, una instancia fundamental de las transfor­maciones político-institucionales que se han verificado en la región ..

,~

En países como Chile, la descentralización administrativa en­cuentra sus orígenes en los arreglos institucionales y constitucionales de la nación y en diversos intentos descentralizadores.

No obstante, se observan dos estilos diferenciados, el primero de ellos relativo a la descentralización endógena o de abajo hacia arriba, que posee un fuerte componente político y se patenta en diversos intentos revolucionarios que implicaban un cambio radical en el modelo de gobierno y ordenamiento constitucional. Estos intentos pretendían federalizar el país en 1826, 1851, 1859 y los demás propendieron a la transformación de un sistema presidencial alta­mente centralizado y a un sistema parlamentario que duró treinta y cuatro años, de 1891 a 1925. Ambos intentos se tradujeron en motivos para desestabilizar políticamente a la Nación y volver al sistema centralizado.

A partir de 1925 se opta por una clara política de descentrali­zación de carácter administrativa que contribuiría al proceso de modernización y crecimiento económico que el país se preparaba a enfrentar. En este momento se consolidan instituciones y organiza­ciones de gobierno que tienen como principal objetivo fortalecer el desarrollo económico de las regiones y modernizar al Estado, descen­tralizando las funciones administrativas a los niveles inferiores de gobierno.

En la actualidad, la descentralización administrativa en Chile se encuentra en una etapa de consolidación del diseño institucional iniciado en 1925 y de las nuevas reglas creadas a partir de 1992, las cuales persiguen la modernización del Estado y el crecimiento econó-mico del país. '

Entretanto, México, reconocido por la estabilidad de su sistema político unipartidista fuertemente 'Centralista, inicia los procesos de descentralización tras la crisis política que se comenzó a desarrollar a principios del decenio de 1980, puesto que era imperiosa la nece­sidad de recuperar la legitimidad y credibilidad que el gobierno y el partido gobernante habían perdido.

116 ERGA OMNES

El actual 'escenario político de México; constituye'un testimonio de profundas transformaciones políticas,. que rhanpromovido la descentralización, después de más de sesenta años de gobierno uni­partidista.

El inicio del proceso de descentralización -en" el Estado venezo­lano, tuvo lugar en la década de los años noventa, ante la necesidad de adaptar el aparato del Estado a los nuevos retos 'queplanteába de la modernidad y en respuesta al legítimo reclamo-conquista de las regiones y localidades, para romper con la inercia de la larga y enraizada experiencia centralista y acceder a las decisiones' de· la administración nacional.

Tras un siglo de centralización continua y progresiva, se comen­zaron a experimentar cambios políticos, económicos y sociales, de los cuales surgió la necesidad de acercar el poder a los ciudadanos, eli­giendo en forma directa a los gobernadores de estado, creando la figura del alcalde y eligiéndolo en forma directa, y redistribuyendo las competencias entre los distintos entes político territoriales, me­diante la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

La descentralización en Venezuela 'se convierte entonce~ _ .. un proceso de renovación y refrescamiento del sistema político, que propende al reestablecimiento del sistema democrático tras los acon­tecimientos de febrero de 1989 y la intentona golpista en 1992. Las regiones veían entonces un futuro esperanzador, con nuevas oportu­nidades de inversión a causa de los recursos provenientes del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (PIDES) y las Asigna­ciones Económicas Especiales, entre otros recursos.

Ahora bien, en materia de descentralización, transferencia de competencias y transferencia de servicios, es preciso delimitar las distinciones entre sí, con el ánimo de determinar la naturaleza ju­rídica del cambio propuesto.

Así pues, por una parte, se concibe la descentralización, uesde dos perspectivas, a saber: (i) una descentralización administrativa mediante la transferencia de competencias del Poder Nacional a los

COMENTARIOS ANALÍTICOS 117

Estados y Municipios, y otra (ii) desde los Estados hacia los Munici­pios, además de una transferencia funcional de servicios, desde éstos hacia las comunidades organizadas.

Con relación a la competencia, debe entenderse por tal, la potestad o posibilidad legal de actuar en una materia. El servicio está referido a los elementos materiales necesarios para cumplir la competencia, específicamente: bienes, personal y recursos económi­cos, puede así hablarse de distintos procesos de descentralización, siem­pre que la transferencia de las competencias pueda ser ubicada dentro de los distintos ámbitos administrativos.

La Constitución de 1999 propone la idea de transferir servicios y refuerza la importancia de que ésta efectivamente se produzca respecto de los Estados y los Municipios a las comunidades y grupos vecinales organizados.

No obstante, en el proyecto se establece, no sólo la transferen­cia de los servicios gestionados por el Poder Estadal y Municipal, sino a su vez, los del Poder Nacional.

La segunda transformación que propone el artículo 184 del Proyecto objeto del presente análisis, consiste en que la transferencia de servicios deberá realizarse a favor de transferencia a los Consejos Comunales, a las Comunas y otros Entes del Poder Popular, en contraste con la vigente Constitución, que únicamente contempla la posibilidad de que tales servicios sean transferidos a las comunidades y grupos vecinales organizados.

Se observa así la intención de continuar con la idea implemen­tada en la Constitución de 1999 (artículo 184), relativa a una trans­ferencia de servicios sui generis, incorporando para ello una forma de organización administrativa distinta a la actual, denominándola impropiamente descentralización.

Por otra parte, constituye un punto de trascendente importan­cia, la supresión que se introduce respecto a la previa demostración de capacidad que, actualmente, deben promover las comunidades y los grupos vecinales organizados, para obtener la transferencia de los servicios gestionados por el Poder Estatal y Municipal, mecanis-

118 ERGA OMNES ,.,;

mo que permite 'garantizar la buena gestión de las ,actividades trans­feridas.

En ese sentido, se advierte la importancia de considerar la di­versidad de mecanismos de control, propios e' inherentes a·la:activi­dad administrativa del Estado, que no pareciéran regir en el ámbito del Po.der Popular que se pretende instaurar.

La tercera modificación que plantea el proyecto consiste en la supresión de los servicios de educación y salud dentro de "aquellos que, actualmente, pueden ser transferidos por los Estados y Munici­pios a los Consejos Comunales, a las Comunas y otros Entes del Poder Popular. Lo anterior, podría sugerir la supresión de tales servicios dentro de las competencias concurrentes que atribuye la vigente Constitución al Poder Nacional, Estadal y Municipal.

Por otra parte, en el texto de la propuesta, se incorpora el tér­mino de Economía Socialista, lo que implica mayor control e imple­mentación de restricciones gubernamentales sobre el mercado, que, a la luz de la vigente Constitución, pareciera vulnerar principios de la libertad económica, protección de la propiedad y del individuo, y los incentivos a la producción y por ende, al consumo de bienes y servicios.

Otro cambio que introduce el texto propuesto por el Presidente para la modificación constitucional es la relativa a la participación de los trabajadores, trabajadoras y comunidades en la gestión de las empresas públicas bajo el principio de corresponsabilidad. En la vi­gente Constitución, tal participación obedece a mecanismos de au­togestión y cogestión, bajo principios de coordinación, cooperación y corresponsabilidad.

En ese sentido, convendría clarificar la naturaleza jurídica de la transferencia funcional que establece el proyecto, pues es en la descen­tralización donde podría permanecer el principio de corresponsabi­lidad por la gestión del servicio.

La siguiente propuesta de envergadura que introduce el artículo 184 del proyecto, consiste en la supresión de la participación de las comunidades en actividades de acercamiento a los establecimientos

COMENTARIOS ANALÍTICOS 119

penales y de la vinculación de estos con la población. Lo anterior, sugiere una limitación indebida en la participación ciudadana que lesiona los derechos· y las libertades del colectivo, e implica la exclu­sión de los reclusos como parte de la población, lo que sin lugar a dudas, dificulta ampliamente su re inserción en la sociedad.

Por otra parte, el proyecto incorpora lo relativo a la organiza­ción' del Poder Popular. Al respecto, el artículo 184 establece como máxima autoridad de la comunidad a las Asambleas de Ciudadanos y Ciudadanas del Poder Popular, confiriéndoles a éstas la potestad de designar y revocar a los órganos del Poder Comunal, en las Comu­nidades, Comunas y otros entes político-territoriales que se confor­men en la ciudad como unidad política primaria del territorio, lesionando así la garantía de los derechos políticos inherentes a todo ser humano, y en consecuencia el derecho al sufragio.

Conviene advertir que en dicho texto se pone de relieve la amenaza al ejercicio de la soberanía popular, pues las elecciones de los entes que conforman el Poder Popular se configurarían bajo un sistema de democracia representativa, y no bajo una democracia directa, como actualmente se encuentra concebido.

Así, es preciso recordar que las democracias modernas se susten­tan en dos grandes pilares; por un lado los derechos propiamente liberales: de expresión, opinión, asociación, libre prensa, reunión, organización, entre otros, y por el otro lado, los derechos de parti­cipación política, particularmente el derecho a la elección de los gobernantes, a través del sufragio.

El sufragio, luego de arduas conquistas C1Vlcas ha seguido un proceso de expansión paulatino, al punto que en la actualidad, se habla de sufragio universal, igualitario, directo y secreto. No obstan­te, todas estas características son producto de una gran evolución.

Históricamente el sufragio se encontraba restringido a determi­nados grupos, por ejemplo minorías étnicas, religiosas, lingüísticas, a las que se les vetaba la posibilidad de participar en los procesos de designación de gobernantes, ello, pareciera instituir un pasado re­moto.

120 ERGA OMNES . ,

Sin embargo, dicho sistema imperaba en el régimen del. apart­heid, donde la mayoría numérica negra estaba .desprovista de sus derechos políticos. En Costa Rica, tan sólo en la década dé los 80, las minorías indígenas se encontraban desprovistas·' del derecho del sufragio activo y pasivo, y fue la Corte quien intervino para hacer posible el ejercicio de ese derecho.

Otra restricción históricamente significativa, era .la' del sufragio censitario, llamado de esta forma porque justamente, se hacía un censo y aquellas personas, propietarias de tierras o que demostraran que habían contribuido con el erario público, gozaban del derecho al voto. Este tipo de sufragio se sustentaba en una premisa eminen­temente aristocrática y oligárquica, según la cual sólo gozaban del derecho las personas que contribuían al mantenimiento del Estado; a través del suministro y pago de impuestos y contribuciones; el resto de los individuos no tenía el derecho de participar en la conforma­ción de la voluntad del propio Estado.

En todas las restricciones al derecho de sufragio, se habla de democracia representativa, sistema bajo el cual, la voluntad de las personas individualmente consideradas se entiende como expresión inmediata de otra u otras personas38•

Hoy en día todo ciudadano o ciudadana adulta tiene el derecho de votar con independencia de su condición racial, económica, po­lítica, lingüística, religiosa, étnica. El voto activo es el derecho de votar por determinada persona, y el voto pasivo es el derecho que tienen las personas a ser postuladas. Este sistema se conoce como democracia directa, según el cual, corresponde al pueblo el ejercicio del derecho, y todos según la ley son considerados ciudadanos con todos sus derechos39

•

Atendiendo a las anteriores consideraciones, se observa que el sistema propuesto por el artículo 184 evidencia el menoscabo de las garantías de rango supraconstitucional previstas en los artículos 3, 5

38 ]ELLINEK GEORGE, Teoría General del Estado. FCE, México, 2000. 39 ESPINOZA RAUSSEO, ALEXANDER. PrinciPios de Derecho Constitucional. Venezue­

la, 2006.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 121

y 6 de la Carta Democrática Interamericana de los Derechos Huma­nos, relativas al ejercicio de la democracia representativa como base del estado derecho y a los mecanismos para _profundizarla, mediante el acceso al poder, la sujeción a éste y las elecciones periódicas, libres y justas, basadas en el sufragio universal y secreto.

El referido artículo 3 expresamente dispone:

«Artículo 3. Son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos, y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas, basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de las soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos».

Como se puede apreciar, el artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana coloca en primer lugar el respeto a los derechos humanos y a las libertades democráticas, lo que supone el derecho al voto personal, libre y secreto; el acceso a un sistema electoral transparente confiable y el derecho a la libre expresión del pensa­miento de viva voz. Así, resulta evidente que el menoscabo de tales garantías impide mantener una verdadera democracia.

Otra de las bases de la democracia, que plantea el artículo antes citado se refiere a la realización de elecciones periódicas, lo que sugiere la alternabilidad de los gobernantes, quienes son elegidos por tiem­pos determinados con vencimiento cierto del mandato.

Igualmente, la característica de elecciones libres y justas plantea­da por la disposición transcrita, presupone que el ciudadano pueda votar o no por quien desee hacerlo, libre de apremio o amenaza, y que los resultados anunciados respeten las voluntad de los electores.

Ahora bien, el artículo 5 de dicho texto normativo, supra trans­crito, exalta la importancia del fortalecimiento de los partidos y organizaciones con fines políticos, dado que dichas instituciones se erigen como las más idóneas para el ejercicio de la representación política.

122 ERGA OMNES

Entre tanto, el artículo 6 de la Carta Democrática Interaineri­cana establece la importancia de la participación dé la ciudadanía como un derecho y una responsabilidad en las decisiones relativas a su desarrollo. Tal disposición constituye una de las garantías demo­cráticas más afectadas con la propuesta contenida en el artículo 184. El aludido artículo 6, expresamente establece lo siguiente:

«Artículo 6. La participación de la ciudadanía en las decisiones rela­tivas a su proPio desarrollo es un derecho y una responsabilidad. Es también una condición necesaria para el pleno y efectivo ejerci­cio de la democracia. Promover y fomentar diversas formas de participación fortalece la democracia».

Por otra parte, el artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, suscrito por los países miembros de las Nacio­nes Unidas, anteriormente citado, alude a los derechos de los ciuda­danos a participar, directa o indirectamente en la dirección de los asuntos públicos y por ende, en la elección de sus gobernantes y en la postulación de las personas a cargos de elección popular.

Por lo que respecta al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, el artículo 25 expresamente esta­blece:

«Artículo 25 . Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:

a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, direc­tamente o por medio de representantes libremente elegi­dos;

b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;

c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país».

Asimismo, es oportuno señalar lo que, con relación al ejercicio del derecho al sufragio, ha establecido el Comité de Derechos Hu-

COMENTARIOS ANALlncos 123

manos de las Naciones Unidas (CDH), en una de sus Observaciones Generales relativas al aludido Pacto Internacional de Derechos Civi­les y Políticos (PIDCP), a saber:

«... el Pacto impone a los Estados la obligación de adoptar las medidas ,legislativas o de otro tiPo que puedan ser necesarias para garantizar que los ciudadanos tengan efectivamente la posibilidad de gozar de los dere­chos que ampara»40.

De las disposiciones precedentemente citadas, se evidencia el carácter inconstitucional del funcionamiento de esa nueva entidad político territorial denominada Poder Popular, incorporada al Pro­yecto. La referida propuesta, como se puede apreciar, luce contraria al respeto de las libertades individuales consagradas en la normativa internacional en materia de derechos humanos, que de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución, tienen rango supraconstitucional, y que es del tenor siguiente:

«Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la mediCla en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público».

En otro orden de ideas, el aludido artículo 184, en su numeral 7, otorga a los Consejos Comunales rango constitucional, y les atri­buye competencias ejecutivas, al estatuirlos como órgano ejecutor de las decisiones de las asambleas de ciudadanos y ciudadanas y trasla­darles la competencia de Justicia de Paz, que actualmente está atri­buida a los Municipios.

Otro aspecto relativo a la organización de este nuevo ente pri­mario político-territorial, lo constituye la característica ejecutiva que se le atribuye a los Consejos Comunales. ~l propio texto de la pro-

40 Observación General 25 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 12/07/96, sobre derecho a participar en asuntos públicos, derecho a votar y derecho al acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad (en interpretación del Art.25 del PIDCP).

124 ERGA OMNES ';,'\)

puesta establece que dicho ente se erige' como el órgano ejecutor de la máxima autoridad del Poder Popular (las Asambleas' de Ciudada­nos). A tal fin, el proyecto crea la .figura ,del Fondo del Consejo Comunales.

Lo anterior, supone la composición de una nueva entidad po­lítico-territorial, que resta importantes competencias a'los ,'Munici­pios, de espalda al resguardo de las bases que sustentan las instituciones políticas de una nación, dentro de las cuales se encuentra el prin­cipio de separación de poderes, la propensión a la descentralización (siempre orgánica), que supone la autonomía de las entidades 10ca1es.

Es así como queda en evidencia que, una de las pretensiones deí proyecto objeto de estudio, es la de sustraer todas las competencias y gestión de servicios que la vigente Constitución atribuye a los Municipios, generando así, la inoperancia administrativa y funcional de los mismos, y en consecuencia, su desaparición.

Se promete entonces un sistema con doble institucionalidad, en el que se evidencia la existencia de instituciones destinadas a los mismos fines, con contrastantes diferencias en sus posibilidades operativas.

\

Igualmente, la transferencia a que aluden los cambios constitu­cionales propuestos en el artículo 184, supone un vacío de poder, puesto que se condiciona el ejercicio de las potestades constitucional­mente atribuidas a las comunidades, a la aprobación de las leyes nacionales respectivas.

Finalmente, con relación al tema de la Participación Ciudada­na, es preciso señalar, que como bien se adujo con anterioridad, no son pocos los cambios que se vislumbran, algunos de mayor magni­tud que otros. No obstante, se debe recordar que la verdadera par­ticipación ciudadana se ejerce a través de un real proceso de descentralización, lo cual hubiese servido para fortalecer en gran medida al sistema democrático del país.

COMENTARIOS ANALlTICOS 125

Constitución de 1999

Artículo 185. El Consejo Fede­ral de Gobierno es el órgano encargado de la planificación y coordinación de políticas y accio­nes para el desarrollo del proceso de descentralización y transferen­cia de competencias del Poder Nacional a los Estados y Muni­cipios. Estará presidido por el Vicepresidente Ejecutivo o Vice­presidenta Ejecutiva e integrado por los Ministros o Ministras, los gobernadores o gobernadoras, un alcalde o alcaldesa por cada Esta­do y representantes de la sociedad organizada, de acuerdo con la ley.

El Consejo Federal de Gobierno contará con una Secretaría, inte­grada por el Vicepresidente Eje­cutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, dos ministros o ministras, tres gobernadores o gobernadoras y tres alcaldes o alcaldesas. Del Consejo Federal de Gobierno dependerá el Fondo de Compen­sación Interterritorial, destinado al financiamiento de inversiones públicas para promover el desa­rrollo equilibrado de las regiones, la cooperación y complementa­ción de las políticas e iniciativas de desarrollo de las distintas en­tidades públicas territoriales, y a apoyar especialmente la dotación de obras y servicios esenciales en las regiones y comunidades de menor desarrollo relativo. El Consejo Federal de Gobierno, con base en los desequilibrios regionales, discutirá y aprobará

Propuesta de Modificación

Artículo 185. El Consejo Nacio­nal de Gobierno es un órgano, no permanente, encargado de evaluar los diversos proyectos comunales, locales, estadales y provinciales, para articularlos al Plan de Desa­rrollo Integral de la Nación, dar seguimiento a la ejecución de las propuestas aprobadas y realizar los ajustes convenientes a los fi­nes de garantizar el logro de sus objetivos.

Estará presidido por el Presiden­te o Presidenta de la República, quien lo convocará, e integrado por los vicepresidentes y vicepre­sidentas, los ministros y ministras, los gobernadores y gobernadoras, alcaldes y alcaldesas.

·126 • , . ERGA OMNES

anualmente los recursos que se destinarán al Fondo de Compen­sación Interterritórial y lás' 'áreas de inversión prioritaria a las cua­les se aplicaráll' 9.ichos re'cursos:

CamblOs:

Propone la temporalidad del órgano.

Se cambian sus funciones; ahora es un organismo encargado de eva­luar los proyectos comunales, locales, estadales y provinciales, para articularlos al Plan de Desarrollo Integral de la Nación.

Presidido por el Presidente de la República.

Se eliminó lo relativo a la Secretaria y el Fondo de CompensacIón I nterterri torial.

Comentarios:

Venezuela se encuentra entre los primeros países que adoptó la forma federal del Estado, la cual venía de ser creada en Norteamé­rica en 1787.

La forma federal del Estado puede decirse que ha perdurado hasta nuestros días, aun cuando no siempre con la efectividad des­centralizadora que han expresado los textos constitucionales. En particular, la Constitución de 1999 que califica el Estado Federal como «descentralizado», es la más centralista de todas cuantas se han dictado en los casi doscientos años de existencia del Estado.

En efecto, el Estado venezolano se constituyó formalmente cuando el Congreso General de las Provincias de Venezuela, luego de adoptar la Declaración de los Derechos del Pueblo el 10 de julio de 1811 y de declarar la Independencia de España el5 de julio del mismo año, concretamente, en diciembre de 1811, sancionó la antes men­cionada Constitución Federal para los Estados de Venezuela, confor­mada por 228 artículos, la cual incluso, precedió a la Constitución de Cádiz de 1812.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 127

Venezuela, por tanto, nació como una federación de siete (7) provincias las cuales se habían declarado independientes de España y. sucesivamente se habían constituido como Estados soberanos y autónomos a" partir del 19 de abril de 1810, cuando se inició el proceso de independencia. Fue, en consecuencia, el primer país en el mundo moderno después de los Estados Unidos de América, en adoptar la forma federal del Estado en cuya formulación, sin duda, influyeron las concepciones federalistas que se habían formulado en Norteamé­rica.

Esa primera Constitución de 1811, tuvo corta vigencia debido a las Guerras de Independencia (1812-1824); pero a pesar de las críticas de Simón Bolívar a la Federación y del fuerte contenido centralista de la Constitución de Angostura de 1819, la cual tampoco tuvo mayor duración por la integración de Venezuela a lo que se llamó la Gran Colombia en 1821, lo cierto es que cuando se reconstituyó la Repúbli­ca de Venezuela (separada de Colombia) a partir de 1830, reapare­cieron los principios federalistas en un sistema que los constituyentes de la época denominaron como producto de un pacto centro-federal.

En las Constituciones posteriores la forma federal del Estado concretizada en la distribución vertical del Poder Público, que se comenzó a expresar formalmente en la Constitución d~ 1858, se estableció que: «El Poder Público se divide en Nacional y Municipal» (Artículo 9).

Posteriormente, en la Constitución de 1901 se retomó la fórmu­la expresándose que: «El Poder Público se distribuye entre el Poder Fede­ral y el Poder de los Estados» (Artículo 29), la cual se repitió en todos los Textos Fundamentales posteriores hasta la de 1925, en la que se agregó el Poder Municipal: «El Poder Público se distribuye entre el Poder Federal, el de los Estados y el MuniciPio» (Artículo 51).

La norma se repitió en las Constituciones subsiguientes invirtién­dose, sin embargo, la enumeración de los poderes en la Constitución de 1947, así: «El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el de los Estados y el NacionaL» (Artículo 86), buscando apuntar hacia el nivel inferior como origen de la conformación del Estado, lo cual se repitió en la Constitución de 1953 (Artículo 40) y ahora se recoge en la Constitución de 1999.

128 ERGA OMNES

,,.., De acuerdo con lo anterior, puede entonces decirse que,el Es­tado venezolano, al constituirse en 1811 y durante toda su.existencia a partir de 1830, ha tenido una forma federal, lo queirriplica el reconocimiento de autonomías territoriales en el nivel intermedio, es decir, de los Estados federados, y antes de 1864, de las entonces denominadas Provincias. En esa última fecha, el triunfo de la «Revo­lución Federal» después de una larga guerra de cinco años, . precisa­mente condujo a la adopción definitiva de la forma federal del Estado en sustitución de la fórmula mixta de 1830, la cual a la vez había sustituido a la «Confederación» de 1811; adoptándose incluso la deno­mi~ación de la República como «Estados Unidos de Venezuela», que se conservó hasta 1953.

Pero la Federación venezolana, a pesar de todas las fórmulas y declaraciones constitucionales, puede decirse que particularmente a partir de 1901, cuando se produjo el colapso del sistema de Estado Federal liberal que se había instaurado en 1864, comenzó a conver­tirse en una «Federación centralizada», habiéndose progresivamente centralizado el Estado en casi todos los órdenes; proceso que a pesar del cambio político democrático de 1947 y de la consolidación de la democracia a partir de 1958, continuó desarrollándose y ha perdu­rado hasta nuestros días.

La gran transformación política que debió haberse producido en el proceso constituyente de 1999, que tenía como excusa y prin­cipal motivación perfeccionar la democracia, era por tanto, sustituir la forma estatal de la Federación Centralizada por una Federación Descentralizada.

Grandes esfuerzos se hicieron en la materia, pero la reforma y profundización de la descentralización política como método de perfeccionar la democracia, que debió ser el tema central del debate constituyente, no pasó del nominalismo expresado tanto en el Preám­bulo como en el artículo 4 de la Constitución, el cual precisa que: «La República Bolivariana de Venezuela es un Estado federal descentrali­zado en los términos consagrados por esta Constitución»; fórmula más o menos similar a la del artículo 2 de la Constitución de 1961 que de da que: «La República de Venezuela es un Estado federal, en los tér­minos consagrados por esta Constitución». Ahora, se propone agregar que la Federación es [supuestamente] «descentralizada» lo cual es con-

COMENTARIOS ANALÍTICOS 129

tradicho por el propio texto de la Constitución, en cuyo articulado se centralizó aún más el Estado.

En todo caso, «los términos consagrados por la Constitución» son la clave para determinar efectivamente el grado de descentralización del Estado y por tanto de la Federación; así, la comparación entre urios y otros «términos» revela un mayor centralismo en el texto de 1999, pues en efecto y salvo en el nominalismo, en esta Constitu­ción no se avanzó mayormente en relación a lo dispuesto en el texto de 1961.

Efectivamente, no hubo los avances y transformaciones necesa­rios para hacer realidad la descentralización de la Federación. Más bien se retrocedió institucionalmente al eliminarse el Senado, y con ello, el Principio de Igualdad Institucional de los Estados, establecién­dose por primera vez en la historia constitucional de Venezuela una Asamblea Nacional unicameral (Artículo 186). Además, se permitió la posibilidad de establecer limitaciones a la autonomía de los Esta­dos (Artículo 162) y de los Municipios (Artículo 168) mediante Ley Nacional, lo que se configura como una negación de principio de la idea misma de descentralización política, la cual al contrario tiene que estar basada en el concepto de autonomía territorial.

En consecuencia, la denominación de «Estado federal descentrali­zado» que se incorporó en la Constitución de 1999 para identificar la forma del Estado, viene a ser sólo un avance nominal pero en los términos establecidos en la Constitución, lo que no significó real­mente avance alguno, más bien retroceso centralizador.

Esta contradicción que existe entre la fórmula nominal del «Estado federal descentralizado» y la centralización de la Federación que se ha consagrado en el propio texto constitucional de 1999, deriva, en primer lugar, del precario ámbito de las competencias estadales cuyo ejercicio, además, se sujeta a lo regulado en la Legislación Nacional; en segundo lugar, de la limitada y limitable autonomía que se con­sagra para los estados; en tercer lugar, de la ausencia de igualdad institucional de los estados por la eliminación del Senado; en cuarto lugar, de la centralización tributaria y la dependencia financiera de los estados; y en quinto lugar, de la regulación de las relaciones intergubernamentales como sujeción institucional al poder central.

130 ¡.. ERGA OMNES

Del Consejo Federal de ,Gobierno de la Constitucion ~e 1999: ... -

Esta figura propuesta en la Constitución de 1999 en su artículo 185, se concibe como una instancia de coordinación y planificación, con el objetivo de atender lo relativo a la planificación y-coordin'a­ción de políticas y acciones para el desarrollo del proceso de descen­tralización y transferencia de competencias del Poder Nacional a los Estados y Municipios.

La base histórica de este Consejo Federal de Gobierno se po­dría dilucidar del artículo 137 de la Constitución de 1961, el cual exponía:

«Artículo 137. El Congreso, por el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara, podrá atribuir a los Estados o a los Municipios determinadas materias de la competencia nacional, a fin de promover la descentralización administrativa»~

Observamos el marcado afán de la legislación venezolana de tener como objetivo del modelo político la descentralización, siendo este un ,proceso progresivo de transferencia de' competencias y recur­sos desde el Gobierno Central hacia los Gobiernos Seccionales Autónomos, que permite mejorar y elevar la calidad de vida de la población y fortalecer la gestión de los gobiernos locales, mantenien­do el papel rector de los Ministerios y de las entidades adscritas al Gobierno Central.

Por esto, en la Constitución de 1999 se creó el Consejo Federal de Gobierno, que configuró por primera vez la descentralización como la base fundamental del diseño político del Estado venezolano, el cual en palabras del Dr. Brewer-Carías «aun cuando nunca ha funcio­nado, se lo concibió como un ente intergubernamental (. .. )>>.

Este federalismo que se planteó en la Constitución, de 1999 se basa fundamentalmente en una descentralización no sólo adminis­trativa sino en el sentido político, es decir, aquella que persigue acercar el poder al ciudadano, «objetivo fundamental» perseguido con la modificación planteada por el Primer Mandatario Nacional.

Señala la Ex Magistrada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, María Amparo Grau, que la naturaleza del Consejo

COMENTARIOS ANALÍTICOS 131

Federal de Gobierno es de «órgano Constitucional y, como tal, integra la estructura de la Altas autoridades del Estado. Es además de un órgano de coordinación y planificación, un órgano de administración de un fondo -patrimonio autónomo- de compensación territorial, y al cual, podría la Ley conceder atribuciones de ejecución, encaminadas a la real coordina­ción de las "acciones" que deban llevarse a cabo para el desarrollo del proceso de descentralización y transferencia de competencias del Poder Nacional a los Estados y MuniciPios».

Este órgano intergubernamental colegiado de rango constitu­cional que integra los tres (3) niveles de distribución del Poder Públi­co (Nacional, Estadal y Municipal), tiene unas claras atribuciones asignadas por la Carta Magna vigente, resumibles en dos, a saber:

1. La coordinación del proceso de descentralización territorial

Con la cual se pretenden conjugar diversas actividades en el logro de una misma finalidad, evitando la reduplicación de esfuerzos y las acciones divergentes e incluso contradictorias. La coordinación apa­rece como un principio de organización indispensable para lograr la unidad en la actuación administrativa.

En consecuencia, en busca de una correcta ejecución del proce­so de descentralización, este Consejo Federal de Gobierno se confi­gura como un órgano de rango constitucional, que tiene, dentro de sus objetivos, la coordinación de los mecanismos de transferencia de competencias del Poder Nacional a los Estados y Municipios. Tendrá como una de sus atribuciones el asegurar la coherencia de la actuación de los entes político-territoriales en el respeto al ejercicio de las competencias transferidas y las que le sean propias, el suminis­tro de información a los mismos y la cooperación y asistencia activa que estos pudieran necesitar.

2. La planificación del proceso de descentralización territorial

La planificación es la técnica instrumental y operativa que indi­ca el proceso idóneo que debe seguirse respecto de acciones futuras, orientadas a la concreción de objetivos por medios óptimos. En este

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sentido, la función planificadora viene a ser una consecuencia del principio de coordinaCión, será de la competencia' del Consejo Fede­ral de Gobierno elabor·ar lós proyectos y planes en base' a los cuales deberá operarse la tránsferencia de competencias y servicios del Poder Nacional a favor de los Estados y Municipios, dentro de la política de aescentralización que se haya diseñado.

Artí~ulo 185 del Anteproyecto de Modificación ConstitucIOnal

«Artículo 185. El Consejo Nacional de Gobierno es un órgano, no permanente, encargado de evaluar los diversos proyectos comunales, locales, estadales y provinciales, para articularlos al Plan de Desarrollo Integral de la Nación, dar seguimiento a la ejecución de las propuestas aprobadas y realizar los ajustes con: venientes a los fines de garantizar el logro de sus objetivos.

Estará presidido por el Presidente o Presidenta de la República, quien lo convocará, e integrado por los vicepresidentes y vicepre­sidentas, los ministros y ministras, los gobernadores y goberna­doras, alcaldes y alcaldesas».

Sin duda, gran inquietud se manifiesta con la posible aproba­ción de este artículo, el cual cambia por completo la figura descen­tralizadora que se venía construyendo en torno a esta innovadora figura, como se intentó en la Constitución de 1961 por medio del Congreso, yen la actual Constitución de 1999 con el Consejo Fede­ral de Gobierno, pues dista mucho de esta idea el nuevo Consejo Nacional de Gobierno.

Si la idea es descentralizar, mal puede este nuevo Consejo de Gobierno ser «Nacional» pues se pasa de un órgano interguberna­mental (Consejo Federal de Gobierno) a un órgano exclusivamente Nacional como vendría a ser el Consejo Nacional de Gobierno, totalmente desligado de la política de descentralización.

El artículo 185 de la actual Constitución de 1999 contempla al Consejo Federal de Gobierno como:

«El Consejo Federal de Gobierno es el órgano encargado de la plani­ficación y coordinación ( ... )) (negritas y destacado nuestro).

COMENTARIOS ANALÍTiCOS 133

Mientras que el artículo 185 del Anteproyecto Constitucional contempla al Consejo Nacional de Gobierno como:

!<EI Consejo Nacional de Gobierno es un órgano no permanente, en­cargado de evaluar los diversos proyectos comunales, locales, estadales y '~rovinciales ( ... ») (negritas y destacado nuestro).

D~ esta diferencia se vislumbra la posibilidad de tener otros órganos con estas facultades, pues al indicar como un órgano al Consejo Nacional de Gobierno, puede ejercer, conjuntamente o por separado, con otro u otros órganos, sus atribuciones constituciona­les. A diferencia de la actual Constitución en la cual el Consejo Federal de Gobierno, es el órgano, esto quiere decir que las atribuciones constitucionales de este ente intergubernamental son exclusivas y excluyentes de cualquier otro órgano.

Otra diferencia que observamos entre ambos artículos es la inclusión en el Anteproyecto de modificación presentado por el Presidente de la República, de considerar el Consejo Nacional de Gobierno como un órgano no permanente, lo que viene a implicar que su actividad no será constante como se propone con el Consejo Federal de Gobierno. El nuevo Consejo Nacional de Gobierno sólo ejercerá sus atribuciones cuando sea convocado.

y es aquí cuando, con este proyecto, se desvirtúa totalmente la finalidad que se venía buscando con las anteriores Constituciones, pues con el nuevo órgano «no permanente» se regresa al centralismo, acentuándose el presidencialismo, pues es el Presidente de la República el encargado de convocar y de presidir este Consejo Nacional de Gobierno. Gran diferencia denota con el Consejo Federal de Go­bierno el cual es permanente, no amerita convocatoria alguna, y está presidido por el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva. Lo que enmarca es más poder para el Presidente de la República, y esto dista de una descentralización efectiva.

Al analizar comparativamente las funciones de ambos Conse­jos, terminamos concluyendo que se desvirtúa totalmente la finali­dad histórica constitucional de lograr una descentralización pues si bien el Consejo Federal de Gobierno es el encargado de la planifi­cación y coordinación de políticas y acciones para el desarrollo del

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proceso de descentralización y transferencia de co'mpeten~ias del Poder Nacional a los Estados y Municipios, se contrapone a las funciones del Consejo Nacional de Gobierno, órgano encargado de evaluar los diversos proyectos comunales, locales, estadales y provinciales, para articularlos al Plan de Desarrollo Integral de la Nación, dar segui­miento a la ejecuCión de' las propuestas aprobadas y realizar los ajus­tes co~venientes a los fines de garantizar el logro de sus objetivos.

Clara fue la explicación establecida ut supra acerca de la atribu­ción de planificación y coordinación del Consejo Federal de Gobier­no, y más claro aún es que la facultad del propuesto Consejo Nacional de Gobierno en nada guarda relación con éste, pues se le encomien­da una labor de evaluación en vez de una labor de planificación.

Cierta expectación se nos presenta al observar que en el artícu­lo 185 del Anteproyecto se hace mención a «proyectos comunales, locales, estadales y provinciales» y se evidencia la omisión de los Municipios, más aun cuando a los efectos del Anteproyecto (artículo 16) se expli­can las definiciones de cada una de estas unidades político territoria­les; resulta claro afirmar que dejan por fuera a los Municipios, por lo que se podría concluir que estos no participarán en los proyectos destinados al Plan de Desarrollo Integral de la Nación.

Otro golpe a la descentralización por parte del artículo 185 del Anteproyecto de modificación constitucional presentado por el Pre­sidente de la República, lo encontramos en la conformación del Consejo Nacional de Gobierno el cual estará presidido por el Presi­dente o Presidenta de la República, quien lo convocará, e integrado por los Vicepresidentes y Vicepresidentas, los Ministros y Ministras, los Gobernadores y Gobernadoras, Alcaldes y Alcaldesas.

Tal propuesta, es a nuestro juicio innovadora pero retrógrada en lo que respecta a la descentralización, pues a diferencia del artículo 185 actual, se acentúa el presidencialismo al otorgarle al Primer Mandatario Nacional la facultad de presidir y convocar este Conse­jo. En efecto, al atribuírsele esta facultad se centralizan más las fun­ciones en el Poder Ejecutivo, lo cual desvirtúa en su totalidad la figura federalista que históricamente se ha querido instaurar en las Cons­tituciones venezolanas.

COMENTARIOS ANALíTiCOS 135

Tampoco se establece el número de Ministros, Gobernadores o Alcaldes que deberán estar presentes para que se considere válida­mente conformado el Consejo, por 10 que se debe presumir que se necesitará la presencia de todos para su constitución, o dicho Con­sejo contará con una Ley Especial que abordará este punto, el cual queda en el aire en la Propuesta de Modificación Constitucional.

Asimismo, observamos que no se incluye una Secretaría para el propuesto Consejo Nacional de Gobierno, como sí existe en la ac­tualidad, pues el Consejo Federal de Gobierno cuenta con una Se­cretaría, integrada por el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, dos (2) Ministros o Ministras, tres (3) Gobernadores o Gobernadoras y tres (3) Alcaldes o Alcaldesas.

En el artículo 185 vigente se establece que del Consejo Federal de . Gobierno dependerá el Fondo de Compensación Interterritorial, destinado al financiamiento de Inversiones Públicas para promover el desarrollo equilibrado de las regiones, la cooperación y comple­mentación de las políticas e iniciativas de desarrollo de las distintas entidades públicas territoriales, y apoyar especialmente la dotación de obras y servicios esenciales en las regiones y comunidades de menor desarrollo relativo. El Consejo Federal de· Gobierno, con base en los desequilibrios regionales, discutirá y aprobará anualmente los re­cursos que se -destinarán al Fondo de Compensación Interterritorial y las áreas de inversión prioritaria a las cuales se aplicarán dichos recursos.

En el Anteproyecto de modificación constitucional presentado por el Presidente de la República no se incluye esta última parte del artículo, con 10 cual surge la interrogante de si ha de ser eliminado este Fondo de Compensación Interterritorial o su dependencia pa­sará a otro ente y de ser esta última cierta, a cuál de ellos pasaría.

En conclusión, la propuesta del nuevo Consejo Nacional de Gobierno previsto en el Anteproyecto de Modificación Constitucio­nal, anunciada por el Primer Mandatario Nacional en fecha 15 de agosto de 2007 ante la Asamblea Nacional, cambió totalmente su esencia pasando de un Consejo Federal de Gobierno, como órgano intergubernamental descentralizado de planificación, a un Consejo Nacional de Gobierno como órgano centralizado de evaluación.

136 ERGA OMNES'

Constituci6n de 1999 Propuesta ·de Modificación

Artículo 225. El Poder 'Ej"ec1I ti­vo se ejerce" pói el'P~esidente o Prési'denfa de la' Repúblic'a., el Vicepresidente Ejecutivo. o Vice~ presidenta' Ejecutiva, los Minis­tro's o Ministras y demás funcionarios o funcionarias que determinen esta 'Constitución y la:..ley.

Cambios:

Artículo 225. El Poder Ejecuti­vO se ejerce POi ",1 Presidente -o Presidenta de"laRepública,' el ler. Vicepresidente o lera. Vicepresi­denta, los" Vicepresidentes' o Vi­cepresidentas, los Ministros o Ministras y. demás funcionarios o funcionarias' que' determinen esta Constitución y la ley.

El Presidente o Presid~nta de la República podrá designar el 'ler. Vicepresidente o lera. VicepresC denta y el número de Vicepre­sidentes o Vicepresidentas que estime necesario.

La propuesta de modificación constitucional introduce la figura de los Vicepresidentes o Vicepresidentas, que serán designados por el Presi­dente o Presidenta de la República en el número que estime necesa­rio, formando parte integrante del Poder Ejecutivo, circunstancia no prevista en la Constitución actual.

Comentarios:

En lo referente a este artículo, debemos señalar que la propues­ta de modificación constitucional instaura la figura del Primer Vice­presidente o Primera Vicepresidenta, que suponemos equivale a la figura de Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva previs­ta en la Constitución vigente; incorporando además dentro del Poder Ejecutivo a los denominados Vicepresidentes o Vicepresidentas, los cuales podrán ser designados por el Presidente o Presidenta de la República, en la cantidad que estime conveniente, a quien además suponemos le corresponderá señalar y determinar cuales serán las materias de su competencia.

La forma en que está planteada su designación, nos hace presu­mir que tendrán un carácter interino, ejecutando una función espe­cial para un área determinada como por ejemplo sería: la dirección de

COMENTARIOS ANALÍTICOS 137

nuevás· furiciones de Gobierno, coordinación de las Regiones Especia­les, Provincias Federales, Ciudades Federales y Territorios Federales, éntre otros, como consecuencia de ello, consideramos que se dismi­fi{¡ye . el poder de los representantes regionales, toda vez que se res­tan competencias asignadas a otros representantes del Poder Público.

Al respecto, es preciso indicar que las vicepresidencias, tanto su designación como los atributos que dichos cargos conllevan, consti­tuyen una clara violación del Principio que establece el «respeto a la voluntad popular», el cual tiene un rango constitucional e incluso comprende un derecho humano fundamental.

En este sentido, si las vicepresidencias concentran las facultades asignadas por el Presidente de la República· sin ningún tipo de límite y además ejercen sus atribuciones por encima de los Gobernadores y Alcaldes -legítimamente electos mediante elección popular-, den­tro de la jurisdicción que a cada uno de ellas les corresponda, haría nugatorio el ejercicio del sufragio, por cuanto tanto Gobernadores como Alcaldes quedarían como figuras decorativas sometidas al Po­der Central.

De este modo, el Presidente de la República tendría en sus manos la posibilidad de designar funcionarios en cargos en los cuales no existe una delimitación de atribuciones expresas, y cuyas funciones podrían interferir con las correspondientes a otros cargos, como las de los Ministros, Gobernadores, entre otros.

A manera de colofón, podemos señalar que la creación de estas nuevas figuras, que forman parte del Poder Ejecutivo contribuiría a acrecentar la ya imperante burocracia, erogación desmedida de fon­dos públicos que servirían para costear estos nuevos cargos y el clien­telismo político.

138 ERGA OMNES

Constitución ,de .199g

Artículo 230: El penó'dopresi~' dencial es de seis años. El' Pre~­sidente o Presidenta de' li República puéde ser reelegido o reelegida, de inmediato y por una sola'vez, para un nuevo"perío'do,'

Propuesta 'de Modificación

. Artl~~lo" 230> El p~rfodo presi~ dencial es de siete años. El Pie­sidente o Pr~sid~nta' de la República puede ser reelegido o reelegida de inmediato para un ~t.ievo períodO.

Cambios:

La propuesta de modificación constitucional aumenta el período pre­sidencial a siete (7) años, con posibilidades de reelección indefinida, alterando el princiPio de alternabilidad presidencial según el cual todo Presidente debe agotar su empeño por realizar una labor administra­tiva y política en su período, sin necesidad de reelecciones y perma­nencias en el poder directamente o mediante determinadas combinaciones, a diferencia de lo previsto en la Constitución de 1999, que contempla un período presidencial de seis (6) años con posibilidad de reelección inmediata por una sola vez.

Comentarios:

Con relación a este artículo, consideramos que las reelecciones presidenciales inmediatas para nuevos períodos quebrantan las di­versas fórmulas de alternabilidad del Poder Ejecutivo que deben existir en cualquier Estado de Derecho Democrático, vicio que propende a la tiranía o autoritarismo dado el continuismo y la sucesión de un mismo mandante por muchos años.

Por otro lado, es preciso destacar que el Principio de Alternabi­lidad se garantiza incluso en aquellos países con sistemas de gobier­nos como la Monarquía Parlamentaria en España, donde a pesar de que exista un Jefe de Estado que es el Rey o Monarca, quien tiene duración en el poder de forma indefinida, existen contrapesos muy importantes tales como: (i) La existencia correlativa de un Presidente de Gobierno o Jefe de Gobierno que es quien toma las decisiones en conjunto con las cámaras parlamentarias; (ii) La autonomía y

COMENTARIOS ANALÍTICOS 139

poderes limitados del 'Monarca debido a que en el caso de España su existencia obedece a reminiscencias históricas; y, (iii) Porque en definitiva las decisiones que toma el Monarca o Rey como Jefe de Estado son prácticamente de poca trascendencia para la vida política del país.

Por otro lado, observamos que la reelección indefinida se pro­pone únicamente para el cargo del Presidente de la República y no para otros cargos.

A mayor abundamiento, el constitucionalista Ayala Corao ha precisado que en América Latina, la prohibición de reelección in­mediata es un mecanismo constitucional que si bien no impide per se dictaduras, coadyuva a la democracia de los Estados. En ese sen­tido, se ha señalado lo siguie~te:

«Los Presidentes Latinoamericanos no pueden ser reelectos para el período inmediatamente siguiente al de su mandato. Este resguardo normalmente se justifica, para evitar los abusos que propiciaría el hecho de que los propios Presidentes sean quienes presidan su propia reelección. Este mecanismo es diferente al establecido en el presidencialismo de los Estados Unidos de América y de Francia, donde es permitida la reelección inmedia­ta de los Presidentes en el ejercicio de sus funciones. En América Latina la única excepción importante es el caso de Nicaragua, las otras únicas excepciones en América Latina donde es permitida la reelección presidencial, es en los casos de Paraguay y Haití, los cuales han sido en el pasado países sometidos al régimen de dictadores "electos". Aunque el resguardo de la prohibición de reelección inmediata de Presidente no asegura "per se" su carác­ter democrático, ha probado ser un mecanismo institucional que coadyuva a tal propósito. (Omissis))41.

Adicionalmente, precisa el autor que existen tres tipos de pro­hibición constitucional de reelección inmediata de un Presidente, adoptadas por los Estados, que son: la prohibición de reelección

41 AYAIA CORAO, CARLOS. «El Régimen Presidencial en América Latina y los Plan­teamientos para su Reforma». Cuaderno N° 2 de la Cátedra Allan R. Brewer­Carías de Derecho Administrativo. Universidad Católica Andrés Bello. Editorial

rídica Venezolana. Caracas, 1992, p. 42.

140 ,ERGA OMNES

inmediata, la próhibició~, de, reelección por dos período::;,.y la, pro­hibición absoluta de'reelección.

Así. pues, para Ayala. Corao, .la:prohibición de reelecc:ión: inme­diata consistiría en la imposibilidad cónstitucionalmente establecida de que el Presidente de la República sea reelecto para el período inmediatamente siguiente, pudiendo ser reelecto después de haber transcurrido. éste.' En otras palabras, consistiría en una reelecciól! presidencial pero con el intervalo de un período.

La segunda forma aludida sería la de prohibición de reelección indefinida por dos (2) períodos la cual, en criterio del autor,aun cuando formaría un supuesto un tanto atípico, fue adoptado por países como Panamá o Venezuela, esta última en su Texto Fundamental de 1961 como «una fórmula de compromiso entre los constituyentes que abogaban por la reelección inmediata y aquellos que lo hacían por la prohibición absoluta de reelección».

Por último, para este autor, existiría una tercera categoría califi­cada como prohibición absoluta de reelección, la cual consistiría en una inhabilitación permanente para la persona del Presidente en ejercicio para una nueva elección en ese carg042 •

La prohibición de reelección de Presidentes ha sido un tema que ha preocupado a más de un Estado en América Latina, como por ejemplo recientemente Colombia, y que no escapa en estos momentos a la realidad venezolana.

Ahora bien, consideramos en todo caso que no puede servir de justificación a la propuesta de implantación de la figura de reelec­ción presidencial indefinida, el que la misma haya sido implementa­da en países de Europa, pues la adopción de instituciones que propenden a dictaduras, no son más democráticas porque hayan sido adoptadas por otros Estados, independientemente del continente donde se encuentren ubicados. Todo lo contrario, experiencias en Latinoamérica han enseñado que históricamente las reelecciones presidenciales indefinidas propenden o favorecen las dictaduras.

42 AYALA CORAO, CARLOS. Ob. Cit., pp. 43-44.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 141

Adicionalmente, consideramos que dentro de la propuesta de reelecciÓn indefinida se encuentran presentes en nuestro criterio, éonflictos de intereses por parte del Poder Ejecutivo Nacional y más concretamente del Presidente de la República, pues para el supuesto de que la modificación constitucional (incluyendo este artículo) sea aprobada, la persona que actualmente ocupa el cargo de Presidente no solamente será beneficiaria directa de la misma, sino que tam­bi~n habrá fungido en el ejercicio de sus funciones como una suerte de colegislador en una norma que en nuestra opinión coadyuva a la perpetuación de una misma persona en el poder.

En conclusión, con relación a la propuesta de modificación constitucional de este artículo, somos de la opinión de que en nues­tro país el Primer Mandatario debe agotar todos sus esfuerzos en lograr la mayor cantidad de efectos positivos durante su gestión, sin necesidad de reelecciones, pues esta figura propende a la perpetua­ción en el poder, máxime si se considera como se encuentra redac­tada la norma donde de una interpretación literal podría deducirse que el Presidente de la República podría ser reelecto sin limitación alguna o de manera indefinida.

Constitución de 1999

Artículo 236. Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta de la República:

1. Cumplir y hacer cumplir esta Constitución y la ley.

2. Dirigir la acción del Gobierno.

3. Nombrar y remover al Vicepre­sidente Ejecutivo o Vicepresiden­ta Ejecutiva, nombrar y remover los Ministros o Ministras.

4. Dirigir las relaciones exteriores de la República y celebrar y rati­ficar los tratados, convenios o acuerdos internacionales.

Propuesta de Modificación

Artículo 236. Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta de la República:

1. Cumplir y hacer cumplir esta Constitución y la ley.

2. Dirigir las acciones de Estado y de Gobierno y coordinar las re­laciones con los otros Poderes Públicos Nacionales en su carác­ter de Jefe de Estado.

3. Crear las Provincias Federales, Territorios Federales y/o Ciuda­des Federales según lo establecido en esta Constitución y designar sus autoridades, según la ley.

142 ,[f,ERGA OMNES ': '>,J

5. Dirigir las Fuerza Armada Nacional en su carácter de Co­mandante en Jefe, ejercer la supre­~a autoridad jerárq~i~a de ella y fij~r su contingente; ,

6. Ejercer el mando supremo.de la Fuerza Armada Nacional, pro­mover sus oficiales a partir del grado de coronel o coronela o capitán o' capitana de navío, y nombrarlos o nombrarlas para los cargos que les son privativos.

7. Declarar los estados de excep­ción y decretar la restricción de garantías en los casos previstos en esta Constitución.

8. Dictar, previa autorización por una ley habilitan te, decretos con fuerza de ley.

9. Convocar a la Asamblea Na­cional a sesiones extraordinarias.

10. Reglamentar total o parcial­mente las leyes, sin alterar su eS­píritu, propósito y razón.

11. Administrar la Hacienda Pú­blica Nacional.

12. Negociar los empréstitos na­cionales.

13. Decretar créditos adicionales al Presupuesto, previa autoriza­ción de la Asamblea Nacional o de la Comisión Delegada.

14. Celebrar los contratos de interés nacional conforme a esta Constitución y la ley.

15. Designar, previa autorización de la Asamblea Nacional o de la Comisión Delegada, al Procura-

4. Nombrar y rémover' al ler. . Vicepresidente o -lera., ,Vicepresi.­denta, nombrar, Yi remover 'a Vi­'cepresidentes 'o Vicepresident;t's·, nombrar y remover los Ministros

,o Ministras. " ,

5. Dirigir las relaciones exterior~s, la política internacional de la Re­pública y celebrar y ratificar, los tratados, convenios o acuefdo~ in­ternacionales. " .. - " '-'.[

6. Comandar la Fuerza Armada Bolivariana en su carácter de Co­mandante en Jefe, ejerciendo la Suprema Autoridad Jerárquica en todos sus Cuerpos, Componen­tes y Unidades, determinando su contingente.

7. Promover a sus oficiales en todos los grados y jerarquías y designarlos o designarlas para los cargos correspondientes.

8. Declarar los estados de excep­ción y decretar la restricción de garantías en los casos previstos en esta Constitución.

9. Dictar, previa autorización por una ley habilitante, decretos con fuerza de ley.

10. Convocar a la Asamblea Na­cional a sesiones extraordinarias.

11. Reglamentar total o parcial­mente las leyes, sin alterar su es­píritu, propósito y razón.

12. Administrar la Hacienda Pú­blica Nacional, así como el esta­blecimiento y regulación de la política monetaria.

COMENTARIOS .ANALtncoS 143

dor O Procuradora 'General de la República y' a los jefes o jefas de las misiones diplomáticas perma­nentes.

16. Nombrar y remover a aque­llos funcionarios o aquellas fun­cionarias cuya designación le -atribuyen esta Constitución y la ley.

'17. Dirigir a la Asamblea Nacio­nal, personalmente o por interme­dio del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, infor­mes o mensajes especiales.

18. Formular el Plan Nacional de Desarrollo y dirigir su ejecución previa aprobación de la Asamblea Nacional.

19. Conceder indultos.

20. Fijar el número, organización y competencia de los ministerios y otros organismos de la Admi­nistración Pública Nacional, así como también la organización y funcionamiento del Consejo de Ministros, dentro de los· princi­pios y lineamientos señalados por la correspondiente Ley Orgánica,

.21. Disolver la Asamblea Nacio­nal en el supuesto establecido en esta Constitución.

22. Convocar referendos en los casos previstos en esta Constitu­ción.

23. Convocar y presidir el Con­sejo de Defensa de la Nación.

24. Las demás que le señale esta Constitución y la ley.

13. Negociar los empréstitos na­cionales.

14. Decretar créditos adicionales al Presupuesto, previa autoriza­ción de la Asamblea Nacional o de la Comisión Delegada.

15. Celebrar los contratos de interés nacional conforme a esta Constitución y la ley.

16. Designar, previa autorización de la Asamblea Nacional o de la Comisión Delegada, al Procura­dor o Procuradora General de la República y a los jefes o jefas de las misiones diplomáticas perma­nentes.

17. Nombrar y remover a aquellos funcionarios o aquellas funciona­rias cuya designación le atribuyen esta Constitución y la ley.

18. Dirigir a la Asamblea Nacio­nal, personalmente o por interme­dio del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, infor­mes o mensajes especiales.

19. Formular el Plan Nacional de Desarrollo y dirigir su ejecución.

20. Conceder indultos .

21. Fijar el número, organización y competencia de las Vicepresi­dencias, ministerios y otros orga­nismos de la Administración Pública Nacional, así como tam­bién la organización y funciona­miento del Consejo de Ministros, dentro de los- principios y linea­mientos señalados por la corres­pondiente ley orgánica.

144 ERGA OMNES

El, Presidente o Presidenta' de la República ejercerá en Consejo de Ministros las atribuciones señala­das en los numerales 7, 8; 9, 10, 12, 13, 14, 18, 20, 21, 22 y las que le atribuya la, ley para', sef ejercidas en igual forma.

Lus actos del Presidente o Presi­denta- de la República, con excep­ción de los señalados en los ordinales 3 y 5, serán refrendados para su validez por el Vicepresi­dente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva y el Ministro o Minis­tra o Ministros o Ministras res­pectivos.

Cambios:

22. 'Disolver :la A'sambleá Nació­nal de, acuerdo con 10 estableci­do en esta Constitución.

23. Ejercer la iniciativa constitu­cional y constituyente.

24. Convocar referendos en los casos previstos en esta Constitu: ción.

25. Convocar y presidir el Con­sejo de Defensa de la NacíA'l.

26. Las demás que le señale esta Constitución y la ley.

El Presidente o Presidenta de la República ejercerá en Consejo de Ministros las atribuciones señala­das en los numerales 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 18, 20, 21, 22 y las que le atribuya la ley para ser ejercidas en igual forma.

Los actos del Presidente o Presi­denta de la República, con excep­ción de los señalados en los ordinales 3 y 5, serán refrendados para su validez por el Vicepresi­dente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva y el Ministro o Minis­tra o Ministros o Ministras -pectivos.

La propuesta de modificación constitucional incrementa las atribucio­nes del Presidente o Presidenta de la República, creando nuevas fa­cultades que no existen bajo el régimen constitucional vigente, tales como: la coordinación de las relaciones con los otros Poderes Públicos Nacionales en su carácter de Jefe de Estado; la posibilidad de crear las Provincias Federales, Territorios Federales, Ciudades Federales; nom­brar y remover al Primer(a) Vicepresidente(a) y a los denominados

COMENTARIOS ANALíTICOS 145

. Vicepresidentes(as); ejercer la Suprema Autoridad Jerárquica en todos los cuerpos,. componentes y unidades de la Fuerza Armada; promover ascensos de todos los oficiales sin importar su grado y jerarquía; ad­'ministrar la Hacienda Pública Nacional, fijar el establecimiento y la regulación de la política monetaria.

De acuerdo con la propuesta de modificación constitucional el Presi­'dente o Presidenta de la República, no requiere la autorización de la Asamblea Nacional para la ejecución del Plan Nacional de Desarro­llo cuya formulación le corresponde (modelo económico, social, políti­co, territorial del Estado venezolano), a diferencia de como se encuentra estipulado en la Constitución vigente, donde el Presidente o Presiden­ta de la República se encarga de formular el Plan Nacional de De­sarrollo y dirigir su ejecución, con la aprobación previa de la Asamblea Nacional.

Con la modificación constitucional el Presidente ya no requiere la autorización de la Asamblea Nacional para la ejecución del Plan Na­

'cional de Desarrollo que formula el Presidente (modelo económico, social, político, territorial del estado venezolano).

Con la Constitución vigente, los ministros forman parte del Poder Eje­cutivo Nacional, quienes son nombrados por el Presidente de la Repú­blica. Con la modificación constitucional, se mantiene la figura de los ministros y se agregan nuevos cargos: los vicepresidentes, quienes serán designados por el Presidente para cada Estado.

Comentarios:

Dentro de los cambios propuestos en la modificación constitu­cional, consideramos que éste es sin duda alguna uno de los artículos más preocupantes, pues, en primer lugar la separación de los pode­res como principio garantista del contrapeso de poderes públicos queda seriamente afectado, cuando se propone como atribución del Presi­dente o Presidenta de la República la coordinación de las relaciones con los otros poderes, entiéndase Poder Legislativo, Poder Judicial y Poder Moral, en su carácter de Jefe de Estado.

En segundo lugar, es preciso señalar que no existe un contrape­so en el manejo de la política internacional, cuando esa atribución ,se le concede exclusivamente al Presidente o Presidenta de la Repú-

144 ERGA OMNES "')~)

El Presidente o Presidenta 'de la República ejercerá en Consejo de 'Ministros las atribucionés señala­das en los numerales 7; 8; 9, 10, 12, 13, 14, 18, 20, 21, 22 y' las que le atribuya la ley para, ser ejercidas en igual forma,

LOs actos del Presidente o Presi­denta de la República, con excep­ción de los señalados en los ordinales 3 y 5, serán refrendados para su validez por el Vicepresi­dente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva y el Ministro o Minis­tra o Ministros o Ministras res­pectivos.

Cambios:

22. Disolver 'la ASamblea Nació­nal de acuerdo con 10 estableri­do en 'esta C~ristitución.

23. Ejercer la iniciativa constitu~ cional y constituyente.

i4. Convocar refere~dos en los casos previstos en esta Constitl" ción.

25. Convocar y presidir el Con­sejo de Defensa de la Naci~n.

26. Las demás que le señale esta Constitución y la ley.

El Presidente o Presidenta de la República ejercerá en Consejo de Ministros las atribuciones señala­das en los numerales 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 18, 20, 21, 22 y las que le atribuya la ley para ser ejercidas en igual forma. ' ,

Los actos del Presidente o Presi­denta de la República, con excep­ción de los señalados en los ordinales 3 y 5, serán refrendados para su validez por el Vicepresi­dente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva y el Ministro o Minis­tra o Ministros o Ministras res­pectivos.

La propuesta de modificación constitucional incrementa las atribucio­nes del Presidente o Presidenta de la República, creando nuevas fa­cultades que no existen bajo el régimen constitucional vigente, tales como: la coordinación de las relaciones con los otros Poderes Públicos Nacionales en su carácter de Jefe de Estado; la posibilidad de crear las Provincias Federales, Territorios Federales, Ciudades Federales; nom­brar y remover al Primer(a) Vicepresidente(a) y a los denominados

COMENTARIOS ANALÍTICOS 147

«Artículo 240. La aprobación de una mOClOn de censura al Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, por una

. votación no menor de las tres quintas partes de los integrantes de la Asamblea Nacional, implica su remoción. El funcionario

.removidoo funcionaria removida no podrá optar al cargo de Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, o de Minis­tro ~ Ministra por el resto del período presidencial.

La remoción del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Eje­cutiva en tres oportunidades dentro de un mismo período cons­titucional, como consecuencia de la aprobación de mociones de censura, faculta al Presidente o Presidenta de la República para disolver la Asamblea Nacional. El decreto de disolución conlleva la convocatoria de elecciones para una nueva legislatura dentro de los sesenta días· siguientes a su disolución.

La Asamblea no podrá ser disuelta en el último año de su período cons­titucional». (Resaltado nuestro)

Destaca además la iniciativa constitucional constituyente que ya la tenía el Presidente de conformidad con el artículo 348 de la Constitución de 1999, con la diferencia de que no se encontraba contemplada como una atribución a los efectos del artículo 236, en los siguientes términos:

«Artículo 348. La iniciativa de convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente podrán tomarla el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros; la Asamblea Nacional, median­te acuerdo de las dos terceras partes de sus integrantes; los Concejos Municipales en cabildo, mediante el voto de las dos terceras partes de los mismos; o el quince por ciento de los electores inscritos y electoras inscritas en el registro civil y electoral. e .. )>> (Destacado nuestro).

Constitución de 1999

Artículo 251:' El Consejo de Es­tado es el órgano superior de consulta del Góbierno y la Ad­ministración Pública Nacional. Será de su competencia recomen­dar políticas de interés nacional

Propuesta de Modificación

Artículo 251. El Consejo de· Es­tado es el órgano superior de consulta y asesoramiento del Es­tado y Gobierno Nacional. Ejer­cerá sus atribuciones con autonomía funcional. Sus opinio-

148 ERGA OMNES

en aquellos asuntos a los' que' el Presidente o Presidenta de la República reconozca. de especial trascendencia y requiera su opi­nión.

r.:a: 'ley respectiva detérminarásus funciones y atribuciones.

Cambios:

nes' o dictámenes no tendrán ca­ráct~r vinculan~e.

Son de su competencia:

L Emitir opinión 'sobre.el obje­to de la consulta.

2. Velar por la observancia de la Constitución y el ordenamiento jurídico.

3. Emitir dictámenes sobre los asuntos que se sometan a su con­sideración, y,

4. Recomendar políticas de inte­rés nacional en aquellos asuntos de especial trascendencia.

La ley orgánica respectiva podrá determinar otras funciones y/o

- otras competencias.

El Consejo de Estado ahora es el órgano de consulta del Estado y del Gobierno.

Se le otorga autonomía funcio-Y{al.

Sus oPiniones no tienen carácter vinculante.

Se le atribuye competencia en materia de vigilancia de la Constitu­ción y del ordenamiento jurídico.

Comentarios:

El Consejo de Estado tuvo su origen en un Decreto del General Simón Bolívar, Libertador y Jefe Supremo de la República de Vene­zuela y Capitán General de sus Ejércitos y de los de la Nueva Gra­nada, expedido en la ciudad de Angostura el 30 de octubre de 1917.

Se trataba de un órgano político administrativo, que sustituyó, en alguna medida la representación ciudadana en los cuerpos de

COMENTARIOS ANALÍTICOS 149

elección popular y contribuyó a la toma de decisiones administrati­vas,.legislativas y de gobierno propias del Estado. Encuentra su an­tecedente en la. institución creada con el mismo nombre en Francia en. el año 1977, .bajo la orientación de Napoleón.

I I .~

l? figura del Consejo de Estado fue una de las tantas innova­ciones que trajo consigo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, definiendo al mismo en su artículo 251, como el órgano superior de consulta del Gobierno y de la Administración Pública Nacional, de carácter intergubernamental, con competencia para recomendar políticas de interés nacional en aquellos asuntos a los que el Presidente reconozca de especial trascendencia y requieran su opinión.

El referido artículo 251 de la Constitución vigente señala en su último aparte que: ((La ley respectiva determinará sus funciones y atribu­ciones». Al respecto, es necesario acotar que el consagrado órgano nunca se configuró, así como tampoco se creó alguna Ley que seña­lara y regulara sus funciones, por lo que, el establecimiento y funcio­namiento del Consejo de Estado quedó en letra muerta.

Particularmente, llama poderosamente la atención el aspecto referido a la autonomía funcional del Consejo de Estado, entendi­da ésta como la potestad jurídica organizativa atribuida por la norma, que lo hace capaz de reglamentar su propia organización y funcionamiento dentro de las competencias atribuidas por la Cons­titución.

En este sentido, se establecen las competencias del Consejo de Estado, entre las cuales se encuentran: (i). Emitir opiniones sobre la consulta realizada; (ii). Velar por la observancia de la Constitución y el ordenamiento jurídico; (iii). Emitir dictámenes sobre los asuntos que se sometan a su consideración; y (iv). Recomendar políticas de interés Nacional en aquellos asuntos de especial trascendencia.

Por otra parte, al igual que la Constitución vigente, se mantiene el aparte referido a la existencia de una Ley Orgánica que determi­mira otras funciones y/o competencias; la cual hasta la presente fecha no ha sido creada.

150 ERGA OMNES

Otro aspecto resaltante del proyecto 'de modificación constitu­cional es su artículo 251', el cuabestá referido al- carácter no vincu~ lante de sus n;comendaciones, que contraría' evidentemente el rango constitucional que se le otorgó aL referido órgano, y:la obligatorie­dad en el cumplimiento de su articulado, lo cual nos hace concluir que la: idea: de la Constitución de un Consejo de Estado'no"estuvo claramente definida' en la mente del constituyente.

Por últlmo,tenemos que señalar la existencia' dela figuraidel Consejo de Estado en otras legislaciones tales comó: España, Cuba, Colombia y China, a saber:

• España:

El Consejo de Estado es el supremo órgano consultivo del Gobierno de España que tiene sus orígenes en la Edad Moderna; (Artículo 107 Constitución Española). Era un instrumento del Rey de España cuya finalidad era debatir sobre la política exterior del Reino dentro del Consejo Real. '

El Rey Carlos 1 de España o Carlos V de Alemania, decide crear un Consejo propio para los asuntos externos del Reino debido a la gran actuación exterior que marcó su reinado. El Consejo de Estado empieza a funcionar en 1526, cuando Solimán el Magnífico amena­za Austria, es el único Consejo que no tiene Presidente, pues es el propio Rey el que asume esa función. ..1

Sus consejeros no son especialistas en leyes sino expertos en telaciones internacionales y sus consejeros eran miembros de la' Alta Nobleza y del Alto Clero. En tiempos de Felipe II en ocasiones el Monarca no presidía los consejos y, en su lugar, enviaba a su Secre­tario. Su misión era asesorar al Rey sobre la política exterior y tenía el control de las Embajadas de Viena (dinastía familiar de los Aus­trias), Roma, Venecia, Génova, y de las principales potencias de Europa: Francia, Inglaterra y Portugal.

A diferencia del Consejo de Castilla, en el que el Rey escuchaba a los consejeros y ejecutaba las conclusiones que le presentaban, en el Consejo de Estado era el propio Rey el que exponía los puntos a

COMENTARIOS ANALíTICOS 151

debatir; escuchaba a sus consejeros y, posteriormente, el mismo Monarca tomabá"' las· decisiones que habían de tomarse.

Con la Constitución de 1812 se creó el Consejo como órgano de control del poder del Monarca, que precisaba la aprobación del mismo para algunos actos. Posteriormente, en 1904 se convirtió· en órganó consultivo del Poder Ejecutivo.

Gomposición y funciones

En la actualidad, el Consejo de Estado español está regulado por la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, modificada por la L.O. 3/2004, de 28 de diciembre. Está formado por el Presidente, el Pleno, la Comisión Permanente, la Comisión de Estudios y las Secciones. Asimismo, el Presidente es nombrado libremente por Real Decreto del Consejo de Ministros entre juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado.

El Pleno lo forman el Presidente, los Consejeros natos (los ex Presidentes del Gobierno de España, los Directores o Presidentes de la Real Academia Española, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Real Academia de la Historia, Consejo Económico y Social, el Fiscal General del Estado, el Jefe del Estado Mayor de la Defensa, el Gobernador del Banco de España, el Director del Ser­vicio Jurídico del Estado y los Presidentes de la Comisión General de Codificación y de la Abogacía), los Consejeros permanentes (nom­brados libremente por Decreto entre los que hayan sido Ministros, Presidente o Consejeros de Gobiernos de las Comunidades Autóno­mas, Consejeros de Estado, Letrados del propio Consejo, profesores numerarios y funcionarios de nivel universitario con quince años de ejercicio, Oficiales generales del Cuerpo Jurídico Militar y ex Gober­nadores del Banco de España, con el límite en número que no debe superar al de secciones) y los Consejeros electos en número no su­perior a diez (lO) y por un período de cuatro (4) años, además del Secretario General del Consejo.

La Comisión Permanente está integrada por el Presidente, los Consejeros Permanentes y el Secretario General.

152 :ERGA OMNES

La Comisión de Estudios está, integrada. por' el Presidente, 'dos (2) Consejeros Permanentes; dos (2) natos y dos (2) electivos,~ desig: nados por el Pleno, y el Secretario General.

La función del Consejo de Estado es exclusivamente consultivá, y se limita a dar su opinión fundada sobre el objeto de la consulta o a proponer otra solución más adecuada. En' el ejercicio de esta función, debe velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico (ver Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril). Además, ha de procurar la armonía del sistema, el' rigor de la téc­nica' normativa y el buen hacer de la Administración, para reducir al mínimo la conflictividad con los ciudadanos. Además; tres (3) de sus Consejeros Permanentes son designados cada año para formar parte del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción.

• Cuba:

El Consejo de Estado de Cuba, según la Constitución de 1976, reformada por la Asamblea Nacional para el Poder Popular en '1992, es el órgano de la Asamblea Nacional del Poder Popular que lo re­presenta entre sus sesiones, ejecuta los acuerdos de ésta y cumple las demás funciones constitucionales. Es de carácter colegiado y ostenta la representación del Estado cubano a nivel nacional e internacio­nal, y sus decisiones se toman por el voto ?e mayoría simple de sus integrantes.

La Asamblea Nacional del Poder Popular elige, de entre 'sus integrantes, el Consejo de Estado al inicio de cada nueva legislatura, es decir cada cinco (5) años. La composición del Consejo de Estado es: Presidente, Primer Vicepresidente, cinco (5) Vicepresidentes, un (1) Secretario y veintitrés (23) miembros más. El Presidente del Consejo de Estado es a la vez Jefe de Estado y Gobierno, y en este último rol preside el Consejo de Ministros.

Por otra parte, el Consejo de Estado es responsable ante la Asamblea y el Consejo de Ministros de Cuba, por su parte, es pro­puesto por el Consejo de Estado ante la Asamblea para su designa­ción.

COMENTARIOS ANALlncos 153

Atribuciones constitucionales del Consejo de Estado

Según el artículo 90 de la Constitución Cubana de 1976, esta­blece las atribuciones del Consejo de Estado:

a) Disponer la celebración de sesiones extraordinarias de la Asamblea Nacional del Poder Popular;

b) Acordar la fecha de las elecciones para la renovación perió­dica de la Asamblea Nacional del Poder Popular;

c) Dictar decretos-leyes, entre uno y otro período de sesiones de la Asamblea Nacional del Poder Popular;

d) Dar a las leyes vigentes, en caso necesario, una interpreta­ción general y obligatoria;

e) Ejercer la iniciativa legislativa;

t) Disponer lo pertinente para realizar los referendos que acuerde la Asamblea Nacional del Poder Popular;

g) Decretar la movilización general cuando la defensa del país lo exija y asumir las facultades de declarar la guerra en caso de agresión o concertar la paz, que la Constitución asigna a la Asamblea Nacional del Poder Popular, cuando ésta se halle en receso y no pueda ser convocada con la seguridad y urgencia necesarias;

h) Sustituir, a propuesta de su Presidente, a los miembros del Consejo de Ministros entre uno y otro período de sesiones de la Asamblea Nacional del Poder Popular;

i) Impartir instrucciones de carácter general a los tribunales a través del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular;

i) Impartir instrucciones a la Fiscalía General de la Repúbli­ca;

j) Designar y remover, a propuesta de su Presidente, a los re­presentantes diplomáticos de Cuba ante otros Estados;

k) Otorgar condecoraciones y títulos honoríficos;

154 EROA OMNES

1) Nombrar ~oinis~ones;

m) Conceder indultos:

n) Ratificar y denunCiar tratados internacionales;

ñ) Otorgar o negar el beneplácito a los representantes I diplo- . máticos de otros' Estados; .

o) .~uspender las ~isposiciones del Consejo de-Ministros y los acuerdos y disposiciones de las Asambleas Locales del Poder Popular que no se ajusten a la Constitución o a las leyes, o cuando afecten los intereses de otras localidades' o los generales del país, dando cuenta a la Asamblea Nacional del Poder Popular en la primera sesión que celebre después de acordada dicha suspensión;

p) Revocar los acuerdos y disposiciones de las Administracio­nes Locales del Poder Popular que contravengan la Cons.­titución, las leyes, los decretos-leyes, los decretos y demás disposiciones dictadas por un órgano de superior jerarquía, o cuando afecten los intereses de otras localidades o los ge­nerales del país;

q) Aprobar su reglamento;

r) Las demás que le confieran la Constitución y las leyes o le encomiende la Asamblea Nacional del Poder Popular.

Atribuciones del Presidente del Consejo de Estado

A su vez, el artículo 93 consagra que las atribuciones del Presi­dente del Consejo de Estado y Jefe de Gobierno son las siguientes:

a) Representar al Estado y al Gobierno y dirigir su política general;

b) Organizar y dirigir las actividades y convocar y presidir las sesiones del Consejo de Estado y las del Consejo de Minis­tros;

c) Controlar y atender el desenvolvimiento de las actividades de los ministerios y demás organismos centrales de la Ad­ministración;

COMENTARIOS ANALlncos 155

d) Asumir la dirección de cualquier ministerio u organismo central de la Administración;

e) Proponer a la Asamblea Nacional del Poder Popular, una vez elegido por ésta, los miembros del Consejo de Minis­tros;

f) Aceptar las renuncias de los miembros del Consejo de Mi­nistros, o bien proponer a la Asamblea Nacional del Poder Popular o al Consejo de Estado, según proceda, la sustitu­ción de cualquiera de ellos y, en ambos casos, los sustitutos correspondientes;

g) Recibir las cartas credenciales de los jefes de las misiones extranjeras. Esta función podrá ser delegada en cualquiera de los Vicepresidentes del Consejo de Estado;

h) Desempeñar la Jefatura Suprema de todas las instituciones armadas y determinar su organización general;

i) Presidir el Consejo de Defensa Nacional;

j) Declarar el Estado de Emergencia en los casos previstos por esta Constitución, dando cuenta de su decisión, tan pronto las circunstancias lo permitan, a la Asamblea Nacional del Poder Popular o al Consejo de Estado, de no poder reunir­se aquélla, a los efectos legales procedentes;

k) Firmar decretos-leyes y otros acuerdos del Consejo de Esta­do y las disposiciones legales adoptadas por el Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo y ordenar su publicación en la Gaceta Oficial de la República;

1) Las demás que por esta Constitución o las leyes se le atri­buyan.

• Colombia:

El Consejo de Estado colombiano, al igual que el venezolano (por formar parte de la Gran Colombia) tuvo su origen en un Decreto del General Simón Bolívar, Jefe Supremo de la República de Vene­zuela y Capitán General de sus Ejércitos y de los de la Nueva Gra-

156 ERGA OMNES,

nada,' en -Angostura el 30 de octubre de 1917. Era un. órgano' admi­nistrativo, que sustituyó la representación ciudadáná en, los cuerpos de elección popular y contribuyó, a la toma de decisiones ::tdministra­ti~as, legislativas V: de. gobierno propias del Estado.

En la Constitución de 1821 se consagró un cuerpo 'semejante pero bajo un' nombre distinto: Consejo de Gobierno, conformado por ~l Vicepre;idente de la República, un ministro de la Alta Corte de Justicia y los secretarios del Despacho y sus dictámenes presenta-49S ~l, Presidente no eran obligatorios. -

Mediante Decreto Orgánico del 27 de agosto de 1828, expedido por el mismo Simón Bolívar, Libertador Presidente de la República de Colombia, cuyo título XXX se denomina Del Consejo de Estado, se crea de nuevo la institución y se conforma por el Presidente del Consejo de Ministros, los Ministros Secretarios de Estado y, al menos, un (1) consejero por cada uno de los Departamentos. Asimismo, sus funciones estaban dirigidas a preparar todos los decretos y reglamen­tos que haya de expedir el Jefe del Estado y a dictaminar sobre los asuntos indicados en el mismo decreto orgánico.

La Constitución de 1830 conserva la figura del Consejo de Estado pero varía su composición al quedar integrado por el Procu­rador General de la Nación y doce (12) Consejeros escogidos indis­tintamente de cualquier clase de ciudadanos para auxiliar al Poder Ejecutivo con sus luces en los diversos ramos de la Administración Pública, atribuyéndole, además de las funciones consultivas, las de preparación de proyectos de ley.

La Constitución del Estado de la Nueva Granada, de 1832, modifica la composición del Consejo de Estado al conformado por siete (7) Consejeros nombrados por el Congreso y se le asignaron las funciones de órgano consultivo y de preparador de Proyectos de Ley, así como la de presentar a la Cámara de Representantes una terna para la elección de ministros de la Corte Suprema de Justicia. Ade­más, instituye el Consejo de Gobierno, integrado por el Vicepresi­dente de la República y los Secretarios de Estado, encargados de asistir con su dictamen al Presidente de la República en el despacho de todos los negocios de la administración.

COMENTARIOS ANALlTICOS 157

La Constitución Política de la República de la Nueva Granada, de 1843, abolió el Consejo de Estado, pero conservó el de gobierno como cuerpo consultivo del ejecutivo, corporación que se conservó en' la Constitución de 1853.

Posteriormente, la Constitución Política de la Confederación Granadina, de 1858, y la Constitución de los Estados Unidos de Colombia, de 1863, no contemplaron la existencia del Consejo de Estado ni de un organismo similar.

La última etapa del Consejo de Estado se inicia con la Consti­tución de 1886, donde aparece no sólo como cuerpo consultivo del gobierno, sino con la tradicional función de preparar los Proyectos de Ley y de Códigos. Además, se le asignó la función de máximo Juez de lo contencioso administrativo.

Posteriormente, bajo la dictadura de Reyes se expidió el Acto Reformatorio de la Constitución Número 10 de 1905 y el Consejo de Estado desaparece nuevamente al derogarse las normas de la Constitución que se referían a ese organismo.

El Acto Legislativo No. 3 de 1910, reformatorio de la Constitu­ción Nacional, dispuso que mediante ley se estableciera la jurisdic­ción de lo contencioso administrativo, orden que se cumplió mediante la Ley 130 de 1913 que crea dicha jurisdicción, integrada por un Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y unos Tribu­nales Seccionales, encargados de efectuar la revisión de los actos de , las corporaciones o empleados administrativos en ejercicio de sus funciones, o con pretexto de ejercerlas, a petición del Ministerio Público, de los ciudadanos en general, o de las personas que se crean vulneradas en sus derechos, en los casos y dentro de los límites de dicha Ley. Esta Ley, en consecuencia, puso en práctica por primera vez en Colombia el sistema de dualidad de jurisdicciones y se cons­tituyó en el primer Código Contencioso Administrativo.

Pero el Constituyente de 1910 olvidó volver a crear, a nivel cons­titucional, el Consejo de Estado, por lo que fue necesario, posterior­mente, expedir el Acto Reformatorio de la Constitución, de 10 de septiembre de 1914, el cual restableció definitivamente en el orde­namiento jurídico colombiano el Consejo de Estado, como supremo

158 ERGA OMNES

cuerpo consultivo del gobierno en asuntos de administración y como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, asignándole, además, la función de preparar los Proyectos de Ley y Códigos que deban presentarse a las Cámaras Legislativas y proponer las refor­mas convenientes en todas las ramas de la Administración.

A partir de septiembre de 1914, el Consejo de Estado y la Ju­risdicción Contencioso Administrativa han permanecido vigentes en la vida institucional de Colombia, sin interrupción, como jueces de la Administración y como garantes de los derechos de los gober­nados frente al poder cada día más fuerte del Estado.

La Ley 167 de 1941 estableció un nuevo Estatuto General sobre la organización y funcionamiento de la jurisdicción contencioso-ad­ministrativa, el cual constituyó el segundo código sobre la materia. Asimismo, se conservó la estructura de la jurisdicción y el carácter tanto consultivo como jurisdiccional del Consejo de Estado.

Posteriormente, el Acto Legislativo 1 de 1945, reformatorio de varias normas de la Constitución, se ocupó del Consejo de Estado y de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, conservando, en lo esencial su estructura y funciones, aunque estableciendo la elec­ción de los Consejeros por las Cámaras Legislativas, de ternas pre­sentadas por el Presidente de la República.

Se dividió el Consejo en Salas o Secciones para separar sus funciones como Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de las demás que le correspondían. Además, les otorgó a los Consejeros de Estado voz en los debates de las Cámaras o de las Comisiones en los casos señalados por la Ley.

A su vez, el Decreto Legislativo 51 de 1957 estableció que el Consejo de Estado, al igual que la Corte Suprema de Justicia, sería paritario; que los Consejeros permanecerían en sus cargos mientras observaran buena conducta y no llegaran a la edad de retiro forzoso y que las vacantes serían llenadas por la misma corporación a través de la captación.

La Reforma Constitucional de 1968 ratificó las atribuciones consultivas, de preparación de Proyectos de Ley y las que le corres-

COMENTARIOS ANALlTICOS 159

ponden como Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo y estableció que en cada Departamento habría un Tribunal Adminis­trativo.

La actual Constitución Política de 1991 conserva la existencia del Consejo de Estado y de la Jurisdicción Administrativa.

Durante esta nueva etapa, vale la pena destacar que la Ley 446 de 1998 introduce la figura de los Jueces Administrativos, los cuales no han entrado aún a funcionar. Cuando ello ocurra, la jurisdicción de lo contencioso administrativo quedará integrada por tres (3) ni­veles: los' Jueces Administrativos, los Tribunales Administrativos y el Consejo qe Esta<;lo.

• China:

El Co~sejo de Estado asume la responsabilidad de aplicar los principios;y las políti~as del Partido Comunista de China y las Leyes y los' riec:r~tos aprobados por' la Asamblea Popular Nacional, además de tener a su cargo la administración de los asuntos internos, las relaciones exteriores, la defensa nacional, la hacienda pública, la economí~, la cultura, la educación y otros asuntos de China.

El Consejo de Estado practica el sistema de responsabilidad personal del Primer Ministro, y en los Ministerios y Comisiones se practica el sistema de responsabilidad personal de sus titulares respec­tivos.

Por encargo del Primer Ministro, los Consejeros de Estado pueden realizar importantes actividades en los asuntos con el exte­rior en representación de aquél. El Auditor General se responsabi­liza por la dirección del trabajo de la Administración Estatal de Auditoría con el fin de ejercer la auditoría y supervisión sobre la

. situación de ingresos y egresos de la Hacienda Estatal. '

Por otra parte, bajo la dirección del Primer Ministro, el Secre­tario General del Consejo de Estado se responsabiliza por el manejo de los trabajos rutinarios del Consejo de Estado y dirige el trabajo de la Oficina General del Consejo de Estado.

160 ERGA OMNES

La Constitución China vigente delega amplios poderes al Con­sejo de Estado, que son como sigue a grandes rasgos: el de legislación ejecutiva, el de presentación económica, el de administración de las relaciones exteriores, el de administración de la comunidad social y otros poderes que le otorgan la Asamblea Popular Nacional y su Comité Permanente.

Constitución de 1999

Artículo 252. El Consejo de Estado lo preside el Vicepresiden­te Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva y estará conformado, además, por cinco personas desig­nadas por el Presidente o Presi­denta de la República, un o una representante designado por la Asamblea Nacional; un o una representante designado o desig­nada por el Tribunal Supremo de Justicia y un Gobernador desig­nado o Gobernadora designada por el conjunto de mandatarios estadales.

Cambios:

Propuesta de Modificación

Artículo 252. El Consejo de Estado lo preside el Presidente o Presidenta de la República y esta­rá además conformado, por el Presidente o Presidenta de la Asamblea Nacional; el Presidente o Presidenta del Tribunal Supre­mo de Justicia, el Presidente o Presidenta del Poder Ciudadano, el Presidente o Presidenta del Consejo Nacional Electoral y las personas que el Presidente o Pre­sidenta de la República conside­re necesario convocar para tratar la materia a la que se refiere la consulta.

El Consejo de Estado ahora lo preside el Presidente de la República.

El Presidente de la República ya no designará a cinco (5) miembros, pues se estableció como estará conformado: Presidente de la Asamblea Nacional, Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, Presidente del Poder Ciudadano, Presidente del Consejo Nacional Electoral y cua~ quier miembro que el Presidente de la República considere conve­niente.

Se elimina la participación de un Gobernador.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 161

Comentarios:

El artículo 252 estableció la conformación del Consejo de Esta­do, presidido por el Vicepresidente Ejecutivo, y conformado, además por cinco (5) personas designadas por el Presidente de la República, un (1) representante designado por la Asamblea Nacional; un (1) representante designado por el Tribunal Supremo de Justicia y un (1) Gobernador designado por el conjunto de Mandatarios Estada­les.

Cinco (5) personas designadas

por el Presidente de la República

Vicepresidente Ejecutivo

Un(l) Un (1) representante representante designado por designado por la Asamblea el Tribunal

Nacional Supremo de Justicia

Un(l) Gobernador

designado por el conjunto de Mandatarios

Estadales

Presentado el proyecto de modificación constitucional por el Pre­sidente de la República Bolivariana de Venezuela, se observa un cam­bio en la configuración de este Consejo de Estado al transformarlo en un órgano exclusivamente nacional, y establecerlo como un «ór­

gano superior de consulta y asesoramiento del Estado y Gobierno Nacio­nal», el cual ejercerá sus atribuciones con autonomía funcional; y, sus opiniones y dictámenes no tendrán carácter vinculante, dado el carácter de consulta y asesoramiento atribuido.

· Con respecto a la modificación del artículo 252, destacamos que la conformación del Consejo de Estado varía, tal y como se detalla a continuación gráficamente, a sabet:

ler. miembro: Presidente de la

Asamblea Nacional

2do. Miembro: Presidente del

Tribunal Supremo de Justicia

Presidente de la República Bolivariana

de Venezuela (Preside)

3er. miembro: Presidente del

Poder Ciudadano

4to. miemblv; Presidente del

Consejo Nacional Electoral

Las personas que el Pre­sidente de la República considere necesario para tratar la materia a la que se refiere la consulta

COMENTARIOS ANALÍTICOS 163

Constitución de 1999

Artículo 300. La ley nacional establecerá las condiciones para la creación de entidades funcional­mente descentralizadas para la realización de actividades sociales o empresariales, con el objeto de asegurar la razonable productivi­dad económica y social de los recursos públicos que en ellas se inviertan.

Cambios:

Propuesta de Modificación

Artículo 300. La ley nacional establecerá las condiciones para la creación de empresas o entidades regionales, para la promoción y realización de actividades econó­micas o sociales, bajo los princi­pios de la economía socialista, estableciendo los mecanismos de control y fiscalización que asegu­ren la transparencia en el manejo de los recursos públicos que en ellas se inviertan, y su razonable productividad económica y sociaL

Se cambia el término de «entidades funcionalmente descentraliza­das» por «entidades regionales».

Se condiciona la creación de empresas o entidades regionales a los princiPios de la economía socialista.

Comentarios:

Respecto a la propuesta de modificación del artículo 300 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe indi­carse que el cambio fundamental y más importante se refiere a que la creación de empresas o entidades regionales estará condicionada a unos llamados «principios de la economía socialista». (Resaltado nuestro).

En razón de la inclusión de dicho término, conviene hacer re­ferencia a lo que se ha entendido históricamente como «socialismo»: una ideología política que designa aquellas teorías y acciones políticas que defienden un sistema económico y político, basado en la admi­nistración de los sistemas de producción y en el control social, por parte de un Estado obrero organizado de abajo hacia arriba (en oposición al Estado de clase, organizado de arriba hacia abajo), de los sectores económicos y políticos para evitar (parcial o completamente)

164 ERGA OMNES

que una minoría de los ciudadanos poseedora de los medios de producción (burguesía) pueda ejercer la explotación sobre una mayo­ría que al no poseer los medios de producción se ve obligada a vender su fuerza de trabajo a cambio de un salario (proletariado)43.

Algunos defensores de dicha ideología política44 sostienen que el sistema socialista de economía se basa en la propiedad social sobre los medios de producción, con lo que se excluye la explotación del hombre por el hombre, es decir, todos los miembros de la sociedad socialista se encuentran en situación igual frente a los medios de producción y están obligados a trabajar.

Establecen igualmente, que el desarrollo del sistema socialista de economía, se efectúa en interés de los propios trabajadores. Todo el producto social creado les pertenece y se distribuye de modo que se eleve el nivel de vida del Pueblo. Igualmente, el sistema socialista de economía se desarrolla de manera planificada y a ritmos eleva­dos. El hecho de que no exista la anarquía de la producción ni la competencia abre amplias posibilidades al progreso rápido e incesan­te de las fuerzas productivas. La dirección del sistema socialista de economía se basa en el principio Leninista del centralismo democrá­tico. La centralización rigurosa en la dirección de la economía socia­lista se combina con la participación amplia y activa de las masas trabajadoras en la dirección de la producción.

Visto lo anterior, se debe indicar que la propuesta de modifica­ción del artículo constitucional en comentario, ha incluido este con­cepto de «economía socialista» como una noción fundamental, sin embargo, y a pesar de como se indicó anteriormente, existen defi­niciones de modelo económico. En el caso venezolano constituye un concepto vago y sin sustento conceptual o jurídico, situación esta, que nos resulta delicada, toda vez que mientras más confusa sea la norma, será sometida a múltiples interpretaciones, lo cual en mate­ria económica resulta peligroso, visto que están en juego derechos fundamentales como lo son la libertad económica y la libertad empresariaL

43 es.wikipedia.org/wiki/ socialismo. 44 Eumed.net/ cursecon/ dic/bzm/index.htm.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 165

Por otra parte, y tal como lo ha indicado el Dr. Allan Brewer­Carías45 este Estado será cada vez más poderoso a medida que inter­venga más en la economía del país, y según él, la forma clásica de hacerlo es mediante la constitución de empresas públicas, respecto de cuya regulación, el artículo 300 de la Constitución remitió a la Ley Nacional para el establecimiento de las condiciones para su creación, como entidades funcionalmente descentralizadas, para la realización de actividades sociales o empresariales, con el objeto de asegurar la razonable productividad económica y social de los recur­sos públicos que en ellas se inviertan.

Ahora bien, apunta Brewer-Carías que en dicha propuesta de «reforma» constitucional, se busca cambiar la concepción de esta regu­lación, eliminándose toda referencia a la descentralización y redu­ciéndose la posibilidad de creación de empresas o entidades libremente, sino que limita su creación a la promoción y realización de actividades económicas o sociales, bajo los principios de la econo­mía socialista, concepto que como se explicó supra es bastante inde­terminado e impreciso.

Así pues, no está claro para nadie cuáles serán estos principios que limitarán la creación de empresas, ello se evidencia con la crea­ción mediante Decreto Presidencial N° 38.757 de una Comisión Presidencial que tiene como misión «la formación ideológica y política, así como la transformación de la economía capitalista en un modelo de economía socialista», comisión que será presidida por el Poder Ejecu­tivo, mediante el Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal.

Lo que definitivamente demuestra que actualmente no existe una ideología clara en cuanto a lo que debe entenderse como un modelo de economía socialista y aun más grave es que mediante la creación de dicha Comisión, que será presidida por el Poder Ejecu­tivo Nacional, se pretende crear los principios de dicha economía, lo que en definitiva indica que no será el Legislador mediante una Ley

45 «Hacia la consolidación de un Estado socialista, centralizado, policial y mili­tarista. Comentarios sobre el alcance y sentido de las propuestas de Reforma Constitucional 2007». ALlAN R. BREWER-CARÍAS. Profesor de la Universidad Central de Venezuela- Adjunct Profesor of Law, Columbia Law School.

166 ERGA OMNES

Nacional, como lo establece el mencionado artículo propuesto, quien establecerá las condiciones para la creación de empresas, sino que el Poder Ejecutivo, mediante dicha Comisión fijará estos principios, lo cual necesariamente comportará que dicho poder ejerza el control en cuanto a la materia regulada en el artículo 300.

Constitución de 1999

Artículo 302. El Estado se reser­va, mediante la ley orgánica res­pectiva, y por razones de conveniencia nacional, la activi­dad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico. El Estado promoverá la manufactura nacional de mate­rias primas provenientes de la explotación de los recursos natu­rales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar tecnolo­gías, generar empleo y crecimien­to económico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo.

Cambios:

Propuesta de Modificación

Artículo 302. El Estado se reserva por razones de soberanía, desarrollo e interés nacional, la actividad de ex­plotación de los hidrocarburos líqui­dos, sólidos y gaseosos, así como las explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégi­co. El Estado promoverá la ma­nufactura nacional de materias primas provenientes de la explo­tación de los recursos naturales no renovables, con el fin de asi­milar, crear e innovar tecnologías, generar empleo y crecimiento económico, y crear riqueza y bien­estar para el pueblo. El Estado dará preferencia al uso de tecno­logía nacional para el procesa­miento de los hidrocarburos líquidos, gaseosos y sólidos, espe­cialmente de aquellos cuyas carac­terísticas constituyen la mayoría de las reservas y sus derivados.

En la propuesta et Estado se reserva por cuestiones de soberanía, la actividad de explotación de los hidrocarburos líquidos, sólidos y gaseo­sos, actualmente es mediante Ley Orgánica.

Se amplía la reserva det Estado a servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico.

Se incluye que el Estado debe dar preferencia al uso de tecnología nacional para el procesamiento de los hidrocarburos líquidos, gaseosos

COMENTARIOS ANALlncos 167

y sólidos, especialmente de aquellos cuyas características constituyen la mayoría de las reservas y sus derívados.

Comentarios:

De la simple lectura de la modificación planteada al artículo constitucional 302, se evidencia que se busca cambiar radicalmente la concepción de la regulación existente, proponiéndose el estableci­miento de la reserva de la actividad de los hidrocarburos líquidos, sólidos y gaseosos, así como las explotaciones, servicios y bienes de

. interés público, en la propia Constitución, por razones de «soberanía» e «interés nacionab>, en una forma materialmente ilimitada, al esta­blecer que no sólo respecto de «la actividad explotación de los hidrocar­buros líquidos, sólidos y gaseosos» se prevé la reserva, sino de las «explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carde ter estratégi­co», sin precisión ni definición alguna.

Con lo cual, tal lo indica el doctor Brewer-Carías «Con esta pro­puesta, todo servicio que se declare en una ley como de interés público, quedaría reservado al Estado».

Igualmente, tal y como está redactada la propuesta de modifi­cación del artículo 302, de todos los eslabones que integran la acti­vidad petrolera, sólo la explotación de los hidrocarburos nacionales (líquidos y gaseosos) quedará reservada al Estado, una reserva que además no se remite directamente a la ley orgánica respectiva, como ocurre con la norma vigente, sino que «por razones de soberanía», el Estado se reserva dichas actividades, lo cual resulta peligroso ya que dicho concepto es indeterminado y además muy subjetivo.

Así pues, con todas estas modificaciones, al capital privado que participa en la industria petrolera nacional se le siguen cercando los espacios de participación, todo ello, según el Presidente, justificado en que el petróleo «es una de las mds grandes ríquezas del mundo que la hemos recuperado, la hemos salvado del imperialismo y del proyecto de privatización»46, situación esta que según algunos especialistas en

46 Discurso del Presidente Hugo Chávez ante la Asamblea Nacional, 15 de agosto de 2007.

168 ERGA OMNES

materia de hidrocarburos47 podría conllevar a un capitalismo de Estado y a una situación muy peligrosa, toda vez que es muy difícil hacer cumplir normas a las empresas estatales, máxime cuando las instituciones fiscalizadoras están bajo el control y la injerencia del gobierno de turno, sin mencionar las presiones sociales y regionales.

Finalmente, se observa en este artículo la inclusión del siguien­te párrafo:

«El Estado dará preferencia al uso de tecnología nacional para el procesamiento de los hidrocarburos líquidos, gaseosos y sólidos, especialmente de aquellos cuyas características constituyen la mayoría de las reservas y sus derivados».

Inclusión que podría resultar positiva, toda vez que debería generar un incentivo para la creación y auge de la tecnología nacio­nal, y así evitar la compra indiscriminada de tecnología extranjera, que en la actualidad le genera importantes gastos al país.

Constitución de 1999

Artículo 305.- El Estado promo­verá la agricultura sustentable como base estratégica del desarro­llo rural integral, a fin de garan­tizar la seguridad alimentaria de la población; entendida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacio­nal y el acceso oportuno y per­manente a éstos por parte del público consumidor. La seguri­dad alimentaria se alcanzará desa­rrollando y privilegiando la producción interna, entendiéndo­se como tal las provenientes de

Propuesta de Modificación

Artículo 305.- El Estado promo­verá la agricultura sustentable como base estratégica del desarro­llo rural integral, a fin de garan­tizar la seguridad alimentaria de la población; entendida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacio­nal y el acceso oportuno y per­manente a éstos por parte del público consumidor. La seguri­dad alimentaria se alcanzará desa­rrollando y privilegiando la producción interna, entendiéndo­se como tal las provenientes de

47 Asuntos Públicos. Políticas Públicas para la Libertad. N° 36 - 19 de Mayo de 2007. Retorno al Capitalismo de Estado: ¿una Alternativa Viable? Ph. D Francesco Zaratti. Delegado para la Revisión de la Capitalización. Bolivia.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 169

las actividades agrícolas, pecuaria, pesquera, acuícola. La producción de alimentos es de interés nacio­nal y fundamental para el desarro­llo económico y social de la N ación. A tales fines, el Estado dictará las medidas de orden fi­nanciero, comercial, transferencia tecnológica, tenencia de la tierra, infraestructura, capacitación de mano de obra y otras que fueran necesarias para alcanzar niveles estratégicos de autoabastecimien­too Además, promoverá las accio­nes en el marco de la economía nacional e internacional para com­pensar las desventajas propias de la actividad agrícola.

El Estado protegerá los asenta­mientos de comunidades y pesca­dores o pescadoras artesanales, así como sus caladeros de pesca en aguas continentales y los próxi­mos a la línea de costa definidos en la ley.

las actividades agrícolas, pecuaria, pesquera, acuíco1a. La producción de alimentos es de interés nacio­nal y fundamental para el desarro­llo económico y social de la N ación. A tales fines, el Estado dictará las medidas de orden fi­nanciero, comercial, transferencia tecnológica, tenencia de la tierra, infraestructura, capacitación de mano de obra y otras que fueran necesarias para alcanzar niveles estratégicos de autoabastecimien­too Además, promoverá las accio­nes en el marco de la economía nacional e internacional para com­pensar las desventajas propias de la actividad agrícola.

El Estado protegerá los asenta­mientos de comunidades y pesca­dores o pescadoras artesanales, así como sus caladeros de pesca en aguas continentales y los próxi­mos a la línea de costa definidos en la ley.

Si ello fuere necesario para garanti­zar la seguridad alimentaria, la Re­pública podrá asumir sectores de la producción agrícola, pecuaria, pesque­ra y acuícola indispensables a tal efecto, y podrá transferir su ejercicio a entes autónomos, empresas públicas y organizaciones sociales, cooperativas o comunitarias. Así, como utilizar a plenitud las potestades de exprOPia­ción, afectación y ocupación en los términos de esta Constitución y la Ley.

170 EROA OMNES

Cambios:

En el proyecto presentado por el Presidente de la República Bolivaria­na para la modificación de la Constitución, al artículo 305, tal y como pu~de observarse de lo trascrito supra, se adiciona un Párrafo completo que establece lo siguiente:

«( •.. ) Si ello fuere necesario para garantizar la seguridad alimen­taria, la República podrá asumir sectores de la producción agrí­cola, pecuaria, pesquera y acuícola indispensables a tal efecto, y podrá transferir su ejercicio a entes autónomos, empresas públi­cas y organizaciones sociales, cooperativas o comunitarias. Así, como utilizar a plenitud las potestades de expropiación, afecta­ción y ocupación en los términos de esta Constitución y la Ley C •. )).

Comentarios:

De acuerdo a lo expuesto por Karl Marx (1818-1883), el socia­lismo48 como doctrina se basa en el hecho de que el hombre produ­ce en una forma asociada, no competitiva y sin enajenación; lo que significa que la producción está bajo su control, en vez de dejarse dominar por ella. Por tanto, el socialismo es la creación de las con­diciones para un hombre verdaderamente libre, racional, activo e independiente; «es la realización del fin profético: la destrucción de los idolos».

Por su parte, las teorías que desarrollan el comunismo lo conci­ben como aquella ideología política cuya principal aspiración es la consecución de una sociedad en la que los principales recursos y medios de producción pertenezcan a la comunidad y no a los indi­viduos. En teoría, estas sociedades permiten el reparto equitativo de todo el trabajo en función de la habilidad, y de todos los beneficios en función de las necesidades.

Pero es de resaltar que aunque el capitalismo ha estado en peligro no ha colapsado; pues en los países autodenominados comunistas

48 http://www.icalquinta.cl/modules.php?name=Content&pa=showpage &pid=62page=4

COMENTARIOS ANALlTICOS 171

siguen produciéndose desigualdades y persisten tanto la escasez como los gobiernos coercitivos; por otra parte, los seguidores de Marx han alcanzado el poder en países que no reunían las condiciones que Marx y Engels consideraban esenciales. Un ejemplo de ello, fue la crisis que hacia finales de la década de los 80 sacudió a la Unión Soviética, en virtud de los nacionalismos entre las repúblicas soviéticas, el re­sentimiento provocado por décadas de escasez y arbitrariedades, materializándose un desafío tanto a los fundamentos ideológicos del comunismo como a la legitimidad del Estado; razón por la cual, a finales de 1991, la lucha política llevó a la enervación del Partido Comunista y a la propia disolución de la Unión de Repúblicas So­cialistas Soviéticas.

Ahora bien, la consigna presidencial es la del cambio estructu­ral de la forma del Estado, a través de un modelo socialista que han denominado «Socialismo del Siglo XXl», el cual es un concepto ideado por Heinz Dieterich Steffan49, a partir de 1996, y muy difundido desde el 30 de enero de 2005 por el Presidente de Venezuela en el V Foro Social Mundial; según el cual para llegar a este socialismo habrá una etapa de transición que denomina como Democracia Re­volucionaria.

En esencia, el socialismo del siglo XXI, según exponen los voce­ros del gobierno, se basa en sustituir la institucionalidad del status quo, es decir: 1. La economía de mercado por la economía de valor democráticamente planeada; 2. El Estado clasista por una adminis­tración de asuntos públicos al servicio de las mayorías y, 3. La demo­cracia plutocrática por la democracia directa.

Ahora bien, el punto neurálgico de ese socialismo gubernamen­tal es la llamada economía social, la cual según sus propulsores, pre­tende ser autogestionaria, donde el trabajo sea asociado y no asalariado, la propiedad de los medios de producción sea colectiva, y el reparto de los excedentes igualitario entre sus miembros, siendo su unidad de producción básica las cooperativas.

49 HEINZ DIETERICH STEFFAN (1943, Wümme) es un sociólogo y analista político alemán, residente en México. Conocido por sus posiciones izquierdistas, cola­bora con varias publicaciones y es asesor del Presidente de Venezuela Hugo Chávez.

172 ERGA OMNES

Es decir, el gobierno presenta una propuesta verdaderamente revolucionaria5o, pues a través de la mal llamada «Reforma Constitu­cional», plantea la instauración de un sistema de organización social y económico basado en la propiedad y administración colectiva de los medios de producción, así como asumir las riendas de la regula­ción de las actividades económicas y sociales; es decir, el estableci­miento de un Estado socialista.

El artículo sometido a análisis no presenta gran variaclon en cuanto a lo que debe entenderse por agricultura sustentable y la segu­ridad alimentaria con relación a la Constitución de 1999; mas en cuanto a las medidas a adoptar por el Estado para garantizarlas, observamos cómo empiezan a utilizarse conceptos jurídicos indeterminados que no permiten la percepción clara de los fines verdaderos de la norma.

En un primer orden tenemos que la agricultura sustentable, ha sido definida como aquella ecológicamente segura, económicamente viable, justa en lo social, adecuada en lo cultural y basada en enfo­ques científicos y holísticos que incluyan el conocimiento indígena y de las comunidades51

• En virtud de esto, surge la llamada agroecolo­gía, entendida como la ciencia que unifica todos los saberes (indige­nistas, campesinos, científicos y otros) con las perspectivas económicas, ecológicas y técnicas para el diseño, manejo y evolución del sistema productivo y de su base social y cultural existente52•

Por su parte, la seguridad alimentaria se refiere a la disponibili­dad y acceso a los alimentos en cantidad y calidad suficiente, abar­cando cuatro dimensiones:

L Disponibilidad (producción interior, capacidad de importa­ción, de almacenamiento y ayuda alimentaria).

2. Acceso a los alimentos o capacidad para adquirirlos (en otros términos, los alimentos deben estar disponibles a toda la población, física y económicamente, en el momento opor­tuno).

50 Cambio estructural de las bases del Estado. 51 Conclusión de las ONG presentes en la 8va. Sesión de la Comisión de De­

sarrollo Sustentable de la ONU, celebrada en abril en la ciudad de New York. 52 NÚÑEZ, MIGUEL ANGEL. «La agroeco!ogía en la Soberanía agroalimentaria Vene­

zolana». Ediciones IPIAT. Mérida, 2007.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 173

3. Estabilidad de la oferta (independiente de las variaciones climáticas y sin excesiva variación de los precios, también que haya productos alternativos en función de las variacio­nes estacionales).

4. Salubridad, buena calidad, e inocuidad de los alimentos (higiene, principalmente acceso al agua). Tiene que ver también con las llamadas «Buenas Prácticas Agrícolas» (BPA) relativas por ejemplo al uso de pesticidas, control de plagas, etc.; así como el sistema de control de la higiene en la manipulación de alimentos.

Visto lo anterior, y de acuerdo a la disposición en estudio, es a través de la implementación y promoción de medios que estimulen la producción agropecuaria nacional, como se procurará la seguridad alimentaria o satisfacción básica de alimentos para la población. Pero la controversia surge con la propuesta de: «(. .. ) si ello fuere necesario para garantizar la seguridad alimentaria, la República podrá asumir sec­tores de la producción agrícola, pecuaria, pesquera y acuícola indispensa­bles a tal efecto, y podrá transferir su ejercicio a entes autónomos, empresas públicas y organizaciones sociales, cooperativas o comunitarias. Así, como utilizar a plenitud las potestades de expropiación, afectación y ocupación en los términos de esta Constitución y la Ley ( ... »).

De la norma en su parte in fine se deduce que dado un estado de necesidad cuyos parámetros no son definidos en la norma, y del que solamente puede suponerse tiene como fundamento garantizar la seguridad alimentaria, el Estado podrá posesionarse o adjudicarse el control de cualquier sector de producción ya sea agrícola, acuícola, pesquera o pecuaria, y transferir dicho control a cualquier ente autónomo, público o comunitario, haciendo valer incluso sus potes­tades expropiatorias. Ello así, la necesidad de apropiarse de los sec­tores de producción se basa en otra necesidad: la de abastecer de alimentos a la población; no obstante, la indeterminación en los términos utilizados en disposiciones como éstas, lo que trae como consecuencia es que se conviertan en medios de presión para obligar a los productores a seguir los lineamientos que desde la silla presiden­cial sean dictados, pues de no ser así corren el riesgo de ser despla­zados del ejercicio de la actividad económica a la cual se dedican.

174 ERGA OMNES

No significa esto que el abastecimiento de alimentos a la pobla­ción no sea del interés del Estado. No significa que la implementación de mecanismos que beneficien la actividad agropecuaria, estimulen la producción nacional y reduzcan la importación de productos ela­borados dentro de nuestras fronteras, no sea positivo. El punto a considerar es que la utilización de argumentos basados en conceptos ambiguos y que variarán de acuerdo a los caprichos del alto gobier­no, subsume a la ciudadanía en la incertidumbre de amanecer sin luces en el camino, de vivir bajo la sombra del miedo a reaccionar, pues el Estado tiene en sus manos los hilos que mueven la produc­ción nacional.

Así pues, las empresas y compamas del sector privado que se dediquen a un determinado rubro están sujetas a que en cualquier momento y bajo el argumento de «necesidad» -no definido por la norma-, el Estado, para «asumir» el control del sector de producción, deba también «asumir» el 'control de sus empresas, maquinarias y demás bienes. Por ello, en virtud de ese socialismo marxista reeditado y que los voceros del gobierno definen como «socialismo del siglo XXl», lo que se persigue es un cambio estructural en la forma del Estado, donde los medios de producción estén bajo su mando, y completar su apoderamiento del sector económico, conjuntamente con el so-cial y el político. '

La aprobación no sólo del artículo 305, sino de las demás dis­posiciones previstas en el proyecto de modificación de la Carta Magna, constituye la materialización del tan temido capitalismo de Estado, donde las fuerzas de producción están a su merced, y bajo la excusa de «procurar el bienestar del pueblo», poco a poco va minando de su control todos los espacios.

El peligro que trae la aprobación de disposiciones como ésta es la constitucionalización de conceptos jurídicos indeterminados como el de «ser necesario» cuyos parámetros de medición no se encuentran claramente definidos, y que aún así justifican la ocupación, afecta­ción y expropiación por el Estado de las empresas dedicadas a los rubros de producción enumerados en la norma, y autorizar la trans­ferencia o traspaso de su control a entes autónomos, públicos y comu­nitarios, que se encuentran bajo la dirección gubernamental.

COMENTARIOS ANALlTICOS 175

Visto lo anterior, conviene revisar lo dispuesto en el artículo 115 del proyecto de modificación constitucional respecto a la expro­piación, el cual establece en su último párrafo lo siguiente:

Artículo 115. «(. .. ) Toda proPiedad, estará sometida a las contribucio­nes, cargas, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Por causa de utilidad pública o de interés social, mediante sentencia finne y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cual­quier clase de bienes, sin perjuicio de la facultad de los órganos del Estado, de ocupar previamente, durante el proceso judicial, los bienes objeto de expropiación, conforme a los requisitos esta­blecidos en la ley (. .. )>> (Resaltado nuestro).

Es decir, la expropiación como mecanismo del Estado para perseguir y obtener bienes muebles e inmuebles que por causa de «utilidad pública» o «interés sociah> en la obra, actividad o servicio que la motiva, en razón del provecho o ventaja que implican al colectivo, ve con disposiciones como la transcrita, la mutación de su objeto; pues si bien la figura de la expropiación trae consigo un quebranta­miento del derecho de propiedad, también es cierto que dentro de la misma legislación se establecen elementos como la «justa y oportu­na indemnización», que buscan subsanar el gravamen que pudiera causarse.

Ahora bien, a la luz del proyecto de modificación de la Carta Magna, se observa como las garantías legales previstas para protec­ción del derecho de propiedad se ven soslayadas, al otorgársele ran­go constitucional al método propuesto y sostenido por el Presidente de la República denominado Método Chaz53

; el cual permite la ocu­pación de los bienes muebles o inmuebles, sin que medie una justa indemnización ni un pronunciamiento autorizatorio del órgano ju­risdiccional competente.

Así pues, con lo dispuesto por el artículo 115 de la modificación constitucional, en concordancia con el artículo 305 citado supra, se

53 Método de ocupación de la propiedad ideado y ya practicado por el Presi­dente de la República, Hugo Chávez, cuyo nombre le fue adjudicado en honor a su persona y a Carlos Azpúrua, dueño del Hato «La Marqueseña».

176 ERGA OMNES

faculta al Estado para que en aplicación del método Chaz presiden­cial, sin que medie un pronunciamiento judicial que compruebe la utilidad pública o el interés social alegado, ni una justa indemniza­ción al propietario expropiado, materialice una «aproPiación no volun­taria» de los bienes correspondientes a las empresas dedicadas a la producción agropecuaria, acuícola y pesquera, bajo la excusa de una necesidad no definida, y cuyo control será transferido a entes públi­cos, autónomos y comunitarios, que siguen las directrices emanadas del Ejecutivo Nacional.

Ello así, de acuerdo a la modificación constitucional propuesta, el Estado tendrá la propiedad de los medios de producción, la pla­nificación centralizada y la posibilidad de confiscar bienes pertene­cientes a personas de derecho privado, arropado bajo el manto de la legalidad y la excusa del ejercicio indirecto del Poder Popular, siendo violentados principios como el de progresividad, y derechos como el de propiedad y libertad económica, tal y como se ha concebido his­tóricamente en nuestro país.

Constitución de 1999

Artículo 307. El régimen latifun­dista es contrario al interés social. La ley dispondrá lo conducente en materia tributaria para gravar las tierras ociosas y establecerá las medidas necesarias para su trans­formación en unidades económi­cas productivas, rescatando igualmente las tierras de vocación agrícola.

Los campesinos o campesinas y demás productores agropecuarios y productoras agropecuarias tie­nen derecho a la propiedad de la tierra, en los casos y formas espe­cificados en la ley respectiva.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y particulares de

Propuesta de Modificación

Artículo 307. Se prohíbe el lati­fundio por ser contrario al interés social. La República determinará mediante ley la forma en las cuales los latifundios serán transferidos a la propiedad del Estado, o de los entes o empresas públicas, coope­rativas, comunidades u organizacio­nes sociales capaces de administrar y hacer productivas las tierras.

Los campesinos o campesinas y demás productores agropecuarios y productoras agropecuarias tie­nen derecho a la propiedad de la tierra, en los casos y formas espe­cificados en la ley respectiva.

A los fines de garantizar la produc­ción agrícola, el Estado protege-

COMENTARIOS ANALÍTICOS 177

proPiedad para garantizar la produc­ción agrícola.

El Estado velará por la ordena­ción sustentable de las tierras de vocación agrícola para asegurar su potencial agro alimentario.

Excepcionalmente se crearán con­tribuciones parafiscales con el fin de facilitar fondos para financia­miento, investigación, asistencia técnica, transferencia tecnológica y otras actividades que promue­van la productividad y la compe­titividad del sector agrícola. La ley regulará lo conducente a esta materia.

Cambl ....

rá y promoverá la propiedad so­cial.

El Estado velará por la ordena­ción sustentable de las tierras de vocación agrícola para asegurar su potencial agroalimentario.

La ley creará tributos sobre las tierras productivas que no sean empleadas para la producción agrícola o pecuaria.

Excepcionalmente se crearán con­tribuciones para fiscales cuya recau­dación se destinará para financiamiento, investigación, asis­tencia técnica, transferencia tecno­lógica y otras actividades que promuevan la productividad y el rendimiento del sector agrícola. La ley regulará lo conducente a esta materia.

Se confiscarán aquellos fundos cuyos dueños ejecuten en ellos actos irreparables de destrucción ambiental; los dediquen a la pro­ducción de sustancias psicotrópi­cas o estupefacientes o la trata de personas, o los utilicen o permi­tan su utilización como espacios para la comisión de delitos con­tra la seguridad y defensa de la Nación.

Se señala expresamente que se prohíbe el latifundio.

Se eliminó el tributo para gravar las tierras ociosas.

Se determinará mediante ley la forma en las cuales los latifundios serán transferidos a la proPiedad del Estado, o de los entes o empresas

178 ERGA OMNES

públicas, cooperativas, comunidades u organizaciones sociales capaces de administrar y hacer productivas las tierras.

Se promoverá la proPiedad social.

~ ley creará tributos sobre las tierras productivas que no sean em­pleadas para la producción agrícola o pecuaria.

Se confiscarán aquellos fundos cuyos dueños ejecuten en ellos actos irreparables de destrucción ambiental, los dediquen a la producción de sustancias psicotrópicas o estupefacientes o la trata de personas, o los utilicen o permitan su utilización como espacios para la comisión de delitos contra la seguridad y defensa de la Nación.

Comentarios:

El artículo 307 de la Constitución de 1999, declara el régimen latifundista como contrario al interés social, y remite al legislador para disponer lo conducente en materia tributaria, para gravar las tierras ociosas54 y establecer las medidas necesarias para su transformación en unidades económicas productivas, rescatando igualmente las tierras con vocación agricola.

Por otra parte, establece la norma constitucional el derecho de los campesinos y demás productores agropecuarios a la propiedad de la tierra, con la obligación para el Estado de proteger y promover las formas asociativas y particulares de proPiedad para garantizar la pro­ducción agricola, velando así, la ordenación sustentable de las tierras de vocación agrícola con el objeto de asegurar su potencial agroali­mentario.

Ahora bien, en el proyecto de modificación constitucional se señala tajantemente que se encuentra prohibido el latifundio y se propone eliminar del artículo 307 las medidas tributarias para gravar las tierras ociosas, así como la política de transformar ellatifun-

54 Según e! artículo 101 de! Decreto Ley de Tierras, se crea e! impuesto seña­lado por la Constitución y por su parte e! 108 eiusdem, define lo que se entiende por tierras ociosas al señalar lo siguiente: «las tierras rurales que no están en producción agrícola, pecuaria, acuícola ni forestal conforme al mejor uso según el potencial agroalimentario».

COMENTARIOS ANALlncos 179

dio en unidades económicas productivas, sustituyendo esto por una disposición en la que se puede interpretar que «mediante Ley» lo que el Estado considere latifundio, será «transferido a la proPiedad del Estado, o de los entes o empresas públicas, cooperativas, comunidades u organiza­ciones sociales capaces de administrar y hacer productivas las tierras».

De igual manera, en el mismo se pretende agregar que a los fines de garantizar la producción agrícola, el Estado protegerá y promo­verá la proPiedad social; y que la ley creará tributos sobre las tierras pro­ductivas que no sean empleadas para la producción agrícola o pecuaria.

Por último, se plantea incluir en la norma un párrafo que se­ñala que «se confiscarán aquellos fundos cuyos dueños ejecuten en ellos actos irreparables de destrucción ambiental, los dediquen a la producción de sustancias psicotrópicas o estupefacientes o la trata de personas o los utilicen o permitan su utilización como ámbitos para la comisión de delitos contra la seguridad y defensa de la Nación».

Al analizar la propuesta de modificación a la norma que se pretende aprobar, se debe expresar que se pudiera tratar de otra manifestación del Ejecutivo Nacional de limitar o eliminar el dere­cho a la propiedad de los ciudadanos.

Actualmente el artículo se encuentra redactado con algunas imprecisiones, pero con esta modificación cambiaría sustancial­mente el sentido y propósito de la norma, el cual debería ser sim­plemente el de orientar la legislación relacionada con el sector agrícola, es decir, la transformación de las tierras ociosas en unidades econó­micas productivas y el rescate de las tierras de vocación agrícola, para dar así el cumplimiento de la función social de la seguridad agro­alimentaria de la Nación.

Se considera acertada la intención que se ha tenido tanto en la Constitución de 196p5, como en la de 1999, en buscar la manera

55 El artículo 105 de la Constitución de 1961 señalaba que «El régimen latifun­dista es contrario al interés social. La ley dispondrá lo conducente a su eliminación, y establecerá normas encaminadas a dotar de tierra a los campesinos y trabajadores rurales que carezcan de ella, así como a proveerlos de los medios necesarios para hacerla producir».

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de no garantizar la existencia de los latifundios56, ya que en realidad este ha sido un mal que históricamente ha afectado a nuestro país, pero no justifica que se reforme el artículo actual en los términos propuestos por el Presidente de la República. Por ejemplo, el reparto desigUal de las tierras fue una de las causas de la Guerra Federal a comienzos del año 1859, ya que algunas familias descendientes de la oligarquía y unos cuantos caudillos -producto del proceso de inde­pendencia-, tenían en sus manos inmensas propiedades y mante­nían sus dominios sobre los campesinos.

Al examinar detenidamente el artículo propuesto, es posible apreciar que es un artículo muy genérico e indeterminado, excesiva­mente extenso y parte de su contenido pudiese desarrollarse median­te ley, cuestión que es totalmente contraria a la técnica que debe seguirse al redactar un artículo constitucional, pues el verdadero contenido de una norma de la Carta Magna, debe ser la de consa­grar principios fundamentales que conformen el marco general que regule todos los aspectos relativos al Estado, su territorio y los dere­chos, deberes y garantías de las personas que habitan en el mismo. Por lo tanto, la inclusión de una norma como la que pretende el Ejecutivo Nacional modificar, junto con las demás normas tocantes del derecho a la propiedad privada, causarían una vulneración a los principios inherentes de los ciudadanos.

En este sentido, el hecho de eliminar completamente la existen­cia de los latifundios, ocasiona automáticamente un atentado al de­recho a la propiedad privada, pues queda al arbitrio del Estado la interpretación tanto amplia como restrictiva, de lo que puede enten­derse por latifundio. Si bien es cierto que el derecho a la propiedad se ha encontrado limitado por razones de utilidad pública o social, siempre se ha garantizado el uso, goce y disposición de los bienes

56 El latifundio consiste en una propiedad territorial de gran extensión, parcial­mente dedicada a la agricultura o la ganadería, típica de las sociedades tra­dicionales donde una clase de terratenientes posee una gran parte de las tierras útiles y disfruta de elevado prestigio social y decisivo poder político. Ellatifun­dio, que en Latinoamérica ha adoptado la forma de haciendas, hatos, estan­cias, etc., es una forma de propiedad asociada generalmente a relaciones de trabajo no plenamente capitalistas, donde los peones o trabajadores rurales no gozan de completa libertad de movimiento y de contratación. Cfr. www.paginas.ufm.edu.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 181

privados, por lo que la norma objeto de cambio no puede prohibir de manera indeterminada los latifundios, pues pudiesen entrar en este concepto porciones de tierra que no formen parte del mismo, lesionándose así el derecho constitucional de los ciudadanos a la propiedad.

El artículo 7 del vigente Decreto-Ley de Tierras y Desarrollo Agrario señala que se entiende por latifundio, «toda porción de terre­no rural, ociosa o inculta, que exceda de cinco mil hectáreas (5.000 ha) en tierras de sexta y séptima clase o sus equivalencias», es decir, si el Estado siguiera esta interpretación, esas porciones de terreno rura­les, ociosas o incultas, pasarían a ser automáticamente propiedad del Estad057•

Se considera que la existencia de latifundios es un problema que afecta al país, pero existen otros medios para intentar que esas tierras sean productivas. Por ejemplo, la Constitución actualmente exige que esas tierras ociosas sean gravadas con un tribut058

, a los fines de que las mismas sean puestas en producción, tributo este que desaparecería con la propuesta planteada.

Como se mencionó, la finalidad de la norma actual, es que las tierras ociosas cumplan con una función social para dar una seguri­dad agroalimentaria a la Nación. Pero es conocido que muchas de la tierras ocupadas por el gobierno mediante el denominado «método

57 Aclaró Chávez en su Aló Presidente del 26 de agosto de 2007 que, «no sólo se considerará latifundio a las grandes extensiones de tierra en manos de una per­sona, pues el término quedará condicionado a factores diversos. ( ... ) Eso depende de la riqueza del suelo, eso depende de muchas otras variables del patrón del asenta­miento. Si, por ejemplo, aquí en Anzoátegui la mayoría de las unidades de produc­ción son de 20 hectáreas o 100 hectáreas, pues, y hay una que tiene 1.000 hectáreas, ese es un latifundio», explicó.

58 Señala Rafael Romero Pirela, en el trabajo denominado "Fundamento cons­titucional del impuesto predial en Venezuela», haciendo referencia al artículo 307 de la Constitución, que «Tal incremento de la presión fiscal sobre los predios ociosos es perfectamente posible. La experiencia internacional sobre el impuesto predial rural enseña las alternativas técnicas para lograrlo. Basta para ello el avalúo de las tierras agrícolas con el método del 'mejor uso'. Este método, conviene recordar, consiste en asignar a las tierras agrícolas un valor fiscal asociado al mejor uso que podría obtenerse de ellas, y no aquel que efectivamente le ha asignado su propietario». Incluso, esta es la técnica que puede ser apreciada en el Decreto Ley de Tierras.

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ChaZ»59, no han sido sometidas a una actividad para la producción de rubros alimentarios de acuerdo con los planes de seguridad agroa­limentaria establecidos por el Ejecutivo Nacional, por lo que no sería completamente efectivo que las tierras pasen a manos del Gobierno, ya que la realidad ha demostrado que muchas de las tierras confis­cadas siguen siendo improductivas (ejemplo de esto, son los llamados fundos zamoranos)60.

De igual manera, al señalar que por ley se determinará la for­ma en que serán transferidas las tierras a la propiedad del Estado, resulta completamente indeterminada esta redacción, pues como se señaló anteriormente, quedaría abierta la posibilidad al legislador de desarrollar a su arbitrio la forma de transferir la propiedad al Estado sin una justa indemnización.

Ahora bien, se debe advertir que al ser modificado también el artículo 115 de la Constitución, donde se consagra una propiedad social, la cual no es compatible con propiedad privada, no tendría sentido discutir la modificación del artículo 307, pues no se causaría ninguna violación a la propiedad privada al encuadrar las tierras en el supuesto de la propiedad socia161 • Por tal motivo, es necesario analizar concatenadamente ambos artículos.

59 El método Chaz «es la denominación con que bautizó el presidente Hugo Chávez, al proceso de entendimiento que se dio entre el Ejecutivo y el propietario de 'La Marqueseña', ( ... ) En ese acuerdo el Estado se comprometió a respetar la titularidad de la tierra si Azpúrua logra comprobarla, mientras que el productor aceptó ceder la porción que esté improductiva». Simplemente es una vulgar confiscación no voluntaria, producida por la utilización de la fuerza del Estado en contra de un ciudadano a quien, aun cuando la ley lo ampara, el poder del Estado lo deja en la más absoluta indefensión. Cfr. www.eluniversal.com/2005/1O/07.

60 Ha señalado el Presidente Chávez, que mediante el «novedoso método Chaz se han podido recuperar 126.000 hectáreas gracias a la negociación entre propietarios de tierras y los organismos oficiales». Asimismo, ha afirmado que «todas las tierras que están siendo rescatadas del latifundio a través del método CHAZ serán convertidas en fundos zamoranos» Cfr. http://www.abn.info.ve/. Por su parte los fundos zamoranos, son unidades colectivas socio-productivas, ubicadas en tierras con vocación agrícola, donde el conjunto de actividades realizadas se basa en el modelo endógeno para la construcción de un desa­rrollo agropecuario sustentable en la región.

61 Según el proyecto de reforma, la propiedad social es aquella que pertenece al pueblo en su conjunto y las futuras generaciones, y podrá ser de dos tipos:

COMENTARIOS ANALlncos 183

Por otra parte, volver a agregar el párrafo en el que se señala que los campesinos y demás productores agropecuarios tienen dere­cho a la propiedad de la tierra, es completamente innecesario, inútil y contradictorio, pues si el Estado protegerá y promoverá la propie­dad social, es decir, que no existe la disposición de la tierra, entonces tanto los campesinos como los productores agropecuarios nunca tendrían derecho a la propiedad de la tierra.

Asimismo, consideramos que existiría una tributación excesiva, ya que manteniéndose el impuesto sobre predios rurales, así como las contribuciones parafiscales para promover la productividad y el rendimiento del sector agrícola que consagra el artículo 307, se propone crear un impuesto sobre las tierras productivas que no sean empleadas para la producción agrícola o pecuaria.

Por último, se propone confiscar aquellos fundos cuyos dueños ejecuten en ellos actos irreparables de destrucción ambiental, los dediquen a la producción de sustancias psicotrópicas o estupefacien­tes o la trata de personas, o los utilicen o permitan su utilización como espacios para la comisión de delitos contra la seguridad y defensa de la Nación.

Si bien es cierto que no puede ampararse la utilización de una tierra para cometer un delito, no es menos cierto que este párrafo agregado entraría en contradicción con el artículo 116 de la Cons­titución el cual no fue reformado en el proyecto presentado por el Presidente.

En tal sentido, tenemos que la confiscación puede ser definida «como la adquisición coactiva de los bienes de un particula; por parte de un ente público, sin indemnización de ningún tipo. Se asemeja a la expro­piación, en tanto y en cuanto constituye una desposesión absoluta del bien,

la propiedad social indirecta, cuando es ejercida por el Estado a nombre de la comunidad, y la propiedad social directa, cuando el Estado la asigna, bajo distintas formas y en ámbitos territoriales demarcados, a una o varias comu­nidades, a una o varias comunas, constituyéndose así en propiedad comunal, o a una o varias ciudades, constituyéndose así en propiedad ciudadana; la propiedad colectiva es la perteneciente a grupos sociales o personas, para su aprovechamiento, uso o goce en común, pudiendo ser de origen social o de origen privado.

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tanto material como jurídica. Pero su gran diferencia es que mientras la exproPiación requiere de una justa indemnización, la confiscación no ge­nera derecho alguno de reclamación por parte del afectado»6z .

. El artículo 116 de la Constitución dispone que: «No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscaciones, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patri­monio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comer­ciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sus­tancias psicotrópicas y estupefacientes».

Al hacer una lectura del artículo anterior, se desprende su in­compatibilidad con la norma prevista en la modificación planteada, pues «el constituyente optó por consagrar una cláusula general prohibitiva de la confiscación», cuestión distinta a los establecido en el artículo que se pretende modificar.

Asimismo, la procedencia de la confiscación según la Constitu­ción, está limitada respecto a los sujetos pasivos a los siguientes fac­tores:

«En cuanto a los sujetos pasivos, sólo procederá contra quienes sean declarados responsables de haber cometido delitos contra el patri­monio público o de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público, de igual forma son sujetos pasivos quienes sean declarados responsables de haber obtenido bienes provenien­tes de actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupe­facientes. Tales hechos deben haber sido determinados en un juicio previo» 63.

Mencionado esto, es notable que existen supuestos establecidos en el artículo 116 de la Constitución, distintos a los establecidos en el artículo 307 que se pretende modificar, pues el único supuesto que podría encuadrar dicho artículo es el relativo a los sujetos pasivos

62 BADELL, RAFAEL. Límites al Derecho de ProPiedad. Cfr. www.badellgrau.com. 63 Ob. Cit.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 185

que sean declarados responsables de haber obtenido bienes provenientes de actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al trá­fico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes. No obstante, de esta redacción se infiere que se confiscarán los bienes provenientes de actividades ilícitas, no los bienes donde se realicen las actividades ilícitas, por lo que los supuestos expresados en el artículo 307 pro­puesto no son los mismos del artículo 116 constitucional. Además de ello, estos supuestos podrían perfectamente desarrollarse mediante una ley.

Por último, se considera que debió agregarse la observación realizada por el profesor Brewer-Carías en las discusiones de artículo actual, en el seno de la Asamblea Constituyente de 1999, al señalar que «la norma no reguló ni hizo referencia al latifundio público o del Estado, quizás el de mayor extensión, constituido por las tierras baldías afectadas a la reforma agraria y su necesaria utilización para el desarrollo agricola»64.

Finalmente, se debe concluir que la propiedad es un derecho humano reconocido internacionalmente y, tal y como se desprende del artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada el5 de febrero de 1951 por las Naciones Unidas: «Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. Nadie será pri­vado arbitrariamente de su propiedad». Por lo tanto, de ser aprobada tal modificación, se estaría violentando dicho principio universal.

Constitución de 1999

Artículo 318: Las competencias monetarias del Poder Nacional serán ejercidas de manera exclusi­va y obligatoria por el Banco Central de Venezuela. El objeti­vo fundamental del Banco Cen­tral de Venezuela es lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria. La unidad

Propuesta de Modificación

Artículo 318: El sistema mone­tario nacional debe propender al logro de los fines esenciales del Estado Socialista y el bienestar del pueblo, por encima de cual­quier otra consideración.

El Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, en estricta y obligatoria coordinación, fijarán las políticas mopetarias y ejerce-

64 BREWER-CARÍAS, Debate Constituyente, Tomo IlI, Ob. Cit., p. 215.

186 ERGA OMNES

monetaria de la República Boli­variana de Venezuela es el Bolívar. En caso de que se instituya una moneda común en el marco de. la integración latinoamericana y caribeña, podrá adoptarse la mo­neda que sea objeto de un trata­do que suscriba la República.

El Banco Central de Venezuela es persona jurídica de derecho pú­blico con autonomía para la for­mulación y el ejercicio de las políticas de su competencia. El Banco Central de Venezuela ejer­cerá sus funciones en coordina­ción con la política económica general, para alcanzar los objeti­vos superiores del Estado y la Nación.

Para el adecuado cumplimiento de su objetivo, el Banco Central de Venezuela tendrá entre sus fun­ciones las de formular y ejecutar la política monetaria, participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria, regular la moneda, el crédito y las tasas de interés, ad­ministrar las reservas internacio­nales, y todas aquellas que establezca la ley.

rán las competencias monetarias del Poder Nacional.

El objetivo específico del Banco Central de Venezuela, conjunta­mente con el Ejecutivo· Nacional, es lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y ex­terno de la unidad monetaria. La unidad monetaria de la Repúbli­ca Bolivariana de Venezuela es el Bolívar. En caso de que se insti­tuya una moneda común en el marco de la integración latinoa­mericana y caribeña, podrá adop­tarse la moneda que sea objeto de los tratados que suscriba la República.

El Banco Central de Venezuela es persona de derecho público sin autonomía para la formulación y el ejercicio de las políticas corres­pondientes y sus funciones esta­rán supeditadas a la política económica general y al Plan Na­cional de Desarrollo para alcan­zar los objetivos superiores del Estado Socialista y la mayor suma de felicidad posible para todo el pueblo.

Para el adecuado cumplimiento de su objetivo específico, el Ban­co Central de Venezuela tendrá entre sus funciones, compartidas con el Poder Ejecutivo Nacional, las de participar en la formulación y ejecución de la política mone­taria, en el diseño y ejecución de la política cambiaria, en la regu­lación de la moneda, el crédito y fijación de las tasas de interés.

Cambios:

COMENTARIOS ANALÍTICOS 187

Las reservas internacionales de la República serán manejadas por el Banco Central de Venezuela, bajo la administración y dirección del Presidente o Presidenta de la República, como administrador o administradora de la Hacienda Pública Nacional.

Se elimina la competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela para fijar la política monetaria del Poder Nacional.

Se establece que el Poder Ejecutivo y el Banco Central de Venezuela fijarán las políticas monetarias y ejercerán las competencias moneta­rias del Poder Nacional.

Se elimina la autonomía del Banco Central de Venezuela para la formulación y el ejercicio de las políticas correspondientes y se indica que las funciones del BCV estarán supeditadas a la política económi­ca general y al Plan Nacional de Desarrollo. Asimismo, se comparten las funciones del BCV con el Poder Ejecutivo Nacional.

Las reservas internacionales de la República serán manejadas por el BCV bajo la administración y dirección del Presidente de la Repú­blica.

Comentarios:

La norma contenida en el artículo 318 del proyecto de modifi~ cación de la Constitución tiene especial relevancia, pues suprime la autonomía del Banco Central de Venezuela en cuanto al ejercicio de sus funciones. En tal sentido, la norma propuesta pretende estable­cer que la relación entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela será de coordinación en el ejercicio de las competen­cias monetarias, pues prevé expresamente que las funciones del Banco están supeditadas al Plan Nacional de Desarrollo para alcanzar los objetivos superiores del Estado Socialista, Plan que posiblemente ser;í definido por el Poder Ejecutivo Nacional.

188 ERGA OMNES

Por su parte, el economista Domingo Maza Zavala señaló que: «Para poder ejercer sus funciones, el Banco Central necesita ser autónomo. La función principal del Banco Central es mantener el valor de la mone­da, tanto ~n su poder adquisitivo interno como en el internacional, y regu­lar la liquidez monetaria». Además, señaló que el Banco Central de Venezuela «es responsable de mantener sanas condiciones crediticias en el sistema financiero, contribuir al crecimiento económico equilibrado y al bienestar social»65.

Con respecto a la autonomía del Banco Central de Venezuela, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recientemente, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2007, mediante la cual se reconoce que desde sus inicios el Banco Central ha tenido autono­mía funcional, sometida a ciertas limitaciones que el propio Texto Fundamental establece claramente.

En este sentido, la referida sentencia señala que: «En atención a lo anteriormente expuesto, y circunscribiéndonos al caso bajo análisis, considera necesario la Sala resaltar, que el Banco Central de Venezuela desde su creación ha tenido facultades para dictar sus propias nor­mas, tanto en materia de su funcionamiento, como en todo lo relacionado al régimen de personal, el cual comprende, entre otros aspectos, lo relativo a los ingresos, ascensos, traslados, sistema de remuneración, prestaciones sociales, así como la seguridad social de todos los trabajadores de dicha entidad bancaria».

En cuanto a las limitaciones constitucionales vigentes, señaló el Tribunal Supremo que: « ... se observa que la Constitución establece limi­taciones en la actuación del Banco Central de Venezuela, sólo en lo que respecta al ejercicio específico de las funciones que le son atribuidas me­diante la ley, referidas a la materia económica y financiera del país, exi­giendo el establecimiento de un mecanismo de rendición de cuentas ante la Asamblea Nacional; incluso, prevé que la Contraloría General de la República y la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financie­ras tendrán la facultad de inspeccionar y vigilar la actividad de dicha institución bancaria y tiene la obligación de informar a la Asamblea Nacional el resultado de las inspecciones que realice».

65 Tomado de la página web: www.eleconomista.es/economia/noticias. en fecha 9 de enero de 2007.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 189

Constitución de 1999

Artículo 320: El Estado debe promover y defender la estabili­dad económica, evitar la vulnera­bilidad de la economía y velar por la estabilidad monetaria y de pre­cios, para asegurar el bienestar social. El ministerio responsable de las finanzas y el Banco Central de Venezuela contribuirán a la armonización de la política fiscal con la política monetaria, facili­tando el logro de los objetivos macroeconómicos. En el ejercicio de sus funciones, el Banco Cen­tral de Venezuela no estará subor­dinado a directivas del Poder Ejecutivo y no podrá convalidar o financiar políticas fiscales defi­citarias.

La actuación coordinada del Po­der Ejecutivo y del Banco Cen­tral de Venezuela se dará mediante un acuerdo anual de políticas, en el cual se establece­rán los objetivos finales de creci­miento y sus repercusiones sociales, balance externo e infla­ción, concernientes a las políticas fiscal, cambiaria y monetaria; así como los niveles de las variables intermedias e instrumentales re­queridos para alcanzar dichos ob­jetivos finales. Dicho acuerdo será firmado por el Presidente o Pre­sidenta del Banco Central de Venezuela y el o la titular del ministerio responsable de las fi­nanzas, y se divulgará en el mo­mento de la aprobación del presupuesto por la Asamblea Na­cional. Es responsabilidad de las

Propuesta de Modificación

Artículo 320: El Estado debe promover y defender la estabili­dad económica, evitar la vulnera­bilidad de la economía y velar por la estabilidad monetaria y de pre­cios, para asegurar el bienestar social. Igualmente velará por la armonización de la política fiscal con la política monetaria, para el logro de los objetivos macroeco­nómicos.

190 ERGA OMNES

instituciones firmantes del acuer­do que las acciones de política sean consistentes con sus objeti­vos. En dicho acuerdo se especi­ficarán los resultados esperados, las políticas y las acciones dirigi­das a lograrlos.

La ley establecerá las característi­cas del acuerdo anual de política económica y los mecanismos de rendición de cuentas.

Cambios:

Se sustituye al Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Vene­zuela por el Estado para contribuir a la armonización de la política fiscal con la política monetaria, para el logro de los objetivos macro­económicos.

Se reafirma la falta de la autonomía del Banco Central de Venezuela al eliminar el Párrafo donde se establece que en el ejercicio de sus funciones, el referido Banco Central no estará subordinado a directi­vas del Poder Ejecutivo y no podrá convalidar o financiar políticas fiscales deficitarias.

Se elimina el Párrafo donde se establece que el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional suscribirán un acuerdo anual de políticas.

Comentarios:

El artículo 320 cambia totalmente la forma a través de la cual el Estado ejerce su función de defensa y promoción de la estabili­dad económica y especialmente monetaria del país. De acuerdo a la Constitución vigente, la armonización de la política fiscal con la política monetaria es una competencia que debe ser ejercida conjun­tamente entre el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela, prohibiendo expresamente la Constitución a este último, convalidar o financiar políticas fiscales deficitarias.

COMENTARIOS ANAlÍTICOS 191

Tal norma quedaría suprimida con la modificación planteada, así como queda eliminada la obligación de suscribir acuerdos anuales de dichas políticas entre el Ejecutivo Nacional y el Ente Emisor, quedando establecido sólo como una responsabilidad del Estado, sin señalar expresamente los órganos que la ejercen, lo cual indica que tal competencia será entonces ejercida por el Presidente de la Repú­blica en forma autónoma y sin restricción alguna, pudiendo incluso usar los fondos del Banco para financiar políticas deficitarias.

Constitución de 1999

Artículo 321: Se establecerá por ley un fondo de estabilización ma­ero económica destinado a garan­tizar la estabilidad de los gastos del Estado en los niveles munici­pal, regional y nacional, ante las fluctuaciones de los ingresos or­dinarios. Las reglas de funciona­miento del fondo tendrán como principios básicos la eficiencia, la equidad y la no discriminación entre las entidades públicas que aporten recursos al mismo.

Cambios:

Propuesta de Modificación

Artículo 321: En el marco de su función de administración de las reservas internacionales, el Jefe del Estado establecerá, en coordina­ción con el Banco Central de Venezuela y al final de cada año, el nivel de las reservas necesarias para la economía nacional, así como el monto de las reservas excedentarias, las cuales se desti­narán a fondos que disponga el Ejecutivo Nacional para la inver­sión productiva, desarrollo e in­fraestructura, financiamiento de las misiones y, en definitiva, el desarrollo integral, endógeno, humanista y socialista de la Na­ción.

Se elimina la creación por ley de un fondo de estabilización macroeco­nómica destinado a garantizar la estabilidad de los gastos del Estado en los niveles municipal, regional y nacional.

Se ratifica la función del Jefe de Estado de la administración de las reservas internacionales y se indica que en coordinación con el BeV establecerán el nivel de las reservas necesarias para la economía nacional y el monto de las reservas excedentarias, las cuales se des­tinarán a fondos que disponga el Ejecutivo Nacional.

192 ERGA OMNES

Comentarios:

En primer término, resulta indispensable aclarar que las reser­vas internacionales son los recursos financieros en divisas con los cuales cuenta un país para garantizar los pagos de los bienes que importa y el servicio de la deuda, así como para estabilizar la mone­da. Para el buen funcionamiento de la economía, el Banco Central de Venezuela maneja las reservas internacionales de Venezuela, aten­diendo a tres criterios:

Seguridad: activos de calidad.

Liquidez: activos que se puedan negociar fácilmente.

Rentabilidad: activos que provean un rendimiento adecuado. Una sólida posición en reservas internacionales fortalece la capaci­dad de pagos externos y disminuye el riesgo soberan066•

Ahora bien, según el artículo objeto de análisis, las reservas internacionales quedarían bajo el manejo del Presidente de la Repú­blica, quien cuenta con las más amplias competencias para su admi­nistración y fijación de niveles, señalando expresamente que las reservas excedentarias deben ser destinadas a la inversión producti­va, desarrollo e infraestructura, financiamiento de las misiones y desarrollo integral, endógeno, humanista y socialista de la nación.

Desde el punto de vista técnico, esta disposición representa un gran riesgo para la economía del país, ya que la economía venezo­lana depende principalmente de la explotación petrolera y el mayor porcentaje de las reservas internacionales provienen de la comercia­lización del petróleo; es decir, que las reservas internacionales son la única garantía que respalda la masa monetaria circulante. En este sentido, el uso inadecuado de las reservas internacionales de un país, podría conducir a una subida incontrolable de precios y muy altos niveles de inflación.

66 Tomado de la página web: www.bcv.org.ve/reservas/reservas.htm.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 193

Constitución de 1999

Artículo 328. La Fuerza Armada Nacional constituye una institu­ción esencialmente profesional, sin militancia política, organizada por el Estado para garantizar la in­dependencia y soberanía de la Nación y asegurar la integridad del espacio geográfico, mediante la defensa militar, la cooperación en el mantenimiento del orden interno y la participación activa en el desarrollo nacional, de acuerdo con esta Constitución y con la ley. En el cumplimiento de sus funciones, está al servicio exclusivo de la Nación y en nin­gún caso al de persona o parcia­lidad política alguna. Sus pilares fundamentales· son la disciplina, la obediencia y la subordinación. La Fuerza Armada Nacional está integrada por el Ejército, la Ar­mada, la Aviación y la Guardia Nacional, que funcionan de ma­nera integral dentro del marco de su competencia para el cumpli­miento de su misión, con un régimen de seguridad social inte­gral propio, según lo establezca su respectiva Ley Orgánica.

Propuesta de Modificación

Artículo 328. La Fuerza Armada Bolivariana constituye un cuerpo esencialmente patriótico popular y antimperialista, organizada por el Estado para garantizar la inde­pendencia y soberanía de la na­ción, preservarla de cualquier ataque externo o interno y asegu­rar la integridad del espacio geo­gráfico, mediante el estudio, planificación y ejecución de la doc­trina militar bolivariana, la apli­cación de los principios de la defensa militar integral y la gue­rra popular de resistencia, la par­ticipación permanente en tareas de mantenimiento de la seguridad ciudadana, y conservación del orden interno, así como la parti­cipación activa en planes para ~l desarrollo económico, social, científico y tecnológico de la nación, de acuerdo con esta Constitución y la ley.

En el cumplimiento de su fun­ción, estará siempre al servicio del pueblo venezolano en defensa de sus sagrados intereses y en ningún caso al de oligarquía alguna o poder imperial extranjero. Sus pilares fundamentales son esta constitución y las leyes, así como la disciplina, la obediencia y la subordinación.

Sus pilares históricos están en el mandato de Bolívar: Libertar a la patria, empuñar la espada en defensa de las garantías sociales y merecer las bendiciones del pue­blo.

194 ERGA OMNES

Cambios:

La propuesta de modificación constitucional cambia el nombre de la Fuerza Armada Nacional previsto en la Constitución vigente, por el de Fuerza Armada Bolivariana.

Se suprime el carácter «esencialmente profesional», que recoge la Constitución de 1999 como calificativo del cuerpo castrense, atribu­yéndole los calificativos de «patriótico, popular y antiimperialista».

Elimina además el calificativo de «sin militancia política» estableci­do actualmente en la Constitución.

La modificación propuesta ratifica que la Fuerza Armada estará or­ganizada por el Estado para garantizar la independencia y soberanía de la nación, a lo cual añade su misión de preservarla de cualquier «ataque externo o interno», asegurando la integridad del espacio geográfico, «mediante el estudio, planificación y ejecución de la doctrina militar bolivariana, la aplicación de los principios de la defensa militar integral y la guerra popular de resistencia», la particiPación permanente en tareas de mantenimiento de la seguridad ciudadana, y conservación del orden interno, así como la participa­ción activa en planes para el desarrollo económico, social, científico y tecnológico de la nación, de acuerdo con esta Constitución y la ley.

Se reconoce la subordinación de la Fuerza Armada Bolivariana al servicio del pueblo venezolano, añadiéndose que en ningún caso res­ponderá en el. cumplimiento de funciones al mandato de «oligarquía alguna o poder imperial extranjero», a diferencia de la actual Cons­titución la cual hace referencia a «persona o parcialidad política alguna».

Dispone la propuesta que además de la Constitución y la Ley, así como la disciplina, obediencia y subordinación, la Fuerza Armada Bolivariana tendrá como pilares históricos el mandato de Bolívar: «Libertar a la patria, empuñar la espada en defensa de las ga­rantías sociales y merecer las bendiciones del pueblo».

Suprime además del artÍCulo 328, la forma como estará compuesta la Fuerza Armada Nacional recogida en dicho artículo conforme a la Constitución actual, incorporándola c,amo parte integrante del ar-tículo 329. '

COMENTARIOS ANALíTiCOS 195

Comentarios:

Muchas son las controversias que se han suscitado en torno a la propuesta de modificación planteada en el ámbito militar, desde el cambio de su denominación por el de Fuerza Armada Bolivaria­na, hasta la introducción de conceptos desconocidos hasta ahora como el de «guerra popular de resistencia».

En este sentido, consideramos de suma importancia mencionar, en primer lugar, la supresión que en la modificación constitucional planteada por el Presidente de la República se hace del calificativo «esencialmente profesionah> que posee de acuerdo a lo previsto a la Constitución actual la Fuerza Armada Nacional, bajo el débil argu­mento de un supuesto carácter elitista que frena la incorporación a sus filas de ciudadanos que consideren no tener suficientes méritos académicos para su ingreso. Por el contrario, estimamos que es necesario mantener dicho carácter, en aras de ir exigiendo mayor capacitación a quienes tienen bajo su responsabilidad la defensa y seguridad de la Nación. En otras palabras, cuando se elimina el carácter profesional y se le asigna a la Fuerza Armada Nacional como naturaleza el carácter de cuerpo patriótico, popular y antiimperialista, observamos que esto involucra sin lugar a dudas un desmejoramien­to en la eficacia y en el carácter institucional del cuerpo castrense.

Otro de los cambios propuestos que a nuestro juicio constituye un atentado contra la naturaleza de la Fuerza Armada Nacional y que transfigura la misión que ha tenido desde su conformación hasta nuestros días, es la supresión de la frase «sin militancia política», desa­pareciendo así el carácter apolítico de dicho cuerpo militar estable­cido en la Constitución vigente y en textos constitucionales anteriores, lo cual consideramos abre la posibilidad para vulnerar lo dispuesto en el artículo 4 de la Carta Democrática Interamericana suscrita por la República Bolivariana de Venezuela en el año 2001, que señala textualmente como componente fundamental del ejercicio de la democracia «la subordinación constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida», es decir, no puede concebirse a la Fuerza Armada al servicio de partido político alguno, dada sp función de garantes de la seguridad de la Nación, custodios de las armas del Estado.

196 ERGA OMNES

En efecto, el claro adoctrinamiento que trae aparejada la elimi­nación de la apolitización, deja en evidencia que esta nueva Fuerza Armada Bolivariana estará al servicio de una parcialidad política y más específicamente al servicio del socialismo que pretende implan­tarse' en el país.

Destaca igualmente la participación activa de la Fuerza Armada Bolivariana dentro de los planes de desarrollo económico, social, científico y tecnológico de la Nación, propuesta que no es más que la ampliación del campo de acción previsto en la Constitución de 1999, la cual ya había desnaturalizado las funciones de la Fuerza Armada, pues, al señalar que ésta tendría una participación activa en el desarrollo nacional, se interpretó que dicha participación po­dría ser en otros órdenes y no exclusivamente el castrense como le correspondía, de allí que existan militares realizando funciones aje­nas a las que realmente les son propias.

Por otra parte, cuando se señala dentro de los cambios plantea­dos al artículo 328 que la Fuerza Armada Bolivariana preservará a la Nación de cualquier ataque interno o externo, podemos colegir que estas líneas están dirigidas a establecer la constitucionalización de la represión a la disidencia y a la protesta, e inclusive a las ma­nifestaciones que se amparen bajo lo dispuesto en los artículos 333 y 350 del texto constitucional vigente.

Otra de las modificaciones más resaltantes de la propuesta de transformación al texto constitucional es que señala dentro de la misión de salvaguardar la integridad del espacio geográfico atribuida a la Fuerza Armada, que ésta deberá partir del «estudio, planificación y ejecución de la doctrina militar bolivariana, la aplicación de los princi­pios de la defensa militar integral y la guerra popular de resistencia». Conviene destacar sobre el concepto de guerra de resistencia, cuanto sigue:

« ••• para entender a qué se está refiriendo cuando se habla de un período de resistencia, es necesario diferenciar entre qué es gue­rra de resistencia y cuándo se caracterizan las luchas del pueblo como resistencia. La guerra de resistencia corresponde al momento de una invasión directa de un país imperialista a una nación. ( ... ).

COMENTARIOS ANALlncos 197

En general, la resistencia al imperialismo no es una actividad esporádica, sino que es algo inherente al pueblo. Su importancia para frenar las fuerzas del imperialismo la expusieron tanto Hobson como Lenin, al analizarlo. Pero caracterizar las luchas del pueblo como "de resistencia", corresponde a un carácter defensivo en la co­rrelación de fuerzas de la lucha de clases en un período determinado, pues de lo contrario se hablaría de auge de la revolución o de predominancia de las guerras de liberación nacional. Sin embargo, decir que la re­sistencia corresponde a un carácter defensivo no niega la posibi­lidad de construcción de alternativas de transformación social, sino al contrario: esto es una necesidad.

La resistencia corresponde a una fase de la lucha de clases, en particular en momentos de repliegue de la revolución a nivel mundial, en la que caben múltiples manifestaciones. Algunas de ellas pueden ser de carácter espontáneo o con propósitos inme­diatos.

Por otra parte, debe relacionarse la resistencia con el concepto de vio­lencia revolucionaria, pues hay quienes separan la resistencia de las manifestaciones de violencia»67. (Destacado nuestro)

En este sentido, consideramos que el establecimiento constitu­cional del concepto no definido de guerra popular de resistencia, como una forma «institucionalizada» de reacción o contraataque frente agresiones bien sea de carácter interno o externo, viola principios fundamentales previstos en Tratados Internacionales suscritos por el Estado venezolano, vinculados a la resolución de conflictos, concre­tamente nos referimos al artículo 20 de la Carta Democrática Inter­americana, cuyo tenor es el siguiente:

«Artículo 20. En caso de que en un Estado Miembro se produz­ca una alteración del orden constitucional que afecte gravemente su orden democrático, cualquier Estado Miembro o el Secreta­rio General podrá solicitar la convocatoria inmediata del Conse-

67 FAJARDO, CARLOS JAIME. «La resistencia: qué es y por qué se habla hoy de ella» [En línea]. En: Monografías. Hugo Chávez y la Guerra de Resistencia. Revista Viento del Sur (Colombia). http://www.monografias.com/trabajos37/chavez­resistencia! chavez-resistencia6.shtml#resistencia. [Consulta: 25 de septiembre de 2007].

198 ERGA OMNES

jo Permanente para realizar una apreciación colectiva de la situa­ción y adoptar las decisiones que estime conveniente.

El Consejo Permanente, según la situación, podrá disponer la rea­lización de las gestiones diplomáticas necesarias, incluidos los buenos oficios, para promover la normalización de la institucionalidad democrática.

Si las gestiones diplomáticas resultaren infructuosas o si la urgen­cia del caso 10 aconsejare, el Consejo Permanente convocará de inmediato un período extraordinario de sesiones de la Asamblea General para que ésta adopte las decisiones que estime apropia­das, incluyendo gestiones diplomáticas, conforme a la Carta de la Organización, el derecho internacional y las disposiciones de la presente Carta Democrática.

Durante el proceso se realizarán las gestiones diplomáticas necesarias, incluidos los buenos oficios, para promover la normalización de la insti­tucionalidad democrática». (Destacado nuestro).

Como se evidencia de la disposición transcrita, el Estado vene­zolano está obligado como nación signataria de dicho Convenio a respetar los procedimientos que rigell en el orden internacional, por lo que deberá cumplir con las pautas que sobre resolución de con­flictos ha legítimamente suscrito.

Constitución de 1999

Artículo 329. El Ejército, la Armada y la Aviación tienen como responsabilidad esencial la planificación, ejecución y control de las operaciones militares reque­ridas para asegurar la defensa de la Nación. La Guardia Nacional cooperará en el desarrollo de di­chas operaciones y tendrá como responsabilidad básica la conduc­ción de las operaciones exigidas para el mantenimiento del orden interno del país. La Fuerza Arma­da Nacional podrá ejercer las ac­tividades de policía administrativa

Propuesta de Modificación

Artículo 329: La Fuerza Armada Bolivariana está integrada por los distintos cuerpos de tierra, mar y aire, organizados administrativa­mente en los siguientes componen­tes militares: el Ejército Bolivariano, la Armada Bolivariana, la Aviación Bolivariana, la Guardia Territorial Bolivariana y la Milicia Popular Bolivariana; y estructurados di­chos cuerpos en unidades combi­nadas de guarnición, unidades combinadas de adiestramiento y unidades de operaciones conjun­tas, tanto en el nivel táctico como

COMENTARIOS ANALtncoS 199

y de investigación penal que le atribuya la ley.

Cambios:

en el nivel estratégico, a efectos del cumplimiento de su misión.

La Fuerza Armada Bolivariana podrá ejercer las actividades de policía administrativa y de inves­tigacíón penal que le atribuya la ley. Disposición transitoria: La Guar­dia Nacional se convertirá en un cuerpo esencialmente militar, pudiendo ser destinada por su Comandante en Jefe para confor­mar cuerpos de tierra, mar y aire como parte integrante de otros componentes militares.

Podrán también formarse cuerpos policiales con una parte de sus recursos humanos, técnicos y materiales. Cambiará su denomi­nación militar por el de Guardia T erri torial.

Otra disposición transitoria: Las unidades y cuerpos de la reserva militar se transformarán en uni­dades de la Milicia Popular Boliva­riana.

La propuesta de modificación constitucional modifica la composición de la Fuerza Armada Nacional, agregando un componente más, a saber: la Milicia Popular Bolivariana, que no existe bajo el imperio de la Carta Magna de 1999.

Modifica el nombre de la Guardia Nacional de Venezuela previsto en la Constitución vigente, por el de Guardia Territorial.

Añade una Disposición Transitoria, la cual establece que la actual Guardia Nacional de Venezuela se convertirá en un Cuerpo esencia~ mente militar, pudiendo ser destinada por su Comandante en Jefe para conformar cuerpos de tierra, mar y aire, es decir, pudiera ser parte integrante de otros componentes militares, así como también

200 ERGA OMNES

podría conformar cuerpos policiales utilizando una fracción de sus recursos humanos, técnicos y materiales.

Finalmente, se incluye en este artículo «Otra Disposición Transito­ria:», que otorga rango constitucional a la Milicia Popular Bolivaria­na, señalando que estará compuesta por las unidades y cuerpos de la reserva militar, situación que no se encuentra establecida en la Cons­titución vigente.

Comentarios:

A los efectos del análisis de este artículo, debemos profundizar dos aspectos fundamentales establecidos en la modificación constitu­cional propuesta por el Presidente de la República, que incluyen cambios radicales al sistema militar vigente, a saber: (i) La incorpo­ración de la Milicia Popular Bolivariana al sistema militar venezola­no; y, (ii) La disminución de las atribuciones de la Guardia Nacional de Venezuela68

•

Con respecto al primer punto, nos corresponde agregar que ya en Constituciones anteriores, como la de 1830, se establecía que «la fuerza armada es esencialmente obediente y jamás puede deliberar. Se dividirá en ejército permanente, fuerza naval y milicia nacional» (Art. 180). Esta llamada Milicia Nacional estaría a las órdenes y mando del Gober­nador de Provincia, « ... quien la llamará al servicio cuando el Poder Eje­cutivo lo ordene en virtud de acuerdo del Congreso o del Consejo de Gobierno en receso de aquél, con arreglo al articulo 118, o para obrar dentro de la provincia en caso de conmoción súbita y en el modo que determine su ley orgánica» (Art. 184).

En efecto, esta figura justificada en aquella época como conse­cuencia de las circunstancias políticas y sociales que atravesaban

68 Cabe acotar, que días posteriores a la presentación de la reforma constitu­cional en los términos en los que hemos realizado este análisis, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y propulsor de dicha iniciativa, Hugo Chávez Frías, rectificó los cambios propuestos con respecto a la modificación del nombre de la Guardia Nacional de Venezuela por Guardia Territorial, señalando que conservaría el adjetivo de Nacional, pasando a ser ahora Guardia Nacional Bolivariana.

COMENTARIOS ANALÍTICOS 201

nuestros pueblos, fue desapareciendo con el transcurrir de los años, pasando por diversas etapas en las cuales se hacia referencia en los propios textos constitucionales a milicias de ciudadanos, formadas en función de proteger y salvaguardar al país ante una situación de conflicto determinada.

De allí que consideramos que lo más grave que propone este artículo es la inclusión de la Milicia Popular Bolivariana dentro de los componentes de la Fuerza Armada Nacional, situación que no es más que la inclusión de un cuerpo civil sin la debida formación militar.

No menos relevancia política nos merece el segúndo punto a tocar, relativo a la pretensión velada de desintegrar a la Guardia Nacional de Venezuela, la cual conforme a la modificación constitu­cional propuesta, no solamente / cambia de denominación, sino que además podrá integrarse a los otros componentes que conforman la Fuerza Armada, o en su defecto formar cuerpos policiales con una parte de sus recursos humanos, técnicos y materiales.