ÜÊ¿å ¯ËÅ â¯ÿÊÜ = å - academia judicial

Mecanismos colaborativos:

nuevos paradigmas y rol del

Juez

Alejandra Díaz G.

M E CAN I S M O SAL T E R NAt i v o sd e s o l u c i ó n d ec o n f l i c t o s

MATERIAL DE APOYO DOCENTE

La Conci l iación: modelos y

técnicas

Isabel González R.

Consagración normativa de locolaborativo: aprendizajes ydesafíos para una justicia quegarantice el acceso efectivo

M. Soledad Lagos O.

MATERIAL DE APOYO ACADEMIA JUDICIAL

M E CAN I S M O Sa l t e r n a t i v o s d es o l u c i ó n d ec o n f l i c t o s


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02 INTRODUCCIÓN

04 MECANISMOS COLABORATIVOS:NUEVOS PARADIGMAS Y ROL DELJUEZ

18 LA CONCILIACIÓN: MODELOS YTÉCNICAS

47CONSAGRACIÓN NORMATIVA DE LOCOLABORATIVO: APRENDIZAJES YDESAFÍOS PARA UNA JUSTICIA QUEGARANTICE EL ACCESO EFECTIVO

INTRODUCCIÓN

Los MASC han llegado para quedarse en

nuestro país. Día a día ellos cobran mayor

relevancia en la resolución de conflictos

jurídicamente relevantes, constituyendo en

muchos casos una instancia que

obligatoriamente ha de seguirse antes de

iniciar determinadas acciones (la mediación

en ciertos asuntos de familia) o una etapa

mandatoria dentro del proceso civil (la

conciliación) o incluso, en un caso particular

dentro del derecho comparado, la forma única

en Chile de resolver algunos de ellos (casos

de arbitraje forzoso).

Una forma de aproximarse a los MASC es

verlos, tal como dice su nombre, como una

alternativa frente a justicia ordinaria, la cual

muchas veces es lejana y poco accesible. En

esta visión, las ventajas más evidentes de los

métodos alternos radican en sus bajos costos

y en la simplicidad de su funcionamiento. Sin

embargo, esta perspectiva termina por

convertirlos en lo que se ha dado en llamar

una justicia de segunda clase: ante la

imposibilidad de entregarle a todos la

verdadera justicia, se apuesta por los MASC,

con lo cual se corre el riesgo de devaluar la

primera y terminar perdiendo interés en ella.

Pero el problema es más grave aún, la justicia

ordinaria, al generar jurisprudencia disponible

para todos, tiene la virtud de no sólo resolver

el caso específico en que se genera, sino

también de decirles a todos los ciudadanos

cuál es el contenido específico de sus

derechos, sólo genéricamente descritos en la

ley. Ello jamás lo podrán hacer los MASC, por

lo que no es posible pretender que sustituyan

a la justicia ordinaria.

Más productivo entonces es concebir a los

MASC no como una vía competitiva a la

justicia ordinaria, sino como una

complementaria. Ambos sistemas tienen sus

propias ventajas, se necesitan mutuamente y

bien pueden actuar coordinadamente. Los

textos que siguen exploran con profundidad y

claridad las diversas ventajas de los MASC.

Pero ahora nos interesa enfatizar que sin una

justicia ordinaria independiente, accesible,

oportuna y de calidad, los MASC jamás

podrán concretar todas esas innegables

virtudes, pues si ante un conflicto no hay

posibilidad real de llevarlo en algún momento

ante un juez que reúna tales características,

el acuerdo deja de ser una opción voluntaria

para convertirse en una simple imposición

El texto que ponemos a su disposición es el

producto de una de las metas de gestión que

la Academia Judicial se comprometió a llevar

adelante durante 2019. En efecto, como una

forma de implementar acciones para difundir

el conocimiento de los MASC en el Poder

Judicial - y colaborar, de este modo, desde

nuestra tarea con el eje Acceso de la

planificación estratégica 2015-2020 del Poder

Judicial - nos propusimos difundir y entregar

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herramientas a los funcionarios del Poder

Judicial en la temática de Mecanismos

Alternativos de Solución de Conflictos, a

través de un plan de acción que consideró,

además del presento texto, charlas

específicas que se realizaron en Antofagasta,

Santiago y Concepción. En esta tarea

contamos con la valiosa colaboración de las

autoras del presente material quienes, desde

el mes de marzo se sumaron, con entusiasmo

y dedicación, a este proyecto y a quienes nos

complace presentar.

La profesora Alejandra Díaz Gude es

abogada de la Universidad de Chile, PhD in

Law por la University of Leeds, UK; es

docente de la Facultad de Derecho de la

Universidad San Sebastián y en 2015 formó

parte del equipo de investigadores que el año

2015 se adjudicó un proyecto Anillos de

Investigación en Ciencias Sociales de

CONICYT, sobre resolución alternativa de

conflictos como herramientas de

modernización de la justicia. La profesora

Díaz nos introduce en la temática a par de

sus reflexiones en torno a los roles y

finalidades que, históricamente, se han

atribuido a los MASC y a los nuevos

paradigmas que en la actualidad permiten

justificar su uso.

La profesora Isabel González Ramírez es

abogada de la P. Universidad Católica de

Chile, Magister en Derecho Penal y Doctora

en Derecho Penal de la Universidad de

Buenos Aires; Directora del Centro de

Mediación, Negociación y Arbitraje de la

Facultad de Derecho de la Universidad

Central de Chile y dirige, asimismo, los

programas de magister en Mediación, Gestión

Colaborativa de Conflictos y Arbitraje de esta

misma casa de estudios. La profesora

González brinda una panorámica general y de

mucha utilidad a la hora de recordar las

diferentes formas de solución de conflictos y

las características de los modelos y técnicas

de las formas negociadas.

La profesora María Soledad Lagos Ochoa es

abogada de la Universidad de Chile, Magíster

en Derecho Penal y Ciencias Penales de la

Universidad Pompeu Fabra, Abogado

Mediador de la Unidad de Mediación del

Consejo de Defensa del Estado, profesora en

la Facultad de Derecho de la Universidad de

Chile y especialista en negociación y

mediación. La profesora Lagos se refiere a lo

“colaborativo” como elemento esencial de

mecanismos no adversariales de resolución

de conflictos y reflexiona en torno a la forma

cómo la legislación debiese recoger,

justamente, o colaborativo y sus principios.

Esperamos que este texto sea de utilidad

para usted.

Juan Enrique Vargas ViancosDirector

Academia Judicial

Cristina Villarreal HoltshampSubdirectora

Academia Judicial

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Los Mecanismos Alternativos de Solución deConflictos (MASC) o ADR (Alternative DisputeResolution) por su sigla en inglés, son tambiénconocidos como Mecanismos Colaborativos deSolución de Conflictos (MCSC). Su propionombre ya nos da una idea acerca de uno delos debates a los que da lugar la incorporaciónde estos mecanismos en la justicia legal, formal,y que consiste en la pregunta:

¿Alternativos o complementarios a dichajusticia?

La pregunta de si son “alternativos” alprocedimiento judicial formal, legal yadversarial, o bien, complementarios, estávinculada con sus orígenes: ¿Cómo y por quésurgen estos mecanismos? Antes de abordar esa pregunta, debemos laresponder la siguiente:

¿Qué son los MASC?

Los MASC son mecanismos o procesos decomunicación interpersonales, que enfatizan eldiálogo y la colaboración entre las partes porsobre el debate adversarial y en los cuales lasolución a la que se arribe se acerca a losreales intereses y necesidades de las personasinvolucradas, más que a lo que prescribe lanorma legal.

Así, las partes son las protagonistas de lasolución de “su” conflicto (a diferencia delproceso legal, formal, en donde losprotagonistas son abogados/as y jueces/zas).

También, debemos señalar que los MASC seaplican desde sus inicios (en los años 70,aproximadamente, pero incluso datan desde losaños 20 o 30 para ciertos conflictos como loslaborales en EE.UU.) para los siguientes tiposde conflictos: civiles, comerciales, vecinales,familiares y pequeñas causas penales (MachoGómez, 2014). Los MASC incluyen métodos tales como:negociación, mediación, conciliación y elarbitraje, entre otros, pero se reconoce a lamediación como la “reina” de los MASC(Adler,1193), por lo que, en adelante, enocasiones nos referiremos a la mediación comosinónimo de los MASC en general, por supreeminencia como método MASC.

Mecanismos Colaborativos:

nuevos paradigmas y rol del Juez

Alejandra Díaz GudeAbogada, PhD in Law, University of Leeds, UK. Docente-Investigadora, Facultad de Derecho y Gobierno, Universidad San Sebastián.

Negociación: es un medio básico a travésdel cual, una persona obtiene lo que quiere odesea de los demás. Es un proceso decomunicación de doble vía diseñado parapermitir alcanzar un acuerdo cuando laspartes tienen algunos intereses que soncompartidos y otros que son contrapuestos(Fisher, Ury y Patton, 1981). Mediación: es un proceso de comunicaciónen el cual un tercero imparcial y neutral(mediador/a), conduce a las personas queestán en un conflicto y que no puedendialogar o comunicarse por sí solas, perotienen la voluntad de hacerlo, para que secomuniquen de manera colaborativa, yencuentren una solución que considere lasnecesidades e intereses de cada uno. Conciliación: es un proceso de solucióncolaborativa de conflictos similar a lamediación, pero un poco más dirigida. Ladiferencia es que quien concilia establece“bases de acuerdo” o de arreglo. Puede serjudicial o extra-judicial. Arbitraje: mecanismo de solución deconflictos por medio del cual las partesinvolucradas en un conflicto se someten a untercero escogido por ambas, quien tomaráuna decisión vinculante para éstas.

¿Cómo y por qué surgen estosmecanismos?

Podemos agrupar sus orígenes en razones ofenómenos de carácter instrumental y razones ofenómenos de carácter valorativo, normativo (enel sentido de deber ser y no necesariamente denorma legal) y sustantivo. Cabe señalar, queestas razones y fenómenos, a la larga, seentremezclan e influyen recíprocamente.

Entre los primeros, esto es, razones ofenómenos instrumentales, se encuentraprincipalmente la corriente Administrativista oManagerial de la justicia (del inglés“management”, que significa “gestión” o“administración”): corriente que surge enEE.UU. en los años 1970, vinculada a lanecesidad de las cortes y tribunales de justiciade disminuir el flujo de casos por la sobrecargaadministrativa que impedía una justiciaexpedita. A esta corriente se suman críticas porlos problemas del uso demasiado extensivo dela ley para la regulación de los conflictossociales, lo que lleva a las partes a acudir más alos tribunales, con la consiguiente sobrecargade causas en estos. Se plantea que lareducción en el número de causas que ingresenal sistema formal puede redundar en unmejoramiento en la calidad de la justicia y enuna reducción de las demoras en elprocesamiento de otras causas(Matthews,1988).

Mecanismos Colaborativos: nuevos paradigmas y rol del Juez

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Entre los segundos, esto es, razones ofenómenos normativas o valorativos, seencuentra la percepción de que la justicia legal,formal, sería clasista y que, además, resultaopresiva para las personas más pobres. Ello,por las consabidas críticas vinculadas al accesoa la justicia, tales como: i) que quienes puedencostear al mejor abogado/a resultan vencedoresen el proceso, o ii) que las pequeñas causasterminan no siendo llevadas ante tribunales, seaporque no existe una acción o procedimientojudicial contemplado para la misma (porejemplo, algunos conflictos vecinales) o porqueel costo del abogado/a resulta mayor que lacuantía disputada. Si se tiene la vista, para el caso de Chile,estudios del Ministerio de Justicia sobre lascausas que llevan los tribunales ordinariosciviles, resulta evidente que la mayor cantidadde causas dicen relación con cobro de deudas,generalmente, de empresas (muchas de ellascontra usuarios/as o consumidores/as).Entonces, es posible extrapolar las críticas a lajusticia legal de EE.UU. de los años 70 y 80 a lajusticia chilena actual, en donde los tribunalesde justicia civiles, cuyo financiamiento escosteado principalmente por los impuestos, seestarían abocando fundamentalmente o demanera significativa a resolver conflictos de lasempresas y, en mucho menor medida, a lasllamadas “pequeñas causas”, que sonpequeñas para el sistema pero grandes paraquien las sufre. Sin embargo, debe hacersenotar el enorme avance que ha significado parala atención de los conflictos del “ciudadano de apie” la creación de organismos como elSERNAC- si bien su sistema de mediación para

demandas individuales adolece de deficienciaspor el poco incentivo que hay para las empresaspara aceptar la mediación-. Así, las críticas propias de las razonesvalorativas o normativas, se resumen en:

Deficiencias en el principio de igualdadante la ley, Restringido acceso a la justicia y a ladefensa legal ciudadana, y Preeminencia de un sistema decarácter adversarial que produceganadores y perdedores.

Todos estas razones, críticas y movimientos entorno a la justicia legal, formal, contribuyeron ala formulación de propuestas deDesprofesionalización de la misma,Desregulación, y Descentralización (lasllamadas “3Ds”), en los años 70 y 80 enEE.UU., dando lugar al surgimiento de unverdadero movimiento, llamado ADR o MASC ytambién a otros relacionados, como el de lajusticia informal (Matthews,1988) (Blanco,Díaz,Heskia y Rojas, 2004). Este movimiento, teoríay práctica, se tradujo en la creación de diversostipos de MASC: cortes vecinales, sistemasmulti-puertas (como el San FranciscoCommunity Board), establecimiento demecanismos de mediación y conciliaciónestablecidos en departamentos o serviciosanexos a los tribunales, o bien en centros dejusticia vecinal, tanto para causas de familiacomo laboral, vecinal y penal de menor cuantía,dando lugar, además, al desarrollo de unamultiplicidad de artículos y libros sobre lamateria, creando una verdadera disciplinaacadémica (Garland,1997).

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Para el caso de nuestro país, en la actualidad,por ejemplo, la mediación, negociación y MASC,se enseñan como asignaturas del pre-grado enla mayoría de las escuelas de Derecho denuestro país, sea como electivo o ramoobligatorio, y también crecientemente a nivel delos Postgrados. Asimismo, en la última décadaha existido un florecimiento de publicaciones yproyectos de investigación vinculados a lamateria, lo cual da cuenta de la configuraciónincipiente de una nueva disciplina académicatambién en Chile.

Las “3Ds” de las propuestas emanadasdel diagnóstico de crisis de los sistemas

legales [1]:

Desprofesionalización: reducción de laintervención de profesionales en laresolución de los conflictos. Desregulación legal: crítica al recursodemasiado extensivo de la ley para regularlos conflictos sociales. Promoción de lacreación de procesos más inclusivos quereúnan a la mayor cantidad de partesinvolucradas en el conflicto para suresolución. Descentralización: traspaso del poder dedecisión sobre los conflictos a foros localesde resolución de conflictos, que contemplenuna mayor participación de la comunidad.

Desde la mirada más propiamenteadministrativista, los MASC se conciben demanera más clara como “alternativas” alproceso legal, en el sentido de constituirsesimplemente como formas de “descongestionar”el sistema y así dejar las causas más relevantespara el sistema legal formal. Esto conllevó a unacrítica, más o menos coetánea al surgimientomismo del movimiento ADR, y encarnadas enautores como Abel (1982) y Harrington (1985),consistentes en que la justicia informal y/ oMASC generaban una justicia de segundacategoría. Se señaló que no ingresaban causasserias sino menores, como causas de derechosdel consumidor, materias de alteración delorden público, demandantes que pertenecían aminorías étnicas en EE.UU., etc. La justicia de segunda categoría implicaría dostipos de justicia co-existiendo simultáneamente:por un lado, una justicia legal, formal, con lasdebidas garantías y la aplicación del derecho,para los más acomodados; y por otro lado, unajusticia informal, con menos garantías, consuspensión de la aplicación del derecho, paralos más pobres.. Se hizo notar (por ejemplo, porTrubeck, en Turning away from Law?, 1984)que justamente los MASC habían surgido en unmomento en que en EE.UU. las minoríasestaban conquistando un mayor reconocimientode sus derechos y mayor acceso a lostribunales, como era el caso de lasorganizaciones de arrendatarios para losconflictos de arriendos, el movimiento feministarespecto de la violencia de género y también enconflictos interraciales.

[1] Ver: Díaz Gude, A. (2019) Justicia Restaurativa. Primera Parte. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, pp. 117. En

prensa.

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Entonces, se destacó que el lado negativo delos MASC era que aparecían como cooptando aun movimiento social de grupos menosprivilegiados que habían conseguidoorganizarse políticamente para lograr nuevosderechos y garantías, debilitando su acceso alos tribunales y al procedimiento legal, formal,de carácter adjudicativo.

Se plantearía, según estos autores críticos, quelos ADR y la justicia informal (en adelante, JI)serían un intento por legitimar al sistema legalformal ante las críticas de ineficiencia, clasismo,desigualdad, falta de acceso y excesivo uso dela coerción (especialmente en el ámbito penal) yde ofrecer, a modo de respuesta legitimadora,nuevos ideales que contenían nuevas promesasde una mejor justicia luego de que las anterioreshubieran fracasado.

En los inicios del movimiento MASC y de JI seesperaba, al menos por una parte del mismo,que la existencia de estos nuevos mecanismospudieran llevar a una reducción del aparatolegal, y de los profesionales del derecho. Sinembargo, no existió evidencia de que estareducción hubiese ocurrido, sino más bien laevidencia apuntaría a lo contrario. Matthews(1988), por ejemplo, señala que entre 1950 y1980 el aparato legal (cortes, abogados/as,jueces/zas) se más que duplicó en EE.UU.

También, Harrington (1985) planteó quemuchos casos no eran realmente “diversion” [2],sino nuevos casos que antes no habríaningresado al sistema legal de todas formas, porlo que no se alivianaba la carga de lostribunales, más bien la sobrecarga permanecíao bien, seguía aumentando. Por otro lado, la “alternatividad” de estossistemas, si se entiende desde una perspectivadicotómica (como más de uno implicandomenos del otro, o bien, como uno mejor que elotro, el cual debe ser reemplazado) [3] debe sercuestionada, por cuanto los estudios en esteámbito identificaron la existencia del fenómenode “bargaining in the shadows of the law” (esdecir, negociación a las sombras de la ley),dado por la circunstancia de que: por un lado,las personas participaban escasamente desdelo puramente voluntario, sino que más bien, porla presión de una amenaza de sanción (porejemplo, en los casos penales) o por el riesgode ser llevado ante los tribunales, o por el temorde que no asistir les pudiera acarrear algúnperjuicio. Así, de no ser por la existencia delaparato formal, estos centros MASC habríantenido dificultades para el ingreso de causas oconflictos. Por otro lado, la misma posibilidadde que el conflicto pudiese ser llevado ante untribunal, con aplicación de determinadasnormas, con cierta jurisprudencia conocida,etc., se tornaba en un incentivo para las partes

[2] Vocablo en inglés que significa desviación de las causas desde el sistema formal al informal, similar al principio deoportunidad en sentido amplio de nuestro sistema procesal penal.[3] Por ejemplo, algunos autores, (entre ellos: FISHER (1975) y LONGMIRE (1981)) llegaban incluso a proponer elreemplazo del actual sistema legal por una “justicia popular” en donde existía la gama de los MASC y además laadjudicación o sentencia pero a manos de los ciudadanos, con menor aplicación del derecho y mayor aplicación de un“needs based approach” es decir, de predominio de perspectiva de las necesidades e intereses más que de losderechos. También en el ámbito penal existían estas propuestas de reemplazo del sistema formal, vinculadas alAbolicionismo y se reflejó en algunas de las primeras proposiciones del movimiento de la justicia restaurativa(MATTHEWS,1988).

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a negociar (y, probablemente en conflictoscomo los laborales, “las sombras de la ley”tenían el efecto de otorgarle mayor podernegociador a la parte más débil). De estamanera, aparece a poco andar que la solaexistencia de los tribunales, aunque no llegasena actuar en el caso concreto, resultaba muyrelevante para el efectivo cumplimiento yfuncionamiento de los MASC. La existencia dela justicia formal, aún cuando esté sólo comoposible “punto de salida” del sistema informal,permitiría efectivamente cautelar la igualdad delas partes ante la ley y, en definitiva, asegurarun mayor acceso a la justicia.

Otro aspecto importante a destacar, estácontenido en una de las ideas originales quemotivó, al menos, una parte de este movimientode ADR y justicia informal, consistente en unacrítica al “saber experto” y que esperaba ver enel desarrollo del ADR y JI un movimiento de“desprofesionalización” en el manejo de losconflictos. Esto, a nuestro juicio, no se hacumplido, en la medida que se han ido creandoal amparo de los MASC igualmente nuevossaberes y expertos: los mediadores, árbitros,etc., así como nuevos estándares de buenasprácticas y del oficio, al punto que el “input”comunitario pareciera ser cada vez menosfrecuente, estando únicamente representadopor la lógica de la mediación en sí, en que sonlas partes, supuestamente, las dueñas delconflicto.

Esto es así, en particular aplicable, a nuestrojuicio en los países que siguen el sistemajurídico del derecho continental europeo, comoChile, en los cuales la propia ley va exigiendodeterminados grados y títulos para poderejercer y no existen, como en el derechocomparado y del common law, mediadoresvoluntarios provenientes de la comunidad, salvoquizás en ámbitos de los MASC aún noregulados por la ley, como en conflictosvecinales o comunitarios. Como señala Marshall (1988),

“Si las experiencias de las solucionesinformales a los conflictos sonmonopolizadas por un grupo de saberexperto, éstas inevitablementedesembocarán en una cuasi-profesionalización y especialización” quees una de las cosas que se criticaba a lajusticia legal formal.

Los riesgos de la “burocratización” de estenuevo sistema son evidentes. Como señalaSanders (1983), uno de los fundadores de unreconocido programa de multipuertasde EE.UU. basado en un tribunal:

“Hay siempre el riesgo real, como contoda innovación administrativa, de que seconvierta en la génesis de una nuevaburocracia que resulte en la circulaciónKafkiana de los individuos de una “puerta”a la otra, sin que haya un genuinoesfuerzo por resolver y abordar los realesproblemas de las personas involucradas”[4].

.

[4] Citado en MARSHALL (1988: 34). Traducción libre de la autora.

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Es evidente que se avanza en Chile y endiversas partes del mundo hacia una tendenciaa la “especialización” y “profesionalización” delos servicios de mediación y conciliación. Conesto no queremos decir que ello sea algonegativo. En muchos sentidos, la necesidad deestándares ha ido surgiendo para prevenir ycorregir malas prácticas y en aras de una mejorexperiencia de justicia para las partes. Sí nosparece importante advertir que en estatendencia dos sistemas aparentemente tandiversos como son los MASC y la justicia legalformal, van gradualmente confluyendo y,también, que siempre es importante tener envista las necesidades y discursos que motivaronel origen del movimiento y la presión hacia elcambio del sistema o paradigma de justicialegal, formal. Esto permite ir continuamentereflexionando hacia dónde se quiere ir con losMASC y hacer los ajustes pertinentes.

Por otro lado, y a pesar de estas críticas, losestudios y evaluaciones de estos procesos hanmostrado que:

a) La justicia informal ayuda a las partes anegociar conflictos y a fortalecer sus lazossociales. b) Para ciertos conflictos, la naturalezaadversarial puede dañar aún más lasrelaciones. Para otros, no es tan relevantepara las partes la naturaleza de la justiciaa la que acceden, sino la existencia dealguna forma de justicia (formal oinformal) que ayude a las partes a ponertérmino a la violencia.

Esto es así típicamente en los delitos oilícitos de Violencia Intrafamiliar (VIF), en quemuchas veces las mujeres no buscan lasanción tradicional civil o penal en sí, sinoque poner término a la violencia y a la vezpoder seguir manteniendo una relación conquien las ha agredido. c) Abel mismo, quien fuera uno de losmayores críticos al movimiento ADR y de laJI, concluyó resumiendo las ventajas de losMASC y JI de la siguiente manera:

“Convocan apoyo tanto de activistas ypromotores, como de las mismas partesinvolucradas en el conflicto porqueexpresan valores que concitan ampliorespaldo: la preferencia por la armonía enlugar del conflicto; por mecanismos queofrecen acceso igualitario a la justicia amuchos v/s acceso privilegiado a unospocos; que operan de manera rápida y abajo costo; que permiten a losciudadanos participar en la toma dedecisiones en lugar de que la autoridadsobre las decisiones quede reservada alos profesionales y expertos; que sonprocesos percibidos como “familiares” poroposición a “esotéricos” [como puedemuchas veces el ciudadano común o legopercibir el funcionamiento de la justicialegal formal]; y que, finalmente, buscanobtener una justicia “sustantiva” omaterial, en lugar de frustrar dicha justiciaen el nombre las formas” (Abel,1982,p.310).

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Por las siguientes razones, se entiende que losMASC han de concebirse más como“complementarios” que como “alternativos”:

1. No reemplazan a la justicia legal formal,sino que se complementan mutuamente.

2.La razón de su institución no ha de sermeramente instrumental, sino quetambién basada en razones yconsideraciones valóricas y normativas;

3.No menoscaban el derecho ciudadano aacudir a los tribunales, y el Estado debieracontinuar haciendo esfuerzos para que lajusticia legal formal sea efectivamenteaccesible a los ciudadanos quepertenecen a grupos o sectores másvulnerables, o para las causasconsideradas “menores” o de menorcuantía, pero que son “mayores” para elque las sufre.

Esto último se vincula con la idea delderecho al acceso a la justicia comoderecho fundamental, que implica elderecho a acceder a ambos tipos dejusticia: la formal, legal y adversarial; y lainformal y colaborativa, pudiendo inclusolos MASC llegar a plantearse como larespuesta preferente de la política públicay el proceso legal ser la alternativa.

Dos elementos adicionales que, a nuestro juicio,distinguen a estos dos sistemas de justiciainformal y ADR respecto de la justicia formal -alpunto de que se puede hablar de diferentes“paradigmas” de justicia, en el sentido de cómoentiende Kuhn (1970) a los paradigmas, estoes, como crisis de los sistemas o de formas demirar el mundo y la realidad que conducen a uncambio de mirada o, parafraseando a Zehr, denuevos “lentes” para observar la realidad, son:

Los MASC involucran un traspaso delpoder de decisión del conflicto (y de laforma de conducción del proceso) desdeel/la juez/a y los profesionales del derecho(abogados, fiscales, etc.), es decir, desdeel Estado, hacia los individuos, las partesdirectamente involucradas, el ciudadanocomún y la comunidad.

Este fenómeno se puede analizar desdemuchas aristas.

Una de ellas es histórica: desde hacevarias décadas estudios históricos,antropológicos y socio-jurídicos vienenplanteando que la forma de justicia quehoy conocemos, centrada en el Estado,no ha sido la más predominante en lasociedad, sino que la más extendida en lahistoria de la humanidad y en las distintasculturas ha sido la llamada justiciacomunitaria, que otros denominan justiciaprivada, justicia informal, etc. Se vienesosteniendo que esta forma de justicia noera tan “bárbara” o violenta como losclásicos del derecho penal y delIluminismo nos han querido convencer,sino que más bien, lo más común era queesta justicia estuviese basada en lanegociación, la conciliación, lacompensación del daño, en donde lafamilia del ofensor negociaba con lafamilia de la víctima e intentaban llegar aalgún acuerdo.

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El recurso a la venganza privada, a la violencia,habría sido mucho menos extendido de lo quese ha escrito. Podríamos estar ante un mitofundacional del derecho penal y estatal, en estesentido, consistente en que sin el Estadoviviríamos en un estado de guerra permanente.Zehr, por ejemplo, en su libro Changing Lensesda cuenta de este tema (Zehr, 1990). Ahorabien, no significa que estas formas de justiciacomunitaria no tuviesen, efectivamente,problemas que hoy consideraríamosreprochables o intolerables como, por ejemplo,cuando el caso resultaba ser controvertido, sinpoder llegar a acuerdo, los métodos paraestablecer la culpabilidad eran arbitrarios einciertos, carentes de garantías; la justiciacomunitaria operaba para aquéllosconsiderados como “iguales”, pues si eransubordinados o siervos, la justicia aplicablepodía ser sumaria y brutal; la justiciacomunitaria ponía una carga pesada sobre lasvíctimas, quienes debían iniciar y conducir elproceso; algunas penas o castigos para ofensasconsideradas muy graves, podían ser brutales.Es decir, como dice Zehr, no se trata deidealizar ni a la justicia estatal, formal, como sitodo el pasado hubiese sido brutal, ni a lajusticia comunitaria, como si hubiese sido unestado idílico (Zehr, 1990, p.106). El lento ygradual proceso de formación de los EstadosModernos dio paso, tal como lo sostienentambién autores del derecho continental, a unagradual usurpación del conflicto de las víctimaspor parte del Estado (primero el conflicto pasó aser en contra del rey, luego a una entidad másabstracta como la paz del rey, para finalmentepasar a una entidad más abstracta aún, elEstado).

En este proceso se reemplazó la reparación porlas multas y sanciones penales quecomenzaron a ser perseguidas por el fiscal delrey. Este proceso comienza a hacerse evidentehacia la Baja Edad Media (siglo XI a XV) y sevuelve aún más evidente durante laconsolidación del proceso inquisitivo. Desde esta perspectiva histórica, podemosafirmar que el cambio de paradigma se dio enesos siglos, desde la justicia privada y/ocomunitaria a la justicia estatal, y que en el sigloXXI podríamos estar nuevamente frente a uncambio de paradigma, desde la justicia estatalque reemplazó a la justicia comunitaria, a unajusticia que retorna a lo privado, a locomunitario, pero en donde el Estado tiene unrol importante que jugar. Es decir, no es unavuelta atrás en la historia pues, según como haseñalado claramente el sociólogo brasileño B.de Soussa Santos (1980) (1981), una vez quelos procesos sociales han sido absorbidos por elEstado, no pueden re-instaurarse en su formaorigina. A nuestro juicio, y en esto son de mucha utilidadlas herramientas teóricas proporcionadas por lajusticia restaurativa, en particular, el modelomaximalista de justicia restaurativa planteadopor el criminólogo belga Lode Walgrave (2000),para quien el rol del Estado en este nuevoesquema de justicia restaurativa maximalista(integrada de manera extensiva en el sistemapenal) se refleja de la siguiente manera:

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El Estado, en la visión de Walgrave, debe:

Contribuir a crear las condiciones paraque se otorgue una respuestarestaurativa al delito. Tener un rol subsidiario: permitir que lacomunidad resuelva los conflictos en suseno, otorgando, sin embargo, un marcojudicial de “salida” para los casos en quela comunidad no puede dar respuestaadecuada, o bien, para controlar losabusos en que pueda incurrir lacomunidad, En estos casos, el Estado debe asegurarestándares mínimos de justicia enprocesos informales de solución dedisputas, tales como:

- Que nadie sea forzado a participaren esos procesos. - Que las discusiones sean libres alinterior de esos procesos. - Que no se vulneren derechosfundamentales.

Cuando un proceso legal formal es necesario,por ejemplo, por razones de interés público oporque la persona imputada niega los cargos: elEstado debe procurar de todas maneras otorgaral ofensor la oportunidad de recibir unarespuesta restaurativa a su caso que beneficie ala víctima o a la comunidad. En este últimoaspecto, las respuestas restaurativas puedenser variadas, tales como la condena a unservicio en beneficio de la comunidad.

¿Cuál sería el rol del Estado?

En otros ámbitos que no sean el penal, el rol delEstado, a través de su marco de judicatura,cumpliría también un rol similar al señalado enel modelo de Walgrave:

Ser garante de derechos básicos omínimos, de salvaguardas fundamentalesque no deben ser traspasadas por losprocesos informales;

Ser punto de “salida” del proceso informalcuando las negociaciones no tienenresultado, o una de las partes se veexpuesta a un muy mal acuerdo (porejemplo, la parte débil);

Ser siempre una alternativa disponiblepara las partes, para quien no desee unencuentro personal o negociación directao indirecta con la otra parte (comoderecho fundamental al debido proceso).En este marco, el proceso judicial formal,ocupa efectivamente un rol de “alternativaa” la justicia informal.

¿Cuál sería el rol del juez en este modelo?

En el modelo propuesto, cada juez/a seguiríaconduciendo la justicia legal formal cuando elcaso no puede ser resuelto por la vía informal olos MASC y, si el caso se resuelve en la víainformal, se debe asegurar un marco de respetoa derechos y salvaguardas básicas de justicia oequidad.

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Pero, ¿puede irse un paso más allá y pensarque el/la juez/a también podría concebirsecomo un “conciliador” (además ycomplementario a su rol adjudicativo)?

Antecedentes de ello hay en la legislaciónchilena, en donde se establece la institución del“llamado a conciliación” que debe hacer cadajuez/a en los procesos judiciales civiles. Sinembargo, en la práctica, no es claro que, apartede proponer bases de acuerdo, se apliquetécnicas “conciliatorias” destinadas a aunar lasvoluntades de las partes.

¿Podríamos avanzar hacia allá? ¿Seríadeseable y compatible con el rol actual dejueces/zas? ¿Qué cambios o incentivosdeberían establecerse en el sistema judicialpara que jueces/zas pudiesen tener unmayor rol conciliador en el ejercicio de sufunción?

El segundo y último punto que queremosdestacar, donde se advierte un cambio deparadigma, es en la dualidad “necesidades” o“intereses” v/s derechos. Los procesos deMASC son típicamente caracterizados comoprocesos en los cuales predominan losintereses o necesidades v/s el derecho, y ellotiene múltiples ventajas, entre otras:

a) La solución es más cercana a lo quequieren las partes. b) La solución es flexible. c) La solución es ganar-ganar v/sganadores y perdedores que produce lajusticia penal formal. d) Favorece el mantenimiento de larelación entre las partes, no la deteriora,no la daña, sino que incluso, a mejora.

Los sistemas de solución de disputas basadosen los intereses ponen el foco en los intereses,éste es el punto inicial. Es decir, la declaración,aclaración y posterior iluminación del conflictoen cuestión se hace desde la perspectiva de lasnecesidades y preocupaciones de las partesinteresadas (Constantino y Sickles, 1996). Estoes un contraste con el sistema legal formal, enel que prima el derecho y en donde el foco estápuesto en la correcta aplicación de las normassustantivas y procedimentales. Esta dicotomíalleva a que, en la interacción de los dossistemas, se produzcan tensiones que a vecesno será fácil resolver.

Por ejemplo, ¿hasta dónde debe primar lavoluntad de las partes y la satisfacción deintereses en una mediación familiar, siésta conllevase la no aplicación de algunanorma legal del derecho de familia, comopor ejemplo, si se acuerda un montoinferior por derecho de alimentos almínimo legal? (si hay un hijo, es el 40% delsueldo mínimo). ¿Pueden (o debieran)dejar de aplicarse ciertas normasjurídicas en aras de un predominio de lavoluntad de las partes, provisto que éstasentran en la negociación o mediaciónlibre y voluntariamente y en igualdad decondiciones? Esta pregunta la planteo sobre todo a modode generar reflexión y debate, y más allá delas prácticas o conocimientos asentados quesobre la materia pueda haber en el ámbitonacional.

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CONCLUSIONES

Se ha realizado una reflexión crítica acerca delconcepto de Mecanismos Alternativos deSolución de Conflictos, dando a entender que,ya sea que se prefiera ese término o unodistinto, como el de Mecanismos Colaborativosde Solución de Conflictos, lo cierto es que elcarácter de “alternativos” ha tenido unsignificado diverso según cuales sean losgrupos y/o intereses que los promueven, y elloha sido así desde los inicios del movimientoMASC o ADR hasta la actualidad.

Asimismo, el presente análisis nos lleva avalorar la necesaria complementariedad de lossistemas formales e informales de solución deconflictos, ya que ambos se beneficianmutuamente.

Se han proporcionado, también, elementos quepermiten percibir hasta qué punto los MASCrepresentan un nuevo paradigma de justicia, sibien con raíces históricas profundas queanteceden a la formación de los EstadosModernos. Finalmente, se ha querido motivar a los/asjueces/zas a reflexionar acerca de los beneficiosque, para su función y oficio, podría tener elacentuar su rol de conciliadores/as, así comotambién, acerca de los problemas y obstáculosque un cambio de este tipo enfrentaría en lainstitucionalidad judicial y los mecanismos quesería necesario implementar para avanzar enesa dirección. Es de esperar que estas reflexiones puedan darorigen a propuestas concretas demodernización de la función judicial.

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I. INTRODUCCIÓN La Judicialización es un fenómeno que ha idoaumentando sostenidamente en Chile, siendoactualmente la más alta en Latinoamérica. Sinembargo, el sistema procesal debe ser selectivoy operar solo en aquellos conflictos que a laspartes no les ha sido posible resolverloscolaborativamente y en situaciones en queexista un desequilibro de poderes de talmagnitud que todo profesional que interviene enel proceso de resolución, como mediador/a oconciliador/a, no logró resolver con el uso detécnicas adecuadas para igualar el poder entrelas partes, debiendo entonces intervenir untercero con autoridad para resolver el conflicto. Ahora bien, las reformas procesales hanaportado soluciones parciales para agilizar lajurisdicción, incorporando mecanismos degestión colaborativa en muchos procedimientos,en algunos incluso de forma previa y obligatoriaal ejercicio de la acción judicial, como es el casode algunas materias del derecho de familia y ensalud en casos de negligencia médica. Pero aunasí el principio de inexcusabilidad obliga atribunales conocer asuntos aun sin controversiareal.

Los mecanismos de solución de conflictos,también llamados de resolución alterna, talescomo la negociación, conciliación y mediación,evitan el proceso jurisdiccional, o le pone fin aéste; la mayoría de las veces mediante unacuerdo que tiene mérito ejecutivo y esequivalente jurisdiccional a una sentencia;acuerdo entre las partes, que cuando es logradomediante el mecanismo de mediación, segúnlos últimos estudios de la Unidad de Mediacióndel Ministerio de Justicia y Derechos Humanosde Chile, tiene un alto porcentaje decumplimiento de sus acuerdos, siendo susustentabilidad mayor que el cumplimientovoluntario de las sentencias [1]. El acuerdo obtenido hoy en un proceso deconciliación, que es más bien un trámite al quese le dedica un corto espacio de tiempo y en elque se ocupan escasas técnicas deconciliación, por el reducido tiempo en que sedesarrolla y la poca valoración que se le da enla evaluación de las metas de la magistratura,evita actualmente una gran cantidad de horasde trabajo, en recepción de prueba, elaboraciónde fallos y recursos; tiempo que podríafocalizarse de mejor manera, si se invirtieramás tiempo y valoración a estos procesos que

La Conciliación: modelos ytécnicas

Isabel Ximena González RamírezAbogada, Magister en Derecho Penal Sustantivo y Procedimental.Doctora en Derecho Penal de la Universidad de Buenos AiresDirectora Centro de Mediación, Negociación y Arbitraje Universidad Central

[1] Revisar en https://www.mediacionchile.cl/sitioumed/quienes-somos/

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podrían aumentar la cantidad y calidad deacuerdos y preservar las relaciones futurasentre las partes, razón por la cual debieravalorarse en el Poder Judicial en mayor medidaun acuerdo cumplido y logrado mediante unproceso de conciliación.

Hoy en día muchos países incluyen en loscontratos comerciales y civiles una cláusulacompromisoria de resolución alterna, queestablece que son previos, obligatorios al juicioy regulados legalmente.

Dentro de los mecanismos colaborativos deresolución de conflictos, ya mencionamos quelos más conocidos son la negociación,mediación, la conciliación y el arbitraje. En estedocumento trataremos sobre la conciliaciónque es el único mecanismo reconocidoformalmente para ser usado dentro del procesojudicial, que es utilizado masivamente y comorequisito para la validez del procedimientojudicial.

La Ley 19.334, que reformó el Código deProcedimiento Civil, establece la conciliaciónobligatoria en la generalidad de losprocedimientos civiles. Este método seencuentra reglamentado en los artículos 262 ysiguientes del Código de Procedimiento Civil,teniendo actualmente carácter obligatorio en losjuicios ordinarios. A su vez, también en losprocedimientos en materia de familia y laboralse establece la conciliación como un actoprocesal ineludible. Finalmente, en el procedimiento arbitral el/lajuez/a está facultado para invitar a las partes aconciliar sus diferencias. La conciliación es un medio auto-compositivo,de carácter judicial o extrajudicial, asistido porun tercero imparcial y destinado a poner términoa un litigio pendiente al que se ha definidocomo:

"El acto jurídico procesal bilateral en virtuddel cual las partes, a iniciativa del juezque conoce del proceso, logran durantesu desarrollo ponerle fin a este, por mutuoacuerdo" (Colombo Campbell, 1991).

El procedimiento es informal pero inmerso enuno formal, donde las partes deciden sobre unacuerdo voluntario con un marco propuesto enlas bases del tercero (transacción). El tercerotiene autoridad, y convoca a las partes,debiendo actuar con Imparcialidad, perogeneralmente existe protección a la parte másdébil.

La Conciliación: modelos y técnicas

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Formas de solucionar los Conflictos

La conciliación consiste en el llamado que hacecada juez/a o árbitro a las partes para queresuelvan el conflicto a través de un acuerdo.Este llamado se produce una vez terminada laetapa de discusión, y cuyo objeto esproponerles las bases para un posible acuerdo. El conciliador debe ajustarse en su propuestasolo a los puntos sustanciales y controvertidosplanteados en los escritos de discusión de laspartes, sin que las opiniones que emita el/lajuez/a al efecto sean causales de inhabilitaciónpara juzgar con posterioridad sobre el asunto.Si, propuestas por el/la juez/a las bases para unarreglo, éstas no son aceptadas por las partes,continúa el juicio respectivo. Producida la conciliación, sea ésta total oparcial, deberá dejarse constancia de ella en elacta respectiva, estimándose lo conciliado comosentencia con merito ejecutivo.

El conciliador debe proceder conforme a losprincipios de equidad, neutralidad,imparcialidad, confidencialidad, simetría depoder, buena fe, veracidad, celeridad, economíay voluntariedad.

Se puede clasificar la conciliación conforme a laoportunidad en que esta acontece:

La conciliación extrajudicial esprejudicial, previa al juicio y realizada por -un profesional con expertis en elmecanismo, que generalmente no esjuez/a. La conciliación judicial es un medioalternativo a la resolución del conflicto yuna forma especial de conclusión delproceso judicial. El tercero que dirige estaconciliación es el/la juez/a de la causaque, además de proponer bases dearreglo, homologa o convalida lo acordadopor las partes, otorgándole eficacia decosa juzgada, dentro del marco de lalegalidad.

II. CARACTERÍSTICAS

La conciliación en el proceso judicial se puederealizar a propuesta de cualquiera de los sujetosde la relación procesal luego de la oportunidadestablecida en el juicio: las partes puedensolicitar su realización en cualquier estado delproceso, mientras no se haya emitido sentencia,y asimismo, el/la juez/a también puede instarpor ella en cualquier estado el proceso.

El proceso de conciliación en Chile y laexperiencia comparada de paísesLatinoamericanos como Colombia, Perú yBolivia, nos permite decir que es un mecanismocolaborativo de resolución de conflictos que seusa en instancias tanto judiciales yextrajudiciales, conducido, por un/a juez/a en elprimer caso y en el segundo por funcionariospúblicos o privados, que guían el procesomanejando técnicas comunes a otrosmecanismos colaborativos como la negociacióny mediación.

“Conciliar” procede del vocablo Latino“Conciliare” que significa: componer yajustar los ánimos de los que estabanopuestos entre sí.

La facultad que tiene el conciliador de sugeriropciones para la solución del conflicto que seintenta resolver, es lo que diferencia almecanismo de la conciliación del proceso demediación, dado que el mediador acerca a laspartes del conflicto, promoviendo el diálogoentre ellas y procurando que sean las partes,como protagonistas del proceso, quienespropongan y encuentren una solución conformea sus intereses y necesidades sin que elmediador plantee sugerencias de solución.

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La conciliación, es una negociación asistida enla que se emplean técnicas propias de lanegociación, mediación y comunicación,teniendo como facilitador a un tercero neutral(Caivano, 1998). En realidad, debiéramos decirimparcial, debido a que el termino neutral enestos procesos es discutible, ya que esimposible que quién guía estos procesos tengaun rol absolutamente neutral, más bien lo queexiste es una neutralidad múltidimensional,donde el conciliador intenta empatizar con losrelatos, historias, culturas y valores de cada unade las partes y las propias (Valdebenito, C. yDonoso, M. P., 2018).

La conciliación se caracteriza por ser unproceso informal en donde las partes asistidaspor el conciliador se comunican en forma activaa fin de lograr un acuerdo y mejorar susrelaciones. Este tercero imparcial promueve eldiálogo y ayuda a las partes a encontrarsolución a sus controversias (Caivano, Roque yotros, 1998). El conciliador tiene la facultad desugerir opciones de solución, pero las partesmantienen en sí el poder de decisión sobre elacuerdo final.

Sin perjuicio de tratarse la conciliación de unproceso informal, tiene etapas biendeterminadas, con una secuencia lógica deactos de comunicación entre conciliador y laspartes, donde el primero conduce en formaactiva para lograr como resultado: el acuerdo yel mantenimiento o mejora de las relacionesentre las partes (Romero Gálvez A., 2003). En el caso de Bolivia existe un Reglamento deconciliación elaborado con el apoyo suizo, enque la conciliación es obligatoria y previa para lamayoría de las acciones, como requisito deprocesabilidad, mecanismo que puede serextrajudicial o judicial y procede a petición departe o de oficio por el Tribunal, en materias dederecho disponibles.

Donde la presencia de las partes esindispensable, no así la de abogados/as. Y enque el acta de conciliación tiene valor de cosajuzgada, la que resuelve total o parcialmente elconflicto, entre todas o algunas de las partes(Buitrago Vivas Franklin, 2013). Institución quecomparte mucha de las características de laconciliación en Chile.

a) La Mediación

Muchas de las técnicas y modelos de lamediación son usados en forma frecuente en laconciliación, por eso trataremos brevemente lamediación, entendiendo por ésta, según elTítulo V, artículo 103 de la Ley 19.968, deTribunales de Familia del año 2004, que es:

Sistema de resolución de conflictos en el queun tercero imparcial sin poder decisoriollamado mediador ayuda a las partes abuscar por sí mismas una solución alconflicto y sus efectos mediante acuerdos.

El mediador colabora con las partes a gestionarlos conflictos, identificando los puntos endisputa, facilitando la comunicación,permitiéndoles dar una nueva interpretación alos hechos y guiando el proceso para que seencuentren vías de solución creativas. Es un proceso estructurado para que dos o máspersonas enfrentadas por un conflicto,entiendan mejor su situación y busquen, porellos mismos un acuerdo que solucione elconflicto satisfactoriamente para todas laspartes.

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Puede aplicarse en la fase inicial del conflicto yde esta forma el acuerdo se puede alcanzarmás rápido que en un litigio o en un arbitraje, noagrava el conflicto o quiebra relación entre laspartes a futuro al no existir vencedores nivencidos y se reducen costos emocionales ymateriales. Hay un tercero imparcial y neutralque acerca a las partes pero no propone nidecide. El poder decisional descansa en laspartes que concentran el poder, en igualdad decondiciones. Las partes participanvoluntariamente y colaboran en el proceso demediación. Las decisiones son basadas en lasnecesidades de las partes. El resultado estácentrado en el proceso e incluye que ambosganen. Su objeto no solo es lograr un acuerdosino también mejorar la relación entre laspartes. Los mediadores son ministros de ferespecto al acuerdo de las partes y su firma. Lamayoría de los acuerdos se cumplenvoluntariamente por las partes porque sondeterminaciones que ellas han tomado, dondeven reflejadas sus necesidades.

Este proceso entrega herramientas a las partespara mejorar la comunicación entre losinvolucrados en el conflicto, mejorando surelación personal fomentando el protagonismode las personas a través de la participación yresponsabilidad en el proceso y resultados,razón por la que constituye una instancia deaprendizaje en el manejo y resolución de losconflictos.

Los principios de la mediación, seencuentran en el artículo 105 de la ley20.286, del 15 de septiembre de 2008. Estos principios pueden ser tambiénaplicados a la conciliación, así el mediador yconciliador deberá velar por que se cumplandurante todo el proceso los siguientesprincipios: Voluntariedad. Las dos partes implicadasen el conflicto tienen libertad paraincorporarse en el proceso, permanecer enél, proponer y adoptar acuerdos, y pararetirarse del proceso en cualquier momento. Confidencialidad. El mediador o conciliadordeberá guardar reserva de todo loescuchado o visto durante el proceso demediación, no podrá revelar su contenido amenos que las partes, de común acuerdo, loautoricen; no está obligado a prestardeclaración en juicio, salvo en el caso de lamediación la excepción art. 105, lo quetambién es aplicable a la conciliación. Imparcialidad o Neutralidad. Debe ser unproceso justo, libre de prejuicios ofavoritismos. El mediador o conciliador nopuede estar involucrado en el conflicto demodo directo o indirecto. La neutralidad debeser multidireccional: respetar los valores ycreencias que afectan a cada una de laspartes y tener conciencia de aquellos quepueden comprometer al mediador oconciliador. Equilibrio de poder o Igualdad: Significaque ninguna de las partes puede abusar dela situación de inferioridad de la otra, de suerror o ignorancia para lograr un acuerdo.

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Quien guía el proceso se cerciorará de que losparticipantes se encuentren en igualdad decondiciones para adoptar acuerdos. Si no fueseasí, adoptará las medidas necesarias para quese obtenga ese equilibrio a través del uso detécnicas de re-encuadre, connotación positiva,legitimación, empoderamiento o sesión privada.Si no es posible, declarará terminada lamediación.

También deberán velar porque se tome enconsideración el interés superior del niño/a,para lo que deben asegurarse de que se leconsidere presente en todo el proceso,pudiendo invitarle a participar si es necesario ysi su desarrollo evolutivo lo permite.

Asimismo, deben respetarse las opiniones deterceros que no hubieren sido citados a laaudiencia, para lo que podrá citarlos.

b) La Negociación

Otro mecanismo que es parte integrante delproceso de conciliación en forma permanentees la negociación. Entendemos por negociaciónel proceso en que dos o más partes que estánen conflicto pretenden encontrar un acuerdo enmateria de interés común.

Es voluntaria, informal y no estructurada, no hayun tercero imparcial, son solo las partes las queintervienen y deciden.

La negociación es un acuerdo solo entre laspartes, según artículo 2446 del Código Civil, ypuede terminar en una transacción por escriturapública que termina el litigio pendiente, oprecave un litigio eventual.

La habilidad de los negociadores no consiste entener ideas brillantes y hacer propuestasdesconcertantes en la mesa de negociación,sino llevar todo el proceso bien preparado,articulado y previsto desde el comienzo hasta elfinal, sin dejar nada al azar o a decidir en lamesa de negociación (Munduate,Martínez,2003, p. 73).

En la negociación, el plan estratégico estáconstituido por un conjunto de actividadescoherentes e integradas, dirigidas a laconsecución de sus objetivos (Ib.: p. 73). El planestratégico se orienta a la programación ydiseño de todo el proceso de negociación. Es lafase más relevante del mismo, la clave del éxito(Ib..: p. 74).

La preparación de la negociación consiste enobtener información y claridad sobre losintereses, aspiraciones, resistencias,alternativas de las partes. Su preparación debeconsiderar que la finalidad de la negociación esla creación de una nueva realidad lo másventajosa posible para los propios intereses, pormedio del intercambio (controlado) deinformación, mediante el diálogo, y excluyendola fuerza. En la negociación se debe evitar laimprovisación y controlar la gestión del proceso.

El primer encuentro es la fase exploratoria: seadministran los primeros elementos deinformación, se recogen elementos para discutiry valoran en el seno de las propiasorganizaciones, las partes manifiestan susexigencias y los argumentos centrales que dansentido y coherencia a las posiciones quedefienden. Esta fase comienza a plantear losdos grandes dilemas de la negociación: laconfianza y honestidad. Esta fase se caracterizapor la manifestación del fuerte antagonismoentre las partes.

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Dependiendo del grado de complejidad delproblema, puede ser útil negociar el procesoque se pretende llevar a cabo, fijando las reglasmetodológicas (Serrano, Rodríguez, 1993). La dinámica de negociación propiamente tal esel momento central de la negociación, en que yade manera sistemática se expresan las ofertas ycontraofertas, cesiones, intereses y/o presiones.Es un momento fundamentalmente táctico ydinámico que puede o no caracterizarse por laexistencia de concesionesrecíprocas, dependiendo si la negociación escooperativa, según principios (Fisher, Ury,Patton, 2012), o es competitiva o basada enposiciones. Fase de resolución o acuerdos: culmina elproceso de negociación. Si los acuerdos sonsatisfactorios, verificables y efectivos, puederesolverse el conflicto y sentar bases positivaspara futuras negociaciones. Las dos técnicas de cierre recomendables son:

El cierre con concesión (concluir medianteconcesiones relevantes para la otra parte) yEl cierre con resumen (relatando losacuerdos e intercambios).

Negociación cooperativa (Fisher, Ury,Patton,2012).

Intereses: concéntrese en los intereses, noen las posiciones. Pregunte ¿por qué?, ¿porqué no?

Opciones: genera una variedad deposibilidades antes de decidir a actuar.

Invente opciones de mutuo beneficio:pregunte ¿qué tal si…?

Criterios: insista en que el resultado se baseen algún criterio objetivo, independiente desu voluntad.

MAAN: conozca su mejor alternativa a unacuerdo negociado.

Comunicación: escuche atentamente, seaefectivo en la transmisión de los mensajes,claridad.

Precisión: ¿La manera en que secomunican las partes ayuda o interfiere consu capacidad de manejar constructivamenteconflicto? ¿Se han implementadomecanismos para confirmar que lo que seentiende es realmente lo que se quiso decir?

Relación: piense en el largo plazo.Reconozca los intereses de la otra persona.¿Las partes están prestando atención al tipode relación que quieren tener en el futuro?

Compromiso: verifique que los acuerdossean realizables, y las condiciones decumplimiento.

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Tácticas sucias de negociación Existen algunas tácticas sucias que se aplicangeneralmente la negociación competitiva, talescomo: (Fisher, Ury, Patton, 2012).

1. Engaño sobre el poder dedecisión: durante todo el proceso denegociación, dos personas han idoavanzando en cada una de las etapas, sinembargo, al llegar al minuto en el que sedeben sellar los compromisos por escrito,una de las partes le comunica a la otra quedebe consultar con otra persona los términosdefinitivos del potencial acuerdo, puesto queésta tiene la última palabra. 2. Amenaza de retirarse de la mesa denegociación: cuando todo parecía estar listopara firmar el acuerdo, una de las partespretende obtener una última “mascada” yalcanzar un beneficio no discutidopreviamente. Normalmente esta petición vaenvuelta bajo la amenaza de retirarse de lanegociación, impidiendo cualquier acuerdo. 3. Presión indebida para firmar unacuerdo: una de las partes le hace ver a laotra que se debe alcanzar un acuerdo conrapidez, puesto que más tarde la negociaciónperdería su razón de ser. 4. Mostrar el MAAN [2]: con la intención dedebilitar las estrategias de la contraparte unade las partes explica las ventajas de suMAAN (sin escatimar en exageraciones). 5. Una de las partes se esmera en hacerque la otra persona se sienta incómoda ointimidada: como por ejemplo, con el lugar oambiente, el horario, el protocolo, las reglasde etiqueta, o la situación, etc.

6. Simular ignorancia: obstaculizar unanegociación señalando desconocimiento deconceptos claves o términos de referenciaque no comprende, prolongando el tiempopara tomar una decisión. 7. División de roles en el equiponegociador: al sentarse a negociar, una delas partes se divide las tareas otorgandoroles a sus integrantes; uno se presentacomo un negociador duro que amenaza yagrede, mientras el otro se muestra comomás amigable y componedor. Parecida a latécnica del frente ruso, se proponen dossalidas una mucho más mala que la otra, loque lleva a aceptar la menos mala. 8. Utilizar los medios de comunicación:los negociadores deben aprender aidentificar las tácticas sucias a tiempo.Quizás con la colaboración de un“observador”. Hay que referirse a la tácticasucia identificada, mencionar a la contrapartela molestia y hacer ver que, si se pretendenegociar en base a principios para satisfacerlos intereses, lo mejor es privilegiar la“relación” y la buena “comunicación”.

Frente a ellas no se debe perder el control(evitar reacciones temperamentales). Lo queproduce una escalada en el conflicto que lohace cada vez más difícil de solucionar. Loprimero es evaluar si nos conviene o no seguirnegociando. ¿Cuál es nuestro MAAN? En casoque optemos por mantenernos en el procesodebemos estar alertas a numerosas tretas. Enel caso que sea de nuestro equipo, pedirdisculpa, retirar a la persona, devolver laganancia.

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[2] Mejor alternativa a un acuerdo negociado.


III. LA FUNCIÓN DEL CONCILIADOR Rol del Juez en la Conciliación El juez o jueza debe revisar la causa, elcontenido de la demanda, y de la contestaciónen su caso, y demás escritos presentados porlas partes en la etapa de discusión del juicio, yen virtud de estos antecedentes proponer basesde arreglo con acento en el futuro. Sin perjuicio de lo anterior, el principio decolaboración que inspira algunosprocedimientos faculta al juez para buscardurante todo el proceso alternativas orientadasa mitigar la confrontación entre las partes,privilegiando las soluciones acordadas por ellas. Aun cuando la conciliación es el resultado delacuerdo de voluntades de las partes, que sonlos sujetos activos del proceso, también elconciliador cumple una función fundamentaldependiendo de su actuación el éxito delproceso conciliatorio (Buitrago, 2013). Para loanterior requiere ser experto en el manejo delas técnicas de comunicación, negociación,mediación y las referidas al procesoconciliatorio. Por esta razón es que elconciliador debiera tener formación en losprocesos y técnicas de conciliación (Romero,2003). El método, las técnicas y las etapas que utilizael conciliador en la conducción de una audienciade conciliación generalmente están inspiradosen los llamados modelos conciliatorios que sondiseños de conducción, cuyo uso depende de laexperiencia de cada conciliador y la naturalezadel tema que concilia (Ibídem). Es así comopodemos afirmar que es la metodología la queintegra los elementos de la conciliación paraobtener un resultado exitoso. Por elementosentendemos los principales pilares sobre la quese estructura este mecanismo: las partes, elconciliador en su desempeño personal yprofesional; el conflicto que debe resolverse; yel procedimiento que se estructura en etapas,en las que se utilizan diversas técnicas.

La metodología de la conciliación estácompuesta por el procedimiento usado, susetapas y técnicas, a la que llamamos modelosde conciliación, que provienen de los modelosusados para el mecanismo de mediación yalgunos de la negociación, los que difieren entresí y entre los que podemos distinguir: a) El Modelo Tradicional-Lineal de Harvard;b) El Modelo Transformativo de Bush y Folger; yc) El Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb, Las que según M. Suares, forman un continuum(Suares, Marinés, 2002, p.59). Uno de los más importantes roles delconciliador es disminuir las diferencias entre laspartes, entendiendo que los conflictos surgenporque las personas tienen diferencias; por lotanto, si se anulan o disminuyen las diferenciasse terminará o se aliviará el conflicto (Buitrago,2013). El conciliador debe trabajar paraaumentar las semejanzas, los valores, losintereses comunes de las partes del conflicto.(Diez, Tapia,1990). Así el conciliador debe:

Promover un proceso de comunicacióneficaz y constructivo entre las partes.Conducir el procedimiento en un clima derespeto permitiendo el protagonismo de laspartes.Acoger e intervenir los procesos emocionalesde las partes.Generar un proceso de negociacióncolaborativa.Promover procesos de responsabilización enel conflicto.Equilibrar el poder cuando es necesario.Ayudar a las partes en la toma de decisionespromoviendo procesos de reflexión sobre lasposibilidades de solución al conflicto.Escuchar, sin interrumpir. Hablar, sin faltar alrespeto, neutralizar, poner límites.Intentar cooperar a fin de llegar a unacuerdo.

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IV. MODELOS

Los modelos de conciliación comprenden sumetodología, las etapas del proceso y lastécnicas usadas para la conducción de estemecanismo de solución colaborativa deconflictos (Slaikeu, 2003). Existen diversosmodelos o métodos para resolver conflictos enforma eficaz. Rafael Romero Gálvez, en su obraTratado de Gestión de Conflictos, -NegociaciónDirecta y Asistida-, Conciliación: procedimientoy técnicas de conciliación, ha tratado losmodelos tradicionales de la mediación, desde elpunto de vista de la conciliación, adaptándolos aeste mecanismo. Modelo Tradicional-Lineal de Harvard: El objetivo de este modelo es lograr un acuerdosatisfactorio para los intereses de las partes;procura, además, que las partes preserven omejoren su relación interpersonal, mediante unacomunicación en sentido lineal (Fisher, Roger yURY, 1985). Las partes que se encuentran enun plano de igualdad son acompañadas por untercero imparcial, el conciliador, quien facilita suencuentro, identificando los intereses que tienenen común, para que ellas de manera conjuntaresuelvan el conflicto que los trae al proceso,mediante un acuerdo justo y racional, en queambas partes ganan y ceden derechos(Buitrago, 2013). Busca transitar del caos al orden, con la ayudade un mediador o conciliador imparcial, paralograr un acuerdo rápido entre las partes,haciendo desaparecer las diferencias, nomodificando los patrones de interacción.

Este modelo nace de un proyecto deinvestigación sobre negociación de laUniversidad de Harvard, en el año 70, susautores son Fisher y Patton. Se inicia en elámbito comercial y judicial. Posteriormente enLatinoamérica se amplía a la mediación familiar.Sus autores hablan de negociación de lasdiferencias, siendo un proceso colaborativo, conayuda de un tercero imparcial. Su objetivo esresolver el conflicto consiguiendo un acuerdo enel nivel de contenido que permita satisfacer losintereses de las partes. Este modelo concibe almediador como regulador de comunicaciónlineal entre las partes, dirige la conversación yordena el diálogo efectivo, logrando que seescuchen ambas partes. Este modelo distingue en su metodología lassiguientes orientaciones para resolver unconflicto:

Separe a las personas del problema. Nobusque culpables, busque soluciones. Seasuave y respetuoso con las personas y durocon el problema; Concéntrese en los intereses y no en lasposiciones, ya que es más probableencontrar semejanza en los intereses que enlas posturas o posiciones; Genere varias opciones y posiblespropuestas que posibiliten lograr acuerdos; Insista en que el acuerdo se base enalgún criterio objetivo que lo haga justo yrazonable; En caso de no llegar a un acuerdonegociado, ¿Qué pueden hacer cada unade las partes para satisfacer sus intereses ynecesidades? Se le conoce como el MAAN; Logre un acuerdo como soluciónintegradora, es decir, lograr un acuerdo quesatisfaga los intereses y necesidades detodas las partes. (Fisher, Roger y Ury, 1985).

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El Modelo Transformativo: Este modelo, a diferencia del anterior, haceénfasis en la comunicación y en las relacionesinterpersonales de las partes, más que en elacuerdo. Lo relevante no es lograr un acuerdo,sino que las partes descubran sus propiashabilidades de resolución de conflictos,promoviendo su revalorización (empowerment)a fin de que puedan responsabilizarse y serprotagonistas de sus decisiones (Baruch Bush,Robert y Folger, Joseph, 2006). El objetivo delmodelo es que las partes se reconozcan entresí como protagonistas en su proceso deresolución, lo que hace mediante técnicas comointervenciones circulares y legitimaciones entrelas partes. Este modelo es útil en aquelloscasos en que estén involucradas las relacionespersonales (Buitrago, 2013). Sus creadores son Bush y Folger en 1994,quienes profundizan en el mecanismo de lamediación, que también puede ocuparse en laconciliación, creando un modelo que no solointenta tratar de llegar a acuerdo respecto a losintereses, sino conseguir transformar las formasde relación que mantienen y que dieron lugar alconflicto. El modelo se centra en el tipo de relación queposeen las personas y busca potenciar eldesarrollo de cambios a partir de unaexperiencia conflictiva. Entiende el conflictocomo condición inherente a las relacioneshumanas, como una oportunidad de crecimientoy cambio. El modelo y sus técnicas proponen unintercambio empático entre las partes parasuperar la hostilidad y mantener un clima deconfianza mediante una relación abierta yconstructiva. Busca la posibilidad que tienen losintervinientes de modificar pautas de conductasolucionando no solo el problema puntual, sinoadquiriendo destrezas para futuros conflictos.

El método que usa el mediador o conciliadorseñala incongruencias entre las formas verbalesy no verbales de comunicación que manifiestanlas personas. Mostrar cómo la ingenuatransmisión de información y contenido modificala relación y condiciona a partir de allí laposterior emocionalidad con que la personaresponde, realizando preguntas circulares quepone en evidencia los efectos y emociones quelos actos de comunicación tienen sobre losdemás. Emplear técnicas de re encuadre yredefinición de los contenidos, modos deinteracción y comunicación para mirar elconflicto, de modo tentativo al actual. El Modelo Circular-Narrativo: Deriva de la terapia sistémica, trata más conparejas y familias que con individuos. Suscradores son Sluzki y Sara Cobb en 1992.Concibe la mediación, y también puede usarseen la conciliación, como una instancia en quelas personas puedan transformar su historiaconflictiva y dinámica confrontacional, para que,desde allí, a través de la conversacióncomiencen a construir acuerdos, generandonuevas narrativas. Parte asumiendo elsignificado de cada narrativa y crea una nueva. Como objetivo, se propone generar nuevasnarrativas que hagan emerger significadosdistintos respecto al problema inicial, de maneraque la disolución más que las resoluciones sehagan posibles a través del diálogo.

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Técnicas del modelo Narrativo: son recursosconversacionales del mediador, verbales y noverbales que ofrecen a las partes la capacidadpara crear conversaciones novedosas e indagarnuevas perspectivas puestas al servicio deambos. No se trata de modificar la historia quela gente trae, sino de buscarle nuevossignificados que permitan lecturas menosconfrontacionales o dolorosas, que posibiliten elacercamiento y el alcanzar acuerdos posibles. La resolución del conflicto mediante el logro deun acuerdo es uno de los objetivos de estemodelo, junto con la transformación de lasrelaciones interpersonales de las partes (Coob,1997). La función del conciliador es ofrecer a laspartes la posibilidad de interpretar la realidad deotra manera distinta a la que las lleva alconflicto. Este modelo focaliza su trabajo en lasnarraciones que trae la gente a la conciliación.Hay que transformar las historias conflictivas enotras que sean más positivas y que permitan alas partes salir de sus posiciones. El conciliadordebe ayudar a las partes a hablar en formadiferente para que interactúen en distinta formay logren cambios que posibiliten vías deacuerdos (Buitrago, 2013). Se debe primerocambiar la forma de comunicación entre laspartes de una forma defensiva y agresiva haciauna de respeto y aceptación, la que redefiniráuna relación distinta a la que traían al iniciar elproceso, promoviendo entre ellas elentendimiento y la colaboración, para encontrarnuevas formas de solución al conflicto. El rol del conciliador durante el proceso deconciliación en este modelo es:

(1) Fomentar la reflexión; (2) Transformar las historias que traen laspartes a la conciliación y construir unahistoria alternativa que permita ver elproblema desde otro ángulo; y (3) Lograr un acuerdo, aunque éste no seala meta principal.

Para lograr estos objetivos, se requiere efectuarun análisis de las historias que traen las partesa la conciliación, pues las historias serelacionan con la forma que tienen las partes deobservar la realidad. Para analizar la historia serequiere:

(1) Conocer el significado que las personasatribuyen a hechos y actitudes de otros;(2) Conocer las relaciones que se dan entrelas partes: y (3) Conocer el contexto, la cultura, los mitos,los valores de las partes (Ibídem).

Este modelo considera cuatro etapas: (Coob,S., 1997). 1. Reunión conjunta inicial entre las partes yel conciliador. Aquí se definen las reglas queregirán al proceso, las normas de conducta yalgunos principios como la confidencialidad,imparcialidad, el protagonismo de las partes enla solución del problema, el carácter voluntariode la conciliación que implica que las partesdeciden si permanecer o retirarse en cualquiermomento del proceso de conciliación (Romero,2003). 2. Reunión privada con cada una de laspartes por separado. Se indaga acerca delconflicto que afecta a las partes y cada cualcuenta su historia. El conciliador debe ayudar aque cada participante defina el conflicto desdesu punto de vista, evitando generalizaciones. Seindaga sobre el origen, desarrollo, solucionesintentadas, etc. El conciliador realiza parafraseode lo dicho por la parte y al final hace resumende la historia relatada para que cada partesienta que ha sido escuchada y entendida.Luego de conocido el problema se investigasobre las posiciones, las peticiones odemandas, necesidades, intereses, recursos yposibles soluciones que plantea cada parte(Ibídem).

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3. El conciliador analiza cada historia yconstruye una historia alternativa. 4. Reunión conjunta. El conciliador se reúnecon las partes. En esta etapa se trabajaredefiniendo las relaciones entre las partes y eldiseño del acuerdo. (Ledesma y Marianella,2000). Sin perjuicio de que en la conciliación realizadapor instituciones conciliadoras o funcionariosprivados y públicos suelen usarse estos tresmodelos clásicos, generalmente se da unmodelo ecléctico, que tiende a vincular los tresmodelos, adaptándolos al estilo del conciliador yel tipo de casuística que se presenta en el casoen particular en los que el conciliador aplica unrol de facilitador, a diferencia de cuando sonabogados o jueces los conciliadores, queocupan un modelo más evaluativo, estilo que esusado para definir perfiles de los mediadores;entendiendo por estilo facilitador el que enfatizalas necesidades e intereses de las partes yrefuerza el concepto de auto-empoderamiento. El facilitador debe ser capaz de realizar estatarea mientras mantiene su neutralidad eimparcialidad, especialmente cuando nocontribuye con información sustantiva y elobjetivo final es resolver problemas en lugar deresolver el conflicto. (Carpanchai,2018). Algunos estudiosos critican al mediadorfacilitador porque su pasividad puede llevar a unequilibrio desigual de poder entre losparticipantes, permitiendo a la parte más fuertecontrolar a los más débiles (Ibídem). Sin embargo, si el mediador intenta equilibrar elpoder entre los participantes, sin duda queasumirá un papel más parcial que se ha llamadoestilo evaluativo, el que muchas veces cruza ellímite de la neutralidad e imparcialidad, porquecualquier evaluación de una disputa favoreceráa una parte en detrimento del otro.

También cuando el conciliador protege a laparte más débil, como protector puede intentarasegurar un resultado justo, lo que tambiénpuede poner en peligro su imparcialidad(Ibídem). El conciliador evaluativo centra el diálogo en lasposiciones legales de las partes para tratar deaproximarlas. Esas posiciones quedan definidasincluso desde el principio, ya que generalmentesolicita que las partes le entreguen antes de sucomienzo un escrito de posiciones con lasúltimas ofertas cruzadas en su previo intento denegociación bilateral, o en el caso de laconciliación judicial los escritos de demanda ycontestación, replica y duplica (Ibídem). Este estilo evaluativo prescinde en gran medidade la investigación sobre los intereses ynecesidades subyacentes de las partes. Lanegociación se da en un nivel puramentetécnico-jurídico. Lo que determina el granprotagonismo de los abogados de las partes,que resultan así ser los interlocutoresfundamentales de la negociación. En el procesoel conciliador evalúa las fortalezas y debilidadesde cada parte en el caso y las ventajas delacuerdo sobre la vía de los tribunales (Ibídem).

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Componentes del Discurso

V. EL MÉTODO PARA LA CONCILIACIÓN A partir de las finalidades y estrategias que seutilizan en cada uno de los modelos, esnecesario determinar qué aspectos de estosmétodos son más útiles de aplicar a cada casoen el que se utiliza la conciliación, e identificarqué modelo puede ser más adecuado para lasituación en particular. Lo anterior requiere unanálisis de los conflictos que se presentan, desu naturaleza, también de la forma como laspartes perciben su situación jurídica, la maneracomo se relacionan y la trascendencia quetenga su valoración económica para ellas(Buitrago, 2013). Pero sin duda también cadaconciliador debe evaluar su propio estilo dedirigir la conciliación, conforme a su perfil ycaracterísticas de personalidad, lo quedeterminará el uso de un modelo determinado. Por ejemplo, en los asuntos civiles ycomerciales susceptibles de conciliación que serefieren generalmente al desconocimiento,menoscabo o vulneración de derechos yobligaciones patrimoniales de personas enigualdad de condiciones, que tienen su base enla autonomía de la voluntad y la ley, parecieraser más adecuado el uso del Modelo TradicionalLineal de Harvard en sus procesos deconciliación, ya que éste tiene como objetivo unacuerdo que satisfaga intereses y necesidadesde las partes (Ibídem). Sin embargo, cuando noexiste reconocimiento del otro, no puedeaplicarse ese método de forma pura, por lo quees necesario incorporar metodología y técnicasde otro de los modelos que le permitan alconciliador lograr sus objetivos, realizando otrosroles o funciones, que no desnaturalizan elmétodo, pero que sí lo hacen más eficaz paraque las partes modifiquen o transformen susrelaciones interpersonales y su forma decomunicarse, como lo propone el ModeloTransformativo, sin lo cual no es posible llegara un acuerdo conciliatorio, impulsando la reflexión de las

personas, para transformar las historias quetraen las partes a la conciliación, como unmedio que permite abordar el problema con otraperspectiva (Ibídem), usando el enfoque delModelo Circular Narrativo. Etapas Las etapas se pueden separar en tres, cada unacon varias actividades: apertura; negociación ycierre o clausura. Modelos que también se usanen los centros de conciliación de Colombia. Fases del proceso de conciliación y rol delconciliador: (Romero, 2003)

Pre- conciliación: fase previa a laconciliación. En los centros de conciliación,la entrevista inicial no la hace el conciliadorsino un tercero que da la información sobreel proceso, recibe las solicitudes y losdocumentos y asigna el conciliador,excepcionalmente este rol lo hace elconciliador. Asignada la causa el conciliadordebe proceder a su valoración jurídica, con elobjeto de dejar constancia que el asunto es ono de materias propias de la conciliación y sisus características lo hacen o no conciliable,señalando fecha y hora para la audiencia ycitar a las partes a la audiencia deconciliación.

Primera fase: Apertura. Se realiza por elconciliador en una reunión conjunta contodas las partes, que contiene:

(1) Bienvenida y presentación; (2) Discurso de apertura o monólogo, normasde conducta; (3) Presentación de hechos por las partes; (4) Preparación de la agenda.

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En esta fase el conciliador inicia su relaciónpersonal con las partes; la forma como ésta serealice determina el mayor o menor grado deconfianza, de empatía e incluso de resultadosen el desarrollo de la futura negociación. Laformación profesional del conciliador le permiteentender que las actitudes despectivas o lascríticas le van a impedir llevar su gestión conéxito y obtener la colaboración entre las partes(Romero, 2003). El conciliador debe tener claridad sobre sufunción, debe dar un discurso inicial aclarandoel proceso y haciendo énfasis en suimparcialidad, debe utilizar un lenguaje oral ycorporal que genere confianza (Romero, 2003).Además de lo anterior, se recomienda observary desarrollar las siguientes pautas yactuaciones: (Buitrago, 2013).

Que el conciliador verifique que exista unaadecuada logística en la sala de audiencia,esto es: ojalá una mesa redonda y sillasubicadas a una equidistancia que seacómoda para las partes, colocadas de talmodo que puedan mirarse de frente y, enespecial, que se den condiciones deprivacidad en el desarrollo de la conciliación.Lo que en nuestros tribunales es difícil por lacantidad de audiencias que se desarrollan enforma paralela.

Acercamiento a las partes, que el conciliadorgenere confianza en el procedimiento y unambiente propicio para la negociación.

Debe dar un saludo cordial y presentarse,describiendo la función que va a desempeñardentro del proceso. Luego se dirige a laspartes y sus representantes, les solicita quese presenten.

Describirá en términos sencillos qué es unaconciliación, su importancia, sus objetivos yhará énfasis en los resultados y los efectosdel acuerdo si lo hay y qué ocurre si no selogra el acuerdo.

Informa a las partes sobre la forma como sedesarrollará el proceso, su tiempo deduración, la confidencialidad de lainformación y, de manera respetuosa, sereferirá a la conducta que se espera que losasistentes desarrollen en la audiencia, asícomo sus derechos y deberes.

Cuando el conciliador se exprese, lo hará enlenguaje sencillo, con frases cortas y en loposible sin tecnicismos jurídicos.

Finalmente preguntará si existen dudas, ydará respuestas claras y concretas.

Las técnicas que debe emplear para explorarel conflicto son: preguntar y escuchar paracomprender, realizar preguntas abiertas,preguntas cerradas, preguntas aclaratorias,parafraseo y resumen.

El parafraseo es una técnica importante en queel mediador devuelve a cada persona locontado evitando los juicios y carga emocionalnegativa del relato inicial, neutralizándolo, perocon todo el sentido de lo que quisieron decir laspartes; utiliza palabras de las partes, sus clavesculturales, nombra “la emoción” presente en elrelato inicial. Es importante realizarlo con todoslos actores. El resumen es una herramienta central al inicioy término de cada sesión. Permite mostrar a laspersonas el trabajo realizado, resaltando loslogros y las tareas pendientes, así como loscompromisos asumidos, revalorar la cultura ylos aportes de cada género, permite reforzarequilibrios de poder, la construcción para lasiguiente sesión de trabajo.

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Segunda fase: Desarrollo de laconciliación

Reunión privada (Caucus) o reunión conjunta,que tiene como objetivo. (1) Búsqueda de intereses;(2) Redefinición del problema, conocer quéhicieron las partes antes para resolver elconflicto y las razones por las cuales no se logrósolucionar la controversia; (3) Conocer las alternativas que tienen laspartes en caso de no llegar a un acuerdomediante la conciliación, su MAAN; (4) Búsqueda de opciones, generandopropuestas de solución integradoras, para locual se procede de la siguiente forma (Buitrago,2013):

a. Concluido el monólogo, en la mismareunión conjunta, el conciliador invita a laspartes a que expongan su versión de loshechos, consultando cuál de los dos quisieraempezar. Si las partes no se manifiestan, sesugiere que sea la parte solicitante. Aunqueen Chile el Juez trae listas las bases para elacuerdo y cuenta con las peticiones de lademanda y contestación, debiera igual dar laoportunidad a las partes de elegir quiénquiere comenzar y, si no, pedir al solicitanteque señale sus pretensiones con la finalidadde establecer los extremos del conflicto(Buitrago, 2013). El conciliador escuchará en forma activa atodas las partes, esto es, haciéndoles ver suinterés en lo expresado por cada una deellas. Siempre que escuche o pregunte a laspartes lo hará en forma alterna, sininterrupciones y permitiendo que finalicencada intervención. Concluida la versión de laparte que tomó la palabra, se puedenplantear preguntas aclaratorias (Ibídem).

Luego, se efectúa un parafraseo de lo que elconciliador ha entendido con el objeto de quequien se expresó pueda dar suconsentimiento, aclarar o ampliar algunoshechos y que la otra parte comprenda bien loque se planteó. El parafraseo es una técnica en que elconciliador repetirá la idea central expresadapor una de las partes, depurando susexpresiones de toda descalificación,acusación, generalización y personalización,con lenguaje neutro y ocupando términosusados por la parte que se expresó,consultándole si entendió bien ypermitiéndole que aclare sus dichos. Enseguida se resume e indaga si existendudas al respecto. Es conveniente irtomando nota, por escrito, de lo esencial y/ode comportamientos significativos de laspartes.

b. Concluida la narrativa de la primerapersona, se procede en idéntica forma con lasegunda, es decir, se le pide que semanifieste sobre lo expresado o pretendidopor el solicitante o quien primero expuso suposición (Buitrago, 2013). c. Luego de encontrados los intereses yredefinido el problema, se prepara la agenda,los temas y el orden en que pueden sertratados, según la prioridad que las partesdeseen darle a su tratamiento (Suares,Marinés, 2002). d. Si el conciliador advierte que aún persisteuna gran tensión o animadversión, invitará alas partes a reflexionar, a valorar los hechosy resultados que pueden obtener con unacuerdo; les planteará perspectivas distintasy los llevará a visualizar los resultadosfavorables a sus propios intereses y a los delotro (Buitrago,2013).

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Puede suceder que surjan entre ellosfórmulas de arreglo o que no exista acuerdoy se trabe la negociación. En el primer caso,el conciliador trabajará el acuerdo y les haráver los efectos positivos del mismo. Debeestar muy atento a los puntos de encuentro ode acuerdo para resaltarlos y orientar lanegociación. (Ibídem). Si llegan a unacuerdo, debe ocuparse de detallar bien losderechos y obligaciones de cada parte paraluego consignarlos en el acta; si es parcial,debe dejar constancia de la reserva dederechos para los puntos pendientes. Si no hay acuerdo el conciliador debeincentivar el diálogo y proponer nuevasformas de arreglo haciendo énfasis en lospuntos de encuentro entre las partes ypidiéndole a éstas que se refieran a susnecesidades en los puntos de desencuentroy a las posibles soluciones (Ibídem). e. En esta etapa el conciliador puede tenerreuniones privadas con cada una de laspartes, por diversas circunstancias talescomo, estancamiento del conflicto, paracontención de emociones, incomprensión delas partes sobre la conveniencia de lograr unacuerdo. Esto no es una práctica general.Estas reuniones privadas, permiten generarun clima de mayor confianza, ya que elconciliador tiene la oportunidad de hablar concada una de las partes por separado,permitiéndole obtener información que no lesería entregada en una reunión conjunta(Ibídem). En este espacio, el conciliadordebe comenzar informando que todo lo quese diga en el “caucus” será confidencial,salvo que le autoricen a comentarlo con laotra parte.

De acuerdo con la naturaleza del problema ysobre todo al grado de colaboración quedemuestren las partes, se puede continuar conla reunión conjunta para seguir intentando labúsqueda de intereses y generación deopciones.

Las técnicas en la conciliación Las técnicas que se ocupan en esta etapa degestión del conflicto son más complejas, sirvenpara la desestructuración y estructuración delproblema conforme a la hipótesis que elconciliador se hizo del caso, algunas de ellasson: preguntas reflexivas, circulares,legitimación (éstas crean un clima de progresivoempoderamiento entre las partes y fomenta lacomprensión integral de los acontecimientosporque permite ponerse en el lugar del otro), re-encuadre, re-contextualización (desde el relatoexpresado, apoya en entender la situacióndesde otro contexto, ayuda a las partes a salirde sus posicionamientos, externalizando elconflicto), pregunta del milagro, e hipotética(sobre lo afirmado, la pregunta permitedesestabilizar el relato de hechos, relaciones,efectos de los hechos en las personas,emociones y sentimientos. Abre a laconstrucción de espacios futuros posibles ymodifica la relación de poder entre laspersonas, analizando las mismas situacionesdesde perspectivas diferentes).

Así, cuando las personas pueden separar laconducta de la persona y pueden ponerlenombre a la situación conflictiva, externalizandoel conflicto, lo que permite tomar distanciaemocional y favorece el inicio de búsqueda desoluciones.

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Tercera fase: Cierre. (Romero, 2003).

1.Criterios de evaluación para seleccionaropciones. Cada propuesta u opción, paraser seleccionada, debe atender tres criterios:

a. Tomar en cuenta los intereses de las partes;b. Estar de acuerdo con los criterios objetivosdefinidos por las partes; c. Ser mejores que las propuestas hechas porcada una de las partes al inicio, es decir, con lasalternativas que podrían tomarse en caso de nollegar a un acuerdo. Las técnicas que se ocupan en esta parte son:lluvia de ideas (registro de todas las ideas queproponen las personas, no hay filtros), múltiplesopciones (selección de ideas propuestas quecomienzan a ser procesadas en base ciertoscriterios de sustentabilidad), abogado del diablo(destinada a problematizar las opciones quehan acordado las personas, debiendo señalarseel objetivo que tiene; requiere de un clima decolaboración y liderazgo de l conciliador),agente de realidad (destinada a problematizarlas opciones que han acordado las personasmediante preguntas reflexivas y aclaratorias,utiliza criterios de sustentabilidad compartidospor los sujetos), y, finalmente, la duda conjunta(el mediador duda con las personas sobre elposible punto de acuerdo, legitimando ladiscusión; destinado a precisar las condiciones).

2. Terminada la negociación, el conciliadorhará un resumen de lo sucedido en laaudiencia y precisará los puntos de acuerdo,pudiendo las partes rectificarlos o aclararlos.Debe utilizarse palabras simples y de fácilcomprensión.

3. Es necesario dejar claro en el acta lascondiciones de exigibilidad de los puntosdel acuerdo, esto es, las formas en quedeberá realizarse el cumplimiento de laobligación; la fecha exacta en que debecumplirse con la obligación y el lugar precisodonde debe llevarse a cabo. Las condicionesde exigibilidad deben responder a cincopreguntas: qué, quién, cuándo, cómo ydónde.

4. Finalmente, agradecerá a las partes suparticipación, los felicitará y les explicará losefectos del acuerdo logrado.

5. Firmarán el acta de acuerdo o dejaránconstancia de no existir acuerdo, registro yarchivo.

Para el logro de un buen proceso, el conciliadordebe incorporar en sus protocolos de actuaciónestándares internacionales propios de la políticapública, tales como los principios, normas yenfoques, dirigidos a cautelar la igualdad,equidad de género y respeto a la diversidad,para lo cual debe utilizar lenguaje no sexista ycomunicación inclusiva, revisarpermanentemente sus prejuicios, estereotiposde: género, de raza, cultura, condición sexual.Además, debe detectar y considerar barreras degénero durante todo el proceso, identificar,valorar y aplicar percepciones, intereses ynecesidades propias de mujeres y hombressegún multiplicidad de factores (sexo, cultura,condición sexual, edad, etc.). Por otra parte, es necesario que detectesituaciones de VIF y maltrato: aplicar legalidad ycautela, activando redes y realizar, cuando seanecesario, denuncia, demanda y accionescautelares.

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Debe cuidar que se respeten los derechos delos niños, niñas y adolescentes, preocupándoseque participen en el proceso, siendo informadosy consultados total o parcialmente, conforme asu desarrollo evaluativo y el interés superior delniño.

La comunicación. El diálogo entre laspartes debe efectuarse con orden y sininterrupciones de la parte que escucha. Nodeben permitirse intervenciones niexpresiones que puedan alterar el clima decooperación. Una buena comunicación, casisiempre, genera en cada parte unapercepción distinta del conflicto y el deseopor ambas partes de resolver el problema seva haciendo cada vez más claro,desarrollándose un clima de cooperación.

Asesoría Jurídica. El conciliador debeincentivar a las partes a contar con asesoríajurídica, que se realiza por abogados quegeneralmente acompañan a cada parte a laaudiencia, aportando con informaciónespecializada sobre el asunto en discusión,siendo útil esta asesoría para que las partespuedan tomar decisiones debidamenteinformadas (Romero, 2003). Si el tema endisputa posee mayor complejidad técnica, elconciliador o las partes podrían solicitarasesores técnicos especiales presentes en laaudiencia o que otorguen informes escritos,lo que permitirá dar mayor seguridad ytranquilidad a las partes frente a loscompromisos que se asumen.

Los asesores no deben intervenir en lasdecisiones de las partes, su rol es deconsejeros, debiendo dejar que las partesdecidan lo que más conviene a susintereses. Tampoco deben tener rolprotagónico durante las discusiones(Buitrago, 2013).

Manejo de las emociones. Las personassiempre actuamos teniendo como motornuestras emociones: alegría, rabia,frustración, ansiedad, miedo o temor,inseguridad, etc. Las emociones se expresana través del lenguaje no verbal, gestos,expresión corporal, tonos de voz, etc., y dellenguaje verbal: ofensas, halagos,legitimación, etc. (Ibídem).

Que el conciliador comprenda estasemociones es fundamental para podergestionar el conflicto.

En los conflictos se interrelacionan treselementos: el pensar, sentir y actuar, por elloal cambiar uno de estos elementos se puedeprovocar un cambio en los otros dos. Siendoasí, el conflicto es un problema de cómopercibimos e interpretamos las situacionesde la vida, entonces para resolverlo hay quetrabajar para que cambien las percepciones,para lo que ayuda en este caso el ModeloCircular Narrativo.

El conciliador debe tener empatía alrelacionarse con las partes, generando asíuna relación de confianza y de seguridad conellas, estableciendo un puente psicológicoentre las partes y el conciliador. Para crearempatía con las partes es necesario queéstas se sientan escuchadas y comprendidaspor el conciliador, para lo que es necesariohacer parafraseo. El ser empático nosignifica que el conciliador tenga que aceptary estar de acuerdo necesariamente con laopinión de quien habla o sus emociones,sino escucharlas y acogerlas con respeto(Carrión, 2001).

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Durante el proceso de conciliación, cuando laspartes expresan emociones, deben usarsetécnicas que acojan y contengan las emociones,mediante la comprensión y precisión de lossentimientos y necesidades de las personas,resignificando las emociones, logrando que lamisma persona las identifique mejor y que laotra parte las comprenda (Carrión, 2001). Entendiendo que una conciliación es ante todouna negociación, en donde para llegar a unacuerdo es necesario que el conciliador cuentecon la confianza de las partes, éste debepracticar la escucha activa, evitando los peros,las críticas, acusaciones, hablando en primerapersona de lo que entendió del relato,posiciones o necesidades de las partes (Ury,1991).

Etapa: Post Conciliación En esta etapa se llevan a cabo las siguientesacciones: (1) Registro, archivo del acta y delexpediente; y (2) Seguimiento del caso. El seguimiento del caso es una práctica muyusada en países como Colombia, Perú y Bolivia,sobre todo en las conciliaciones prejudicialesrealizadas por centros de conciliación. Procesoque es difícil pensar integrar en el sistemajudicial de nuestro país en las condicionesactuales, salvo que se cree una institucionalidaden el sistema judicial para coordinar laconciliación, con profesionales que puedanrealizar un seguimiento, hacer estudios yestadísticas sobre este mecanismo en elespacio judicial.

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VI. LÍMITES A LA CONCILIACIÓN Uno de los límites a la conciliación es queexisten materias jurídicas en las que la leyprohíbe la conciliación y otras en que se discutesu procedencia, como las causas de violenciaintrafamiliar, salvo en lo que se refiere aaspectos derivados de la relación familiar, talescomo cuidado personal, alimentos, relacióndirecta y regular, disolución del régimen degananciales. Sin embargo, para llevar a cabo unproceso colaborativo en esta materia, hay quetrabajar previamente en el equilibrio de poderesentre las partes. Asimismo, otro límite es que el acta deconciliación debe versar sobre derechosdisponibles, la que tiene el valor de cosajuzgada.

VII. EXPERIENCIA COMPARADA SOBRECONCILIACIÓN

Hay países como Bolivia, con su Reglamentode Conciliación (elaborado con el apoyo suizo),donde en la mayoría de las acciones judicialeses obligatoria la conciliación como requisito deprocesabilidad, la que puede ser extrajudicial ojudicial y procede a petición de parte o delTribunal. El mismo tribunal hace cumplirejecutiva y forzadamente el contenido del actade mediación, cuyas obligaciones no han sidocumplidas dentro del plazo comprometido. En el caso de México, la primera grandiferencia entre la conciliación y la mediación esque la primera es una forma judicial previstacomo solución alterna del litigio pero que se dadentro del Tribunal; en cambio la mediación esuna solución que se da fuera del ámbito de lostribunales (Pérez Fernández, 2000).

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La Conciliación en México existe en: la LeyFederal del Trabajo; la Ley Federal deProtección al Consumidor; la Comisión Nacionalpara la Protección y Defensa de los Usuarios delos Servicios Financieros; en Materia Penal; LeyOrgánica de la Procuraduría General de Justiciadel Distrito Federal, Ley Orgánica de laProcuraduría General de la República; enMateria Civil: Ley Orgánica del TribunalSuperior de Justicia del Distrito Federal; en laProcuraduría Social: Ley de Propiedad enCondominio (Ibídem). El artículo N°71, del Reglamento ProvisionalPolítico del Imperio Mexicano, preveía que atoda demanda civil o criminal debe preceder lajunta conciliatoria, estableciendo que loshombres buenos presentados por las partes nosean abogados, o si lo fueren, no se admitandespués en el tribunal para defender a lasmismas partes, en caso de seguir el pleitomateria de la conciliación. La idea es que losabogados no obstruyan la posibilidad delarreglo. (Astorga Pérez, Pablo, 2012, AnálisisTécnico y Estadístico de la Conciliación Laboralen la Reforma Procesal Laboral Vigente). En el caso de España, en la conciliación laboralcabe destacar que existe una denominada“demanda” o papeleta, la que debe ser llenada yde manera sintetizada relatar los hechos. Sepresenta ante el correspondiente Servicio deMediación, Arbitraje y Conciliación, quienconvocará a las partes a un acto en el que setratará de buscar una solución extrajudicial alconflicto existente entre el empresario y eltrabajador. Al acto deberán concurrir ambaspartes y podrá concluir sin efecto, cuandoalguna de las partes no se presente al mismo;concluirá con avenencia, cuando las parteslogren alcanzar dicho acuerdo; y sin avenenciaen el caso contrario.

De esta comparecencia se levantará un acta enel que deberán constar ambas partesdebidamente identificadas y el resultado de laconciliación. En los supuestos en los que algunade las partes no asista a la comparecencia oésta se celebre sin acuerdo, la otra podráinterponer demanda ante el Juzgado de loSocial a la que deberá acompañarobligatoriamente el acta levantada ante elServicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación. En el caso de Estados Unidos, como reseñahistórica, se incorpora legislativamente laconciliación laboral en 1898, con la Erdman Act.Posteriormente, desde los años sesenta,comenzó a cimentarse en la sociedadnorteamericana la utilización de mediosalternativos de resolución de conflictos en lascomunidades vecinales. Los gremiosempresariales vieron factible su incorporación yen 1979 crean el Center for Public Resources(desde 1994 se denomina Institute for DisputeResolutions). Hoy se usa este mecanismo yotros como la mediación en todas las materias. En Brasil, en temas laborales existe laconciliación judicial que se realiza después depresentadas las pruebas, a fin de que el jueztenga mejor alcance para proponer su fórmulaconciliatoria, aunque la doctrina en resolucióncolaborativa de conflictos considera queperjudica la economía procesal y eleva elconflicto entre las partes.

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VIII. RESULTADOS DE LA CONCILIACIÓN Los resultados de la conciliación son muypositivos para las partes y sus relacionesfuturas, conforme al estudio sobre conciliaciónde la Universidad del Rosario, (Peña, 2015),que concluyó que:

Las técnicas de la conciliación bien aplicadaspreparan a las partes para que éstas puedandialogar.

Las técnicas de conciliación no siempre sonla zona de confort de los abogados.

Las técnicas de conciliación no buscanabordar los debates jurídicos de las partes, nibuscan cambiar a las personas, intentanpreguntar sobre los significados de lasnarrativas de las partes, reconstruir los lazosde comunicación rotos por el conflicto y quesus meta-narrativas dialoguen.

Las técnicas no son la solución del conflicto,son el medio que le permite al conciliadorpreparar a las partes para que éstas esténempoderadas y conscientes de lo quesucedió con el conflicto y entre ellas semejore el respeto, colaboración y legitimidadmutua.

¿Razones por las que debiéramospreguntarnos si es necesario contar paradirigir estos mecanismos con el rol técnico delos jueces, profesionales expertos yespecializados jurídicamente para resolverconflictos litigiosos? La respuesta es que esprecisamente por este conocimiento jurídicoque podrían tener más liderazgo para dirigirellos el proceso de conciliación.

Sin embargo, un proceso bien llevado deconciliación no se puede realizar, con lacalidad que se requiere, en los cortosespacios de tiempo destinado para unaaudiencia o comparendo, sino que necesitande mayor dedicación y tiempo.

En cuanto a la aplicación de las técnicas,debe tenerse precaución de no combinartécnicas indiscriminadamente, es decir, cadatécnica corresponde a una etapadeterminada del proceso (Cámara deComercio de Bogotá, 2015). Cada técnicatiene su momento recomendado en lasdiferentes etapas de la conciliación: La dobleescucha es permanente; el parafraseo sedebe aplicar especialmente durante lanarrativa del conflicto; el replanteo, laexternalización, el evitar generalizaciones yel incluir otras narrativas se deben usar en laetapa de gestión del conflicto (Ibídem).

Cada técnica debe lograr el objetivo para lacual está diseñada, en otras palabras,cuando el conciliador decide utilizarlas esporque tiene claro qué es, para qué sirve,cómo aplicarla y qué resultado se debe daren las partes. La decisión de aplicar lastécnicas debe ser consciente (Ibídem).

El conciliador debe reconocer cuándo alaplicar una técnica, las partes la rechazan,entonces le corresponde ajustar suestrategia.

El conciliador debe promover que losprotagonistas del conflicto sean las partes yno el mismo.

Las técnicas son una caja de herramientascon las cuales el conciliador interviene paralograr un efecto deseado en las partes enconflicto. Por ejemplo, el conciliador alcomienzo, después del discurso inicial omonólogo, debe abrir el conflicto e indagaren el mediante tres técnicas: doble escucha,parafraseo y replanteo.

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La verdad y la realidad no existen en elconflicto, como tampoco la justicia; existenpercepciones de cada una de las partes ynarrativas que deslegitiman a las partes en elconflicto. La conciliación, desde unaperspectiva narrativa, ayuda a las partes aalejarse de la historia que traba el conflicto yno le permite avanzar, dando un significado einterpretación distinta a los hechos y a lahistoria que habían construido las partes yque las llevó al conflicto, permitiéndolesconstruir una historia alternativa de respeto,legitimación, colaboración y reconocimientomutuo.

El conciliador debe ser consciente y reflexivoacerca de su ser, de lo que le pasa con elconflicto al que se enfrenta y de su hacer,cómo guía el proceso y cómo va hilvanandoy haciendo uso de las técnicas y el resultadoque éstas van produciendo en las partes y ensu forma de enfrentar el conflicto.

IX. DIFERENCIAS ENTRE UN ABOGADO YUN CONCILIADOR (Cámara de Comercio de

Bogotá, 2015). Una es la camiseta del abogado y otra la delconciliador. Los primeros, por su formacióntienden a escuchar a las partes solo en losaspectos que son relevantes para el derecho,haciendo a un lado sus emociones, las que elconciliador debe tener muy en cuenta en elproceso de conciliación si intenta lograr que laspartes se entiendan para afrontar y resolver elconflicto que los trae a participar en estemecanismo, dado que éstas, como dijimos, sonel motor de las actuaciones, posturas ynecesidades de las partes.

Los abogados tienden a hacer preguntascerradas o que inducen a las partes en susrespuestas y con temáticas relacionadas conaspectos relevantes para el derecho, donde seclarifican las relaciones jurídicas entre laspartes; a diferencia del conciliador que, si biendebe centrarse en el conflicto, también tieneque indagar en sus motivos e historia que traeel conflicto, las partes y su relación. Los abogados tienden a orientar a las partes yasesorarlas en relación con sus derechos; elconciliador puede informar jurídicamente engeneral a las partes, pero no asesorarlas deacuerdo a sus intereses individuales. No debeaconsejar a las partes, sino que apoyarlas paraque sean ellas quienes enfrenten el conflicto ycreen soluciones. Los abogados tienden a pensar en solucionarlos conflictos aplicando lo que las normas diceny la manera como éstas plantean la resoluciónde los conflictos; en cambio, el conciliador debepensar en los intereses de las partes y comoéstas desean, conforme a sus intereses,resolver el conflicto. Es por esto que el juezdebe tener dos actitudes distintas: una cuandoconcilia y otra cuando juzga, ya que en estaúltima sí debe resolver el conflicto de acuerdo ala ley. El abogado o Juez tienden a hablar conobjetividad, buscando argumentos basados enla realidad y las pruebas, dejando a un lado laspercepciones de las partes; en cambio elconciliador debe concentrarse y valorar laspercepciones e interpretaciones de las partes,intentando que tengan un cauce que sirva a lasolución del conflicto.

El Juez tiende a defender a la parte más débil oa la que tiene la razón o mayor ventaja jurídica;el conciliador en este proceso debiera equilibrarpoderes, y si hay una parte más débil,fortalecerla para que negocie en igualdad decondiciones, pero debe mantener laimparcialidad no tomando partido por ningunade ellas. El abogado y el Juez, tienden a centrarse en lassoluciones de los conflictos y a proponerfórmulas de arreglo en etapas tempranas delproceso. En la conciliación, primero debeabrirse el conflicto, luego gestionarse demanera que se encuentren otros cauces einterpretaciones a la realidad, y en una terceraetapa procurar que las partes seleccionensoluciones aptas para dar acogida a lasnecesidades de ambos. La Conciliación en Sede Judicial. Sin perjuiciode que la conciliación es sede judicial, sigue unestilo de corte más evaluativo que facilitador,igual se basa en los siguientes principios(Cámara de Comercio de Bogotá, 2015):

a) Voluntariedad. Permite que las partesvoluntariamente acudan a la conciliación conel propósito de arribar a un acuerdoconciliatorio. Si bien el proceso conciliatorioes un trámite obligatorio para gran cantidadde procedimientos judiciales, su obligaciónes llamar a conciliación, y en algunos paísesparticipar en este proceso sancionando concostas a quien se niega a participar, pero elprincipio de la voluntariedad queda intactoporque las partes no están obligadas apermanecer en el proceso, ni a llegar aacuerdo en éste. b) Gratuidad. La conciliación no puedesignificar de ninguna manera una cargaeconómica para las partes.

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c) Oralidad. En la conciliación prima larelación directa e inmediata entre las partes yel conciliador, por eso la importancia de quelas partes concurran personalmente a esteproceso y no solo representadas por susabogados. Estos últimos, deben tener eneste proceso una actitud más bien pasiva,que no es la que conocemos en lasaudiencias de conciliación judicial en Chile,en que la gran mayoría de las veces laspartes no asisten y están representadas porsus abogados que participan activamente enéstas.

d) Simplicidad. La conciliación debe sersimple, alejada de formalidades yritualidades que entorpezcan y haganmoroso e inviable la solución del conflicto. e) Confidencialidad. Protege a las partes afin que toda la base de información que segenere como consecuencia del proceso deconciliación no se haga pública a través decualquier medio, a la parte o a terceros en unproceso judicial posterior. Obliga alconciliador a que, durante, en el desarrollo ydespués del proceso de conciliación, seguarde la reserva de la información recibida,estando prohibido de revelar la informaciónconocida, salvo que las partes lo autoricen oque esté obligado por ley.

f) Veracidad. Las partes deben proporcionarinformación real y verdadera de las causas,consecuencias y de sus intereses.

g) Buena fe. Conducta honesta y sinengaños, tanto de las partes como delconciliador.

h) Ecuanimidad. El conciliador deberáactuar con justicia y equidad guiado por larectitud y la razón.

i) Celeridad. La conciliación debe poner final conflicto en el menor tiempo posible, perosiempre dando el tiempo necesario alproceso, para que se trabajen en todas susetapas, la gestión del conflicto conforme alas necesidades de las partes y a lanaturaleza del conflicto del que se trate. k) Imparcialidad. Está dirigidoexclusivamente al conciliador, exigiéndoleque actúe como un tercero ajeno a losintereses de las partes: antes, durante ydespués de la conciliación; no debe tener

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relación con las partes para evitar conflicto deintereses, se le exige actuar sin favoritismos oprejuicios y con probidad. La discusión se da en la imparcialidad que tieneel juez para fallar con posterioridad una causaen que no se ha logrado acuerdo conciliatorio, yen la que el juez ya hizo un pre-juicioproponiendo bases para el acuerdo, conforme asu criterio jurídico.

X. CONCLUSIONES

La conciliación puede ser prejudicial o judicial ytambién situarse en el marco de los procesosarbitrales; realizada por funcionarios públicos oprivados; inserta en el proceso judicial, porabogados o expertos en este mecanismo, o porjueces/zas dentro del juicio. Sin perjuicio de que en la conciliación realizadapor instituciones conciliadoras o funcionariosprivados y públicos suelen usarse estos tresmodelos clásicos, generalmente se da unmodelo ecléctico que tiende a vincular los tresmodelos, adaptándolos al estilo del conciliador yal tipo de casuística que se presenta en el casoen particular, en los que el conciliador aplica unrol de facilitador; a diferencia de cuando sonabogados o jueces los conciliadores, queocupan un modelo más evaluativo, estilos queson usados para definir perfiles de losmediadores. En la conciliación se ocupan técnicas denegociación, con técnicas cooperativas ycompetitivas y a veces con tácticas sucias,como: incomodar, amenazar, engañar respectoa su posición, exigir ventajas unilaterales, yaplicar presión, entre otras. Es así como las técnicas de conciliación nobuscan abordar los debates jurídicos de laspartes, ni buscan cambiar a las personas,intentan preguntar sobre los significados de lasnarrativas de las partes, reconstruir los lazos decomunicación rotos por el conflicto y que susmeta-narrativas dialoguen. Por esta razón esque debiéramos preguntarnos si es necesariocontar para dirigir estos mecanismos con el roltécnico de los jueces, profesionales expertos yespecializados jurídicamente para resolverconflictos litigiosos.

O si bien estos procesos debieran ser dirigidospor abogados expertos en este mecanismo,insertos en el sistema judicial, para trabajar laconciliación antes del proceso judicial mismocon el tiempo que ésta requiere, reservando laexperticia jurídica de los jueces para resolverconflicto que no sea posible resolver por mediode la conciliación. Proponemos abogados para realizar este rol,dado que los conflictos que llegan a tribunalesson eminentemente jurídicos y necesitan deconocimientos jurídicos para consensuar oproponer bases de acuerdo en el marco legal. Ahora bien, sin perjuicio de que un juez, por suexperiencia, conocimientos jurídicos y su rol enel proceso, podrían tener más liderazgo paradirigir el proceso de conciliación que unfuncionario abogado, especialmente en un paísde cultura ciudadana más bien jerarquizadacomo el nuestro, podemos afirmar que estosmecanismos no se pueden realizar con lacalidad que se requiere, en los cortos espaciosde tiempo contemplados para las audiencias deconciliación; sino que necesitan de dedicación yun periodo de tiempo que muchas veces debetratarse al menos en dos sesiones distintas paraque las partes alcancen a procesar los cambios. Para algunos autores es aconsejable que laconciliación, y los otros mecanismosalternativos, se efectúen antes de la etapajudicial cuando no se tenga que interpretarnormas legales o complejos antecedentesjurisprudenciales.

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X. CONCLUSIONES

Sin embargo, la existencia de este mecanismoen cualquier etapa del conflicto, prejudicial ojudicial y en cualquier materia, aporta a unasolución satisfactoria para las partes, a unmayor acceso a la justicia y paz social. Loimportante es que quienes guíen este procesosean expertos/as en la materia y tenganformación necesaria para gestionar el conflictomediante un servicio de calidad. Si se plantea la conciliación en el contexto delsistema judicial, una buena alternativa es que larealicen oficinas especializadas atendidas porabogados expertos en la materia, que noocupen el rol de jueces; que éste sea unrequisito de procesabilidad de la acción, encualquier materia, antes de presentar lademanda. En este caso estamos hablando deuna conciliación regulada normativamente, enforma previa y obligatoria al juicio. Y si laposibilidad de conciliar se plantea durante eljuicio, sin duda debiera ser el juez quién ocupeeste rol. En la conciliación realizada por institucionesconciliadoras o funcionarios privados y públicossuelen usarse los tres modelos clásicos,generalmente se da un modelo ecléctico, quelos vincula, adaptándolos al estilo delconciliador y el tipo de caso. El conciliadoraplica un rol de facilitador a diferencia decuando son abogados o jueces, que ocupan unmodelo más evaluativo. Chile por su culturarequiere modelo integrado, proceso adaptado,que va del discurso de Derechos a lasnecesidades. En la conciliación se ocupan modelos y técnicasde mediación y negociación, con técnicascooperativas y competitivas.

La conciliación no busca abordar los debatesjurídicos de las partes, ni buscan cambiar a laspersonas, intentan solucionar un conflictojurídico, para facilitarlo, reconstruir los lazos decomunicación para lograr acuerdos. Entonces ¿es necesario contar para estosmecanismos con jueces, especializadosjurídicamente, recurso escaso? ¿O estosprocesos debieran ser dirigidos por abogadosexpertos, insertos en centros de conciliaciónjudiciales, antes del proceso judicial, reservandola expertiz jurídica de los jueces para juicioscomplejos y conciliación en juicio? Existen dos opciones: si son los jueces quienesrealizan la conciliación, deberían poder aplicarprocesos de calidad, con etapas y técnicasadecuadas, destinándoles además un tiemposuficiente a estos mecanismos para queefectivamente se resuelvan en ellos losconflictos jurídicos en forma sustentable.Entonces, los acuerdos conciliados debieranvalorarse en las metas de gestión de los/asjueces/zas, igual o más que una sentencia,dado que evita costos económicos y de tiempoen pruebas, audiencias, redacción de fallos yrecursos. Y la segunda opción es que sean Centros deConciliación, insertos en el Poder Judicial, conconciliadores abogados expertos que operencomo requisito de procesabilidad de la acción,con obligación de asistencia personal de laspartes y con incentivos en su participación en elproceso, como la condena en costas del que noasiste; dejando así la Conciliación judicial paracuando ésta se presenta durante el juicio.

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Este artículo aborda la normativa que consideralo “colaborativo” como elemento esencial demecanismos no adversariales de resolución deconflictos, intentando en primer lugar definireste concepto, y las motivaciones que hanguiado a nuestro Derecho en la incorporaciónde estos. Posteriormente analiza los elementos que ellegislador debe considerar para abordar estetópico de manera adecuada. Finalmente,reflexiona acerca de los desafíos respecto de lasolución colaborativa, particularmenteconsiderando la mediación en el ámbito de laReforma Procesal Civil, la PlanificaciónEstratégica del Poder Judicial y la necesidad dePolíticas Públicas coherentes en laincorporación de la mediación como mecanismode acceso a la justicia. Cuando evocamos lo normativo, una primeraaproximación hace necesario revisar el conjuntode reglas jurídicas sobre el tópico analizado,enumerando y explicando las distintasdisposiciones. Sin embargo, en estaoportunidad, previo a ello, es necesario definir¿Qué entendemos por colaborativo?

Para definir a qué nos referimos es importanteconocer el movimiento ADR -Alternative DisputeResolution-, y particularmente un hito relevanteen su desarrollo, la “Conferencia Nacional sobrelas Causas de Insatisfacción Popular con laAdministración de Justicia”, más conocida comola “Pound Conference”, que se realizó en 1976en San Paul, Minnesota, y que toma su nombrea partir de la vigésima novena reunión de laAmerican Bar Association (ABA), la cual tuvolugar en 1906. En dicha reunión, RoscoePound, en ese momento decano de la Facultadde Derecho de la Universidad de Nebraska,presentó un ensayo titulado “The Causes ofPopular Dissatisfaction with the Administrationof Justice (Las Causas del Descontento Popularcon la Administración de Justicia). Pasadas siete décadas, magistrados, fiscales,abogados y académicos, reflexionaronconsiderando la realidad jurídica del año 1976 sobre la situación de la Justicia para elaño 2000, considerando que muchos de losproblemas que fueron identificados a principiosde siglo seguían estando presentes(congestionamiento de los órganosjurisdiccionales y dilaciones procesales),

CONSAGRACIÓN NORMATIVA DE LOCOLABORATIVO: APRENDIZAJES YDESAFÍOS PARA UNA JUSTICIA QUEGARANTICE EL ACCESO EFECTIVO

María Soledad Lagos OchoaAbogada, Mediadora Consejo de Defensa del Estado, Profesora de la Facultad de Derecho Universidad de ChileJefa de la Unidad de Mediación del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago

dificultades que, entre otras cosas, “… servirían para estimular la búsqueda desoluciones dirigidas a mejorar el sistema deadministración de justicia estadounidense o,dicho de otra forma, «otras formas deadministrar justicia…” (BetanCourt, 2018, p.214).

En esa ocasión el Profesor Frank Sander, de laUniversidad de Harvard, realizó la disertaciónVarieties of Dispute Processing (Variedades enel Procesamiento de Disputas), texto en el quese refiere a la creciente presión de laadministración de Justicia, por cuanto existen(en el año 1976) espacios de resolución deconflictos que se encuentran vacantes, ya quelas personas no forman parte de agrupacionesque en algún momento canalizaron oresolvieron conflictos, por ejemplo, las iglesias,las agrupaciones de vecinos, etc., y en general,lugares donde se podían abordar conflictos; ellosumado a una creciente efectivización dederechos que el sistema jurídico debegarantizar, no siendo suficiente la herramientajuicio, lo que hace necesario nuevosmecanismos a fin de garantizar la resolución delos conflictos. Señala que muchos de los casosque son llevados a sede jurisdiccional no sontécnicamente apropiados para ser«efectivamente» resueltos por parte de dichosórganos, y por ello, debe elegirse elmecanismo más adecuado según el tipo deconflicto a resolver considerando la naturalezadel mismo, la relación entre las personas endisputa, la cuantía del asunto, el costo, y larapidez que se requiera, sugiriendo que en elaño 2000 no hablaríamos de Juzgado, sino másbien de un "Centro de Resolución de Disputas”

al que usuarios/as podrían acudir y en donde unfuncionario evaluador del caso le propondría elmás acorde a las necesidades, lo que sedenominó Sistema Multipuertas, más tardereconocido como Palacio de Justicia de PuertasMúltiples (the multi-door court house), siendoimplementado en el sistema de administraciónde justicia estadounidense. Ahora bien, los ADR consideran una serie demecanismos, entre ellos los “no adversariales”,como la negociación, mediación, conciliación, facilitación, entre otros, los que se conciben encontraposición a los “adversariales”,principalmente el arbitraje. Estos mecanismos no adversariales se vinculany recogen lo colaborativo en cuanto presuponenla generación de un espacio de diálogo en elque, a través de un proceso comunicacional, laspartes directamente entre sí, o bien ante untercero imparcial sin poder decisorio, intentanresolver un conflicto incorporando los interesesprioritarios de cada una de ellas, en la solucióndel conflicto jurídico que se ventila. El trabajaren conjunto una problemática implicanecesariamente la generación de confianzainicial y diálogo; ya que sin estos elementos noes posible concebir “colaboración” para lograr elpropósito común buscado: la solución delconflicto. Este análisis incorpora la idea de“intereses”[1], desarrollado por William Ury,autor norteamericano quien en su libro “Comoresolver las disputas” señala los elementos quedeben considerarse para diseñar un sistema deresolución de conflictos de bajo costo y efectivo,

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Consagración normativa de lo Colaborativo

[1] FISHER, URY y PATTON (2009), pp. 51 y ss. Los intereses son los temores, deseos, preocupaciones, esperanzas,necesidades de las partes, que definen el conflicto, siendo únicos en su significado, es decir cada uno los valora demanera particular (dos personas en una misma situación tienen intereses distintos, no responden a un patrón común).Este concepto no debe confundirse con el de posición, que se refiere a la postura que inicialmente las partes adoptanen una negociación, de carácter rígida y que generalmente corresponde a lo que cada una de ellas “dice que quiere”, lodeclarado (se acercan a la pretensión y contra-pretensión procesal). Los intereses se vinculan con las necesidadeshumanas básicas, como seguridad, bienestar económico, sentido de pertenencia, reconocimiento y control sobre lavida propia. No solamente debo indagar en los intereses del otro, sino que además en los míos. Se debe negociardesde los intereses y no desde las posiciones, ello permite agrandar el abanico de posibilidades de solución alconflicto.

basándose fundamentalmente en los problemaslaborales de las industria del carbón en ladécada del 70, planteándonos que en términosgenerales es posible resolver las disputas odiferencias jurídicas de tres maneras:

En base al poder, esto es, la imposición deuna de las partes respecto de la otra; En base al derecho, ya sea a través deprocedimientos ordinarios o bien un arbitraje,pero siempre interviniendo un tercero quedetermine quién tiene la razón y desde estaperspectiva asociaremos esta forma deresolución al concepto “Judicialización”; y En base a la “conciliación de intereses”, loque se realiza a través de la negociacióndirecta entre las partes, de la mediación o ensu caso a través de la conciliación.

Considerando los costos de la transacción, lasatisfacción con los resultados, el efecto sobrela relación y la recurrencia de las disputas, Urytermina concluyendo que el diseño másadecuado para la resolución de una disputalaboral es la conciliación de intereses,constituyendo la forma menos costosa y mássatisfactoria en cuanto a los resultadosobtenidos para la continuidad de la relaciónentre las partes. Coherente a ello, los Principios (Lagos, 2017,pp. 134-136) que los inspiran y en torno a losque se estructuran difieren radicalmente de lalógica adversarial. En primer lugar, en estosmecanismos prima la Voluntariedad, y elloimplica que quienes participan en un procesonegociado no pueden ser obligados a llegar aun acuerdo. Ello no debe confundirse con elestablecimiento del mecanismo como requisitoprocesal previo para la interposición deacciones judiciales contenciosas.

1.

2.

3.

Otro principio fundamental, tratándose demecanismos colaborativos, es el de Igualdadde las Partes. En materia jurisdiccional prima elprincipio de la Bilateralidad, en virtud del quese entiende que las partes están en igualdad decondiciones cuando tienen los mismos tiemposy oportunidades para hacer valer sus derechos;en cambio tratándose de mecanismosvinculados al diálogo, la igualdad no es formalsino sustancial, en el sentido de que las partessolo estarán a un mismo pie cuando manejanun nivel adecuado y similar de informaciónacerca de los distintos ítems vinculados alconflicto que intentan resolver. Por ello, si sedetecta que una de las partes carece de loselementos necesarios para tomar decisiones, elmediador, por ejemplo, sugerirá en audienciaindividual que se recabe la informaciónnecesaria para tomar decisiones en el proceso.La igualdad entre dos personas con distintasexperiencias de vida, educación y/ocapacidades propias solo puede alcanzarse através del manejo y comprensión de lainformación, siendo el mediador el que debevelar porque ello suceda durante el proceso.

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Fuente: URY, BRETT, GOLDBERG. “Getting Disputes Resolved”. Cap. I, JosseyBass. 1989.


Sumado a lo anterior, y considerando laprimacía absoluta de la publicidad de losprocedimientos contenciosos, en losmecanismos colaborativos impera el principiode la Confidencialidad, que se refiere a lareserva no solo de lo que se ventile en lassesiones conjuntas de mediación, sino queademás de cualquier antecedente acerca desus intereses que las partes manifiesten almediador, el que deberá preguntarles si es quequieren que dicha información sea transmitida ala otra parte. Los involucrados en el procesoson los dueños de la información que se ventilaen la mediación. Esta confidencialidad seextiende incluso a los terceros que hanparticipado en él. En cuanto a la comparecencia de las partes, enmateria contenciosa prima la representación; encambio, tratándose de estos mecanismos laregla general es el protagonismo de las Partes,y consecuencia de ello, la necesidad de quecomparezcan personalmente, ¿Por qué? En losjuicios, o en el arbitraje, los directamenteinvolucrados en el conflicto desaparecen para elproceso y son los abogados los que exponenlos hechos y sus alegaciones ante el terceroque juzga; en cambio, tratándose demecanismos de diálogo, son las personasinvolucradas quienes deben asistir al procesopor cuanto son ellas quienes mejor entienden elalcance de sus intereses, motivaciones ydeseos respecto de la solución del mismo,siendo el abogado asesor de ellas.

Finalmente, tratándose de aquellos mecanismosen los que un tercero facilita el diálogo, como enel caso de la mediación o la conciliación rige elprincipio de la Imparcialidad, entendida como nofavorecer ni privilegiar a una parte en desmedrode la otra pero que, a diferencia de losmecanismos jurisdiccionales, se ve afectada nosolo por causas taxativas o enumeradas(parentesco, amistad, etc.), sino que además,durante el desarrollo del proceso las partespueden percibir falta de independencia, por suconducción del proceso, y ello generará pérdidade confianza en éste, y consecuencialmente, elmediador no podrá cumplir su labor con elliderazgo necesario para ello, debiendoinhabilitarse.

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Principios de los mecanismos RAD, que difierenradicalmente de la lógica adversarial: De lo confrontacional a lo

colaborativo


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Considerando todo lo ya señalado, esimportante precisar que hoy en día la expresión“Alternativa” ha ido dando paso a ladenominación “Adecuada”, por cuanto elmecanismo debe ser idóneo para la resolucióndel conflicto considerando los costos del métodoelegido (patrimoniales y/o emocionales), lasatisfacción con el resultado, el efecto en larelación y la recurrencia del conflicto. Desde esta perspectiva, la Justicia no puedeasimilarse solo a la comparecencia aTribunales; los mecanismos colaborativos sevinculan con la “resolución de los conflictos”, porlo tanto, la Justicia comprende una dimensiónmás amplia ligada a la solución eficaz de losmismos, no limitándose solo una decisiónadjudicatoria, sino considerando una ampliagama de mecanismos que idealmente operen através de un sistema multipuertas ysecuencialmente, considerando al juicioefectivamente como última ratio. Ahora bien, ¿qué ha pasado en nuestro país?¿Cómo se resuelven los conflictosjurídicos? Chile tiene experiencia en materia de mediacióndesde hace más de 25 años (desde la décadade los 90) (Lagos, 2016, pp. 93-120), noobstante, existe sin lugar a dudas, una primacíaabsoluta de los mecanismos adversariales, yparticularmente del juicio, siendo la expresiónultima ratio, muy lejana a nuestra realidad local,y por ello, lamentablemente no hay unavinculación secuencial entre estos mecanismosy la posibilidad de juicio. Debido a ello, la consagración normativa ennuestro país de mediación, y conciliaciónprincipalmente, ha sido motivada por distintospropósitos que no necesariamente recogen laidea de permitir un acceso a la resoluciónefectiva de los conflictos, y por ello es necesariohacer una revisión de los diversos objetivosque se han pretendido alcanzar:

1. Gestión de los casos: ConciliaciónObligatoria en materia civil

A través de la Ley Nº 19.334, de 7 de octubrede 1994, se introdujo la Conciliación Obligatoriaen materia civil constituyendo, conforme alartículo 795 del Código de Procedimiento civilun trámite o diligencia esencial en la primera oúnica instancia de los juicios de mayor o menorcuantía y en los juicios especiales cuya omisiónpodría fundar un recurso de casación en laforma. La moción parlamentaria que dio origena esta modificación legal se inspiró en elProyecto de Código Procesal Civil Modelo paraIberoamérica y planteaba la conciliación enforma previa al inicio de cualquier procesodebiendo el futuro actor, antes de formalizar sudemanda, pedir audiencia para intentar unaconciliación con el futuro demandado. Dentro delas ventajas que se señalaron en la discusiónparlamentaria e informes de comisiones semencionan: mayor eficiencia en laadministración de justicia, mayor celeridad enlos procedimientos, acercamiento de laspersonas a la justicia, menores costos de losmismos, entre otras. Finalmente, fue acogida lamoción en cuanto a la obligatoriedad pero no seestableció la conciliación en forma previa sinouna vez concluido el periodo de discusión[2]. Evidentemente, la conciliación en materia civilno produjo los resultados esperados y sonnumerosas las razones que explican ello, queexceden de este trabajo analizarlas, pero lo quepuede constatarse conforme a la evidencia esque para que un mecanismo de diálogo logreresultados satisfactorios no basta con su solaincorporación legal, o que se contemple comouna etapa más dentro del proceso, porque ellono garantiza necesariamente el logro deacuerdos.

[2] Historia de la Ley Nº 19.334.


2. Desjudicialización: mediación pordaños en salud

La Constitución Política de la República deChile en su artículo 19 Nº 9 consagró “Elderecho a la protección de la salud” el conformeal modelo de Estado subsidiario y la viejadistinción entre derechos civiles y políticos(directamente exigibles) y derechoseconómicos, sociales y culturales (nosusceptibles de protección debido a susupuesto carácter programático), carecía de uncontenido mínimo posible de ser reclamado porlos/as ciudadanos/as. Este derecho adquirióuna nueva fisonomía el año 2005 cuando sedictó la llamada Ley Auge Nº 19.966,asegurando la cobertura de un cierto número depatologías, predefinidas como prioridadessanitarias, sobre la base de determinadas“garantías explícitas”. Coherente a esteescenario de efectivización de los derechos, elMensaje de la Ley 19.966 de 22 de mayo de2002, firmado por el entonces Presidente de laRepública Ricardo Lagos señaló que:

“…para resguardar el derecho a la salud, nobasta con su declaración, sino que se hacenecesario establecer garantías explícitas deacceso, oportunidad, calidad y protecciónfinanciera y generar los instrumentos para elefectivo ejercicio de éstas, dotando a losusuarios de las facultades y mecanismospara hacerlas exigibles…”[3].

Es así como el 4 de marzo de 2005 el Consejode Defensa del Estado comenzó a realizarmediaciones por daños en salud y, por primeravez, este servicio por tradición litigioso (dondeprima la resolución confrontacional), actúa comotercero imparcial en un conflicto (nuevotratamiento de las faltas de servicio), creándoseuna Unidad de Mediación, entidad especializadaconformada por un equipo interdisciplinario deprofesionales (abogados, sociólogo, asistentessociales y médicos).

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[3] Historia de la Ley N° 19.966.

Conforme al inciso primero del artículo 43 dela Ley Nº 19.966 “El ejercicio de las acciones jurisdiccionalescontra los prestadores institucionalespúblicos que forman las redes asistencialesdefinidas por el artículo 16 bis del DecretoLey Nº 2.763, de 1979, o sus funcionarios,para obtener la reparación de los dañosocasionados en el cumplimiento de susfunciones de otorgamiento de prestacionesde carácter asistencial, requiere que elinteresado, previamente, haya sometido sureclamo a un procedimiento de mediaciónante el Consejo de Defensa del Estado…”. Elinciso segundo de la misma norma señala“…La mediación es un procedimiento noadversarial y tiene por objetivo propender aque, mediante la comunicación directa entrelas partes y con intervención de un mediador,ellas lleguen a una solución extrajudicial dela controversia…”

En cuanto al propósito original, vinculado a ladesjudicialización, luego de más de 10 años dela consagración y considerando que el caminopara hacer efectiva la responsabilidad en sedejudicial es un procedimiento ordinario de latoaliento, se estima que la mediación es elmecanismo apropiado para este tipo deconflictos, no para desjudicializar sino porqueno parece adecuado que el ciudadano tengacomo única posibilidad el enfrentamiento pararesolver sus conflictos con el Estado, lo queimplica un alto costo y asimetría entre laspartes.

3. Carácter adecuado del Mecanismorespecto del conflicto a resolver:Mediación Laboral

Los conflictos y divergencias de intereses en eldesarrollo de relaciones en el ámbito laboralsiempre se generarán y, por tanto, un sistemade resolución estructurado en base a laconfrontación es muy difícil que produzcaefectos constructivos para las partes.


Por ello, no es casual que en materia laboral seencuentren contemplados diversos sistemascolaborativos de resolución de conflictos; en elaño 1994 la Dirección del Trabajo considerócomo un objetivo estratégico “fomentar eldiálogo y la acción asociativa de empresarios ytrabajadores para la solución autónoma deconflictos”; y en el año 2001 incorporó lamediación en los conflictos entre empleadores ydos o más trabajadores, generando un espacioen que las controversias pudiesen ser zanjadasentre las partes evitando la judicializacióninnecesaria, ayudadas por un tercero calificadoque responde a un perfil y a una formacióntécnica en mediación. Es así como la Dirección del Trabajo, a travésde la Orden de Servicio Nº 1 de 30 de enero de2002, “crea y ordena un Sistema de SoluciónAlternativo de Conflictos Laborales Colectivos”,señalando que, dada la misión institucional delservicio (Contribuir a modernizar y hacer másequitativas las relaciones laborales, velando porel cumplimiento normativo; promoviendo lacapacidad de las propias partes para regularlassobre la base de la autonomía colectiva; y eldesarrollo de las relaciones de equilibrio entrelos actores favoreciendo, de tal modo, eldesarrollo del país), se hace necesario:

“…canalizar las relaciones laboralesmediante un conjunto de instituciones quepropendan a instaurar el uso del diálogo y lanegociación como métodos principales devinculación entre los actores, destinados a laprevención y/o solución de los conflictos,relevando con ello la problemática laboral ysentando bases sólidas que ayuden agenerar un cambio cultural en la forma derelacionarse y en la capacidad para generarreglas comunes. Así, el Estado puedeintegrar coherentemente el sistema clásicode solución de controversias (Judicatura delTrabajo y Administración Laboral), con unmodelo más participativo por parte de losciudadanos...”.

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Agrega que “…La instalación de modalidadesalternativas de prevención y solución deconflictos no pretende desplazar la justiciaadministrada por el aparato público, sino que sebusca generar acuerdos por una vía confiable,rápida, económica y ajustada a los cambiossociales, tecnológicos y económicos en curso,al mismo tiempo de reconocer que existe laurgente necesidad de que el ciudadanodisponga de opciones válidas, que atiendan a laamplia gama de conflictos existentes, muchosde los cuales podrían tratarse de manera máseficiente con métodos participativos y directos.Con ello se reduce el número de litigiostramitados en el sistema judicial, facilitando sufuncionamiento…”. Actualmente la Dirección del Trabajo cuenta concinco Centros de Mediación (Valparaíso,Concepción, Temuco, Santiago Poniente ySantiago Oriente), teniendo como usuarios/as atrabajadores y empleadores, contemplándoselas mediaciones solicitadas (individuales ogrupales), las programadas (por la DirecciónRegional), las mediaciones solicitudes Itel(formuladas por internet), las mediacionesreactivas (por denuncia u ofrecida por laDirección Regional), las mediaciones porDerechos Fundamentales, las mediaciones porDerechos Especiales (generalmente temassindicales), las mediaciones por Circular Nº 29(cuando es declarada inadmisible la denunciade Derechos Fundamentales), y las de laCircular Nº 041 que son: la obligatoria (exbuenos oficios, negociación colectiva reglada),la voluntaria (cuando las partes, negociandocolectivamente, solicitan a la Dirección delTrabajo una mediación), la mediación enprocedimiento de negociación colectiva paraorganizaciones con trabajadores eventuales detemporada y de obra o faena transitoria; y lamediación de conflictos colectivos (arts. 381-384 Código del Trabajo).


Revisadas estas tres motivaciones yconsiderando la experiencia con la queactualmente contamos en mecanismos RAD,particularmente en el área de familia, salud ylaboral, podemos afirmar que la consagraciónnormativa de estos mecanismos hoy en díatiene por objeto, principalmente, la provisión delservicio de justicia efectiva, que buscasolucionar los conflictos de las personas através de mecanismos “Adecuados”, según eltipo de conflicto de que se trate, debiendooperar primero aquellos que vinculan a laspartes a través del diálogo y, si éste noprospera, se da paso a un escenariocontencioso jurisdiccional. Dada esta afirmación, podemos reflexionaracerca de los elementos que debe consideraruna normativa que aborde lo colaborativo:

I. La normativa debe utilizar nomenclaturaadecuada según el mecanismo noadversarial que se consagra:

En nuestro país el desconocimiento respecto deestos mecanismos ha implicado que diversosprocedimientos consagrados normativamentese denominen de manera errónea. Así, porejemplo, el SERNAC, conforme al artículo 58letra f) de la Ley N° 19.496, dentro de susfunciones contempla:

“…recibir Reclamos de Consumidores queconsideren lesionados sus derechos y dar aconocer al proveedor respectivo el motivo deinconformidad a fin de que voluntariamentepueda concurrir y proponer las alternativasde solución que estime convenientes. Sobrela base de la respuesta del proveedorreclamado, el SERNAC promoverá unentendimiento voluntario entre las partes…”

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La labor del SERNAC es interceder en losconflictos de consumo suscitados entre lasempresas y los consumidores, comunicándosecon la empresa para informarle la situaciónexistente y solicitar una respuesta al casodentro de un plazo de 25 días hábiles la que,una vez recibida, se pone en conocimiento delconsumidor a través del canal que utilizó parareclamar o se le envía a través de correo físico,lo que técnicamente no es una mediación, sinobuenos oficios.

II. La normativa debe resolver lainstitucionalidad que alberga elmecanismo colaborativo:

En Chile la necesidad de que el legisladorconsidere la institucionalidad que velará por elcumplimiento de la normativa se torna críticatratándose de mecanismos de resolucióncolaborativa de conflictos, por cuanto en nuestropaís no existe ningún servicio público cuyafunción principal sea velar o proveer por unservicio de resolución colaborativa de conflictos,a través de mediación, conciliación, facilitacióny, en términos generales, de fomento dediálogo. Por ello, en su gran mayoría lasexperiencias de mediación se radican en elseno de organismos cuyo giro principal no es lamediación y, por lo tanto, nunca son el productomás significativo de los servicios a queacceden. Así, por ejemplo, la mediación por daños ensalud en el sector público se encuentra en elConsejo de Defensa del Estado cuya laborprincipal es la defensa de los intereses de Fiscoa través del litigio, de manera tal que gran partede los recursos de esta institución se avocarána dicho propósito siendo la mediación unproducto absolutamente secundario.


Un caso emblemático que demuestra estafalencia fueron las Unidades de Justicia Vecinal,que, en el año 2011 nacen al alero de laDirección de Gestión y Modernización delMinisterio de Justicia, inicialmente en cuatrocomunas del país (Paine, Cerrillos, Macul yRenca)[4]. Posteriormente, la cobertura de estas Unidadesse amplió, estructurándose en base a cuatrozonas: Poniente (Cerrillos, Estación Central,Maipú, Padre Hurtado, Lo Espejo), Norte(Renca, Independencia, Cerro Navia, Pudahuel,Quilicura), Sur (Paine, Buin, Peñaflor, SanBernardo y Calera de Tango) y Oriente (Macul,Ñuñoa, Peñalolén, La Reina y La Florida). El proyecto ofreció un sistema de solución deconflictos gratuito, de acuerdo con el modelo“multipuertas”, ingresando los casos a través deuna entrevista personal con el requirente, en laque se recibe una primera orientación yexplicación sobre el funcionamiento de las UJV.Luego, el conflicto es analizado por un grupo

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[4]Sobre el particular “Estudio Práctico de Unidades de Justicia Vecinal: Diseño de una Política Pública a partir de laevidencia”, del Ministerio de Justicia (2011), p. 3, señala que “…Tanto a nivel académico como de percepción de laciudadanía, se considera que en la actual oferta institucional no se encuentra una respuesta orientada a resolver losconflictos que se generan de forma cotidiana en la vida diaria de las personas, lo que afecta negativamente su calidadde vida y genera valoración negativa de las respuestas que es capaz de entregar el sistema judicial. A esto se sumaque las respuestas existentes no abordan todos los conflictos vecinales y ofrecen una respuesta única y estandarizadapara lograr la solución de éstos. Más aún, a veces no se busca su resolución, sino más bien sancionar las causales oconsecuencias de éste.Considerando lo anterior, el Ministerio de Justicia se planteó como desafío implementar un modelo de justicia vecinal,cuyo objetivo principal es el mejorar el acceso de las personas y comunidades, a través del diseño, implementación yevaluación del denominado Estudio Práctico de Unidades de justicia Vecinal.El diseño de este proyecto comienza en el primer semestre del año 2010, a través de la revisión de la experienciacomparada y del trabajo realizado por programas que abordan estas temáticas en la región Metropolitana. Losprincipios rectores bajo los que se formuló el proyecto son el acceso a la justicia, la oferta de servicios integrales ydiversificados, la voluntariedad y el empoderamiento de los usuarios…”[5] Evaluación de Resultados e Impacto del Estudio Práctico de las Unidades de Justicia Vecinal-Resumen Ejecutivo(2014) señala en el Acápite relativo a las conclusiones “…este estudio y otros realizados anteriormente, hanconstatado que existe una necesidad social del programa UJV, ya que los índices de conflictividad comunitariadetectados son altos. Existen poderosos argumentos para justificar la necesidad de abrir el acceso a la justicia, enparticular a la población más vulnerable, creando y operando sistemas de resolución de conflictos cuyos beneficiarios ybeneficiarias comprendan con facilidad, sistemas que acojan a las personas y grupos, que sean rápidos, en que susdestinatarios confíen y que cuenten con la participación y protagonismo de personas, grupos y asociaciones nosolamente involucradas, sino también interesadas…”

evaluador, compuesto por tres profesionales(psicólogos, trabajadores sociales o abogados)que propone alguna de las alternativas desolución que sea más idónea: mediación,conciliación, arbitraje o patrocinio de la causaante Juzgados de Policía Local. La justicia vecinal vio los siguientes conflictos:Vivienda (problemas de copropiedadinmobiliaria, problemas de administración de lacopropiedad, gastos comunes, situaciones queafectan bienes comunes); Incumplimiento decontrato; Arrendamiento; Servidumbres legales(demarcaciones, muros medianeros, etc.);Comunidad (ruidos molestos, aseo y ornato,basura); Bienes comunes de uso público(plazas, multicanchas, etc.); Follaje de plantas yárboles; Tenencia de mascotas; Conflictos devecinos por actos de discriminación;Indemnización de perjuicios; problemas dedominio de bienes; cobro de deudas de trabajosinformales (préstamos); partición de bienes;liquidación de sociedades colectivas; conflictosrelacionados con sociedades civiles ymercantiles; cuestiones de repartición de aguas,entre otras[5].


El año 2014, en la “Evaluación de Resultados eImpacto del Estudio Práctico de las Unidades deJusticia Vecinal-Resumen Ejecutivo” se señalaen el Acápite relativo a las conclusiones que,

“…este estudio y otros realizadosanteriormente, han constatado que existeuna necesidad social del programa UJV,ya que los índices de conflictividadcomunitaria detectados son altos. Existenpoderosos argumentos para justificar lanecesidad de abrir el acceso a la justicia,en particular a la población másvulnerable, creando y operando sistemasde resolución de conflictos cuyosbeneficiarios y beneficiarias comprendancon facilidad, sistemas que acojan a laspersonas y grupos, que sean rápidos, enque sus destinatarios confíen y quecuenten con la participación yprotagonismo de personas, grupos yasociaciones no solamente involucradas,sino también interesadas…”.

No obstante, lo anterior, a este servicio se lepuso término el año 2017, señalándose a travésde los medios de comunicación que no secontaba con recursos para su continuidad. Por todo lo dicho, es dable sostener que laincorporación al Derecho no necesariamenteimplica institucionalización, entendiendo por talun proceso de transformación de un grupo,práctica o servicio, desde una situación informale inorgánica hacia una situación altamenteorganizada, con una práctica estable cuyaactuación puede predecirse con ciertaconfianza, con continuidad y proyección en eltiempo. Las instituciones perduran, trasciendende las personas que las integran.

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III. La Normativa debe consagrar elmecanismo conforme a los principios queinforman estos:

Una de las problemáticas recurrentes de laconsagración de estos mecanismos es lautilización de términos (audiencias,comparendos, etc.), que no son propios de ellosy que de alguna manera judicializan suoperatividad. Sumado a lo anterior, elmecanismo colaborativo consagrado debe sercoherente a los principios propios de éste. Porejemplo, luego de la tan bullada Reforma laboral“sobre modernización del sistema de relacioneslaborales a la luz de los mecanismos deresolución colaborativa de conflictos”, la Ley Nº20.940 estableció en el artículo 384 que el

“…Informe de mediación. En caso de noprosperar la mediación, la Inspección delTrabajo levantará un informe que detallarálas características del conflicto, la posiciónde las partes, las fórmulas de mediaciónanalizadas y las posturas de las partesrespecto de aquellas. Este informe serápúblico…”

Evidentemente esta publicidad esabsolutamente contraria y vulnera el Principiode la Confidencialidad de la mediación, tannecesario para la generación de espacios deconfianza entre las partes.

IV. La Normativa debe contemplar laforma de proveer del servicio, y seracorde al espíritu de una Política Públicaque ponga a disposición de losciudadanos mecanismos que propendanal diálogo:

La mediación familiar en Chile constituyó unimportante impulso en la difusión de lamediación en Chile, sin embargo, a casi 15años de su establecimiento hay muchaslecciones que recoger.


Actualmente el Sistema Nacional de MediaciónFamiliar es administrado por el Ministerio deJusticia quién, a través de su Unidad deMediación, se avoca a la contratación y controlde los servicios licitados que otorgan mediación(a la fecha se han realizado cinco llamadosnacionales, en los periodos 2006-2009; 2009-2012; 2012-2015; 2016-2018; y 2019-2020).Conforme a la Ley N°19.968, la mediaciónfamiliar solamente podrá ser conducida pormediadores registrados (licitados o privados). ElMinisterio de Justicia es el encargado deadministrar el registro, a través de las Seremi, yel servicio se presta mayoritariamente a travésde contratos licitados. En Chile no existen mediadores públicos, y latotalidad del servicio es privado o licitado, y elcontrol tampoco depende de un órganoautónomo, sino de una entidad ministerial.

V. Una normativa que implemente unmecanismo colaborativo, debe considerarlas capacidades instaladas de losoperadores del servicio:

Si se analizan los operadores de serviciosjurídicos, y particularmente los abogados, sepercibe profundo desconocimiento del modeloteórico y los conceptos sobre los quedescansan los mecanismos RAD, así como desus principios, por lo que muchas veces éstosno son un aporte para los procesoscolaborativos. Tampoco manejan lasHerramientas Comunicacionales (escuchaactiva, preguntas, etc.) necesarias para un buendesempeño. En lo macro, esta falta depreparación redunda muchas veces enprocesos que no brindan los resultadosesperados y que transforman un MecanismoRAD en un mero trámite.

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VI. Posibilidad de desarrollar elmecanismo colaborativo como unProceso:

El esquema colaborativo de Harvard entiende lanegociación como un “Proceso” decomunicación entre personas conforme aetapas y determinados principios, mediante elcual cada uno intenta satisfacer susnecesidades e intereses (fenómeno dinámico decreación y distribución de valor). El negociadordeberá trabajar tres áreas claves: personas,problema y proceso, considerando los 7elementos del modelo, esto es, comunicación;tipo de relación existente entre las partes; nivelde compromiso al que pueden llegar (acuerdossustentables y eficaces); intereses; opcionespara solucionar el conflicto (posibilidades deacuerdo que nacen en la mesa de negociación yque satisfacen los intereses de ambas partes);criterios objetivos o estándares; y alternativas.


Desafíos actuales de los Mecanismos deResolución Adecuada de conflictos yparticularmente, de los colaborativos:

Actualmente la expansión de la mediación es unfenómeno que se está desarrollando a nivelmundial, y esto sucede de forma simultánea enpaíses desarrollados así como en Latinoamérica[6] y por ello, aceptando la premisa de que lamediación es un mecanismo que concreta elacceso a la justicia, hay tres desafíosimportantes, que podrían definir o determinarel desarrollo de los mecanismos colaborativosen nuestro derecho local.

1. Reforma Procesal Civil: Considerando la reactivación de la discusión entorno a la necesidad de concretar la tanesperada reforma procesal civil, se generó en laComisión de Expertos a cargo de ella lapropuesta de una normativa especial para lamediación vinculada al proceso civil queconsidere el otorgamiento de un servicio demediación ofrecido por el Poder Judicial y porCentros de Mediación registrados enconformidad a dicha ley. En los últimos veinte años América Latina havivido numerosos procesos de reformasjudiciales con el objeto de perfeccionar lossistemas de justicia. En Chile, al igual que enotros países de la región, han sucedido laReforma penal, la de familia y la laboral; sinembargo, desde el año 2005, está pendiente lacivil. Las reformas a los sistemas de justicia civil hanincorporado métodos alternativos de resoluciónde conflictos siendo los más frecuentes lamediación, la conciliación y el arbitraje, teniendopresente que “…los métodos alternativos deresolución de conflictos operan con una lógicadistinta a la que caracteriza el proceso dejusticia tradicional, su ubicación institucional esdeterminante para garantizar su uso y efectivacorrelación con los sistemas de justiciatradicional. Por ello se los debe integrar a estede una manera adecuada y sistemática,respetando sus propias dinámicas…” (INDH,2013, p.64).

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[6] La mediación es un mecanismo procesal, que tiene por objeto la resolución de conflictos, pero es importante noperder de vista, que ella se inserta en el contexto de la cultura de la paz. Sobre el punto, “Alcanzar la Paz” de WilliamUry, pp. 26, donde se señala “…Este libro trata sobre lo que habría que hacer para detener el conflicto. “Detener” nosignifica ponerle fin totalmente. Nuestra meta no puede ni debe ser eliminar el conflicto. El conflicto es una partenatural de la vida. Genera el cambio…”, “…Por lo tanto nuestro desafío no consiste en eliminar el conflicto, sino entransformarlo. Consiste en cambiar el modo en que afrontamos nuestras diferencias más graves, en reemplazar lapelea, la violencia, la guerra por procesos más constructivos, como la negociación, la democracia y la acción noviolenta…, “Este libro está destinado a todos aquellos que, como yo, alguna vez tuvieron un momento dedesesperación por la lucha destructiva que nos rodea, y se preguntaron si era totalmente inevitable, o si de algúnmodo, algún día, podríamos aprender a vivir y trabajar juntos, y alcanzar la paz…”


Por ello, considerar que la mediación formeparte de la oferta del Poder Judicial es unatremenda posibilidad para el desarrollo de lamediación por cuanto, por primera vez, estalabor se radicaría en una institución cuyafunción principal es la resolución de losconflictos y, además, permitiría realizar lascoordinaciones y manejar estándarescoherentes en las distintas etapas de solución,sea en la mediación o en el juicio posterior encaso de que no se haya logrado acuerdo previo. Esta forma de incorporación de la mediaciónrecoge los aprendizajes vinculados a lamediación familiar la que, no obstante constituirun tremendo aporte a la difusión delmecanismo, carece de una institucionalizaciónrobusta que apoye la labor de los mediadoresen el día a día. Si se revisa la Historia de la LeyNº 19.968, durante la tramitación en elCongreso la “…Corte Suprema debió informarsu parecer acerca de este proyecto señalandoque,

“... La mediación no está debidamenteinstitucionalizada hasta ahora, salvo lasituación regulada en la Ley Indígena Nº19.253, que establece una suerte demediación obligatoria ante la Conadi paradeterminados conflictos entre indígenas, esdecir, versa específicamente sobre unasituación en materias de interculturalidad. Nohemos avanzado en la aplicación de lossistemas alternativos de solución deconflictos, no obstante que por el aumentoconsiderable de los litigios existen evidentesproblemas de solución y respuesta pronta através del sistema judicial ordinario. Estarealidad –compartida por la mayoría de lospaíses de Iberoamérica– motivó la atenciónde la VI Cumbre de Presidentes de CortesSupremas de Iberoamérica, celebradarecientemente en Santa Cruz de Tenerife.

En su declaración final, respecto a estepunto, se acordó expresar que, en el Estadode Derecho, la paz social constituye uno delos anhelos de todas las comunidades y queconscientes de esta responsabilidad, losPoderes Judiciales de nuestros respectivospaíses, asumíamos el compromiso depropiciar, además de la justicia formal,otorgada por el juez natural, que integra lajurisdicción permanente en los diferentesEstados, la implementación del sistema desolución alternativa de conflictos, comomanera de satisfacer, en términosrazonables, las demandas ciudadanas dejusticia. Para ejecutar tales propósitos, lamencionada Cumbre acordó, entre otras, lassiguientes acciones a seguir: propiciarprogramas de sensibilización, difusión ycapacitación en la materia y promover lacomunicación e intercambio sistemático deinformación entre las Unidades deResolución Alternativa de Conflictos, a fin decompartir estrategias que beneficien a todoslos países y aprovechen los resultados paramejorar los sistemas de este tipo enIberoamérica.

El proyecto mencionado, junto con disponerque los servicios de mediación serándispensados por mediadores o centros demediación privados, reconoce laresponsabilidad que le cabe al Estado en tanimportante función y prevé que esosservicios se dispondrán y regularán por undepartamento especializado que se crea alefecto en la Corporación Administrativa delPoder Judicial, organismo que, como sesabe, depende directamente de esta CorteSuprema...”

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Posteriormente, el proyecto fue revisado por lasComisiones Unidas de Constitución, Legislacióny Justicia y de Familia, y su informe final seemitió el 16 de abril de 2003. En los respectivosdebates la diputado señora Guzmán “... observóla inconveniencia de que este Departamentodependa de la Corporación Administrativa delPoder Judicial, debido a la mala evaluaciónrelativa a la capacidad de gestión de estaúltima, creyendo que sería más adecuadoconstituirlo como una dependencia delMinisterio de Justicia...”, y el señor Bustos “...que no parecía adecuado que si se buscabadesjudicializar un importante número desituaciones, se entregara la administración delsistema precisamente al Poder Judicial, sinperjuicio, además, del riesgo de que este poderno lo administre con la suficiente independenciay lo considere como un servicio de segundoorden...”, expresaron que la “supervisión,control, registro y administración de los recursosdel sistema de mediación correspondiera alMinisterio de Justicia del cual dependería elDepartamento de Mediación y el Ejecutivo,acogiendo la proposición de la Comisión,presentó una indicación sustitutiva que fueaprobada por unanimidad…” (Lagos, 2018,pp.531-533). De acuerdo con ello, la mediación familiar pudohaberse desarrollado en el seno de laCorporación Administrativa del Poder Judicial loque habría hecho que los mecanismoscolaborativos no fueran algo tan extraño para lalabor jurisdiccional, como se concibeactualmente.

2. Vinculación del Poder Judicial con losmecanismos RAD, Plan Estratégico 2015-

2020

Conforme al Plan Estratégico del Poder Judicialpara el periodo 2015-2020 la Misión de lainstitución es:

“…Solucionar los asuntos de su competenciade manera clara, oportuna y efectiva, conplena vigencia de todos los derechos detodas las personas, contribuyendo así a lapaz social y fortalecimiento de la democracia…”. Se añade que su Visión es “…Serreconocido por la comunidad como la vía desolución de los asuntos de su competenciade manera pronta, justa y confiable…”.

En cuanto a los Valores, éstos se agrupan entorno a los siguientes conceptos que identificanel actuar de la institución que se visualiza como:

1. Independiente, autónoma e imparcial.2. Actuando conforme a derecho,generando seguridad jurídica y confianza. 3. Igualitaria, inclusiva y accesible,amparando todos los derechos ygarantías de todas las personas. 4. Proba, transparente, íntegra ysocialmente responsable.5. Rindiendo cuenta pública con unlenguaje claro y comprensible. 6. Cercana, oportuna y efectiva.7. Otorgando buen trato y un servicio deexcelencia.

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Todo lo dicho se articula en tres ejes dedesarrollo (o Sub estrategias):

1.Asegurar acceso y justicia a todoslos ciudadanos: facilitando así el accesoa la justicia a la ciudadanía y serreconocido por la opinión pública comouna institución cercana, preocupada por lajusticia y que mejora constantemente latutela judicial.

2.Brindar servicios de calidad: mejorarlos estándares de servicio en las distintascompetencias, donde la calidad de lajusticia se entiende desde la materialidaddel recurso (Tribunales en buen estado,funcionarios capacitados y sistemasmodernos) hasta la respuestajurisdiccional (resolución oportuna,fundamentada, que denote experienciadel juez, lenguaje claro y sencillo y queefectivamente resuelva).

3.Modernizar la gestión del PoderJudicial: disminuir las brechas de gestiónal interior del Poder Judicial de forma decontar con procesos y procedimientoságiles, y con recursos humanos quecontribuyan a mejorar la calidad delservicio entregado fortaleciendo para ellola gestión jurisdiccional e institucional, lagestión del recurso humano, lacomunicación y el funcionamiento de cadaunidad judicial (Poder Judicial, 2015).

Coherente a ello, surge inmediatamente lareflexión en torno a cómo el Poder Judicialpodrá cumplir y desarrollar actividadesdestinadas a convertir en realidad su Visiónacerca de la institución. En este sentido unartículo de la Dirección de Estudios de la CorteSuprema señala que:

“…El Plan Estratégico del Poder Judicialde Chile, para los años 2015 a 2020, haestablecido tres ejes de desarrollo que seorientan a dar respuesta a lasnecesidades más fundamentales de la

sociedad ante la administración dejusticia. El primero de ellos dice relacióncon mejorar sustancialmente el acceso ala justicia, a la vez que ser reconocido porla opinión pública como una institucióncercana, preocupada por la justicia y quemejora constantemente la tutela judicial.El segundo, se refiere a ofrecer calidad entodo el proceso de justicia, y el tercero, amodernizar la institución. El logro delprimer eje debe producirse mediante ocholíneas de acción, de entre las cuales, laprimera define la necesidad de incorporaren la oferta de los tribunales servicios demediación civil, penal, familiar ycontencioso administrativo. Ello implicaque los métodos de resolución alternativade conflictos deben funcionar en todas lascompetencias que puedan considerarlos.En concreto, el Plan define que al año2020 el Poder Judicial debe avanzarsostenidamente en la utilización demétodos para resolución alternativa deconflictos, de manera que exista unincremento de al menos un 15% en lautilización de este tipo de mecanismos.Para el 2030, por su parte, el 50% de lostribunales y competencias debenofrecerlos…” (Dirección de Estudios de laCorte Suprema, 2018, p. 3).

Por ello, hoy en día el abordaje de losmecanismos colaborativos es un tremendodesafío que, si llega a cumplirse como Meta,permitirá al Poder Judicial un acercamiento alos ciudadanos y sus problemas concretos. Ahora bien, es importante no olvidar cuáles sonlas problemáticas y quiénes acceden a resolversus conflictos en el Poder Judicial; respecto deese punto el Informe Anual de DerechosHumanos de la UDP, en el Capítulo VIIIvinculado al Derecho de acceso a la justicia civilen Chile señala que:

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“…desde hace años, se viene denunciandoque la justicia civil se encuentra cooptada porgrandes empresas como la banca yel retail que persiguen la cobranza de suscréditos, mientras los casos donde sediscuten controversias de ciudadanoscomunes y corrientes –como un problema dearriendo– representan una bajísimaproporción de la carga de trabajo de lostribunales civiles. Algo similar ocurre en lajusticia de policía local: se encuentrasaturada, principalmente, por causas deinfracción a la ley del tránsito y no pago delpeaje electrónico (TAG), mientras que losproblemas que afectan a los consumidores –una de las materias de competencia de estostribunales– no alcanzan siquiera al 1,0% deltotal de causas ingresadas. A ello hay queañadir que existe una amplia gama deconflictos de baja complejidad y poca cuantíaque no encuentran hoy en la justicia civil unarespuesta ágil y accesible. Nos referimos,por ejemplo, a conflictos cotidianos –lo quese ha denominado pequeñas causas– comoproblemas por productos defectuosos, cobrode bajos montos de dinero o conflictos deconvivencia vecinal, para cuyos involucradosel acceso a la justicia se ve lejano y costoso,principalmente por el tiempo y dinero que ellodemanda y porque los procedimientosjudiciales, por lo general, no son sensibles ono recogen las particularidades de este tipode asuntos. Así, por ejemplo, es probableque quien se vea afectado por un problemade filtración de agua proveniente de la casavecina lo pensará dos veces antes de acudira un tribunal a ejercer las acciones legalesque la ley le franquea. Esta omisión seproduce porque acudir al sistema de justiciaimplica iniciar un procedimiento que, porregla general, un ciudadano de a piedesconoce; porque, además, en la mayoríade los casos requiere de asesoría letrada sidesea tener éxito en su demanda, ysignificará, asimismo, disponer de tiempopara hacer algunas gestiones o asistir altribunal en caso de audiencias u otrascomparecencias.

Lo señalado opera –qué duda cabe– comoun poderoso desincentivo para acudir alsistema de justicia formal. ¿Qué sucedeentonces con este tipo de conflictos?¿Encuentran solución en el sistema dejusticia formal o quedan irresolutos? ¿Qué hahecho el Estado chileno en los últimos añospara abordar este tipo de controversias ycumplir con los estándares internacionalesen esta materia? ¿Cumple los estándaresinternacionales de acceso a la justicia unsistema que conoce principalmente del cobrode deudas de grandes empresas,infracciones de tránsito y de cobro depeajes? En este capítulo queremos analizaralgunas de las iniciativas implementadas enlos últimos años, así como algunaspropuestas de reformas, con el fin de evaluarde qué manera nuestro país se ha hechocargo de los problemas de acceso a lajusticia civil. Veremos que los datosexistentes muestran un panorama desolador.No solo hay una gran cantidad denecesidades legales insatisfechas en materiacivil, sino que además el Estado en estosúltimos años –habiendo tenido oportunidadesde hacer algunas reformas o plantearpropuestas de cambios– no ha explorado laposibilidad de incorporar nuevosprocedimientos o instituciones procesalesque se hagan cargo de estas necesidades.Por el contrario, la única experiencia decarácter estatal implementada en estamateria, las Unidades de Justicia Vecinalimpulsadas por el Ministerio de Justicia en2011, han sido recientemente disueltas…”(Centro de Derechos Humanos UDP, 2017),p. 372).

Llevado a cifras el Informe señala que “…unestudio de 2011 (realizado con datos del 2009)elaborado por el Centro de Estudios de Justiciade las Américas (en adelante, CEJA),representativo para la jurisdicción de Santiago,daba cuenta de dos aspectos medulares.

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El primero de ellos dice relación con lacomposición de los litigios que llegan a losjuzgados civiles. El estudio muestra que el96,4% de las causas terminadas en el año2009 eran ejecutivas. De ellas, un 30%correspondía a gestiones preparatorias de lavía ejecutiva y un 61% a procesos deejecución propiamente tales. Ello significaque el porcentaje de causascorrespondientes a juicios ordinarios ysumarios no supera al 5% del total de causasingresadas. En efecto, el estudio muestraque el procedimiento ordinario tiene unaprevalencia ínfima dentro del tipo de ingresosen tribunales civiles (1,46%). Por su parte, elprocedimiento sumario, diseñadoprecisamente para brindar una soluciónrápida a través de un procedimiento sencilloy verbal, según señala la ley, ocupa unaproporción aún menor (0,98%) del total decausas ingresadas…”, “…Pero lo másllamativo de estas cifras es la escasaproporción de causas ejecutivasefectivamente terminadas. No más de un 8%llegan a una sentencia definitiva,concentrándose el grueso de las causales detérmino en las denominadas salidastempranas, esto es, casos en que lademanda ejecutiva ni siquiera llega anotificarse. Esto se explica principalmentepor la normativa tributaria vigente que exigea los acreedores para declarar incobrableuna deuda haber requerido judicialmente depago al deudor…”[7].

Por ello, y previo a la reactivación de ladiscusión en torno a la Reforma Procesal Civil,fue tan auspicioso la elaboración de la Direcciónde Estudios de la Corte Supremaconjuntamente con Matríztica, del Modelo deCentros de Justicia Ciudadanos, cuya creaciónfuera aprobada por la Excma. Corte Suprema,mediante decisión del Pleno de fecha 28 dediciembre de 2015, acordándose además quese iniciaría la implementación en 2 comunas delpaís: Antofagasta y Temuco lo que, sinembargo, nunca lamentablemente se concretó. A través de dichos Centros de JusticiaCiudadanos lo que se pretendía por parte delPoder Judicial era el abordaje de conflictos demanera sistémica en causas civiles, familiares,laborales y comunitarias, considerando unaetapa preventiva (a través de educación dederechos y de solución pacífica de conflictos) y,en caso de ser necesario (cuando no baste laprevención), mediante el acceso a un serviciode resolución que considere mediación,conciliación, facilitación inicial y derivación aprogramas sociales y, como última instancia elproceso judicial. Estos Centros acercarían elPoder Judicial a la comunidad e instalarían eldiálogo como base de la resolución deconflictos, permitiendo el acceso a la justicia y larecomposición del tejido social. El texto de lapropuesta indica que para su construcción “…sedesarrolló un proceso de diagnóstico colectivoque, a través de la participación de una serie deactores del ámbito social, académico, público yprivado, ha permitido identificar una latente ycreciente necesidad de transformar losparadigmas bajo los que hoy funciona nuestrosistema de justicia.

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[7] Centro de Derechos Humanos UDP (2017), p. 372, agrega “…Datos recientes, obtenidos del Poder Judicial,63muestran una tendencia similar en términos de la proporción de causas ejecutivas, esta vez sobre el total del universoingresado en la jurisdicción de Santiago, a varios años del estudio del CEJA. Gran parte de las causas ingresadas enel sistema de justicia civil, siguen siendo de tipo ejecutivas y/o gestiones preparatorias. Tabla 3 Total de ingresosciviles en jurisdicción de Santiago (2014-2016) Procedimiento 2014 2015 2016 Ejecutivo (y gestiones preparatorias)93,4% 88,75% 93,92% Ordinario 4,88% 9,71% 4,38% Sumario 1,68% 1,47 % 1,51% Otros 0,04% 0,07% 0,19 Total100% 100% 100% Fuente: Elaboración propia en base a datos obtenidos del Poder Judicial…”


El diagnóstico colectivo muestra la existencia deuna demanda subyacente por más y mejorjusticia, lo que nos llevó a participar de unsueño colectivo respecto del modelo de justiciaque, como país, queremos para el año 2020.Este ejercicio, y el profundo convencimiento deque la consolidación del Estado Social yDemocrático de Derecho sólo es posible através del fortalecimiento y profundización delas instituciones democráticas, nos llevó aidentificar como valores fundamentales de laconstrucción del modelo de justicia del futuro: lainstauración del diálogo como mecanismo degeneración de acuerdos, de convivenciapacífica e inclusiva, y como herramientaregeneradora del tejido social; lareinterpretación del derecho de acceso a lajusticia, adaptándola a las exigencias que elChile de hoy manifiesta; el aseguramiento de latutela judicial efectiva, como medida deeficiencia y eficacia del rol de los actores delsistema de justicia; y la efectivización de losderechos económicos, sociales, culturales,civiles, políticos y colectivos, reconocidos por elEstado en distintos instrumentos, no sóloaquellos consagrados a nivel constitucional ylegal, sino también de aquellos radicados entratados internacionales de derechos humanos,contratos y la jurisprudencia…” ,”…En esecontexto, el modelo que se propondrá en estedocumento contempla la visualización delsistema de justicia en dos etapas: unapreventiva y una transformativa. La etapapreventiva se orientará a la generación de unacultura del diálogo, de convivencia pacífica en ladiversidad y al fortalecimiento de la vida encomunidad, a través del desarrollo deprogramas de educación en derechos yresolución pacífica y colaborativa de conflictos.

La etapa preventiva busca empoderar a laspersonas y organizaciones sociales para quepuedan hacerse cargo de sus propias vidas ycomunidades. Esta etapa preventiva tambiénconsidera la participación de múltiples actoresinstitucionales, pues entendemos que la justiciatiene una dimensión más allá de la existencia delos conflictos. El modelo de justicia de ser unconjunto de programas y mecanismosorientados a fomentar el desarrollo de laspersonas, grupos y pueblos de nuestro país. Enese sentido, los Centros de Justicia Ciudadanosintentarán satisfacer necesidades jurídicas delas personas y comunidades, reconfigurando elrol que tradicionalmente se le había atribuido alsistema de justicia en general y al PoderJudicial en particular. Sin embargo, en algunoscasos la prevención no será suficiente, situaciónen que se hace necesaria la existencia de unarespuesta adecuada desde el aparato públicode justicia. En esta respuesta, la dignidadhumana debe ser la medida de igualdad ante laley, el pilar que oriente al modelo, por lo que, enla transición hacia la etapa transformativa, sepropone una reprogramación de la maneracomo atendemos a las personas. Debemosabandonar las costumbres de servir abogados ycomenzar a capacitarnos para atender personasy dialogar con ellas. La consideración a ladignidad humana, sin embargo, no se agota enese momento. El derecho de acceso a la justicianos exige incorporar mecanismos en los quesean las propias personas las que reconozcansus conflictos y las que se apropien yprotagonicen sus soluciones.

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La era de la justicia adjudicativa quedado atrás,así nos lo demuestran las experienciascomparadas. Así, un sistema adecuado dejusticia nos invita a recopilar todos y cada unode aquellos mecanismos que puedan componerlas relaciones de las partes, aumentando losniveles de compromiso con las solucionesarribadas. Nuestro desafío es, por tanto,convertir a los Centros de Justicia Ciudadanosen una política pública en materia de justiciadestinada a promover la cultura del diálogo y lageneración de acuerdos desde la colaboración,con plena vigencia de todos los derechos de laspersonas, contribuyendo así a la paz social y elfortalecimiento de la democracia. Estedocumento pretenderá entonces ser eltestimonio de un primer paso hacia un nuevomodelo de justicia. Un sistema que permitareconstruir la confianza social, incentivar laparticipación y fortalecer las bases de unasociedad más pacífica, equitativa e igualitaria…”(Poder Judicial, 2015, pp.1-3). 3. Políticas Públicas coherentes yomnicomprensivas que desarrollen locolaborativo en las distintas áreas delDerecho y del quehacer nacional,permeando a los ciudadanos y operadoresdel sistema:

La primacía en Chile de la confrontación comomecanismo de resolución de conflictos hapermeado nuestra sociedad tan profundamenteque el diálogo es muy difícil de generar entre losdiversos actores, lo que conlleva a que muchasproblemáticas escalen, sin que sea posibleintervenir, y por ello es urgente que exista unainstitución que se avoque a dicha labor,generando políticas públicas que insten a laresolución pacífica y la generación de un nuevotejido social, que permita cohesión y consensoen los grandes temas de interés nacional.

En el mismo sentido la Revista de la Direcciónde Estudios de la Corte Suprema del año 2018,en el artículo “El Rol de la Política Pública en elacceso a la Justicia y la resolución alternativade Conflictos (RAC)”, refiere que:

“…Según lo señala el Programa de lasNaciones Unidas para el Desarrollo (PNUD),el acceso a la justicia debe hacer referenciaa las posibilidades de las personas, sindistinción de sexo, raza, edad, identidadsexual, ideología política, creenciasreligiosas, de obtener una respuestasatisfactoria a sus necesidades jurídicas.Para el PNUD, la base para constatar elmecanismo de Resolución Alternativa deConflictos en el marco de una política públicadebe considerar los siguientes aspectos:

Se deben considerar políticas sustantivas einstrumentales. Las primeras buscanalcanzar un resultado y las segundas sedefienden como herramientas para concretarpolíticas sustantivas.

Para planificar mecanismos se debenprivilegiar las necesidades específicas de losusuarios.

Se deben diversificar los instrumentosutilizados en cada mecanismo para permitirun mayor grado de flexibilidad en losconflictos que se vayan resolviendo.

Las políticas deben comprender diferentesalternativas de mecanismos y no centrarseen un solo modelo de solución.

La planificación debe ser pensada desde unaperspectiva de descentralización(macrozona, región, comuna, etc.).

En Chile el mecanismo debe funcionarmediante una acción coordinada entre elPoder Legislativo, Poder Judicial (CorteSuprema), Defensoría Pública y MinisterioPúblico.

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Empoderamiento en derechos de lapoblación.

Desjudicialización de determinadosproblemas jurídicos a través de la ampliacióndel ámbito de actuación de mecanismostradicionales de resolución de conflictos.

Incorporación de determinados mecanismosalternativos de resolución de conflictos alámbito judicial.

Promoción de los instrumentosinternacionales de derechos humanos.

Potenciación de la participación de lasociedad civil en las reformas del sector dejusticia.

Simplificación de los procedimientosjurídicos.

Fortalecimiento de la red de informaciónintra-institucional…” (Dirección de EstudiosCorte Suprema, 2018, pp. 57-58).

Sumado a lo anterior, estos mecanismospueden operar en diversas áreas del quehacernacional (en materia comercial, penal, escolar,salud, vecinal, intercultural, laboral, etc.), yparticularmente del Derecho. Se visualiza elconflicto como una posibilidad virtuosa demejora, de manera tal que hechos similares novuelvan a repetirse en el tiempo. El procesopermite a las partes el llamado“deuteroaprendizaje” respecto de los queparticipan en un proceso de mediación ya queadquieren herramientas concretas para poderresolver nuevos conflictos que se les presenten.

Finalmente, debemos señalar que en nuestropaís la inexistencia de Políticas Públicas, lacarencia de institucionalidad técnica y lanormativa inorgánica de los RAD, tiene unaexplicación más profunda que se vincula alacceso y calidad de la justicia, ya que el Estadochileno no ha definido una política pública eneste sentido, ni ha sido prioridad en cuanto adestinación de recursos. Al respecto, el profesorCarlos Peña señala que,

“el objetivo a alcanzar puede ser definidocomo el de brindar la posibilidad, a lossujetos de derecho, de acceder a la tutelajudicial o, de otro lado, ese mismo objetivopuede ser definido como la posibilidad deacceder con el menor costo posible a unprocedimiento efectivo– no necesariamentejudicial– de tutela de los propios derechos.La diferencia entre ambas formas de definirel objetivo de bienestar en estas materias, seaprecia fácilmente al advertir que la primeradefinición conduce, como objetivo de políticapública, a la creación de más tribunales o ala mejora de su eficiencia, en tanto que lasegunda definición puede conducir– y dehecho ha conducido en el derechocomparado– a diversificar las formas deresolución, alternando los mecanismosalternativos, y a desjudicializar el sistema deadministración de justicia en su conjunto. Deentre esas dos formas de definir los objetivosde una política pública en esta área –lo quehe llamado el problema del óptimo social–,creo que hay buenas razones para optar porel segundo objetivo en vez del primero, esdecir, creo que una política de justicia debetener como objetivo el brindar a losciudadanos una genuina posibilidad deprotección, no necesariamente jurisdiccional,de los propios derechos. En otros términos,me parece que es necesario tender a diseñary alentar una protección accesible, plural yheterogénea, y no necesariamentejurisdiccional y estatal, de protección dederechos...” (Peña, 2011,pp. 109-132).

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M E CAN I S M O S AL T E R NAt i v o sd e s o l u c i ó n d e c o n f l i c t o s


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