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Medellín, 10 de agosto de 2020
Señores
PROCURADURÍA JUDICIAL PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE MEDELLÍN
(REPARTO)
E. S. D.
Referencia: Solicitud de conciliación prejudicial convocada por EMPRESAS
PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) para solucionar las controversias surgidas con:
i) el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO (constituido por las sociedades INTEGRAL
INGENIERÍA DE CONSULTA S.A. – hoy INTEGRAL S.A. – e INVESTIGACIONES
GEOTÉCNICAS SOLINGRAL S.A. – hoy INTEGRAL INGENIERIA DE SUPERVISIÓN S.A.S.
–), ii) CONSORCIO CCC ITUANGO (constituido por Construções e Comércio Camargo
Corrêa S.A., Conconcreto S.A. y Coninsa - Ramón H. S.A.), iii) CONSORCIO INGETEC-
SEDIC (compuesta por las sociedades INGETEC S.A. y SEDIC S.A.), iv) SEGUROS
GENERALES SURAMERICANA S.A., y (v) CHUBB SEGUROS
ALEXÁNDER SÁNCHEZ PÉREZ, abogado identificado con cédula de ciudadanía No 79.987.709
de Bogotá, portador de la tarjeta profesional No. 109.576 del C.S. de la J., Vicepresidente de
Asuntos Legales de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (en lo sucesivo, EPM), empresa
de servicios públicos constituida como una empresa industrial y comercial del Estado del orden
municipal, identificada con NIT. 890.904.996-1, obrando como apoderado judicial, de
conformidad con el poder especial que anexo a este escrito y que expresamente acepto, solicito,
respetuosamente, que se cite al (i) CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO y también a las
sociedades que lo componen en la actualidad: INTEGRAL S.A. e INTEGRAL INGENIERIA DE
SUPERVISIÓN S.A.S.; (ii) CONSORCIO CCC ITUANGO, así como a las sociedad que la
conforman: Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Conconcreto S.A. y Coninsa - Ramón
H. S.A.; (iii) CONSORCIO INGETEC-SEDIC, y las sociedades que lo componen: INGETEC S.A. y
SEDIC S.A.); (iv) SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., y (v) CHUBB SEGUROS a
audiencia de conciliación prejudicial en derecho, con el propósito de dirimir las diferencias que
han surgido entre los mencionados, con base en los hechos y consideraciones jurídicas que me
permitiré indicar a continuación.
A través de este escrito se pretende agotar la etapa de conciliación, al tenor de lo establecido en
la Ley 640 de 2001 y el Decreto 1716 de 2009 (compilado por el Decreto 1069 de 1015), antes
de acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en el medio de control de
controversias contractuales y reparación directa, acumulado subsidiariamente con
pretensiones derivadas del desequilibrio económico del contrato.
La estructura metodológica de este escrito se compone de los siguientes acápites: (i) cuestiones
preliminares; (ii) formulación de pretensiones; (iii) hechos de relevancia probatoria para el
2
proceso; (iv) el proceso de imputación del daño antijurídico; (v) la sustentación de las
pretensiones principales y subsidiarias; (vi) la tasación de los perjuicios y aspectos finales, cuyo
desarrollo le da sustento y alcance a la responsabilidad que se depreca de todas y cada una de
las entidades convocadas, según pasa a explicarse, de conformidad con el siguiente índice que
disgrega los tópicos en que se abarca la solicitud.
ESTRUCTURA DEL ESCRITO JUDICIAL
I. CAPÍTULO PRELIMINAR: PRESUPUESTOS PROCESALES ............................................................ 5
A. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA E IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ............................................. 5
B. CADUCIDAD DE LOS MEDIOS DE CONTROL......................................................................................... 10
C. IDONEIDAD DEL MEDIO DE CONTROL................................................................................................... 13
D. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA ............................................................................................................... 14
E. RAZONES DE CITACIÓN A LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN ..................................................... 15
II. LA FORMULACIÓN DE PRETENSIONES ......................................................................................... 17
A. PRETENSIONES PRINCIPALES ................................................................................................................... 17
1. De origen contractual: en contra del CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO, el
CONSORCIO CONSTRUCTOR CCCI (sustentación v. párr. 13 y 14) ...................................... 17
2. De origen contractual: en contra de INGETEC-SEDIC (sustentación v. párr. 15) ........... 21
3. De origen extracontractual: en contra del CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO y el
CONSORCIO CONSTRUCTOR CCI Y EL CONSORCIO INGETEC-SEDIC (sustentación, v. párr.
16) ............................................................................................................................................. 22
B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS (sustentación, v. párr. 17) ........................................................... 23
III. LOS HECHOS DE RELEVANCIA PROBATORIA PARA EL PROCESO ..................................... 24
1. LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD HIDROELÉCTRICA ITUANGO ................................... 26
2. LA ETAPA PRECONSTRUCTIVA DEL PROYECTO HIDROITUANGO Y LOS CONTRATOS
SUSCRITOS POR LA HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. ...................................................... 27
2.1. El panorama general de los contratos.................................................................................................. 27
2.2. Génesis y evolución del Contrato de Consultoría No. 007-2008 - Contrato de Diseño ... 28
2.3. El Contrato No. 2011-009. Asesoría durante la Construcción de Hidroeléctrica Ituango
...................................................................................................................................................................................... 31
3. LA ESCISIÓN DE HIDROITUANGO Y LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO BOOMT ........... 37
3.1. La escisión de Hidroituango ..................................................................................................................... 37
3.2. La celebración del contrato de BOOMT ............................................................................................... 38
3.3. El objeto de contrato BOOMT .................................................................................................................. 39
3.4. El alcance de la cláusula 2.10 del contrato BOOMT ........................................................................ 40
4. Los riesgos .............................................................................................................................................. 41
4.1. La asignación de riesgos ............................................................................................................................ 41
4.2. La matriz de riesgos..................................................................................................................................... 42
4.3. La cesión del contrato ─El Contrato de Asesoría─ No. 2011-009 de Hidroituango a EPM
Ituango....................................................................................................................................................................... 45
4.5. La cesión del contrato BOOMT de EPM Ituango a EPM ................................................................ 50
3
4.6. Cargo por confiabilidad del Proyecto Hidroeléctrico Ituango ................................................... 50
5. EL CONTRATO DE LOS TÚNELES DE DESVIACIÓN DEL RÍO CAUCA Y LA LLEGADA DEL
CONSORCIO CONSTRUCTOR CCC ITUANGO ..................................................................................... 51
5.1. Los dos túneles de desviación originarios iniciados por el Consorcio túneles Ituango FS -
CTIFS .......................................................................................................................................................................... 51
5.2. Los retrasos del proyecto original de los túneles de evacuación ............................................. 54
5.3. La llegada del Consorcio Constructor CCC Ituango ........................................................................ 55
6. LAS RECOMENDACIONES DEL PANEL DE ASESORES EXTERNOS Y LA CONSTRUCCIÓN
DE GAD ......................................................................................................................................................... 59
6.1. Las recomendaciones .................................................................................................................................. 59
6.2. La construcción de la GAD ........................................................................................................................ 67
6.3. Las Actas de Modificación Bilateral del contrato suscrito con el constructor de la GAD 70
7. LA CONTINGENCIA PRESENTADA EN LA GALERÍA AUXILIAR DE DESVIACIÓN (GAD) . 76
7.1. El colapso de la GAD .................................................................................................................................... 76
7.2. Los requerimientos ...................................................................................................................................... 78
7.3. Los daños aguas abajo y aguas arriba del proyecto ....................................................................... 90
7.4. El decreto de declaratoria de calamidad pública ............................................................................ 93
8. LA INTERVENTORÍA DEL CONSORCIO INGETEC – SEDIC – .................................................. 103
8.1. El marco general del contrato de interventoría ............................................................................ 103
8.2. Las obligaciones del interventor del Consorcio INGETEC-SEDIC .......................................... 106
9. EL DICTAMEN DE SKAVA SOBRE LA CAUSA RAÍZ DEL COLAPSO DEL TÚNEL
DENOMINADO GALERÍA AUXILIAR DE DESVIACIÓN (GAD) ..................................................... 108
9.1. Una constatación fáctica ......................................................................................................................... 108
9.2. Una constatación técnica ........................................................................................................................ 109
9.3. Omisión en la extensión de las condiciones de revestimiento del piso .............................. 112
9.4. Desviación respecto de los documentos de diseño ..................................................................... 116
9.5. Equivocación en la elección de los proyectos asimilables ........................................................ 118
9.6. Los contrafácticos ...................................................................................................................................... 121
9.7. Conclusiones del peritaje ....................................................................................................................... 124
10. LA TRANSVERSALIZACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA CAUSA RAÍZ DEL COLAPSO SOBRE
LA RESPONSABILIDAD DE LOS DEMÁS CONTRATISTAS PARA CON EPM ........................... 126
10.1. La condición Contractual del Consorcio Generación Ituango como principal
respondiente del colapso de la GAD (Diseñador – Asesor) .............................................................. 126
10.2. El incumplimiento obligacional del Consorcio CCC ITUANGO – Constructor de la GAD
................................................................................................................................................................................... 128
10.3. El incumplimiento obligacional del Consorcio interventor INGETEC-SEDIC ................ 130
11. LAS PÓLIZAS DEL PROYECTO HIDROELÉCTRICO ITUANGO ............................................. 130
11.1. La póliza de cumplimiento: suramericana Contrato Consorcio Generación Ituango
2011-009 ............................................................................................................................................................... 130
11.2. Póliza cumplimiento CHUBB contrato CCCI CT-2012-000036 ............................................ 133
11.3. Póliza cumplimiento Suramericana contrato interventoría Ingetec-Sedic CT-2011-
000008 ................................................................................................................................................................... 137
11.4. Pólizas Mapfre .......................................................................................................................................... 140
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IV. EL PROCESO DE IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO EN CONTRA DEL
DISEÑADOR-ASESOR, CONSTRUTOR E INTERVENTOR ............................................................. 148
12. MÉTODO DE TRABAJO ADOPTADO COMO ANTESALA DEL PROCESO DE IMPUTACIÓN
DEL DAÑO Y CUESTIONES PREVIAS ................................................................................................. 148
12.1. La aplicación de la teoría judicial de la probabilidad prevalente en el colapso de la
Galería Auxiliar de Desviación ...................................................................................................................... 148
12.2. La postura contractual de EPM frente a los demandados (Diseñador-Asesor y
Constructor): un verdadero acreedor frente a sus deudores en virtud del contrato de cesión
................................................................................................................................................................................... 151
12.3. La GAD nació como una obra asociada a los contratos iniciales de diseño y asesoría 154
V. SUSTENTACIÓN DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES ........................................................ 155
13. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL CONSTRUCTOR ............................................. 155
13.1. El régimen de responsabilidad .......................................................................................................... 156
13.1.1. Incumplimiento puro y simple, es decir la no entrega de la obra ......................... 156
13.1.2. Mora por no entregar a tiempo ................................................................................ 157
13.1.3. Cumplimiento defectuoso ......................................................................................... 158
13.2. Generalidades y alcance del contrato de construcción ........................................................... 158
13.3. La obligación del constructor de garantía de estabilidad, idoneidad, seguridad y firmeza
de la construcción .............................................................................................................................................. 160
13.4. Responsabilidad por incumplimiento contractual del Constructor .................................. 169
14. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DISEÑADOR - ASESOR DE CONSTRUCCIÓN:
LA VIOLACIÓN DE UNA OBLIGACION DE RESULTADO NACIDA EN VIRTUD DE LA
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD ........................................................................................................ 174
14.1. Generalidades y alcance de los contratos. .................................................................................... 174
14.2. De la Coligación negocial entre el contrato de diseño (CT-007-2008) y el contrato de
asesoría a la construcción (CT-2011-000009) ...................................................................................... 176
14.3. Inclusión de la construcción de la Galería Auxiliar de Desviación dentro del objeto
contractual ............................................................................................................................................................ 180
14.4. La asunción de los riesgos por el diseño y la asesoría ............................................................. 182
14.5. El espectro obligacional del Consorcio Generación Ituango ................................................. 184
14.6. La naturaleza de las obligaciones del Diseñador-Asesor (Consorcio Generación
Ituango): la configuración de obligaciones de resultado ................................................................... 185
14.7. El incumplimiento de las obligaciones por parte del Consorcio Generación Ituango en el
Diseño de la Galería Auxiliar de Desviación ............................................................................................ 190
14.8. Declaración subsidiaria: Responsabilidad por incumplimiento de obligación de medio
del Diseñador-Asesor ....................................................................................................................................... 194
14.8.1. La causa del daño ....................................................................................................... 195
14.8.2. La imputación del daño al Consorcio Generación Ituango por incumplir sus
obligaciones de medio: el quebranto del principio de planeación del contratista ........... 196
14.8.3. La imputación concreta ............................................................................................. 206
14.9. De la Coligación negocial entre el contrato de construcción (CT-2012-000036) y el
contrato de diseño y asesoría a la construcción (CT-007-2008 y CT-2011-000009) ........... 213
14.10. Responsabilidad solidaria ................................................................................................................ 218
15. LA RESPONSABILIDAD DEL INTERVENTOR ........................................................................... 219
15.1. Generalidades y alcance del contrato de interventoría .......................................................... 219
5
15.2. El espectro obligacional del interventor ....................................................................................... 223
15.3. El incumplimiento de las obligaciones por parte del Interventor (Consorcio Ingetec-
Sedic) ....................................................................................................................................................................... 226
16. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LOS CONSORCIOS: GENERACIÓN
ITUANGO, CONSTRUCTOR CCCI e INGETEC-SEDIC ...................................................................... 232
16.1. El daño extracontractual ...................................................................................................................... 233
16.2. La imputación del daño antijurídico extracontractual: el régimen jurídico aplicable para
los demandados .................................................................................................................................................. 234
16.3. La imputación del daño antijurídico extracontractual en cabeza de los consorcios
demandados: de la culpa probada y la culpa presunta ...................................................................... 241
VI. SUSTENTACIÓN DE LAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS .................................................... 244
17. RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO ......................... 244
17.1. Aplicación de la teoría del equilibrio económico a los contratos celebrados por EPM
................................................................................................................................................................................... 244
17.2. El colapso de la GAD: Imprevisión para EPM .............................................................................. 249
17.3. Indemnización integral a favor de EPM ......................................................................................... 252
17.4 Pretensión subsidiaria: Revisión judicial en aplicación del artículo 868 del Código de
Comercio ................................................................................................................................................................ 265
VII. LA TASACIÓN DE PERJUICIOS Y ASPECTOS FINALES .......................................................... 268
18. ESTRUCTURA .................................................................................................................................... 268
18.1. Cuestión previa e indicaciones .......................................................................................................... 268
18.2. Costos causados y auditados a 31 de diciembre de 2019 ...................................................... 271
18.3. Costos estimados hasta la entrada en operación del proyecto. Costos por ejecutar entre
el 1 de enero de 2020 y la fecha estimada de entrada en operación del proyecto ................. 284
19. ASPECTOS FINALES ......................................................................................................................... 299
19.1. Estimación razonada de la cuantía .................................................................................................. 299
19.2. Manifestación bajo juramento ........................................................................................................... 300
19.3. Anexos que acompañan el escrito .................................................................................................... 300
19.3.1. Pruebas documentales ...................................................................................................................... 302
19.4. Direcciones y notificaciones de las partes .................................................................................... 313
I. CAPÍTULO PRELIMINAR: PRESUPUESTOS PROCESALES
A. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA E IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
En el caso concreto se cumple a cabalidad el presupuesto procesal de legitimación en la
causa, tanto por activa como por pasiva, según pasará a explicarse:
- POR ACTIVA
EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (en adelante EPM), empresa de servicios
públicos constituida como una empresa industrial y comercial del Estado del orden
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municipal, con domicilio en Medellín, identificada con NIT. 890.904.996-1,
representada legalmente por el doctor Álvaro Guillermo Rendón López, mayor de edad,
domiciliado en Medellín, identificado con la cédula de ciudadanía No. 70.550.581. Su
nombramiento y posesión constan en el Decreto 002 del 1 de enero de 2020 y acta 002
del 2 de enero de 2020.
EPM se encuentra legitimada en la causa para adelantar la presente solicitud de
conciliación en contra de los contratistas del Proyecto Hidroeléctrico Ituango causantes
del evento del 28 de abril de 2018, en su calidad de (i) cesionaria del contrato BOOMT
y como (ii) cesionaria de cada uno de los contratos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango.
En tal sentido, el contrato BOOMT establece lo siguiente:
2.10. Cesión de derechos y obligaciones. Para efectos de que el Contratista pueda cumplir con sus obligaciones y ejercer sus derechos, las Partes entienden y aceptan que los Contratos Preconstructivos, los Procesos del Contratación en Curso y el Cargo por Confiabilidad se ceden al Contratista en la fecha de la Escisión (…)” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Así mismo, la cesión del Contrato “Tipo BOOMT” suscrito entre HIDROELECTRICA
ITUANGO S.A. E.S.P. y EPM ITUANGO S.A. E.S.P. a favor de EMPRESAS PÚBLICAS DE
MEDELLÍN E.S.P., señala en su cláusula primera, lo siguiente:
PRIMERA: EPM ITUANGO cede su posición contractual como contratista en el contrato BOOMT, a favor de EPM, en consecuencia EPM ITUANGO S.A. E.S.P. cede a favor de EPM todas las obligaciones y derechos adquiridos en el contrato BOOMT y demás contratos que hacen parte del Proyecto, por tanto EPM adquiere la calidad de contratista en el contrato BOOMT, en el cual HIDROITUANGO es el Contratante (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Por lo demás, el contrato BOOMT, por su alcance, implica que EPM gestione el Proyecto
hasta su restitución definitiva como un verdadero dueño. Así, conforme al Capítulo VI
sobre “Obligaciones, derechos y riesgo comunes”, EPM debe cumplir, entre otras, la
obligación de: (i) Adelantar una “adecuada gestión de los contratos” y “mantener a
Hidroituango libre de todo perjuicio, daño o reclamación, por actos e incumplimientos” de
cualquiera de los contratistas, subcontratistas, empleados o proveedores del Proyecto
(Contrato BOOMT, cláusula 6.01., numeral xli, p. 54); (ii) Asumir la defensa del proyecto con
respecto a cualquier acción judicial (Contrato BOOMT, cláusula 6.01., numeral xliii, p. 54); y en
general, (iii) realizar cualquier actividad necesaria, apropiada o conexa con el fin de dar
cumplimiento a las obligaciones contractuales (Contrato BOOMT, cláusula 2.01., numeral ii, p.
32).
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Por tales motivos, EPM está legitimada en la causa por activa para pretender la
indemnización de los daños causados al Proyecto por parte de los consorcios
convocados y sus integrantes, tanto contractual como extracontractualmente.
De la misma forma, EPM tiene la calidad de asegurado y beneficiario en las pólizas No.
0584077-2 (Póliza 0584077-2, Documento 10856550, p. 1) y No. 0646883-1 (Póliza
0646883-1, Documento 10480347, p. 1) expedidas por SURAMERICANA, así como en
la póliza No. 43134305 (Póliza 43134305, Certificado 1, p. 1) expedida por CHUBB
SEGUROS, razón por la cual está legitimada en la causa por activa para pretender el
pago de las sumas aseguradas en virtud de los siniestros presentados en cada uno de
los seguros de cumplimiento mencionados.
- POR PASIVA
Cada uno de los convocados a la presente diligencia de conciliación está legitimado en
la causa por pasiva para enfrentar sus pretensiones, según se indica a continuación:
- CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO y las sociedades que lo componen
De acuerdo con lo establecido por el H. Consejo de Estado,1 tanto el CONSORCIO
GENERACIÓN ITUANGO como cada una de las sociedades que lo componen
actualmente (INTEGRAL S.A. e INTEGRAL INGENIERIA DE SUPERVISIÓN S.A.S.) están
legitimadas en la causa por pasiva para reparar por los perjuicios patrimoniales
causados por el incumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por el
Consorcio del que hacen parte.
En el caso concreto, tal y como se explicará en los hechos relevantes del proceso el
CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO incumplió el Contrato No. 2011-009,
1 Al respecto, la jurisprudencia ha dicho: “cuando el contrato se celebra con un consorcio o con una unión temporal, se ha de entender que una de las partes está constituida por esta clase de agrupación, sin perjuicio de agregar que en esos eventos sus integrantes, individualmente considerados, también resultarán vinculados al respectivo contrato estatal y, por mandato de la ley, deberán responder en forma solidaria por la integridad de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.(…). Finalmente, la Sala estima necesario precisar y enfatizar que la rectificación jurisprudencial que mediante la presente decisión se efectúa en relación con la capacidad procesal que les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos en los procesos judiciales en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen en razón de su condición de contratistas de las entidades estatales o de interesados o participantes en los procedimientos de selección contractual, de ninguna manera debe considerarse como una cortapisa para que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados –sean personas naturales o jurídicas– puedan comparecer al proceso –en condición de demandante(s) o de demandado(s)–”. Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 25 de septiembre de 2013, rad. rad. 19.933.
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correspondiente a la segunda etapa de los “diseños detallados del Proyecto
Hidroeléctrico Pescadero Ituango y asesoría durante la construcción del proyecto”
(Contrato No. 2011-009, p 1).
De la misma forma, el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO ha causado cuantiosos
daños extracontractuales a EPM, razón por la cual, en virtud de la solidaridad
establecida en el artículo 2344 del Código Civil,2 tanto el Consorcio asesor como las
sociedades que le componen están legitimadas en la causa para soportar
solidariamente la indemnización de los daños antijurídicos causados con su actuación.
- CONSORCIO CCC ITUANGO y las sociedades que lo componen
De la misma forma, y según lo establecido por el Consejo de Estado3, tanto el
CONSORCIO CCC ITUANGO como cada una de las sociedades que le componen
(Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Conconcreto S.A. y Coninsa - Ramón H.
S.A.) están legitimadas en la causa por pasiva para reparar por los perjuicios
patrimoniales causados por el incumplimiento de las obligaciones contractuales
contraídas por el Consorcio del que hacen parte.
En el caso concreto, tal y como será explicado en los hechos de relevancia probatoria, el
CONSORCIO CCC ITUANGO incumplió el Contrato No. CT-2012-00036 para la
“construcción de la presa, central y obras asociadas del Proyecto Hidroeléctrico Ituango”
(Contrato CT-2012-000036, p. 1).
De la misma forma, el CONSORCIO CCC ITUANGO ha causado cuantiosos daños
extracontractuales a EPM, razón por la cual, en virtud de la reiterada jurisprudencia4,
tanto el Consorcio constructor como las sociedades que le componen están legitimadas
en la causa para soportar solidariamente la indemnización de los daños antijurídicos
causados con su actuación.
- CONSORCIO INGETEC-SEDIC y las sociedades que lo componen
2 El referido artículo señala lo siguiente: “Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa (…)”. Dicha disposición normativa ha sido empleada por el Consejo de Estado para endilgar responsabilidad solidaria, entre otros, en las siguientes providencias: sentencia del 22 de febrero de 2019, rad. 55109; sentencia del 13 de marzo de 2017, rad. 55299; sentencia del 5 de julio de 2012, rad.19.603; sentencia 5 de julio de 1988, rad. 5084; entre otros. 3 Op.cit. Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 25 de junio de 2013, rad. 19933. 4 Op.cit. art. 2344 C.C.
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Igualmente, según la reiterada jurisprudencia5 tanto el CONSORCIO INGETEC-SEDIC
como cada una de las sociedades que le componen (INGETEC S.A. y SEDIC S.A.) están
legitimadas en la causa por pasiva para indemnizar los perjuicios patrimoniales
causados por el incumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por el
Consorcio del que hacen parte.
En el caso concreto, tal y como se explicará en los hechos de relevancia probatoria, el
CONSORCIO INGETEC-SEDIC incumplió el Contrato CT-2011-000008 para la prestación
de “servicios de interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de
los equipos electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango” (Contrato CT-2011-
000008, p. 1).
De la misma forma, el CONSORCIO INGETEC-SEDIC ha causado cuantiosos daños
extracontractuales a EPM, razón por la cual, en virtud de la solidaridad establecida en
el artículo 2344 del Código Civil y la jurisprudencia establecida al respecto6, tanto el
Consorcio interventor como las sociedades que le componen están legitimadas en la
causa para soportar solidariamente la indemnización de los daños antijurídicos
causados con su actuación.
- SURAMERICANA
SURAMERICANA está legitimada en la causa por pasiva para responder por las
pretensiones de la presente solicitud de conciliación prejudicial en una doble calidad
de aseguradora de cumplimiento al expedir las siguientes pólizas:
i) Póliza de cumplimiento No. 0584077-2 (Póliza 0584077-2, Documento 10856550, p. 1) para amparar los perjuicios de EPM e HIDROIDROITUANGO por el incumplimiento del contrato No. 2011-009, correspondiente a la segunda etapa de los “diseños detallados del Proyecto Hidroeléctrico Pescadero Ituango y asesoría durante la construcción del proyecto” (Contrato No. 2011-009, p 1).
ii) Póliza de cumplimiento No. 0646883-1 (Póliza 0646883-1, Documento 10480347, p. 1) para garantizar el cumplimiento del Contrato CT-2011-000008 para la prestación de “servicios de interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango” (Contrato CT-2011-000008, p. 1).
5 Op.cit. Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 25 de junio de 2013, rad.19933. 6 Op.cit. art. 2344 C.C.
10
Tal y como se explicará en los hechos de relevancia probatoria se ha configurado un
siniestro en el amparo de cumplimiento de las pólizas No. 0584077-2 y 0646883-1,
razón por la cual SURAMERICANA, como aseguradora que ha expedido los
mencionados contratos de seguro, está legitimada en la causa por pasiva para
responder por las pretensiones de pago formuladas en su contra.
- CHUBB SEGUROS
CHUBB SEGUROS ha expedido la póliza de cumplimiento No. 43134305 (Póliza
43134305, Certificado 1, p. 1) para garantizar el cumplimiento del contrato No. CT-
2012-00036 para la “construcción de la presa, central y obras asociadas del Proyecto
Hidroeléctrico Ituango” (Contrato CT-2012-000036, p. 1). Toda vez que se ha
presentado un siniestro en el amparo de cumplimiento de la referida póliza – según se
explicará en los hechos de relevancia probatoria–, dicha aseguradora está legitimada
en la causa por pasiva para resistir las pretensiones dirigidas a lograr el pago del
siniestro presentado.
B. CADUCIDAD DE LOS MEDIOS DE CONTROL
El Consejo de Estado7 ha definido la caducidad como “un presupuesto procesal de
carácter negativo que opera en algunas acciones contenciosas por el transcurso de un
término establecido expresamente en la ley que una vez cumplido restringe la posibilidad
de acceder a la administración de justicia”. Y en relación con el propósito esencial de la
caducidad, la misma corporación ha precisado que “es evitar que las diversas situaciones
generadoras de responsabilidad se extiendan de manera indefinida en el tiempo,
brindando así seguridad jurídica al transformarlas en situaciones jurídicas
consolidadas”.8
Es así como la persona que pretenda acceder a la administración de justicia “pierde la
facultad de accionar por no haber ejercido oportunamente su derecho y concurrir dos
supuestos: i) el transcurso del tiempo y ii) el no ejercicio de la acción”.9
7 Ver en este sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de marzo de 2020, rad 64224; sentencia del 23 de junio de 2011, rad. 21093; auto del 20 de febrero de 2008, rad.16.207, entre otros. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de noviembre de 2019, rad. 62579. 9 Ibidem
11
Ahora bien, dicho término podrá verse afectado por circunstancias excepcionales que
impiden a las personas acudir a la administración de justicia, como ocurrió en este caso,
según se analizará a continuación.
En el acápite de pretensiones se acumularon pretensiones de controversias
contractuales y reparación directa. Esta decisión, en lo que guarda relación con la
caducidad comporta la necesidad de acudir a lo dispuesto en los literales i) y j) del
artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo -CPACA- que disponen:
Artículo 164.Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. (…)” Negrillas fuera de texto
Aunado a lo anterior, mediante el Decreto 564 del 15 de abril de 202010, expedido por
el Gobierno Nacional en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica11 para conjurar los efectos de la pandemia por el Covid-19, y los acuerdos
expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura12, se suspendieron los términos de
caducidad, entre el 16 de marzo y el 30 de junio de 2020.
De acuerdo con las normas citadas, el término de caducidad en el presente caso debe
contabilizarse de la siguiente manera:
10 Artículo 1: “Los términos de prescripción y caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para ejercer derechos, acciones, medios de control o presentar demandas ante la Rama Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean en días, meses o años, se encuentran suspendidos desde el 16 de marzo de 2020 hasta el día que el Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación de términos judiciales”. 11 Declarada mediante los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020. 12 Acuerdos PCSJA20 11517 del 15 de marzo, 11521 del 19 de marzo y 11526 del 22 de marzo, 11532 del 11 de abril, 11546 del 25 de abril, 11549 del 7 de mayo, 11556 del 22 de mayo y 11567 del 05 de junio de 2020.
12
En cuanto a las controversias de origen contractual: El término comienza a
contabilizarse desde el momento en que se conocieron los hechos (relacionados con un
incumplimiento del contrato que impedía su ejecución), independientemente de que
aún no se hubiese liquidado. Esa es la postura reciente que el Consejo de Estado ha
adoptado13:
[S]i desde el 13 de febrero de 2001 la parte demandante tenía conocimiento de que el contrato de concesión no se podría ejecutar en razón del incumplimiento de las obligaciones por parte del municipio, el término de caducidad empezó a correr a partir de ahí, pues sería un absurdo considerar que dicho cómputo iniciaba una vez se liquidara dicho negocio jurídico, máxime cuando la demanda versaba sobre la imposibilidad de ejecutar el contrato. Es decir, el hecho de que el contrato de concesión no hubiese sido liquidado no significa la inoperancia del conteo de la caducidad en el caso concreto, principalmente porque la parte actora tenía claro conocimiento de cuándo acaecieron los motivos impidieron la ejecución, descartándose así el último argumento planteado por la parte actora.
En similar sentido, se consignó en otra sentencia14 sobre la caducidad del medio de
control de controversias contractuales:
De conformidad con el literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, el término para formular el medio de control de controversias contractuales es de 2 años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Como la parte demandante conoció los motivos de hecho que fundamentaron las pretensiones el 14 de febrero de 2014, fecha del Informe ejecutivo de supervisión n°. 001 de 2014 en el que se determinaron las posibles causas del colapso de la obra (f. 15 a 21 c. 1), el término de caducidad debía contabilizarse a partir del día siguiente, esto es, desde el 15 de febrero de 2014 y vencía el 15 de febrero de 2016.(…)” (se subraya)
Por tanto, el término de caducidad se contabiliza a partir del día siguiente de los
motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento, esto es, 29 de abril de
2018, teniendo en cuenta que el evento que desencadenó el infortunio en el Proyecto
Hidroeléctrico Ituango se presentó el 28 de abril de 2018. La caducidad se configuraba
inicialmente el 29 de abril de 2020; no obstante, teniendo en cuenta la suspensión de
los términos señalados anteriormente, la caducidad del medio de control operaría el 14
de agosto de 2020.
Controversias de origen extracontractual
13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, rad. 63516. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2019, rad. 61364.
13
El término de caducidad se contabiliza a partir del día siguiente de la ocurrencia de la
acción u omisión causante del daño, esto es, del 13 de mayo de 2018, dado que la
creciente súbita del río Cauca se presentó el 12 de mayo de 2018. En este evento, la
caducidad, bajo los argumentos expuestos anteriormente, se configuraría el 27 de
agosto de 2020, en atención a la suspensión de los términos judiciales.
De acuerdo con lo expuesto, la solicitud de conciliación se presenta dentro del término
legal.
C. IDONEIDAD DEL MEDIO DE CONTROL
Los medios de control idóneos para dirimir el presente asunto son: i) controversias
contractuales y ii) reparación directa, los cuales pueden ser acumulados según lo
dispone el artículo 165 del CPACA:
Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. (Negrillas y subrayas fuera de texto).
A su turno, los artículos 140 y 141 del CPACA disponen lo siguiente:
ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. (…)
14
ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. (…) (Negrilla fuera de texto).
Teniendo en cuenta las pretensiones de EPM y los supuestos fácticos que las sustentan,
en caso de que no sea posible llegar a un acuerdo en este trámite de conciliación, se
ejercerán las pretensiones que se indicarán en el acápite respectivo bajo los medios de
control indicados anteriormente por los ser los idóneos para ello.
D. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
Corresponde conocer de los medios de control que se pretenden invocar a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues en virtud de lo señalado en los
numerales 1 y 2 del artículo 104 del CPACA, esta jurisdicción conoce, entre otros
asuntos de:
1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. (Negrillas fuera de texto)
Por entidad pública, de acuerdo con el parágrafo enunciado, se deberá entender “todo
órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las
sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior
al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior
al 50%.” (Negrillas fuera de texto)
En el presente caso se tiene que EPM, en atención con lo establecido en el Acuerdo 067
de 1997 expedido por el Concejo Municipal de Medellín, es una Empresa Industrial y
Comercial del Estado, de propietario único y del orden municipal, por lo que en los
términos del Parágrafo del Artículo 104 es una entidad pública15.
15 Al respecto el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 17 de junio de 2015, rad. 50526, indicó: “Sin embargo, vale la pena aclarar que el criterio material no es absoluto y el único que debe ser tenido en cuenta a fin de establecer la competencia de esta jurisdicción, ya que no
15
De acuerdo con lo expuesto la jurisdicción competente para conocer el presente asunto
es el contencioso administrativo.
De otro lado, será el Tribunal Administrativo de Antioquia la autoridad judicial
competente para conocer de los medios de control que se pretenden ejercer, en
atención a: (i) la cuantía de las pretensiones que exceden notablemente la suma de 500
SMLMV (numerales 5 y 6 artículo 152, del CPACA) y (ii) el lugar de ejecución de las
prestaciones de los contratos 2011-009, CT-2011-000036 y CT-2011-000008 (artículo
156 CPACA), las cuales se circunscriben en el Departamento de Antioquia.
E. RAZONES DE CITACIÓN A LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN
La conciliación como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción
contencioso-administrativa es obligatoria, por regla general, para todos los conflictos
de carácter particular y contenido económico que se ejercen a través de los medios de
control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o controversias
contractuales16.
No obstante lo anterior, existen algunas excepciones en atención a la naturaleza del
asunto a conciliar o el sujeto que en dicha conciliación interviene. En esta línea, no es
obligatorio el cumplimiento del requisito de procedibilidad cuando: (i) el asunto es de
carácter tributario,17 (ii) se adelante un proceso ejecutivo,18 (iii) se acuda a tribunales
arbitrales para discutir controversias derivadas de contratos estatales,19 (iv) el
demandante solicite medidas cautelares de carácter patrimonial,20 o (v) el demandante
sea una entidad pública21.
puede pasarse por alto que el mismo artículo 104, tanto en su componente general como en el específico, refiere algunos eventos en los que es indispensable complementar ese elemento material con el criterio orgánico o simplemente se vale de este último para efectos de determinar la competencia de esta jurisdicción. Esto se evidencia, por ejemplo, en los eventos descritos a continuación: i) cuando se consigna en el inciso primero del artículo 104 que las controversias o litigios además de tener que estar sujetos al derecho administrativo, deben involucrar a una entidad pública o a un particular que ejerza función administrativa –criterios material y orgánico- o ii) cuando establecen los numerales 1º y 2º del artículo 104 que corresponderá a la jurisdicción el conocimiento de los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual o contractual, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones públicas –criterio orgánico-” (Negrillas fuera de texto) 16 Artículo 2 Decreto 1716 de 2009. 17 Parágrafo Artículo 2 Decreto 1716 de 2009. 18 Parágrafo Artículo 2 Decreto 1716 de 2009 en concordancia con el Artículo 613 del CGP. 19 Parágrafo 5 Artículo Decreto 1716 de 2009. 20 Artículo 613 CGP 21 Ibid.
16
En el caso particular de las entidades públicas, si bien resulta claro que acudir al
mecanismo de conciliación no le resulta obligatorio previo a acudir a la jurisdicción
contenciosa, ello no significa que la posibilidad de acudir al mencionado método
alternativo de solución de controversias le encuentre vedada. En primer lugar, porque
no existe una norma expresa que así lo establezca y, de acuerdo con lo dispuesto en el
numeral 1 del artículo 161 del CPACA, “podrá adelantarse la conciliación extrajudicial
siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida”. Y, en segundo lugar, porque
ello impediría a las entidades públicas beneficiarse de las reconocidas bondades de los
Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, autocomponer sus diferencias, y evitar
el desgaste en tiempo y dinero que implica acudir a la jurisdicción, lo que implicaría un
detrimento al interés general que estas representan.22
Ahora bien, en caso que decida acudirse a la conciliación extrajudicial, se presentan
todos los efectos jurídicos de dicha solicitud de conciliación, entre otros, la suspensión
de los términos de caducidad, desde el momento de su presentación hasta que: (i) se
logre el acuerdo conciliatorio; (ii) se expidan las constancias de que trata el artículo 2
de la Ley 640 de 2001 (celebración de la conciliación sin llegar a un acuerdo, no
comparecencia de las partes o una de ellas o se presente la solicitud en un asunto no
conciliable); o (iii) se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la
presentación de la solicitud23.
Lo anterior, incluso en los casos en los cuales se acude a la conciliación extrajudicial en
asuntos que no son conciliables, o en aquellos casos en los cuales dicha solicitud no es
un requisito previo para acudir a la jurisdicción. Así lo ha manifestado el H. Consejo de
Estado,24 al indicar lo siguiente:
Como se dijo, la solicitud de la audiencia de conciliación ante la Procuraduría sí suspende el término de caducidad de la acción, aun cuando el asunto no sea conciliable, de conformidad con el artículo 2º de Ley 640 de 2000, caso en el cual el cómputo del término de la caducidad se suspende desde que se presenta la solicitud hasta que la Procuraduría expida la constancia de que el
22 A título de ejemplo, la Corte Constitucional señaló: “La jurisprudencia constitucional ha destacado la importancia de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, entre ellos la conciliación, que puede resumirse así: (i) buscan hacer efectivo uno de los fines constitucionales como el de la convivencia pacífica; (ii) permiten la participación directa de los interesados en la resolución de sus conflictos; (iii) son otra forma de hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, y (iv) son un buen mecanismo para lograr la descongestión judicial”. Ver, entre otros, las sentencias T-268 de 1996, C-215 de 1999, C-163 de 1999, SU-091 de 2000, C-330 de 2000, C-893 de 2001, C-1195 del 2001 y C-222 de 2013. 23 Tal y como se dispone en los artículos 21 de la Ley 640 y 3 del Decreto 1716 de 2009. 24 Ver, entre otras, la sentencia del 4 de octubre de 2012 (expediente 25000232700020120027201); sentencia del 5 de marzo de 2014 (expediente 76001233100020090078102); y sentencia del 14 de julio de 2017 (expediente 25000233700020140116302).
17
asunto no es conciliable. En consecuencia, en este caso, la solicitud de conciliación presentada por la parte demandante ante la Procuraduría sí suspendió el término de caducidad de la acción (Negrillas fuera de texto).
De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso, aun cuando EPM es una entidad pública
y según el artículo 613 del CGP no es obligatorio agotar la conciliación extrajudicial
como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción, dicha situación no
impide que se pueda acudir a este mecanismo con el propósito de acercar a las partes,
y de que se produzcan los efectos jurídicos propios de tal solicitud, entre otros, la
suspensión de los términos de caducidad.
II. LA FORMULACIÓN DE PRETENSIONES
A. PRETENSIONES PRINCIPALES
1. De origen contractual: en contra del CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO, el
CONSORCIO CONSTRUCTOR CCCI (sustentación v. párr. 13 y 14)
- DECLARATIVAS
1.1. Que se declare que la Sociedad Promotora Hidroeléctrica Pescadero Ituango y el
CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO celebraron el CONTRATO DE DISEÑO Y ASESORÍA
No. CT-2011-000009, y que, con ocasión del mismo, el Consorcio, entre otras cosas, se
obligó a elaborar los diseños definitivos y asesorar la construcción del Sistema Auxiliar
de Desviación del Proyecto de la Hidroeléctrica Ituango.
1.2. Que se declare que el Contrato No. 2011 - 009 fue entregado a EPM Ituango, como
parte del conjunto de contratos cedidos por la dueña del proyecto a EPM Ituango (hoy
EPM), como lo documenta el ordinal c) del Acta de Entrega del Contrato No. 2011 - 009
(contrato de asesoría), suscrita el 29 de marzo de 2011, en la que las partes entendieron
que la cesión del contrato operaba de pleno derecho.
1.3. Que se declare que EPM, en calidad de mandataria de EPM Ituango, y el CONSORCIO
CCCI conformado por las firmas Construções E Comércio Camargo Corrȇa S:A.,
Constructora Conconcreto S.A. y Coninsa Ramón H. S.A celebraron el CONTRATO
Construcción No. CT-2012-0000036, y que, con ocasión del mismo, el Consorcio, entre
otras cosas, se obligó a construir el Sistema Auxiliar de Desviación del Proyecto de la
Hidroeléctrica Ituango.
18
1.4. Que se declare que con la cesión del contrato BOOMT de EPM Ituango a EPM el 19
de enero de 2013, el contratante de la construcción de obra civil pasó a ser EPM, quien
mantiene esa calidad desde entonces.
1.5. Que se declare que el 28 de abril de 2018 colapsó el túnel del Sistema Auxiliar de
Desviación del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, por causas atribuibles al CONSORCIO
GENERACIÓN ITUANGO y al constructor para esa obra, CONSORCIO CCCI.
1.6. Que se declare que no existe prueba de que se haya presentado un caso fortuito,
fuerza mayor o alguna causa extraña que ocasionara el colapso el túnel del Sistema
Auxiliar de Desviación del Proyecto Hidroeléctrico Ituango.
1.7. Que se declare que por causas atribuibles al CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO y
al constructor CONSORCIO CCCI, se presentaron fallas estructurales en el Sistema
Auxiliar de Desviación.
1.8. Que se declare que no existe prueba de que se haya presentado un caso fortuito,
fuerza mayor o alguna causa extraña que ocasionara la falla estructural del Sistema
Auxiliar de Desviación.
1.9. Que declare que el CONSORCIO CCC ITUANGO es responsable del cumplimiento de
la garantía, derivada del artículo 2060 CC, de estabilidad, idoneidad, seguridad y
firmeza del túnel de la GAD que se obligó a construir en virtud del CONTRATO
Construcción No. CT-2012-0000036 y sus modificatorios.
1.10. Que declare que el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO es solidariamente
responsable, junto con el constructor CONSORCIO CCC ITUANGO, en el cumplimiento
de la garantía, derivada del artículo 2060 CC, de estabilidad, idoneidad, seguridad y
firmeza de la construcción del túnel de la GAD.
1.11. Que declare que el CONSORCIO CCC ITUANGO es responsable del incumplimiento
contractual del contrato No. 2012-00036 y sus modificatorios.
1.12. Que declare que el CONSORCIO CCC ITUANGO es responsable del incumplimiento
contractual del contrato No. 2011-009 y sus modificatorios.
19
1.13. Que se declare que el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO y el CONSORCIO CCC
ITUANGO están obligados a responder por las consecuencias económicas del proceso
sancionatorio abierto por la CREG con ocasión del colapso de la GAD, los retrasos de la
entrada del proyecto y la no puesta en operación de la primera unidad de generación el
28 de noviembre de 2018, como se había previsto en el Acta de Modificación Bilateral
No. 16 celebrada entre EPM y el CONSORCIO CCC ITUANGO.
1.14. Que se declare que el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO y el CONSORCIO CCC
ITUANGO están obligados a responder por las consecuencias económicas del proceso
de responsabilidad fiscal abierto por la Contraloría General de la República con ocasión
del colapso de la GAD, los retrasos de la entrada del proyecto y la no puesta en operación
de la primera unidad de generación el 28 de noviembre de 2018, como se había previsto
en el Acta de Modificación Bilateral No. 16 celebrada entre EPM y el CONSORCIO CCC
ITUANGO.
1.15. Que se declare que el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO y CONSORCIO CCC
ITUANGO están obligados a responder por las consecuencias económicas del proceso
sancionatorio abierto por la AGENCIAL NACIONAL DE LICENCIA AMBIENTALES con
ocasión del desplome de la Galería Auxiliar de Desviación.
1.16. Que se declare que el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO y CONSORCIO CCC
ITUANGO con ocasión del incumplimiento contractual en el que incurrieron,
ocasionaron perjuicios a EPM, por los conceptos y los montos que resulten
demostrados en el proceso.
1.17. Que se declare que el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO y CONSORCIO CCC
ITUANGO se encuentran obligados a indemnizar a EPM por los perjuicios ocasionados
por el incumplimiento contractual, según como resulte probado en el proceso.
1.18. Que se declare que el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO se encuentra obligado
al pago de la CLÁUSULA PENAL pactada en la CLÁUSULA 5.34 de los términos de
referencia (PC-003-2008) aplicable, por remisión de la cláusula décima, al CONTRATO
DE DISEÑO Y ASESORÍA No. 2011-009, las cuales corresponde a una suma equivalente
al diez por ciento (10%) del valor estimado del contrato a título de pena derivada del
incumplimiento de este.
20
1.19. Que se declare que el CONSORCIO CCC ITUANGO se encuentra obligado al pago de
la CLÁUSULA PENAL pactada en la CLÁUSULA 4.6 del pliego de condiciones (PC-2011-
000031) aplicable, por remisión de la cláusula décima sexta, al CONTRATO DE
CONSTRUCCIÓN No. 2012-00036, las cuales corresponde a una suma equivalente al
diez por ciento (10%) del valor estimado del contrato a título de pena derivada del
incumplimiento de este.
- DE CONDENA
2.1. Que se condene al CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO Y AL CONSORCIO CCC
ITUANGO a pagar a EPM, las sumas correspondientes a la indemnización de los
perjuicios que le ocasionó, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso.
2.2. Que se condene al CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO al pago de la CLÁUSULA
PENAL pactada en la CLÁUSULA 5.34 de los términos de referencia (PC-003-2008)
aplicable, por remisión de la cláusula décima, al CONTRATO DE DISEÑO Y ASESORÍA
No. 2011-009, las cuales corresponde a una suma equivalente al diez por ciento (10%)
del valor estimado del contrato a título de pena derivada del incumplimiento del mismo.
2.3. Que se condene al CONSORCIO CCC ITUANGO al pago de la CLÁUSULA PENAL
pactada en la CLÁUSULA 4.6 del pliego de condiciones (PC-2011-000031) aplicable, por
remisión de la cláusula décima sexta, al CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN No. 2012-
00036, las cuales corresponde a una suma equivalente al diez por ciento (10%) del
valor estimado del contrato a título de pena derivada del incumplimiento del mismo.
2.4. Que se condene al CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO Y AL CONSORCIO CCC
ITUANGO a pagar a EPM, los valores correspondientes a actualización y/o indexación
sobre todas las sumas de condena de acuerdo con el Índice de Precios aplicable o de
acuerdo con el indicador que determine el juez de conocimiento en el proceso.
2.5. Que se condene al CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO Y al CONSORCIO CCC
ITUANGO a pagar a EPM, los intereses moratorios sobre todas las sumas de condena,
desde el momento en que esté obligado a pagar y hasta la fecha de su pago efectivo, a la
tasa máxima legal permitida o aquella que determine el juez de conocimiento en el
Proceso.
2.6. Que se condene al CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO Y al CONSORCIO CCC
ITUANGO al pago de las costas procesales y las agencias en derecho.
21
2. De origen contractual: en contra de INGETEC-SEDIC (sustentación v. párr. 15) - DECLARATIVAS 1. Que se declare que EPM ITUANGO y el CONSORCIO INGETEC- SEDIC celebraron el
contrato No. CT-2011-000008 de 7 de octubre de 2011, mediante el cual, se le
encargaron a ese consorcio los servicios de interventoría.
2. Que se declare que, con la cesión del contrato BOOMT realizada por EPM ITUANGO a
favor de EPM el 19 de enero de 2013, el contrato CT-2011-000008 para la prestación
de “servicios de interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de
los equipos electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango” fue cedido a EPM.
3. Que se declare que el CONSORCIO INGETEC-SEDIC incumplió el contrato CT-2011-
000008 celebrado el 7 de octubre de 2011 y sus modificatorios del cual EPM es
acreedor.
4. Que se declare que el CONSORCIO INGETEC-SEDIC es civilmente responsable de
todos los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) causados a EPM con el
incumplimiento del contrato que se menciona en la pretensión anterior.
5. Que se condene al CONSORCIO INGETEC-SEDIC a pagar a EPM, los valores
correspondientes a actualización y/o indexación sobre todas las sumas de condena de
acuerdo con el Índice de Precios aplicable o de acuerdo con el indicador que determine
el juez de conocimiento en el proceso.
6. Que se condene al CONSORCIO INGETEC-SEDIC a pagar a EPM, los intereses
moratorios sobre todas las sumas de condena, desde el momento en que esté obligado
a pagar y hasta la fecha de su pago efectivo, a la tasa máxima legal permitida o aquella
que determine el juez de conocimiento en el Proceso.
- DE CONDENA
1. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a INGETEC-
SEDIC a pagar a EPM, una vez ejecutoriada la sentencia que así lo disponga, a pagar lo
que resulte probado en el proceso.
22
3. De origen extracontractual: en contra del CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO
y el CONSORCIO CONSTRUCTOR CCI Y EL CONSORCIO INGETEC-SEDIC
(sustentación, v. párr. 16)
- DECLARATIVAS
1. Declárese que CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO, el CONSORCIO CCCI ITUANGO y
el CONSORCIO SEDIC INGETEC son solidaria y extracontractualmente responsables por
los daños ocasionados a terceros con por la creciente del río Cauca producida aguas
abajo del Proyecto Hidroeléctrico Ituango el 12 de mayo de 2018 y/o la posterior orden
de evacuación permanente preventiva en el Corregimiento de Puerto Valdivia
(municipio de Valdivia), y los municipios de Cáceres y Tarazá, al haber omitido sus
deberes como profesionales de la construcción en el diseño, ejecución de obras y
supervisión de la GAD y/o por haber desplegado en ella una actividad peligrosa.
2. Declárese que en virtud de los pagos realizados a título de indemnización por parte
de EPM a los terceros afectados en el evento ocurrido el 12 de mayo de 2018 y/o la
consecuente orden de evacuación permanente preventiva en el Corregimiento de
Puerto Valdivia (municipio de Valdivia) y los municipios de Cáceres y Tarazá, EPM se
ha subrogado – hasta la concurrencia de dichos pagos – en los derechos de dichos
afectados en contra del CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO, el CONSORCIO CCCI
ITUANGO y el CONSORCIO SEDIC INGETEC, como solidaria y extracontractualmente
responsables de dichos daños antijurídicos.
3. Declárese que EPM se subrogará en los derechos de los terceros afectados en el
evento ocurrido el 12 de mayo de 2018 y/o la consecuente orden de evacuación
permanente preventiva en el Corregimiento de Puerto Valdivia (municipio de Valdivia)
y los municipios de Cáceres y Tarazá, por todos los pagos que en lo sucesivo realice a
título de indemnización de los daños causados solidaria y extracontractualmente por el
CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO, el CONSORCIO CCCI ITUANGO y el CONSORCIO
SEDIC INGETEC.
DE CONDENA
1. Como consecuencia de las pretensiones DECLARATIVAS, condénese solidariamente
al CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO, el CONSORCIO CCCI ITUANGO y el CONSORCIO
SEDIC INGETEC, así como cada una de las sociedades que les componen, INTEGRAL S.A.,
23
INTEGRAL INGENIERIA DE SUPERVISIÓN S.A.S., CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO
CAMARGO CORRÊA S.A., CONCONCRETO S.A., CONINSA-RAMÓN H. S.A., INGETEC S.A. y
SEDIC S.A. a indemnizar a EPM en la suma que resulte probada en el proceso, por
concepto de los perjuicios extracontractuales que mi representada ha indemnizado – o
en lo sucesivo indemnizará – a terceros que resultaron afectados por el evento ocurrido
el 12 de mayo de 2018 y/o la consecuente orden de evacuación permanente preventiva
en el Corregimiento de Puerto Valdivia (municipio de Valdivia) y los municipios de
Cáceres y Tarazá.
B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS (sustentación, v. párr. 17)
Pretensiones relacionadas con el Consorcio Generación Ituango
1. Que la conmutatividad y el equilibrio económico del contrato CT-2011-000009 y sus
modificatorios celebrado entre el Consorcio Generación Ituango y la Sociedad
Promotora Hidroeléctrica Pescadero-Ituango, del cual EPM es acreedor se rompieron
por cuanto el colapso de la GAD y sus efectos constituyen una situación imprevista para
EMP y no imputable a ella.
2. Que la conmutatividad y el equilibrio económico del contrato CT-2012-000036 y sus
modificatorios celebrado entre el Consorcio CCC Ituango y EPM, del cual EPM es
acreedor se rompieron por cuanto el colapso de la GAD y sus efectos constituyen una
situación imprevista para EMP y no imputable a ella.
3. Que como consecuencia de la declaración anterior y para restablecer la
conmutatividad y el equilibrio económico del contrato CT-2011-000009, el Consorcio
Generación Ituango debe pagar a EPM una indemnización integral.
4. En el caso de que el Señor juez no considere procedente el restablecimiento del
equilibrio económico del contrato, solicitada en los numerales precedentes se eleva,
como pretensión subsidiaria y en aplicación del artículo 868 del Código de Comercio,
que ordene la revisión judicial de los contratos entre EPM y el Consorcio Generación
Ituango; de tal forma que los mayores gastos en que incurrió EPM en la ejecución del
proyecto Hidroituango, incluso en la celebración de modificaciones a los contratos de
diseño y asesoría (CT-2011-00009) y la mayor permanencia que no es imputable a EPM,
sean soportados por el contratista CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO en los montos
probados en este proceso.
24
Pretensiones relacionadas con el Consorcio constructor CCCI
1. Que la conmutatividad y el equilibrio económico del contrato CT-2012-000036 y sus
modificatorios celebrado entre el Consorcio CCC Ituango y EPM, del cual EPM es
acreedor se rompieron por cuanto el colapso de la GAD y sus efectos constituyen una
situación imprevista para EMP y no imputable a ella.
2. Que como consecuencia de la declaración anterior y para restablecer la
conmutatividad y el equilibrio económico del contrato CT-2012-000036, el Consorcio
CCC Ituango debe pagar a EPM una indemnización integral.
3. En el caso de que el Señor juez no considere procedente la indemnización integral
solicitada en el numeral anterior solicitamos, como pretensión subsidiaria, la
reliquidación del contrato suscrito con el Consorcio CCC Ituango de los cuales EPM es
acreedor, para efectos de que no se haga muy oneroso su cumplimiento.
4. En el caso de que el Señor juez no considere procedente el restablecimiento del
equilibrio económico del contrato, solicitada en los numerales precedentes solicitamos,
como pretensión subsidiaria, en aplicación del artículo 868 del código de comercio, que
ordene la revisión judicial de los contratos entre EPM y el Consorcio CCC Ituango; de tal
forma, que los mayores gastos en que incurrió EPM en la ejecución del proyecto
Hidroituango, incluso en la celebración de modificaciones al contrato de construcción
(CT-2012-000036) y la mayor permanencia que no es imputable a EPM, sean
soportados por el contratista CONSORCIO CCC ITUANGO en los montos probados en el
proceso.
5. Que el Consorcio Generación Ituango debe pagar a EPM los intereses legales.
6. Que el Consorcio CCC Ituango debe pagar a EPM los intereses legales.
III. LOS HECHOS DE RELEVANCIA PROBATORIA PARA EL PROCESO
Los hechos de relevancia probatoria se presentarán a través de un hilo metodológico
que devela, en secuencia, las fases del proyecto Hidroituango que estaba programado
para entrar en operación en noviembre de 2018; las relaciones jurídico-contractuales
trabadas a lo largo del proyecto, su objeto, alcance y responsabilidades; los
25
contratiempos y retrasos de las obras; y la adopción e implementación de la estrategia
de aceleración para acompasar el cronograma. Todo esto, hasta desembocar en la
contingencia del 28 de abril de 2018 originada por el colapso del túnel auxiliar de
desviación, por cuya causa se suscita la presente demanda.
Estos tópicos serán desarrollados en el orden expuesto en el contenido anunciado
previamente y permitirán establecer que: (i) En la fase inicial (años 2008-2010 y parte
de 2011), o etapa pre constructiva, el proyecto estuvo a cargo de HIDROITUANGO,
quien realizó una serie de contratos, dentro de los que sobresalen: a) el contrato para
el diseño a cargo del Consorcio Generación Ituango, que comprendió la fase de diseño
del proyecto propiamente dicho, suscrito en noviembre de 2008 y una fase de asesoría
para la etapa constructiva, suscrito el 23 de marzo de 2011; b) el contrato de obra de
vías a cargo del Consorcio Pescadero I, suscrito en agosto de 2009; (ii) Estando en la
etapa de selección del contratista constructor de las obras de los túneles de desviación
y del contratista para la realización de la interventoría de obra, el 30 de marzo de 2011,
HIDROITUANGO se escindió para crear EPM ITUANGO, con quien suscribió un contrato
global denominado BOOMT, con el fin de que esta última se hiciera cargo del proyecto,
cediéndole todos los contratos suscritos previamente y los que estaban en etapa de
selección, a los cuales denominaron como “Contratos pre-Constructivos o de Procesos
de Contratación en Curso”, sobre los cuales se estableció una matriz de asignación de
riesgos entre cedente y cesionario que delineaba el panorama de la responsabilidad;
(iii) en septiembre de 2011 se dio inicio a la etapa constructiva con la suscripción del
contrato entre EMP ITUANGO y el Consorcio Túneles Ituango, con el objeto de construir
los túneles de desviación; sin embargo, en su ejecución este contrato presentó muchos
contra tiempos y retrasos por demora en la construcción de vías de acceso, problemas
geológicos debido a la variación de las condiciones esperadas y las realmente
encontradas en terreno y problemas de orden público, entre otros; (iv) paralelo al
contrato de construcción, se suscribió el 7 de octubre de 2011 el contrato de
interventoría con el Consorcio Ingetec – Sedic S.A., que hacía parte de los denominados
Procesos de Contratación en Curso incorporados al contrato global BOOTM; (v) en
enero de 2013 EPM ITUANGO cedió el contrato BOOMT a EPM; y en ese mismo año se
dio inicio a un plan de aceleración de las obras para hacer coincidir el cronograma de
desvió del río con las épocas de verano, cuyas acciones iniciales no dieron resultados
por las interferencias y superposición de actividades entre contratistas, lo que conllevó
a que en junio de 2014 se tuvieran que explorar otras alternativas; (vi) dentro de las
alternativas posibles, el diseñador recomendó como la más idónea la construcción de
un túnel denominado Galería Auxiliar de Desviación - GAD, a través del cual se realizaría
26
provisionalmente el desvío del río Cauca en el periodo más próximo de verano,
atendiendo la disminución del caudal hídrico; (vii) En 2015, se dio inicio a las obras de
la GAD que estuvieron a cargo del Consorcio Constructor CCC Ituango y hacia finales de
2017 se llevó a cabo el desvío del río a través de la GAD como se había previsto; sin
embargo, (viii) el 28 de abril de 2018 colapsó la GAD, originando la contingencia
constitutiva de un hecho notorio y de público conocimiento ─declaratoria de calamidad
pública─ con implicaciones ambientales, sociales y, por supuesto, económicas que EPM
ha tenido que afrontar provisionalmente, mientras judicialmente se establece la
responsabilidad de las mismas.
El anterior recuento, se encuentra plenamente detallado en los siguientes acápites, con
el fin de brindar la mayor ilustración posible, inclusive, de las que se consideran las
causas técnicas del colapso. Se advierte al lector que los hechos de relevancia
probatoria están compuestos de dos partes: un hecho y su fundamento probatorio. Las
pruebas están referenciadas en el acápite v. párr. 19.3.1.
1. LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD HIDROELÉCTRICA ITUANGO
1.1. Desde los años sesenta comenzaron a realizarse una serie de estudios técnicos
dirigidos a aprovechar el potencial hidroeléctrico del bajo cauca antioqueño25. Este
propósito se materializó gracias a la creación de la Sociedad Promotora de la
Hidroeléctrica “Pescadero S.A.”, en virtud de la Ordenanza 35 del 29 de diciembre de
1997 de la Asamblea Departamental de Antioquia, que dispuso:
Crear la ´SOCIEDAD PROMOTORA DE LA HIDROELÉCTRICA PESCADERO S.A´, como empresa de Economía mixta del nivel departamental, que tendrá como objetivo el diseño, construcción y explotación a nivel nacional y/o internacional de la Central Hidroeléctrica “Pescadero”26.
1.2. Esta sociedad27 se constituyó mediante Escritura Pública No. 2309 del 8 de junio de
1998, de la Notaría 18 del Círculo de Medellín. Posteriormente, cambió su
25 Ver: (i) Informe “Riqueza hídrica de Antioquia 1898-2011”, elaborado por el Ingeniero Lucio Chiquito Caicedo, socio fundador de las Firmas Integral y Sedic, 1962; (ii) Informe “Desarrollo Hidroeléctrico del Cauca Medio”, realizado por el ingeniero civil José Tejada Sáenz, 1969; (iii) “Evaluación del potencial hidroeléctrico del Cauca Medio”, realizado por la firma INTEGRAL, 1974; (iv) “Estudio de Factibilidad – Informe Final. Proyecto Hidroeléctrico de Ituango”, realizado por la firma INTEGRAL, 1982. 26 Escritura Pública No. 2309 del 8 de junio de 1998, de la Notaría 18 del Círculo de Medellín. 27 La sociedad HI estaba conformada, por el Instituto para el Desarrollo de Antioquia - IDEA- (establecimiento público para el fomento económico cultural y social, perteneciente al departamento de Antioquia), socio mayoritario de la sociedad; el Departamento de Antioquia; Empresas Públicas de Medellín E.S.P.- en adelante EPM-; la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. (CHEC); la Nación; Financiera Energética Internacional y otros accionistas minoritarios. Todos ellos con diferentes porcentajes de participación en la sociedad.
27
denominación social a Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P., mediante Escritura
Pública No. 2193 del 28 de noviembre de 2000 de la Notaría 21 del Círculo de Medellín;
y, finalmente, adoptó, como razón social, el nombre de Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P.,
mediante Escritura pública No. 448 del 4 de julio de 2009 de la misma notaria. En lo
sucesivo, se hará referencia indistintamente a dicha sociedad como “HIDROITUANGO28.
1.3. En junio de 2008 el proyecto, propiedad de la Sociedad, con una capacidad de 1.200
megavatios, cumplía con los requisitos y, por tanto, participó en la primera subasta de
energía para proyectos clasificados como Plantas de Generación con Períodos de
Construcción Superior al Período de Planeación -GPPS-, en la que le fueron asignadas
Obligaciones de Energía en Firme-OEF- mediante el cargo por confiabilidad.
2. LA ETAPA PRECONSTRUCTIVA DEL PROYECTO HIDROITUANGO Y LOS
CONTRATOS SUSCRITOS POR LA HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P.
2.1. El panorama general de los contratos
2.1.1. Prima facie, es preciso señalar que el Proyecto Hidroituango fue concebido por la
HIDROELÉCTRICA PESCADERO ITUANGO S.A. E.S.P para ser ejecutado en diferentes
etapas y por diferentes contratistas relacionados entre sí, de los cuales los principales:
2.1.1.1. Contrato de Consultoría No. 007-2008, celebrado el 27 de noviembre
de 2008, por la sociedad HIDROITUANGO y el CONSORCIO GENERACIÓN
ITUANGO, integrado por INTEGRAL INGENIERÍA DE CONSULTA S.A. (en
adelante, “INTEGRAL”) e INVESTIGACIONES GEOTÉCNICAS SOLINGRAL S.A.,
cuyo objeto fue determinado en la cláusula primera: “ejecutar los diseños
detallados del Proyecto Hidroeléctrico Pescadero Ituango en su Etapa 1”.
PARAGRAFO: El Consorcio Generación Ituango se obliga para con la
Hidroeléctrica “en el caso de que ésta lo requiera la ejecución de la etapa 2 que
consiste en prestar los servicios de asesoría durante la construcción, y ejecutar
todos los demás trabajos que sean necesarios para la completa, cabal y adecuada
realización de la etapa 1 y de la etapa 2, ésta última opcional para LA
HIDROELECTRICA y ejecutar los demás trabajos que la HIDROELÉCTRICA le
ordenen al consultor de acuerdo con los Documentos del contrato” (en adelante,
CT-007-2008).
28 Escritura Pública No. 2309 de 1998, Escritura Pública No. 2193 del 28 de noviembre del 2000 y Escritura Pública No. 448 del 2009.
28
2.1.1.2. Contrato de Obra No. CT-015-2009, celebrado el 14 de agosto de 2009
por la sociedad HIDROITUANGO y el CONSORCIO PESCADERO I, conformado por
TOPCO S.A., MINCIVIL S.A. y S.P. EXPLANACIONES S.A., que tenía por objeto la
construcción de la infraestructura vial y explanaciones para campamentos y
subestación del proyecto (en adelante, el “Contrato de Obra de Vías”).
2.1.1.3. Contrato de Consultoría No. CT-038-2010, celebrado el 12 de enero
de 2010, por HIDROITUANGO e INTEGRAL que tenía por objeto la prestación de
los servicios de consultoría para la asesoría para la construcción de las vías del
proyecto (en adelante, el “Contrato de Asesoría de Vías”).
2.1.1.4. Contrato No. 2011-009, celebrado el 23 de marzo de 2011, entre
HIDROITUANGO y el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO, integrado por
INTEGRAL e INVESTIGACIONES GEOTÉCNICAS SOLINGRAL S.A., cuyo objeto
consistía en la prestación de los servicios de asesoría durante la construcción del
Proyecto (en adelante, CT-2011-009)
2.2. Génesis y evolución del Contrato de Consultoría No. 007-2008 - Contrato de
Diseño
2.2.1. Mediante el Contrato No. 007-2008, del 27 de noviembre de 2008, la Sociedad
Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P (HI) encargó al Consorcio Generación Ituango,
integrado por Integral Ingeniería de Consulta S.A. e Investigaciones Geotécnicas
Solingral S.A., la elaboración de los diseños detallados del proyecto hidroeléctrico, y
previó que esa misma sociedad realizara la asesoría durante la construcción29. El
contrato se extendía en dos etapas: (i) la elaboración de los diseños previos a la
construcción30, el cual comprendía entre otros los diseños de obras tales como: presa,
vertedero, central subterránea, túneles de desviación (izquierdo y derecho), y (ii) la
asesoría durante la etapa de construcción31.
29 La obligación de prestar los servicios de asesoría para el diseño en la etapa de construcción a opción de HI, consagrada en el Contrato No. 007 - 2008, fue documentada posteriormente mediante el Contrato No. 2011- 009, cuyo objeto fue el encargo de los servicios de asesoría durante la construcción de las obras civiles principales y el montaje de los equipos electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango. 30 Al respecto en el numeral 2.1, Definiciones de los Términos de Referencia, se indicó que por Diseño Detallado entiende, “la fase de ingeniería del proyecto en la cual se desarrollan los planos y especificaciones, suficientemente detallados para que sean aptos para la construcción de las obras civiles y la adquisición de los equipos electromecánicos”. 31 Términos de Referencia 003-2008, pp.13-14.
29
2.2.2. El numeral 6 de los “Términos de Referencia” del aludido contrato en relación con
el alcance de los trabajos y condiciones específicas, estableció que la hidroeléctrica se
reservaba el derecho a modificar el alcance de los trabajos, ampliándolos o
reduciéndolos de acuerdo con las necesidades:
Los trabajos objeto del contrato comprenderán, el diseño de la infraestructura (…), el diseño del sistema de desviación del rio cauca, el diseño de las obras de retención, almacenamiento y estructuras asociadas, el diseño de las obras de la conducción, central subterránea, descarga y estructuras asociadas, el diseño de los equipos electromecánicos de generación, el diseño de obras y equipos necesarios para la conexión a la red (STN: sistema de transmisión nacional), el diseño de las obras necesarias para la preservación del ambiente y para la prevención y mitigación o compensación de impactos ambientales (…) y todos aquellos trabajos necesarios para cumplir con el objeto. En la parte 6, se describe el alcance detallado de los trabajos y las condiciones específicas sobre las cuales se deberán desarrollar; sin embargo, es entendido que la hidroeléctrica se reserva el derecho de modificar el alcance de los trabajos indicados en esta parte 6, ampliándolo o reduciéndolo de acuerdo con sus necesidades y a juicio de la hidroeléctrica, y de ejecutar parte de los trabajos con sus propios recursos o con recursos suministrados por el consultor, pero bajo la dirección directa de la hidroeléctrica. Por lo tanto, el alcance de los trabajos que se establece a continuación es únicamente indicativo y no constituye compromiso de la hidroeléctrica de asignar al consultor la realización de cada uno de esos trabajos. (…) Los trabajos objeto del contrato comprenden dos etapas: Etapa 1: Diseños del proyecto y Etapa 2: Asesoría durante la construcción del proyecto. La ejecución de la Etapa 1: Diseños del proyecto, se realizará en dos fases. La fase 1: consistirá en el diseño conceptual del proyecto y la fase 2 se refiere a los diseños detallados del mismo. (…) La ejecución de la Etapa 2, Asesoría durante la construcción del proyecto, es opcional para la Hidroeléctrica, tal como se establece en el numeral 2.2.3, y como condición para que ésta se pueda llevar a cabo, es necesario que se haya iniciado la Etapa 1 y que la Hidroeléctrica haya decidido la construcción del proyecto. El alcance de esta etapa se indica en el numeral 6.1132. (se subraya).
2.2.3. En suma, de conformidad con los Términos de Referencia y la oferta del
contratista33, se celebraron entre HIDROITUANGO y el CONSORCIO GENERACION
ITUANGO dos contratos para la ejecución de cada una de las etapas: los contratos Nos.
007-2008 y 2011-009.
32 Términos de Referencia 003-2008, p. 76. 33 En la oferta presentada, el Consorcio Generación Ituango indicó en el Formulario 1 Carta de Presentación de la Oferta, lo siguiente: “Ejecutaremos el contrato en el plazo en (sic) TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO (365) días calendarios para la Etapa 1, diseño y de OCHENTE Y CUATRO (84) meses para la Etapa 2, asesoría durante la construcción, en las condiciones contractuales y técnicas exigidas en los documentos de la contratación y previstas por las normas que rigen la HIDROELECTRICA (…)”.
30
2.2.4. El contrato No. 007-200834 con el objeto de: “…ejecutar los diseños detallados para
el Proyecto Hidroeléctrico Pescadero Ituango en su Etapa 1”35. El objeto del contrato fue
el siguiente:
PRIMERA: Objeto. LA HIDROELÉCTRICA encarga a EL CONSULTOR y este se obliga a ejecutar para aquella, ciñéndose a los documentos del contrato, lo estipulado en los Términos de referencia y la oferta presentada el 8 de septiembre de 2008 en los términos aceptados por LA HIDROELÉCTRICA para el proceso de contratación 003-2008, cuyo objeto es ejecutar los diseños detallados pare el Proyecto Hidroeléctrico Pescadero Ituango en su Etapa 1. Parágrafo: También, EL CONSULTOR se obliga para con LA HIDROELÉCTRICA en el caso que esta lo requiera, la ejecución de la Etapa 2 que consiste en prestar los servicios de asesoría durante Ia construcción, y ejecutar todos los demás trabajos complementarios que sean necesarios para la completa, cabal y adecuada realización de la Etapa 1 y de la Etapa 2, esta última opcional para LA HIDROELÉCTRICA, y ejecutar los demás trabajos que LA HIDROELÉCTRICA le ordenen a EL CONSULTOR de acuerdo con los documentos del contrato.
2.2.5. De acuerdo con el numeral 2 de los “Términos de Referencia” del proceso de
contratación No. 007-2008, la Asesoría durante la Construcción correspondió a la
actividad relacionada con:
[L]a interpretación y el alcance de los planos, especificaciones y documentos de diseño, y para las soluciones de ingeniería, de problemas técnicos que puedan presentarse durante su ejecución, o para ajustarlos a las características de los equipos o a condiciones del terreno imprevisibles o diferentes a las establecidas durante las investigaciones, o en los casos en que por la naturaleza de la obra y de la información necesaria para el diseño, su ajuste y diseño definitivo queden supeditados a la información que se obtiene durante el proceso de construcción. (…) También, el Consultor deberá realizar los ajustes y rediseños necesarios originarios por condiciones diferentes a las previstas o por coordinación con los datos definitivos de los equipos36 (se subraya).
2.2.6. El contrato 007-2008 fue objeto de 4 modificaciones bilaterales, tal como se
detalla a continuación:
No. AMB Fecha Descripción
1 19/12/2009 Modificación para incluir diseños adicionales, adicionar el valor en $4.634.384.924 y prorrogar el plazo hasta el 30 de junio de 2010.
2 09/03/2010 Adición en valor de $1.626.466.851 3 26/03/2010 Modificación de plazo de entrega de algunos productos dentro
del plazo de ejecución establecido en AMB 1. 4 28/06/2010 Adición en valor de $4.900.000.000 para incluir reajuste de los
costos predecibles y costos no predecibles del contrato.
34 Plazo inicial de 365 días y valor por $16.013.677.895 sin IVA. 35 Cláusula primera contrato 007 – 2008, p. 1. 36 Términos de Referencia 003-2008, pp. 12-13.
31
2.2.7. En el clausulado contractual, HI y el Consorcio Generación Ituango previeron el
plazo, no sólo del mismo contrato de diseño, sino el de la etapa de asesoría para el
diseño, que se contrató después por necesidad y decisión de dueño de la obra HI.
Veamos:
Cláusulas:
SÉPTIMA: Plazos. El plazo total para la ejecución de los trabajos de la Etapa 1, diseño, es de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario, contados a partir de la fecha de inicio que fije LA HIDROELÉCTRICA. La Etapa 2, Asesoría durante la construcción, opcional para LA HIDROELÉCTRICA, tiene una duración de ochenta y cuatro (84) meses, contada a partir de la orden de inicio para esta etapa dada por LA HIDROELÉCTRICA. OCTAVA: Vigencia. Este contrato estará vigente por el plazo de la Etapa 1 establecido en la Cláusula Séptima de este contrato y ciento ochenta (180) días calendario más, correspondientes al periodo de liquidación del mismo. Si se Llegare a aprobar los trabajos de la Etapa 2, de acuerdo con lo establecido en el numeral 6.11 - Etapa 2: asesoría durante la construcción del proyecto (Opcional para LA HIDROELÉCTRICA)-, la vigencia del contrato sería el plazo de la Etapa 1, más el plazo de la Etapa 2 establecido en la Cláusula Séptima de este contrato, y ciento ochenta (180) días calendario más, correspondientes al periodo de liquidación del mismo.
2.2.8. Posteriormente, teniendo en cuenta que el Consorcio Generación Ituango cumplió
con la ejecución del objeto del contrato de diseño (CT-007-2008, correspondiente a la
Etapa 1 de los diseños) dentro del plazo convenido, mediante acta de liquidación
bilateral suscrita el 19 de diciembre de 2012, HI y el Consorcio Generación Ituango
liquidaron el Contrato No. 007 de 2008, con lo que se concluyó la etapa de diseño del
proyecto hidroeléctrico. (Acta de liquidación bilateral de la primera Etapa del Contrato
No. 007-008, p.1-4).
2.2.9. Así las cosas, habiéndose liquidado el contrato de diseño antes de la escisión de
HI en HI y EPM Ituango, éste no fue cedido a la segunda, y el producto de los diseños
iniciales fue entregado como material final para implementar en campo.
2.3. El Contrato No. 2011-009. Asesoría durante la Construcción de
Hidroeléctrica Ituango
2.3.1. Con el propósito de continuar con la etapa constructiva de los túneles de
desviación, el 23 de marzo de 2011 se suscribió entre HIDROITUANGO y el CONSORCIO
32
GENERACION ITUANGO el Contrato 2011-00937, en el que se pactó la segunda etapa del
diseño (asesoría o diseño en campo), conforme a lo previsto en la oferta presentada por
ese consorcio el 8 de septiembre de 2008 y en el Contrato No. 007 de 2008.
2.3.2. En efecto, el Contrato No. 2011-009 fue suscrito entre HI y el Consorcio
Generación Ituango en cumplimiento de la obligación adquirida por el segundo desde
que celebró el Contrato No. 007 de 2008, consistente en llevar a cabo la asesoría en la
construcción, así como todos los trabajos que se requirieran en el avance de proyecto
hidroeléctrico, tal y como consta en la Consideración Primera del contrato de asesoría.
Veamos:
Primera. El contrato 007 -2008 suscrito entre la Hidroeléctrica y el Consorcio Generación Ituango, establece en la Cláusula Primera Objeto LA HIDROELÉCTRICA encarga EL CONSULTOR y éste se obliga a ejecutar para aquella, ciñéndose a los documentos del contrato, lo estipulado en los Términos de Referencia y la oferta presentada el 8 de septiembre de 2008 en los términos aceptados por LA HIDROELÉCTRICA para el proceso de contratación 003-2008, cuyo objeto es ejecutar los diseños detallados para el proyecto hidroeléctrico pescadero Ituango en su Etapa 1. PARÁGRAFO: también, el CONSULTOR se obliga para con LA HIDROELÉCTRICA en el caso que ésta lo requiera la ejecución de la etapa 2, que consiste en prestar los servicios de asesoría durante la construcción y ejecutar todos los demás trabajos complementarios que sean necesarios para la completa, cabal y adecuada realización de la etapa 1 y de la etapa 2, esta última opcional para LA HIDROELÉCTRICA, y ejecutar los demás trabajos que LA HIDROELÉCTRICA le ordene a EL CONSULTOR de acuerdo con los documentos del contrato38.
2.3.3. En la Cláusula Primera del contrato las partes fijaron su objeto, el cual fue
delimitado en la Cláusula Segunda del acuerdo, en la que se determinó el alcance de la
asesoría durante la construcción del proyecto y se enlistaron algunas de las actividades
que debían desplegarse en la segunda etapa de los diseños. La literalidad de esas
cláusulas es la siguiente:
PRIMERA. OBJETO: el presente contrato tiene por objeto la prestación de los servicios de asesoría durante la construcción de la Hidroeléctrica Ituango. SEGUNDA. ALCANCE: El alcance de la ejecución de la “Asesoría durante la construcción del proyecto” se establece en los Términos de Referencia del proceso de contratación No. 003-2008 en su numeral 6.11 y consagra:
- Asesoría durante la construcción y el montaje - Evaluación técnico-económica de propuestas - Concepto técnico-económico de propuestas - Revisión de diseños y documentos de fabricantes
37 El valor inicial del contrato cedido por Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. fue de $ 40 000 000 000 (74 683 SMLM del año 2011), más IVA y un plazo de 96 meses, contados a partir de la fecha de inicio dada por EPM Ituango el 14 de abril de 2011, es decir, hasta el 14 de abril de 2019. 38 Consideración Primera. Contrato No. 2011 - 009. Asesoría Durante la Construcción de la Hidroeléctrica Ituango.
33
- Diseños e instrucciones complementarias para montaje - Revisión de procedimientos y diseños de contratistas - Documentos y servicios para inspección y gestión de calidad - Manual de procedimiento de pruebas y puesta en marcha del proyecto - Manual de operación y mantenimiento - Planos según construcción y montaje
Igualmente, el numeral 6.2.5., señala actividades que hacen parte de la fase 2.
- Documentos y servicios para inspección y gestión de calidad - Investigaciones complementarias de la fase 2 del diseño, este tema está
relacionado con investigaciones adicionales o estudios especiales para complementar los estudios o investigaciones realizados en la fase 1.
- Estudios sobre rutas y transporte de carga pesada - Estudios especiales en temas técnicos, ambientales, socio-económicos u otros
directamente relacionados que permitan obtener resultados concluyentes de los trabajos” Los servicios de asesoría que prestará EL CONSULTOR en las fases iniciales de la etapa de construcción del proyecto, son: preparación y adecuación de los documentos técnicos requeridos para el proceso de contratación de las firmas que construirán las obras y fabricarán y montarán los equipos del proyecto; atención a los requerimientos y preparación de la información que sea solicitada por las autoridades ambientales en desarrollo de las revisiones, ajustes y modificaciones de la licencia ambiental; evaluación de las ofertas técnicas y económicas que reciba LA HIDROELÉCTRICA para la ejecución del proyecto; ajustes en los diseños detallados, en las especificaciones técnicas de construcción o en los programas de construcción y finalmente, en las demás actividades que en relación con la construcción del proyecto HIDROELÉCTRICO ITUANGO se encuentre conveniente llevar a cabo. La ejecución de esta etapa se podrá realizar en forma parcial, total o con la inclusión de otras actividades que se requieran para la correcta asesoría, es decir, las actividades descritas en los párrafos anteriores no son taxativas, sino enunciativas (se subraya).
2.3.4. El alcance del encargo efectuado por HI al Consorcio Generación Ituango, también
venía determinado por los Términos de Referencia del Proceso de Contratación No. 003
- 2008, correspondiente a los Diseños Detallados del Proyecto Hidroeléctrico Pescadero
Ituango y Asesoría Durante la Construcción del Proyecto, y en ellos se incluyó como
objeto de la tarea encomendada al Consorcio, el diseño del sistema de desviación del
río cauca y de las obras inherentes que se requirieran durante la etapa de construcción
del proyecto. Así lo refiere la Parte 6 de los Términos de Referencia, correspondiente
al Alcance de los Trabajos y Condiciones Específicas:
6. ALCANCE DE LOS TRABAJOS Y CONDICIONES ESPECIFICAS 6.1 DESCRIPCION GENERAL El alcance de los trabajos consiste en la realización de los diseños detallados del proyecto hidroeléctrico pescadero Ituango y la asesoría durante la construcción del proyecto.
34
Los trabajos objetos del contrato comprenderán, el diseño de la infraestructura (…), el diseño del sistema de desviación del rio cauca, el diseño de las obras de retención, almacenamiento y estructuras asociadas, el diseño de las obras de la conducción, central subterránea, descarga y estructuras asociadas, el diseño de los equipos electromecánicos de generación, el diseño de obras y equipos necesarios para la conexión a la red (STN: sistema de transmisión nacional), el diseño de las obras necesarias para la preservación del ambiente y para la prevención y mitigación o compensación de impactos ambientales…y todos aquellos trabajos necesarios para cumplir con el objeto. En la parte 6, se describe el alcance detallado de los trabajos y las condiciones específicas sobre las cuales se deberán desarrollar; sin embargo, es entendido que la hidroeléctrica se reserva el derecho de modificar el alcance de los trabajos indicados en esta parte 6, ampliándolo o reduciéndolo de acuerdo con sus necesidades y a juicio de la hidroeléctrica, y de ejecutar parte de los trabajos con sus propios recursos o con recursos suministrados por el consultor, pero bajo la dirección directa de la hidroeléctrica. Por lo tanto, el alcance de los trabajos que se establece a continuación es únicamente indicativo y no constituye compromiso de la hidroeléctrica de asignar al consultor la realización de cada uno de esos trabajos. (…). Los trabajos objeto del contrato, comprenden dos etapas: Etapa 1: diseños del proyecto y Etapa 2: asesoría durante la construcción del proyecto (…). La ejecución de la etapa 1: Diseños del proyecto, se realizará en 2 fases: la fase 1 consistirá en el diseño conceptual del proyecto y la fase 2 se refiere a los diseños detallados del mismo (…). La ejecución de la etapa 2, asesoría durante la construcción del proyecto, es opcional para la hidroeléctrica, tal como se establece en el numeral 2.2.3, y como condición para que esta se pueda llevar a cabo, es necesario que se haya iniciado la etapa 1 y que la hidroeléctrica haya decidido la construcción del proyecto. El alcance de esta etapa se indica en el numeral (se subraya)39
2.3.5. Los Términos de Referencia también previeron que la estructura en la que se
“descomponían” los trabajos de diseño y asesoría, podía ser modificada durante el
desarrollo del proyecto, según las necesidades que se fueran presentando en campo y
en ejecución de aquél. El numeral 6.1.1 de los Términos de Referencia del Proceso de
Contratación No. 003 - 2008, correspondiente a la Estructura de Descomposición del
Trabajo del Proyecto, se consignó lo siguiente:
6.1.1. ESTRUCTURA DE DESCOMPOSICION DEL TRABAJO DEL PROYECTO
Para el planeamiento, organización, dirección y control de los trabajos objeto del contrato, el consultor tomara como referencia la estructura de descomposición del trabajo del proyecto, que se presenta en el anexo 1. Esta estructura no puede ser modificada por el proponente en su oferta. Sin embargo, la hidroeléctrica la podrá ajustar durante la ejecución del contrato, de acuerdo con su desarrollo (se subraya).
2.3.6. En la Parte 6, los Términos de Referencia también dejaron abierta la posibilidad
de modificar los trabajos objeto de los contratos de diseño y asesoría, conforme a las
39 Términos de Referencia del Proceso de Contratación No. 003 - 2008. pp. 76 - 79
35
necesidades que se fueran presentando en el proyecto y a efectos de que se pudiera
coordinar la ejecución de los demás contratos que se estaban desarrollando en el
mismo. Las eventuales modificaciones que se presentaran a los programas de trabajo,
no harían responsable al contratante (para entonces HI), ni liberarían de
responsabilidad al Consorcio Generación Ituango. Veamos:
6.1.2. PLANTEAMIENTO Y PROGRAMA DE LOS TRABAJOS (…) En cualquier momento durante la ejecución del contrato, la Hidroeléctrica podrá ordenar al Consultor modificaciones al planteamiento y/o programa aprobado de los trabajos u ordenar al Consultor que adelante o retrase la ejecución de la totalidad de los trabajos, o parte de ellos, o que proceda en la forma o el orden requerido por la Hidroeléctrica, con miras a la coordinación de los trabajos con los de otros contratistas o la Hidroeléctrica, o para asegurar la oportunidad de la ingeniería, en todo o en parte, o porque sea conveniente para para los intereses de la Hidroeléctrica. En estos casos, el Consultor procederá de acuerdo con los requerimientos de la Hidroeléctrica y presentará el planteamiento y/o programa de los trabajos modificado, de acuerdo con estos requerimientos. El planeamiento y/o programa de los trabajos modificado se someterá al mismo procedimiento de aprobación establecido por el planeamiento y programa original. La aprobación por parte de la hidroeléctrica del planeamiento y/o programa total o parcial de los trabajos o a los informes correlativos presentados por el consultor durante el desarrollo del contrato, tiene únicamente por objeto permitir a la hidroeléctrica la correcta administración del contrato e informarse y asegurarse razonablemente de que el consultor está procediendo en estricta conformidad con los documentos del contrato, y no será interpretada por el consultor como exoneración, liberación, atenuación o traslado de ninguna de las responsabilidades adquiridas por el consultor en virtud del contrato.
2.3.7. Adicionalmente, los Términos de Referencia previeron que, si bien los diseños
presentados con la oferta debían estar suficientemente detallados, ante condiciones
especiales evidenciadas en el desarrollo de la obra o circunstancias que, por la
naturaleza misma de la obra, requirieran de información adquirida durante la etapa de
construcción, el alcance de la labor encomendada al constructor-asesor incluía los
ajustes al diseño y los rediseños que fueran necesarios:
6.2.7 DISEÑOS, ESPECIFICACIONES Y DOCUMENTOS PARA LA CONSTRUCCION DE OBRAS (…) El detalle de los diseños y especificaciones deberá ser tal que solo requieran revisiones y adiciones menores durante la construcción, para ajustarlos a las características de los equipos o a condiciones del terreno imprevisibles o diferentes a las detectadas durante las investigaciones; se exceptúan aquellas condiciones especiales que obliguen el rediseño, originadas por circunstancias ajenas a las investigaciones programadas por el consultor, no siendo imputables a falta de investigación; igualmente, se exceptúan aquellos casos en que por la naturaleza de la obra y de la información necesaria para el diseño, su ajuste y diseño
36
definitivo, queden supeditados a la información que se obtiene durante el mismo proceso de construcción...
2.3.8. Ahora, reconociendo que en el desarrollo del contrato podía surgir la necesidad
de desarrollar actividades que no alcanzaron a ser contempladas al momento de
celebración del contrato, HI y el Consorcio Generación Ituango fijaron las reglas para
correr con los costos no previstos en el contrato, así:
2. Costos directos predecibles y no predecibles. LA HIDROELÉCTRICA reconocerá a EL CONSULTOR los costos directos predecibles y no predecibles, así: a) Costos directos predecibles. Los costos directos predecibles serán establecidos por las partes al inicio de la etapa 2 y teniendo en cuenta el alcance y los requerimientos específicos de esa etapa y lo indicado en el formulario Nro 30 de la propuesta presentada por el CONSULTOR para la etapa 1 y que apliquen para a etapa 2. El valor unitario que se acuerde para los costos directos predecibles incluye todos los insumos necesarios para la correcta ejecución y completa terminación de cada una de las actividades y servicios: utilidades, imprevistos administración, impuestos, deducciones, y retenciones a que haya lugar de acuerdo con la ley y los demás costos necesarios en que pueda incurrir EL CONSULTOR por la ejecución de las actividades y servicios que conforman estos costos predecibles. Por lo tanto, LA HIDROELÉCTRICA no tendrá más obligación que la de pagar las cantidades de los ítems que componen los costos directos predecibles realizados por EL CONSULTOR a los precios unitarios establecidos por las partes. (...).
b) Costos directos no predecibles. Los costos directos no predecibles son aquellos costos no previstos y que se pueden requerir para la realización de los trabajos objeto de este contrato. Estos costos no se incluyeron en el formulario 30 de la propuesta presentada por el CONSULTOR para la etapa 1 por no conocerse de antemano. Se aclara que estos costos por la dificultad de definirlos no hacen parte del valor inicial de la oferta. En caso de ser requeridos los costos directos no predecibles durante la ejecución del contrato, EL CONSULTOR, presentará las cotizaciones que la hidroeléctrica considere del caso, para la aprobación de las mismas. Al momento del cobro, EL CONSULTOR elaborará su factura, cumpliendo con lo establecido en el numeral 5.24.3 de los términos de la referencia. EL CONSULTOR, al facturar, incrementará el valor de la cotización aprobada por la hidroeléctrica en un cinco por ciento (5%). Este incremento cubrirá todos los costos en que incurrió el Consultor por los conceptos de: administración, financiación, impuestos, deducciones y retenciones a que haya lugar de acuerdo con la ley. Entre los costos directos no predecibles que se podrían causar se tienen, los siguientes: Servicios de asesores y/o expertos que las partes consideren convenientes, transportes aéreo, terrestre, fluvial y/o transporte mular, alquiler de vehículos no considerados en el contrato, toma y/o adquisición de fotografías aéreas, levantamientos topográficos y/o batimetrías no considerados en el contrato40.
2.3.9. Ahora bien, teniendo en cuenta que el Contrato de Asesoría se encontraba vigente
al momento de la escisión de HI en HI y EPM Ituango, y que su objeto debía ejecutarse
por el Consorcio Generación Ituango con posterioridad a la escisión, el Contrato No.
2011 - 009 fue entregado a EPM Ituango, como parte del conjunto de contratos
cedidos por la dueña del proyecto, a EPM Ituango (hoy EPM). Así lo documenta el
ordinal c) del Acta de Entrega del Contrato No. 2011 - 009 (contrato de asesoría),
40 Contrato No. 2011 - 009. Asesoría Durante la Construcción de la Hidroeléctrica Ituango.
37
suscrita el 29 de marzo de 2011, en la que las partes entendieron que la cesión del
contrato operaba de pleno derecho, entendiendo con ello que los efectos se surten de
inmediato con el registro en Cámara de Comercio del acto de la escisión. No obstante,
aclaramos que, en la misma acta, las partes incluyeron la condición de que el contrato
cedido se debía “ajustar a la normatividad de contratación de EPM Ituango S.A. E.S.P.”, lo
cual no ocurrió.
2.3.10. El sentido literal del acta es el siguiente:
...consideraciones: (...) c) Por tratarse de un acto de escisión, la cesión del contrato opera de pleno derecho, por lo que los efectos se surten de inmediato con el registro en Cámara de Comercio del acto de la escisión. En la misma acta, las partes previeron el alcance de lo que entendían como cesión del contrato de la siguiente manera: d) La cesión de los contratos es una forma de sustitución, consistente en un acto jurídico por medio del cual un contratante hace que un tercero ocupe su lugar en un contrato, transmitiéndose tanto los créditos como las deudas derivadas del mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio.
2.3.11. Conforme a lo anterior, el Contrato de Asesoría Durante la Construcción de
Hidroeléctrica Ituango No. 2011 - 009 fue contratado por HI, quien se reservó la calidad
de acreedor, no sólo de los “diseños de escritorio” (que ya le habían sido entregados
como producto), sino de los diseños en campo, los rediseños, y el ajuste de unos y otros
a las necesidades del proyecto en la etapa de construcción. Por su parte, el Consorcio
Generación Ituango ocupó siempre la calidad de deudor de las obligaciones de diseño y
asesoría, conforme a los contratos CT-007 de 2008 (contrato de diseño), CT-2011-009
(contrato de asesoría), y a los Términos de Referencia del Proceso de Contratación 003
de 2008.
2.3.12. Corolario de lo expuesto se tiene que, HIDROITUANGO, fue quien en calidad de
contratante suscribió los contratos celebrados en la etapa pre-constructiva del
proyecto Hidroituango (diseño y asesoría). Esto es importante, dado que, como se verá
más adelante, esto incide en el panorama de la responsabilidad y la distribución de
riesgos del proyecto, pese a las cesiones contractuales que con posterioridad se
hicieron de los contratos que, habiéndose suscrito por HIDROITUANGO, estaban en
curso para el momento en que se produjo la cesión.
3. LA ESCISIÓN DE HIDROITUANGO Y LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO BOOMT
3.1. La escisión de Hidroituango
38
3.1.1. El 27 de octubre de 2010, la asamblea general de accionistas de Hidroituango, en
sesión extraordinaria y con el fin de crear el vehículo de destinación especial que se
encargaría de la ejecución del proyecto, decide escindir Hidroituango “(a.)… para que
esta sociedad, sin disolverse, escindiera parte de su patrimonio para crear EPM ITUANGO
S.A. E.S.P. y (b) en consideración a la experiencia en el desarrollo de proyectos
hidroeléctricos y la capacidad financiera de EPM, [la asamblea general] ratificó su
intención de que EPM desarrollara el Proyecto, a través de [EPM Ituango] sociedad de
propósito especial que se creó en virtud de la escisión, bajo la condición de que EPM
mantuviera su Control”41.
3.1.2. Es así como a través de la escritura pública de escisión No. 893 del 23 marzo
201142, HI fue escindida en HI y en EPM Ituango, siendo esta última el vehículo previsto
por las partes para que, mediante el control de EPM, se construyera la hidroeléctrica.
3.2. La celebración del contrato de BOOMT
3.2.1. El 30 de marzo de 2011 se celebró un contrato bajo el esquema BOOMT (por sus
siglas en inglés Build, Own, Operate, Maintain y Transfer) entre HIDROITUANGO y EPM
ITUANGO, por medio del cual la primera, como contratante, encargó a la segunda, como
contratista, la financiación, construcción, administración, operación, mantenimiento y
posterior devolución del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, luego de recibirlo en
usufructo durante un periodo determinable de tiempo, que se establecerá una vez se
liquide la totalidad de los costos de construcción y entrada en operación del mismo.
3.2.2. Algunas cláusulas del contrato previeron que la obligación de EPM Ituango incluía
actividades de diseño y rediseño, como la cláusula 2.0143 correspondiente al objeto del
contrato, y la cláusula 4.02 num. (xv), que consagró la obligación de rediseñar44. No
41 Ver contrato BOOMT, Consideraciones (viii) a (xii). 42 Escritura pública No. 893, 23 de marzo de 2011, Notaría 17 del Círculo de Medellín. 43 Contrato BOOMT, Cláusula 2.01.: 1.01. Objeto En virtud de lo establecido en el presente Contrato y conforme a los términos y condiciones previstos en el mismo, el Contratista se obliga para con Hidroituango a ...(ii) realizar cualquiera y todas las actividades que sean necesarias, apropiadas, conexas o complementarias para llevar a cabo la Construcción y Montaje de las Obras, los Componentes y la Hidroeléctrica como un todo y para que ésta y cada uno de los Componentes que lo requieran entren en Operación Comercial en cumplimiento de los Parámetros Técnicos que resulten aplicables, incluyendo, aunque sin limitación: diseñar, planear, construir, adquirir y/o desarrollar todos los Componentes, los Materiales, las Obras y las demás obras materiales o intelectuales requeridas durante la Etapa de Construcción, de conformidad con el Cronograma Director;” 44 CAPÍTULO IV. ETAPA DE CONSTRUCCIÓN. “1.01. Obligaciones del Contratista. Además de las otras obligaciones previstas en este Contrato o aquellas otras que deban ser cumplidas de conformidad con las Disposiciones Aplicables, durante la Etapa de Construcción el Contratista se obliga a lo siguiente:
39
obstante, el diseño y rediseño de la totalidad de la obra ya habían sido encargados por
el mismo dueño del proyecto -HI- al Consorcio Generación Ituango; de manera que no
resultaba posible disponer nuevamente en el BOOMT de la obligación de diseñar -y
rediseñar- la central hidroeléctrica, por versar sobre un objeto que ya había sido
contratado y era, por tanto, jurídicamente imposible.
3.2.3. Además, en el Contrato BOOMT, se precisó: “(…) Contratos Preconstructivos: Son
los contratos que han sido celebrados por Hidroituango en relación con el Proyecto en o
antes de la fecha de Escisión, los cuales se relacionan en el Anexo 1.02(6) del presente
Contrato.” En el Anexo 1.02 (6) no se incluyeron los contratos de Diseño y Asesoría de
la hidroeléctrica, suscritos entre HI y el Consorcio Generación Ituango.
3.3. El objeto de contrato BOOMT
3.3.1. En el Capítulo II del Contrato BOOMT, las partes pactaron el objeto del contrato,
los mecanismos de remuneración por el cumplimiento de las obligaciones respectivas,
y el plazo del acuerdo. A continuación, veremos cómo se plasmaron estos elementos en
el contrato.
3.3.2. En la Cláusula 2.01 las partes definieron el objeto del contrato BOOMT a partir de
cinco obligaciones principales asumidas por EPM Ituango (hoy EPM), de la siguiente
manera:
2.01. Objeto. En virtud de lo establecido en el presente Contrato y conforme a los términos y condiciones previstos en el mismo, el Contratista se obliga para con Hidroituango a (i) efectuar las inversiones que sean necesarias o apropiadas para la Construcción y Montaje y para la operación y mantenimiento de la Hidroeléctrica y cada parte de la misma, bien sea con recursos propios o a través de la financiación de la misma por terceros; (ii) realizar cualquiera y todas las actividades que sean necesarias, apropiadas, conexas o complementarias para llevar a cabo la Construcción y Montaje de las Obras, los Componentes y la Hidroeléctrica como un todo y para que ésta y cada uno de los Componentes que lo requieran entren en Operación Comercial en cumplimiento de los Parámetros Técnicos que resulten aplicables, incluyendo, aunque sin limitación: diseñar, planear, construir, adquirir y/o desarrollar todos los Componentes, los Materiales, las Obras y las demás obras materiales o intelectuales requeridas durante la Etapa de Construcción, de conformidad con el Cronograma Director; (iii) realizar cualquier actividad que sea necesaria o apropiada para que cada una de las Unidades y la Hidroeléctrica como un todo entren en Operación Comercial en o antes de la fecha establecida para tal fin en el Cronograma Director; (iv) operar y mantener la Hidroeléctrica en cumplimiento de los Parámetros Técnicos que resulten aplicables, para lo cual
(...) (xv) Rediseñar las Obras que así lo requieran por razón de las Rectificaciones, Cambios Regulatorios o por las modificaciones a las Características Inmodificables presentadas por el Contratista que hubieren sido aceptadas por Hidroituango”.
40
deberá proveer todos los servicios de operación y mantenimiento usuales, necesarios o apropiados durante la Etapa de Construcción y la Etapa de O&M para que la Hidroeléctrica sea revertida a Hidroituango en operación y cumpliendo los Parámetros Técnicos y las demás especificaciones previstas en este Contrato; (v) Restituir, a la terminación de este Contrato y el Contrato de Usufructo por cualquier causa, los Inmuebles del Proyecto recibidos en usufructo; y (vi) Revertir a la terminación de este Contrato por cualquier causa, los demás Bienes del Proyecto, diferentes de los que deban ser transferidos o revertidos a las Autoridades Gubernamentales por virtud de las Disposiciones Aplicables. Todo lo anterior será realizado por el Contratista bien sea directamente o a través de Subcontratistas, según sea el caso, en los términos y condiciones previstos en este Contrato. En el evento de Terminación Anticipada la Restitución se realizará después de cancelada la Deuda Financiera, realizado el Pago por Terminación u otorgadas las Garantías Aceptables y de liberados los Gravámenes Permitidos a favor de los Prestamistas del Proyecto45.
3.3.3. Conforme a la cláusula 2.01., las cinco obligaciones principales que habría
asumido el Contratista, en términos muy generales, corresponden a: (i) Efectuar las
inversiones necesarias para la construcción, operación y mantenimiento de la
Hidroeléctrica, bien sea con recursos propios, o a través de financiación de terceros; (ii)
todas las actividades necesarias para la construcción y mantenimiento de la
Hidroeléctrica, como un todo, y para su operación; cumpliendo con los parámetros
técnicos aplicables al diseño, la planeación, la construcción, la adquisición y el
desarrollo de la obra, durante la etapa de construcción, de conformidad con el
Cronograma Director; (iii) Realizar todas las actividades necesarias para que cada una
de las unidades del proyecto y la Hidroeléctrica, en su conjunto, entren en operación
comercial oportuna, de conformidad con el Cronograma Director; (iv) Operar y
mantener la Hidroeléctrica cumpliendo con los parámetros técnicos aplicables. Para
ello, el Contratista debe proveer todos los servicios de operación y mantenimiento
usuales y necesarios, tanto en la etapa de construcción, como en la de operación y
mantenimiento. Lo anterior, con el fin de que, una vez la Hidroeléctrica sea restituida a
HI, la misma se encuentre en operación y cumpliendo con los parámetros técnicos; (v)
Restituir a HI los inmuebles del proyecto, a la terminación del contrato BOOMT y del
contrato de usufructo, por cualquier causa.
3.4. El alcance de la cláusula 2.10 del contrato BOOMT
3.4.1. El sentido de esta cláusula es el siguiente: teniendo en cuenta que previa
celebración del BOOMT, HI había celebrado una serie de contratos, como el de diseño y
el de asesoría, en cumplimiento de su objeto social y en ejecución del proyecto
hidroeléctrico, las partes del BOOMT previeron la suerte que correrían esos contratos
45 Contrato BOOMT. Capítulo II. Objeto y Remuneración y Plazo., numeral 2.01. Objeto.
41
previamente suscritos por HI, y el alcance de la cesión de los mismos a EPM (antes EPM
Ituango). En ese sentido, la Cláusula 2.10 establece:
Cesión de derechos y obligaciones. Para efectos de que el Contratista pueda cumplir con sus obligaciones y ejercer sus derechos, las Partes entienden y aceptan que los Contratos Preconstructivos, los Procesos de Contratación en Curso y el Cargo por Confiabilidad se ceden al Contratista en la fecha de la Escisión. El Contratista declara que ha recibido de Hidroituango los Contratos Preconstructivos, los documentos correspondientes a los Procesos de Contratación en Curso y los documentos de XM en donde se acredita el Cargo por Confiabilidad y que ha recibido el reporte de la ejecución o el cumplimiento, según corresponda, de los Contratos Preconstructivos y de los Procesos de Contratación en Curso, de lo cual se levantará un acta firmada por los Representantes de las Partes en o antes de la Fecha de Firma.
3.4.2. La cláusula 2.10 diferencia los contratos preconstructivos incluidos en la relación
anexa al contrato BOOMT. De manera que en los no incluidos en ese listado, quedaron
regidos por las reglas generales del derecho privado, en cuya virtud, la cesión no
implicó nada distinto que la transferencia de la posición de acreedor de HI a EPM, sin
que ésta se obligara a cumplir con las prestaciones del contrato cedido, respecto del que
sólo respondería por una labor de administrador.
3.4.3. En conclusión, la cláusula 2.10 da cuenta de que el Consorcio Generación Ituango
no es subcontratista de EPM, pues éste no es más que el acreedor del contrato de
asesoría en virtud de la cesión. De otro lado, en el contrato BOOMT no se incluyó el
contrato de asesoría como un contrato preconstructivo que entraba a hacer parte de la
relación contractual trabada con el BOOMT, y por tanto, EPM no asumió la
responsabilidad de las posibles acciones u omisiones del Consorcio Generación Ituango,
como si éste fuera su subcontratista. Insistimos, EPM era el acreedor de la asesoría
(diseño en campo)46.
4. Los riesgos
4.1. La asignación de riesgos
4.1.1. Atendiendo a las particularidades del proyecto hidroeléctrico, a la complejidad de
la relación trabada en virtud del contrato BOOMT y a la importancia de establecer, en
46 Esta conclusión es respaldada, además, por los diferentes acápites en los que el Contrato BOOMT hace alusión a los subcontratistas de EPM, en los que se define a los subcontratistas como las personas naturales y jurídicas contratadas por EPM para el desarrollo del objeto del contrato, a partir de la etapa de construcción; excluyendo de la calidad de subcontratista de EPM al diseñador-asesor Consorcio Generación Ituango.
42
detalle, el alcance del encargo entregado a EPM (antes EPM Ituango), en el numeral
6.14, del Capítulo VI. “Obligaciones, Derechos y Riesgos Comunes” del contrato BOOMT,
HI y EPM (antes EPM Ituango) previeron el régimen de asignación de los riesgos que se
materializaran durante la ejecución del contrato; distribuyendo algunos entre las
partes (en el Anexo 6.14. Matriz de Riesgos) y creando un régimen general para los
riesgos no previstos en el acuerdo contractual.
6.14. Asignación de Riesgos. Las Partes acuerdan que la distribución y asignación de los riesgos inherentes a la ejecución del Contrato son los establecidos en el Anexo 6.14 (“Matriz de Riesgos”). Los efectos económicos que ocasione cualquier riesgo no identificado a la Fecha de Firma del Contrato, no asignado en la Matriz de Riesgos y que se materialice durante la Etapa de Construcción, serán cargados como un mayor valor del Proyecto, para efectos del cálculo de la Remuneración establecido en la cláusula 2.04 (i), salvo que en este Contrato el riesgo haya sido asumido de manera expresa por el Contratista. Cualquier riesgo no identificado a la Fecha de Firma del Contrato, no asignado en la Matriz de Riesgos y que se materialice durante la Etapa de O&M47 será asumido por el Contratista, salvo que en este Contrato haya sido asumido de manera expresa por Hidroituango (se subraya) ─Cláusula 6.14, Contrato BOOMT, p. 67, L. 5-16─.
4.1.2. Así mismo, en la cláusula 6.15, referida a los principios de mitigación y efectos de
la materialización de riesgos, se estableció que:
(…) (ii) En el caso de los riesgos asignados a Hidroituango o a ambas Partes, pero que el Contratista está en mejor posición de controlar, éste deberá hacer todos los esfuerzos razonables, incluyendo las erogaciones razonables para su reparación o mitigación y, en el caso de su materialización, podrá trasladar a Hidroituango, en la proporción que le corresponda, los costos razonables en que haya incurrido bajo esta cláusula mediante: (a) su inclusión en las Variables Etapa de Construcción para efectos del cálculo establecido en la cláusula 2.04 (i); o (b) mediante la aplicación de los Mecanismos de Compensación establecidos en las cláusulas 2.05 (ii) o 2.05 (iii), según corresponda (…) (Cláusula 6.15, Contrato BOOMT, p. 67, L. 23-30)
4.2. La matriz de riesgos
4.2.1. Por su parte, en el Anexo 6.14. del Contrato BOOMT se enunciaron algunos de los
riesgos que podrían presentarse durante la ejecución del contrato y se definió quien
asumiría los costos adicionales derivados de la materialización de alguno de ellos. Los
47 Operación y mantenimiento.
43
riesgos consignados en la Matriz podrían resumirse, así: (Contrato BOOMT, anexo 6.14,
p 759-763):
AREA RIESGO RIESGO ASIGNACION EPM HI
SUBCONTRATACIÓN Errores en contratación de subcontratistas X
Errores en subcontratistas vigentes
X
PREDIOS Fallas o errores en la gestión de predios X X
Mayor Costo de los Predios
X
LOGISTICA, ADQUISICIÓN
SUMINISTROS Y CANTIDADES DE
OBRA LOGISTICA,
ADQUISICIÓN SUMINISTROS Y CANTIDADES DE
OBRA
Aumento cantidad de obra
X
Errores, Fallas o Demoras en la Construcción, Fabricación y/o Montaje de la hidroeléctrica
imputable a los Subcontratistas
X
Fallas o errores de logística y adquisición de suministros
X
GEOLOGICOS Condiciones geológicas no previstas
X
OPERACIÓN Riesgo Laboral X
RIESGO CONTRAPARTE
Incumplimientos de EPM
X
DISEÑO Y ESPECIFICACIONES
Deficiencia o Falla en Diseños
X
FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO
Eventos fortuitos de carácter asegurable X
Eventos fortuitos de carácter no asegurable
X
GESTION DE PROYECTO
Fallas, errores u omisiones de carácter administrativo o de gerenciamiento del
Proyecto
X
Costos por concepto de Ingeniería y administración durante la construcción
X X
OBLIGACIONES AMBIENTALES Y SANEAMIENTO
BÁSICO
Incumplimientos de carácter ambiental X
No pago de tasas retributivas X
Contaminación o Daño Ambiental X
Hallazgos Arqueológicos, Minas o Yacimientos
X
FINANCIERO Falta de disponibilidad de recursos financieros
X
Aumento en Precios de Materiales y equipos
X
Variación de tasas de interés, tasa de cambio e inflación
X
REGULATORIO Cambios Regulatorios
X
Incumplimientos de las regulaciones X
POLITICOS Y/O SOBERANOS
Decisiones del gobierno que afecten el Proyecto
X
TRIBUTARIO Cambios Arancelarios y Tributarios
X COMERCIAL No vender la energía proyectada X X
Variación de las Tarifas X X
44
Variación de la Hidrología X X
No Recuperación de Cartera X
OPERACIÓN Fallas de operación y mantenimiento X
Riesgo Laboral X
4.2.2. Las partes del BOOMT pactaron que los riesgos no identificados expresamente en
el contrato serían cargados al proyecto, de manera que los efectos económicos de su
materialización debían correr por cuenta de HI. El mismo principio general previsto por
las partes del contrato debe aplicarse a los efectos económicos generados en la etapa
de construcción (y en la de O&M), por la materialización de riesgos no identificables al
momento de celebración del BOOMT. En efecto, en tanto la Cláusula 6.14. no distingue
la tipología de los riesgos cobijados por el régimen general, todo riesgo no identificado
en la matriz de riesgos al momento de celebración del contrato (con independencia de
si era o no identificable), debía correr por cuenta de HI como dueña del proyecto. Sobra
decir que frente a aquellos eventos riesgosos que se presentaran durante la ejecución
de la obra y que hubieran sido identificados por las partes en el Anexo 6.14. Matriz de
Riesgos del BOOMT, la asignación se perfeccionaría de acuerdo con lo consagrado en la
misma Matriz de Riesgos, en la que las partes expresamente pactaron la forma en que
dichos eventos serían asumidos.
4.2.3. EPM realizó las siguientes salvedades al cronograma acordado en el contrato
BOOMT:
(….) - No se consideró ninguna contingencia para la construcción del proyecto. - El programa calculado tiene como premisa indispensable, el cumplimiento de los hitos del contrato de vías y el cumplimiento de los hitos de las otras actividades como son los procesos de contratación de las obras de desviación, la interventoría para las obras principales, los campamentos para la construcción y los referentes a compromisos ambientales y sociales requeridos para las obras en ejecución y las que faltan por ejecutar. - Todos esos compromisos actualmente los adelanta HI bajo su responsabilidad, por lo tanto todo efecto futuro, producto de los hechos acontecidos en la obra durante la administración efectuada por HI, no se clasificará como imputable a EPM. - Según lo expuesto, ante necesidad es de futuros cambios del cronograma se generarán nuevas versiones, dejando claras la asignación de responsabilidades en cada cambio efectuado y este sería el nuevo referente de seguimiento y control” (Extractado del Contrato BOOMT, p. 204).
45
4.2.4. El Contrato BOOMT ha sido objeto de varias modificaciones las cuales se listan a
continuación:
AMB FECHA OBJETO DEL CAMBIO
1 24/02/2012 Fecha de entrega de los informes de avance. 2 23/08/2012 Emisión de CER´s 3 20/12/2012 Cambio de fechas Hitos N° 1,2 y 6, Contratos Usufructo 4 Enero de 2013 Cesión del contrato BOOMT a EPM 5 11/04/2014 Cambio de fecha Hito° 3 6 06/05/2014 Cambio de fecha Hito° 2 7 27/05/2014 Cambio de fecha Hito° 4 8 05/05/2015 Cambio de fechas Hitos° 4 y 5 9 01/12/2015 Alcance. Hitos N° 4 y N°6
10 29/08/2017 Cambio de fechas Hitos° 7,8 y 9
4.3. La cesión del contrato ─El Contrato de Asesoría─ No. 2011-009 de
Hidroituango a EPM Ituango
4.3.1. Con posterioridad a la celebración del Contrato BOOMT, HIDROITUANGO y EPM
Ituango suscribieron el Acta de Entrega del Contrato No. 2011 – 009 (celebrado
inicialmente entre HIDROITUANGO con el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO), por
medio de la cual acordaron que la cesión del mencionado contrato de asesoría operaría
“de pleno derecho (…) con el registro en Cámara de Comercio del acto de escisión”48 y que,
por ende, se aplicarían los efectos jurídicos propios de la cesión de la posición
contractual de HIDROITUANGO a EPM ITUANGO, que las mismas partes describieron
en el acta de cesión, así:
En la ciudad de Medellín, a los 29 días del mes de marzo de 2011, se reunieron el Representante Legal de la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P.., Luis Guillermo Gómez Atehortúa (…), por una parte, y el representante legal de EPM Ituango S.A. E.S.P., Luis Javier Vélez Duque (…) por la otra parte, para hacer entrega y recibo, respectivamente, del contrato No. 2011-009, previa las siguientes consideraciones: La Asamblea General de Accionistas de Hidroituango, en su sesión extraordinaria del 27 de octubre de 2010, aprobó la escisión de Hidroituango, para que esta sociedad, sin disolverse, escindiera parte de su patrimonio para crear a EPM ITUANGO S.A. E.S.P e, igualmente, en consideración a la experiencia en el desarrollo de proyectos hidroeléctricos y la capacidad financiera de EPM, los accionistas de Hidroituango ratificaron su intención de que EPM desarrolle el proyecto, a través de la sociedad de propósito especial que se creó en virtud de la escisión.
48 Acta de Entrega del contrato No. 2011-009, literal c.
46
El 23 de marzo de 2011, en la Notaría 17 del Círculo de Medellín, se suscribió la escritura 893 mediante la cual se efectúa la escisión de Hidroituango y nace a la vida jurídica EPM ITUANGO S.A. E.S.P. Por tratarse de un acto de escisión, la cesión del contrato opera de pleno derecho, por lo que los efectos se surten de inmediato con el registro en Cámara de Comercio del acto de escisión. La cesión de los contratos es una forma de sustitución, consistente en un acto jurídico por medio del cual un contratante hace que un tercero ocupe su lugar en un contrato, transmitiéndose tanto los créditos como las deudas derivadas del mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio. De conformidad con las consideraciones anteriores, se procede con la entrega del siguiente contrato: No. Contrato 2011-009 Contratista CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO Objeto: Servicios de asesoría durante la construcción de las obras
civiles principales y el montaje de los equipos electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango
EPM ITUANGO S.A. E.S.P. manifiesta que conoce el estado en que se encuentra el contrato No. 2011-009, según lo indicado en el informe de interventoría de dicho contrato, que hace parte integral de este documento. Asimismo, manifiesta que el mismo se deberá ajustar a la normatividad de contratación de EPM ITUANGO S.A. E.S.P49.
4.3.2. Así mismo, dentro de las obligaciones establecidas a cargo del CONSORCIO
GENERACIÓN ITUANGO, según lo señalado en los términos de referencia del contrato,
quedaron comprendidas las siguientes (contenidas en el PC 07 de 2008):
5.21. RESPONSABILIDAD El Consultor será totalmente responsable de la ejecución de los estudios que debe realizar en virtud del contrato y de todos los daños, perjuicios, pérdidas, siniestros y lesiones por acción, retardo, omisión o negligencia suya o de sus asesores, subcontratistas, empleados o agentes. El Consultor será responsable de asegurar que los proyectos, planos, especificaciones y recomendaciones producidas en desarrollo del contrato se ajusten a las disposiciones legales, reglamentos y códigos en rigor. El Consultor será responsable de la organización, dirección y ejecución de los estudios objeto del contrato, tanto en los aspectos técnicos como administrativos, para lo cual deberá vigilar que los trabajos se realicen de manera económica, eficiente y efectiva y de acuerdo con el programa de trabajo establecido; de utilizar personal calificado, capacitado y adecuado para el correcto desarrollo de las distintas actividades y de controlar los criterios y técnicas empleadas de tal manera que los trabajos tengan la calidad y confiabilidad necesarias.
49 Acta de Entrega del contrato No. 2011-009, literales c y d.
47
Los estudios que sea necesario repetir por mala organización o negligencia del Consultor, sus asesores o subcontratistas, o por no ajustarse a los requerimientos del contrato, serán repetidos y repuestos por el Consultor a su costo y a satisfacción de la Hidroeléctrica. El Consultor será responsable por las investigaciones, conclusiones y recomendaciones que formule la Hidroeléctrica en desarrollo del contrato y por lo tanto será civilmente responsable de los perjuicios originados por la utilización que haga la Hidroeléctrica o terceros autorizados por éstas de dichas investigaciones, conclusiones, recomendaciones o diseños en el caso de que tales perjuicios puedan ser imputados a mal desempeño de las funciones de la Interventoría o de sus asesores o subcontratistas, o que su aplicación resulte en violación de la ley. 5.22. INDEMNIDAD El Consultor deberá informarse de todas las leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, estatutos, reglamentaciones, normas y regulaciones de todas las autoridades bajo cuya jurisdicción se ejecute el contrato y les dará estricto cumplimiento; igualmente el Consultor en todo momento velará para que ningún derecho sea infringido, para que ninguna persona sufra en su integridad física y para que ninguna propiedad sea dañada o destruida por causa o con ocasión de la ejecución del contrato. El Consultor indemnizará a la Hidroeléctrica, a sus funcionarios, empleados o agentes por todo siniestro, reclamación, demanda, pleito, acción legal, cobranza o sentencia de cualquier género o naturaleza que se falle contra ella por motivo de cualquier acción u omisión del Consultor, sus asesores, subcontratistas o empleados relacionados con el contrato. (…) 6.4. CALIDAD DE LOS TRABAJOS OBJETO DEL CONTRATO El Consultor deberá ejecutar los trabajos de manera oportuna, planeada, sistemática y documentada por medio de personal calificado y con herramientas de trabajo validadas, de acuerdo con los documentos del contrato, con los requerimientos de la Hidroeléctrica y con base en buenas prácticas de ingeniería y gerencia de proyectos reconocidas y aceptadas, en precedentes probados en operación real y satisfactoria y según las prescripciones de los códigos y normas aplicables al estado del arte de la tecnología50 (resalto y subrayo).
4.4.3. Como consecuencia de lo anterior, el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO tenía
con EPM, frente al diseño y ajuste a campo de los diseños de la Galería Auxiliar de
Desviación (GAD) las siguientes obligaciones:
- Diseñar la Galería Auxiliar de Desviación y ajustar los diseños “de escritorio” a las características del terreno, realizando los rediseños que resulten necesarios para ajustarlo a las condiciones geológicas encontradas durante la excavación51.
50 Términos de referencia proceso de contratación No. No. 003-2008: diseños detallados del proyecto Hidroeléctrico Pescadero Ituango y asesoría durante la construcción del Proyecto, pp, 62 y 102. 51 Términos de Referencia del proceso de contratación No. 003-2008, cláusula 2, p. 12-13 y cláusula 6.11.1, p. 125; en concordancia con la AMB No. 3 al Contrato No. 2011-009, p 1.
48
- Ejecutar los diseños, rediseños y adaptación al campo “de acuerdo con los documentos del contrato, con los requerimientos de la Hidroeléctrica y con base en buenas prácticas de ingeniería y gerencia de proyectos reconocidas y aceptadas, en precedentes probados en operación real y satisfactoria y según las prescripciones de los códigos y normas aplicables al estado del arte de la tecnología”52.
- Asegurar que “los proyectos, planos, especificaciones y recomendaciones producidas en desarrollo del contrato se ajusten a las disposiciones legales, reglamentos y códigos en rigor”53.
- Garantizar que “los trabajos se realicen de manera económica, eficiente y efectiva y de acuerdo con el programa de trabajo establecido” así como “controlar los criterios y técnicas empleadas de tal manera que los trabajos tengan la calidad y confiabilidad necesarias”54.
- Indemnizar a EPM por “todo siniestro, reclamación, demanda, pleito,
acción legal, cobranza o sentencia de cualquier género o naturaleza que se falle contra ella por motivo de cualquier acción u omisión del Consultor, sus asesores, subcontratistas o empleados relacionados con el contrato”55.
- El consultor deberá ejecutar los trabajos objeto del presente contrato de
manera oportuna, planeada, sistemática y documentada por medio de personal calificado y con herramientas de trabajo validadas, de acuerdo con los documentos del contrato, con los requerimientos de la Hidroeléctrica y con base en buenas prácticas de ingeniería reconocidas y aceptadas, en precedentes probados, y según las reglas del arte, las prescripciones de os(sic) códigos y normas aplicables, la tecnología actual para el control de la calidad, la oportunidad y los costos56.
- Estudios de riesgos del proyecto: Investigar, para cada lote de trabajo
(…) un estudio detallado de los riesgos del proyecto durante las fases de diseño, construcción y operación57.
- Documentar los trabajos en forma sistemática de tal manera que estén disponibles y sean conocidos y fácilmente confrontables y revisables los criterios, códigos y normas, hipótesis, métodos, datos, cálculos, resultados y conclusiones usados en la ejecución y los expedientes de calidad como prueba de que se ha procedido de acuerdo con los requerimientos del contrato58.
4.4.4. El CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO frente al diseño, ajuste a campo de los
diseños y asesoría en la construcción de la Galería Auxiliar de Desviación (GAD) asumió
las siguientes obligaciones de tipo ambiental:
- Conducir todas las actividades del contrato en concordancia con la política y directrices ambientales de la Hidroeléctrica preventivo59.
52 Numeral 6.4. de los Términos de referencia del proceso de contratación No. 003-2008, p 102. 53 Numeral 5.21. de los Términos de referencia del proceso de contratación No. 003-2008, p 62. 54 Numeral 5.21. de los Términos de referencia del proceso de contratación No. 003-2008, p 62. 55 Numeral 5.22. de los Términos de referencia del proceso de contratación No. 003-2008, p 62. 56 Cláusula 6.10 conc. Cláusula 6.4 Términos de Referencia 003-2008. 57 Cláusula 6.2.9. Términos de Referencia 003-2008. 58 Cláusula 6.5.4 conc. Cláusula 6.2.16. Términos de Referencia 003-2008. 59 Cláusula 6.10 Términos de Referencia 003-2008.
49
- La gestión ambiental de la Hidroeléctrica se relaciona con la prevención, mitigación y el manejo adecuado de los impactos ambientales no deseables y la potenciación de los impactos positivos causados por los proyectos, obras o actividades que emprenda la Hidroeléctrica60.
- Las variables ambientales y sociales deben estar presentes en todo el ciclo
de vida del proyecto incluyendo estudios y diseños, construcción, operación y desmantelamiento, de tal forma que se puedan identificar y atender adecuadamente los impactos positivos y negativos ocasionados por el proyecto, obras o actividades asociadas. En este sentido, el enfoque de la gestión ambiental será de carácter preventivo61.
- Es responsabilidad del Consorcio Generación Ituango el cabal
cumplimiento de la legislación ambiental vigente y demás Leyes, Normas,
Resoluciones o Acuerdos, relacionados con la protección y conservación
del medio ambiente y con la seguridad y el bienestar de todo el personal a
su cargo. (…) El consultor es totalmente responsable de la ejecución de los
diseños que debe realizar en virtud del contrato y de todos los daños,
perjuicios y pérdidas y siniestros que a nivel ambiental y social
pudieran ocasionarse, debidos a alguna acción, retardo, omisión o
negligencia suya, de sus empleados o sus subcontratistas y/o
proveedores. En ese caso, el Consorcio Generación Ituango deberá
responder ante la Hidroeléctrica y la comunidad por los deterioros
producidos y compensar de su cuenta las reclamaciones que de ello
se deriven62.
- Prevenir, mitigar, corregir y compensar todos los impactos ambientales
y sociales negativos que se originen en las actividades necesarias para
adelantar los diseños objeto del contrato63.
- Manejo de los posibles impactos [ambientales] causados durante la
ejecución del diseño: El Consorcio Generación Ituango realizará todas las
acciones necesarias para la prevención, y mitigación de los efectos
deletéreos que puedan ocasionar las actividades de campo que requieren
los diseños.64
- En caso de que el Consorcio Generación Ituango incurra en daños a
terceros, como resultado de una acción imputable a su negligencia,
retardo u omisión, éste deberá remediar dichos daños por su cuenta y
riesgo65.
- En caso de contaminación ambiental o de daños a terceros ocasionados
por el Consorcio Generación Iguango, la reparación o los costos que se
deriven correrán por su cuenta66.
60 Cláusula 6.10.2 Términos de Referencia 003-2008. 61 Cláusula 6.10.2 Términos de Referencia 003-2008. 62 Cláusula 6.10.2 Términos de Referencia 003-2008. 63 Cláusula 6.10.2 Términos de Referencia 003-2008. 64 Ibid. 65 Ibid. 66 Ibid.
50
4.4.5. Además de lo anterior, con la suscripción de las AMBs67 7, 8, 9 y 10, realizadas a
raíz a la contingencia del 28 de abril de 2018 (según se explicará en el hecho xxxxx), el
CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO se obligó a:
En caso de que se llegare a determinar que la causa de la contingencia presentada corresponde a un incumplimiento de las obligaciones a cargo de alguna de las Partes, para efecto indemnizatorio, la Parte cumplida conservará el derecho a que se le apliquen las disposiciones legales y contractuales que correspondan. Si una autoridad judicial o arbitral (en el evento que las Partes decida pactar este mecanismo de solución de controversias) llegare a determinar la responsabilidad de EL CONSULTOR en los hechos que dieron lugar a la contingencia (en un proceso en que sea vinculado como parte procesal) o si dicha conclusión llega acordarse entre las Partes mediante transacción o conciliación y como consecuencia resulta que alguna suma debe ser devuelta por EL CONSULTOR, éste deberá devolver dicha suma a EPM, con una tasa de interés anual del DTF bancaria más cinco (5) puntos contabilizados desde la fecha de pago, previo descuento de los valores reconocidos y pagados por el garante de EL CONSULTOR, sin perjuicio de las indemnizaciones a que haya lugar68.
4.5. La cesión del contrato BOOMT de EPM Ituango a EPM
4.5.1. El 19 de enero de 2013, EPM ITUANGO realizó a favor de EPM una cesión del
contrato BOOMT que había celebrado inicialmente con HIDROITUANGO. En el
mencionado acuerdo celebrado entre EPM ITUANGO y EPM dispuso (CT-2011000001,
p. 1):
PRIMERA: EPM ITUANGO cede su posición contractual como contratista en el contrato BOOMT, a favor de EPM, en consecuencia EPM ITUANGO S.A. E.S.P. cede a favor de EPM todas las obligaciones y derechos adquiridos en el contrato BOOMT y demás contratos que hacen parte del Proyecto, por tanto EPM adquiere la calidad de contratista en el contrato BOOMT, en el cual HIDROITUANGO es el Contratante69 (resalto y subrayo- extractado de la Cesión del contrato tipo BOOMT a favor de EPM y certificación Acta de Asamblea de Accionistas No 20 del 24 de marzo de 2010)
4.6. Cargo por confiabilidad del Proyecto Hidroeléctrico Ituango
4.6.1. EPM se presentó para una segunda asignación del cargo por confiabilidad al
Proyecto Hidroeléctrico Ituango en enero de 2012. En el proceso de asignación a
Plantas de Generación con Períodos de Construcción Superior al Período de Planeación
- GPPS de marzo de 2012, al -proyecto Ituango le fueron asignadas OEF de 9.541 MW-
67 Actas de modificación bilateral. 68 Parágrafo 1 de la cláusula tercera de las AMBs No. 7, 8, 9 y 10 al Contrato No. 2011-009. 69 Cesión del Contrato “Tipo BOOMT” suscrito entre HIDROELECTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. y EPM ITUANGO S.A. E.S.P. a favor de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., cláusula primera.
51
hora, mediante el cargo por confiabilidad, para el periodo comprendido entre el 1 de
diciembre de 2021 y el 30 de noviembre de 2038 con un precio de cierre de 15,7
USD/MWhl.
4.6.2. De acuerdo con los compromisos actualmente vigentes70, EPM debe cumplir las
siguientes obligaciones de generación a diciembre 1 de 2021 asignadas al proyecto de
generación hidráulica de energía PESCADERO ITUANGO:
5. EL CONTRATO DE LOS TÚNELES DE DESVIACIÓN DEL RÍO CAUCA Y LA LLEGADA
DEL CONSORCIO CONSTRUCTOR CCC ITUANGO
5.1. Los dos túneles de desviación originarios iniciados por el Consorcio
túneles Ituango FS -CTIFS
5.1.1. Para iniciar la construcción de la presa era necesario contar con las obras de
desvío del río Cauca, para lo cual HIDROITUANGO adelantó el proceso contractual PC
057-2010, cuyo objeto era la “construcción de los túneles de desviación, del túnel de
acceso y las galerías de construcción de la casa de máquinas del Proyecto Hidroeléctrico
Ituango” (Pliego de Condiciones PC 057-2010, p. 10).
5.1.2. El sistema de desviación diseñado por el CONSORCIO GENERACION ITUANGO,
consistía en la construcción de “dos túneles excavados en roca con sección transversal en
forma de herradura de 14 m de ancho y 14 m de altura máxima, y 972 y 1.040 m de
longitud, respectivamente, diseñados para un caudal de 4.700 m3/s correspondiente a
una creciente de 50 años” (Tomo 2 Pliego de Condiciones CT057-2010, p.20).
5.1.3. Agotada la etapa precontractual de acuerdo con los términos de referencia,
definidos por HIDROITUANGO, se celebró entre EPM ITUANGO71 y el CONSORCIO
70 cfr. Deloitte, auditoría de revisión para verificar la obligación de cumplir con la curva s, con el cronograma de construcción y la puesta en operación de la planta hidráulica pescadero Ituango en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2019 y el 31 de diciembre de 2019, según lo establecido en la resolución CREG 071 de 2006 y aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, de acuerdo con las obligaciones de energía en firme asignadas para el periodo de vigencia entre el 1 de diciembre de 2021 y el 30 de noviembre de 2038, 12 de marzo de 2020. 71 El proceso de contratación iniciado por HIDROITUANGO se enmarca en la definición de Procesos de Contratación en Curso de acuerdo con el contrato BOOM, cláusulas 302 y 4.02, pues aun cuando
52
TÚNELES ITUANGO FS -CTIFS- conformado por las sociedades FERROVIAL AGROMAN
CHILE S.A y SAINC INGENIEROS CONSULTORES S.A, el 14 de septiembre de 2011, el
contrato CT-2011-000014 cuyo objeto fue “la construcción de los túneles de desviación,
del túnel de acceso y las galerías de construcción de la casa de máquinas del Proyecto
Hidroeléctrico Ituango” (Contrato CT-2011-000014, p. 1-5).
5.1.4. El numeral 1.1.4.2 del Pliego de Condiciones, que hace parte integral del contrato
CT-201-000014, definió su alcance de la siguiente manera:
- Excavación y soporte de los portales de entrada de los túneles de desviación, conformación de plazoletas y barrera de protección en zona de entrada, tratamientos de protección y drenaje de taludes. - Excavación y soporte del portal de salida de los túneles de desviación. - Excavación, soporte y revestimiento de los túneles de desviación y sus respectivos ramales de entrada. - Perforaciones e inyecciones de consolidación e impermeabilización en los sectores de las estructuras de entrada y en los sitios de los tapones en concreto de los túneles de desviación. - Fabricación e instalación de guías para compuertas y otros elementos metálicos en las estructuras de entrada de los ramales de los túneles de desviación. - Excavación de la cámara de compuertas para la descarga de fondo en uno de los túneles de desviación. - Excavación, adecuación y soporte de las plazoletas de los túneles de desviación. - Excavación y soporte del portal de entrada del túnel de acceso a la casa de máquinas. - Excavación, soporte y revestimiento del túnel de acceso a la casa de máquinas. - Excavación, soporte y revestimiento de la galería de construcción superior norte. - Excavación, adecuación y soporte de la plazoleta del túnel de casa de máquinas. - Construcción, conformación y mantenimiento de las zonas de depósito y de acopio de materiales que HIDROITUANGO autorice para la disposición de los materiales producto de las excavaciones. - Las demás actividades y obras que sea necesario ejecutar para la correcta construcción y entrega de las obras que hacen parte del objeto del presente proceso de contratación” (Pliego de Condiciones PC 057-2010, p. 11-12).
HIDROITUANGO había adelantado los trámites de un proceso de selección, no alcanzó a escoger el contratista ni a celebrar el correspondiente contrato antes de la fecha de la escisión. Es por ello que el contrato es celebrado por EPM Ituango, quien actúo a través de EPM en virtud del contrato de mandato CT-2011-000001.
53
5.1.5. Para llevar a cabo dichas actividades, el Pliego de Condiciones contemplaba un
Anexo Técnico (Tomos 2 y 3), que definió todas las condiciones de ejecución de las
obras, características estéticas, constructivas y funcionales de la obra, y los
procedimientos que debían seguirse para la realización de diversas actividades
implícitas en la ejecución, como las destinadas a reducir el impacto ambiental en
general (Numeral 2.2.6.5 Pliego de Condiciones 057-2010, p.45). En el acápite 3.2. del
anexo técnico se definió el tratamiento de grietas, zonas de cizalladura y fallas menores.
5.1.6. HIDROITUANGO debía entregar los planos y diseños con base en los cuales se
ejecutarían las obras, los cuales habían sido elaborados por el CONSORCIO
GENERACIÓN ITUANGO. No obstante, advertirse que el contratista debería sujetarse
estrictamente a lo que dichos planos y diseños indicaran, ello no excluía su
responsabilidad cuando en unos u otros se encontraran descripciones o características
erróneas o incompatibles que hubiesen debido ser identificadas oportunamente por él
(Pliego de Condiciones PC 057-2010, p.42). El contrato CT-2011-000014 contempló un
plazo inicial de 610 días calendario y un valor de $141.891.499.890, y fue objeto de 5
Actas de Modificación Bilateral, en atención a la necesidad, entre otras, de realizar la
ampliación en plazo72 y en dinero, tal como se describe a continuación:
No. AMB Fecha Descripción
1 31/10/2012 Disminución de cantidades de obra por valor de y definición de obra extra, para un valor adicional en el contrato de $ 3.935.183.828
2 16/04/2013 Pactar obra extra por valor de $10.414.530.277 3 16/04/2013 Modificación de plazo contractual en 132 días
calendario y de hitos contractuales73 4 28/05/2013 Pactar obra extra por valor de $20.612.883.628 5 08/10/2013 Modificación del plazo contractual en 81 días
calendario y valor por $2.863.633.745
5.1.7. El 15 de noviembre de 2013, vencido el plazo contractual, se recibieron las obras
objeto del contrato en el estado en que se encontraban, y se advirtió que no todas las
obras habían culminado, entre otras razones por bajo rendimiento del contratista. El
72 Como se observa en las Actas No. 12 y 16 del Comité de Seguimiento del BOOMT del 16 de mayo y 20 de septiembre de 2012, se hizo referencia a los atrasos en la construcción de los túneles de desviación, cuya razón, principalmente, fue la demora en la construcción de las vías. (Actas No. 12 y 16 de Comité de Seguimiento del BOOMT, P, 2 y 3-4 respectivamente) 73 De acuerdo con la Nota 1 de la Cláusula Primera, se indicó que, “[l]as obras objeto del contrato necesarias para ejecutar la desviación del río Cauca, son todas las subactividades el programa de obra anexo a esta acta de modificación bilateral No. 3, que son requeridas para cumplir con las fechas de terminación de las siguientes actividades: 114-Fin de bocatomas-, sin incluir la actividad70-Galerías aguas arriba y Portal de entrada-; 439- -Fin estructuras- y; 451-Fin soleras- y en general todas las obras, objeto del contrato, indicadas en los planos de construcción, que se requieran para la desviación del rio Cauca”
54
contrato fue liquidado de manera bilateral tal como consta en acta suscrita por el
consorcio CTIFS el 26 de junio de 2014 y por parte de EPM el 01 de julio de 2014 (Acta
de transacción y liquidación bilateral, p. 1-12).
5.2. Los retrasos del proyecto original de los túneles de evacuación
5.2.1. El Contrato de Túneles de Desviación fue celebrado por EPM ITUANGO y el
consorcio CTIFS el 14 de septiembre de 2011, casi seis (6) meses después de la firma
del Contrato BOOMT. Su fecha programada de inicio era el 16 de agosto de 2011 y el
plazo inicial era de 610 días calendario, por lo que las obras correspondientes debían
finalizar el 16 de abril de 2013. Sin embargo, como antes se explicó, los retrasos en la
construcción de las vías de acceso y la falta de disponibilidad de esa infraestructura,
impidieron que el Contrato de Túneles de Desviación (izquierdo y derecho) pudiera
iniciar en la fecha pactada, lo que a su vez impidió que las obras pudieran ser entregadas
en abril de 2013, como pasará a explicarse.
5.2.2. El proyecto, desde la etapa inicial a cargo de HIDROITUANGO, sufrió alteraciones
de los cronogramas de trabajo tanto en los contratos de obras principales (CT-2012-
000039) como en la construcción de los túneles de desviación del río Cauca (contrato
CT-2011-000014), como consecuencia de situaciones de carácter técnico (retrasos en
la entrega de las vías de acceso al Proyecto, demoras en inicio de los procesos de
contratación, problemas geológicos, geotécnicos y geomorfológicos), orden público,
entre otros74.
5.2.3. Los cronogramas del proyecto establecían la necesidad de que la desviación del
río Cauca se llevase a cabo en la primera época de verano del año 2013. Sin embargo,
las dificultades de orden técnico, contractual, orden público, entre otras que se
presentaron, produjeron un retraso inicial de trece (13) meses, lo que ponía en riesgo
la entrada en operación del proyecto, en noviembre de 2018, fecha establecida y
validada por las diferentes autoridades.
5.2.4. El nuevo cronograma suponía realizar el desvío del río Cauca en el primer o
segundo verano del año 2014. De no lograr adelantarse esta maniobra en ese período,
74 Informe de justificación de implementación de estrategia de aceleración de obras del Proyecto elaborado en diciembre de 2015 por Álvaro León Ospina. Dirección Proyecto Ituango pp. 5-12.
55
las condiciones hidrológicas implicaban tener que esperar hasta el primer verano de
2015, lo que comportaría un retraso del proyecto superior a los veinte (20) meses75.
5.3. La llegada del Consorcio Constructor CCC Ituango
5.3.1. En septiembre de 2013, luego de realizar un análisis de la situación originada por
los retrasos de la obra, algunos de ellos relacionados con las obras no ejecutadas por el
Consorcio CTFIS, (excavaciones superficiales del portal de entrada, construcción de las
galerías 1 y 2), EPM decidió encomendar las actividades pendientes al CONSORCIO
CONSTRUCTOR CCC ITUANGO, según consta en las AMB 4 y 676.
5.3.2. En el año 2015 EPM explicó nuevamente – entre otras cosas - la situación de
retrasos y dificultades que se presentaron en la ejecución del contrato de
infraestructura vial, lo cual consta y se describe en detalle en el “Informe de Justificación
de Implementación de Estrategias de Aceleración de Obras del Proyecto” elaborado en
diciembre de ese año. En ese documento puede leerse lo siguiente:
I. SITUACIONES QUE HAN IMPACTADO EL PROGRAMA DEL PROYECTO Retraso en la entrega de las vías de acceso al proyecto. Diversas situaciones tales como dificultades en la obtención de predios, movilizaciones y bloqueos por parte de mineros que se consideraban afectados con las obras, tiempos necesarios para desarrollar e implementar concertaciones con la comunidad que se consideró afectada por el proyecto vial, y materialización de condiciones geológicas y geotécnicas más complejas que las estimadas en las etapas de exploración preliminar y diseño, ocasionaron que las vías de acceso a los principales frentes de obra no estuvieran disponibles con lo inicialmente planeado, situación ésta que a su vez, finalmente resultó impactando la adjudicación de los contratos de desviación y obras civiles principales, así como el cronograma del proyecto77. (Destacado fuera del texto original).
5.3.3. Las circunstancias descritas tuvieron como efecto que las vías de acceso de los
principales frentes de obra no estuvieran disponibles conforme se estipuló en el
contrato, lo que a su vez retrasó considerablemente la ejecución de los contratos de
Desviación de Túneles y Obras Civiles principales y, por ende, el cronograma del
Proyecto.
75 Informe sobre las alternativas de encomendar parte de las obras de desviación al Consorcio CCC Ituango p. 14. 76 Informe sobre las alternativas de encomendar parte de las obras de desviación al Consorcio CCC Ituango, p. 16. 77 “Informe de Justificación de Implementación de Estrategias de Aceleración de Obras del Proyecto” de diciembre de 2015.
56
5.3.4. Para evitar retrasos y viabilizar la desviación del río en el segundo verano de 2014
se plantearon varias alternativas de manera escalonada por parte de EPM. Primera
alternativa: (i) CTIFS saldría del frente aguas arriba y se concentraría en túneles y
frentes aguas abajo; (ii) CCI ingresaría al frente aguas arriba y culminaría las obras que
dejó pendientes CIFS y ejecutaría las que serían suyas antes de desviar el río. Segunda
alternativa: (i) cesión por parte de CTIFS de los trabajos pendientes y CCC se haría cargo
de la adecuación de los portales de entrada y de salida; (ii) eliminación del talud del
tratamiento entre las cotas 230 y 260 con el fin de aprovechar un túnel de descarga de
agua turbinada; y (iii) construcción de un nuevo túnel de desviación. Estas estrategias
fueron dadas a conocer por EPM a los miembros de Junta Directiva de HIDROITUANGO,
en sesión celebrada el 18 de octubre de 201378.
5.3.5. Todas las actividades necesarias para la desviación del río Cauca que se
encontraban bajo la responsabilidad del CONSORCIO CTIFS se encomendaron al
CONSORCIO CONSTRUCTOR CCC ITUANGO, quien en atención a su capacidad técnica y
logística se encontraba en condiciones de cumplir con la meta programática para
desviar el río en el primer verano del año 2014, y se celebraron las AMB fechadas del
11 de diciembre de 2013, 6 de febrero de 2014 y 7 de julio de 201479.
5.3.6. En efecto, en documentos que datan de finales del año 2015, tales como la
“Justificación Modificación No. 15 Contrato CT-2012-000036”, así como en el literal a) de
la cláusula “PRIMERA. Antecedentes”80 del Acta de Modificación Bilateral No. 15 al
Contrato No CT-2012-000036, se evidencian los múltiples retrasos en la ejecución de
las vías de acceso y la incidencia que dichos retrasos generaron en la construcción de
los Túneles de Desviación. Al respecto, en la “Justificación de la Modificación No. 15”
antes mencionada se manifestó lo siguiente:
Durante la construcción de los túneles de desviación, se presentaron una serie de situaciones que impactaron negativamente el cronograma de ejecución de las obras, las cuales se relacionaron con: Imposibilidad de entrega oportuna de las vías de acceso, debido a condiciones geológicas adversas que retrasaron su ejecución (…). (se subraya).
78 Acta de Junta Directiva N° 142 del 18 de octubre de 2013, folios 00052, 00053 y 00054. 79 Informe sobre las alternativas de encomendar parte de las obras de desviación al Consorcio CCC Ituango, p. 16. 80 Acta de Modificación Bilateral No. 15 al Contrato CT-2012-000036, Cláusula “PRIMERA. Antecedentes. (…) a) Imposibilidad de entrega oportuna de las vías de acceso, debido a condiciones geológicas adversas que retrasaron su ejecución (…)”.
57
5.3.6 Es importante mencionar que en febrero de 2014, durante la excavación de la
bóveda de la caverna de transformadores, “ocurrió un caído de 300 m3 a 500 m3 en una
zona donde ya se había instalado el soporte requerido. Ante esta situación, el Consorcio
suspendió las excavaciones en la central para evaluar las causas del colapso y determinar
si [era] necesario hacer ajustes al soporte previsto en lo que resta de la excavación”81. Se
dijo por parte de los peritos que “la excavación de las bóvedas de las tres cavernas está
casi terminada, faltando solamente tramos cortos en la culta sur de las cavernas de
transformadores y casa de máquinas, y un tramo de bóveda en el centro de la almenara.
Además, antes del colapso, ya se había iniciado la excavación del primer banco en la zona
norte de la casa de máquinas”. En cuanto a la geología se precisó:
Las excavaciones están emplazadas en gneis competente de resistencia alta a media que contiene una serie discontinuidades bien definidas que reducen la resistencia del macizo rocoso en zonas localizadas (fallas mellizos, tocayo y zonas de cizalla) y que además generan cuñas de roca potencialmente inestables. La naturaleza del macizo, y sus discontinuidades principales se pueden observar en la pared derecho del valle en las dos pre-ataguías y además se mapearon en las galerías de acceso a la central y lo largo de la excavación de las bóvedas de las tres cavernas. Basados en estas observaciones la calidad de la roca en las cavernas se podría establecer en tres tipos: Basados en estas observaciones la calidad de la roca en las cavernas se podría clasificaren tres tipos: Roca Tipo I- Se encuentra principalmente en la zona Norte de la Central, Sta 0+00 a Sta 0+ 120, y consiste de un macizo competente con discontinuidades cerradas con espaciamientos de metros entre sí, sin presencia de cizallas o fallas. La foliación en esta zona no se encuentra cizallada. Roca Tipo II- Se encuentra principalmente en la zona intermedia de la central, Sta. 0+120 a Sta. 0+ 180 y consiste de un macizo rocoso fisurado con presencia de cizallas paralelas a la foliación pero con buzamientos más pronunciados, aunque no son necesariamente persistentes. Este cizallamiento, que también ocurre en la foliación, reduce la calidad del macizo y lo hace más susceptible a mayor deterioro por efecto de las voladuras (penetración de gases en fracturas). Es importante resaltar que la localización de las cizallas puede variar a lo largo de las excavaciones de las cavernas. Roca Tipo III. Se encuentra en una zona de 40m de longitud en la culata Sur de las tres cavernas e incluye la intersección de las excavaciones con las fallas Tocayo y Mellizos las cuales tiene un rumbo similar, Este – Oeste, perpendicular al eje de la caverna y una distancia de unos 10m a 20 entre sí. En la vecindad de estas fallas el macizo rocoso está altamente fracturado. El espesor de las fallas, donde la roca está completamente cizallada alcanza un espesor de cerca de 3m y las zonas aledañas de roca altamente fracturada tiene un espesor de cerca de 5m a 7m. Es pertinente anotar que tanto el alineamiento como el espesor de las fallas varia varios metros a lo largo de la intersección con las cavernas y por lo tanto el ancho de la zona de roca afectada debe ser estimado conservadoramente. Aunque existe una tendencia general de encontrar una mejor calidad de roca en las zona Norte e intermedia de las cavernas sus límites dentro de la altura
81 Informe No 4 Junta de Asesores, Construcción del Proyecto, abril de 2014, p. 24 y s.
58
de las cavernas no está claramente definido y por consiguiente se recomienda que durante la excavación de los bancos se hagan huecos pilotos para determinar con anticipación el tipo de roca que se va a excavar. La secuencia de excavación y el soporte requerido se ajustará al tipo de roca anticipado. (…) en el macizo competente (…). Se procedió luego a inspeccionar el techo de la galería de acceso superior a la culata sur que se extiende entre las cavernas de transformadores y máquinas, donde se pudo observar el trazo de la falla (…) la cual tiene zonas de cizallas de 1m a 2m de espesor intercaladas con zona dura pero altamente fracturada. Con base en estas observaciones, se puede concluir que: i) el material colapsado consistía de una roca altamente fracturada y cizallada, localizada entro del área de influencia de la falla. Este material es susceptible a deterioro por las voladuras. Por consiguiente es necesario instalar presoporte en las excavaciones futuras en roca fracturada; (ii) en la roca fracturada, el diámetro real de las perforaciones es mayor que el nominal y por consiguiente los cartuchos de concreto no llenan adecuadamente el vacío alrededor del perno, lo cual resulta en una adherencia pobre o nula. Los pernos en este tipo de roca deben ser inyectados; (iii) dado el alto grado de fracturación del macizo es necesario reforzar el soporte de shotcrete entre los pernos con platinas o algo similar; (iv) el modo de falla ocurrido en la caverna transformadores no corresponde a una cuña rígida, sino a un desmoronamiento de la roca fracturada (…) Este es un modo de falla que debe incorporarse en el diseño (…).
5.3.7. En junio de 2017, casi dos años después del informe anterior, EPM elaboró el
“Informe de Justificación de Modificación de las fechas de cumplimiento de los Hitos 7, 8 y
9 del Contrato BOOMT”, en el cual se corrobora con claridad el impacto negativo que los
atrasos en la construcción de vías tuvieron para el Proyecto, en los siguientes términos:
Durante la construcción del proyecto se han presentado diversas situaciones de carácter técnico, de orden público y otras circunstancias que han afectado el Cronograma Director pactado en el contrato BOOMT. Dichas situaciones se describen a continuación:
Retraso en la entrega de las vías de acceso a los túneles de desviación y al túnel de acceso a la casa de máquinas. Durante la construcción de las vías de acceso a los principales frentes de obra se presentaron diversas situaciones que afectaron la disponibilidad de dichas vías en las fechas inicialmente planeadas, entre las principales dificultades se destacan: -Dificultades para la obtención de predios, movilizaciones sociales y bloqueos por parte de mineros que dilataron los tiempos de concertación de las soluciones de compensación con la comunidad afectada por el proyecto vial. -Condiciones geológicas y geotécnicas más complejas que las estimadas en los diseños. (se subraya).
5.3.8. La documentación mencionada deja claro, como antes se dijo, que a lo largo de la
ejecución del Contrato de Obra de Vías se presentaron circunstancias de orden público,
de carácter técnico, y en general un sinnúmero de situaciones -descritas en este acápite-
que generaron demoras y retrasos en la construcción de las vías de acceso a los
59
principales frentes de obra, que afectaron la disponibilidad de esas vías en las fechas
inicialmente planeadas, lo que impactó negativamente el desarrollo del Proyecto. Tales
problemas y retrasos en las vías de acceso afectaron particularmente el contrato para
la construcción de los túneles de desviación, tal como pasaremos a explicar.
5.3.9. Cuando se contrató con CCCI la construcción de las obras que estaba llevando a
cabo CTIFS con esa indicación se colige que eran vinculantes para él las especificaciones
técnicas válidas para la construcción de las obras cuya realización fue conferida a CTIFS.
Así las cosas, dentro de las especificaciones técnicas se encuentra el anexo 3 sobre
solera de los túneles de desviación. Las especificaciones técnicas del anexo 3 sobre
solera de los túneles de desviación eran vinculantes en los trabajos que realizara CCCI
en el marco del contrato CT-2012-000003682.
5.3.10. El CONSORCIO CONSTRUCTOR CCC ITUANGO, una vez iniciada la ejecución de
las obras encomendadas en virtud de las citadas AMB, manifestó la imposibilidad de
cumplir los cronogramas para el desvió del rio en las condiciones acordadas, así:
Vale la pena señalar que el contratista CCCI a finales del año 2013, cuando asume totalmente la ejecución de las obras de desvío cedidas por el contratista CTFIS, aduce que según su programa, podría culminar las obras originales del diseño de los túneles de desviación para mediados o finales del mes de septiembre de 2014, situación que pondría en alto riesgo el proyecto, si la preataguía se ejecutara en una fecha tan cercana al segundo período de caudales altos del río (segundo invierno del año 2014), lo que llevaba a pensar que la desviación se debía posponer hasta que pasara esta temporada invernal, esto es, hasta el año 2015, atrasando un año más la entrada en operación del proyecto, por lo que empezaron a plantear diferentes estructuras que se pudieran construir de manera paralela con el avance del proyecto (Informe Técnico Galería de Desviación, p. 1).
6. LAS RECOMENDACIONES DEL PANEL DE ASESORES EXTERNOS Y LA
CONSTRUCCIÓN DE GAD
6.1. Las recomendaciones
6.1.2. Aquí se pondrá en evidencia las recomendaciones del Panel de Asesores Externos
del proyecto (Board) al Diseñador y Constructor83, acerca de la construcción de la
Galería Auxiliar de Desviación (GAD). Para este efecto, se revisaron los informes
pertinentes sobre las visitas efectuadas por el Board al sitio de los hechos.
82 Ver. Acta de Modificación Bilateral No. 7 del 21 de julio de 2014. 83 El panel de expertos estaba conformado por: Gabriel Fernández Delgado, Bayardo Materón Narváez, Nelson Pinto, Helmut Friedrich Miller, Juan David Quintero Sagre.
60
6.1.3. El Board, al inicio de su participación, en el Informe N°3 del 29 de noviembre de
2013, manifestó que “la alternativa de desviar el rio sin la estructura de cierre previstas
y constituir un tercer túnel para viabilizar el cierre futuro de los dos túneles de desvío,
para garantizar el mantenimiento de la fecha de enero de 2014, no fue apoyada”84. La
Junta agregó que: “los riesgos técnicos inherentes a la aceleración del desvío del río no son
aceptables y recomienda ejecutar el diseño original optimizado con el contratista
principal CCC”. Insistió la Junta en que fue sorprendida con la propuesta de abandonar
el diseño original:
El desvío del río debe ser efectuado después del término de las excavaciones y del concreto de las estructuras incluso la instalación de las guías de las compuertas. Incluso se procuró demostrar que, en caso de retraso en el cierre del mismo, las fechas finales de generación podrían ser mantenidas, con el desvío del río en el verano de julio-septiembre siguiente y recuperación de los plazos con la aceleración de la construcción de la presa, que en el cronograma estaba prevista con mucha holgura. En esta reunión la junta fue sorprendida con la decisión ya tomada de abandonar los elementos de control y cierre de túneles y adoptar un tercer túnel (T3) de desvío aguas arriba, que permita el cierre final con las construcción de los tapones definitivos al final de la obra (…) En esta reunión, al examinar este esquema, la Junta encontró que el desvío del río por estrechamiento gradual por el avance de un dique de enrocado contra el estribo derecho, como en el primer desvío no es viable. Para el desvío de un caudal de 800-1000 m3/s, por los túneles T1 y T2, es necesario elevar el río cerca de 2-3 m. Para el nuevo desvío, por el túnel T3, sería necesario elevar su nivel cerca de 17 m. Al final del proceso, las velocidades del agua en la brecha ´ataguía-estribo´ estarían llegando a velocidades superiores a 15 m/s. En el rango de velocidades 10-15 m/s las piedras (o piedras amarradas) serian arrastradas tan pronto son lanzadas en la brecha. Este método de cierre del río es inviable (…). Antes que se abandone definitivamente el esquema clásico de desvío del río del diseño original, la Junta de Asesores recomienda que se estudie en detalle las alternativas sugeridas en líneas generales en este informe y se defina, antes del desvío, la alternativa final con detalles que garanticen su factibilidad y éxito. La designación de un responsable especial para esta fase del proyecto es consideraba indispensable (se subraya).
6.1.4. El Informe N°4 de la Junta de Asesores, fechada 3 de abril de 2014 afirmó que se
había recomendado postergar el desvío del río por los túneles 1 y 2 hasta que se
definiera aspectos esenciales sobre la GAD; sin embargo, esto no fue posible85:
El desvío del río en febrero último se hizo por los dos túneles sin las estructuras para la instalación de compuertas de cierre. Para su cierre, está prevista la construcción de una galería auxiliar de 14 m de diámetro (inicialmente denominado túnel T3) y la construcción de una ataguía que permita cerrar los túneles (cuatro bocas de entrada) y conducir la totalidad del caudal del río (800 A 1000 m3/s) por la misma galería auxiliar para el cierre final de compuertas. La Junta discutió en detalle este problema en la 3ª reunión de noviembre de 2013 y había recomendado postergar el desvió del río por los túneles T1 y T2, hasta que se definiera en detalles la fase de desvió por la galería auxiliar, que es una operación poco ortodoxa sin precedentes. El acto está
84 Informe No 3, Junta de Asesores, 29 de noviembre de 2013, p. 14. 85 Informe No 4 Junta de Asesores, Construcción del Proyecto, 3 abril de 2014, p. 18.
61
consumado, y ahora resta estudiar el problema en detalle para definir una alternativa factible para la realización del desvió final. La junta recomendó que EPM entre en contacto con un consultor, con experiencia en obras del género, que pueda reforzar el equipo del diseñador y auxiliarlo a llegar a buen término en esta tarea poco común.
6.1.5. En la reunión realizada el 5 de junio de 2014 con la participación de los consorcios
encargados del diseño-asesoría, interventoría y construcción, se expusieron
alternativas para ser evaluadas. Al respecto en el Acta No. 00186, se indica lo siguiente:
El Consorcio CCCI manifiesta que tiene conocimiento de las implicaciones que tiene el no cumplimiento de los objetivos comerciales de EPM en cuanto a la generación a partir de noviembre de 2018 y agrega que la solución está en manos de todos; sin embargo informa que aunque a la fecha no se tiene una estrategia definida para alcanzar dicho logro, se ha estimado en conjunto con la Interventoría y la Asesoría una serie de alternativas que se esperan sean evaluadas y concretadas a través de las presentes reuniones para lograr el alcance y cumplimiento de las metas de generación de energía de EPM a partir de la fecha prevista (noviembre de 2018). A la fecha se ha evaluado 6 líneas de acción buscando optimizar los tiempos de ejecución de las actividades para optimizar el programa de obra y ajustar a los requerimientos de EPM, entre estas encontramos:
1. La Interventoría informa que uno de los principales factores para mejorar los rendimientos en el proyecto es el mejoramiento de la movilidad por la vía de la margen izquierda del rio y por el tramo vial entre puente Capitanes y el portal de entrada a la central.
2. Construcción de una ventana auxiliar para acceder a los túneles de la descarga de la Central, lo que permitiría adelantar la excavación de los túneles de descarga independiente de las obras del portal [GAD].
3. Construcción de un túnel partiendo del túnel vial, el cual permitirá adelantar
la excavación de la galería y los pozos de las compuertas de las unidades 5 a 8.
4. Ajuste en la localización de las galerías de acceso para dar inicio a las actividades de construcción y excavación de las galerías de la margen derecha de la presa, de las cuales actualmente están supeditadas al avance de las excavaciones del vertedero y los rellenos de la presa.
5. Construcción de galerías auxiliares desde el túnel de acceso para la excavación
de las almenaras.
6. Construcción de los rellenos prioritarias de la presta.
6.1.6. El 19 de junio de 2014, el CONSORIO GENERACIÓN ITUANGO informó sobre la
presentación de la propuesta para la construcción de la Galería Auxiliar de Desviación
-GAD87-, de la siguiente manera:
86 Acta No. 1 Mesa de Trabajo para Programa con Aceleración. P. 3-4. 87 La Galería Auxiliar de Desviación, “corresponde a una estructura concebida para operar en tiempo limitado y solo mientras se ejecuta el cierre final de los túneles de desviación. En dicho túnel se instalarán las compuertas que originalmente se tenía previsto instalar en los túneles de deviación para el llenado del embalse” (Informe Técnico Galería Auxiliar de Desviación -GAD-. Consorcio Generación Ituango, p. 2).
62
La Asesoría entregó a EPM la información correspondiente a los esquemas de definición de la galería auxiliar de desviación (tercer túnel de desviación), cantidades, programa y criterios de elaboración del mismo. EPM solicita sea remitida esta información a todas las partes de la mesa de trabajo, con copia a EPM. La Asesoría aclara que la galería auxiliar de desviación, debe estar operativa para el 1 de julio de 2017, con lo cual todas las obras del portal de salida de descarga deben estar terminadas para esta misma fecha. El contratista solicita la entrega de los porcentajes de los tipos de terrenos para la galería auxiliar de desviación necesarias para la elaboración del planeamiento y el programa (2) (Acta No. 3 Mesa de Trabajo para Programa con Aceleración del 19 de junio de 2014, p. 2).
6.1.7. El 1º de agosto de 2014, en el informe N°5 de la Junta de Asesores , se dijo88:
Los estudios para definición del cierre final de la desviación y llenado del embalse continúan según las líneas discutidas en las reuniones pasada. Dos ingenieros de la firma Intertechne visitaron la obra en mayo pasado y mantuvieron contacto con representantes de EPM, de la Asesoría y de la Interventoría para enterarse de las condiciones actuales del desvío y sobre las alternativas sugeridas hasta esta data. Hasta fines de agosto 2014 presentarán un informe con sus sugerencias iniciales. En esta reunión, la Junta tomó conocimiento de la sugerencia de la interventoría para reemplazar la galería auxiliar por un by-pass construido en la margen derecha, iniciando aguas arriba de la bocatoma del túnel No. 2, y descargando en el mismo túnel No. 2. En este by-pass se instalarían las compuertas de cierre existentes // Esta alternativa es atractiva para disminuir el volumen de obras civiles, pero impone un riesgo adicional en la operación de llenado del embalse. La seguridad del acceso al túnel No. 2 para construcción del tapón definitivo, permanecerá dependiente de la estabilidad del cierre de la boca de aguas arriba por rocas inyectadas y suelos, después del cierre de las compuertas del by-pass. La estabilidad del tapón temporal de rocas y suelo es cuestionable para presiones crecientes del embalse e involucra un riesgo no fácilmente definible //. Hay una posibilidad de reducir este riesgo a un valor aceptable, dependiente del tiempo en que se pueda construir un pre-tapón definitivo en el túnel No. 2, con el nivel del embalse limitado a un máximo aceptable en un dado período hidrológico. La Junta recomienda que se incluya este estudio específico en los análisis efectuados por Intertechne.
6.1.8. En octubre de 2014, el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO presentó el análisis
del informe de “Evaluación de alternativas para el cierre de los túneles de desvío”,
elaborado en el mes de septiembre de 2014 por la firma INTERTECHNE, las cuales se
detallan a continuación:
En este documento se hace una presentación de las cinco alternativas previstas para ejecutar el cierre y posterior llenado del embalse, basado en los esquemas
88 Informe No. 5 de la Junta de Asesores, Construcción del Proyecto, julio de 2014, p. 16 y s.
63
propuestos por iniciativas de EPM, la Interventoría, la Asesoría y la firma consultora INTERTECHNE, contactada por recomendaciones del Board de asesores de EPM, para aportar en el planteamiento de opciones que permitan ejecutar el llenado del embalse en el tiempo previsto. Estas cinco alternativas son: Alternativa A Galería Auxiliar de Desviación conectada con el Túnel de Descarga N° 4. Alternativa B Galería Auxiliar de Desviación corta conectada con el túnel de desviación derecho. Alternativa C Readecuación de estructuras de cierre en los ramales del túnel de desviación derecho. Alternativa D Readecuación de estructuras de cierre en los ramales del túnel de desviación izquierdo. Alternativa E Dos nuevas galerías auxiliares cortas de desviación conectadas con los túneles de desviación derecho e izquierdo, para construir allí las estructuras de cierre.
6.1.9. El CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO, al igual que la firma consultora
INTERTECHNE, concluyó que la mejor alternativa era la A, en atención a las ventajas
técnicas que representaba. Se indicó:
Con base en el informe presentado por INTERTECHNE, las discusiones previas que se han tendido en el pasado con EPM y el grupo asesor sobre este asunto, y luego de evaluar cualitativamente las diferentes alternativas, se escogieron dos alternativas de las cinco; a cada una de ellas se le hizo una evaluación más detallada desde el punto de vista económico, programático y de probabilidad de éxito. Las alternativas seleccionadas fueron las A y la C, las cuales se destacan entre otras razones por: 1. Sensibilidad sobre el presupuesto de ejecución de cada una de ellas (45
millones de US$ para la Alternativa A y 22 millones de US$ para la Alternativa C).
2. Período de ejecución de las obras y su dependencia con las condiciones hidrológicas del río; la Alternativa A, entre otros aspectos, sólo genera intervenciones con el río al finalizar las obras, mientras que la Alternativa C debe aprovechar varios veranos para poder ejecutar las obras propuestas.
3. Antagonismo sobre complejidades técnicas, siendo menos compleja o más convencional la Alternativa A que la C, debido a los procedimientos de cierre y reapertura de los ramales del túnel derecho que implica la Alternativa C.
4. Posibilidades en ambas alternativas de adecuar una estructura de descarga con las mismas dimensiones y funcionalidad del diseño original; esto previendo cualquier respuesta adversa de la Autoridad Ambiental sobre la eliminación de la descarga de fondo. (Análisis de alternativas para el cierre de los túneles de desviación y llenado del embalse. Consorcio Generación Ituango. Octubre de 2014. P, 22)
La diferencia entre las inversiones es del 50% (45 Vs 22 MUS$); sin embargo esta diferencia en términos de beneficio bruto máximo esperado se reduciría al 5% (328 Vs 305 MUS$).
64
La evaluación de riesgos o probabilidad de éxito dio como resultado una ventaja comparativa relativamente pequeña para la Alternativa A, cuya esperanza media de éxito es del 90%, mientras que la Alternativa C tiene una esperanza de éxito del 88%. Los beneficios económicos netos probables de la Alternativa C representan un valor de 288 millones de US$; esto es, unos 14 millones más que la Alternativa A. Es de destacar que esta valoración se hace bajo la premisa de que el beneficio máximo bruto esperado al desviar el río en las circunstancias que se produjo, se ha supuesto en unos 350 millones de dólares. Aunque la Alternativa C tiene unos beneficios mayores en un 5% (14/288), que la Alternativa A, la alternativa más conveniente es la A, tal como lo sugiere INTERTECHNE en su informe, y debido también a aspectos tales como: 1. Presenta una mayor probabilidad de éxito asociada al paso más crítico
(82% vs 65%), lo que significa que no solo con respecto a la probabilidad media esperada durante el desarrollo de las distintas etapas puede ser más atractiva la Alternativa A, sino también desde el punto de vista de la ejecución de los diferentes pasos, o etapas más restrictivas hidrológicamente.
2. Está concebida para ser ejecutada con obras con carácter más convencional y menos innovadoras.
3. No genera presión ni interferencia sobre la ejecución de los llenos de la presa, eliminando la interferencia con lo previsto hoy en día en el programa de aceleración del contratista.
4. Se elimina cualquier posibilidad de riesgo sobre una posible anegación en la zona de casa de máquinas.
5. Presenta menos interferencias en el cauce del río al momento de la ejecución de los diferentes pasos; ya que la Alternativa C, requiere que se generen por lo menos dos periodos de caudales bajos (al cerrar y al abrir los ramales del túnel de desviación derecho).
En consecuencia, la Asesoría coincide con lo indicado por INTERTECHNE y recomienda a EPM adoptar la Alternativa A, por sus ventajas técnicas y el poco beneficio económico adicional esperado, teniendo en cuenta además las probabilidades de éxito” (Análisis de alternativas para el cierre de los túneles de desviación y llenado del embalse. Consorcio Generación Ituango. Octubre de 2014. P, 22-23)
6.1.10. EL Informe N°6 de la Junta de Asesores, fechado del 13 de diciembre de 2014,
precisó sobre la GAD89:
Desde la última reunión de la Junta de Asesores en julio de 2014, Integral estudió 5 alternativas para complementación de la desviación del río en su cierre final, contando con la colaboración de la firma consultora Intertechne, como fue decidido anteriormente. Las alternativas estudiadas se enumeran a seguir: A- A Galería Auxiliar conectada con el Túnel de Descarga N° 4. B- Galería Auxiliar conectada con el túnel de desviación derecho. C- Readecuación de estructuras de cierre en el túnel de desviación derecho. D- Readecuación de estructuras de cierre en el túnel de desviación izquierdo. E- Dos Galerías cortas conectadas con los túneles de desviación derecho e izquierdo.
89 Informe No 6, Junta de Asesores, Construcción del proyecto, diciembre de 2014, p. 13 y s.
65
El análisis de costos, incluyendo las consideraciones de logística de construcción y riesgos correspondientes a las principales actividades de cada alternativa fue seleccionada la alternativa A, que presentó el menor costo ponderado por riesgos de las operaciones de construcción. La Junta de Asesores, cuyo miembro N. Pinto tuvo oportunidad de discutir los principales puntos de la Alternativa A, con el personal de Intertechne, está de acuerdo con esta decisión. La alternativa A es la más sencilla entre todas y tiene la ventaja de no necesitar intervenciones en los túneles de desviación existentes. Como depende exclusivamente de obras y acciones comunes en construcciones de obras de este tipo, su viabilidad puede ser garantizada desde ahora. Consiste en la construcción de un túnel de 14m de diámetro, 2 km de longitud, semejante a los dos túneles de desviación existentes (…) incluye la instalación de las dos compuertas de cierre como se preveía en el proyecto inicial (…). Para proveer el espacio para la construcción de los diques de enrocado, necesarios para elevar el nivel del río cerca de 12m, Intertechne sugirió mover la toma de la galería auxiliar para una zona aguas arriba del puente vial existente, en la zona en que se construye al momento un acopio provisorio de suelo, en la margen derecha. Para reducir el desnivel necesario para esta desviación se recomendó también colocar la solera de la nueva galería en la EL. 210, o sea, 3 m por debajo del nivel del piso de los túneles de desviación (…). Se sugiere instalar revestimiento de concreto y pantallas de inyección desde las galerías en las zonas de intersección con la falla.
6.1.11. EL Informe No. 7 de la Junta de Asesores del 17 de abril de 2015, precisó90:
Desde la última reunión de la Junta de Asesores, está definida la solución para el cierre final del desvío y llenado del embalse con ayuda de una galería auxiliar de 2 km de longitud, sección baúl de 14 x 14 m, en la margen derecha, conectada en su mitad de aguas abajo al túnel de descarga 4. Se incluye en el túnel la instalación de dos compuertas de cierre de 7 m de ancho, como en el proyecto inicial, y permitirá la instalación, en un by-pass, de la descarga de fondo, que operará unos pocos días hasta una carga máxima de 80 m, necesaria para pasar los 450 m3/s por la descarga intermedia. La Junta de Asesores lamenta que las autoridades ambientales no hayan permitido la eliminación ni la reducción de capacidad de este dispositivo que exige un diseño y construcción compleja y cuya operación por un tiempo muy corto tiene en nuestra opinión un beneficio ambiental marginal. Aún más, los bajos caudales registrados en el Cauca en el mes de marzo demostraron que el río puede mantener sus funciones ecológicas aún a niveles por debajo de 450 m3/s. Para proveer el espacio para la construcción de los diques de enrocado, necesarios para elevar el nivel del río cerca de 12 m, Intertechne sugirió mover la toma de la galería auxiliar para una sección aguas arriba del puente vial existente. Una de las opciones corresponde a la zona en que se construye al momento un depósito de suelo, en margen derecha. Para evitar esta interferencia con el depósito, es necesario cambiar el portal aún más aguas arriba (…). Se recomienda iniciar lo más pronto posible los ensayos en el Laboratorio de CEHPAR, en Curitiba. Su inicio depende de la disponibilidad de los datos topográficos del valle del río, desde aguas arriba del puente (para estudios posibles de alternativas de la galería auxiliar más aguas arriba), hasta el pie
90 Informe No 7, Junta de Asesores, Construcción del proyecto, diciembre de 2014, pp. 17 y 18.
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de la presa, incluso las excavaciones “como están construidos” de los portales de los túneles de desviación, y de la batimetría del río en este mismo trecho, así como de la batimetría y curva llave aguas abajo del portal en la descarga del túnel (…).
6.1.12. En el Informe No. 8 de la Junta de Asesores del 4 de septiembre de 2015,
precisó91: “Desde la última reunión de la Junta de Asesores, se firmó el contrato con el
laboratorio de hidráulica CEHPAR, en Curitiba, Brasil para el estudio en modelo
hidráulico del desvío por la galería auxiliar de desviación, GAD, y cierre final del rio. El
modelo ya está en construcción y los primeros ensayos están previstos para octubre-
noviembre de este año”.
6.1.13. El informe No. 10 de la Junta de Asesores del 13 de mayo de 2016 precisó que el
constructor participó en las pruebas de ensayo del modelo y tuvo conocimiento de las
condiciones técnicas en las que se realizó la instalación de la GAD92:
[L]a participación del contratista fue importante por la oportunidad que tuvo de conocer particularidades de la operación que será de su responsabilidad. Un desvío de esta naturaleza no puede ser simplemente diseñado para ejecución en el campo. El contratista en este caso es el agente principal que, conociendo las particularidades del problema, reveladas por los ensayos en el modelo, deberá estar en condiciones de ejecutar en campo, orientando por los ensayos en modelo, pero en condiciones de hacer sus adaptaciones cuando [sea] necesario (…) El contratista manifestó su intención, que debe ser incentivada, de enviar sus ingenieros de obra al laboratorio de CEHPAR para observar algunos ensayos y se familiaricen con el método de construcción previsto (…) Surgió la idea de efectuar el cierre de los túneles actuales en dos etapas: i) en agosto-septiembre de 2017, el cierre del túnel izquierdo (túnel No. 2), manteniendo el desvío del río dos túneles (túnel No. 1 y GAD), con los riesgos aceptables permaneciendo prácticamente iguales a los de la situación actual; ii)en enero-febrero de 2018, el cierre del túnel derecho (túnel No.1), que resulta en concentrar el desvío totalmente de la GAD (…) El cierre de los túneles de desvío actuales será ejecutado en dos etapas distintas, la primera en agosto de 2017 (cierre del túnel izquierdo) y la segunda en enero de 2018 (cierre del túnel derecho) (…) El cierre final de la GAD está programada para agosto de 2018. Es una operación de alta responsabilidad porque es irreversible y sino es adecuada puede resultar en consecuencias muy graves para el proyecto. Las dos compuertas con rodillos de 7m de vano y 14 m de altura, y presión de trabajo de 209,2 m de columna de agua, están en los límites de la experiencia de los fabricantes. Debido a estas condiciones extremas, el eje de los rodillos es colapsable a partir de una cierta altura de presión (50m?), para que el contacta con el soporte en las guías sea continuo en cargas mayores. La Junta también sugiere evaluar la opción de excavar galerías a lo largo de las cizallas en la zona del núcleo para llenarlas luego de concreto y así intersectar el flujo a través de ellas. Es importante anotar que esta opción requiere hacer inyecciones de contacto en la interface concreto/roca de la bóveda y además inyectar sistemáticamente la roca entre galerías para sellar las fracturas. Además la naturaleza lenticular de las cizallas requeriría ajustes de la geometría de las galerías a media que avanza la excavación (…) (se subraya).
91 Informe No 8, Junta de Asesores, Construcción del proyecto, 4 de septiembre de 2015, p. 14. 92 Informe No. 10, Junta de Asesores, Construcción del proyecto, 13 de mayo de 2016, p. 13.
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6.1.14. En el informe No.12 de la Junta de Asesores del 18 de febrero de 2017 se advirtió
al constructor y asesor sobre la presencia de cizallas en la GAD, aguas abajo, y
recomendó el tratamiento de piso por ser material susceptible de erodabilidad93:
Durante la excavación del portal de la galería, se generó un derrumbe en el techo a la entrada de la excavación, el cual involucró un volumen de roca considerable que se extendió varios metros por encima de la bóveda // El material de derrumbe incluyo cuñas de roca de gran tamaño con las cuales estaban delimitadas por la foliación (buzando hacia dentro del talud) y un sistema de diaclasas, persistentes, casi verticales con un rumbo paralelo al rio. Se nota considerable oxidación en las discontinuidades que aíslan las cuñas. Se observaron también grietas en la masa de roca encima de la bóveda derrumbada indicando desplazamientos o aperturas moderadas en las fracturas que aíslan las cuñas marginalmente estables encima del portal. // Puesto que la GAD será el único túnel de desvío por un período de aproximadamente 6 meses antes del cierre final y que durante este período se anticipan fluctuaciones de gran magnitud en el nivel del río se considera indispensable: i) instalar tendones y pernos en el área encima de la bóveda derrumbada para sujetar las cuñas inestables; ii) instalar un concreto de reposición anclado para rellenar parte o todo el volumen colapsado encima de la bóveda y confinar las cuñas superficiales en el talu; e iii) instalar un revestimiento de concreto hidráulico por una distancia prudente a la entrada de la galería. Durante la inspección del área aguas abajo de las compuertas de la GAD y de las compuertas de la descarga de fondo se observó una zona de roca fracturada con cizallas que se extiende en una dirección semi-perpendicular al flujo e intersecta ambas excavaciones, tanto el túnel de la GAD como los de la descarga de fondo. Las medidas de convergencia instaladas en algunas de estas cizallas indican una rata de desplazamiento pequeña pero sostenida. En nuestra opinión los materiales de la cizalla son susceptibles de erosión tanto en las paredes como en la solera, por el flujo de gran velocidad y turbulencia que se genera aguas debajo de las compuertas. // En la zona de la descarga de fondo se propone instalar un revestimiento en los hastiales y la solera con shotcrete en la bóveda (…) Dado que el túnel de la GAD va operar por un periodo de un año, y en los últimos 6 meses será el único túnel de desvío, nos parece indispensable instalar un revestimiento de concreto con un diseño similar al propuesto en la zona adyacente de fondo (se subraya).
6.1.15. En el informe No. 13 de la Junta de Asesores del 27 de julio de 2017 se advirtió
que “en el portal de entrada de la GAD se trabajaba en la colocación de refuerzo para la
losa de piso”94.
6.2. La construcción de la GAD
6.2.1. Conforme a lo expuesto, EPM autorizó la construcción de un modelo hidráulico
por parte del laboratorio LACTEC contratado por el CONSORCIO GENERACIÓN
ITUANGO, que tenía como propósito validar la adecuación del diseño de la Galería
93 Informe No. 12, Junta de Asesores, Construcción del proyecto, febrero de 2017, pp. 8-9. 94 Informe No. 13, Junta de Asesores, Construcción del proyecto, 27 de julio de 2017, p. 9.
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Auxiliar de Desviación (GAD) y posteriormente celebrar con el CONSORCIO
CONSTRUCTCOR CCCI el Acta de Modificación Bilateral No. 15 para la construcción de
las obras respectivas de acuerdo con los diseños elaborados por el Asesor. En
“Justificación Modificación No. 15 del Contrato CT-2012-000036. Construcción de la
Galería Auxiliar de Desviación (GAD)” de diciembre 16 de 2015, se indicó95:
Una vez lograda la desviación del río Cauca, el 17 de febrero de 2014, EPM propició la realización de mesas de trabajo conjunta con el Contratista, la Asesoría y la Interventoría, con el fin de definir la mejor alternativa para realizar el cierre definitivo de las obras de desviación. Como resultado de estas mesas y por sugerencia del Board de asesores internacionales, se autorizó al Diseñador del Proyecto contratar la asesoría de una firma internacional especializada en este tipo de emprendimientos, y para tal efecto se contrató a la firma brasilera Intertechne, especializada y experta en este tipo de operaciones, así mismo se autorizó la construcción de un modelo hidráulico con el propósito de validar los diseños. En el Anexo 1 se muestra el esquema de la Galería Auxiliar de Desviación - GAD. (…) Es de anotar que la construcción del sistema GAD hace parte del Programa acelerado del proyecto, por tal razón, se considera que las obras de este sistema deben estar en operación el 30 de julio de 2017, ya que se requiere para desviar el río Cauca para acometer la construcción de las ataguías y poder construir los tapones de cierre de los túneles de desviación actuales, y así iniciar el llenado del embalse a más tardar el 30 de junio de 2018 (se subraya).
6.2.2. Entre EPM y el Consorcio CCC Ituango en el marco del contrato CT-2012-000036
y sus modificaciones, se celebraron varias Actas de Modificación Bilateral – AMB,
dentro de la cuales se acordaron varias actividades o trabajos relacionados con el
sistema auxiliar de desviación SAD. En efecto, en el documento denominado Afectación
por Cambio, fechado del 5 de septiembre de 2018, se consignó96:
Según el programa original del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, el río Cauca debió desviarse a principios de 2013, pero por algunas dificultades climáticas, dificultades en la negociación de predios, dificultades en la ejecución de las vías de acceso y problemas de orden público, la fecha prevista para la desviación no se cumplió. Esta situación generó un alto impacto programático y de costos para el proyecto, aspecto que condujo a evaluar acciones que permitieran mitigar estos impactos y aportar elementos para la toma de decisiones. // Como una primera acción para compensar un poco el atraso y recuperar el mayor tiempo posible se le propuso al Consorcio CCC Ituango responsable de la ejecución de las obras principales del proyecto, que iniciara trabajos de manera paralela con el contratista Consorcio Túneles Ituango FS-CTIFS, quien estaba construyendo los túneles de desvío. Esta decisión resultó muy acertada, pues se agilizó la construcción de las obras de desvío, sin embargo, según el cronograma del contratista, la terminación de estas obras podrías llevarse a
95 Justificación Modificación No. 15. Contrato CT-2012-000036. Construcción de la Galería Auxiliar de Desviación (GAD), p. 2-3. 96 FE-21941- Solicitud de cambios, Contrato: CT-2012-000036 – Obras principales, afectación por cambio, FE-21941-OP-40RO – Sistema Auxiliar de Desviación, suscrito por el Jefe del Grupo que originó el cambio.
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cabo en el mes de septiembre de 2014, situación que pondría en alto riesgo el proyecto, si la pre-ataguía se ejecutara en una fecha tan cercana al segundo período de caudales altos del río (segundo invierno del año 2014), lo que llevaba pensar que la desviación se debía posponer hasta que pasara esta temporada invernal, esto es, hasta enero del año 2015, retrasando un año más la entrada en operación del proyecto. Por lo anterior, se plantearon diferentes alternativas que permitieran desviar el río, aplazando temporalmente algunas estructuras que se pudieran construir de manera paralela con el avance del proyecto. Dentro de las alternativas planteadas se analizó la posibilidad de ejecutar las guías de las compuertas de cierres de las captaciones solo por debajo de la cota 227 m.s.n.m y/o la posibilidad de hacer una estructura de cierre con stop logs aguas arriba de cada uno de los portales de entrada, que permitiera aislar una a una las cuatro (4) captaciones para terminar de construir de instalar las guías y asientos de las compuertas de desviación originales. Sin embargo, este tipo de opciones al final tampoco se pudieron implementar por el atraso en la ejecución de las obras. Finalmente, luego de varios análisis técnicos, económicos y de riesgos realizados por la Asesoría, incluso con la participación del grupo de Asesores de EPM (Board de Asesores), el Contratista CCC Ituango, la Interventoría, y con la participación de la firma Intertechne que fue contratada para ayudar a analizar y buscar alternativas, EPM llegó a la conclusión de que para poder cumplir la meta de desviar el río a principios del año 2014, la mejor y única opción era proponer un tercer túnel de desviación, el cual se ha denominado como “Sistema Auxiliar de Desviación (GAD)”, que aprovecharía en gran medida el alineamiento del cuarto túnel de descarga de la central. Esta alternativa denominada SAD, tiene por objeto desviar nuevamente el río Cauca por un túnel de desviación adicional, para poder cerrar los túneles de desviación izquierdo y derecho con tapones de concreto, ya que en ellos no quedaron construidas la estructura de control (compuertas) como se mencionó anteriormente, y esto con el fin de poder llenar el embalse una vez culminen todas las obras del proyecto. Como estas obras no estaban previstas originalmente en el contrato No. CT-2012-000036 “Construcción de la Presa, Central y Obras Asociadas del Proyecto Hidroeléctrico Ituango”, más que cambio, debe referirse a obra extra para el citado contrato. Esas obras nuevas están asociadas con: (…) Construcción del túnel del Sistema Auxiliar de Desviación: Con una sección en herradura de paredes verticales, con bóveda semicircular de 7 m de radio y hastiales de 7m de altura (par una sección total de 14 de 14 mx 14 m); el túnel tendrá una longitud total de 1.900 m, pendiente de 0,15% y su alineamiento, en el tramo final de aguas abajo, aprovechará el túnel de descarga No 4 en aproximadamente 900 m de longitud, el único cambio será que este túnel de descarga (No 4) no quedará con sección de 12m x 12m, como los demás túneles de descarga, sino que será ampliado a un túnel de 14m x 14m (…) Se debió diseñar un nuevo sistema de desviación denominado SAD (…) Los planos afectados por el cambio se relacionan en el anexo 1. (…) Costo total de este control de cambios: obra exteriores y subterráneas + montaje electromecánico + obra contractual del control de cambios FE-2194-OP-011: $251.399.961.730.
6.2.3. En cuando a la matriz de riesgos con ocasión de la construcción de la GAD, en
reunión ordinaria de la Junta Directiva de la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., se dijo
que “queda pendiente la construcción de la matriz de riesgos, que espera tenerse definida
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en el mes de noviembre ya que se iniciaron las mesas de trabajo con el acompañamiento
del corredor de seguros Delima Marsh”97.
6.2.4. En relación al riesgo de inundación, este fue previsto por el Consorcio Generación
Ituango, según consta en documento I-I-2194-03-0004-R00. Esto prueba que no sólo
era un riesgo previsible, sino que fue previsto y asignada su mitigación al Consorcio
Generación Ituango. En efecto en cláusula 5 de dicho documento se previeron los
riesgos de inundación a los cuales se verá sometida la construcción del Sistema Auxiliar
de Desviación (SAD) y las demás obras del proyecto durante la ejecución y operación
de la GAD y se determinaron los planes y obras de contingencia para mitigar esos
riesgos de llegar a materializarse (cláusula 2). Los riesgos durante la construcción de la
GAD que se discriminaron en riesgos de inundación de las obras propias de la GAD,
riesgos de inundación de la casa de máquinas y obras complementarias para la
disminución del riesgo durante la construcción (cláusula 5). También se previeron en
la cláusula 6 de dicho documento los riesgos de inundación durante la operación de la
GAD que se distinguieron, de acuerdo al lugar, en descarga intermedia, portal de
entrada túnel vial margen izquierda, captación, llenos de presa y predios y centros
poblados.
6.3. Las Actas de Modificación Bilateral del contrato suscrito con el
constructor de la GAD
6.3.1. El acta de modificación bilateral n. °15 y el nacimiento de la GAD. El 22 de
diciembre de 2015, EPM y el constructor acordaron la ejecución de obras de la GAD. En
esta AMB se lee que el túnel hidráulico debía tener, específicamente, “concretos para la
losa de piso en las galerías del sistema auxiliar de desviación”:
a) Trabajos de excavación subterránea de la galería auxiliar de desviación, de sus galerías o ventanas auxiliares de construcción, galería de acceso a la cámara de operación de las compuertas de desviación y cámara de compuertas, pozos de compuertas, galería de acceso a la descarga de fondo, túnel de descarga de fondo y la excavación con sección ampliada del túnel de descarga n.° 4. b) Ejecución de los tratamientos de soporte en cada una de las galerías, túneles, ventana, pozos y cámara, consistentes en la colocación de concreto lanzado, pernos de soporte e inyecciones complementarias para los mismos, malla de refuerzo, fibra de acero o fibra sintética para el reforzamiento del concreto lanzado y marcos metálicos de soporte en caso de ser necesarios.
97 Reunión Ordinaria, Junta Directiva Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P, Acta No. 142, 18 de octubre de 2013, p. 00055.
71
c) Control de aguas para mantener libre de aguas las áreas de trabajo del sistema GAD. d) Concretos para la losa de piso en las galerías del sistema auxiliar de desviación. e) Perforaciones para drenaje. f) Argollas de convergencia para control de deformaciones durante la excavación de la GAD, los túneles, galerías, o ventanas auxiliares de construcción, galería de acceso a cámara de operación de las compuertas, pozo de compuertas, galería de acceso a descarga de fondo y túnel de descarga de fondo. g) Trabajos de excavación, tratamientos de soporte y concretos de la losa de piso adicionales en el túnel de descarga 4, para las cantidades que superan las cantidades teóricas de obra ordinaria previstas para este túnel, originadas por el cambio de dimensionamiento necesarias para adaptarlo al sistema auxiliar de desviación. h) Transporte de materiales llevados a la trituradora con destino inicial presa de los sectores 1 y 2 de la GAD. La ejecución de la obra no prevista fue calculado en un valor estimado de $ 127.113.799.517. Esta acta fue firmada el 22 de diciembre de 2015 (se subraya).
6.3.1.1. En la lista de ítems, cantidades y precios unitarios de obra se observa que se
ordenó el tratamiento de suelo en el sector 2 de la GAD:
Ítem Descripción
Galería Auxiliar de Desviación GAD
UNIDAD CANTIDAD TOTAL
PRECIO UNITARIO
VALOR TOTAL
AMB15-OE20 Concreto lanzado para la GAD (sectores 1,2,3)
M3 5.252,7 2.034.238 10.585.241.943
AMB15-OE21 Concreto lanzado para la GAD (sectores 1,2 y 3)
M3 661,1 2.034.238 1.792.367.102
AMB15-OE22 Concreto de 35 mp para la losa de piso de la GAD (sectores, 1, 2, 3)
M3 401, 3 1.461.398 586.459.017
AMB15-OE23 Concreto de 35 MPa para la losa de piso de la GAD (sector 4) adicional por cambio de sección
M3 403,8 1.461.398 590.112.512
AMB15- OE27 Fibra de acero para la solera de piso (sector 4), adicional por cambio de sección y para la GAD (sectores 1, 2, 3)
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6.3.1.2. Así las cosas, en anexo 1) al acta de modificación bilateral n° 15 al contrato ct-
2012-000036 se previó para el revestimiento del piso de la GAD, en la Lista de ítems,
cantidades y precios unitarios de obra extra, los siguientes materiales: 401,3 m3 de
“Concreto de 35 MPa para la losa de piso de la GAD (sectores 1, 2 y 3)” con un precio
unitario de $1’461.393 y un precio total de $ 586’459.017 (ítem AMB15-OE22); 100,9
m3 de “fibra de acero para la solera losa de piso (sector 4) adicional por cambio de sección
y para la GAD (sectores 1, 2 y 3) (celda 33)” con un precio unitario de $1’158295 para un
valor total de $116’871.966 (ítem AMB15-OE27).
6.3.1.3. En anexo 2 del acta de modificación bilateral n° 15 al contrato ct-2012-000036
titulado “ajustes del tiempo de construcción y costos de acuerdo con las variaciones en la
distribución de los tipos de terreno realmente encontrados en las excavaciones de las
obras de la galería auxiliar de desviación – GAD”, se estableció en el séptimo punto sobre
“porcentajes estimados de excavación en cada tipo de terreno” la siguiente tabla que
muestra que en la sección 14X14 de la GAD con una extensión de 1224 m se había
previsto 5% de terreno tipo IV y en la sección 7X14 de la GAD con una extensión de 248
m2 se había previsto un 5% de terreno tipo IV. En la Tabla 1 de “Clasificación de terreno
estimada para las excavaciones de las galerías de construcción y de la galería de
desviación” :
Clasificación terreno para obras de la galería auxiliar de desviación
Frente Longitud (m) Terreno tipo
I II III IV
Galerías de acceso a cámara de compuertas 659 35% 55% 9% 1%
Galería de construcción No. 1 150 40% 50% 10% 0%
Galería de construcción No. 2 39 40% 45% 15% 0%
Galería de construcción No. 3 81 35% 55% 9% 1%
Galería de construcción No.4 275 5% 60% 30% 5%
Ventana auxiliar de aceleración 112 35% 55% 9% 1%
Galería auxiliar de desviación-GAD (Sección 14x14) 1224 5% 60% 30% 5%
Galería auxiliar de desviación-GAD (Sección 7x14) 248 5% 60% 30% 5%
Galería acceso a descarga de fondo 280 20% 45% 30% 5%
Túnel descarga de fondo 326 5% 60% 30% 5%
6.3.2. El acta de modificación bilateral n. °16. El 23 de diciembre de 2015, EPM y el
constructor formalizaron un plan de ejecución acelerada de las obras e incluyeron las
premisas para su materialización. Dentro de estas premisas se previó un “e) incentivo
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por cumplimiento del objetivo final del plan acelerado de obras del proyecto a cargo del
Contratista, que permiten viabilizar la entrada en operación de la primera unidad de
generación el 28 de noviembre de 2018” cuyo valor neto es equivalente a la suma de
setenta mil millones de pesos. El valor del contrato ascendió a la suma de
$277.009.798.612.
6.3.3. El acta de modificación bilateral n. °18. El 8 de agosto de 2016, EPM y el
constructor acordaron la ejecución de obra extra asociada al sistema auxiliar de
desviación por un valor estimado de $ 74.420.471 a precios reajustables. Según el
Anexo 1 – Cantidades y precios Unitarios de obra extra del contrato del Acta de
Modificación Bilateral No. 18 al Contrato No. CT-2012-000036:
Ítem Descripción
Galería Auxiliar de Desviación GAD
Unidad Cantidad VR. Unitario VR. Total
AMB-18-OE1 Actividades de limpieza y remoción de material de suelo y materia orgánica para el emportelamiento de la galería de acceso a cámara de compuertas de la galería auxiliar de desviación
S.G 1,0 6.196.847 6.196.847
6.3.4. El acta de modificación bilateral n. °19 consignó:
1. Durante la ejecución del contrato CT-2012-000036 y para efectos de la ejecución exitosa y oportuna del proyecto se ha acordado y formalizado mediante actas de modificaciones bilateral, conforme al pliego de condiciones, la ejecución de obras extras y adicionales. 2. La dinámica y el rápido avance de la construcción de las obras de este contrato, implican la constante necesidad de realizar obras extras, las cuales, dada la naturaleza de la obra contratada, demandan su rápida ejecución para minimizar los impactos negativos en el avance de las obras de lograr la completa terminación, adecuado funcionamiento y la más oportuna entrega del proyecto. 3. Para la ejecución del proyecto, EPM cuenta con la respectiva disponibilidad de recursos para asumir los pagos derivados de la ejecución de las obras extras y adicionales ordenadas. 4. EPM entiende la necesidad de que el contratista cuente con los recursos necesarios que le permitan ejecutar las obras extras necesarias para el correcto
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y oportuno desarrollo del proyecto, y por tanto reconoce la importancia de concretar los pagos de obras extras ejecutables. 5. El contratista en reiteradas ocasiones ha manifestado a EPM la necesidad de contar con pagos que permitan el flujo de caja requerido para la ejecución de las obras extras. 6. En vista de lo anterior, las partes encuentran pertinente pactar un procedimiento que le permita a EPM pagar provisionalmente, las obras extras ordenadas y ejecutadas. 7. La interventoría encuentra pertinente y necesario establecer un mecanismo que le permita proceder con el pago de dicha obras extras ordenadas ya ejecutadas. SEGUNDA. OBJETO. LAS PARTES acuerdan, bajo las consideraciones mencionadas en la Primera Cláusula, la creación de un mecanismo de pago que le permita e EPM pagar provisionalmente las obras extras ordenadas y ejecutadas. Para lograr le propósito anterior, LAS PARTES surtirán los siguientes pasos: a. Para cada parte una de las actividades de obra extra ordenada, definirán el nombre que llevará el ítem y la unidad de medida; b. Para cada uno de los ítems anteriormente definidos, seleccionarán del listado de ítems y precios unitarios del contrato, ya sea de obra ordinaria o de obra extra ya formalizada, un valor unitario de uno de los ítems allí contenidos, para efectos del pago provisional.
6.3.5. El acta de modificación bilateral n. °25. El 1º de agosto de 2017 se precisó que
se construyó el túnel hidráulico sin los diseños de detalle terminados: “el AMB 15 al
contrato se acordó la ejecución de las excavaciones y tratamientos del Sistema Auxiliar de
Desviación del río Cauca – SAD. En dicha AMB 15 no se incluyeron entre otras, las
excavaciones exteriores, los concretos y los elementos metálicos para los montajes de las
compuertas debido a que aún no se tenían completamente finiquitados los diseños de
detalle. Una vez se tuvieron los resultados del modelo hidráulico se diseñaron los trabajos
pendientes y EPM ordenó su ejecución inmediata, estos trabajos se vienen ejecutando
mediante obra extra y se han pagado de manera provisional en concordancia con la
metodología acordada con la metodología acordada en el AMB 19”. La GAD tenía las
siguientes características, especialmente concreto para la losa de piso:
a) Excavaciones, tratamientos de soporte, drenaje y conformación de materiales en el depósito para el portal de entrada y vía de acceso del SAD. b) Excavación, tratamientos de soporte, drenaje y conformación de materiales en el depósito para el canal de alivio y vías de acceso. c) Pernos BAL 10 en la cámara de compuertas de la galería auxiliar de desviación para los apoyos de las estructuras del pórtico del puente grúa y anclajes de roca para pedestales. d) Pernos pasantes entre la galería auxiliar de desviación (sector 2) y descarga de fondo.
75
e) Perforaciones para inyecciones de consolidación, inyecciones y suministro de aditivos en la cámara de compuertas y túnel de descarga de fondo, cámara de compuertas, ramales y galería de acceso a la cámara de compuertas de desvío. f) Concretos para la losa de piso, muros y bóveda de la cámara de compuertas de la descarga de fondo, así como sus concretos secundarios y morteros autonivelantes sin contracción. g) Concretos para la losa de piso en el 262 y pedestales del puente grúa de la cámara de compuertas del SAD, concretos secundarios. h) Acero de refuerzo para la cámara de compuertas de la descarga de fondo, para la cámara de compuertas del SAD, conectores de cortante en estas cámaras, anclajes de roca. i) Excavaciones y soporte con marcos y drenajes de la galería de aireación del tanque de aquietamiento del SAD. j) Excavación de nichos para anclaje de fijación del puente grúa de la cámara de compuertas de la GAD. k) Excavación para conformación de plazoleta de acopio en Tenche de material para el desvío del río y conformación de zona de acopio. l) Actividades de montaje de elementos metálicos varios, platinas, guías, asientos y blindajes suministrados por EPM. m) Montaje de la tubería de aireación de 36” y fabricación, montaje y retiro de cajas de protección de las guías de las compuertas de cierre del SAD. El valor estimado de las obras pactadas en el Acta de Modificación Bilateral fue de $ 85. 662.861.506 reajustables (se subraya).
6.3.6. El pliego de condiciones, aplicable en la construcción de la GA previó la
configuración objetiva del evento constitutivo del incumplimiento:
Cumplimiento El Contrato se considerará cumplido cuando cada una de LAS PARTES lleve a cabo las acciones que, explícita o implícitamente, queden comprendidas en los compromisos u obligaciones que asume, y con atención a las características formales y de tiempo previstas para ello. Cualquier desviación, modificación u omisión de dichas acciones que no haya sido consentida expresamente por la contraparte, constituirá legalmente un caso de ‘incumplimiento’ del Contrato y será suficiente para que se produzcan los efectos legales o contractualmente previstos para ello. Cuando se estipule expresamente, será suficiente la configuración objetiva del evento constitutivo del incumplimiento para que la contraparte que lo sufre exija las reparaciones o tome las medidas resarcitorias correspondientes (Pliego de condiciones, cláusula 5.2.1.2) (se subraya).
6.3.7. El pliego de condiciones dispone una consecuencia en el caso de trabajos
defectuosos durante la construcción:
El CONTRATISTA deberá reparar, arreglar, demoler, reconstruir o rectificar toda la obra defectuosa o disconforme con los planos, especificaciones técnicas o documentos del Contrato dentro de los plazos fijados por la INTERVENTORÍA, sin que esto lo exima de ninguna de las obligaciones adquiridas en virtud del Contrato o se las atenúe. Si el CONTRATISTA no repara, arregla, demuele,
76
reconstruye o rectifica cualquier obra defectuosa o disconforme, esto podrá ser hecho por EPM, por sus propios medios o por medio de terceros, en cuyo caso los costos y la administración correspondiente le serán cargados al CONTRATISTA. (Pliego de condiciones, cláusula 5.2.3.36).
6.3.8. Según consta en Documento CI-09228 de 12 de septiembre de 2017, el Consorcio
CCCI hizo entrega de las obras del Sistema auxiliar de desviación el día 11 de septiembre
de 2017 a las 13:00 horas:
6.3.8.1. Al referido Documento CI-09228 de 2017 se anexó acta de visita previa para
recibo definitivo de la obra (lista de chequeo) en el que se hace una relación de las obras
para “liberación del SAD para desviación del rio cauca”. En este documento se evidencia
la lista de las actividades de excavación pendientes y ejecutadas en el sector 2 de la GAD,
dentro de las cuales se encuentra la “limpieza de material suelto en el piso”. Pero, aún en
estas actividades pendientes por realizar, NO se incluyó el tratamiento de las zonas de
cizalla en el sector dos del piso.
6.3.9. Todas las actas de modificación bilateral fueron suscritas conforme al pliego de
condiciones y la reglamentación interna de EPM, “los contratos de valor superior a tres
mil (…) SMLMV deben elevarse a escrito. No obstante lo anterior, el Contrato se encuentra
válidamente formado desde el momento en el cual se le comunica la aceptación de la
Propuesta al proponente seleccionado. En todo caso, EPM podrá, con atención a sus
normas de contratación, dar la orden de inicio de las obras con anterioridad a la
formalización del respectivo contrato” (cláusula 4.3. Pliego de condiciones).
7. LA CONTINGENCIA PRESENTADA EN LA GALERÍA AUXILIAR DE DESVIACIÓN
(GAD)
7.1. El colapso de la GAD
7.1.1 La Galería Auxiliar de Desviación (GAD) de acuerdo con la descripción del
CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO, “es una estructura concebida para operar en un
tiempo limitado y solo mientras se ejecuta el cierre final de los túneles de desviación. En
dicho túnel se instalarán las compuertas que originalmente se tenía previsto instalar en
los túneles de desviación para el cierre final y la estructura de descarga de fondo, para el
llenado del embalse”98.
98 En el Informe técnico Galería Auxiliar de Desviación, I-I-2194-03-0005-R0, diciembre 2015, se indica: “4. DESVIACION POR LA GAD Y CIERRE TUNELES DE DESVIACION. Una vez terminadas
77
7.1.2. El desvío del río a través de la GAD se inició a finales del año 2017, el cual comenzó
con el cierre del túnel de desviación izquierdo -TDI- en la misma época, y concluyó a
finales de enero de 2018 con la instalación de pre-tapones en el túnel de desviación
derecho -TDD-. Desde esta fecha, el río permaneció desviado únicamente por la GAD,
galería que debía cerrarse el 1 de julio de 2018 para iniciar el llenado programado del
embalse99.
7.1.3. El 28 de abril de 2018 se presentó un colapso inesperado de la GAD que ocasionó
su taponamiento. Esta situación implicó el llenado anticipado, descontrolado y no
programado del embalse, lo que causó una emergencia en la etapa constructiva del
proyecto, agravada por las condiciones pluviométricas e hidrológicas de la época100.
7.1.4. El 29 abril de 2018 en horas de la noche, se presentó un destaponamiento interno
en la GAD, al parecer, producto de la presión del agua, lo que generó un aumento en el
caudal en la zona de las descargas, y se incrementó el nivel de riesgo para las
comunidades ubicadas aguas abajo del Proyecto101.
7.1.5. El 30 abril de 2018 se presentó una nueva obstrucción interna en el túnel de la
GAD, “pero en esta ocasión apareció adicionalmente una chimenea u orificio de
comunicación entre la superficie y el túnel, ubicado en la margen derecha del Rio Cauca.
Durante los días siguientes, la GAD recuperó paulatinamente el caudal de descarga, hasta
todas las obras de la Galería auxiliar de desviación, se procederá al desvío del rio por dicho túnel con la finalidad de realizar el cierre definitivo de los túneles de desviación, lo cual es el único propósito de la GAD como se mencionó anteriormente. Se recomendó por parte del Board de Asesores del proyecto, la construcción de un modelo a escala reducida donde se validarán los resultados de la GAD. En estos momentos, el contrato para la construcción del modelo a escala reducida ya está adjudicado y se encuentra en ejecución en los laboratorios LACTEC en Brasil y se espera tener resultados para mayo de 2016. Como resultado del modelo se validarán todas las operaciones para garantizar el cierre de los túneles de desviación. Así mismo, es probable que se identifiquen algunos aspectos menores que permitirán refinar los diseños detallados, y eventualmente, hacer algunos ajustes específicos en alguna de las obras que componen este sistema de desviación. (… ) la opción contemplada para el desvío del rio por la GAD y para validar en el modelo junto con otras que se puedan desarrllar, consiste en construir un grupo de ataguías en serie, o en paralelo, que permitan estrechar el cauce del río y elevar los niveles de aguas arriba de las mismas facilitando una mayor entrada de caudal por el túnel de la galería auxiliar de desviación y un menor caudal por los túneles de desviación , con el fin de permitir el cierre de cada uno de los ramales de desviación, para que una vez secos, se construyan los tapones de concreto definitivos en cada uno de los túneles” (p. 4-5). Ver. Informe técnico Galería Auxiliar de Desviación, I-I-2194-03-0005-R0, diciembre 2015, p. 2. 99 Informe No. 15 Junta de Asesores, mayo 2018. p, 7. 100 Informe obstrucción del túnel GAD del Sistema Auxiliar de Desviación. Manejo Contingencia, 9 de mayo de 2018, p. 1. 101 Informe obstrucción del túnel GAD del Sistema Auxiliar de Desviación. Manejo Contingencia, 9 de mayo de 2018, p. 1.
78
alcanzar un valor máximo cercano a 1200 m3/s, propiciando un escenario de descenso del
nivel del embalse”102.
7.1.6. Entre el 30 de abril y el 6 mayo 2018 se iniciaron labores para lograr la voladura
de los tapones definitivos del TDI y los pre-tapones del TDD, de cara a evitar el
represamiento de las aguas en el embalse del proyecto y culminar las obras necesarias
para culminar presa.
7.1.7. El 7 de mayo de 2018 se produjo una nueva obstrucción del túnel de la GAD, la
cual comprometió la totalidad de la capacidad de descarga. El 9 mayo 2018 se presentó
un nuevo des taponamiento de la GAD, y se produjo la formación de una chimenea en el
portal de entrada de los ramales de este túnel. El mismo día, horas más tarde, el caudal
del río volvió a disminuir103.
7.2. Los requerimientos
7.2.1. En comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C4264 de 26 de noviembre de 2018 enviado
por Consorcio Generación Ituango Integral, a requerimiento de EPM, se precisaron las
consideraciones tenidas en cuenta para el revestimiento de la sección 2 de la Galería
Auxiliar de Desviación (GAD). Se pone de presente que este documento tiene fecha
posterior al infortunio ocurrido el 28 de abril de 2018. Del contenido de esta
comunicación se concluye:
7.2.1.1. En anexo técnico de la comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C4264 se describe el
procedimiento de toma de datos en frentes de obra subterráneos y elaboración de
planos. Sobre el Registro geológico detallado de las excavaciones se establece que “una
vez alcanzada la sección completa de las obras excavadas (…) se toman las condiciones de
piso de las obras en los casos donde el contratista realiza la limpieza detallada de la solera
debido a que normalmente está queda cubierta durante el proceso de excavación con
material de rezaga para permitir el tránsito de vehículos e insumos”104. En los anexos de
la comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C4264 no obra documento en el que conste las
condiciones de piso del túnel de la GAD. Tales condiciones de piso son elemento de
planeación del proceso decisional sobre el revestimiento del piso. La ausencia de
102 Informe obstrucción del túnel GAD del Sistema Auxiliar de Desviación. Manejo Contingencia, 9 de mayo de 2018, p. 1. 103 Informe obstrucción del túnel GAD del Sistema Auxiliar de Desviación. Manejo Contingencia, 9 de mayo de 2018, p. 1. 104 Pag. 20.
79
revestimiento de piso es un factor, de acuerdo con el informe de Skava (cfr. v.párr. 9.2)
que incrementa el riesgo de erosión en las zonas débiles de la roca.
7.2.1.2. Dentro de los anexos de comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C4264 de 26 de
noviembre de 2018 enviado por Consorcio Generación Ituango Integral, a
requerimiento de EPM, como consideración tenidas en cuenta para el revestimiento de
la Galería Auxiliar de Desviación (GAD), se encuentra el anexo 3 titulado “colocación de
solera en los túneles de desviación”. El envío por parte del Consorcio Generación
Ituango de este documento permite concluir que las especificaciones técnicas sobre la
colocación de solera en los túneles de desviación son parámetro de comparación
aplicables en la construcción de la Galería Auxiliar de Desviación.
7.2.1.3. Del anexo 3 de comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C4264 de 26 de noviembre de
2018 titulado “Proyecto Hidroeléctrico Ituango” sobre “colocación de solera en los
túneles de desviación” se concluye que “los túneles de desviación originales tuvieron
solera únicamente en el 24 % de su longitud, en el 26 % de su longitud no se colocó
ningún revestimiento para el piso y en el 50% restante se colocó pre solera donde en
algunos tramos la solera se ejecuta, pero de manera parcial. En este anexo se incluyen
las siguientes tablas donde se detalla la ubicación de los tramos con y sin solera de los
Túneles de desviación derecho e izquierdo:
El resumen del revestimiento de piso ejecutado del Túnel de desviación derecho se
presenta en la Tabla 2.
80
En resumen, del revestimiento de piso ejecutado del Túnel de desviación izquierdo se
presenta en la Tabla 4
A continuación, se presenta un resumen del revestimiento de piso ejecutado para los
dos Túneles de desviación (Derecho e izquierdo) con el porcentaje para las longitudes
finales de los dos túneles:
81
7.2.1.4. En la segunda parte del anexo técnico de la comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-
C4264 relativa a “los fundamentos de las diferencias entre el revestimiento de la Galería
Auxiliar de Desviación (GAD) y los túneles originales, tales como: espesor del concreto
lanzado, cuantía de refuerzo, patrón de instalación de pernos y revestimiento de piso,
entre otros” se deja demostrado que “la caracterización estructural utilizada en la
GAD se realizó a partir del análisis estadístico de los datos obtenidos durante la
excavación de las obras del proyecto, es decir, los mismos TD, galerías de construcción,
complejo de cavernas, entre otros, obteniendo, así información más precisa y con mayor
grado de detalle”105. Si ello es así, el piso de la GAD debería haber tenido
revestimiento; máxime si durante la excavación de las obras de los túneles de
desviación (TD) se evidenció la presencia de zonas de cizalla y se revistió su piso en un
22% con presolera; en un 5% con 50% solera y 50% presolera; en un 20 % con 50%
solera y 50% sin revestimiento y en un 24% con solera.
7.2.1.5. En la segunda parte del anexo técnico de la comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-
C4264 relativa a “los fundamentos de las diferencias entre el revestimiento de la Galería
Auxiliar de Desviación (GAD) y los túneles originales, tales como: espesor del concreto
lanzado, cuantía de refuerzo, patrón de instalación de pernos y revestimiento de piso,
entre otros” se establece que, “de acuerdo con las zonas de análisis definidas para la GAD
y con las excavaciones ejecutadas asociadas a cada una de estas, se definieron las
principales tendencias estructurales y la caracterización”106 de cada una de las zonas de
la GAD. Del análisis de las siguientes tablas107, sobre los sistemas de discontinuidades
asociados a las zonas 1, 2 y 3, se concluye que la presencia de zonas de cizallas no
sólo era previsible, sino que estaba prevista.
105 Pág 23 (negrilla fuera de texto). 106 Pag. 28. 107 Cfr. Págs. 28 – 30.
82
83
7.2.1.6. En el anexo técnico de la comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C4264, se manifestó
que “para evitar la ocurrencia de zonas débiles en las porciones expuestas de la solera de
la GAD se hizo entrega con la comunicación D-DPHI-CCE-ADM-1-C3780 del 27 de
julio/2017 del documento I-I-2194-03-006-R1 “Manual de desviación del río por el SAD y
cierre de túneles actuales”. En el manual se detallarían “las actividades que deberían
cumplirse para la puesta en operación del SAD y el cierre definitivo de los túneles de desvío
originales, el llenado del embalse y el cierre definitivo del SAD. El proceso se divide en cinco
etapas”108. En la etapa 1 se “contempla que ‘antes de poner a operar el SAD, el Contratista
debe desarrollar como mínimo las siguientes actividades’”109. En esta etapa se identifican
24 actividades. Dentro de ellas, “Se resalta (…) la actividad E1-9 ‘terminar todas las obras
civiles y montajes de los equipos mecánicos del SAD y la Descarga de Fondo (excavaciones,
concretos y montaje de equipos)’, donde entre otras se incluye limpieza de pisos hasta
roca sana en tramo sin solera del frente 2”110. La limpieza de pisos, actividad propia
del constructor, era una actividad previa al tratamiento de grietas, zonas de cizalladura
y fallas menores conforme a la cláusula 3.2. del anexo técnico – especificaciones técnicas
de construcción – del proceso de contratación PC-2011-000031 para la “construcción
de la presa, central y obras asociadas” de octubre de 2011.
7.2.1.7. Entre “las abscisas km 0+520 y k+610 aproximadamente corresponde a la zona
de proyección en planta la chimenea sobre el túnel de la GAD111”, según el anexo técnico
108 Pag. 37. 109 Pag. 37 s. 110 Pág. 38. 111 Pág. 39.
84
de la comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C42645.5. En este tramo se evidenció la
presencia de cizallas: “Las zonas de cizalladura están en las abscisas (por eje de bóveda)
km 0+534, km 0+601 y km 0+611. Estas zonas de cizalladura tienen espesores de 0,50 m
en promedio. Se observan planos de cizalla con estrías y contenido de salbanda (material
triturado de falla)”112. Esto prueba que la existencia de zonas de cizalla era un evento
previsto por el Consorcio Generación Ituango.
7.2.1.8. A pesar de que en la GAD (como en las abscisas mencionadas en el punto
anterior) se evidenciaron cizallas, el Consorcio Generación Ituango recomendó, según
consta en anexo técnico de la comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C4264, “teniendo en
cuenta el tiempo de operación o exposición de la GAD, los requerimientos del cronograma
del proyecto y los resultados de los análisis de estabilidad realizados del soporte
construcción, (…) el uso de solera en concreto para la sección tipo IV y la instrucción de
dejar expuesta roca sana en la solera para los otros tipos de sección”113.
7.2.1.9. En anexo técnico de la comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C4264 consta que,
aunque se mantuvo la clasificación de la roca en 4 tipos, los criterios de clasificación
cambiaron. En los túneles de desviación originales (donde se revistió su piso en un 22%
con presolera; en un 5% con 50% solera y 50% presolera; en un 20 % con 50% solera
y 50% sin revestimiento y en un 24% con solera) sólo había roca tipo IV en el túnel de
desviación izquierdo en un 2% como se muestra en la gráfica114 que sigue:
7.2.2. Los estudios estructurales y de geotecnia de la GAD que fueron efectuados y
entregados a EPM por parte del Consorcio Generación Ituango tienen fecha posterior al
infortunio ocurrido el 28 de abril de 2018. En efecto, la memoria de cálculo estructural
112 Pag. 39. 113 Pág. 53. 114 Cfr. pag. 34.
85
(I-M-2194-034-EST-01) tiene fecha de 28 de agosto de 2018. La memoria de cálculo
geotécnico (I-M-2194-034-GYC-01) también tiene fecha de 28 de agosto de 2018.
7.2.3. Del documento “atención requerimiento resolución 1231 del 3 de agosto de 2018
de la ANLA” de agosto de 2018, se concluye que:
7.2.3.1. En la geología estructural se describe que una de las características del macizo
rocoso es la presencia de zonas de cizalla. Esto comprueba que este evento era previsto
y previsible para el Consorcio Generación Ituango y para el constructor. De acuerdo con
este documento:
En el macizo rocoso del proyecto se han identificado áreas de liberación de esfuerzos que se han traducido en zonas de cizalla que son sub-paralelas a la foliación o transversales a ésta, como las asociadas a las fallas locales: Subparalelas a la foliación: poseen una orientación general N40°70°E/40°60°SE y se caracterizan por presentar actitudes (rumbo/buzamiento) asociadas a los diferentes sistemas de diaclasamiento, se encuentran de manera aleatoria, con diversas persistencias con escaso espesor (centimétrico) y ocurrencia de pinchamientos súbitos. Estas condiciones están asociadas posiblemente las variaciones composicionales del protolito sedimentario, donde estratos de menor resistencia son quienes desarrollan estas estructuras geológicas. Que cortan la foliación: Tienden a ser paralelas a los sistemas de diaclasas principales. Su principal característica es la tendencia a presentar pinchamiento tanto a lo largo de su rumbo como de su buzamiento. Las principales direcciones encontradas para estas zonas de cizalla son N30°-60°W/50°-70°SW, N40°-60°E/70°-85°NW y N10°-30°W/40°-70°NE. se presentan principalmente como planos ondulados suaves a lisos con respaldos estriados (estrías de falla), moderada a ligeramente alterados, con gouge (harina de falla) como relleno (espesor aprox. 0,2 m – 0,5 m), ocasionalmente asociado a rellenos de cuarzo lechoso frágil, persistencia media (3,0 m – 20 m) y un espaciamiento entre separadas (2,0 m) y muy separadas (>6,0 m).
7.2.3.2. En la figura 15 se muestra el perfil geológico de la GAD entre las abscisas km
0+515 y km 0+736, donde se observa la zona de debilidad denominada falla Tenche y
demás cizallas asociadas. Esto comprueba que la presencia de cizallas era previsto y
previsible para el Consorcio Generación Ituango y para el constructor.
86
7.2.4. El 17 de diciembre de 2018 se envió comunicación al Consorcio Generación
Ituango en la que se solicitó el envío de informaciones para determinar las causas que
originaron la contingencia que se presentó en la GAD del Proyecto Hidroeléctrico
Ituango a finales de 2018. El Consorcio Generación Ituango respondió en comunicación
fechada del 9 de enero de 2019 (D-PHI-CCE-ADM-1-C4300) con 7 anexos.
7.2.4.1. Sobre la pregunta relativa a las especificaciones técnicas aplicables a la Galería
Auxiliar de Desviación, el Consocio consignó que a la Galería Auxiliar de Desviación se
le aplicó las mismas especificaciones previstas para los túneles originarios:
Se anexan las especificaciones técnicas complementarias de la Galería Auxiliar de Desviación (anexo 1), entregadas en su primera versión el 21 de octubre de 2016 con la comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C3306 y en su segunda versión el 3 de noviembre de 2016 con la comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C3349. Se aclara que las anteriores especificaciones son un complemento a las especificaciones técnicas oficiales originales, las cuales se generaron debido a obras y actividades que no se tenían contempladas desde el inicio del proyecto, como, por ejemplo: Cierre de los túneles de desviación, Desviación del rio por el SAD, etc. y se aclara además que, por ejemplo, para las obras subterráneas aplicaban las mismas especificaciones de las obras principales. Se anexan las especificaciones técnicas de construcción que fueron entregadas a EPM para el proceso de contratación para la construcción de las obras principales (se subraya).
7.2.4.1.1. Como se indicó, según el Consorcio Generación Ituango, a la comunicación se
allegan las especificaciones técnicas complementarias de la Galería Auxiliar de
87
Desviación en Anexo 1, sin embargo, al revisar dicho anexo 1 de la comunicación D-PHI-
CCE-ADM-1-C4300 se tiene que esta carpeta contiene sólo dos archivos: (i) El primero
“Especificaciones técnicas de construcción, tomo 2” del proceso de contratación PC-
2011-000031, construcción de la presa, central y obras asociadas, Proyecto
Hidroeléctrico Ituango. (ii) El segundo de los documentos se titula “Especificaciones
técnicas del Sistema Auxiliar de desviación (SAD)”. Estas especificaciones, según la
comunicación, “complementan las enviadas mediante comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-
C3306 de 21 de octubre de 2016”.
7.2.4.1.2. El envío por parte del Consorcio Generación Ituango de las “Especificaciones
técnicas de construcción, tomo 2” (del proceso de contratación PC-2011-000031,
construcción de la presa, central y obras asociadas del Proyecto Hidroeléctrico
Ituango) como parte de las especificaciones técnicas aplicables a la construcción de la
Galería Auxiliar de Desviación permiten concluir que las especificaciones técnicas
aplicadas en la construcción de la presa, central y obras asociadas son determinantes
de la construcción del Sistema Auxiliar de Desviación dentro del cual hace parte
la GAD. Dentro de las especificaciones técnicas de las obras asociadas del Proyecto
Hidroeléctrico Ituango se encuentra (como se indicó en hecho 7.2.1.2) el anexo 3 sobre
solera de los túneles de desviación que, por ello, eran referencia en la construcción del
túnel de la GAD.
7.2.4.1.3. Al examinar el documento “Especificaciones técnicas del Sistema Auxiliar de
desviación (SAD)” no se da cuenta de las especificaciones técnicas en la construcción
del túnel de la GAD, ni de las condiciones del piso, ni de sus estudios de detalle.
7.2.4.1.4. En comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C3306 del 21 de octubre de 2016
tampoco se da cuenta de las especificaciones técnicas en la construcción del túnel de la
GAD, ni de las condiciones del piso, ni de sus estudios de detalle.
7.2.4.2. De acuerdo con la comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C4300, en anexo 2 se
anexaría, “toda la información referente a instrucciones impartidas por la Asesoría
referentes a los tratamientos de excavación de las obras de la Galería Auxiliar de
Desviación”115. Para ello se remiten 4 carpetas, designadas como “informes”, “notas de
campo”, “400 – 700” y “comunicaciones de campo”.
115 Anexo C4300.
88
7.2.4.2.1. En la carpeta “notas de campo” se evidencia que tales notas de campo no están
completas. También se observa que faltan notas de campo de las excavaciones en las
abscisas k+450 a K+700, (como se indicó en hecho 7.2.1.7, entre “las abscisas km 0+520
y k+610 aproximadamente corresponde a la zona de proyección en planta la chimenea
sobre el túnel de la GAD116” 117. De las notas de campo se revela procesos de toma de
decisión de realización de tratamientos para la bóveda y los hastiales de la GAD. No
obstante, no se documentan, en dichas notas de campo, las condiciones del piso de la
GAD y si, de acuerdo con esas condiciones, se requería revestimiento.
7.2.4.2.2. En carpeta “400 700” del anexo 2 de la comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-
C4300 se incluyeron las siguientes comunicaciones:
7.2.4.2.2.1. La comunicación de D-PHI-COP-842-2016 del 16 de septiembre de 2016
dejó constancia de un desprendimiento de roca ocurrido en la galería auxiliar
desviación en la abscisa km 0 +737, 40 que ya contaba con un soporte instalado pero
que, luego del desprendimiento, cambio a terreno tipo 3, no se mencionó nada sobre el
tratamiento que se hizo sobre el piso.
7.2.4.2.2.2. En comunicación D-PHI-COP-1026-2016, la asesoría hizo precisiones sobre
el desprendimiento ocurrido en el sector 2 ocurrido el 13 de septiembre de 2016 en la
abscisa km 0+722,80.
7.2.4.2.2.3. En comunicación D-PHI-COP-804-2016, la asesoría hizo precisiones sobre
el desprendimiento de zonas de material en el pozo de compuertas izquierdo de la
caverna de operaciones de la GAD.
7.2.4.3. En anexo de la comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C4300, se da respuesta al
requerimiento de “4. Memorandos de diseño o notas de campo mediante los cuales se
consideraron por parte de la asesoría las características y tratamientos de zonas de
cizalla, roca fracturada, zonas de debilidad, etc, tanto en bóveda como en hastiales y
piso” de la siguiente manera: “Para atender este numeral se cuenta con lo expresado
en el numeral 3.2. de las especificaciones técnicas de construcción, donde manera
textual se indica:”
3.2. TRATAMIENTO DE GRIETAS, ZONAS DE CIZALLADURA Y FALLAS MENORES
116 Pág 1, Anexo, Comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C4300. 117 Pág. 39.
89
3.2.1 Alcance del trabajo. En las excavaciones de los túneles, pozos y cavernas se podrán encontrar algunas grietas, cizallas, y fallas pequeñas, que probablemente no requerirán soporte por medio de entibados metálicos y se tratarán como se describe en esta sección. 3.2.2 Ejecución del trabajo. En los sitios de las excavaciones subterráneas donde se encuentren fallas, zonas de cizalladura, etc., será necesario retirar el material de la falla y colocar elementos de soporte, como malla de refuerzo, canales metálicos y concreto lanzado, anclados con pernos de roca, para impedir que el material restante se salga y permita el desplazamiento de los bloques adyacentes de roca. En los túneles y pozos, no será necesario retirar el material de la falla pero se colocarán elementos de soporte, como malla, canales y concreto lanzado, anclados con pernos de roca, para impedir que dicho material se salga y permita el desplazamiento de los bloques adyacentes de roca. Con el propósito de evitar que se inicien procesos de inestabilidad, el tratamiento de las grietas y fallas menores deberá hacerse inmediatamente después de la excavación, tan pronto se retiren los materiales provenientes de la voladura, previa o simultáneamente con la actividad de perforación de la próxima ronda.
7.2.4.3.1. De lo anteriormente transcrito se concluye que, de acuerdo con la misma
información presentada por el Consorcio Generación Ituango, el tratamiento que
debió realizarse las zonas de cizalla, de roca fracturada y de zonas de debilidad,
etc. del piso (así como en bóveda y en hastiales) es el prescrito en la clausula 3.2
de las especificaciones técnicas de construcción.
7.2.4.3.2. De acuerdo con la comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C4300, “de manera
complementaria en el anexo 3 se presentan algunas comunicaciones y notas de campo
que se refieren a tratamientos puntuales en zonas de cizalla. En la carpeta anexo 3 se
identificaron 4 documentos:
7.2.4.3.2.1. En documento NC-368-17 de septiembre 14 de 2017 se dio cuenta de “una
oquedad en el macizo rocoso del talud de aguas abajo del Portal, posiblemente asociada
a una zona de debilidad que se encuentra por debajo del nivel hasta donde fue instalado
el tratamiento de soporte”.
7.2.4.3.2.2. En documento NC-118-17 de abril 4 de 2017 con asunto “tratamiento de
cizalla” se dejó constancia de la existencia de zonas de cizalla en el Portal de Entrada
del SAD:
Teniendo en cuenta que el lleno realizado en el Portal Entrada del Sistema Auxiliar de Desviación ha sido removido hasta la cota 230, y que ya se evidenciaron las cizallas con orientación 40/090 y 25/095, las cuales tienen un
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relleno de material limo-arcilloso, blando y húmedo, con un espesor mayor a 10 cm (ver fotografía) y que este sector quedará sumergido cuando se ejecute la Desviación del rio Cauca, la Asesoría recomienda realizar tratamiento de cizalla, consistente en la remoción del material de baja calidad a una profundidad de 2 veces el espesor de la estructura, luego deberá limpiar las superficies de estas con agua y aire a presión, y posteriormente se deberá proceder a rellenar con mortero la oquedad. (se subraya).
7.2.4.3.2.3. En comunicación D-PHI-COP-165-2016, la Asesoría presentó las
condiciones identificadas durante el seguimiento de los frentes de excavación: (i) En la
Galería Auxiliar de Desviación – Sector 3, la denominada falla Mellizo y su respectiva
zona de afectación que se cruzó entre las abscisas km 1+559,20 a km 1+544.20 y (ii) en
la Galería de acceso a Cámara de compuertas – GAD, la falla mellizo se cruzó entre las
abscisas km 0+105,10 a km 0+120,00.
7.2.4.3.2.4. En la Galería Auxiliar de Desviación – Sector 3 se anota que “Las condiciones
del macizo en este sector se caracterizan por la presencia de roca de matriz competente y
compacta, inalterada y moderadamente fracturada. Con fracturamiento dominado por
los planos de foliación (30⁰/125⁰), dos familias de diaclasas principales (85⁰/170⁰ y
80⁰/270⁰) y una zona de Falla (85⁰/180⁰), con relleno blando restringido entre sus
respaldos (…)”.
7.2.4.3.2.5. En la Galería de acceso a la Cámara de compuertas – GAD, se consignó que
“Las características del macizo rocoso fueron de moderadamente alterad[as] con
oxidación de las paredes de las discontinuidades y bloques de roca, rellenos limo-arenosos
a limo-archillosos entre los planos de las discontinuidades. Además, con zonas débiles de
espesores variables que contiene relleno arcilloso blando, generando un fracturamiento
moderado a localmente alto, con valores de Q 0.3 y 1.4, clasificando también como terreno
tipo III de acuerdo a lo establecido en el plano para construcción”.
7.3. Los daños aguas abajo y aguas arriba del proyecto
7.3.1. Con el propósito de evitar afectaciones a las comunidades ubicadas aguas abajo y
aguas arriba del proyecto, y proteger la estabilidad de la presa, se implementaron hasta
el 7 de mayo de 2018, varias acciones de carácter social, ambiental y de tipo técnico,
destacando de estas últimas, las siguientes118:
a. Acciones tendientes a lograr la rehabilitación, de al menos, un túnel de desviación para permitir la evacuación de las aguas embalsadas.
118 Informe obstrucción del túnel GAD del Sistema Auxiliar de Desviación. Manejo Contingencia, 9 de mayo de 2018, p. 2.
91
b. Diseño y construcción del lleno prioritario en la parte superior de la presa, para habilitar el vertedero como alternativa de descarga. Estas obras iniciaron desde el 2 de mayo de 2018.
c. Adecuación del vertedero y alce de las 4 compuertas para permitir el tránsito de la descarga, sin entrar en operación.
d. Construcción de obras básicas para habilitación anticipada del túnel de descarga intermedia.
e. Adecuación parcial del sistema de conducción del proyecto, con el propósito de habilitarlo como elemento de evacuación a través del complejo de cavernas, en caso de ser necesario.
7.3.2. El 10 de mayo de 2018, luego de un análisis sobre los escenarios de riesgo y la
implementación de las medidas de orden técnico enunciadas anteriormente, se
encontró que no era posible ejecutarlas en el tiempo requerido, entre otras condiciones
por: (i) la obstrucción total de la GAD, (ii) factores climáticos (tiempo lluvioso), y (iii)
la disminución del tiempo para la construcción del lleno prioritario de la presa, la cual
se encontraba para ese momento en la cota 392.4 msnm (siendo la meta requerida la
cota 415 msnm). Ello condujo a que se tomara la decisión de habilitar las aducciones 1,
2, 7 y 8 de la casa de máquinas para que transitaran por ellas las aguas del río Cauca.
Dicha decisión, se tomó con el objetivo de evitar el overtopping es decir, que el nivel del
agua sobrepasara la cota del lleno prioritario de la presa119.
7.3.3. La decisión para permitir el paso del agua por casa de máquinas estuvo precedida
de un análisis en que participaron entre otros, el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO,
el Consorcio INGETEC- SEDIC, el Consorcio CCC ITUANGO y la Junta de Asesores
(Board), como consta en los siguientes documentos: (i) Informe de evaluación de
medidas de contingencia para control del nivel del embalse, elaborado por la Junta de
Asesores del 01 al 11 de mayo de 2018120; (ii) Informe obstrucción del túnel GAD del
Sistema Auxiliar de Desviación manejo de la contingencia, elaborado por los Consorcios
Generación Ituango e Ingetec-Sedic, del 09 de mayo de 2018121; (iii) Comunicado
119 Informe obstrucción del túnel GAD del Sistema Auxiliar de Desviación. Manejo Contingencia, 9 de mayo de 2018, p. 5. 120 Se indica en el informe elaborado por la Junta de Asesores lo siguiente: “Con base en estas premisas se concibió una estrategia para superar la emergencia, la cual consiste en dos medidas principales: (…) b) Adecuar las estructuras de toma de la casa de máquinas (sic) a la el. 335 m, para descargar a través de la Central Subterránea y túneles de desfogue y así reemplazar temporalmente la galería de desvío. Se estimó que esta operación no ocasionará daños estructurales que pongan en peligro la estabilidad de la caverna”. 121 El Consorcio Generación Ituango y el Consorcio Ingetec-Sedic indicaron en informe elaborado el 9 de mayo de 2018: “Considerando la alta probabilidad de que el nivel del agua supere la cota de lleno prioritario de la presa (overtopping), lo que resulta inadmisible por las razones expuestas, la única alternativa que queda, dadas las circunstancias actuales, es habilitar la conducción a través
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dirigido a EPM con radicado CE-0284 Situación de Emergencia del Proyecto, elaborado
por el Consorcio CCC Ituango el 9 de mayo de 2018122. 11. La Junta de Asesores (BOARD)
encontró acertada la decisión a que se alude en los numerales que anteceden, tal como
se evidencia en Acta No. 15, remitida el 27 de mayo de 2018123, en la cual se indicó:
A partir de Mayo 11, con el desvío del río por la casa de máquinas, el caudal del río en Puerto Valdivia creció a cerca de 1.000 m3/s, muy próximo del caudal afluente al embalse de Ituango. En consecuencia, el nivel del embalse que, en los últimos seis días, había subido 50 m, de la EI. 312,000 a la EI. 362, 00 (8m/día), asó (sic) de crecer a un ritmo mucho menor, (1,5 m/día), de la EI, 362,00 a la EI 382,00, en el día de hoy. Es una evidencia de la decisión correcta de utilizar la casa de máquinas como estructura de descarga en la emergencia, para reducir el riesgo de sobre paso de la presa en construcción. (se subraya)
7.3.4. Como consecuencia de la decisión inaplazable y necesaria de utilizar las
aducciones para dejar pasar el agua por la casa de máquinas, se generaron graves daños
en la infraestructura construida, así como en la maquinaria instalada para la fecha en
dicho lugar.
7.3.5. El 12 de mayo de 2018, se produjo el “destaponamiento” natural del TDD de
manera súbita, debido a la presión del agua, lo que incrementó el caudal aguas abajo
del Proyecto, llevando a que el nivel del río aumentara 6 metros, lo que corresponde a
un caudal estimado de 6.100 m3/s124.
7.3.6. La creciente del río ocasionó daños en viviendas, afectó actividades económicas e
infraestructura comunitaria como puentes, puesto de salud, escuela, entre otros,
ubicados en los sectores ribereños de algunos municipios aguas abajo del proyecto
como el Corregimiento de Puerto Valdivia en el Municipio de Valdivia, y en los
municipios de Tarazá, Briceño e Ituango. El censo y la caracterización inicialmente
realizados permitieron identificar afectaciones a 252 infraestructuras, utilizadas la
de las aducciones y casa de máquinas. En este sentido, se recomienda a EPM acometer esta alternativa pues evita una enorme afectación al proyecto y permite preservar la vida e integridad de las comunidades. Esta medida posibilita la terminación del lleno prioritario de la presa y la habilitación del vertedero en condiciones de seguridad, para luego poder acometer las obras de recuperación y terminación del proyecto, por tanto, es la alternativa que causa el menor impacto posible para el proyecto” 122 El Consorcio Constructor CCCI, en la comunicación del 9 de mayo de 2018, indicó: “Los planes de acción se enfocaron en tres actividades principales, a ejecutarse en forma simultánea buscando de que tener inconvenientes en uno de ellos, se estuviera trabajando en los otros. Los planes se pueden resumir así: (…) Plan Z, consiste en evacuar el caudal por los túneles de conducción a través del sistema de cavernas de casa de máquinas, como opción extrema en caso de ser estrictamente necesario, para proteger las comunidades de aguas abajo (…) En vista de las circunstancias actuales, la vulnerabilidad ante crecientes y los resultados y proyecciones de la implementación de los diferentes planes, El Consorcio CCC Ituango considera prudente recomendar a EPM activar el Plan Z para evitar el sobrepaso de la presa”. 123 Acta No. 15 Junta de Asesores, 27 de mayo de 2018, p. 9. 124 Plan de Reasentamiento Población afectada y damnificada por el evento del 12 de mayo de 2018 generado por la contingencia del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, octubre de 2018, p. 5.
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mayoría de ellas como lugares de habitación, 90 de las cuales tuvieron pérdida total y
162 con afectaciones parciales. Posteriormente, y luego de un proceso de verificación y
validación en campo, se pudo evidenciar que el número total de afectaciones ascendió
a 322 infraestructuras125.
7.3.7. En atención al infortunio que se presentó en el proceso constructivo del Proyecto
Hidroeléctrico Ituango, el Departamento de Antioquia, mediante Resolución No.
2018070001272 del 14 de mayo de 2018, declaró, de conformidad con lo dispuesto en
la Ley 1523 de 2012, la situación de calamidad pública para las jurisdicciones de los
municipios de Santa Fe de Antioquia, Sabanalarga, Peque, Olaya, Liborina, Buriticá,
Yarumal, Toledo, San Andrés de Cuerquia, Valdivia, Ituango, Briceño, Tarazá, Nechí,
Caucasia y Cáceres.
7.4. El decreto de declaratoria de calamidad pública
7.4.1. El decreto por medio del cual el Gobernador de Antioquia declaró la calamidad
pública dispuso la elaboración y adopción de un Plan de Acción Específico -PAE-126 para
la recuperación y, en consecuencia, estructuró las actividades a su cargo, de acuerdo
con lo señalado en el artículo 61 de la Ley 1523 de 2012127.
7.4.2. En atención a las obligaciones descritas en el hecho anterior, y de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 42, 62 de la misma ley y el Decreto Reglamentario 2157
de 2017, EPM estructuró el Plan de Acción Específico -PAE-, con el propósito de
implementar las acciones necesarias para recuperar las zonas afectadas por la
calamidad y mitigar los efectos adversos generados en la comunidad.
7.4.3. Para ello se definieron programas, proyectos y actividades a desarrollar en los
municipios de Ituango, Valdivia, Tarazá, Cáceres, Caucasia y Nechí del Departamento de
Antioquia, distribuidas en 8 líneas de acción en términos sociales y ambientales y una
línea transversal, con 66 actividades:
- Línea Social: 27 actividades.
125 Plan de Reasentamiento Población afectada y damnificada por el evento del 12 de mayo de 2018 generado por la contingencia del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, octubre de 2018, p. 5. 126 Al respecto en el artículo 3, se indica: “Disponer en aplicación de lo señalado en el artículo 61 de la Ley 1523 de 2012, a través del Consejo Departamental de Gestión del Riesgo de Desastres y en coordinación con el Departamento Administrativo de Sistemas de Prevención, Atención y Recuperación de Desastres – DAPARD-, se elabore y adopte el PLAN DE ACCIÓN ESPECÍFICO para la recuperación que incluya las actividades de rehabilitación y reconstrucción de las áreas afectadas”. 127 Decreto 2018070001272 del 14 de mayo de 2018, pp. 1-6.
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- Línea Ambiental: 14 actividades. - Línea de Accesibilidad y Transporte: 5 actividades. - Línea comunicación (transversal): 6 actividades. - Línea Servicios Públicos: 3 actividades. - Línea Educación: 2 actividades. - Línea Salud: 4 actividades. - Línea Vivienda: 3 actividades. - Medios de Vida: 2 actividades. (Plan de Acción Específico para la
Recuperación - EPM)
7.4.4. La ejecución de las actividades que conforman el PAE implicó para EPM unas
erogaciones económicas que superaron los costos previstos para el proyecto, en lo que
guarda relación especial con los componentes ambientales y sociales.
7.4.5. La situación de calamidad pública fue prorrogada mediante la expedición del
Decreto 2018070003494 fechado el 14 de junio de 2018 por el término de seis (6)
meses, y levantada mediante la expedición del Decreto 2019070002605 del 15 de mayo
de 2019, en el que se reiteró la obligación de continuar desarrollando las acciones
relacionadas con las líneas que hacen parte del Plan de Acción Específico con el fin de
cumplir con las acciones emprendidas para la recuperación. En este sentido, el Decreto
2019070002605, ordenó:
ARTÍCULO SEGUNDO: Plan de Acción Específico. El Plan de Acción Específico -P.A.E. para la recuperación, entiéndase rehabilitación y recuperación de las zonas afectadas continuará ejecutándose hasta su culminación, conforme a las acciones pendientes (si hay pendientes) por ejecutar, según la evaluación del P.A.E. realizada por el CMGRD/CDRGD y la Oficina de Gestión del Riesgo Municipal/Departamental. PARÁGRAFO: Seguimiento. _El seguimiento a la ejecución del P.A.E. en fase de recuperación se ejercerá con el apoyo del DAPARD la cual remitirá los resultados del seguimiento y evaluación a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (…)128.
7.4.6. El 16 de mayo de 2018, las autoridades que conforman el Sistema Nacional de
Gestión de Riesgo de Desastres –SNGRD-, de conformidad con el modelo de análisis del
río Cauca, emitieron orden de evacuación permanente preventiva, para el
Corregimiento de Puerto Valdivia en el Municipio de Valdivia, y los municipios de
Cáceres y Tarazá. Lo anterior, por considerar la posibilidad de falla de la presa por
tubificación y el inexorable incremento del caudal del río bajo un escenario de riesgo
de caudal pico estimado de 263.323 m³/s. Dicha decisión se consignó en la Circular 034
del 19 de mayo de 2018129.
128 Decreto 2019070002605 del 15 de mayo de 2019, p. 15. 129 Circular 034 del 19 del Sistema Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, p. 1-4.
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7.4.7. Como consecuencia de la orden de evacuación, de acuerdo con los distintos
reportes elaborados por los Puestos de Mando Unificados de los municipios de Valdivia,
Tarazá y Cáceres, aproximadamente 17.000 personas fueron evacuadas por
prevención, situación que implicó para EPM activar el Plan de Emergencia y
Contingencia –PEC– y destinar recursos humanos, logísticos y económicos para
implementar actividades tales, como: entrega de ayuda humanitaria para el
preposicionamiento de los albergues con kits alimentarios, kits de aseo, mercados para
auto-albergues, colchonetas, frazadas, carpas, acondicionamiento de albergues,
construcción de albergues temporales, apoyo para fortalecimiento de capacidades en
preparación para la respuesta de los municipios, apoyo económico a evacuados, entre
otros130.
7.4.8. En los últimos días del mes de mayo de 2018, se presentaron nuevos derrumbes
en la zona, por lo que los miembros de la Junta de Asesores recomendaron prestar
atención sobre los efectos de seguridad del proyecto en particular su repercusión sobre
la estabilidad de la presa y/o su fundación131.
7.4.9. En atención a estas recomendaciones, la interventoría del Proyecto consideró
necesario, entre finales del mes de mayo y comienzos de junio de 2018, acometer
distintas obras y acciones tendientes a alcanzar algunos hitos técnicos que permitieran
mitigar los riesgos y modelarlos nuevamente132.
7.4.10. El 1º de junio de 2018, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA,
mediante Resolución No. 0820, suspendió las actividades regulares del Proyecto,
específicamente: construcción, llenado y operación; no obstante, autorizó las
actividades que tuvieron relación con la mitigación de riesgos asociados a la
contingencia133.
130 Informe resumen atención contingencia Proyecto Ituango pp. 1-20. 131 Acta No. 15 junta de Asesores, 27 de mayo de 2018, p. 9. 132 Comunicación con radicado 20180130073382 del 12 de junio de 2018, pp. 1-2. De acuerdo con el informe elaborado por EPM del 12 de junio de 2018 y presentado al Ministerio de Minas y Energía, a dicha fecha ya se contaba con la construcción total y puesta en operación del vertedero con capacidad de evacuación de 6000 m3/s, la construcción de una primera etapa del lleno prioritario superior a la cota 410, continuando con la ejecución de obras para alcanzar la cota 415, y la continuidad de la evacuación del agua de casa de máquinas con un promedio de 1.100 m3/s. 133 Es importante resaltar que la medida no involucró la suspensión de la ejecución de las medidas del plan de seguimiento y monitoreo, así como todas aquellas actividades necesarias para superar el riesgo. Se indicó, además, que la medida preventiva impuesta no involucraba la suspensión de todas las actividades, obras, trabajos y en general todas las medidas ambientales que debían ser ejecutadas por el responsable del proyecto con el fin de prevenir y mitigar los riesgos asociados a la contingencia presentada. Tampoco involucraba las actividades, obras, trabajos de ingeniería y obra civil que se debían ejecutar por la empresa para garantizar la integralidad del proyecto y prevenir y mitigar los riesgos asociados a la calamidad presentada.
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7.4.11. A su vez, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales condicionó el
levantamiento de la medida preventiva a que a la Sociedad Hidroituango S.A. E.S.P.
(titular de la licencia ambiental) presente un dictamen de un perito experto que emita
un informe claro, preciso, detallado y objetivo, sobre las condiciones actuales de
estabilidad (bajo el escenario de contingencia) y futura (bajo el escenario de operación)
de la infraestructura asociada a las obras principales del Proyecto, y que suministre
información suficiente que permita tener certeza científica sobre la existencia o no de
condiciones de riesgo que pueda derivar en impactos sobre el ambiente, por posibles
efectos sobre la infraestructura existente en el Proyecto134.
7.4.12. En cumplimiento de esta Resolución, EPM celebró con la empresa PÖYRY Ltda.,
el contrato CT-2018-001241 cuyo objeto fue: “emitir un dictamen claro, preciso,
detallado y objetivo, sobre las condiciones actuales de estabilidad (bajo el escenario de
contingencia) y futura (bajo el escenario de operación) del Proyecto Central
Hidroeléctrico Ituango”. El contrato tuvo orden de inicio anticipado el 1 de octubre de
2018135.
7.4.13. El 2 de junio de 2018, según los requerimientos elevados por la ANLA así como
las recomendaciones de la Junta de Asesores, se puso en marcha el Centro de Monitoreo
Técnico -CMT- a través del cual se hizo seguimiento a varias actividades de medición, a
saber: (i) información en tiempo real del IDEAM (pronóstico e hidrología); (ii)
información en tiempo real con el Servicio Geológico Colombiano (estaciones
sismológicas, GPS y mediciones manuales con prisma); (iii) información en tiempo real
con SIATA; (iv) hidrometría recopilada por EPM; (v) cámaras de circuito cerrado de
televisión; (vi) radar de superficie; (vii) radar por láser, e (viii) instrumentación
geotécnica; todo lo cual permitió emitir alertas tempranas para el Proyecto y las
comunidades ubicadas aguas abajo del mismo.
7.4.14. El 14 de junio de 2018, el SNGRD emitió la Circular 042, a través de la cual se
modificó el nivel de riesgo en atención a la implementación de acciones correctivas y
preventivas, y encontró que el escenario podía modelarse en consideración a un caudal
pico de 8.100 m³/s. En consecuencia, la orden de evacuación permanente preventiva
continuó únicamente vigente para el Corregimiento de Puerto Valdivia, es decir, dentro
de los 8.100 m³/s. De igual manera y en atención a los requerimientos del SNGRD, se
continuó con la capacitación en los 15 municipios ubicados aguas abajo del Proyecto,
134 Resolución 820 del 1º de junio de 2018 expedida por la ANLA, pp. 29-30. 135 Comunicaciones con radicados 20180130123238 del 24 de septiembre de 2018 y 20180130126788 del 28 de septiembre de 2018.
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para el fortalecimiento de acciones de preparación de la respuesta a través de
simulacros y talleres136.
7.4.15. Con la implementación de la Circular 042, en octubre de 2018, se inició un
primer retorno paulatino de las personas que se encontraban por fuera de la mancha
de inundación. Esta situación implicó un mayor esfuerzo para EPM en la atención de la
contingencia, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar las condiciones de retorno
de estos grupos familiares en condiciones de dignidad. Con este propósito se
garantizaron recursos para reparar las viviendas afectadas por el desuso, rehabilitar
zonas comunitarias, así como para entregar ayudas humanitarias a través de kits
alimentarios y de pinturas137.
7.4.16. Luego del análisis de la Junta de Asesores y el CONSORCIO GENERACIÓN
ITUANGO, se integró el lleno prioritario al diseño definitivo de la presa, mediante la
construcción complementaria de una pantalla de contraflujo en lechada plástica
(mezcla de cemento y bentonita), actividades que se realizaron entre los meses de
octubre de 2018 y febrero de 2019, fecha para la cual la presa ya alcanzaba una cota de
418138.
7.4.17. Desde el 4 de noviembre de 2018 comenzó a operar el vertedero, con una
capacidad de descarga para evacuar la creciente máxima probable (22.600 m3/s). Para
diciembre de 2018, el caudal máximo registrado en la operación fue de 2.077 m3/s139.
7.4.18. Entre el 2 y 8 de diciembre de 2018, la Junta de Asesores visitó el Proyecto
Hidroeléctrico Ituango, como consta en el Acta No.18, quienes, después de evaluar el
avance de la calamidad, informaron que en el último mes el nivel del embalse creció
cerca de 25 – 30 m, sin provocar daños a las obras subterráneas o a la presa; sin
embargo, observaron indicios de posible “entupimiento” progresivo detectado en las
rejas de las compuertas de la casa de máquinas, lo que generaba una carga que de
continuar incrementándose podría inducir a una falla de las compuertas, lo que sería
catastrófico140.
136 Circular 042 del 14 de junio de 2018 del Sistema Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, pp. 1-7. 137 Implementación de la Circular 042 del 14 de junio de 2018, Municipios de Valdivia y Tarazá. Documento Soporte, Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, 26 de julio de 2018, p. 1-17. 138 Acta No. 15 Junta de Asesores, 27 de mayo de 2018, pp. 10-13. 139 Informe de Avances y logros técnicos recuperación proyecto Hidroeléctrico Ituango presentado por el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO, p. 12. 140 Acta No. 18 junta de Asesores, diciembre 2018, p. 19.
98
7.4.19. El 4 de enero de 2019,141 mediante radicado vital 3500081101479819006, la
ANLA fue enterada sobre la necesidad de realizar la maniobra de cierre de compuertas
en el corto plazo, teniendo en cuenta: (i) las condiciones de disminución progresiva del
caudal evacuado, (ii) el estado del macizo entre las unidades de captación 1 y 2, (iii) las
obstrucciones en las rejas de captación, (iv) el descenso del nivel del embalse, (v) el
deterioro progresivo evidenciado en el sistema de casa de máquinas y túneles; y (vi) la
necesidad de proteger a las comunidades y ecosistemas localizados aguas abajo del
Proyecto142.
7.4.20. El 11 de enero de 2019 el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO mediante
documento D-PHI-CCE-ADM-1-C4303, presentó análisis de escenarios de cierre de
compuertas de captación, que fue complementado con un estudio respecto a la oquedad
encontrada, en el que advirtió que la misma no representa riesgo de inestabilidad en el
macizo rocoso, tal como lo indicó la firma LOMBARDI S. A143 en concepto emitido en
esta misma fecha. Sin embargo, en el concepto se precisó que la oquedad podía llegar a
afectar el sistema de aducción del proyecto, con lo que se ponía en riesgo el control de
las aguas que circulaban hacia la casa de máquinas, por lo que era fundamental realizar
la maniobra de cierre. Esta situación fue dada a conocer a la ANLA el 11 de enero de
2019 mediante radicado vital 3500081101479819015.
7.4.21. La decisión del cierre de compuertas en casa de máquinas estuvo acompañada
de un análisis constitucional de ponderación de principios realizado por el doctrinante
Diego López Medina, en el cual se conceptúo que, “[l]a decisión que debe tomar la
Empresa es difícil, incluso dramática. Nuestro análisis muestra, sin embargo, que en una
ponderación constitucional abstracta el cierre de la compuerta No. 1 sería una decisión
razonable desde la proporcionalidad de valores en conflicto. La proposición contraria, es
decir correr el riesgo del colapso terminal de la estructura, sería mucho más difícil de
defender jurídicamente y comprometería más claramente la responsabilidad de la
empresa, a partir de la información suministrada (…)”144.
141 Con la cual se adjuntaron el documento “Justificación de la necesidad de cierre de compuertas de ingreso a casa de máquinas”, el Manual de cierre de emergencia de las compuertas 1 y 2 durante la contingencia, el Plan de manejo ambiental cierre de compuertas y el análisis de riesgos para escenarios de cierre. 142 Comunicación del 4 de enero de 2019, presentada por el apoderado de Hidroituango a la ANLA, pp. 1-2. 143 Memo 777758.0-M-002-11/01/2019 Lombari S.A 144 Evaluación constitucional de análisis de riesgo en la toma de decisiones de la empresa. Diego López Medina, pp. 1-20.
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7.4.22. El 15 de enero de 2019 se informó a la ANLA que la maniobra del cierre de la
primera compuerta correspondiente al túnel de aducción número 2 se llevaría a cabo
el 16 de enero de 2019145.
7.4.23. El 4 de febrero de 2019, mediante comunicación D-PHI-CC3-ADM-1-C4325, el
CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO informó el resultado del estudio de la capacidad
de la captación de la conducción 1, e indicó que, al analizar de manera rigurosa el
comportamiento de la estructura de captación en operación, presentaba un nivel muy
alto de obstrucción debido a las diferencias de presiones detectadas entre el embalse y
el tramo inicial del túnel de conducción superior, lo que generaba alertas sobre el alto
riesgo de falla de la estructura146.
7.4.24. El 5 de febrero de 2019, luego del análisis de los distintos indicadores del
monitoreo que se venía realizando, se comunicó la decisión del cierre de la segunda
compuerta de aducción No.1 al Puesto de Mando Unificado (PMU) a la ANLA, a los
organismos y autoridades competentes, lo mismo que a las comunidades aguas abajo y
a las administraciones de los municipios del área de influencia del proyecto,
principalmente de las zonas ribereñas del río Cauca. Efectivamente, ese mismo día, se
cerró la compuerta de conducción No. 1, para mantener el control de las aguas del
embalse que pasaban por la casa de máquinas, por el eventual colapso de las obras de
captación de la conducción No. 1.
7.4.25. Esta decisión se tomó después de realizar la evaluación en distintas instancias y
teniendo en consideración diferentes recomendaciones de expertos, se buscó la forma
de mitigar dicho riesgo para proteger la vida y la seguridad de las personas aguas abajo,
salvaguardando el medio ambiente y finalmente, y de ser posible, protegiendo el
Proyecto.
7.4.26. Al realizarse el segundo cierre de compuertas, el caudal del río disminuyó
significativamente durante tres días, causando algunas afectaciones al medio abiótico y
biótico del lecho del río Cauca aguas abajo de la presa.
7.4.27. Para que el impacto ecológico fuese menor, previamente EPM implementó tres
estrategias de mitigación:
145 Comunicación del 15 de enero de 2019, presentada por el apoderado de Hidroituango a la ANLA, pp. 1-2. 146 Comunicación D-PHI-CC3-ADM-1-C4325 Consorcio CCCI del 4 de febrero de 2019, pp. 1-2.
100
a. Utilizar el agua de la represa de Salvajina, ubicada en el Valle del Cauca. De esta forma, siete días antes del cierre de la compuerta de aducción No.1, se abrieron las compuertas de la represa Salvajina y el agua viajó por el Cauca y llegó al embalse del Proyecto, con lo que se aumentó el nivel de este.
b. Acumular agua en los sistemas de embalses de Guadalupe, Porce y Riogrande, para aminorar el impacto sobre el caudal del río Cauca, en la zona confluencia a con el río Nechí.
c. Para la maniobra de la compuerta de conducción No. 1 se definió un protocolo y procedimientos específicos para la disminución temporal del caudal del río Cauca en el cual se identificaron las siguientes afectaciones ambientales y socioeconómicas y se implementaron estrategias de atención para cada una de ellas, a saber: (i) alteración a la fauna íctica: cuadrillas de pescadores y equipo técnico integrado por expertos ambientales y biólogos para el rescate de peces en pozas y disposición adecuada de peces muertos en tramos definidos para cada municipio; (ii) desconexión y drenaje de Ciénegas: monitoreo de los niveles de las ciénagas; (iii) desabastecimiento de agua potable: disposición de carrotanques, tanques, bidones y bolsas de agua de 6L, como también plantas de filtración y potabilización; y (iv) alteración de actividades económicas: monitoreos de puntos críticos.
7.4.28. El 8 de febrero de 2019 se abrieron las compuertas radiales 2, 3 y 4 del
vertedero. Ese mismo día el nivel del embalse alcanzó la cota 401 y empezó a salir agua
por las tres compuertas147.
7.4.29. El 16 de julio de 2019 terminaron los llenos de la presa en la cota de elevación
435, lo cual permitió tener un mayor nivel de seguridad en la presa. Posteriormente, el
8 de noviembre de 2019, se terminaron las obras de urbanismo y se puso en operación
la vía con conexión al Municipio de Ituango148.
7.4.30. Mediante comunicación del 24 de julio de 2019, identificada con radicado INT-
OC-EPM-477/19, el CONSORCIO INGETEC-SEDIC remitió a EPM un informe del avance
de las obras de estabilización, el cual fue complementado a través de informe técnico
elaborado por el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO, el 25 de julio de 2019 e
identificado con radicado D-PHI-CCE-ADM-A-C4500. En estos informes se documentó
el cumplimiento de hitos técnicos en obras como la presa, vertedero, conducciones,
descarga intermedia, casa de máquinas, túnel de desviación derecho, y se introdujo un
147 Comunicación del 8 de febrero de 2019, presentada por el apoderado de Hidroituango a la ANLA, p 1. 148 Informe de Avances y logros técnicos recuperación proyecto Hidroeléctrico Ituango presentado por el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO, p. 1.
101
análisis sobre la posibilidad de “destaponamiento” del túnel de desviación derecho, en
el que se concluye que este “no sería súbito”149.
7.4.31 De acuerdo con esta información y los avances técnicos logrados a julio de 2019,
el entonces Gerente General de EPM, Jorge Londoño de la Cuesta, solicitó al Director de
la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, mediante comunicación del 24
de julio de 2019, identificada con el radicado 20190130094058, analizar la posibilidad
de modificación del escenario de riesgo en el marco de las funciones del SNGRD150.
7.4.32. El 26 de julio de 2019, la UNGRD expidió la Circular 032, en la que modificó el
nivel de riesgo en los municipios ubicados aguas abajo del Proyecto, y específicamente
el Corregimiento de Puerto Valdivia pasó de una orden de “evacuación permanente
preventiva” (alerta roja) a “alistamiento para evacuación inmediata” (alerta naranja).
Este cambio de alerta permitió que continuara el proceso paulatino de retorno para la
población que permanecía evacuada por encontrarse dentro de la mancha de
inundación de los 8.100 m³/s, siendo necesario que la empresa continuara con la
atención de las comunidades y la entrega de ayuda humanitaria151.
7.4.33. El valor de las indemnizaciones reconocida y discriminada por grupos familiares
damnificados por el evento del 12 de mayo de 2018, se resume así:
ATENCIÓN GRUPOS FAMILIARES DAMNIFICADOS Y AFECTADOS POR EVENTO DEL 12 DE MAYO DE 2018
–corte al 25 de julio de 2020-
Tipo de afectación
Grupo de indemnización
Grupos familiares afectados
Ofertas no aceptadas
Reclamaciones
negadas
Grupos familiares
por indemnizar
Contratos de
transacción
Valor indemnizaciones
Damnificados Afectaciones
totales viviendas
/infraestructuras productivas
Municipio de Valdivia
(viviendas) 74 2 0 5 67 $ 7.884.967.453
Municipio de Briceño
(Infraestructuras productivas)
17 0 0 0 17 $502.425.530
Damnificados Afectaciones
totales viviendas
/infraestructuras productivas
Municipio de Tarazá
(viviendas) 14 1 1 8 4 $86.080.853
Propietarios/ Poseedores que
habitaban el inmueble
87 0 1 86 0 $0
149 Comunicaciones con radicados INT-OC-EPM-477/19 del CONSORCIO INGETEC-SEDIC, pp. 1-6 y D-PHI-CCE-ADM-A-C4500 del CONSORCIO CONSTRUCTOR CCCI, p. 1-17. 150 Comunicación con radicado 20190130094058 24 de julio de 2019, pp. 1-2. 151 Circular 032 del 26 de julio de 2019 expedida por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, pp. 1-8.
102
Propietarios/ poseedores que
NO habitan el inmueble
23 0 0 23 0 $0
Arrendatarios/ Comodatarios/ Usufructuarios
53 5 0 11 37 $609.974.593,00
Afectados parciales
Actividades económicas
87 5 17 26 39 $ 536.652.014
Subtotales 355 13 19 159 164
Total indemnizaciones afectados
$ 9.620.100.443,00
7.4.34. El valor de las indemnizaciones reconocida y discriminada por grupos familiares
damnificados por el evento del 16 de mayo de 2018, se resume así:
ATENCIÓN GRUPOS FAMILIARES “EVACUADOS” 16 DE MAYO DE 2018
–corte al 25 de julio de 2020-
Tipo de
afectación
Grupo de
indemnización
Ccomercian
tes
Ofertas no
aceptadas
Reclamaci
ones
negadas
Grupos
familiares
por
indemniz
ar
Contratos
de
transacció
n
Valor
indemnizaciones
Actividad
económica
Comerciantes
Puerto Valdivia 1807 60 679 239 829
$
7.848.120.017,00
Comerciantes
Tarazá 824 43 84 276 424 $ 888.123.518,00
Subtotales 2631 103 763 515 1253
Total indemnizaciones
evacuados $ 8.736.243.535,00
ATENCIÓN AFECTACIONES POR DESUSO Y APOYOS ECONÓMICOS
Tipo de afectación Grupo de
indemnización
Grupos familiares evacuados
Contratos de transacción
Valor indemnizaciones
Afectación por desuso Evacuados 880 880 $ 760.664.303,00
Apoyos económicos Evacuados (corte a
30 de junio) 2460 N/A $30.946.000.000,00
TOTAL INDEMNIZACIONES AFECTADOS Y EVACUADOS
Total indemnizaciones afectados y evacuados $
50.063.008.281,00
103
8. LA INTERVENTORÍA DEL CONSORCIO INGETEC – SEDIC –
8.1. El marco general del contrato de interventoría
8.1.1. En desarrollo del proyecto hidroeléctrico, HI también contrató la interventoría
durante la construcción de obras de infraestructura con el Consorcio INGETEC-SEDIC,
mediante el contrato No. 016 - 2009, suscrito el 12 de agosto de 2009. Producto de la
escisión de HI, protocolizada mediante Escritura Pública No.893 del 23 de marzo de
2011 y de su inclusión en la lista de contratos preconstructivos de BOOMT (Anexo 1.02
(7)), el contrato fue cedido a EPM Ituango y posteriormente a EPM. Este contrato fue
liquidado mediante el acta de liquidación bilateral suscrita por las partes el 11 de
febrero de 2014, por terminación del plazo y cumplimiento del objeto del contrato.
8.1.2. El 7 de octubre de 2011, actuando en calidad de mandataria de EPM Ituango, EPM
suscribió también con el Consorcio INGETEC- SEDIC, el contrato No. CT-2011-000008,
mediante el cual, se le encargaron a ese consorcio los servicios de interventoría durante
la construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos del
proyecto hidroeléctrico. El proceso de contratación de tales servicios (PC -056.2010 -
Interventoría) había sido iniciado por HI y fue incluido dentro de las relaciones
contractuales y precontractuales entregadas a EPM Ituango con el contrato BOOMT
(ver Anexo 1.02(6) - B). El objeto fue contratar los “servicios de interventoría durante la
construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos del Proyecto
Hidroeléctrico Ituango”. Al respecto, el numeral 6 de los Términos de Referencia del
referido proceso de contratación152, dispuso lo siguiente:
6.1. DESCRIPCIÓN GENERAL El objeto de la Interventoría es la prestación planeada, controlada, sistemática, oportuna y documentada, bajo un enfoque de gerencia de proyectos, aseguramiento de calidad, protección del ambiente, gestión social, gestión de riesgos, gestión en seguridad industrial y salud ocupacional para la prestación de los servicios de Interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos, pruebas y puesta en operación del proyecto Hidroeléctrico Ituango y la prestación de los servicios complementarios requeridos por HIDROITUANGO asociados con la gestión del alcance, calidad, tiempo y costos de las obras intervenidas, de acuerdo con los documentos del contrato. Las obras y trabajos que serán objeto de la Interventoría, están divididas en frentes de trabajo, los cuales podrán ser ejecutados por diferentes contratistas, así:
152 Términos de referencia proceso de contratación No. PC-056-2010: servicio de interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, p, 109.
104
Obras de infraestructura. Sistema de desviación del río, presa, vertedero y obras anexas. (…) 6.3.3. Sistema de gestión de calidad de las obras intervenidas La Interventoría diseñará, implementará y mantendrá un sistema de gestión de la calidad de las obras intervenidas (resalto y subrayo).
8.1.3. Dentro de las obligaciones establecidas para el interventor que resultase
beneficiado en el proceso de contratación No. PC-056-2010, se establecieron en los
numerales 5.20. y 5.21. de los términos de referencia, las siguientes:
5.20. RESPONSABILIDAD La Interventoría será totalmente responsable de la ejecución de los trabajos que debe realizar en virtud del contrato y de todos los daños, perjuicios, pérdidas, siniestros y lesiones por acción, retardo, omisión o negligencia suya o de sus asesores, subcontratistas, empleados o agentes. La Interventoría será responsable de asegurar que los proyectos, planos, especificaciones y recomendaciones producidas en desarrollo del contrato se ajusten a las disposiciones legales, reglamentos y códigos vigentes. La Interventoría será responsable de la organización, dirección y ejecución de los trabajos objeto del contrato, tanto en los aspectos técnicos como administrativos, para lo cual deberá vigilar que los trabajos se realicen de manera económica, eficiente y efectiva y de acuerdo con el programa de trabajo establecido; de utilizar personal calificado, capacitado y adecuado para el correcto desarrollo de las distintas actividades y de controlar los criterios y técnicas empleadas de tal manera que los trabajos tengan la calidad y confiabilidad necesarias. Los trabajos que sea necesario repetir por mala organización o negligencia de la Interventoría, sus asesores o subcontratistas, o por no ajustarse a los requerimientos del contrato, serán repetidos y repuestos por la Interventoría a su costo y a satisfacción de HIDROITUANGO. La Interventoría será responsable por las investigaciones, conclusiones y recomendaciones que formule HIDROITUANGO en desarrollo del contrato y por lo tanto será civilmente responsable de los perjuicios originados por la utilización que haga HIDROITUANGO o terceros autorizados por éstas de dichas investigaciones, conclusiones, recomendaciones o diseños en el caso de que tales perjuicios puedan ser imputados a mal desempeño de las funciones de la Interventoría o de sus asesores o subcontratistas, o que su aplicación resulte en violación de la ley. 5.21. INDEMNIDAD La Interventoría deberá informarse de todas las leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, estatutos, reglamentaciones, normas y regulaciones de todas las autoridades bajo cuya jurisdicción se ejecute el contrato y les dará estricto cumplimiento; igualmente, la Interventoría en todo momento velará para que ningún derecho sea infringido, para que ninguna persona sufra en su integridad física y para que ninguna propiedad sea dañada o destruida por causa o con ocasión de la ejecución del contrato.
105
La Interventoría indemnizará a HIDROITUANGO, a sus funcionarios, empleados o agentes por todo siniestro, reclamación, demanda, pleito, acción legal, cobranza o sentencia de cualquier género o naturaleza que se falle contra ella por motivo de cualquier acción u omisión de la Interventoría, sus asesores, subcontratistas o empleados relacionados con el contrato (…) (se subraya)153.
8.1.4. Toda vez que el contrato BOOMT se celebró mientras el proceso de contratación
No. PC-056-2010 se encontraba en curso, el mismo fue cedido a EPM ITUANGO junto
con los demás procesos de contratación en curso, de conformidad con lo dispuesto en
el numeral 2.10. del contrato BOOMT154. El proceso de Contratación No. PC-056-2010
culminó con la selección del CONSORCIO INGETEC-SEDIC, constituido por las
sociedades INGETEC S.A. y SEDIC S.A., y se celebró el Contrato CT-2011-000008 con el
objeto de prestar los “servicios de interventoría durante la construcción de las obras
civiles y el montaje de los equipos electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango”,
el 7 de octubre de 2011155.
8.1.5. En virtud del referido contrato, el CONSORCIO INGETEC-SEDIC se obligó a
ejecutar, a favor del proyecto, “lo estipulado en los Términos de Referencia para la
contratación PC-056-2010, cuyo objeto es la ejecución planeada, controlada, sistemática,
oportuna y documentada, bajo un enfoque de gerencia de proyectos, gestión de
calidad, gestión de riesgos y protección del ambiente, de la prestación de los servicios
de Interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos
electromecánicos, las pruebas y puesta en operación del Proyecto Hidroeléctrico
Ituango y la prestación de los servicios complementarios requeridos por EPM asociados
con la gestión del alcance, calidad, tiempo y costos de las obras intervenidas, según
los documentos del contrato”156.
8.1.6. Posteriormente, con la cesión del contrato BOOMT realizada por EPM ITUANGO
a favor de EPM el 19 de enero de 2013, el contrato CT-2011-000008 para la prestación
de “servicios de interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de
153 Términos de referencia proceso de contratación No. PC-056-2010: servicio de interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, p. 95. 154 El mencionado contrato, señaló: “2.10. Cesión de derechos y obligaciones. Para efectos de que el Contratista pueda cumplir con sus obligaciones y ejercer sus derechos, las Partes entienden y aceptan que los Contratos Preconstructivos, los Procesos de Contratación en Curso y el Cargo por Confiabilidad se ceden al Contratista en la fecha de la Escisión”. Contrato BOOMT celebrado entre HIDROITUANGO y EPM ITUANGO, p. 32. 155 Contrato CT-2011-000008, p. 1. 156 Contrato CT-2011-000008 cláusula primera, p, 1.
106
los equipos electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango” fue igualmente cedido
a EPM157.
8.1.7. Como consecuencia de lo anterior, EPM ocupó la posición contractual que
inicialmente ocupaba EPM ITUANGO frente al Contrato No. CT-2011-000008, como
acreedor de las prestaciones del CONSORCIO INGETEC-SEDIC para los “servicios de
interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos
electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango”158.
8.1.8. Con posterioridad a dicha cesión, entre EPM y el CONSORCIO INGETEC-SEDIC se
suscribieron cuatro (4) Actas de Modificación Bilateral (AMB), según se detalla a
continuación:
No. AMB Fecha Concepto
1 03/10/2014 Se amplía el valor del contrato de interventoría, con la finalidad de contratar un equipo especializado de apoyo técnico, que ayude a “interpretar y analizar las situaciones relacionadas con los trabajos de excavación y soporte de las obras subterráneas (…)”159.
2 09/05/2017 Se modifica el valor del contrato de interventoría para cubrir los costos adicionales de personal, costos directos predecibles y costos directos no predecibles proyectados hasta finalizar el contrato.
3 26/04/2019 Se modifica el valor del contrato de interventoría para cubrir los costos adicionales de personal, costos directos predecibles y costos directos no predecibles proyectados hasta finalizar el contrato (con posterioridad a la calamidad del 28 de abril de 2018).
4 31/10/2019 Se modifica el valor del contrato de interventoría para cubrir los costos adicionales de personal, costos directos predecibles y costos directos no predecibles proyectados hasta finalizar el contrato (con posterioridad a la calamidad del 28 de abril de 2018).
8.2. Las obligaciones del interventor del Consorcio INGETEC-SEDIC
8.2.1. El CONSORCIO INGETEC-SEDIC tenía con EPM, para el 28 de abril de 2018, las
siguientes obligaciones:
8.2.2. Realizar la interventoría de la construcción de las obras civiles y el montaje de los
equipos electromecánicos. Además, debía, entre otros, asegurar la calidad en las obras
de desviación del río y túneles, ejecutados por parte del contratista constructor160.
157 Cesión del Contrato “Tipo BOOMT” suscrito entre HIDROELECTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. y EPM ITUANGO S.A. E.S.P. a favor de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., cláusula primera. 158 Cesión del Contrato “Tipo BOOMT” suscrito entre HIDROELECTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. y EPM ITUANGO S.A. E.S.P. a favor de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. 159 Acta de Modificación Bilateral No. 1 al Contrato No. CT-2011-000008. 160 Numerales 2.3.1., 6.1. y 6.3.3. de los términos de referencia proceso de contratación No. PC-056-2010 y cláusula primera del Contrato No. CT-2011-000008.
107
8.2.3 Asegurar que “los proyectos, planos, especificaciones y recomendaciones producidas
en desarrollo del contrato se ajusten a las disposiciones legales, reglamentos y códigos
vigentes” (Numeral 5.20. de los Términos de referencia del proceso de contratación No.
PC-056-2010).
8.2.4. Vigilar que “los trabajos se realicen de manera económica, eficiente y efectiva y de
acuerdo con el programa de trabajo establecido” así como “controlar los criterios y
técnicas empleadas de tal manera que los trabajos tengan la calidad y confiabilidad
necesarias”161.
8.2.5. Indemnizar a EPM por “todo siniestro, reclamación, demanda, pleito, acción legal,
cobranza o sentencia de cualquier género o naturaleza que se falle contra ella por motivo
de cualquier acción u omisión de la Interventoría, sus asesores, subcontratistas o
empleados relacionados con el contrato”162.
8.2.6. Contratar a “un pequeño equipo, pero altamente calificado, de apoyo técnico, para
que ayuden a interpretar y analizar las situaciones relacionadas con los trabajos de
excavación y soporte de las obras subterráneas (…)”163.
8.2.7. Además de lo anterior, con la suscripción de las AMB 3 y 4, con posterioridad a la
calamidad del 28 de abril de 2018, el CONSORCIO INGETEC-SEDIC se obligó a:
Si una autoridad judicial o arbitral (en el evento que las Partes decidan pactar este mecanismo de solución de controversias) llegare a determinar la responsabilidad de EL CONSULTOR en los hechos que dieron lugar a la contingencia (en un proceso en que sea vinculado como parte procesal) o si dicha conclusión llega a acordarse entre las Partes mediante una transacción o conciliación y como consecuencia resulta que alguna suma deba ser devuelta por EL CONSULTOR, éste deberá devolver dicha suma a EPM, con una tasa de interés anual del DTF bancario más cinco (5) puntos contabilizados desde la fecha de pago, previo descuento de los valores reconocidos y pagados por el garante de EL CONSULTOR, sin perjuicio de las indemnizaciones a que haya lugar. Se establece como entendimiento común que la autoridad judicial es aquella adscrita a la rama judicial del poder público de Colombia164.
161 Numeral 5.20. de los Términos de referencia del proceso de contratación No. PC-056-2010. 162 Numeral 5.21. de los Términos de referencia del proceso de contratación No. PC-056-2010. 163 Cláusula segunda del Acta de Modificación Bilateral No. 1 al Contrato No. CT-2011-000008. 164 Parágrafo 1 de la cláusula tercera de la AMB No. 3 y parágrafo 1 de la cláusula quinta de la AMB No. 4 al Contrato No. CT-2011-000008.
108
9. EL DICTAMEN DE SKAVA SOBRE LA CAUSA RAÍZ DEL COLAPSO DEL TÚNEL
DENOMINADO GALERÍA AUXILIAR DE DESVIACIÓN (GAD)
Para una mayor comprensión del dictamen pericial, se presentará desde dos ángulos
descriptivos: (i) fáctico y (ii) técnico. El primero, contiene las premisas fácticas del caso
y el segundo los argumentos técnicos y científicos de respaldo a cada una de las
premisas fácticas. La base probatoria de los supuestos fácticos se referenciará en el
acápite de descripción técnica.
9.1. Una constatación fáctica
9.1.1. De conformidad con las pruebas recopiladas, a juicio de EPM y con base en
experticia técnica, se encuentra constatado por la experticia científica:
9.1.2. La causa altamente probable del colapso del túnel denominado GAD ─Galería
Auxiliar de Desviación─ se debió a la erosión progresiva de la zona de cizallas a nivel
de piso, agravada por la potencia corrosiva del agua y el golpe de ariete que, llegado un
punto, desencadenó el desprendimiento de material que produjo el taponamiento. Para
apuntalar esta hipótesis, erigida por los expertos en túneles hidráulicos, como la causa
del colapso, en grado de alta probabilidad, en el dictamen previamente se identificó el
universo de posibles causas y técnicamente se fueron descartando hasta darle solidez
fáctica, argumental y técnica a la causa que se erige como determinante o causa “sine
qua non”.
9.1.3. Como se demostrará, la causa probable está directamente determinada por dos
omisiones en la etapa de diseño y construcción. Estos factores son: (i) la no
implementación de tratamiento a nivel de piso de las zonas de cizalla evidenciadas en
el sector 2 de la GAD, a pesar de que, (ia) el diseñador había diagnosticado las
características geológicas del macizo rocoso y de las zonas débiles de cizalla, (ib)
específicamente había evidenciado una cizalla en las progresivas 0+519 y 0+538 (según
mapeo geológico y soportes de excavación denominado “D-PHI-034-TUN-MG-B-002
REV.1”), ic) había definido el requerimiento de soporte o tratamientos específicos y
había especificado la necesidad de revestimiento de piso u otros tratamientos para
zonas débiles, de cizalla o fallas en este. Los planos de obra terminada de excavaciones
y secciones típicas D-PHI-034-TUN-EXC-010 y D-PHI-034-TUN-MG-002, sin embargo,
no presentaron ningún tipo de tratamiento a nivel de piso; (ii) errores y omisiones en
la realización del mapeo geológico del piso del túnel de desviación y en la clasificación
del tipo de terreno que determinaron la decisión de no instalar loza de piso,
109
indispensable para dar tratamiento a zonas de cizalla y así mitigar el riesgo de erosión
por la presión del flujo del agua en este tipo de materiales geológicos débiles; (iii)
equivocación en la elección de los modelos de proyectos utilizados como referentes
para el diseño, pues se escogieron cinco proyectos con apariencia de asimilables; sin
embargo, no se detectó el nivel de otra variable ─presencia de roca débil─ que, de ser
tenida en cuenta, hubiera hecho posible la detección de la necesidad de un
revestimiento adicional en el diseño del GAD.
9.2. Una constatación técnica
9.2.1. En 2019, por orden de la Agencia Nacional de Licencia Ambientales165, Skava
Consulting (SKAVA)166 realizó un estudio de causa raíz física a propósito del
taponamiento de la Galería Auxiliar de Desviación (GAD)167, que se originó el 28 de abril
de 2018 y precisó que: (i) la erosión, de manera altamente probable, comenzó en las
zonas de debilidad, esto es, en una zona de cizalla, lo que dejó superficies débiles más
expuestas y condujo a una progresión en la erosión168; (ii) la potencia erosiva del agua
165 Por la magnitud de la calamidad originada el 28 de abril y los distintos sucesos subsecuentes, la ANLA, mediante Resolución No. 00642 del 04 de mayo de 2018 impuso unas medidas de manejo ambiental y adoptó otras determinaciones, de las cuales, se resalta textualmente: “El colapso del túnel de desviación del río Cauca, se originó por causas que hasta el momento son investigadas por parte de la sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., sin que se tenga certeza sobre los detonantes del evento. Así las cosas, es necesario que se adelante un estudio técnico que permita establecer lo que causó el colapso del túnel de desviación con el consecuente represamiento de las aguas y las medidas a desarrollar en el corto y mediano plazo” -destacado propio-. EPM solicitó a SKAVA Consulting S.A. realizar la investigación de la “Causa Raíz Física” del taponamiento de la GAD. 166 SKAVA es una empresa de ingeniería especialista en proyectos de obras subterráneas, con presencia en Chile, Perú, Europa y USA. Cuenta con vasta experiencia a nivel nacional e internacional, en diferentes industrias donde el desarrollo de las Obras Subterráneas es un eje fundamental para la operación de éstas; tales como minería, energía, defensa y transporte. Este perito cuenta con experiencia específica en túneles hidráulicos entre otros: Túnel de desvío del Río Asana-Túnel de desvió de Río Blanco-Proyecto Alto Maipo-Espejos de Tarapacá-Túnel de desvío proyecto Los Lagos-Proyecto Hidroeléctrico Epril. Además, cuenta con experiencia específica en remediación, investigación de colapso de inspección de túneles. 167 El dictamen pericial de Skava empleó la metodología del árbol de falla, que consistió en la realización de un listado de todas las posibles hipótesis que pudieron producir el problema analizado; posteriormente cada una de estas se desagregó de cada una de las causas que pudieron generarla, hasta llegar a la causa fundamental de cada una de ellas donde se realizaron los análisis necesarios para validarla o descartarla. 168 “Erosión del piso en zonas de singularidades geológicas y en zonas geológicas normales. Dado que en la GAD el flujo escurrió por el piso no revestido del túnel debe estudiarse el efecto de la erosión en el piso, ya que ésta podría provocar un proceso de erosión retrograda o erosión progresiva generando la pérdida de forma del túnel. Considerando lo anterior y la información geológica presentada en los planos “As-Built”, donde se aprecia la existencia de zonas de cizalla en el tramo posterior a la curva, como por ejemplo en el plano D-PHI-034-TUN-MG-B-002, en el cual se aprecia una zona de cizalla de un espesor de 0,5 m que atravisesa el piso entre las abscisas 0+520 y 0+528 aproximadamente. Además, como se mencionó anteriormente según la cobertura de mapeos, pueden existir zonas de debilidad no identificadas. En consecuencia se concluye que no es probable que el macizo rocoso como tal se haya erosionado. Pero es altamente posible que la erosión haya comenzado en las zonas de debilidad como por ejemplo una zona de cizalla y esto haya dejado superficies débiles más expuestas lo que llevó a una progresión en la erosión” (Informe de estudio de causa raíz física, SKV373-003-001-INF-001-0, proyecto hidroeléctrico Ituango, 28 de febrero de 2019, 4.3.2.2.b.i).
110
a nivel del piso, que se agravó con la presencia de cizallas169, aunado a un golpe de
ariete170.
9.2.2. Así las cosas, la tesis principal que se consignó en el dictamen fue: “la causa física
probable que inici[ó] el colapso sería la erosión progresiva de una zona de cizalla a nivel
del piso de la GAD, causada por el flujo de agua en el túnel”171. Y en ese orden, la experticia
indicó que la causa del bloqueo de la GAD fue el colapso del techo de ésta (las cizallas
van de techo a piso). Se dijo: “este colapso produjo la caída de bloques de tamaño mayor
a los que el flujo de agua es capaz de arrastrar, o bien una caída súbita de un volumen tal
que el flujo no pudo arrastrarlo, generando de esta forma un tapón con una permeabilidad
relativamente alta. Posteriormente, cuando el colapso alcanza el nivel del contacto entre
roca muy alterada a roca completamente alterada, se produce un desprendimiento
de grandes dimensiones de manera abrupta, y se depositan partículas más finas (suelo)
que disminuyen la permeabilidad”172.
9.2.3. Entre otros aspectos, el dictamen absolvió el interrogante de que el túnel de la
GAD no fue bloqueado por material exógeno que hubiese generado un tapón y
169 Se analiza la hipótesis de que el poder erosivo del agua haya iniciado un proceso de erosión, que progresó hasta generar una pérdida de forma de la sección. “La potencia erosiva del flujo es la capacidad de un fluido de generar erosión, esta depende principalmente de la velocidad, la rugosidad y la forma de la conducción. De acuerdo a los análisis presentados en el Anexo 7.2.5, en el caso más desfavorable, correspondiente al máximo nivel del embalse y a velocidades de flujo del orden de 10 m/s, se determinó un poder erosivo del agua de 4.7 kW/m2 a nivel del piso, al final de la curva, y de 6.2 kW/m2a nivel de la bóveda, al final de la curva. Por otro lado, se determinó un valor de 3.75 kW/m2 para el tramo recto, siendo estos valores favorecidos por las irregularidades del túnel, la curva y las altas velocidades. Estos valores, como se verá más adelante, son inferiores a la resistencia a la erosión de los macizos rocosos clasificados como Tipo II y Tipo III, sin embargo los valores a nivel de piso son superiores a los valores de resistencia a la erosión de las cizallas, las que como se mencionó, se presentan a nivel de piso sin elementos que mitiguen la erosión. Por lo tanto esta hipótesis se considera la causa raíz más probable”. 170 “El único momento en que se reportó una interrupción del flujo en la GAD fue al momento del bloqueo del 28 abril de 2018, durante este evento se podría haber producido un golpe de ariete debilitando aún más el macizo rocoso alrededor del túnel y favoreciendo el colapso posterior (…) Por todo lo descrito anteriormente se considera que tanto el golpe de ariete y el efecto del impacto de la caída de la masa de roca sobre el flujo de agua (“air blast”) deben haber ocurrido y afectado de alguna forma al soporte y al macizo rocoso remanente empeorando su condición y posterior estabilidad, por lo tanto el golpe de ariete y la caída de la masa de roca se consideran como factores contribuyentes probables”. (Informe de estudio de causa raíz física, SKV373-003-001-INF-001-0, proyecto hidroeléctrico Ituango, 28 de febrero de 2019, p. 42 y 43). 171 “La causa física probable que inicia el colapso sería la erosión progresiva de una zona de cizalla a nivel del piso de la GAD, causada por el flujo de agua en el túnel (…) Una vez que la GAD pierde su forma y la conducción hidráulica induce aumentos y oscilaciones de presión en el túnel, el soporte de la GAD pierde su funcionalidad y se acelera la caída de material en la zona colapsada del túnel, produciendo obstrucciones que se manifiestan en disminuciones de caudal, hasta obstrucciones súbitas y momentáneas del flujo. Estas interrupciones producen efectos incontrolables y muy destructivos conocidos como golpe de ariete y “Air Blast”. Estos últimos generan un debilitamiento del macizo y soporte remanente. El colapso alcanza el contacto de la roca con la cobertura meteorizada y suelo, que falla en forma inmediata y abrupta, aportando suficiente material para exceder la capacidad instantánea de arrastre del caudal de agua en el túnel y en suficiente cantidad para taponar la GAD”. 172 Informe de estudio de causa raíz física, SKV373-003-001-INF-001-0, proyecto hidroeléctrico Ituango, 28 de febrero de 2019, p.21.
111
producido importantes cambios en el régimen del flujo al interior del túnel. Así las
cosas, no hubo (i) caída de material en la entrada del túnel173; (ii) deslizamiento de una
ladera174; o (iii) elementos flotantes tales como troncos, ramas y otros de origen
vegetal175.
9.2.4. Esto se corrobora con el mismo informe “Taponamiento GAD – Estudio de causa
raíz” elaborado por el demandado, Consorcio Integral, que, luego de efectuar una
exploración de la zona del derrumbe al interior del túnel de la GAD con un vehículo
subacuático (ROV), concluyó que “no se detectaron materiales que obstruyeran la
entrada, tales como árboles, troncos, rocas o sedimento; tampoco se encontró evidencia
de la malla colocada por el Contratista en la parte superior del abocinamiento en concreto
hidráulico del portal de entrada de la GAD, para efectos de retener materiales como los
mencionados”176
9.2.5. Ello, a su vez, contradice la hipótesis que formuló el mismo Consorcio Integral en
su informe, de acuerdo con la cual, “pudo darse una acumulación de guadua, cañabrava,
palos, basura en general (…), material incluso suficiente para obstruir parcialmente la
boca de la galería durante un tiempo, que aunque corto, podría generar un fenómeno de
presurización en la boca de la estructura de entrada de la Galería y un desprendimiento
de la lámina de agua de la bóveda del túnel, aguas abajo, con presencia de aire”177. Lo
contradice, porque la exploración con el vehículo subacuático concluyó, reiteramos, que
no se detectaron materiales que obstruyeran la entrada.
173 “Considerando el emplazamiento de las obras anexas a la GAD, principalmente la Ataguía N°1, las aguas del río cauca se embalsan aguas arriba de la GAD produciendo un flujo lento que se acelera al entrar al túnel hasta alcanzar un régimen estable. Dado que la velocidad del flujo al interior de la GAD es mayor que en el embalse y el radio hidráulico de la GAD es menor que el del embalse la capacidad de arrastre de material al interior del túnel es considerablemente mayor que la capacidad de arrastre en el embalse (ver Anexo 7.2.1capacidad de arrastre), por lo tanto se considera improbable que bloques arrastrados por el río hayan ingresado al túnel y que el flujo al interior del túnel no haya sido capaz de removerlos” (Informe de estudio de causa raíz física, SKV373-003-001-INF-001-0, proyecto hidroeléctrico Ituango, 28 de febrero de 2019, p.20). 174 “Se descarta la posibilidad de que en material exógeno que pudiera haber bloqueado el túnel haya sido producto del deslizamiento de una ladera cercana al portal de entrada, dado que no se presenta ninguna evidencia de inestabilidad superficial de dimensiones suficientes para bloquear la GAD. Además, posteriormente al colapso definitivo, se realizaron inspecciones con un robot submarino (Ref. 20), que logró entrar a la GAD y mostró que no había presencia de escombros en los primeros metros. Por lo tanto, se descarta esta hipótesis” Ibid. 175 “Dado que el nivel del embalse se encontraba al menos 10 m por encima de la clave del túnel, y el efecto limitante sobre los posibles vórtices generado por la materia orgánica, debido a la trabazón mecánica, resulta improbable que haya ingresado al túnel una cantidad de material suficiente para afectar el funcionamiento hidráulico de forma permanente (bloqueo parcial) o menos aún, taponarlo. Esto puede verse corroborado por los resultados de los modelos numéricos y el registro fotográfico de las fechas en que se presentaron las empalizadas. En este se observa que no hay presencia de vórtices con la capacidad de arrastrar una cantidad de material orgánico que pueda producir cambios en el flujo de la GAD.” (Informe de estudio de causa raíz física, SKV373-003-001-INF-001-0, proyecto hidroeléctrico Ituango, 28 de febrero de 2019, p.21). 176 Informe “Taponamiento GAD – Estudio de causa raíz”, I-I-2194-034-TAP-01-RO, Integral S.A., 27 de febrero de 2019, p. 48. 177 Ibidem, p. 117.
112
9.2.6. En cuanto al colapso del túnel, el dictamen de Excava aseveró que no se produjo
a causa de: (i) errores de diseño de “Soporte de Bóveda y Paredes”178; (ii) efectos
dependientes del tiempo179; (iii) sismos; (iv) daño en el soporte producido por
fluctuación de subpresiones en el macizo rocoso180; (v) la velocidad del agua181; (vi) las
voladuras de obras182; (vii) la erosión por caudal mayor al esperado183; (viii) la erosión
por contenido de sólidos; (ix) la calidad del soporte; (x) el diseño defectuoso del
soporte; (xi) el volumen de material colapsado.
9.3. Omisión en la extensión de las condiciones de revestimiento del piso
178 “Una de las hipótesis analizadas es que el diseño del sostenimiento de bóveda y paredes del túnel no haya sido el adecuado para el macizo rocoso y la dimensión del túnel, generando soportes de diseño insuficientes para estabilizar el macizo rocoso (…). Este análisis, arrojó que para las condiciones de construcción y operación a flujo libre o en presión de la GAD no debería presentarse una inestabilidad del túnel a nivel de macizo rocoso, por lo que, con base en las calidades de roca reportadas en la zona, se considera poco probable que se produzca una inestabilidad importante” (Informe de estudio de causa raíz física, SKV373-003-001-INF-001-0, proyecto hidroeléctrico Ituango, 28 de febrero de 2019, p.23). 179 “En algunos tipos de rocas se pueden producir fenómenos de cambios que son dependientes del tiempo, como por ejemplo: hinchamiento (´swelling´), deleznamiento desintegración de las rocas (´slaking´) y fluencia lenta (´creep´). Estos fenómenos podrían imponer esfuerzos o deformaciones adicionales en el soporte, produciendo daños en este y consecuentemente generando una inestabilidad del macizo rocoso, por lo que, en caso de existir evidencia de alguna de estas condiciones, se deben tomar consideraciones para cada una de estas durante la etapa de diseño (…) Siendo la GAD una de las últimas obras en ser ejecutadas, en un macizo rocoso que se considera homogéneo, en el cual no han sido evidenciados estos efectos en otras obras del proyecto emplazadas en el mismo macizo rocoso, se considera muy poco probable que se en la zona de la GAD se presenten estos efectos. Por lo tanto, los efectos dependientes del tiempo tales como, hinchamiento (´swelling´), el deleznamiento o la desintegración de las rocas (“Slaking”)y fluencia lenta (“Creep”) se consideran irrelevantes por lo que se descarta esta hipótesis” (Informe de estudio de causa raíz física, SKV373-003-001-INF-001-0, proyecto hidroeléctrico Ituango, 28 de febrero de 2019, p.25). 180 “Del análisis realizado se desprende que hubo subpresiones exteriores mayores a las presiones interiores. SKAVA hizo un modelo de elementos finitos, para evaluar el comportamiento del soporte sometido al diferencial de presiones, concluyendo que los esfuerzos ejercidos al soporte producto de esto no explicaría una falla del soporte y posterior colapso del túnel. Por lo tanto se descarta la hipótesis de daño en el soporte producido por fluctuación de subpresiones en el macizo rocoso” (Informe de estudio de causa raíz física, SKV373-003-001-INF-001-0, proyecto hidroeléctrico Ituango, 28 de febrero de 2019, pp. 35-36). 181 “Considerando que las velocidades máximas del flujo dentro de la GAD rondaron los 10 m/s, que el poder erosivo alcanza sólo los 4,0 kW/m2 en la pared y 5.2 kW/m2 en la bóveda, que el esfuerzo de corte alcanza sólo los 0,76 kPa en el punto crítico; y tomando en cuenta la temporalidad del funcionamiento de la GAD respecto de los túneles izquierdo y derecho, que operaron en condiciones similares por un tiempo mucho mayor, se descarta la hipótesis de que la causa raíz sea producto de un daño mayor en el soporte por efecto de la velocidad del agua” (Informe de estudio de causa raíz física, SKV373-003-001-INF-001-0, proyecto hidroeléctrico Ituango, 28 de febrero de 2019, p. 40). 182 “La zona de estudio de la GAD se encuentra en una zona alejada de todas las demás obras subterráneas por lo que el daño inducido por la voladura de otras obras se descarta, ya que cualquier daño producto de esto habría tenido un efecto mucho mayor en otras obras del sistema más cercanas entre sí y éste no fue el caso. Además, se debe enfatizar que la GAD fue una de las últimas obras en ser materializada. Por otro lado, durante la construcción de la GAD no se conoce reportes de daños por efecto de equipos, por lo que en (sic) base a la información existente se descarta también esta hipótesis”, Ibid. 183 Ibid., 49.
113
9.3.1. Identificada la causa y descartadas otras hipótesis, en lo concerniente a la
atribución de la causa ─erosión progresiva de la zona de cizallas a nivel del piso que
desató el colapso de las cizallas, generando taponamiento de la GAD─, el dictamen
entregó elementos importantes que se ilustran como se sigue:
9.3.2. La elección y tratamiento del piso: “en los planos aprobados para construcción
de la GAD, sólo se indicaba losa de piso para las zonas donde el tipo de terreno se calificara
como roca Tipo IV184”185. Así las cosas, “durante la excavación, en el sector 2 de la GAD no
se encontró roca Tipo IV, por lo que no se instaló losa de piso”186. Lo que coincide con el
informe del interventor INGETEC-SEDIC cuando afirmó que para “la totalidad de los
frentes de excavación que componen el sistema auxiliar de desviación, según la
clasificación de terreno realizada en conjunto por los ingenieros o geólogos del
Contratista y la Asesoría, siempre se encontraron terrenos tipo I, II y III”187. Sin embargo,
a juicio del perito de Excava, llamó la atención que “durante el mapeo geológico se
identificaron estructuras débiles como zonas de cizalladura de espesores de hasta algunos
metros”, y frente a esto Skava enfatizó que “estas zonas de cizalla o debilidad geológica
se pueden ver en los planos ´As-Built´(Ref. 39) (…) y en los planos de mapeo geológico y
soporte de excavación (Ref. 40), donde se identifican estructuras importantes con rellenos
blandos”. Por tanto, el dictamen extrañó que “se podría haber iniciado un proceso erosivo
en el piso en alguna zona de debilidad geológica o cizalla, permitiendo el desplazamiento
de los bloques adyacentes de roca, luego el proceso erosivo progresó hacia las paredes y
posteriormente a la bóveda”.188
184 Al respecto, la interventoría INGETEC-SEDIC precisa que: “con el fin de establecer los sistemas de soporte temporal y definitivo de las excavaciones de las obras subterráneas, las condiciones de la roca se han clasificado en cuatro tipos según la clase material y la calidad del mismo, que requieren secuencias de excavación y de soporte diferentes por presentar comportamientos diferentes, así: Sección tipo I, Sección tipo II, Sección tipo III, Sección tipo IV, dependiendo de los valores del parámetro Q (Índice de calidad de la roca del Instituto Geotécnico de Noruega), como se indica en los planos. // En esta clasificación intervinieron el ingeniero o geólogo del Contratista y el ingeniero o geólogo de la Asesoría, los cuales dejaron los protocolos de clasificación de terreno [de la GAD], debidamente firmados. Se clasificaron los tipos de terreno I, II, III y IV (…)” Consorcio INGETEC-SEDIC, Interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos del proyecto Hidroeléctrico Hidroituango, Contrato - CT-2011-000008, Informe final de obras principales, parte III, Sistema Auxiliar de Desviación, documento No. PHI-IFF-LC1-011-R0, p. 84. 185 Informe de estudio de causa raíz física, SKV373-003-001-INF-001-0, proyecto hidroeléctrico Ituango, 28 de febrero de 2019, p.30. 186 Ibid. 187 Ibid. 188 Informe de estudio de causa raíz física, SKV373-003-001-INF-001-0, proyecto hidroeléctrico Ituango, 28 de febrero de 2019, p.30). V. Planos aprobados para construcción D-PHI-034-TUN-EX-C-010-R1).
114
9.3.3. En similar dirección, precisó el dictamen que, según lo señalado en el punto 3.2
del tomo 2 de las especificaciones técnicas de las obras civiles del proyecto
Hidroeléctrico Ituango, “(…) el ´TRATAMIENTO DE GRIETAS, ZONAS DE CIZALLADURA
Y FALLAS MENORES´ (…) deberían quedar cubiertas con elementos de soporte para evitar
que el material de relleno se salga permitiendo el desplazamiento de bloques de roca
adyacentes”. El estudio hizo un análisis y concluyó que los macizos rocosos
correspondientes a los terrenos tipo I, II y III no son erosionables; sin embargo, resaltó
especialmente que las zonas de cizalla tienen vocación a ser erosionables.
9.3.4. Ahora, el estudio técnico advirtió que el diseñador de la GAD, que es el mismo de
los túneles primigenios, no hizo el mismo tratamiento de aquellos en la zona de
siniestro: “los túneles de desvío izquierdo y derecho tenían las mismas dimensiones que la
GAD y se emplazaban en el mismo macizo rocoso, lo que habría permitido detectar, si
fuera el caso, alguna anomalía (…)”189.
9.3.5. Es relevante poner en evidencia que en la GAD, a una distancia de 52 metros de la
entrada del Sistema Auxiliar de Desviación ya se identificaban bandas de cizalla. Esto
lo reconoce el informe “Taponamiento GAD – Estudio de causa raíz” (I-I-2194-034-TAP-
01-RO), cuyo responsable de elaboración fue el mismo Consorcio Integral. Se identificó
en el proyecto, específicamente en el portal del túnel de la GAD, que presentó problemas
de inestabilidad (ubicado, según este mismo informe, a 52 m de la zona de la bóveda
obstruida, p. 48) que el “macizo rocoso corresponde a un gneis cuarzo-feldespático,
fresco, medianamente fracturado, el cual ocasionalmente presentaba bandas de cizalla
paralelas a la foliación”190.
9.3.6. A partir de la información, el entendimiento de la historia de lo que se hizo con el
revestimiento del piso de los túneles de desvío originales (izquierdo y derechos) fue la
siguiente: El diseñador de los túneles de desvío originales (izquierdo y derecho)
consideró que el 100% del piso debía tener losa, pero de acuerdo a lo indicado por el
Diseñador-Asesor, durante la construcción se evaluó no instalarlo en 100% (verRef. 9).
9.3.7. Ahora, volviendo al Diseño de la GAD, el diseñador indicó que utilizó la
experiencia ganada en los túneles originales para el diseño del revestimiento. De forma
similar a lo hecho en los túneles de desvío originales (izquierdo y derecho), el
189 Informe de estudio de causa raíz física, SKV373-003-001-INF-001-0, proyecto hidroeléctrico Ituango, 28 de febrero de 2019, p.24. 190 Informe de estudio de causa raíz física, SKV373-003-001-INF-001-0, proyecto hidroeléctrico Ituango, 28 de febrero de 2019, p.93. V. Planos aprobados para construcción D-PHI-034-TUN-EX-C-010-R1).
115
Diseñador-Asesor tomó la decisión (antes del inicio de la construcción) que se instalaría
losa de piso sólo en la roca tipo IV y “donde se requiriera, de acuerdo con la
inspección visual detallada que se fuera realizando durante los levantamientos de
campo”191.
9.3.8. Revisando la información de los túneles izquierdo y derecho, SKAVA precisó que
no se encontró evidencia que en el 26% -sin losa de piso-, se hubiese detectado zonas
de debilidad en la roca (grietas, zonas de cizalle o fallas geológicas); en otras palabras,
para el perito, es probable que las zonas sin losa de piso de estos túneles eran las de
roca de mejor calidad y sin cizallas. Por lo tanto, no sería correcto concluir que la GAD
no tendría problemas de erosión, ya que en las zonas débiles estaba presente el riesgo
de erosión192.
9.3.9. El que el Consorcio Generación Ituango Integral conocía que la presencia de zonas
de cizalla era típica en la zona del proyecto queda también demostrado con las
conclusiones del “concepto EPM estabilidad del macizo PH Ituango Informe ejecutivo”,
elaborado por el mismo Consorcio Generación Ituango Integral193, en el que Integral
manifestó que en el macizo rocoso “aparecen las fracturas típicamente conocidas en
el proyecto como cizallas y las bastante mencionadas fallas Tocayo y Mellizo. Estas dos
estructuras fueron descubiertas en sus recorridos detallados de campo por dos geólogos
de la firma Integral S.A. quienes, a la usanza de la época, daban nombres de campo de fácil
recordación sin que mediara necesariamente una categorización según su grado de
actividad”194.
9.3.10. Es relevante poner en evidencia que en la zona del portal de la GAD (ubicado195
a 52 m de la zona de la bóveda obstruida de la GAD donde se presentó el colapso), donde
se presentaron problemas de inestabilidad, se habían identificado “al menos tres zonas
de cizalla”196, como lo reconoce el mismo Consorcio Integral en informe “Taponamiento
GAD – Estudio de causa raíz” (I-I-2194-034-TAP-01-RO). El Consorcio además afirma
191 Informe complementario del análisis de causa raíz física de la contingencia presentada en el proyecto hidroléctrico Ituango, SKV373-003-001-INF-003-B, SKAVA CONSULTINGS.A., 28 de febrero de 2019, p.26. 192 Informe complementario del análisis de causa raíz física de la contingencia presentada en el proyecto hidroeléctrico Ituango, SKV373-003-001-INF-003-B, SKAVA CONSULTINGS.A., 28 de febrero de 2019, p.27. 193 Anexo al concepto técnico conclusión de la mesa técnica sobre la estabilidad del macizo convocada por el juez 75 Penal Municipal de Bogotá y efectuada el 7 de junio de 2019. 194 Consorcio Generación Ituango Integral, Concepto EPM estabilidad del macizo PH Ituango Informe ejecutivo, Pág. 23 (subrayas y negrilla fuera de texto). 195 Informe “Taponamiento GAD – Estudio de causa raíz”, I-I-2194-034-TAP-01-RO, Integral S.A., 27 de febrero de 2019, p. 48. 196 Ibid, p. 93.
116
que el macizo rocoso en el que está construido la GAD “corresponde a un gneis cuarzo-
feldespático, fresco, medianamente fracturado, el cual ocasionalmente presentaba
bandas de cizalla paralelas a la foliación”197.
9.3.11. En síntesis, aun cuando es cierto que de acuerdo con el diseño, para el piso de la
GAD únicamente se requería solera sistemática (revestimiento en concreto) en las
zonas de terreno clasificadas como tipo IV, y aun cuando es cierto que la GAD se asentó
sobre terrenos clasificados como tipo II y III, también lo es, que (i) el asesor de diseño
se comprometió a realizar el tratamiento de piso en las zonas de debilidad geológica
con presencia de cizallas, específicamente en el ítem 3.2 referido al tratamiento de
grietas, zonas de cizalladura y fallas menores; (ii) que pese a que se trataba de terrenos
tipo II y III, no estaban exentos de presentar micro zonas con características diferentes,
asimilables a tipo IV, como ocurrió con las zonas de cizalla encontradas e, incluso,
evidenciadas por el contratista de diseño dentro del proceso se asesoría para la
construcción y reajuste de diseño; (iii ) que contractualmente era responsabilidad del
diseñador realizar el mapeo geológico del piso y hacer las adecuaciones al diseño que
surgieran con ocasión del mapeo (iv) que dentro de esa labor de mapeo, conforme
consta en planos D-PHI-034-TUN-MG-B-001 a D-PHI-034-TUN-MG-B-014), elaborados
por el Consorcio Ituango “se detectaron cizallas tanto en la bóveda como en las paredes
del banco, a lo largo de la GAD. Por ejemplo, en el plano D-PHI-034-TUN-MG-B-003,
correspondiente al mapeo de las progresivas 0+600 a 0+700, se observa que se
identificaron 4 cizallas de más de 1 m de espesor. Cada una de ellas cruza la bóveda y las
paredes del túnel en forma persistente y son estructuras sub-verticales, por lo tanto, estas
también atraviesan el piso198 (iv) que está demostrado que a esas zonas de cizallas no
se les hizo el tratamiento de piso correspondiente, lo que de suyo demuestra que
evidenciadas aquellas, el diseñador no realizó los ajustes de diseño provenientes de ese
hallazgo; (v) que está demostrado que la causa raíz del colapso se originó por la falta de
revestimiento en las zonas de cizalla. Todo esto, sin perjuicio de que el punto de partida
del diseño de la GAD debió, en torno a las condiciones geológicas del terreno, seguir los
mismos parámetros de diseño de los túneles originales.
9.4. Desviación respecto de los documentos de diseño
197 Ibid, p. 93. 198 Cfr. hoja de respuestas como extensión al dictamen de Skava, remitido el 4 de agosto de 2020 al Vicepresidente de Asuntos Legales de EPM y suscrito por el señor Leonardo Bustamante Vega, Gerente de Ingeniería, Skava, Consulting S.A.
117
9.4.1. De acuerdo con informe de julio de 2019 de la Contraloría General de la República,
por sugerencia de la Junta de Asesores -conocido como El Board- se contrató un
consultor experimentado que apoyara al diseñador en el diseño de la GAD. La
vinculación de este consultor es otra prueba más que EPM ha hecho todo lo que ha
estado a su alcance para la culminación exitosa del proyecto Hidroituango. Como lo
afirma la Contraloría, el consultor experimentado advirtió sobre la necesidad de
revestir el piso de la GAD en concreto:
(…) La empresa consultora contratada por medio del Contrato de Asesoría, su-girió cambiar la concepción original de la GAD, desplazando su entrada aguas arriba de los túneles de desviación para dividir la caída total durante su operación, construir la GAD en elevaciones más bajas que la original, de manera que se aumentara la capacidad de descarga, disminuyendo los desniveles durante la operación de cierre del río199. Igualmente expresó el Consultor que el cierre era de difícil ejecución pues los desniveles podrían llegar para los caudales de 1200 m3/seg de 16 a 20 metros, señalando que no se conocía una obra ejecutada con esa magnitud de desnivel. Indicó igualmente que para disminuir dichos desniveles podría ser necesario revestir el piso de la GAD con concreto, con el objeto de aumentar la capacidad de descarga200.
9.4.2. Como lo evidenció Skava, durante la construcción, el Diseñador-Asesor
diagnosticó las características geológicas del macizo rocoso y de las zonas débiles de
cizalla o fallas. También definió el requerimiento de soporte o tratamientos específicos.
Por último, especificó la necesidad de revestimiento de piso u otros tratamientos para
zonas débiles, de cizalla o fallas en este. Fue en esta secuencia donde el perito evidenció
una desviación respecto de los documentos de diseño mencionados en los puntos
anteriores.
9.4.3. En particular, en la zona del taponamiento, el plano de mapeo geológico y
soportes de excavación denominado “D-PHI-034-TUN-MG-B-002 REV.1” evidenció una
cizalla entre las progresivas 0+519 y 0+538.
9.4.4. Los planos de obra terminada de excavaciones y secciones típicas D-PHI-034-
TUN-EXC-010 y D-PHI-034-TUN-MG-002 no presentaron ningún tipo de tratamiento a
nivel de piso.
199 Contraloría General de la República en informe de actuación especial “control excepcional a los recursos del proyecto de generación eléctrica” (CGR-CDME No. Julio de 2019), p. 80. 200 Ibid. (negrilla y subrayas fuera de texto). Oficio INTERTECHNE 1410-IT-CT-0001 Curitiba, 28 de mayo de 2015.
118
9.4.5. Adicionalmente, se advierte que en el informe de “Interventoría durante la
construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos del proyecto
hidroeléctrico Ituango” de junio de 2018, presentado por el Consorcio Ingetec – Sedic,
se da cuenta del resultado del análisis del ciclo de excavación y de la clasificación de
terreno tipo II y III del sector 2 de la Galería de Desviación (GAD) en la bóveda y el banco
(pp. 131 y 132). No se consigna en este informe lo relativo a la documentación de las
condiciones del piso de las obras en la GAD y la documentación de la decisión de omitir
revestir el piso del sector 2 del túnel de desviación.
9.4.6. Integral conocía del riesgo de erosión y no tomó las medidas para mitigar la
materialización de ese riesgo. En Auto 02292 de 15 de mayo de 2018, por medio del
cual el ANLA efectuó el seguimiento al cumplimiento del Plan Ambiental, se consideró
que, teniendo en cuenta lo observado en visita realizada se había constatado que la
medida de manejo de inestabilidad y erosión no se estaba cumpliendo porque las
obras y actividades ejecutadas en el túnel del SAD no fueron efectivas para prevenir
la materialización de los riesgos de previstos en el Plan de manejo ambiental
consignado en la resolución 155 de 2009201. Integral solicitó202 la licencia ambiental y
tenía conocimiento que el riesgo de erosión previsto por la autoridad ambiental podía
materializarse si no se tomaban medidas de prevención para proteger el piso con zonas
de cizalla.
9.5. Equivocación en la elección de los proyectos asimilables
9.5.1. La velocidad del flujo. A fin de establecer la necesidad de revestir el túnel por
efectos de las velocidades del flujo de agua, el Diseñador-Asesor utilizó la metodología
de “estudio de casos” y mostró cinco (5) proyectos con túneles hidráulicos con flujo a
altas velocidades (“Análisis de Requerimiento de Revestimiento”, Ref. 2), luego los
comparó con las condiciones de operación y velocidades de la GAD, y llegó a la
conclusión que no se generaría erosión. En el estudio de casos, consideró cinco (5)
ejemplos de proyectos en los cuales se construyeron túneles de desvíos que operaron
con altas velocidades203.
201 ANLA, Auto 02292 de 15 de mayo de 2018, p. 37. 202 La ANLA otorgó licencia ambiental para la construcción del sistema auxiliar de desviación mediante un trámite que inició con auto 1139 de 2016/09/30 por solicitud presentada el 5 de julio de 2016 por Integral, según consta en el concepto de la Procuraduría delegada para asuntos ambientales de agosto de 2019 (p. 94). 203 Informe complementario del análisis de causa raíz física de la contingencia presentada en el proyecto hidroeléctrico Ituango, SKV373-003-001-INF-003-B, SKAVA CONSULTINGS.A., 28 de febrero de 2019, p.24.
119
9.5.2. La conclusión del “estudio de casos” a la que llegó el Diseñador-Asesor fue:
“Análogamente a lo definido para el diseño del revestimiento permanente de los túneles
de desviación, teniendo en cuenta el comportamiento de los proyectos antes descritos
frente a la velocidad del flujo, y las características de la roca del proyecto, se considera
que para las velocidades medias y máximas previstas para los túneles de desviación del
Proyecto Ituango no se requiere de revestimiento o tratamiento adicional al soporte de
construcción por concepto de abrasión de la roca y concreto lanzado circundante”.204
9.5.3. Precisó el dictamen que, en los casos de estudio, no se indicaron las calidades de
la roca o si para las zonas de roca débil o muy débil se hicieron o no algún tipo de
tratamiento o revestimiento. Por esta razón, a juicio de Skava, esto implicaba
forzosamente que los casos de estudio no eran equivalentes a la GAD. Por lo tanto, los
ejemplos no eran válidos205.
9.5.4. Como referencia a lo señalado en el párrafo anterior, el dictamen señaló que la
Asociación Internacional de Tunelería (ITA) en el documento ITA “Guide lines for the
Design of Tunnels [Ref. 20]”, en el numeral 4.4. Empirical Approach, advirtió sobre
una serie de requerimientos que se deben cumplir entre proyectos para hacerlos
asimilables. Por esta razón, para el perito, en el diseño de la GAD, no se contó con
evidencia de que estos parámetros de equivalencia se cumplieran.
9.5.5. Además del “estudio de casos”, el Diseñador-Asesor utilizó la experiencia
adquirida en el túnel izquierdo y derecho del desvío original del proyecto, en los cuales
el 26% de la longitud total de estos túneles no se instaló losa de piso y operaron por
más de 1 año antes del inicio del diseño de la GAD y 3 años en total en condiciones de
flujo de agua similares a la que operaría la GAD. El experto señaló que estos túneles
están en el mismo proyecto, en el mismo macizo rocoso y operaron en las mismas
condiciones que operaría la GAD206. Esto es corroborado por el informe elaborado por
el Consorcio Integral cuando afirma:
Para la GAD se utilizaron las mismas metodologías para la especificación de los tratamientos empleados para los túneles de desviación izquierdo y derecho, por tener secciones transversales iguales y estar construidos en el mismo macizo
204 Ibid. 205 Informe complementario del análisis de causa raíz física de la contingencia presentada en el proyecto hidroeléctrico Ituango, SKV373-003-001-INF-003-B, SKAVA CONSULTINGS.A., 28 de febrero de 2019, p. 26. 206 Informe complementario del análisis de causa raíz física de la contingencia presentada en el proyecto hidroeléctrico Ituango, SKV373-003-001-INF-003-B, SKAVA CONSULTINGS.A., 28 de febrero de 2019, p. 26.
120
geológico.207 Se reitera que para el diseño de la GAD, obra de iguales dimensiones construida en el mismo macizo geológico en el que se construyeron los túneles de desviación originales, se utilizaron las mismas metodologías, y criterios de diseño y construcción.208 (se subraya)
9.5.6. Respecto al “estudio de caso” hecho por el Diseñador-Asesor, el dictamen aseveró
que existen experiencias en el mundo sobre túneles hidráulicos que han sufrido colapso
como producto de la erosión del agua en zonas de roca débil. A modo de ejemplo, en la
referencia “Some tunnel failures and what they have taught” del libro Hazards in
tunneling and on falsework (Institution of civil Engineers. London 1975 del autor J.
Donovan Jacobs) [Ref. 21] se presentaron tres túneles de centrales hidroeléctricas que
fallaron, uno en Canadá y dos en Australia. Esto demostró que el método de “estudio de
casos” hecho para la GAD como metodología de diseño fue débil y pudo llevar a un mal
diagnóstico del fenómeno de erosión209.
9.5.7. Con los contraejemplos de casos mostrados por SKAVA, los expertos demostraron
que el Diseñador-Asesor, en la etapa de diseño previo a la construcción, al utilizar las
consideraciones de “estudio de casos”, pudieron haber hecho un mal diagnóstico de los
efectos de la erosión en las zonas del túnel en la que la roca quedaría expuesta a la
acción del flujo del agua. Adicionalmente reveló que no se encontró ninguna evidencia
que el Diseñador-Asesor hubiese hecho algún cálculo de potencial erosivo específico
para la GAD210.
9.5.8. Con el fin de evaluar analíticamente la posibilidad de erosión en la GAD, SKAVA
hizo cálculos independientes del potencial erosivo (ver Informe de Causa Raíz Física
SKV373-003-001-INF-001), y concluyó que: (i) considerando los parámetros
geotécnicos del macizo rocoso tipo III, no se habría producido erosión en este tipo de
roca; (ii) sin embargo, en las zonas de debilidad, como una zona de cizalla, era probable
que se produjera una erosión211.
9.5.9. De los análisis hechos por SKAVA, se concluyó que en las rocas tipo I, II y III la
probabilidad de erosión por efectos del agua es baja y que si bien la decisión del
207 Informe “Taponamiento GAD – Estudio de causa raíz”, I-I-2194-034-TAP-01-RO, Integral S.A., 27 de febrero de 2019, p. 64. 208 Ibid., p. 84. 209 Informe complementario del análisis de causa raíz física de la contingencia presentada en el proyecto hidroeléctrico Ituango, SKV373-003-001-INF-003-B, SKAVA CONSULTINGS.A., 28 de febrero de 2019, p.27. 210 Informe complementario del análisis de causa raíz física de la contingencia presentada en el proyecto hidroeléctrico Ituango, SKV373-003-001-INF-003-B, SKAVA CONSULTINGS.A., 28 de febrero de 2019, p. 29. 211 Informe complementario del análisis de causa raíz física de la contingencia presentada en el proyecto hidroeléctrico Ituango, SKV373-003-001-INF-003-B, SKAVA CONSULTINGS.A., 28 de febrero de 2019, p.30.
121
Diseñador-Asesor de no solicitar sistemáticamente losa de piso fue, según él, adecuada,
no tuvo en cuenta que las zonas de cizalla si eran erosionables (ibíd p. 30), tan es así
que en el ítem “3.2. Tratamiento de grietas, zonas de cizalladura y fallas menores” de la
especificación técnica del proyecto, se indicó que el tratamiento de las zonas de cizalla,
habría disminuido el riesgo de erosión para las zonas débiles.
9.5.10. Uno de los datos más relevantes del concepto técnico se centró en la afirmación
de que el Diseñador-Asesor transfirió a la etapa de construcción la decisión final para
la instalación de la losa en el piso y la decisión del tratamiento de zonas singulares, es
decir, el riesgo de diseño se transfirió a la etapa de construcción212.
9.6. Los contrafácticos
9.6.1. El experto consignó las siguientes conclusiones contra fácticas o de descarte de
causas en la etapa constructiva:
9.6.1.1. Calidad de la construcción de la GAD: De acuerdo a los resultados
presentados por el Interventor en el reporte PHI-IFF-LC1-011-R0, “Informe Final de
Obras Principales Parte 3 –Sistema Auxiliar de Desviación” [Ref. 6] y en sus anexos, se
observó que en la GAD se realizaron los ensayos para verificar la calidad del soporte213.
A juicio de SKAVA, los procedimientos utilizados para el control de la calidad de los
materiales del soporte se ajustaron a las buenas prácticas internacionales de este tipo
de obras. Si hubo evidencia que se hicieron los controles de calidad de los materiales
del soporte y no se observaron problemas en estos que podrían haber contribuido a la
Causa Raíz Física Probable.
9.6.1.2. Perfil de excavación. El dictamen evaluó la hipótesis sobre el efecto de las
voladuras y la sobrexcavación geológica y llegó a la conclusión que no fue la causa raíz
del infortunio, pero sí un factor contribuyente probable: “tanto la sobre excavación
ocasionada por condiciones geológicas propias del macizo rocoso como la relacionada
con el método constructivo de perforación y voladura contribuyeron a crear un perfil de
212 Informe complementario del análisis de causa raíz física de la contingencia presentada en el proyecto hidroeléctrico Ituango, SKV373-003-001-INF-003-B, SKAVA CONSULTINGS.A., 28 de febrero de 2019, p.31. 213 Informe complementario del análisis de causa raíz física de la contingencia presentada en el proyecto hidroeléctrico Ituango, SKV373-003-001-INF-003-B, SKAVA CONSULTINGS.A., 28 de febrero de 2019, p.32.
122
túnel irregular, a menudo anguloso. (…). Esto aumenta el potencial erosivo del agua y el
riesgo de erosión y por lo tanto se considera un probable factor contribuyente”214.
9.6.1.2.1. Esto contrasta con las precisiones del interventor: el “Sistema Auxiliar del
Desvío (SAD) se excavó en gran parte a través del método de voladura controlada
diseñada para diferentes áreas de sección transversal, según los túneles, cavernas, y pozos
a excavar. El soporte fue colocado según lo indicado en los planos de construcción y de
acuerdo con los tipos de terreno clasificados por la Asesoría y el Contratista, como se
indica en las especificaciones técnicas”215. Además el interventor dijo que “i) con el objeto
de controlar la sobeexcavación que se presentó en la clave del sector 2 de la Galería
Auxiliar de Desviación (…) se solicitó la instalación de pernos horizontales (spilling)”216;
ii) “como resultado de la valoración de las condiciones del macizo rocoso en el frente, la
Asesoría estableció la necesidad de instalar pernos hacia adelante como pre-soporte en la
zona de la clave, con el fin de prevenir sobre excavaciones. Se instalaron 18 pernos en
zonas horarias 10 a 2, con separación de 1 m, longitud 6 m y una inclinación de 10° con
respecto a la horizontal”; iii) “la Asesoría ordenó la instalación de pernos tipo BRL 8 de
6,00 m de longitud, separados 1.00 m entre zonas horarias 10 a 12 y a 0,30 m de la línea
teórica de excavación e inclinados 20° con respecto a la horizontal. Se instalaron un total
de 49 pernos”.
9.6.2.2. Las constataciones del interventor se confirman con las observaciones de la
junta de asesores, quienes, en “informe de evaluación de la estabilidad de la ladera
derecha de la presa” de 27 de mayo de 2018, manifestaron que, aunque se presentaron
inestabilidades, estas se removieron y/o estabilizaron con métodos expeditos, como
pernos y concreto lanzado:
Durante la construcción del proyecto se excavaron aproximadamente un total de 15 kilómetros de túneles de sección considerable (14m X 14m) y galerías en el macizo rocoso del estribo derecho así como una Central subterránea con cavernas de 40m de altura y más de 200m de longitud donde se pudo observar y confirmar la naturaleza competente de la roca y la orientación de sus principales discontinuidades. Aunque hubo inestabilidades locales, ie (sic) cunas de roca en algunas de estas excavaciones (manchón del vertedero) controladas por las diaclasas superficiales con rumbo paralelo al rio, estas se removieron y/o estabilizaron con métodos expeditos, como pernos y concreto lanzado.
214 Informe de estudio de causa raíz física, SKV373-003-001-INF-001-0, proyecto hidroeléctrico Ituango, 28 de febrero de 2019, p.34. 215 Consorcio INGETEC-SEDIC, Interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos del proyecto Hidroeléctrico Hidroituango, Contrato - CT-2011-000008, Informe final de obras principales, parte III, Sistema Auxiliar de Desviación, documento No. PHI-IFF-LC1-011-R0, p. 84. 216 Ibid, p. 217.
123
Además, se llevaron a cabo excavaciones superficiales de más de 300 metros de altura en la zona del vertedero y más de 100m en la zona de captación que no mostraron ninguna inestabilidad masiva antes del colapso del túnel de desvió (sic) derecho. Las únicas inestabilidades de alguna consideración observadas durante la construcción se presentaron en el estribo izquierdo tal y como se había pronosticado en los estudios del diseño.
9.6.2.3. Por otra parte, la junta de asesores, en el mismo informe, resaltó que “los
desprendimientos masivos observados recientemente en la ladera derecha han ocurrido
como consecuencia inmediata del destaponamiento súbito de los materiales colapsados
en la GAD, en las galerías que conectan con el túnel de desvió derecho y también en este
mismo túnel”.
9.6.3. Plan de ejecución. La construcción de la GAD se inició el 12 de julio de 2015. Las
excavaciones subterráneas de la GAD se iniciaron el 14 de octubre de 2015 y se
terminaron el 20 de julio de 2017. Finalmente, la puesta en operación fue el 22 de
septiembre de 2017. En la AMB-16 se modificó la fecha de inicio de las obras exteriores
y el Programa contractual vs ejecución real de las obras de la SAD” (Tomado de Ref. 3).
El perito observó que el hito de inicio se cumplió; sin embargo, la fecha programada
para el desvío (30 de julio de 2017) no se cumplió, ya que la fecha del desvío fue el 22
de septiembre de 2017, es decir, hubo un desfase de 54 días respecto a lo programado
(p. 34, complementario).
9.6.4. El perito comparó los tres programas anteriores y observó que la duración de la
construcción y las fechas de inicio y término programadas de las obras subterráneas,
correspondientes a la GAD, fueron siempre las mismas. Se demostró que no hubo
aceleración en la programación de la construcción de la GAD.
9.6.5. Es preciso manifestar que hubo errores y omisiones atribuibles al diseñador
asesor: En efecto, de acuerdo con Skava, el Diseñador-Asesor debía hacer una
evaluación al final de la construcción de las zonas sin losa de piso para determinar si
algunos casos singulares requerían de todas formas losa y no se encontró evidencia
en los documentos revisados por SKAVA que está revisión final se hizo217:
Se debe señalar que de acuerdo a la información recibida por SKAVA, en la práctica el mapeo de la GAD fue desarrollado en forma independiente tanto por Diseñador-Asesor como por el Constructor (…) El mapeo geológico de frente tiene como objetivo clasificar el macizo rocoso, sin embargo, también cumple la función de la detección de singularidades geológicas como zonas puntuales
217 Informe de estudio de causa raíz física, SKV373-003-001-INF-001-0, proyecto hidroeléctrico Ituango, 28 de febrero de 2019, p. 26.
124
de debilidad o cambios abruptos de calidad del macizo rocoso (…) Tal como se señaló en el Informe de Estudio de Causa Raíz Física Probable, la probabilidad de no detección de singularidades geológicas es un factor contribuyente. Debido a que la Causa Raíz Física Probable del colapso y posterior taponamiento de la GAD es la erosión producida en el piso, la elección de instalar losa de piso y/o de hacer el tratamiento de zonas de debilidad geológica en el piso en la roca expuesta al flujo de agua es un Factor Contribuyente muy importante. La elección de la protección del piso con losa y de las zonas en la cuales se debe hacer el tratamiento de fallas o cizalla se debía hacer durante la etapa de construcción y era el Diseñador-Asesor quien debía ejecutar esta labor. En los planos aprobados para construcción de la GAD, sólo se indicaba losa de piso para las zonas donde el tipo de terreno se calificara como roca Tipo IV. Durante la excavación, en el sector 2 de la GAD no se encontró roca Tipo IV, por lo que no se instaló losa de piso. La decisión de no instalar losa de piso es consistente con lo señalado en la etapa de diseño, sin embargo, también se ha señalado por el Diseñador-Asesor que debía hacerse una evaluación al final de la construcción de las zonas sin losa de piso para determinar si algunos casos singulares requerían de todas formas losa. No se ha encontrado evidencia en los documentos revisados por SKAVA que está revisión final se hizo.
9.6.6. Conforme al informe de Skava, la causa raíz del colapso es la combinación de
potencial erosivo del agua con la presencia de zonas de cizalla. “Las razones por las
cuales se tomó la decisión de no revestir el piso y no hacer un tratamiento en las zonas
de debilidad, se deben probablemente a un mal diagnóstico”:
Por otra parte, durante el mapeo geológico se identificaron estructuras débiles como zonas de cizalla de espesores de hasta algunos metros. Estas zonas de cizalla o debilidad geológica se pueden ver en los planos de obra terminada (o planos “As-Built”). También se observa en los planos As-Built que en las zonas de cizalla no se hizo un tratamiento especial. No se ha encontrado evidencia en los documentos revisados por SKAVA la razón por la cual no se habría hecho el tratamiento. A juicio de SKAVA la combinación del potencial erosivo del agua (producto de la alta velocidad), con la presencia de un piso no revestido y zonas de roca singularmente débil (fallas y/o zonas de cizalla) son la Causa Raíz Física más probable del colapso y posterior taponamiento de la GAD. Las razones por las cuales se tomó la decisión de no revestir el piso y no hacer un tratamiento en las zonas de debilidad, se deben probablemente a un mal diagnóstico (negrilla y subrayas fuera de texto).
9.7. Conclusiones del peritaje
(i) De la construcción: en lo relativo al sector 2 de la GAD, se observó que la labor del
Constructor se ajustó a las exigencias del proyecto (planos y especificaciones), aunque
destacó que la excepción fue la sobreexcavación.
(ii) Diseño y asesoría:
125
a) El Diseñador-Asesor señaló en la comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C-4264 que el
criterio definido en la etapa de diseño para la instalación del piso de concreto durante
la construcción sería “(…) según los resultados que arrojara la inspección que se
realizará durante los levantamientos de campo”.
b) En el ítem “3.2 Tratamiento de grietas, zonas de cizalladura y fallas menores” de la
Especificación Técnica, se indicó un tratamiento de refuerzo de las zonas de grietas,
cizalla y/o fallas geológicas, de modo que se evitara el inicio del proceso de erosión.
c) Si bien el diseñador consideró que no hubo riesgo de erosión en el diseño de la GAD
(ver documento I-I-2194-034-REV-01-R0), si había un procedimiento para mitigar este
riesgo.
d) Durante la construcción, el Diseñador-Asesor diagnosticó las características
geológicas del macizo rocoso y de las zonas débiles de cizalla o fallas. También definió
el requerimiento de soporte o tratamientos específicos. Por último, especificó la
necesidad de revestimiento de piso u otros tratamientos para zonas débiles de cizalla o
fallas en este. Fue en esta secuencia donde el perito evidenció una desviación respecto
de los documentos de diseño mencionados en los puntos anteriores.
e) En particular, en la zona del taponamiento, el plano de mapeo geológico y soportes
de excavación denominado “D-PHI-034-TUN-MG-B-002 REV.1” evidenció una cizalla
entre las progresivas 0+519 y 0+538;
f) Los planos de obra terminada de excavaciones y secciones típicas D-PHI-034-TUN-
EXC-010 y D-PHI-034-TUN-MG-002 no presentaron ningún tipo de tratamiento a nivel
de piso.
g) El Diseñador-Asesor, en su comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C4264, indicó que una
vez terminada la excavación de la GAD se requirió limpieza de piso hasta roca sana, sin
embargo, no se evidenció ninguna instrucción que sea consistente con los
documentos de diseño en cuanto al tratamiento de zonas de cizalla. Los puntos
anteriores explicarían la existencia de una zona de cizalla expuesta a la erosión donde
el flujo del agua tenía su mayor potencial erosivo. Se concluyó que es en este punto
donde probablemente se inicia el proceso de erosión y posterior taponamiento del
túnel.
126
10. LA TRANSVERSALIZACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA CAUSA RAÍZ DEL COLAPSO
SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LOS DEMÁS CONTRATISTAS PARA CON EPM
Aun cuando técnicamente se ha podido establecer que el colapso de la GAD se originó
por la erosión progresiva de la zona de cizallas a nivel de piso, misma que se había
podido evitar con un revestimiento reforzado conforme lo ameritaban las condiciones
de debilidad geológica y las magnitudes de los desniveles contemplados en el diseño y
aun cuando se ha determinado que la responsabilidad sobre estos aspectos, prima facie,
recae en el contratista diseñador-asesor; se observa que la conducta pasiva e
indiferente de los contratistas encargados de la construcción de la GAD y de la
interventoría general de las obras que pudiendo percatarse y advertir posibles
deficiencias, no hicieron ninguna interpelación o glosa al respecto, lo que los ubica en
el plano del incumplimiento de las obligaciones contractuales que aquellos tenían para
con EPM, por cuanto en el marco de tales obligaciones debían haber advertido la
fragilidad de la capa revestidora del piso y el estriamiento por la erosión, tal como pasa
a explicarse.
10.1. La condición Contractual del Consorcio Generación Ituango como
principal respondiente del colapso de la GAD (Diseñador – Asesor)
10.1.1. Con fundamento en las conclusiones del peritaje de Skava, desde el punto de
vista técnico, contractual y legal, el Consorcio Generación Ituango se constituye en el
principal respondiente de los perjuicios causados a EPM con motivo del colapso de la
GAD, lo cual, además, se cimienta, entre otras, en las siguientes obligaciones
contractuales bien sea que estén previstas en los contratos (007 de 2008 y 2011-009)
o en los términos de referencia que hacen parte integral de aquellos, dado que se obligó
a prestar los servicios de asesoría durante la construcción, y ejecutar todos los demás
trabajos inherentes que fueran necesarios para la completa, cabal y adecuada
realización de la Etapa de Diseño, dentro de los que se destacan:
10.1.1.1. Interpretación y alcance de los planos, especificaciones y documentos de
diseño, y para las soluciones de ingeniería, de problemas técnicos que puedan
presentarse durante su ejecución, “o para ajustarlos a las características de los
equipos o a condiciones del terreno imprevisibles o diferentes a las establecidas
durante las investigaciones, o en los casos en que por la naturaleza de la obra y de
la información necesaria para el diseño, su ajuste y diseño definitivo queden
127
supeditados a la información que se obtiene durante el proceso de construcción. (…)
También, el Consultor deberá realizar los ajustes y rediseños necesarios
originarios por condiciones diferentes a las previstas o por coordinación con los
datos definitivos de los equipos”218. A esta obligación se faltó, cuando habiendo
evidenciado zonas de cizalla, tal como consta en los planos de mapeo geológico que el
propio Consorcio Ituango levantó ─planos D-PHI-034-TUN-MG-B-001 a D-PHI-034-
TUN-MG-B-014)─ no efectuó los reajustes correspondientes que, inexorablemente,
conducían a especificar el tratamiento para las cuatro cizallas de más de un 1 m de
espesor presentes a nivel de las progresivas 0+600 a 0+700 y que por el curso de la
verticalidad que seguían, atravesaban el piso de la GAD219.
10.1.1.2. Lo anterior, sumado a la obligación de adelantar investigaciones
complementarias y adicionales o estudios especiales para complementar los estudios o
investigaciones realizados en la fase de diseño propiamente.
10.1.1.3. Finalmente, llama la atención el distanciamiento ostensible entre las
condiciones geológicas presupuestadas por el diseñador y las condiciones encontradas
en sitio, lo que de alguna manera indica que el diseñador no perfiló exhaustivamente la
presencia de cizallamientos, como tampoco el tratamiento que aquellos requerían en la
fase constructiva, por lo que más allá del nivel de incertidumbre e imprevisión que
acompaña los trabajos a profundidad en términos de condiciones geológicas
inesperadas, lo cierto es que la imprevisión y los factores sorpresa tienen un margen de
indeterminación que en el presente caso parece ampliamente superado, dado que no
puede llevarse a la cota de imprevisión una divergencia de condiciones internas del
terreno tan elevadas y, si lo eran, el diseñador debió conjurar la incertidumbre con los
máximos rangos de condiciones de diseño permitidas por las normas, en este caso
respecto del talante de los revestimientos a nivel de piso en las zonas de cizallas.
10.1.1.4. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el Consorcio Generación Ituango,
tenía dentro del proyecto la doble condición de diseñador y asesor durante la etapa de
construcción, precisamente con el fin de que se fueran haciendo los ajustes pertinentes
de diseño conforme a las condiciones encontradas, para reducir la cota de
imprevisibilidad a su punto más exiguo posible. Con ese fin, el contratante ─EPM por
virtud de la cesión─ hizo un esfuerzo económico considerable para mantener al
218 Tomado de los términos de referencia, citados ad supra. 219 Cfr. hoja de respuestas como extensión al dictamen de Skava, remitido el 4 de agosto de 2020 al Vicepresidente de Asuntos Legales de EPM y suscrito por el señor Leonardo Bustamante Vega, Gerente de Ingeniería, Skava, Consulting S.A.
128
diseñador no solamente en la fase primigenia, sino a lo largo de la etapa constructiva,
bajo el rol de asesor, con amplia injerencia en el desarrollo técnico del proyecto.
10.1.1.5. En definitiva, a estas alturas se encuentra suficientemente documentado que
la presencia de cizallas en la zona donde se iba a construir la GAD, era una condición de
terreno previsible y prevista para el diseñador que, inclusive, presupuestariamente la
tuvo presente y, además, se hizo palmaria y evidente en la etapa constructiva donde
fungió como asesor, habida cuenta que, por ejemplo: (i) se encontró cizallamiento a una
escasa distancia de 52 metros de la entrada de la GAD y con profundidades de 0.50 m
(ii) se le requirió una perforación exploratoria y la desestimó por innecesaria; (iii) se
porfió del tiempo de operación o exposición de la GAD, para no extremar las
necesidades de revestimiento, pese a que previo al colapso se habían presentado
episodios menores que hacían presuponer un ajuste en las condiciones de diseño,
especialmente para las zonas débiles y de fisuramiento.
10.1.1.6. Todo esto, sin dejar de lado que la cadena de acontecimientos desobligantes
empezó cuando, pese a haber tomado como fundamento para el diseño estructural de
la GAD, la caracterización inicial prevista para los túneles originales, y a sabiendas que
las condiciones de terreno no podían ser particularmente desemejantes, de manera
inconsulta e inopinada se apartó de los lineamientos del diseño original para alivianar
las exigencias de revestimiento de la GAD. Y fuera de eso, ya en la marcha cuando ese
error inicial empezó a dar muestras de sus secuelas, no formuló los correctivos
pertinentes para prevenir la consecuencia mayor.
10.1.1.7. Todo ello y como se verá en la fase de estructura de imputación del daño, hace
descansar en el Consorcio Generación Ituango la responsabilidad del colapso de la GAD,
sin perjuicio del deber de información y advertencia sobre posibles anomalías que
tenían los contratistas de construcción e interventoría, como pasa a explicarse.
10.2. El incumplimiento obligacional del Consorcio CCC ITUANGO –
Constructor de la GAD
10.2.1. Como se recordará al CONSORCIO CONSTRUCTOR CCC ITUANGO, mediante
contrato CT-2012-000036, se le encomendaron las actividades de construcción que
dejó pendientes el Consorcio CTFIS y, posteriormente, asumió la construcción de la
GAD. De esta manera, el Consorcio CCC conocía la obligación conforme a la cual, si bien
129
el constructor debía sujetarse estrictamente a lo que los planos y diseños indicaran, ello
no excluía su responsabilidad cuando en unos u otros se encontraran descripciones o
características erróneas o incompatibles que hubiesen debido ser identificadas
oportunamente por él, habida cuenta de su condición de operador en terreno.
10.2.2 A lo anterior se suma que, dentro de las actividades de construcción de la GAD,
conforme a las AMB No. 15 y 25, el Consorcio CCC tenía a cargo la realización de los
“Concretos para la losa de piso en las galerías del sistema auxiliar de desviación” y,
Concretos para la losa de piso, muros y bóveda de la cámara de compuertas de la descarga
de fondo, así como sus concretos secundarios y morteros autonivelantes sin contracción”.
10.2.3 En ese orden de ideas, dada su experiencia técnica y su rol de constructor, estaba
en condiciones de advertir las deficiencias del diseño para el revestimiento del piso de
la zona de cizallas, máxime cuando era quien de manera directa y en sitio llevaba a cabo
el vaciado y curado del concreto para las losas de piso.
10.2.4. Tan estaba dentro de la órbita de sus posibilidades que, por un lado, era el
encargado de hacer la limpieza de pisos hasta roca sana y llevar el revestimiento de las
bandas de cizallas a un nivel de resistencia, y por otro lado, alcanzó a requerirle al
contratista de diseño y asesoría una perforación exploratoria, pero se resignó con la
negativa de aquél, a sabiendas que por las obligaciones adquiridas debía estar en
condiciones de hacer adaptaciones cuando fueran necesarias, pues cualquier detalle
que se dejara pasar podía constituir una falla irreversible como lo había advertido la
Junta Asesora en reuniones previas en las que había participado, dada su condición de
constructor de la GAD.
10.2.5. La labor de limpieza del piso, al tiempo que tenía por propósito la remoción de
los escombros, también ponía de manifiesto el fisuramiento o grietas que tras ser
advertidas y al no haber ninguna instrucción del diseñador para su revestimiento,
cuando menos obligaba al constructor a despejar las inquietudes respecto de si esa
zona iba al descubierto o requería ser tratada, pues se estaba ante un contratista que
por su experiencia debía saber los riesgos de dejar expuestas las cizallas, máxime
cuando ese descuido u omisión podía comprometer, como en efecto comprometió, la
construcción entera220.
220 Cfr. hoja de respuestas como extensión al dictamen de Skava, remitido el 4 de agosto de 2020 al Vicepresidente de Asuntos Legales de EPM y suscrito por el señor Leonardo Bustamante Vega, Gerente de Ingeniería, Skava, Consulting S.A.
130
10.3. El incumplimiento obligacional del Consorcio interventor INGETEC-
SEDIC
10.3.1. Al tener a cargo la asegurabilidad de la calidad y confiabilidad de las obras y, en
virtud de ello, desplegar labores de verificación del proyecto, planos, especificaciones,
materiales y recomendaciones, para garantizar la concordancia de aquellos con las
normas de construcción y demás reglamentación; para lo cual, entre otros, debía
contratar un pequeño equipo de apoyo técnico, altamente calificado para la
interpretación y análisis de las situaciones relacionadas con los trabajos de excavación
y soporte de las obras subterráneas , era evidente que alguna observación le debió
merecer el tipo y grosor de revestimiento utilizado para el piso de la zona de cizallas;
sin embargo, ninguna acotación o glosa hizo al respecto, de tal manera que el
contratante pudiera exigir los correctivos al diseñador – asesor, de ser el caso. Más aún,
como se vio, siendo su obligación garantizar los reportes de información del proyecto,
y verificar la generación de las notas de campo en asocio con los demás contratistas,
faltó a esa obligación a tal punto que las memorias de cálculo geotécnico y estructural
de la GAD se generaron con posterioridad al suceso del 28 de abril de 2018, sin que la
interventoría hubiese advertido o generado alertas por ese faltante crucial para
controlar la calidad del proyecto.
10.3.2. En tal sentido, con posterioridad a la contingencia del 28 de abril de 2018,
mediante AMB 3 y 4, se obligó a salir en indemnidad respecto del contratante EPM, en
caso de que arbitral o judicialmente se resolviera alguna responsabilidad en su contra
por el desplome de la GAD.
11. LAS PÓLIZAS DEL PROYECTO HIDROELÉCTRICO ITUANGO
11.1. La póliza de cumplimiento: suramericana Contrato Consorcio
Generación Ituango 2011-009
11.1.1. En virtud de lo establecido en la cláusula 5.31 de los Términos de Referencia del
Proceso de Contratación No. 003 – 2008,221 el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO
221 La mencionada cláusula indica lo siguiente: “5.31. GARANTÍAS El consultor constituirá a favor de la Hidroeléctrica garantías que serán de procedencia y forma aceptable para la hidroeléctrica y otorgadas por un banco o compañía de seguros legalmente
131
tomó sendas pólizas para garantizar el cumplimiento de los contratos No. 007-2008 y
No. 2011-009 (Términos de Referencia del Proceso de Contratación No. 003-2008:
Diseños detallados del Proyecto Hidroeléctrico Pescadero Ituango y asesoría durante la
construcción del Proyecto, p. 69).
11.1.2. En particular, para garantizar el cumplimiento del Contrato de Asesoría No.
2011-009, el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO tomó con SEGUROS GENERALES
SURAMERICANA, la Póliza de Cumplimiento a favor de Entidades Estatales
No. 0584077-2, que contiene los amparos de “buen manejo y correcta inversión del
anticipo”, “calidad del servicio”, “cumplimiento del contrato” y “pago de salarios,
prestaciones sociales e indemnizaciones laborales” (Póliza de Cumplimiento a favor de
Entidades Estatales No. 0584077-2, documento 10856550, p. 1).
11.1.3. Las condiciones generales de dicho seguro describen el amparo de
“cumplimiento del contrato” en los siguientes términos:
SECCIÓN I – COBERTURAS SURA le pagará las coberturas descritas en la carátula hasta por el monto asegurado, teniendo en cuenta que el contrato de seguro es indemnizatorio según el artículo 1088 del Código de Comercio (…) Este seguro cubre los perjuicios directos ocasionados por incumplimientos imputables al contratista garantizado. (…) 3. Cumplimiento del contrato Cubre a la entidad estatal de los perjuicios derivados de: 3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista-garantizado. 3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista-garantizado. 3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales. 3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria” (Condiciones Generales el Contrato de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales, clausulado SURA F-01-12-084, p. 6 y 7).
11.1.4. Los valores asegurados y vigencias para cada uno de los amparos de la póliza
No.0584077-2 se fueron modificando con la suscripción de las diferentes Actas de
Modificación Bilateral -AMB- del contrato afianzado, así como de distintas
establecidos en Colombia aceptables para la Hidroeléctrica, u preferiblemente con domicilio y poderes decisorios en la ciudad de Medellín; el pago de las primas respectivas correrá por cuenta del Consultor así como el de sus ampliaciones si son necesarias durante el desarrollo del contrato, y no serán reembolsables. (…) Las garantías deberán amparar los siguientes riesgos: (…) - Cumplimiento: Por una cuantía igual al veinte por ciento (20%) del valor total inicial del contrato para asegurar total y estricto cumplimiento de todas las obligaciones del contrato, el resarcimiento de perjuicios económicos derivados del incumplimiento del contrato, el valor de las multas pactadas y de la cláusula penal pecuniaria. Este amparo tendrá una vigencia igual al plazo del contrato y sesenta (60) días calendario más”.
132
circunstancias que afectaron su ejecución y que fueron oportunamente notificadas y
aceptadas por la aseguradora, según se detalla en el siguiente cuadro:
Certificado No. Concepto
Póliza 0584077-2 Documento 10401266 Póliza cumplimiento a favor de EPM ITUANGO.
Póliza 0584077-2 Documento 10856550 Se modifica póliza para ajustar a AMB 1, y establecer la garantía a favor de EPM e HIDROITUANGO.
Póliza 0584077-2 Documento 11180763
Se adiciona valor del contrato y del anticipo por suscripción de AMB 2
Póliza 0584077-2 Documento 11203279
Se ajustan las vigencias de las garantías de anticipo, calidad y cumplimiento
Póliza 0584077-2 Documento 11364024
Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por suscripción de AMB 3
Póliza 0584077-2 Documento 11544509
Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por suscripción de AMB 4
Póliza 0584077-2 Documento 11560930
Se formaliza la fusión por absorción de Integral S.A. a Integral Ingeniería de Consulta S.A.S., ambos miembros del CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO.
Póliza 0584077-2 Documento 11953543
Póliza vigente para el 28/04/2018. Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por suscripción de AMB 5.
Póliza 0584077-2 Documento 12556202
Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por suscripción de AMB 6.
Póliza 0584077-2 Documento 12759249
Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por suscripción de AMB 7.
Póliza 0584077-2 Documento 12803349
Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por suscripción de AMB 8 y se amplía la vigencia de las mismas ya que el plazo de ejecución del contrato se prorroga.
Póliza 0584077-2 Documento 12875589
Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por suscripción de AMB 9 y se amplía la vigencia de las mismas ya que el plazo de ejecución del contrato se prorroga.
11.1.5. Para el 28 de abril de 2018 se encontraba vigente la póliza No. 0584077-2
expedida el 17 de febrero de 2017, cuyo tomador y afianzado era el CONSORCIO
GENERACIÓN ITUANGO, y el beneficiario y asegurado eran EPM e
HIDROITUANGO (Póliza de Cumplimiento a favor de Entidades Estatales No. 0584077-
2 Documento 11953543, p. 1).
11.1.6. Dicha póliza estableció un valor asegurado de COP$ 22.285.449.691,oo para el
amparo de cumplimiento del Contrato No. 2011-009 y una cobertura temporal entre el
9 de febrero de 2017 y el 14 de junio de 2019 (Póliza de Cumplimiento a favor de
Entidades Estatales No. 0584077-2 Documento 11953543, p. 1).
11.1.7. Como ha quedado demostrado en los informes de causa raíz elaborados por el
experto internacional SKAVA (Informe de Estudio de Causa Raíz Proyecto
Hidroeléctrico Ituango e Informe complementario del análisis de causa raíz física de la
contingencia presentada en el Proyecto Hidroeléctrico Ituango), el CONSORCIO
GENERACIÓN ITUANGO ha incumplido el Contrato de Asesoría No. 2011-009 al omitir
133
dar cumplimiento a las cláusulas 5.21., 5.22. y 6.11. del contrato y sus términos de
referencia (Términos de Referencia del Proceso de Contratación No. 003-2008:
Diseños detallados del Proyecto Hidroeléctrico Pescadero Ituango y asesoría durante la
construcción del Proyecto). En consecuencia, se ha configurado un siniestro en el
“amparo de cumplimiento” de la póliza No. 0584077-2, vigente para el 28 de abril de
2018, por la totalidad de la suma asegurada: COP$ 22.285.449.691,oo (Póliza de
Cumplimiento a favor de Entidades Estatales No. 0584077-2 Documento 11953543).
11.2. Póliza cumplimiento CHUBB contrato CCCI CT-2012-000036
11.2.1. Por su parte, el contratista constructor CCCI tomó una póliza de cumplimiento
para garantizar las obligaciones derivadas del Contrato CT-2012-000036, en virtud de
lo establecido en la cláusula 14 del referido contrato,222 y lo dispuesto en el numeral
4.4. de sus términos de referencia (Contrato CT-2012-00036, p. 3 y Términos de
referencia proceso de contratación PC-2011-000031: construcción de la presa, central
y obras asociadas, p. 122).
11.2.2. Dicho contrato de seguros fue celebrado con CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA
DE SEGUROS S.A. (en lo sucesivo CHUBB SEGUROS), e instrumentado a través de la
Garantía de Cumplimiento a favor de Entidades Estatales No. 43134305, que contiene
los amparos de “cumplimiento del contrato”, “pago de salarios y prestaciones sociales” y
“estabilidad de la obra” (Garantía de Cumplimiento a favor de Entidades Estatales
No. 43134305, certificado 0, p 1).
222 Señala dicha cláusula, lo siguiente: “DECIMACUARTA: Garantías. El CONTRATISTA constituirá a favor de EPM Ituango S.A E.S.P. representada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. e Hidroituango S.A E.S.P., una garantía única que ampare el cumplimiento de las obligaciones contractuales que genere la ejecución del Contrato. Esta garantía se constituirá en pesos colombianos, y deberá cubrir los riesgos que se indican más adelante (…): a) Amparo de Cumplimiento. Para asegurar el total y estricto cumplimiento de las obligaciones del Contrato, EL CONTRATISTA deberá amparar una suma de noventa y cuatro mil millones de pesos colombianos ($94.000.000.000). Con esta suma se cubren, además, las multas y la cláusula penal pecuniaria. Este amparo se hará efectivo a EL CONTRATISTA, en favor de EPM Ituango S.A.E.S.P. representada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. e Hidroituango S.A. E.SP., en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que haya adquirido en virtud del Contrato. El mismo tendrá una vigencia igual al plazo del Contrato y sesenta (60) días calendario más. Si es necesario, la vigencia se deberá extender hasta la liquidación del Contrato. Este amparo tendrá una vigencia inicial de sesenta (60) meses, pero EL CONTRATISTA garantizará que gestionará las prórrogas y/o renovaciones requeridas, para mantenerlas vigentes durante el plazo solicitado, y las compañías de seguros que las expidan se comprometerán a expedir las prórrogas y renovaciones respectivas. Parágrafo: En el evento en que el Garante decida no continuar garantizando las prórrogas y/o renovaciones requeridas, para mantenerlas vigentes durante el plazo total del Contrato, éste deberá informarlo por escrito a EPM con seis (6) meses de anticipación a la fecha en que cronológicamente vaya a vencer el primer amparo de la garantía correspondiente; de no hacerlo, el Garante quedará obligado a garantizar la totalidad del plazo del Contrato. En todo caso, será obligación de EL CONTRATISTA mantener vigente durante la ejecución y liquidación del Contrato, la garantía que ampare el cumplimiento del Contrato, u obtener una nueva que cumpla dichas condiciones y que sea aceptable para EPM.
134
11.2.3. El amparo de “cumplimiento del contrato” es descrito en el referido contrato de
seguros, en los siguientes términos:
1. RIESGOS AMPARADOS LA ASEGURADORA OTORGA A LA ENTIDAD ESTATAL CONTRATANTE ASEGURADA, SIN EXCEDER EL VALOR ASEGURADO, LOS AMPAROS MENCIONADOS EN LA CARÁTULA DE LA PRESENTE PÓLIZA. (…) 1.2. AMPARO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO EL AMPARO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO CUBRE A ÑA ENTIDAD ESTATAL CONTRATANTE ASEGURADA DE LOS PERJUICIOS DIRECTOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO TOTAL O PARCIAL DE LAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL CONTRATO, ASÍ COMO DE SU CUMPLIMIENTO TARDÍO O DE SU CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO, CUANDO ELLOS SON IMPUTABLES AL CONTRATISTA GARANTIZADO. ADEMÁS DE ESOS RIESGOS, ESTE AMPARO COMPRENDERÁ EL PAGO DEL VALOR DE LAS MULTAS Y DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA QUE SE HAYAN PACTADO EN EL CONTRATO GARANTIZADO” (Condiciones Generales de la póliza de cumplimiento a favor de entidades estatales, clausulado CHUBB 23-06-2015-1321-P-05-270 Estatales, p. 1 y 2).
11.2.4. Los valores asegurados y vigencias para cada uno de los amparos de la póliza
No. 43134305 fueron modificados por las partes en la medida en que las condiciones
del contrato afianzado variaban con la suscripción de Actas de Modificación Bilateral -
AMB, y de otras circunstancias que afectaron su ejecución, según fue expresamente
aceptado y consentido por la aseguradora, de acuerdo con lo detallado en el siguiente
cuadro:
Certificado No. Concepto
Póliza 43134305 Certificado 0 Garantía de cumplimiento afianzando el cumplimiento del contrato por parte del CONSORCIO CCC ITUANGO a favor de EPM ITUANGO. Esta póliza reemplazó la póliza No. 43130898 e incorporó las variaciones relativas a la AMB 1 del contrato.
Póliza 43134305 Certificado 1 Se incluyen como asegurados y/o beneficiarios de la póliza a EPM e HIDROITUANGO.
Póliza 43134305 Certificado 2 Se ajusta el valor asegurado y el plazo de ejecución según las AMB 2 y 3.
Póliza 43134305 Certificado 3 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 4.
Póliza 43134305 Certificado 4 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 5.
Póliza 43134305 Certificado 5 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 6.
Póliza 43134305 Certificado 6 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 7.
Póliza 43134305 Certificado 7 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 8.
Póliza 43134305 Certificado 8 Se ajusta el valor asegurado y la modificación del riesgo asegurado de acuerdo con suscripción de las AMB 9.
Póliza 43134305 Certificado 9 Se anula el certificado No. 8.
Póliza 43134305 Certificado 10 Se ajusta el valor asegurado y la modificación del riesgo asegurado de acuerdo con suscripción de las AMBs 9 y 10.
Póliza 43134305 Certificado 11 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 11.
135
Póliza 43134305 Certificado 12 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 12.
Póliza 43134305 Certificado 13 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 13.
Póliza 43134305 Certificado 14 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 14.
Póliza 43134305 Certificado 15 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 15.
Póliza 43134305 Certificado 16 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 16.
Póliza 43134305 Certificado 17 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 17.
Póliza 43134305 Certificado 18 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 18.
Póliza 43134305 Certificado 19 Se introduce y acepta la modificación del riesgo realizada según la AMB 19.
Póliza 43134305 Certificado 20 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 20.
Póliza 43134305 Certificado 21 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 22.
Póliza 43134305 Certificado 22 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 21.
Póliza 43134305 Certificado 23 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 23.
Póliza 43134305 Certificado 24 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 24.
Póliza 43134305 Certificado 25 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 25.
Póliza 43134305 Certificado 26 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 26.
Póliza 43134305 Certificado 27 Se prorroga la vigencia de la póliza.
Póliza 43134305 Certificado 28 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 27.
Póliza 43134305 Certificado 29 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 28.
Póliza 43134305 Certificado 30 Póliza vigente para el 28/04/2018. Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 29.
Póliza 43134305 Certificado 31 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 30.
Póliza 43134305 Certificado 32 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 31.
Póliza 43134305 Certificado 33 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 32.
Póliza 43134305 Certificado 34 Se hace reconocimiento expreso de la aseguradora sobre la suscripción de la AMB 33.
Póliza 43134305 Certificado 35 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 1 de pago, anexo a la AMB 33.
Póliza 43134305 Certificado 36 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 2 de pago, anexo a la AMB 33.
Póliza 43134305 Certificado 37 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 3 de pago, anexo a la AMB 33.
Póliza 43134305 Certificado 38 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 4 de pago, anexo a la AMB 33.
Póliza 43134305 Certificado 39 Se prorroga la vigencia de la póliza de acuerdo con la suscripción de la AMB 34.
Póliza 43134305 Certificado 40 Se anula el certificado No. 39.
Póliza 43134305 Certificado 41 Se prorroga la vigencia de la póliza de acuerdo con la suscripción de la AMB 34.
136
Póliza 43134305 Certificado 42 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 1 de pago, anexo a la AMB 34.
Póliza 43134305 Certificado 43 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 2 de pago, anexo a la AMB 34.
Póliza 43134305 Certificado 44 Aseguradora declara conocimiento de las condiciones establecidas en la AMB 35.
Póliza 43134305 Certificado 45 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 3 de pago, anexo a la AMB 34.
Póliza 43134305 Certificado 46 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 4 de pago, anexo a la AMB 34.
Póliza 43134305 Certificado 47 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 5 de pago, anexo a la AMB 34.
Póliza 43134305 Certificado 48 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 6 de pago, anexo a la AMB 34.
Póliza 43134305 Certificado 49 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 7 de pago, anexo a la AMB 34.
Póliza 43134305 Certificado 50 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 8 de pago, anexo a la AMB 34.
Póliza 43134305 Certificado 51 Se prorroga la vigencia de la póliza de acuerdo con la suscripción de la AMB 36.
Póliza 43134305 Certificado 52 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 9 de pago, anexo a la AMB 34.
Póliza 43134305 Certificado 53 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 1 de pago provisional, anexo a la AMB 36.
Póliza 43134305 Certificado 54 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 37.
Póliza 43134305 Certificado 55 Se anula el certificado No. 54.
Póliza 43134305 Certificado 56 Se anula el certificado No. 53.
Póliza 43134305 Certificado 57 Se anula el certificado No. 52.
Póliza 43134305 Certificado 58 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 9 de pago, anexo a la AMB 34.
Póliza 43134305 Certificado 59 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 1 de pago, anexo a la AMB 36.
Póliza 43134305 Certificado 60 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 37.
Póliza 43134305 Certificado 61 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 2 de pago, anexo a la AMB 36.
Póliza 43134305 Certificado 62 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 3 de pago, anexo a la AMB 36.
Póliza 43134305 Certificado 63 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 4 de pago, anexo a la AMB 36.
Póliza 43134305 Certificado 64 Se aumenta el valor asegurado de las coberturas de acuerdo con el ajuste parcial de las AMBs 30, 32, 33 y 34.
Póliza 43134305 Certificado 65 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 5 de pago, anexo a la AMB 36.
Póliza 43134305 Certificado 66 Se aumenta el valor asegurado de las coberturas de acuerdo con el ajuste parcial de las AMBs 30, 32, 33 y 34.
137
Póliza 43134305 Anexo 30061 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 7 de pago, anexo a la AMB 36.
Póliza 43134305 Anexo 30062 Se aumenta el valor asegurado de las coberturas de acuerdo con el ajuste parcial 2 de las AMBs 30, 32, 33 y 34.
Póliza 43134305 Anexo 30063 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 8 de pago, anexo a la AMB 36.
Póliza 43134305 Anexo 30065 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 9 de pago, anexo a la AMB 36.
Póliza 43134305 Anexo 30066 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción del documento 10 de pago, anexo a la AMB 36.
11.2.6. Para el 28 de abril de 2018 se encontraba vigente la póliza No. Póliza 43134305
Certificado 30 expedida el 5 de marzo de 2018, cuyo tomador y afianzado era el
CONSORCIO CCC ITUANGO, y el beneficiario y asegurado eran EPM e
HIDROITUANGO (Póliza de Cumplimiento en favor de Entidades Estatales No.
43134305 Certificado 30, p. 1).
11.2.7. Dicha póliza estableció un valor asegurado de COP$ 140.877.272.974,90 para el
amparo de cumplimiento del Contrato No. 2012-000036 y una cobertura temporal
entre el 2 de marzo de 2018 y el 28 de febrero de 2019 (Póliza de Cumplimiento en
favor de Entidades Estatales No. 43134305 Certificado 30, p. 1).
13.2.8. Como se ha señalado anteriormente en el acápite correspondiente, el
CONSORCIO CCC ITUANGO ha incumplido las obligaciones de resultado establecidas en
el Contrato CT-2012-00036 y, particularmente, las establecidas en las AMB 15 y 16
respecto de la construcción de la GAD en las condiciones exigidas por los términos de
referencia del proceso de contratación PC-2011-000031 y su anexo técnico (Términos
de referencia proceso de contratación PC-2011-000031: construcción de la presa,
central y obras asociadas y Anexo técnico – especificaciones técnicas de construcción –
Construcción de la presa, central y obras asociadas). En consecuencia,
se ha configurado un siniestro en el amparo de “cumplimiento del contrato” de la póliza
No. 43134305, vigente para el 28 de abril de 2018, por un valor de
COP$ 140.877.272.974,90 (Póliza de Cumplimiento en favor de Entidades Estatales No.
43134305 Certificado 30).
11.3. Póliza cumplimiento Suramericana contrato interventoría Ingetec-Sedic
CT-2011-000008
138
11.3.1. Así mismo, el interventor INGETEC-SEDIC tomó una póliza de cumplimiento
para garantizar las obligaciones derivadas del contrato de servicios de interventoría
No. 2011-000008, en virtud de lo establecido en la cláusula octava del referido contrato,
así como lo dispuesto en el numeral 5.31 de los Términos de Referencia del Proceso de
Contratación No. PC-056-2010 223 (Contrato 2011-000008 para servicios de
interventoría durante la construcción de las pobras civiles y el montaje de los equipos
electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, p. 5, y Términos de referencia
proceso de contratación No. PC-056-2010: servicio de interventoría durante la
construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos del
Proyecto Hidroeléctrico Ituango, p. 103).
11.3.2. El mencionado contrato de seguro fue expedido por SEGUROS GENERALES
SURAMERICANA, e instrumentada a través de la Póliza de Cumplimiento a favor de
Entidades Estatales No. 0646883-1, que contiene los amparos de “calidad del
servicio”, “cumplimiento del contrato” y “pago de salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones laborales”224.
11.3.3. Las condiciones generales de dicho seguro describen el amparo de
“cumplimiento del contrato” en los siguientes términos:
SECCIÓN I – COBERTURAS SURA le pagará las coberturas descritas en la carátula hasta por el monto asegurado, teniendo en cuenta que el contrato de seguro es indemnizatorio según el artículo 1088 del Código de Comercio (…) Este seguro cubre los perjuicios directos ocasionados por incumplimientos imputables al contratista garantizado. (…)
223 La mencionada cláusula indica lo siguiente: “5.31GARANTÍAS La Interventoría constituirá a favor de HIDROITUANGO garantías que serán de procedencia y forma aceptable para HIDROITUANGO y otorgadas por un banco o compañía de seguros legalmente establecidos en Colombia aceptables para HIDROITUANGO, y preferiblemente con domicilio y poderes decisorios en la ciudad de Medellín; el pago de las primas respectivas correrá por cuenta de la Interventoría así como el de sus ampliaciones si son necesarias durante el desarrollo del contrato, y no serán reembolsables. (…) [L]as garantías deberán amparar los siguientes riesgos: (…) Cumplimiento: Para asegurar el total y estricto cumplimiento de las obligaciones del contrato, deberá amparar una suma igual al veinte por ciento 20% del valor de aceptación del contrato, con la cual se cubren, además, las multas y la cláusula penal pecuniaria. Se hará efectiva al Proponente en favor de HIDROITUANGO, en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que haya adquirido en virtud del contrato. Este amparo deberá estar vigente durante el plazo del contrato y sesenta 60 días calendario más. Este amparo se constituirá inicialmente por sesenta (60) meses y el Contratista garantizará que gestionará las prorrogas y/o renovaciones requeridas para mantenerlas vigentes durante el plazo solicitado y las compañías de seguros que las expidan, se comprometerán a expedir las prórrogas y/o renovaciones respectivas. De ser necesario, la vigencia deberá extenderse hasta la liquidación del contrato”. 224 Póliza de Cumplimiento a favor de Entidades Estatales No. 0646883-1 Documento 10480347, p. 1.
139
3. Cumplimiento del contrato Cubre a la entidad estatal de los perjuicios derivados de: 3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista-garantizado. 3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista-garantizado. 3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales. 3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria” (Condiciones Generales el Contrato de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales, clausulado SURA F-01-12-084, p. 6 y 7).
11.3.4. Los valores asegurados y vigencias para cada uno de los amparos de la póliza
No. 0646883-1 fueron modificados de mutuo acuerdo entre las partes, con
posterioridad a la suscripción de las diferentes Actas de Modificación Bilateral -AMB-
del contrato afianzado, así como de distintas circunstancias que afectaron su ejecución.
Tales modificaciones que fueron oportunamente notificadas y aceptadas por la
aseguradora, según se detalla en el siguiente cuadro:
Certificado No. Concepto
Póliza 0646883-1 Documento 10480347 Póliza cumplimiento a favor de EPM ITUANGO.
Póliza 0646883-1 Documento 11134191 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 1.
Póliza 0646883-1 Documento 12035600 Póliza vigente para el 28/04/2018. Se ajusta el valor asegurado y modifican las fechas de vigencia de los amparos por suscripción de la AMB 2.
Póliza 0646883-1 Documento 12755964 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 3.
Póliza 0646883-1 Documento 12992456 Se ajusta el valor asegurado de las coberturas por la suscripción de la AMB 4.
11.3.5. Para el 28 de abril de 2018 se encontraba vigente la póliza No. 0646883-1
expedida el 10 de mayo de 2017, cuyo tomador y afianzado era el CONSORCIO
INGETEC-SEDIC, y el beneficiario y asegurado eran EPM e HIDROITUANGO (Póliza de
Cumplimiento a favor de Entidades Estatales No. 0646883-1 Documento 12035600, p.
1).
11.3.6. Dicha póliza estableció un valor asegurado de COP$ 37.815.852.436,oo para el
amparo de cumplimiento del Contrato No. 2011-000008 y una cobertura temporal
entre el 4 de mayo de 2017 y el 11 de julio de 2020 (Póliza de Cumplimiento a favor de
Entidades Estatales No. 0646883-1 Documento 12035600, p. 1).
11.3.7. Como se ha señalado anteriormente en el acápite correspondiente, el
CONSORCIO INGETEC-SEDIC ha incumplido las obligaciones derivadas del contrato de
servicios de interventoría No. 2011-000008 y, especialmente, las relativas al
aseguramiento de la calidad y cumplimiento de las normas contractuales, legales y
técnicas aplicables a los diseños y la construcción la GAD (Contrato 2011-000008 para
140
servicios de interventoría durante la construcción de las pobras civiles y el montaje de
los equipos electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, AMB No.1 al
Contrato 2011-000008 y Términos de referencia proceso de contratación No. PC-056-
2010: servicio de interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje
de los equipos electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango). En consecuencia,
se ha configurado un siniestro en el amparo de “cumplimiento del contrato” de la póliza
No. 0646883-1, vigente para el 28 de abril de 2018, por la totalidad del valor asegurado
en el contrato: COP$ 37.815.852.436,oo225.
11.4. Pólizas Mapfre
11.4.1. Además de las pólizas de cumplimiento tomadas por los contratistas del
Proyecto Hidroeléctrico Ituango a favor de EPM e HIDROITUANGO (Pólizas de
cumplimiento No. 0584077-2, 43134305 y 0646883-1), EPM ITUANGO adquirió de
Mapfre Seguros Generales Colombia S.A. (en lo sucesivo, MAPFRE SEGUROS) dos
pólizas amparando diversos riesgos del desarrollo del Proyecto: (i) una póliza para
amparar los posibles daños materiales derivados de los riesgos físicos propios de la
construcción de las obras, el montaje de los equipos, y los posibles retrasos en la
entrada en operación (Póliza Todo Riesgo Construcción No. 2901211000362); y (ii) una
póliza para amparar los riesgos de la posible responsabilidad civil extracontractual
derivada de su ejecución226.
11.4.1. Póliza TRC
11.4.1.1. El 29 de abril de 2011, MAPFRE SEGUROS expidió la Póliza Todo Riesgo
Construcción No. 2901211000362 con un periodo de vigencia inicial del 15 de abril de
2011 al 24 de junio de 2019 (Póliza Todo Riesgo Construcción No. 2901211000362
certificado 0, p. 1), el cual fue ampliado mediante el Anexo 34, hasta el 24 de marzo de
2021227.
11.4.1.2. Entre los asegurados iniciales de la póliza, se encuentra EPM ITUANGO como
contratista en el contrato BOOMT. No obstante lo anterior, mediante el Anexo No. 13 y
225 Póliza de Cumplimiento a favor de Entidades Estatales No. 0646883-1 Documento 12035600. 226 Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 2901311000164. 227 Incluyendo 4 meses de período de prueba y puesta en operación por cada ítem o unidad de generación, más 24 meses de mantenimiento extendido como esté definido en los contratos. Póliza Todo Riesgo Construcción No. 2901211000362 certificado 34, p. 1.
141
en virtud de la cesión del contrato BOOMT, EPM adquirió la calidad de tomador y
asegurado de la póliza228.
11.4.1.3. De manera general, la póliza cubre los daños materiales que por cualquier
causa no excluida sufra el Proyecto o sus bienes (Sección I), así como los retrasos en la
entrada en operación - DSU, por sus siglas en inglés Delayed StartUp - (Sección II).
11.4.1.3.1. Como interés asegurable de la Sección I (Todo Riesgo Construcción) las
partes establecieron en las condiciones particulares de la póliza No. 2901211000362 el
siguiente:
Todas las obras permanentes y/o temporales, edificios temporales, materiales y suministros (incluyendo bienes y materiales entregados por el Asegurado principal 1) y toda propiedad de cualquier clase y descripción incluyendo vías de acceso (durante su construcción y cando se dispongan para el uso), Líneas de Transmisión (si fuere aplicable), (excluye planta de construcción, maquinaria y equipo propiedad del contratista al menos que se incluyan en la suma asegurada y otras propiedades existentes del Asegurado 1) bien sea de propiedad, ocupados, confiados o entregados por, o bajo el cuidado, custodia o control de cualquier asegurado o por los cuales el asegurado sea responsable o por los cuales cualquiera de los asegurados haya acordado asegurar, o por lo cuales cualquier asegurado tenga un interés asegurable y el cual sea utilizado en relación con la ejecución de las obras o de los servicios prestados o a ser prestados para este Proyecto. De acá en adelante se referirá como “Propiedad Asegurada” (Póliza Todo Riesgo Construcción No. 2901211000362 certificado 0, p. 4).
11.4.1.3.2. Como interés asegurable de la Sección II (Retraso en la entrada en operación
– DSU) las partes establecieron en las condiciones particulares de la póliza No.
2901211000362, el siguiente:
El asegurador indemnizará al asegurado con respecto a la sumas definidas en la Carátula y el Incremento en Costos de Operación como se define esta Sección, si en cualquier momento durante el Periodo asegurado como se establece en las Definiciones de esta Sección, la Propiedad Asegurada o una parte de ella sufre un daño indemnizable bajo la Sección I de este Seguro y de cualquier otra forma especificada en el clausulado de esta Sección y como consecuencia de ello se causa una interferencia en el cronograma de construcción y/o trabajos de montaje y/o pruebas y puesta en marcha, resultando un retraso o potencial retraso de la entrada en operación y/o una interferencia o potencial interferencia con el Negocio Asegurado, todas en adelante denominadas “el Retraso (Póliza Todo Riesgo Construcción No. 2901211000362 certificado 0, p. 4 y 5).
11.4.1.4. El valor asegurado original de la mencionada póliza era originalmente USD $
2.074.510.311,oo para la Sección I (Todo Riesgo Construcción) y USD $149.000.000,oo
para la Sección II (DSU) (Póliza Todo Riesgo Construcción No. 2901211000362
228 Póliza Todo Riesgo Construcción No. 2901211000362 certificado 13, p. 1.
142
certificado 0). Con todo, la misma ha tenido modificaciones durante la construcción del
proyecto, especialmente por cambios relacionados con modificaciones al cronograma
de obras, valores asegurados para daños materiales y para lucro cesante (DSU),
inclusión de nuevos riesgos, entre otras que se detallan a continuación, las cuales han
sido expedidas como Certificados adicionales de la Póliza No. 2901211000362, así:
Certificado No. Concepto
Póliza No. 2901211000362 certificado 0 Póliza inicial. Se difiere pago de la prima en 3 instalamentos.
Póliza No. 2901211000362 certificado 1 Anulación por error en prima
Póliza No. 2901211000362 certificado 2 Cobro primer instalamento de prima
Póliza No. 2901211000362 certificado 3 Ajuste de prima primer instalamento
Póliza No. 2901211000362 certificado 4 Devolución de primas
Póliza No. 2901211000362 certificado 5 Aclaración de dirección EPM ITUANGO como asegurado original
Póliza No. 2901211000362 certificado 6 Cobro segundo instalamento (anulado)
Póliza No. 2901211000362 certificado 7 Anulación de suplemento (cruza con anexo 6) Póliza No. 2901211000362 certificado 8 Cobro segundo instalamento de prima
Póliza No. 2901211000362 certificado 9 Renovación manual (ajuste interno aseguradora)
Póliza No. 2901211000362 certificado 10 Exclusión cláusula de garantía y aclaración pago ultimo instalamento
Póliza No. 2901211000362 certificado 11 Inclusión de contratistas como asegurados según solicitud e información del asegurado inicial
Póliza No. 2901211000362 certificado 12 Ampliación de vigencia e incremento valor asegurado DSU (se difiere en 3 pagos o instalamentos)
Póliza No. 2901211000362 certificado 13 Cesión del contrato BOOMT de EPM ITUANGO a EPM
Póliza No. 2901211000362 certificado 14 Cobro tercer instalamento póliza original y segundo de ampliación
Póliza No. 2901211000362 certificado 15 Inclusión maquinaria del contratista CCCI en cobertura terrorismo y DSU
Póliza No. 2901211000362 certificado 16 Anulación suplemento 15 por error de digitación
Póliza No. 2901211000362 certificado 17 Inclusión maquinaria del contratista CCCI en cobertura terrorismo y DSU
Póliza No. 2901211000362 certificado 18 Inclusión contratistas IMOCOM S.A y ATB RIVA CALZONI S.P.A como asegurados en la póliza
Póliza No. 2901211000362 certificado 19
Modificación de vigencia por cambios en el cronograma de obras derivado de los cambios en la desviación del río por los túneles derecho e izquierdo. y obras adicionales de desviación (Sistema Auxiliar de Desviación - SAD) y otras obras
Póliza No. 2901211000362 certificado 20 Confirmación cobertura sabotaje y terrorismo para el periodo 15/04/2014 - 15/04/2017
Póliza No. 2901211000362 certificado 21 Cobro cuarto instalamento de póliza original y tercer instalamento de ampliación.
Póliza No. 2901211000362 certificado 22 Cobro quinto instalamento
Póliza No. 2901211000362 certificado 23 Inclusión de cobertura sobre cambio de construcción ataguía y lleno prioritario embalse
Póliza No. 2901211000362 certificado 24 Modificación deducible de inundación por cambio en construcción en ataguía
Póliza No. 2901211000362 certificado 25 Ampliación cobertura de sabotaje y terrorismo para la bodega taraza
Póliza No. 2901211000362 certificado 26 Inclusión seguro transportes nacional e internacional unidades (4-2-3-1).
Póliza No. 2901211000362 certificado 27 Anulación de suplemento por error de emisión (anula el anexo 26)
Póliza No. 2901211000362 certificado 28 Inclusión seguro transportes nacional e internacional unidades (4-2-3-1).
143
Póliza No. 2901211000362 certificado 29 Anexo de devolución de prima por mayor valor cobrado en liquidación de prima de transportes.
Póliza No. 2901211000362 certificado 30 Modificación y levantamiento de subjetividades
Póliza No. 2901211000362 certificado 31 Modificación cláusula de renuncia al derecho de subrogación póliza de transporte
Póliza No. 2901211000362 certificado 32
Modificación por ajuste en el cronograma de construcción de obras y aumento de valor asegurado por inclusión de las obras adicionales de aceleración cobertura TRCM
Póliza No. 2901211000362 certificado 33
Modificación por ajuste en cronograma de construcción de obras y aumento de valor asegurado por inclusión de las obras adicionales de aceleración en la cobertura de sabotaje y terrorismo
Póliza No. 2901211000362 certificado 34
Inclusión equipos eléctricos y mecánicos de segunda etapa unidades (5-6-7-8) cobertura TRCM y su correspondiente DSU (Lucro cesante por retraso en la entrada en operación
Póliza No. 2901211000362 certificado 35
Inclusión equipos de segunda etapa unidades (5-6-7-8) cobertura de sabotaje y terrorismo periodo 15/04/2011 al 25/08/2019
Póliza No. 2901211000362 certificado 36 Cobertura cuarto periodo cobertura de sabotaje y terrorismo.
Póliza No. 2901211000362 certificado 37
Primer cobro para el aumento en limite en exceso para la cobertura de sabotaje y terrorismo periodo 15/06/2016 al 25/08/2019. Se dividió en 2 instalamentos.
Póliza No. 2901211000362 certificado 38 Inclusión segunda etapa unidades (5-6-7-8) en cobertura de transportes
Póliza No. 2901211000362 certificado 39 Aclaratoria fecha de pago
Póliza No. 2901211000362 certificado 40 Devolución de primas por mayor valor cobrado en anexos 34-35-37
Póliza No. 2901211000362 certificado 41 Devolución de primas por mayor valor cobrado en anexo 38
Póliza No. 2901211000362 certificado 42 Devolución de prima por pronto pago
Póliza No. 2901211000362 certificado 43 Inclusión en el valor asegurable de la subestación GIS cobertura TRCM
Póliza No. 2901211000362 certificado 44 Inclusión subestación GIS cobertura transportes
Póliza No. 2901211000362 certificado 45 Inclusión subestación GIS cobertura de sabotaje y terrorismo (sin cobro de prima)
Póliza No. 2901211000362 certificado 46 Inclusión subestación GIS cobertura de sabotaje y terrorismo (limites en exceso-sin cobro de prima)
Póliza No. 2901211000362 certificado 47 Cobro segundo periodo correspondiente al anexo 37 cobertura de sabotaje y terrorismo
Póliza No. 2901211000362 certificado 48 Anulación por error anexo 47
Póliza No. 2901211000362 certificado 49 Cobro segundo periodo correspondiente al anexo 37 cobertura de sabotaje y terrorismo
Póliza No. 2901211000362 certificado 50 Cambio de razón social contratista Póliza No. 2901211000362 certificado 51 Aclaración vigencia anexo 49 Póliza No. 2901211000362 certificado 52 Cambio de razón social contratista obras principales Póliza No. 2901211000362 certificado 54 Anulación anexo 52
11.4.1.5. Para el 28 de abril de 2018, se encontraba vigente el certificado 51 de la póliza
No. 2901211000362, su asegurado principal era EPM, y se habían establecido unos
valores asegurados de USD $3.185.427.320,oo para la Sección I (Todo Riesgo
Construcción) y USD $628.790.000,oo para la Sección II (DSU) (Póliza No.
2901211000362 certificado 51, p. 1).
144
11.4.1.6. Durante el evento del colapso de la GAD, se dio aviso de siniestro a Mapfre el
2 de mayo de 2018 (correo electrónico del 2 de mayo de 2018, remitido por la directora
del Área de Seguros Corporativos de EPM a el intermediario, con el asunto: Aviso
situación del proyecto Ituango.)
11.4.1.7. Con el propósito de investigar el evento ocurrido el 28 de abril de 2018, sus
causas y consecuencias económicas, MAPFRE SEGUROS designó un Equipo Ajustador
liderado por Advanta Global Services (correo electrónico del 5 de mayo de 2018,
remitido por el ajustador al intermediario).
11.4.1.8. De acuerdo con las recomendaciones realizadas por el Equipo Ajustador
designado por la aseguradora, el 20 de septiembre de 2019, MAPFRE SEGUROS entregó
a EPM una comunicación con radicado 20190120217688 mediante la cual confirmó
que la Contingencia tiene cobertura de acuerdo con los términos y condiciones de la
Póliza (Comunicación de radicado 20190120217688 remitida por MAPFRE SEGUROS a
EPM, p. 1). La mencionada nota de cobertura, señaló lo siguiente:
En consideración a lo anterior, Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., se permite confirmar que la contingencia tiene cobertura de acuerdo con los términos y condiciones de la Póliza y confiando en los señalado en la Certificación y la documentación e información entregada al Equipo Ajustador (se resalta y subraya).
11.4.1.9. El 29 de noviembre de 2019, EPM y MAPFRE SEGUROS suscribieron un
Acuerdo Marco, en el cual la aseguradora, atendiendo a los términos y condiciones de
la póliza, se obligó a efectuar pagos anticipados a EPM, los cuales se establecerían
mediante anexos al Acuerdo (Acuerdo marco suscrito entre MAPFRE SEGUROS
GENERALES DE COLOMBIA S.A. y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN S.A. E.S.P. –
EPM).
11.4.1.10. Ese mismo día, se suscribió el Anexo No. 1, mediante el cual MAPFRE
SEGUROS se obligó a efectuar el primer pago anticipado por daño emergente en obras
civiles, no asignado a ningún amparo en particular de la póliza, por ciento cincuenta
millones de dólares americanos (USD $150.000.000,oo) (Anexo No. 1 del acuerdo
marco suscrito entre MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. y EMPRESAS
PÚBLICAS DE MEDELLIN S.A. E.S.P. – EPM).
11.4.1.11. El 4 de diciembre de 2019, la aseguradora MAPFRE SEGUROS hizo un primer
pago por USD150 millones, correspondientes a la cifra recomendada por el Ajustador
según los gastos e inversiones realizados por EPM en la recuperación del proyecto
145
(Pantallazo de la transferencia internacional de divisas). Con dicho pago anticipado,
MAPFRE SEGUROS se subrogó parcialmente, en virtud del artículo 1096 C.Co., en los
derechos de EPM en contra de los causantes del daño, hasta por el valor desembolsado.
11.4.1.12. Actualmente, la Empresa continúa en el proceso de cuantificación de los
daños, la reposición de equipos y las reparaciones del proyecto conforme se avanza en
su diagnóstico, diseño y contratación. A la fecha, el proceso de ajuste se encuentra
actualmente en trámite, razón por la cual aún no existe certeza sobre las sumas que
serán indemnizadas definitivamente por MAPFRE SEGUROS en virtud de la póliza No.
2901211000362.
11.4.2. Póliza RCE 11.4.2.1. En el mismo sentido, el 29 de marzo de 2011 MAPFRE SEGUROS expidió la
póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 2901311000164, con un periodo
de vigencia inicial entre el 14 de abril de 2011 y el 14 de junio de 2019 (Póliza de
Responsabilidad Civil Extracontractual No. 2901311000164 certificado 0, p. 1), el cual
fue ampliado mediante Anexo No. 9, hasta el 15 de marzo de 2020 (Póliza de
Responsabilidad Civil Extracontractual No. 2901311000164 certificado 9, p. 1).
11.4.2.2. Entre los asegurados iniciales de la póliza, se encuentra EPM ITUANGO como
contratista en el contrato BOOMT. No obstante lo anterior, mediante el Anexo No. 10 y
en virtud de la cesión del contrato BOOMT, EPM adquirió la calidad de tomador y
asegurado de la póliza (Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No.
2901311000164 certificado 10, p. 1).
13.4.2.3. La cobertura principal de la póliza ha sido definida en el mencionado contrato
de seguro, en los siguientes términos:
COBERTURAS La Responsabilidad Civil Extracontractual por perjuicios patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) y extrapatrimoniales derivados de daño físico directo (daño moral y perjuicios fisiológicos a la vida de relación), causados a terceros como consecuencia de la ejecución de las actividades relacionadas con la construcción del proyecto HIDROITUANGO y por la propiedad, posesión, tenencia, uso o mantenimiento del predio relacionado en la carátula de la póliza, así como de la maquinaria y equipo, y demás bienes necesarios para la ejecución del proyecto” (Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 2901311000164 certificado 0, p. 4).
11.4.2.4. El valor asegurado en la póliza No. 2901311000164 fue establecido por las
partes en una suma de COP $50.000.000.000,oo con un deducible de COP
$150.000.000,oo por evento (Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No.
2901311000164 certificado 0). A pesar de que dichos valores asegurados no han sido
146
modificados por las partes, la mencionada póliza sí ha tenido modificaciones realizadas
voluntariamente por las partes, en atención a diversas circunstancias que han
impactado el proyecto cuya responsabilidad civil asegura, según se describe en el
siguiente cuadro:
Certificado No. Concepto Póliza No. 2901311000164 certificado 0 Póliza inicial
Póliza No. 2901311000164 certificado 1 Por medio del cual se realiza un ajuste de prima
Póliza No. 2901311000164 certificado 2 Se anula el anexo 1
Póliza No. 2901311000164 certificado 3 Se realiza un ajuste de prima
Póliza No. 2901311000164 certificado 4 Se realiza una aclaración a la dirección del asegurado
Póliza No. 2901311000164 certificado 5 Se realiza la inclusión de un nuevo contratista autorizado
Póliza No. 2901311000164 certificado 6 Se realiza la inclusión de un nuevo contratista autorizado
Póliza No. 2901311000164 certificado 7 Se realiza la inclusión de un nuevo contratista autorizado
Póliza No. 2901311000164 certificado 8 Se realiza la inclusión de "gran consumidor de hidrocarburos" para su manejo en el proyecto.
Póliza No. 2901311000164 certificado 9 Se amplía la vigencia de la póliza por modificación del cronograma de obras
Póliza No. 2901311000164 certificado 10
Se modifica la póliza en virtud de la cesión del contrato BOOMT de EPM ITUANGO a EPM.
Póliza No. 2901311000164 certificado 11
Se incluye dentro de los predios asegurados a la Estación de Servicio Ituango-Briceño.
Póliza No. 2901311000164 certificado 12
Se notifican y autorizan los cambios en el diseño de las obras de desviación y obras adicionales en el Proyecto.
Póliza No. 2901311000164 certificado 13
Se incluye entre las actividades aseguradas el contrato de mantenimiento de vías del Proyecto.
Póliza No. 2901311000164 certificado 14
Se realiza la aclaración de vigencia del anexo 13.
Póliza No. 2901311000164 certificado 15
Se realiza la aclaración de las vías señaladas en el anexo 14.
Póliza No. 2901311000164 certificado 16
Se modifican las garantías de las actas de vecindad suscritas en el Proyecto.
Póliza No. 2901311000164 certificado 17
Se realiza un ajuste de prima por la inclusión de un nuevo tramo de la vía Briceño y en el contrato de mantenimiento.
Póliza No. 2901311000164 certificado 18
Se realiza la renovación de la certificación de cobertura como "gran consumidor de hidrocarburos" para su manejo dentro del Proyecto.
Póliza No. 2901311000164 certificado 19
Se incorpora el cambio de razón social de un contratista.
Póliza No. 2901311000164 certificado 20
Se realiza la inclusión de un nuevo contratista autorizado
Póliza No. 2901311000164 certificado 21
Se incorpora el cambio de razón social de un contratista de obras principales del Proyecto.
11.4.2.5. Durante el evento del colapso de la GAD, se dio aviso de siniestro a MAPFRE
SEGUROS el 2 de mayo de 2018 (correo electrónico del 2 de mayo de 2018, remitido
por la directora del Área de Seguros Corporativos de EPM a el intermediario, con el
asunto: Aviso situación del proyecto Ituango).
147
11.4.2.6. Con el propósito de ajustar los siniestros de responsabilidad civil derivados
del evento ocurrido el 28 de abril de 2018, MAPFRE SEGUROS designó un Equipo
Ajustador liderado por RTS International Loss Adjusters (correo electrónico del 15 de
mayo de 2018, remitido por el ajustador a EPM y el intermediario).
11.4.2.7. De acuerdo con las recomendaciones realizadas por el Equipo Ajustador
designado por la aseguradora, el 18 de enero de 2019, MAPFRE SEGUROS entregó a
EPM una comunicación por medio de la cual señaló lo siguiente:
En relación con el evento de la referencia y conforme a la comunicación que Mapfre (Colombia) les había enviado el 18 de diciembre de 2018 confirmando que el siniestro tiene cobertura de acuerdo con los términos y condiciones de la póliza, en virtud de dicha comunicación, aclaramos que entendemos conforme a las estimaciones que hemos realizado en conjunto con EPM que las indemnizaciones por afectaciones a terceros pueden superar los Cop 15.000´000.000,00 dado que se tiene una reserva tentativa de Cop 21.000´000.000,00”. (negrillas intencionales) (Comunicación remitida por MAPFRE SEGUROS a EPM el 18 de enero de 2019).
11.4.2.8. El 15 de mayo de 2019, MAPFRE SEGUROS y EPM lograron un acuerdo de pago
anticipado por la suma de seis mil ciento sesenta y ocho millones quinientos sesenta y
seis mil ochocientos cincuenta pesos (COP$ 6.168.566.850,oo), con la obligación de ser
amortizado con los pagos de indemnizaciones a los terceros afectados por el siniestro
antes mencionado, mediante la suscripción de finiquitos (acuerdo de pago – anticipo
póliza No. 2901311000164).
11.4.2.9. El 12 de mayo de 2019, la aseguradora MAPFRE SEGUROS realizó el primer
pago por COP$ 6.168.566.850,oo, correspondientes al acuerdo de pago del primer
anticipo por el siniestro de responsabilidad civil derivado de la contingencia del
Proyecto Hidroeléctrico Ituango (Pantallazo de pago anticipo RC). Con dicho pago
anticipado, MAPFRE SEGUROS se subrogó parcialmente, en virtud del artículo 1096
C.Co., en los derechos de EPM en contra de los causantes del siniestro, hasta por el valor
desembolsado.
11.4.2.10. Actualmente, la Empresa continúa en el proceso de cuantificación de los
daños causados a terceros con ocasión del evento presentado a partir del 28 de abril de
2018. A la fecha, el proceso de ajuste se encuentra actualmente en trámite, razón por la
cual aún no existe certeza sobre las sumas que serán indemnizadas definitivamente por
MAPFRE SEGUROS en virtud de la póliza No. 2901311000164.
148
IV. EL PROCESO DE IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO EN CONTRA DEL
DISEÑADOR-ASESOR, CONSTRUTOR E INTERVENTOR
12. MÉTODO DE TRABAJO ADOPTADO COMO ANTESALA DEL PROCESO DE
IMPUTACIÓN DEL DAÑO Y CUESTIONES PREVIAS
De manera previa a exponer la estructura de imputación del daño antijurídico del
sublite, es menester, a modo de antesala, abordar, en primer lugar, el método que se
adoptará en este análisis, el cual ha sido acogido por el Consejo de Estado en sus
diferentes decisiones judiciales, cuando se encuentra frente a versiones contrapuestas
de hechos. En segundo lugar, se abordará la postura que tiene EPM frente a los
demandados; y, finalmente, se indicará que la GAD nació como una inclusión de los
contratos originales de diseño y asesoría.
12.1. La aplicación de la teoría judicial de la probabilidad prevalente en el
colapso de la Galería Auxiliar de Desviación
12.1.1. Insisten los demandados en el informe “Sistema Auxiliar de Desviación (SAD).
Taponamiento GAD – Estudio de Causa Raíz, Informe Complementario, Integral”, en que
el colapso de la Galería Auxiliar de Desviación, acaecida el 28 de abril de 2018, fue un
imprevisto229, imposible de resistir; significando lo primero, un acontecer
intempestivo, excepcional o sorpresivo; y lo segundo, imposible, fatal, inevitable de
superar en sus consecuencias. Es decir, se trató de un fenómeno externo al contratista
y liberatorio de la responsabilidad, y que está revestido de las características que de
antaño estereotipan la figura, esto es, la imprevisibilidad (hechos súbitos, sorpresivos,
insospechados, etc.) y la irresistibilidad (que los efectos del hecho no puedan ser
exitosamente enfrentados o detenidos por una persona común)230. No obstante, al
mismo tiempo, también surgen otras hipótesis que la contestan, y que descansan en que
el daño se originó por un incumplimiento contractual.
12.1.2. A efectos de determinar que la segunda afirmación es más consonante con la
realidad de los hechos, EPM solicita al juez de instancia que valore las pruebas231,
229 Informe Complementario de Integral, “Sistema Auxiliar de Desviación (SAD). Taponamiento GAD – Estudio de Causa Raíz, Informe Complementario”, No. I-I-2194-034-tap-02-RO, abril 2019, p. 8. 230 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia del 31 de agosto de 2011, rad. rad. 2006-02041-00. 231 La valoración de la prueba es “la actividad de percepción por parte del juez de los resultados de la actividad probatoria que se realiza en un proceso (…) actividades conjuntas, tanto de la extracción de esos resultados como el juicio racional del juez sobre dicha percepción, que es consustancial a la misma, y que es lo que tradicionalmente se ha definido como valoración de la prueba. Diferente
149
utilizando para ello los postulados de la sana crítica o la persuasión racional, cuestión
que está regulada por el artículo 176 del Código General del Proceso232 y definida por
la jurisprudencia del Consejo de Estado como “la capacidad del juez para darle a las
pruebas la mayor o menor credibilidad, según su conexión con los hechos a demostrar y
su capacidad de convencimiento”233 y en virtud del cual “el juez goza de cierta libertad a
la hora de apreciar el mérito probatorio de los medios de convicción, no debiendo
sujetarse, como en el sistema de la tarifa legal, a reglas abstractas preestablecidas e
indicadoras de la conclusión a la que se debe arribar, en presencia o en ausencia de
determinada prueba”234.
12.1.3. De esta manera, EPM solicita al juez que vele por el correcto empalme entre los
enunciados fácticos y las normas sustanciales que rigen el caso, apoyados en los hechos,
es decir, la decisión judicial debe ser armónica con la verdad que se predica en esta
causa petendi. Es menester mencionar que el Consejo de Estado, para resolver la
tensión que emerge entre las hipótesis y la discrepancia de versiones, ha acudido a
herramientas judiciales235 que le han permitido dispensar validez en aquella hipótesis
que alcanzan un mayor grado de probabilidad236, coherencia y razonabilidad a la luz del
análisis de los hechos probados dentro del proceso237.
de la valoración será la motivación, que será la puesta de manifiesto, normalmente por escrito, de esa percepción. Y en la misma es donde se ofrecen datos que, en ocasiones, irán más allá de esa valoración, porque el juez intentará con cierta frecuencia justificar su juicio con argumentos que, en realidad, van más allá de la valoración y que, de hecho, nada tienen que ver con la misma, porque simplemente son argumentos sin base real, que simplemente intentan convencer al lector”: NIEVA FENOLL, Jordi, La valoración de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 34. 232 “Artículo 176. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. 233 Sección Cuarta, sentencia del 30 de enero de 1998, rad. 8.661, M.P. Delio Gómez Leyva. 234 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2005, rad. 27946, M.P. María Elena Giraldo Gómez. 235 En varias oportunidades, el Consejo de Estado ha señalado que, en virtud de los principios de la sana crítica y la autonomía del juez en la valoración probatoria, los medios de prueba que ofrezcan una mayor probabilidad lógica con respecto a la ocurrencia de los hechos objeto de discusión deben prevalecer en el caso concreto. V. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 6 de junio de 2019, rad. 50.843, 16 de agosto de 2018, rad. 44167 y 29 de julio de 2013, rad. 20.157, M.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencias del 7 de abril de 2011, rad. 20.333 y del 30 de noviembre de 2017, rad. 54. 397, M.P. Danilo Rojas Betancourt; sentencia del 10 de mayo de 2018, rad. 56.750, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. A nivel de la doctrina sobre la teoría de la probabilidad prevalente v. ANDERSON, Terencia (AAVV), Análisis de la prueba (trad. Flavia Carbonell y Claudio Agüero), Marcial Pons, 2015, p. 303 y s, FERRER BELTRÁN, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007. pp. 98, 120. TARUFFO, Michele, Teoría de la prueba, Ara Editores, Lima, 2012. pp. 33, 133, 276. 236 “Y el estándar de prueba (…) se describe con la frase ´sopesar las probabilidades´, de manera que (…) [se] debe concluir que la versión del vencedor en el proceso, apreciando conjuntamente la prueba, aparece como más probablemente verdadera que falsa” NIEVA FENOLL, Jordi, La valoración de la prueba, op.cit., p. 91. 237 El Consejo de Estado, en el pasado, señaló: “22. Cuando en un caso particular existen diversas pruebas que apoyan diferentes versiones o hipótesis sobre los hechos, el juez deberá elegir entre ellas prefiriendo la versión que esté soportada por un mayor nivel de probabilidad lógica , labor en la cual será necesario observar cuál de las hipótesis del caso corresponde a una mejor inferencia lógica
150
12.1.4. De acuerdo con lo anterior, el estándar de la probabilidad prevalente usado por
las técnicas judiciales del Consejo de Estado ofrece un criterio racional a disposición y
para la elección del operador judicial, en la medida que establece, entre las hipótesis
posibles fundadas sobre el mismo hecho, cuál es la más racional o con mayor grado de
probabilidad238.
12.1.5. Visto el propósito directivo y metodológico señalado por la teoría de la
probabilidad prevalente que requiere de la demostración de la hipótesis fáctica más
plausible y coherente, en este escrito, en primer lugar, se demostrará el grado de
credibilidad que brindan las pruebas que sustentan las afirmaciones o enunciados
sobre los cuales se construye la hipótesis consistente en que hubo incumplimiento
contractual239 y, posteriormente, se determinará el nivel de probabilidad de esta
hipótesis.
de las pruebas que las soportan, aplicando en este examen las llamadas máximas de la experiencia, que no son más que generalizaciones surgidas de los hallazgos generalmente aceptados por la ciencia o el sentido comúnmente aceptado. // Al decir de Taruffo, “si se dan distintas hipótesis sobre el hecho contradictorias o incompatibles, cada una de las cuales, con un grado determinado de probabilidad lógica sobre la base de las pruebas, la elección de la hipótesis que ha de ponerse en la base de la decisión se realiza mediante el criterio de probabilidad prevaleciente. (...) En el contexto de la probabilidad lógica y de la relación hipótesis / elementos de prueba, en el que es racional que hipótesis contradictorias o incompatibles adquieran grados de confirmación independientes sobre la base de los respectivos elementos de prueba, el único criterio racional de elección de la hipótesis que resulta más aceptable es el que se basa en la relación entre los distintos valores de probabilidad lógica y privilegia la hipótesis caracterizada por el valor más elevado. Debe escogerse, en resumen, la hipótesis que reciba el apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente disponibles. Se trata, pues, de una elección relativa y comparativa dentro de un campo representado por algunas hipótesis dotadas de sentido, por ser, en distintas formas, probables, y caracterizado por un número finito de elementos de prueba favorables a una hipótesis. No obstante, se trata también de una elección racional, precisamente por ser relativa, dado que consiste únicamente en individualizar la alternativa más fundamentada en una situación de incertidumbre definida por la presencia de distintas hipótesis significativas”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de abril de 2011, rad. 20.333, M.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia del 26 de julio de 2012, rad. 23265, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 238 Taruffo trae a colación el siguiente ejemplo: si existen tres hipótesis sobre un mismo hecho A, B y C con grados de probabilidad respectivamente del 40, 55 y 75%, se impondrá la elección a favor de la hipótesis C que cuenta con un grado de probabilidad del 75%, por la obvia razón de que sería irracional elegir como “verdadera” una hipótesis que ha recibido un grado relativamente menor de confirmación. TARUFFO, Michele, “Conocimiento científico y estándares de la prueba judicial” (trad. Miguel Carbonell y Pedro Salazar (IIJ-UNAM), en Boletín de Derecho Comparado, XXXVIII, núm. 114, 2005, pp. 1285 y s. 239 “(…) si la hipótesis relativa a la verdad del enunciado recibe la confirmación probatoria del 75%,
ello implica que la hipótesis negativa correspondiente tiene una probabilidad del 25%; la hipótesis
positiva sobre el hecho es, por lo tanto, ´más probable que no´ y es atendible. Si, en cambio, las
pruebas disponibles sobre la verdad de un enunciado solamente alcanzan un nivel del 30%, entonces
la hipótesis ´más probable que no´ es la negativa, o sea la falsedad del enunciado en cuestión y, en
este caso, el juez no podrá fundar su decisión en dicha hipótesis negativa porque sería irracional
considerar atendible la hipótesis positiva que resultó ´menos probable´ que la negativa”. ibid, pp.
1299 y 1300.
151
12.2. La postura contractual de EPM frente a los demandados (Diseñador-
Asesor y Constructor): un verdadero acreedor frente a sus deudores en virtud
del contrato de cesión
12.2.1. En relación con la obligación de diseñar las obras, el objeto del contrato BOOMT
previó una obligación de diseño a cargo de EPM. No obstante, la Sociedad Hidroituango,
antes de suscribir el BOOMT, contrató con el Consorcio Generación Ituango los diseños
y la asesoría en obra a través de sendos contratos, el segundo de los cuales fue
finalmente cedido a EPM (téngase en cuenta que el primero, de diseño, ya se había
cumplido para la fecha en que se suscribió el BOOMT).
12.2.3. El sentido literal del acta es el siguiente:
(…) consideraciones: (...) c) Por tratarse de un acto de escisión, la cesión del contrato opera de pleno derecho, por lo que los efectos se surten de inmediato con el registro en Cámara de Comercio del acto de la escisión. En la misma acta, las partes previeron el alcance de lo que entendían como cesión del contrato de la siguiente manera: “d) La cesión de los contratos es una forma de sustitución, consistente en un acto jurídico por medio del cual un contratante hace que un tercero ocupe su lugar en un contrato, transmitiéndose tanto los créditos como las deudas derivadas del mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio.”
12.2.4. Conforme a lo anterior, el Contrato de Asesoría Durante la Construcción de
Hidroeléctrica Ituango No. 2011 - 009 fue contratado por el dueño del proyecto HI,
quien se reservó la calidad de acreedor, no sólo de los “diseños de escritorio” (que ya le
habían sido entregados como producto), sino de los diseños en campo, los rediseños, y
el ajuste de unos y otros a las necesidades del proyecto en la etapa de construcción. Por
su parte, el Consorcio Generación Ituango ocupó siempre la calidad de deudor de las
obligaciones de diseño y asesoría, conforme a los contratos CT-007 de 2008 (contrato
de diseño), CT-2011-009 (contrato de asesoría), y a los Términos de Referencia del
Proceso de Contratación 003 de 2008 (v. párr. 2.3.11).
12.2.5. En consecuencia, EPM no subcontrató con el Consorcio Generación Ituango y, en
virtud, de la cesión del contrato de asesoría, EPM se comporta como acreedor respecto
del Consorcio Generación Ituango, quien debe responder por el incumplimiento
contractual.
152
12.2.6. En efecto, la contratación directa que antes del BOOMT había hecho la Sociedad
Hidroituango con el Consorcio Generación Ituango para los diseños y la asesoría de la
obra, aniquila toda posibilidad de que esos diseños y esa asesoría pudieran celebrarse
de nuevo entre la Sociedad Hidroituango y EPM. Era necesario que la Sociedad
Hidroituango y el Consorcio Generación Ituango resolvieran previamente el contrato
ya celebrado entre ellos, o que en la cesión se hubiera incluido una cláusula en la que
tanto EPM como el Consorcio Generación Ituango declararan que se trataba de una
novación por cambio de acreedor o que se trataba de un contrato nuevo. Pero nada de
eso se hizo.
12.2.7. En efecto, la figura de la cesión cambia a una de las partes por otra y la cesionaria
(EPM) asume los derechos y obligaciones del cedente (Sociedad Hidroituango), pero
bajo ningún motivo se entiende que el cesionario responda ante el cedente por las
culpas del cedido (Consorcio Generación Ituango). Salida la Sociedad Hidroituango del
contrato de asesoría, EPM solo tiene frente a dicha sociedad la obligación de vigilar y
coordinar con el Consorcio Generación Ituango la ejecución de la asesoría, pero sin que
por ello dicho Consorcio se convierta en subcontratista de EPM.
12.2.8. Pero adicionalmente, y este es el núcleo del asunto, es indispensable mostrar las
diferencias que existen entre la cesión del contrato de asesoría, cuyo deudor era el
Consorcio Generación Ituango, y la hipotética subcontratación de la asesoría entre EPM
y el Consorcio Generación Ituango.
12.2.9. En primer lugar, una cosa es cierta: no hubo subcontratación y todo se reduce a
saber cuáles son los efectos de la cesión del contrato de asesoría. De otro lado, y sobre
todo como actos jurídicos que son, la voluntad o intención de un contratista que
subcontrata están enfocadas en un objetivo por entero diferente al del cesionario, cuya
intención es recibir los derechos y obligaciones del contrato cedido y solo eso. En efecto,
en la subcontratación la intención del contratista deudor (EPM) de un contratante (HI),
es lograr que un tercero, el subcontratista, cumpla el subcontrato con la intención de
poderle cumplir al contratante o acreedor inicial. En cambio, en la cesión del contrato,
la intención del cesionario (EPM) no es cumplir con el cedente otro contrato (diferente
al de obra) que tenía que haber realizado él personalmente o encargarlo a un tercero
subcontratista a través otro contrato independiente, sino simplemente adquirir las
obligaciones y derechos que el cedente (HI) tenía con un tercero (Consorcio Generación
Ituango), llamado cedido. La intención del cesionario no tiene por finalidad cumplirle
otro contrato al cedente, sino reemplazar a ese cedente en un contrato que se agota en
153
las obligaciones y derechos cedidos. Y esto es lo que dice claramente en la cláusula 2.10
del BOOMT (v. párr. 3.4.1).
12.2.10. Pero de otro lado, es menester interrogarse si el contrato cedido por HI a EPM
puede subsistir coetáneamente como contrato independiente con el contrato BOOMT,
el cual, como veremos, no contenía, por sustracción de materia, la obligación de diseñar.
Es decir, si EPM podía de un lado, tener un contrato de obra con HI y paralela y
válidamente ser cesionario del contrato de asesoría firmado entre HI y el Consorcio
Generación Ituango.Y la respuesta es que sí pueden coexistir, porque de un lado, no
hubo subcontratación, y la cesión no se convierte en subcontratación como por arte de
magia, ni crea los efectos de ésta. La ley en parte alguna llega a esa conclusión.
12.2.11. Así las cosas, EPM tenía todas las obligaciones para la ejecución del contrato de
obra del proyecto, menos las obligaciones propias del contrato celebrado entre la
Sociedad Hidroituango y el Consorcio Generación Ituango, así luego le hubiera sido
cedido a EPM. En consecuencia, EPM, como contratista, ejecutaba directamente todas
las demás obras del proyecto, o podía subcontratarlas con terceros; y en lo que se
refiere al contrato cedido, lo desarrollaba con el Consorcio Generación Ituango,
cumpliendo las obligaciones y ejerciendo los derechos que el contrato cedido contenía.
Ese contrato cedido, EPM lo cumplía y hacía cumplir directamente como contratista
autónomo, sin subcontratación, y de ese contrato cedido no tenía que rendirle cuentas
a la Sociedad Hidroituango, pues ésta salió de dicha relación contractual.
12.2.12. En resumen, el contrato cedido no deviene en un subcontrato, ni genera los
efectos de éste, por el simple hecho de que EPM era el contratista para la ejecución del
proyecto y cesionario del contrato de asesoría, sobre todo si el contrato entre la
Sociedad Hidroituango y el Consorcio Generación Ituango no se resolvió. No hay un solo
argumento para pensar que la cesión del contrato de diseño hace que dicha cesión
convierta al Consorcio Generación Ituango en subcontratista por el cual deba responder
EPM. El contrato BOOMT no se traga o absorbe el contrato cedido, pues cada uno se
puede cumplir por separado.
12.2.13. A todo ello hay que agregar que el contrato que verdaderamente se ejecutó fue
el celebrado por la Sociedad Hidroituango y, por lo tanto, EPM no podía celebrar de
nuevo el mismo contrato, con el mismo objeto, con el Consorcio Generación Ituango.
12.2.14. EPM puede argumentar que pese a lo que se dice en el contrato BOOMT, en el
154
sentido de que en su cabeza había una obligación de diseñar, lo cierto es que ya existían
los contratos de diseño y asesoría del proyecto, los cuales habían sido contratados por
la Sociedad Hidroituango, antes de celebrarse el contrato BOOMT. Por lo tanto, EPM
nunca contrajo la obligación de diseñar y de asesorar, y pese a que la Sociedad
Hidroituango le cedió el contrato de asesoría, EPM solo tenía frente a dicha sociedad la
obligación de darle órdenes al diseñador y coordinar con él la ejecución de las obras,
más no la de responder por lo que éste hiciera. Dicho de otra forma, el Consorcio
Generación Ituango nunca fue subcontratista de EPM.
12.2.15. En conclusión, solo hubo un contrato de diseño y uno de asesoría: ambos
celebrados entre HI y el Consorcio Generación Ituango. Como veremos, las obras
posteriores no son más que el desarrollo de esos dos contratos frente a los que EPM
acuta como verdadero acreedor.
12.2.16. Ahora, la relación de acreedor de EPM frente al constructor CCCI se
fundamenta en el contrato CT-2012-000036 y sus modificatorios. Mediante el contrato
CT-2012-000036 suscrito el 09 de noviembre de 2012 entre EPM, en calidad de
mandataria de EPM Ituango, con el Consorcio CCC Ituango (conformado por
Construcciones E Comércio Camargo Corréa S.A., Constructora Conconcreto S.A. y
Coninsa Ramón H S.A.), EPM Ituango encargó al Consorcio la construcción de la presa,
la central y obras asociadas del Proyecto Hidroeléctrico Ituango.
12.2.17. Posteriormente, con la cesión del contrato BOOMT de EPM Ituango a EPM, el
contratante de la construcción de obra civil pasó a ser EPM, quien mantiene esa calidad
desde entonces.
12.2.18. Desde su suscripción y hasta la fecha, el contrato de asesoría y construcción
sufrieron una serie de modificaciones tendientes a adaptar la relación contractual a las
necesidades del proyecto, las cuales se formalizaron mediante las respectivas actas de
modificación bilateral suscritas por las partes.
12.3. La GAD nació como una obra asociada a los contratos iniciales de diseño y
asesoría
12.3.1. Según el artículo 887 del Código de Comercio, el cedente “podrá hacerse sustituir
por un tercero, en la totalidad o parte de las relaciones derivadas del contrato”. Y el
artículo 885 del mismo compendio dispone que “La cesión de un contrato implica la de
155
las acciones, privilegios y beneficios inherentes a la naturaleza y condiciones del
contrato”.
12.3.2. Se trae a colación estas dos normas, porque la contraparte podría afirmar que
las obras de la GAD fueron subcontratadas por EPM ya que se trataba de una obra nueva
no contemplada en los contratos iniciales de diseño y asesoría. Y que por lo tanto, EPM
actuó en esta obra, como subcontratante. Sin embargo, con fundamento en las mismas
cláusulas de los contratos de diseño y asesoría y en sus Términos de Referencia, y como
demostraremos a continuación, esos diseños y esa asesoría ya estaban contratadas
desde un comienzo por la Sociedad Hidroituango y, por tanto, la GAD no fue
subcontratada sino que fue objeto de los contratos iniciales entre Sociedad
Hidroiguango y el Consorcio Generación Ituango, los cuales no fueron incorporados al
BOOMT.
12.3.3. En efecto, es claro que en los diseños iniciales realizados por el Consorcio
Generación Ituango antes de la celebración del contrato entre la Sociedad Hidroituango
y EPM, no estaba contemplada expresamente la construcción de la GAD. Sin embargo,
tanto en el contrato de diseño como en el de asesoría durante la construcción, se
pactaron costos no predecibles por futuros diseños o asesorías que fueran
indispensables para obras no previstas pero necesarias para el logro óptimo del
proyecto (sobre esto volveremos más adelante). Ello significa que el diseño y la asesoría
de la GAD ya habían sido contratados por la Sociedad Hidroituango dentro del alcance
de los dos contratos suscritos con el Consorcio Generación Ituango. Dicho de otra forma,
el diseño y la asesoría de la GAD ya habían sido contratos por la Sociedad Hidroituango
a nombre propio, y no constituyen una subcontratación hecha por EPM con el Consorcio
Generación Ituango.
12.3.4. Por lo demás, en esta clase de obras complejas, en las cuales es imposible diseñar
con anticipación todas y cada una de las obras a ejecutar, el diseñador-asesor está
facultado y obligado por el contrato inicial, para diseñar las obras nuevas necesarias
pero no diseñadas desde un principio (tal como lo resaltamos cuando analizamos lo
pactado en estos contratos).
V. SUSTENTACIÓN DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES
13. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL CONSTRUCTOR
156
Los contratos que vinculan a EPM con el constructor son la fuente de responsabilidades
contractuales de estos contratistas frente a EPM por los daños causados durante la
construcción de la central hidroeléctrica Hidroituango.
13.1. El régimen de responsabilidad
El régimen de responsabilidad, el de prueba de la culpa y el de la exoneración,
dependerán de la naturaleza de la obligación que se analice y del tipo de
incumplimiento del que se hable. En ocasiones, la culpa -bien sea probada o presunta-
es fundamento de la responsabilidad contractual; mientras que en otros casos, la
responsabilidad es puramente objetiva. En el primer caso, estaremos frente a una
responsabilidad subjetiva, en tanto la obligación del deudor es de medio y es preciso
probar su culpa; al tiempo que, en el segundo caso la responsabilidad será objetiva y la
obligación del deudor de resultado, por lo que se requerirá la prueba de una causa
extraña para exonerarlo de responsabilidad.
13.1.1. Incumplimiento puro y simple, es decir la no entrega de la obra
13.1.1.1. Si bien es cierto que en las obligaciones de medios y en las de resultado, el
deudor se obliga a prestaciones de naturaleza disímil, tanto en unas como en otras, él
adeuda un resultado mínimo, distinto de la finalidad última de la obligación analizada.
Cuando el deudor no ejecuta ese resultado mínimo dentro del plazo pactado o
razonable, se produce un incumplimiento puro y simple, del que sólo le exonera la
prueba de una causa extraña. La obligación de CCCI por no construir y entregar
funcionando la obra completa de la Hidroeléctrica, como reza el contrato y sus
modificatorios, constituye un incumplimiento puro y simple. El diseñador-asesor por el
vínculo coligacional funcional del contrato CT-2011-000009 con el contrato del
constructor, CT-2012000036 (v. párr. 14.9) responde solidariamente frente a este
incumplimiento.
13.1.1.2. Siendo el incumplimiento puro y simple la no satisfacción del resultado
mínimo al que está obligado el dedudor, y exonerándose éste exclusivamente con la
prueba de una causa extraña, la distinción entre obligaciones de medio (cuyo contenido
mínimo es desplegar una conducta) y obligaciones de resultado (o de contenido
máximo, consistente en la obtención del resultado buscado por el acreedor) carece de
sentido frente a ese tipo de incumplimiento y las reglas a aplicar serán las de la
responsabilidad objetiva.
157
13.1.1.3. Este incumplimiento puro y simple por parte del constructor, del cual
responde solidariamente el diseñador-asesor, causado por el cumplimiento defectuoso
de la obligación del diseño y aesoría y de construcción, del túnel de la GAD, ha generado
consecuencias económicas en las formas de daño emergente y lucro cesante detalladas
en el acápite de perjuicios y reputacionales para EPM, como el no cumplimiento de las
obligaciones de generar energía eléctrica con el Proyecto Hidroituango asumidas con el
sistema a partir de noviembre de 2018.
13.1.2. Mora por no entregar a tiempo
13.1.2.1. El Código Civil Colombiano, en su artícuo 1608, determina los eventos en que
el deudor se encuentra en mora, de la siguiente manera:
Artículo 1608 C.C. Mora del deudor. El deudor está en mora: 1) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
13.1.2.2. Interpretando la norma en cita, la doctrina nacional ha definido la mora como
“el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de su obligación, unido a la
reconvención de parte del acreedor”. De esta definición se coligen los tres elementos que
conforman la mora, a saber: el retardo, la culpa y la reconvención o el requerimiento
del deudor, siendo evidente que no basta el simple retraso para que el deudor se
constituya en mora.
13.1.2.3. La mora se presenta cuando, siendo exigible la obligación, el deudor posterga
su ejecución hasta después de la llegada del plazo o del cumplimiento de la condición.
Y por esa mora solo se exonera probando una fuerza mayor.
13.1.2.4. Así se desprende del artículo 1616 inc. 2 del Código Civil, “[l]a mora producida
por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios”. De esta
norma se desprende como principio general que el deudor contrae la obligación de
cumplir a tiempo lo prometido, y sólo se libera probando que el retraso obedeció a una
causa extraña.
158
13.1.2.5. Así las cosas, cuando lo que se analiza es la responsabilidad por mora, la
obligación de pagar a tiempo el objeto de la prestación (que en nuestro caso sería
entregar a tiempo la central hidroeléctrica), es de resultado; el deudor (CCCI) debe
demostrar una causa extraña para exonerarse; y carece de sentido la distinción entre
obligaciones de medio y de resultado.
13.1.3. Cumplimiento defectuoso
13.1.3.1. Además del incumplimiento puro y simple, y del incumplimiento por mora, el
deudor pueder ser responsable contractualmente por un evento de incumplimiento
imperfecto o cumplimiento defectuoso. Este último ocurre cuando, a pesar del
cumplimiento físico de la obligación a cargo del deudor, el acreedor sufre daños por una
ejecución imperfecta o defectuosa del contrato; y es en estos casos en los que cobra
relevancia la distinción entre obligaciones de medio y de resultado.
13.1.3.2. Y es esta la hipótesis que se presenta cuando se generan daños por el
cumplimiento defectuoso de alguna de las múltiples obligaciones pactadas para realizar
una parte de la obra, es decir del cómo del contrato. Por ejemplo, cuando se construye
una columna de concreto que resulta defectuosa. En ese caso, envirtud del artículo 2057
del Código Civil, el contratista solo responde si el daño es efecto de una culpa en la
construcción de la columna defectuosa.
13.1.3.3. Aclarado lo anterior, es necesario definir cuál es el tipo de responsabilidad del
Constructor CCCI, del Consorcio Generación Ituango y del Interventor en caso de
incumplimiento de las obras de la GAD. La respuesta pasa necesariamente por la
distinción entre las obligaciones de medios o con culpa probada, y las obligaciones de
resultado, en cuyo caso el contratista sólo se exonera probando una causa extraña.
Veamos cuál de estas dos soluciones es la aplicable.
13.1.3.3.1. En el caso del constructor, con base en la garantía contemplada en el artículo
2060 numeral 3 del Código Civil, este asume una obligación de resultado. La obra como
un todo es una obligación de resultado, en el sentido de que el deudor, al final del día,
debe entregar lo convenido. Es decir, que la no entrega del proyecto debidamente
terminado constituye la violación de una obligación de resultado.
13.2. Generalidades y alcance del contrato de construcción
159
13.2.1. De acuerdo con el pliego de condiciones del proceso de contratación PC-000031,
el objeto del contrato es la ejecución de las obras denominadas construcción de la presa,
central y obras asociadas del Proyecto Hidroeléctrico Ituango (v. párr. 1.2.3). Dentro de
las obras que se previeron construir se cuentan:
• Obras de desviación: el sistema de desviación del río Cauca está constituido, además de los túneles de desviación y sus portales, que no son objeto de este contrato, por las preataguías de aguas arriba y de aguas abajo, los tapones de concreto, los sistemas de cierre para el llenado del embalse y las descargas de fondo e intermedia.
• Túnel de acceso a casa de máquinas y galerías de construcción de la central. El túnel de acceso a la central se construirá hasta la abscisa 891,8 mediante otro contrato. Como parte de este Contrato se construirá el tramo final del túnel, de unos 58m.
• Presa, vertedero y obras anexas. • Estructuras de captación y conducciones a presión. • Obras subterráneas de la central, constituidas por la caverna principal o de
casa de máquinas, caverna de transformadores, galerías de barras y la galería de acceso como comunicación entre ambas, pozo de salida de cables, los túneles de aspiración y la galería de aireación.
• Almenaras y túneles de descarga. • Túnel vial en zona del vertedero.
13.2.2. De acuerdo con los pliegos de condiciones y conforme con la reglamentación
interna de EPM, “los contratos de valor superior a tres mil (…) SMLMV deben elevarse a
escrito. No obstante lo anterior, el Contrato se encuentra válidamente formado desde el
momento en el cual se le comunica la aceptación de la Propuesta al proponente
seleccionado. EN todo caso, EPM podrá, con atención a sus normas de contratación, dar
la orden de inicio de las obras con anterioridad a la formalización del respectivo contrato”
(cláusula 4.3. Pliego de condiciones).
13.2.3. El valor del contrato fue estimado en un $1 893 449 148 309, incluido el IVA. El
valor final del Contrato será el que “resulte de multiplicar las cantidades de obra
realmente ejecutadas por los precios unitarios del Formulario 22 -Lista de ítems,
cantidades y precios unitarios-, más el valor de las obras adicionales y extras
ejecutadas por el CONTRATISTA y recibidas a satisfacción por EPM”
13.2.4. En septiembre de 2013, EPM decidió encomendar las actividades pendientes
que estaba ejecutado el Consorcio CTIFS (excavaciones superficiales del portal de
entrada, construcción de las galerías 1 y 2) al CONSORCIO CONSTRUCTOR CCC
ITUANGO, según consta en las AMB 4 y 6240 (v. párr. 5.3.1).
240 Informe sobre las alternativas de encomendar parte de las obras de desviación al Consorcio CCC Ituango, p. 16.
160
13.2.5. Según consta en Acta de modificación bilateral 15, EPM encargó a CCCI la
construcción del Sistema GAD que debía estar en operación el 30 de julio de 2017 e
incluye las siguientes obras (v. párr. 6.3.1):
a) Trabajos de excavación subterránea de la galería auxiliar de desviación, de sus galerías o ventanas auxiliares de construcción, galería de acceso a la cámara de operación de las compuertas de desviación y cámara de compuertas, pozos de compuertas, galería de acceso a la descarga de fondo, túnel de descarga de fondo y la excavación con sección ampliada del túnel de descarga n.° 4. b) Ejecución de los tratamientos de soporte en cada una de las galerías, túneles, ventana, pozos y cámara, consistentes en la colocación de concreto lanzado, pernos de soporte e inyecciones complementarias para los mismos, malla de refuerzo, fibra de acero o fibra sintética para el reforzamiento del concreto lanzado y marcos metálicos de soporte en caso de ser necesarios. c) Control de aguas para mantener libre de aguas las áreas de trabajo del sistema GAD. d) Concretos para la losa de piso en las galerías del sistema auxiliar de desviación. e) Perforaciones para drenaje. f) Argollas de convergencia para control de deformaciones durante la excavación de la GAD, los túneles, galerías, o ventanas auxiliares de construcción, galería de acceso a cámara de operación de las compuertas, pozo de compuertas, galería de acceso a descarga de fondo y túnel de descarga de fondo. g) Trabajos de excavación, tratamientos de soporte y concretos de la losa de piso adicionales en el túnel de descarga 4, para las cantidades que superan las cantidades teóricas de obra ordinaria previstas para este túnel, originadas por el cambio de dimensionamiento necesarias para adaptarlo al sistema auxiliar de desviación. h) Transporte de materiales llevados a la trituradora con destino inicial presa de los sectores 1 y 2 de la GAD. La ejecución de la obra no prevista fue calculado en un valor estimado de $ 127.113.799.517.
13.2.6. Mediante acta de modificación bilateral n. °16 se formalizó un plan de
ejecución acelerada de las obras y se incluyeron las premisas para su materialización.
Dentro de estas premisas se previó un “e) incentivo por cumplimiento del objetivo final
del plan acelerado de obras del proyecto a cargo del Contratista, que permiten viabilizar
la entrada en operación de la primera unidad de generación el 28 de noviembre de
2018” (cláusula primera num. 5 ord. e).
13.2.7. El túnel de la GAD fue finalmente entregado por el Consorcio CCCI el 11 de
septiembre de 2017 (v. párr. 6.3.7).
13.3. La obligación del constructor de garantía de estabilidad, idoneidad,
seguridad y firmeza de la construcción
161
13.3.1. El constructor está obligado por la garantía de estabilidad de la obra con
fundamento en el artículo 2060 del código civil
13.3.2. Las obligaciones contractuales no se limitan a las prestaciones concretas
acordadas por las partes mediante el acto jurídico que las crea y, por lo mismo, los
efectos jurídicos del contrato no se agotan, totalmente, con la satisfacción de éstas.241
13.3.3. Además de las obligaciones específicas o principales, del contrato surgen y se
hacen exigibles otras obligaciones; estas son las denominadas “obligaciones
accesorias de garantía y de seguridad que se hallan implícitas en ciertos contratos
o están previstas en la ley”242.
13.3.4. Como lo manifiesta Hinestrosa Forero, las obligaciones de garantía se
encuentran a “la vera de las obligaciones de medios y de resultado, quizá como una
variedad más intensa de estas últimas”243. En ellas, “el deudor no asume simplemente un
resultado determinado, sino que garantiza su obtención, por disposición legal o negocial,
de manera que responde por la ausencia del resultado”244.
13.3.5. Dentro de las obligaciones de garantía previstas por el Código Civil se encuentra
la establecida en el artículo 2060245.
13.3.6. El artículo 2060 del Código Civil, en los inc. 3 y 4 dispone:
Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino (sic) en conformidad al artículo 2041246, (sic) inciso final.
241 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección tercera, Sentencia de 14 de julio de 2016, Rad.: 850012331000200200362-01, rad. 35.763, Apartado III 2 sobre el alcance de las obligaciones del contrato de obra y del contrato de interventoría. 242 Ibíd. 243 Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones, 3 ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pag. 260. 244 Ibíd. 245 Sobre la obligación de garantía prevista en el artículo 206º del código civil cfr. Ibíd. 246 Debió referirse al artículo 2057 del Código Civil
162
4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa
que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del
arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso
precedente se le impone.
13.3.7. El concepto de edificio es bastante amplio. Así, trascendiendo de la idea de
construcción dirigida a albergar personas, se ha reconocido que otras construcciones
que no tienen como objetivo la habitación humana sino otro “similar”, como el caso de
construcciones de una central térmica, un túnel hidráulico o una tribuna de un estadio
de fútbol son edificios en el sentido de la norma.247 También Alessandri considera que
“entran en esta denominación no sólo las casas, bodegas, hangares (para usar un
galicismo necesario), etc. , sino también los puentes, alcantarillas, diques, malecones,
acueductos, túneles, pozos, etc.”248 En este sentido, el Consejo de Estado249 ha
reconocido que construcciones como la de un puente, rehabilitado por el contratista y
que colapsó hasta desplomarse sobre el lecho del rio, son edificios en el sentido del
artículo 2060 del código civil.
13.3.8. El concepto de ruina también es bastante amplio. En cuanto a los vicios
constructivos, la dogmática foránea enseña que los causantes de ruina son múltiples,
dentro de los cuales se pueden señalar:
Los forjados defectuosos, la deficiente calidad del hormigón empleado, el empleo de materiales de mala calidad, los desprendimientos de los falsos techos, la mala colocación del pavimento de la terraza, produciéndose la ruptura de las baldosas, la defectuosa impermeabilización de la cubierta del edificio, origen de filtraciones de agua, goteras y humedades, los desprendimientos de las losetas de la fachada, los desprendimientos de los ladrillos de la fachada, la grietas en las paredes y en la fachada, entre otros.250
13.3.9. La ruina puede consistir en un derrumbamiento total de la construcción o puede
ser “ruina parcial y ruina potencial”251. También comprende los casos de ruina
247 Celia Martínez Escribano, Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, 3 ed., Valladolid, Editorial Lex Nova, 2007, Pag. 37. Sobre este tema también cfr. Margarita Vicente Torres, Distribución de responsabilidades entre los principales agentes de la edificación”, Tesis doctoral, Departamento de Urbanismo Universidad Politecnica de Valencia, diciembre de 2015, pág. 275 (subrayas fuera de texto) 248 Arturo Alessandri, Tratado de derecho civil, partes preliminar y general, tomo segundo, editorial jurídica de Chile, 2005, Apartado 22 (subrayas fuera de texto). 249 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección tercera, Sentencia de 14 de julio de 2016, Rad.: 850012331000200200362-01 (Exp.: 35.763), Apartado III 2 sobre el alcance de las obligaciones del contrato de obra y del contrato de interventoría. 250 Margarita Vicente Torres, Distribución de responsabilidades entre los principales agentes de la edificación”, Tesis doctoral, Departamento de Urbanismo Universidad Politecnica de Valencia, diciembre de 2015, pág. 276. 251 Celia Martínez Escribano, Responsabilidades y garantías de los agentes de la edificación, 3 ed., Valladolid, Editorial Lex Nova, 2007, Pag. 38.
163
funcional, “despojada ya de todo atentado contra la estabilidad y solidez del edificio”252
y la ruina contractual, “que simplemente requería que el edificio presentase ‘defectos
de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una
violación del contrato”253
13.3.10. En la sentencia de 14 de julio de 2016, que resolvió el caso mencionado del
colapso del puente, el Consejo de Estado, afirmó que, luego de ejecutadas las
obligaciones principales de los contratos de obra, subsisten las obligaciones accesorias
de garantía de estabilidad, idoneidad, seguridad y firmeza de la construcción,
“obligaciones que están previstas en los numerales 3º y 4º del artículo 2060 del código
civil”:
Luego de ejecutadas las obligaciones principales o específicas (prestaciones) de los contratos de obra que, fundamentalmente se contraen, de una parte, a hacer una construcción, un mantenimiento, una instalación u otro trabajo material sobre bienes inmuebles, con sujeción a unas especificaciones técnicas (…) y, de otra parte, a pagar un precio por la ejecución de los trabajos, subsisten las obligaciones accesorias de garantizar la estabilidad, la idoneidad, la seguridad y la firmeza de la construcción, obligaciones que están previstas en los numerales 3º y 4º de la norma transcrita [artículo 2060 del código civil], cuyo contexto es el propio de las obligaciones de resultado.254
13.3.11. Cuando se demanda la obligación de garantía no se controvierte si las
obligaciones principales del contrato fueron satisfechas en la forma y tiempo debidos,
pues no se debate su incumplimiento255. Lo que se discute es el incumplimiento de una
obligación accesoria, posterior a la extinción de aquéllas; esto es, lo que se conocen
como obligaciones poscontractuales256. Tampoco se analiza si el constructor obró
culposamente, o si la ruina o colapso de la construcción fue la consecuencia del
deficiente cumplimiento de las prestaciones pactadas, pues el mero resultado dañoso,
esto es, la ruina o colapso total o parcial de la construcción habla por sí misma —res
ipsa loquitur— (la cosa habla por sí misma), lo cual evidencia que el resultado que
debían garantizar no se cumplió257.
13.3.12. En este orden de ideas, la responsabilidad que se sigue del incumplimiento de
la obligación derivada de la garantía de estabilidad de la obra es de carácter objetivo;
esto significa que no se analiza la culpa del constructor, ni la diligencia con la que
252 Ibíd. 253 Ibíd., pág. 38 s. 254 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección tercera, Sentencia de 14 de julio de 2016, Rad.: 850012331000200200362-01 (Exp.: 35.763), Apartado III 2 sobre el alcance de las obligaciones del contrato de obra y del contrato de interventoría. 255 Ibíd. 256 Ibíd. 257 Ibíd.
164
intervino en la obra y la única forma de destruir la relación de causalidad entre el hecho
imputable y el daño es a través de la aducción de una causa extraña258.
13.3.13. El Consejo de Estado, Tribunales arbitrales y sentencias de tribunales
extranjeros ya han establecido que la obligación del constructor es de resultado.
13.3.13.1. Recientemente, en sentencia proferida el 20 de febrero de 2020 se realizó un
análisis de la obligación del constructor como “obligación de resultado, consistente en
entregar una obra estable, capaz de capaz de brindar el servicio para el cual fue
solicitada” 259; de tal manera, que una vez se evidencie la ausencia de estabilidad de la
construcción surge la obligación de garantía de reparación patrimonial por parte del
constructor: 260
(…) la obligación en cabeza del contratista, de responder por los vicios que den origen a la ruina de la obra, va implícita en el contrato respectivo, máxime si en este se le exige al ejecutor garantizar la estabilidad de lo construido. Se trata, por tanto, de una obligación de resultado, consistente en entregar una obra estable, capaz de brindar el servicio para el cual fue solicitada, de suerte que, evidenciada la ausencia de estabilidad, el deudor –contratista- está en el deber de subsanar las fallas que la obra presente después de su entrega y que afecten o impidan su uso, en respaldo de lo cual, debe prestar la garantía de reparación patrimonial del acreedor –contratante-.261
13.3.13.2. En concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 5 de septiembre de
2018, el Consejo de Estado estableció que la obligación del constructor es una
obligación de resultado “y su responsabilidad y el riesgo por el alea normal en la
realización de la obra completa. Desde ese punto de vista, el objeto acordado no se limita
a un trabajo o actividad del contratista, sino a la obtención de un resultado querido por
la entidad estatal y pactado en el contrato”262.
13.3.13.3. En fallo en el que se estudió la responsabilidad del constructor Conconcreto
S.A. frente a CONAVI Banco Comercial y de Ahorros S.A. en el año 2004 por la
construcción de una torre por administración delegada, se precisó que la obligación a
cargo del constructor era de resultado:
258 Ibíd. 259 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 20 de febrero de 2020, rad. 43766. 260 Ibíd. 261 Ibid. 262 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 5 de septiembre de 2018, Radicado 11001-03-06-000-2018-00124-00 (2386).
165
No aprecia el Tribunal causal alguna que exonere a CONCONCRETO de la responsabilidad que se le endilga, pues no existe causa extraña probada que permita aceptar que, como constructor, no debe resarcir los perjuicios causados con la instalación de la fachada de la Torre Conavi, ni hay fuerza mayor o caso fortuito, ni existe la intervención de un tercero determinante del daño, ni se presenta la culpa del dueño o comitente de la edificación y, menos aún, cuando la obligación de resultado a cargo del constructor le impone la consecuencia de indemnizar a CONAVI por los daños ocurridos que son, vale decir desde ya, de la magnitud señalada por el perito técnico y no la insinuada por CONCONCRETO263.
13.3.13.4. A partir de lo anterior, es claro el Tribunal en calificar la obligación del
contratista constructor como obligación de resultado, pues la persona natural o
jurídica que se obliga a la construcción de una obra, se compromete a la entrega de la
misma en condiciones idóneas que permitan su funcionamiento sin causar ningún tipo
de perjuicio por la construcción de la misma.
13.3.13.5. En laudo de 31 de enero de 2017, mediante el cual el Tribunal Arbitral
resolvió las diferencias entre ISAGEN S.A. E.S.P vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y
LIBERTY SEGUROS S.A., se calificó la obligación del constructor como obligación de
resultado. Esta apreciación surgió del estudio que realizaron los árbitros de las
obligaciones del constructores y aseguradoras como garantes de la estabilidad y
funcionamiento del bien inmueble:
En el contrato de obra civil la carga de conocimiento y verificación de las condiciones contractuales es ardua para el artífice o contratista, teniendo en la cuenta que además de los especiales conocimientos y calidades personales por las cuales se le ha contratado, se comprometió a realizar una obligación de resultado (entregar la obra encargada por el contratante). (…) El indicio grave de idoneidad de los diseños entregados al Consorcio GS – 2010, por haberle resultado útiles y adecuados al contratista que lo vino a remplazar para la construcción de la vía sustitutiva, se refuerza en criterio del Tribunal por el hecho de comportar el contrato de obra una obligación de resultado que, como se sabe, traslada la carga de la prueba al artífice de justificar la no entrega. En efecto, por obra se debe entender la obtención de un resultado material o inmaterial producto de una actividad desplegada por el contratista que, si no se obtiene, configura una presunción iuris tantum de responsabilidad en contra del constructor.264
13.3.13.6. A nivel internacional la postura jurisprudencial encontrada no ha sido
distinta. La Corte Suprema de Chile, mediante pronunciamiento del 28 de abril de
263 Laudo arbitral de Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. vs. Concreto S.A. del 16 de febrero de 2004. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá (negrita fuera del texto). 264 Laudo Arbitral del 31 de enero de 2017, Bogotá D.C., Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. (negrita fuera del texto).
166
2017, conoció y condenó los daños causados por un edificio, en la cual precisó que la
obligación del constructor era de resultado:
En materia de construcción, como se ha dicho, intervienen diferentes profesionales en razón de sus competencias, estableciendo la ley una responsabilidad por falla o defectos en la construcción. Así se puede afirmar que se trata de una obligación de resultado, es decir, una construcción sin dallas, lo que explica que el legislador establezca en la Ley General de Urbanismo y Construcciones un régimen de responsabilizas estricta. En este sentido, se observa la unidad de la prestación y donde los diferentes intervinientes en la construcción están ligados entre sí por la sola ejecución de la obra.265
13.3.13.7. Una vez analizado el escenario jurisprudencial y arbitral a nivel nacional, así
como, un escenario internacional, la conceptualización de la obligación derivada de un
contrato de construcción es uniforme en indicar que se trata de una obligación de
resultado, pues se le exige al constructor la entrega de la infraestructura determinada
con las calidades prometidas que aseguren la sostenibilidad de la obra, en atención a
sus conocimientos y experticia.
13.3.14. La obligación de garantía esta prevista, no sólo como una obligación de
resultado en el artículo 2060 del código civil, sino que también se encuentra ínsita en
este tipo de contratos de construcción.
13.3.14.1. De acuerdo con el pliego de condiciones del proceso de contratación PC-
000031 el objeto del contrato es la ejecución de las obras denominadas construcción
de la presa, central y obras asociadas del Proyecto Hidroeléctrico Ituango (cláusula
1.2.3). En septiembre de 2013, EPM decidió encomendar las actividades pendientes que
estaba ejecutando el Consorcio CTIFS (excavaciones superficiales del portal de entrada,
construcción de las galerías 1 y 2) al CONSORCIO CONSTRUCTOR CCC ITUANGO, según
consta en las AMB 4 y 6266 (v. párr. 5.3.1). Según consta en las Actas de modificación
bilateral 15 y siguientes, EPM encargó a CCCI la construcción del Sistema GAD que
incluía la construcción del túnel de la GAD (v. párr. 6.3.). El túnel de la GAD fue
finalmente entregado el 11 de septiembre de 2017 (según consta en documento CI-
09228 de 12 de septiembre del mismo año, v. párr. 6.3.7).
13.3.14.2. Conforme a las especificaciones técnicas de construcción (anexo técnico del
proceso de contratación PC-2011-000031) es obligación del constructor suministrar
265 Causa No. 45579/2016 (Casación) Resolución No. 197270 de Corte Suprema, Sala Primera (Civil) de 28 de abril de 2017 consultada en la plataforma digital vLex. 266 Informe sobre las alternativas de encomendar parte de las obras de desviación al Consorcio CCC Ituango, p. 16.
167
los materiales de construcción, esto consta en múltiples disposiciones de dicho
documento contractual, como en las cláusulas 10.5.2 (mallas de protección), 13.1.2.
(barras de acero de refuerzo), 14.1.9. (electrodos para la soldadura requerida durante
el montaje de elementos metálicos, así como las cuñas, pernos de ajuste, y los materiales
varios que requieran para colocar en posición y asegurar (…) los elementos metálicos”),
14.2.2. (tuberías).
13.3.14.3. En el anexo técnico - especificaciones técnicas de construcción – de la presa,
central y obras asociadas del proceso de contratación PC-2011-000031, se estableció
en la cláusula 1.3. sobre gestión de la calidad: “La responsabilidad de la calidad de la
obra será única y exclusivamente del Contratista, y cualquier supervisión, revisión o
comprobación que realice EPM, no eximirá al Contratista de su obligación de garantizar
la calidad del trabajo objeto del Contrato. Para más detalles ver el Tomo 1 del Pliego de
Condiciones, numeral 5.2.3.43 Gestión de la Calidad”.
13.3.14.4. El Pliego de Condiciones en su numeral 5.2.3.43 sobre Gestión de la Calidad
establece la vinculatoriedad del plan de calidad elaborado por el contratista (CCCI).
Dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la fecha de orden de inicio del Contrato, el CONTRATISTA deberá presentar para la aprobación de EPM, el plan o programa de calidad para todas las obras contratadas, acorde con los requerimientos del sistema de calidad y con los requisitos de las especificaciones técnicas. El plan de calidad deberá comprender como mínimo lo indicado en los documentos del Proceso de Contratación. El incumplimiento de este requisito por parte del CONTRATISTA, se considerará como un incumplimiento del Contrato, ver numeral 5.2.1.3 -Multas-. La responsabilidad de la calidad de la obra será única y exclusivamente del CONTRATISTA, y cualquier supervisión, revisión o comprobación que realicen EPM o la INTERVENTORÍA, no eximirá al CONTRATISTA de su obligación de garantizar la calidad del trabajo objeto del Contrato. El CONTRATISTA deberá formular, desarrollar, elaborar, establecer, ejecutar, implantar, mantener y documentar los procedimientos particularizados o un plan de calidad de la obra, aceptable para EPM, que cubra, de conformidad con el alcance del contrato, todas las etapas de ejecución de la obra, para asegurar y garantizar la correcta y técnica ejecución y verificación de los trabajos, mediante la operación de subsistemas de prevención, inspección y verificación (control de calidad). Como mínimo la verificación de la calidad requiere de un seguimiento permanente de los materiales utilizados, de las plantas, equipos y herramientas de construcción, de los procedimientos administrativos y constructivos, así como de la mano de obra empleada. El control de calidad, entendiéndose por ello la prevención, inspección, verificación y documentación, se deberá ejecutar en forma planeada y sistemática y con base en procedimientos establecidos previamente. Las propiedades de los materiales se deberán verificar por medio de certificados suministrados por los proveedores o mediante ensayos de laboratorio aprobados por organismos nacionales o internacionales competentes. Los procedimientos particularizados para la obra o el plan de
168
calidad será un documento donde el CONTRATISTA establecerá las prácticas específicas de calidad y la secuencia de actividades para ejecutar el contrato.
Además del cumplimiento con los documentos que acreditan las certificaciones en materia de calidad, tanto si dichas certificaciones lo suponen como si el CONTRATISTA ha ofrecido o se ha comprometido con niveles de gestión de calidad, éstos se entenderán incorporados al Contrato y harán parte de las obligaciones de aquél. La omisión o modificación de las actividades que comportan dichas gestiones se considerarán incumplimiento del Contrato.
13.3.14.5. El plan de calidad para todas las obras contratadas, en el sentido de la
cláusula 5.2.3.43 del Pliego de Condiciones, fue presentado mediante comunicación CI-
0006 de 19 de octubre de 2012. El Plan de calidad del Consorcio CCC Ituango, en su
versión revisada y ajustada, fue presentada mediante comunicación CI-00249 de 5 de
abril de 2013 y se denominó “Plan del Sistema Integrado de Gestión de Obra (SIGO)”.
Conforme a la cláusula 2., este plan “establece una metodología de gestión, cuyo principal
objetivo es asegurar los resultados esperados por el Consorcio a través de la
estandarización de las actividades en la obra Proyecto Hidroeléctrico Ituango”. Se
colige de lo anterior que, conforme al mismo plan de calidad, la obligación del
constructor estaba orientada al logro del resultado del aseguramiento de la calidad de
las obras ejecutadas. El mismo plan de calidad, obligaba al constructor al cumplimiento
de las normas de calidad ISO 9001, ISO 14001N y OHSAS 18001 y a realizar control de
la calidad. Conforme a este proceso de control “la obra Proyecto Hidroeléctrico Ituango
asegura que los servicios y productos atienden a los requisitos de calidad determinados
por el Consorcio, el cliente y las normas técnicas aplicables” (cláusula 5.6.1).
13.3.14.6. En la cláusula 4.4.1.3 del Pliego de condiciones consta, además, que el
constructor se obligó a constituir una garantía que avalara la estabilidad de las obras.
13.3.15. De lo expuesto hasta el momento se puede afirmar que CCCI se obligó a
construir la Galeria Auxiliar de Desviación. Conforme al artículo 2060 del código civil,
el constructor debía garantizar la estabilidad, la idoneidad, la seguridad y la firmeza de
la construcción. Ese era el resultado que debía garantizar y que, finalmente, como se
mostró en los hechos relacionados en los apartados 7.1 y 7.4. de este escrito, no logró.
En efecto, el colapso de la GAD que inició el 28 de abril de 2018 y que ocasionó su
taponamiento implicó el llenado anticipado, descontrolado y no programado del
embalse que causó una emergencia en la etapa constructiva del proyecto, agravada por
las condiciones pluviométricas e hidrológicas de la época267 (v. párr. 7.1). Dicho colapso
267 Informe obstrucción del túnel GAD del Sistema Auxiliar de Desviación. Manejo Contingencia, 9 de mayo de 2018, p. 1.
169
provocó daños aguas arriba y aguas abajo del proyecto (v. párr. 7.4.) y generó múltiples
efectos negativos sobre EPM, como la declaración por parte de la Comisión de
Regulación de Energía y Gas (CREG), de declarar, mediante la resolución 154 de 2019,
“la pérdida de obligaciones de energía en firme de Hidroituango con fecha de inicio de 1
de diciembre de 2018" que implicó para EPM la pérdida del ingreso asociado a dichas
obligaciones y la ejecución de una garantía bancaria de US$43,15 millones.
13.3.16. Se insiste en que en el caso concreto en el que se demanda la obligación de
garantía no se controvierte el alcance de las obligaciones específicas del contrato de
construcción, pues no es el incumplimiento de estas la que genera la responsabilidad.
13.3.17. La obligación cuyo incumplimiento genera la responsabilidad, en este caso, es
la accesoria de garantía de la estabilidad, la idoneidad, la seguridad y la firmeza
de la construcción que se activó en el mismo momento en que el túnel de la GAD
colapsó conforme a los hechos que se describieron en los apartados 7.1. y 7.4.
13.3.18. Como ya se indicó at supra, “(…) en la responsabilidad que surge como
consecuencia de la obligación de garantía de estabilidad de la obra no interesa la culpa,
no se indaga el incumplimiento imputable frente al daño causado, porque la indagación
puede resultar infructuosa. El constructor debe responder por el colapso de la obra,
porque es garante del resultado que el evento dañoso muestra por sí mismo”268.
13.3.19 Por lo anterior, se solicita al juez que declare la prosperidad de esta pretensión
y que declare que el Consorcio CCC Ituango incumplió el contrato No. 2012-00036 al no
cumplir con la garantía de estabilidad, idoneidad, seguridad y firmeza de la
construcción del túnel de la GAD.
13.4. Responsabilidad por incumplimiento contractual del Constructor
13.4.1. Siguiendo la dogmática que admite la acumulación de pretensiones, esto es, el
ejercicio de la responsabilidad decenal (en Colombia, consagrada en el artículo 2060
del código civil y en España, en el artículo 1591 del código civil español), con otras
pretensiones derivadas de la responsabilidad por incumplimiento contractual (en
España prevista en el artículo 1101 del mismo texto);269 realizaremos las siguientes
268 Ibíd. 269 Margarita Vicente Torres, Distribución de responsabilidades entre los principales agentes de la edificación”, Tesis doctoral, Departamento de Urbanismo Universidad Politecnica de Valencia, diciembre de 2015, pág. 277.
170
consideraciones concernientes a la responsabilidad por incumplimiento contractual del
constructor (CCCI).
13.4.2. Si se sigue la tesis, según la cual, la obligación del constructor es de medio, él
respondería en caso de cumplimiento defectuoso de las obligaciones a su cargo, en
principio si se prueba su culpa, salvo que una disposición contractual en contrario
exonere de tal prueba.
13.4.3. Este es el caso que nos ocupa, donde el pliego de condiciones, documento
contractual aplicable al contrato CT-2012-000036 y, por ello, a la construcción de la
GAD, previó, sobre el cumplimiento del contrato en cláusula 5.2.1.2, que “Cualquier
desviación, modificación u omisión de dichas acciones [comprendidas en los
compromisos u obligaciones asumidas] que no haya sido consentida expresamente por la
contraparte, constituirá legalmente un caso de ‘incumplimiento’ del Contrato y será
suficiente para que se produzcan los efectos legales o contractualmente previstos para
ello”270 (se resalta, v. párr. 6.3.5).
13.4.4. Con ello, queda claro que, de acuerdo con el documento contractual citado, con
la prueba de una desviación, modificación u omisión de las acciones comprendidas en
los compromisos u obligaciones asumidas, y con atención a las características formales
y de tiempo previstas, basta para que se configure el incumplimiento contractual. No es
necesario, entonces, para la configuración de la responsabilidad del constructor, según
el pliego de condiciones, la prueba de la culpa. Este es un estándar reforzado de estirpe
contractual de garantía objetiva prevista en el artículo 2060 del código civil.
13.4.5. En la ejecución del contrato el constructor CCCI incurrió en las siguientes
desviaciones, modificaciones y omisiones de las acciones comprendidas en los
compromisos u obligaciones asumidas, y con atención a las características formales y
de tiempo previstas:
13.4.5.1. En relación a las características de tiempo, es relevante la manifestación del
Consorcio CCCI en reunión con la junta de asesores de 5 de junio de 2014, según la cual
“El Consorcio CCCI manifiesta que tiene conocimiento de las implicaciones que tiene el no
cumplimiento de los objetivos comerciales de EPM en cuanto a la generación a partir de
noviembre de 2018” (v. párr. 6.1.5);
270 cláusula 5.2.1.2
171
13.4.5.2. A pesar de ello, omitió advertencia de la junta de asesores de los riesgos
existentes: “los riesgos técnicos inherentes a la aceleración del desvío del río no son
aceptables y recomienda ejecutar el diseño original optimizado con el contratista
principal CCC” (v. párr. 6.1.3);
13.4.5.3. De igual manera, omitió dar tratamiento de las zonas de cizalla evidenciadas
a nivel del piso del sector 2 de la GAD en el plano de mapeo geológico y soportes de
excavación denominado “D-PHI-034-TUN-MG-B-002 REV.1” (v. párr. 9.7.). Como lo
manifestó Skava en su informe complementario, “Cabe señalar que en los planos de
mapeos geológicos (ver planos D-PHI-034-TUN-MG-B-001 a D-PHI-034-TUN-MG-B-
014), obtenidos durante la construcción y elaborados por el Diseñador-Asesor, se
detectaron cizallas y fallas tanto en la bóveda como en las paredes del banco, a lo largo
de la GAD. Por ejemplo, en el plano D-PHI-034-TUN-MG-B-003, correspondiente al
mapeo de las progresivas 0+600 a 0+700, se observa que se identificaron 4 cizallas de
más de 1 m de espesor. Cada una de ellas cruza la bóveda y las paredes del túnel en
forma persistente y son estructuras sub-verticales, por lo tanto, estas también
atraviesan el piso “271. Ello a pesar de que (i) el revestimiento del piso había sido
prevista por el consultor experimentado como una medida para prevenir la
materialización de los riesgos advertidos: “el cierre era de difícil ejecución pues los
desniveles podrían llegar para los caudales de 1200 m3/seg de 16 a 20 metros, señalando
que no se conocía una obra ejecutada con esa magnitud de desnivel. Indicó igualmente
que para disminuir dichos desniveles podría ser necesario revestir el piso de la GAD con
concreto, con el objeto de aumentar la capacidad de descarga272 (v. párr. 9.4.1.); y (ii)
pese a que conocía los riesgos geológicos del terreno, como lo demuestra su
experiencia con el caído que ocurrió durante la excavación de la bóveda de la caverna
de transformadores (v. párr. 5.3.6) y con las inestabilidades presentadas en la zona del
portal de la GAD (que estaba ubicada a sólo 52 m de la zona en que se obstruyó la GAD)
donde también se evidenciaron zonas de cizalla (v. párr. 9.3.10.).
13.4.5.4. Con ello fue en contravía de las especificaciones técnicas de construcción que
prescribían dar tratamiento a las zonas de cizalla (v. párr. 7.2.4.3.).
13.4.5.5. Esto, en contra también del acta de modificación bilateral No. 15 de 22 de
diciembre de 2015 que obligaba que el túnel hidráulico debía tener, específicamente,
271 Skava, Informe complementario dando respuesta a solicitud de 28 de julio de 2020 (solicitud de información No. 20200130138169), pág. 3. 272 Ibid. (negrilla y subrayas fuera de texto). Oficio INTERTECHNE 1410-IT-CT-0001 Curitiba, 28 de mayo de 2015.
172
“concretos para la losa de piso en las galerías del sistema auxiliar de desviación” (v. párr.
6.3.1.).
13.4.5.6. El constructor sí hizo una limpieza del piso al terminar el túnel, tal cual se
puede observar en la figura 18 del Informe Complementario del Análisis de Causa
Raíz elaborado por SKAVA. Sin embargo, tal como lo afirmó Skava, en su informe
complementario, “La limpieza del piso no es un tratamiento de zonas de cizalla. La
limpieza de piso consiste en retirar los “escombros” al interior del túnel, provenientes de
la fragmentación de la roca proveniente de los procesos de excavación, que para el túnel
GAD fueron ejecutados mediante la técnica de voladura273.
13.4.5.7. La omisión del constructor es mucho más grave aún si se tiene en cuenta que,
como lo demostró el informe efectuado por Skava, la falta de tratamiento de las zonas
de cizalla a nivel del piso del sector 2 fue la causa raíz del colapso del túnel de la GAD
(v. párr. 9.7.). Conforme al informe complementario de Skava (solicitud de información
No. 20200130138169): “En el ítem ‘3.2 Tratamiento de grietas, zonas de cizalladura y
fallas menores’ de la Especificación Técnica general, se indica un tratamiento de refuerzo
de las zonas de grietas, cizalle y/o fallas geológicas, de modo de evitar el inicio del proceso
de erosión”274. Por otra parte, “SKAVA Consulting no encontró evidencia de que se haya
hecho tratamiento de cizallas en el piso”275. “El tratamiento indicado en las
especificaciones técnicas habría sido adecuado para reducir significativamente la
probabilidad de erosión”276
13.4.6. A más de lo anterior, para el cumplimiento de la obligación, prevista en el acta
de modificación bilateral No. 15 de 22 de diciembre de 2015, consistente en que el túnel
hidráulico debía tener “concretos para la losa de piso en las galerías del sistema auxiliar
de desviación” (v. párr. 6.3.1.), EPM reconoció al constructor (CCCI) el valor de los
materiales indispensables para la obra de construcción de revestir el piso el sector 2
de la GAD con la losa de piso, como consta en anexo 1 del acta de modificación bilateral
n° 15 al contrato ct-2012-000036 (v. párr. 6.3.1.1. y 6.3.1.2.).
273 Ibíd. 274 Skava, Informe complementario dando respuesta a solicitud de 28 de julio de 2020 (solicitud de información No. 20200130138169), pág. 1 (subrayas y negrilla fuera de texto). 275 Skava, Informe complementario dando respuesta a solicitud de 28 de julio de 2020 (solicitud de información No. 20200130138169), pág. 1 (subrayas y negrilla fuera de texto). 276 Skava, Informe complementario dando respuesta a solicitud de 28 de julio de 2020 (solicitud de información No. 20200130138169), pág. 1 (subrayas y negrilla fuera de texto).
173
13.4.7. Conforme a la misma cláusula 5.2.1.2 del Pliego de condiciones, “Cuando se
estipule expresamente, será suficiente la configuración objetiva del evento
constitutivo del incumplimiento para que la contraparte que lo sufre exija las
reparaciones o tome las medidas resarcitorias correspondientes” (se resalta, v. párr.
6.3.5).
13.4.8. De esta manera el Constructor pasó por alto un ítem de construcción que no
solamente se había presupuestado, sino que era consustancial a las condiciones de
terreno donde se adelantaba la obra y, por consiguiente, indispensable para la
estabilidad constructiva de la GAD. Esta última, la estabilidad y firmeza de la GAD era la
ratio imprescindible de la ejecución a cargo del constructor, tanto así, que estaba
garantizada con una póliza del mismo tenor.
13.4.9. Ahora, se descarta la posibilidad de que la omisión de acometer las obras de
revestimiento en concreto de la zona de cizallas, hubiera tenido razones de inocuidad
respecto de la estabilidad de la obra; es decir, que técnicamente se hubiese desestimado
la importancia de las mismas, o su redundancia en relación con otras medidas de
estabilidad adoptadas por el constructor; pues de haber sido el caso, en ese evento el
constructor hubiera puesto de manifiesto esa circunstancia al contratante y, hubiera
retornado el rubro presupuestado para esa actividad, si se juzgaba como inoficiosa.
13.4.10. Esto es importante porque, en últimas, lo que viene a corroborar es que el
constructor de manera consciente, pero irreflexiva, sacó de la escena constructiva el
ítem de revestimiento del piso cizallado, sin justificación alguna, como quien deja al
albur un descuido suyo con la esperanza de que no genere ninguna consecuencia (en
efecto la GAD iba a dejar de operar a mediados de 2018), pero a sabiendas que el riesgo
existe porque fue creado, tan solo que se espera, en suerte, su no concreción. Esa
conducta dejativa e inaprensiva, no es precisamente la que caracteriza al constructor
responsable, ya sea que se esté en un escenario de obligación de medio o, de resultado.
13.4.11. Nótese cómo, la conclusión contundente del dictamen practicado por Skava
sitúo la causa raíz del siniestro en la erosión progresiva de la zona de cizallas a nivel de
piso por falta de revestimiento; de ahí, que resulte contractualmente inadmisible y
obligacionalmente inexcusable que si EPM le pagó al constructor por las obras de
revestimiento y aquél recibió la prestación económica sin salvedad o moción alguna,
qué otra cosa explicaría el acaecimiento de la causa probable sino el incumplimiento
174
del contratista que habiendo recibido la erogación del contratante, no hizo lo propio
para cumplir con la prestación contractual.
13.4.12. Es decir, que la actitud omisiva del constructor, justamente respecto de la
inejecución de la obra que tenía la capacidad de conjurar la causa raíz, implicó una
ruptura de la conmutatividad de las obligaciones recíprocas, pues aunque EPM cumplió
su carga pecuniaria, el contratista dejó de realizar la contraprestación en obra debida
y, de paso, contribuyó eficazmente a la materialización de la causa raíz, conectando, por
petición de principio, el incumplimiento de la obligación con el devenir de los
acontecimientos siniestros.
13.4.13. Por lo anterior, se solicita al juez que declare la prosperidad de esta pretensión
y que declare que el Consorcio CCC Ituango incumplió el contrato No. CT-2012-000036
y sus modificatorios.
14. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DISEÑADOR - ASESOR DE
CONSTRUCCIÓN: LA VIOLACIÓN DE UNA OBLIGACION DE RESULTADO NACIDA EN
VIRTUD DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
Con el fin de fijar el marco contractual en el cual el juez ha de definir la controversia
sometida a su decisión frente al diseñador-asesor, en el presente acápite se amplía la
presentación del marco contractual de los contratos de diseño y asesoría suscritos
entre la Sociedad Hidroeléctrica Pescadero Hidroituango (EPM) y el Consorcio
Generación Ituango para la elaboración de diseños y asesoría de la etapa 1 y 2 del
proyecto, incluyendo la construcción de la Galería Auxiliar de Desviación. Todo esto,
desde una perspectiva obligacional y de responsabilidad, poniendo énfasis en los
riesgos asumidos, las obligaciones adquiridas, la naturaleza de las obligaciones y,
finalmente la constatación de su incumplimiento por parte del contratista.
14.1. Generalidades y alcance de los contratos.
14.1.1. El objeto contratado cubrió dos fases: (i) la elaboración de los diseños previos a
la construcción, cuyo alcance se instrumentó a través del Contrato No. 007-2008 (v.
párr. 2.2.) y (ii) la asesoría durante la etapa de construcción, que se plasmó en el
Contrato No. 2011-009 (v. párr. 2.3).
175
14.1.2. En cuanto al primer contrato, el objeto comprendía según el numeral 6 de los
“Términos de Referencia”, el diseño de (v. párr. 2.2.2): (i) la infraestructura; (ii) el
sistema de desviación del rio cauca; (iii) las obras de retención, almacenamiento y
estructuras asociadas; (iv) las obras de la conducción, central subterránea, descarga y
estructuras asociadas; (v) los equipos electromecánicos de generación; (vi) las obras y
equipos necesarios para la conexión a la red; (vii) el diseño de las obras necesarias para
la preservación del ambiente y para la prevención y mitigación o compensación de
impactos ambientales. Las anteriores obligaciones sin perjuicio de que la hidroeléctrica
se hubiese reservado el derecho de modificar el alcance de los trabajos indicados en
esta parte 6 a través de la ampliación o la reducción.
14.1.3. Ahora, en las cláusulas del contrato de diseño, celebrado entre HI y el Consorcio
Generación Ituango, se concretó no solo el objeto del contrato de diseño, sino también
la fase de asesoría (v. párr. 2.7), cuyo objeto contractual fue desarrollado por el
Consorcio Generación Ituango Integral, en razón a que el Contrato No. 007-2008 (v.
párr. 2.2.5 y 2.3.2) así lo previo.
14.1.4. En cuanto al segundo contrato, el de Asesoría, Contrato No. 2011-009, se precisó
que el alcance de la ejecución se fijó, según lo establecido en los Términos de Referencia
del contrato original de diseño (v. párr. 2.3.3), el diseño del sistema de desviación del
río Cauca y las obras que se necesitaban durante la etapa de construcción del proyecto
tal como quedó consignado en el hecho 2.3.4., con la advertencia que la hidroeléctrica
se reservaba el derecho de modificar el alcance de los trabajos (v. párr. 2.3.5, 2.3.6 y
2.3.7).
14.1.5. De esta manera, el objeto contratado comprendía la ejecución del diseño y
asesoría durante la construcción de las obras, incluidas aquellas que sin ser
contempladas inicialmente, resultaran necesarias para el aseguramiento de la puesta
en marcha y operación del proyecto, dado que el contratista fincó sus obligaciones hasta
la culminación del proyecto, tal como se comprende en el clausulado suscrito entre las
partes, contrayendo por tanto, desde un primer momento, obligaciones de resultado.
14.1.6. Así mismo, causa extrañeza que, habiendo adquirido una obligación de
resultado para con el contratante, en cuanto al tratamiento para zonas de cizallas
contemplado por el diseñador, tan siquiera puede decirse que fuera inadecuado o
insuficiente, sino que fue inexistente; es decir, que ni siquiera hizo el menor esfuerzo o
el menor intento por asegurar las condiciones de sostenibilidad y seguridad del
176
proyecto, máxime cuando por sus propios medios y alcances detectó las zonas de
cizalla, pero se conformó con ilustrarlas de modo emblemático en los planos, sin hacer
los ajustes que aquellas ameritaban, máxime cuando por su experiencia estaba al tanto
de presuponer la progresión vertical de las mismas y su compromiso a nivel de piso277.
14.2. De la Coligación negocial entre el contrato de diseño (CT-007-2008) y el
contrato de asesoría a la construcción (CT-2011-000009)
14.2.1. Entre el contrato de diseño (CT-007-2008) y el contrato de asesoría a la
construcción (CT-2011-000009) existe un nexo de dependencia negocial. Es decir, son
contratos conexos, vinculados o coligados y tal circunstancia tiene una importante
repercusión en materia de responsabilidad civil.
14.2.2. A pesar de que no existe unanimidad en cuanto a la definición, características,
efectos o alcances de la coligación negocial, como lo ha hecho el Consejo de Estado, es
oportuno, con propósitos ilustrativos, traer a consideración lo expresado al respecto
por algunos doctrinantes, así:
14.2.3. De acuerdo con Bigliazzi, “La coligación negocial puede depender directamente
de la estructura y de la función del fenómeno, tal como resulta disciplinado de manera
típica por el ordenamiento (y se habla en ese caso de coligación necesaria), o puede estar
prevista y regulada de manera convencional (y en tal caso se habla de coligación
voluntaria)”278. La coligación es voluntaria cuando “resulta de la intención específica de
las partes”, es funcional cuando los contratantes individuales “persiguen un interés
inmediato, que es instrumental, con relación al interés final de la operación”; dicho
interés, a su turno, “concurre a determinar la causa concreta del contrato”279.
14.2.4. El tratadista Francesco Messineo, en su obra “Doctrina general del contrato”,
aborda el tema bajo la denominación de “contratos recíprocos” o “contratos
vinculados”, explicándolos, en suma, en los siguientes términos:
Con este nombre [se refiere a los contratos recíprocos] que parafrasea el que se atribuye - por función análoga - a los testamentos (art. 589), se quiere indicar
277 Cfr. hoja de respuestas como extensión al dictamen de Skava, remitido el 4 de agosto de 2020 al Vicepresidente de Asuntos Legales de EPM y suscrito por el señor Leonardo Bustamante Vega, Gerente de Ingeniería, Skava, Consulting S.A. 278 BIGLIAZZI GERI. Lina; BRECCIA. Humberto; BUSNELLI. Francisco D.; NATOLI. Ugo. “DERECHO CIVIL. HECHOS Y ACTOS JURIDICOS”. Traducción Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. 1995, Tomo I. Vol. II, pág. 942, citado por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, octubre 1 de 2014, rad. 28233), apartado 5. a). 279 Ibíd.
177
el caso en que se estipulan entre las mismas partes dos contratos en relación de dependencia mutua (interdependencia), en el sentido de que la ejecución (o validez) del uno queda subordinada a la ejecución (o validez) del otro (…). La característica de los contratos recíprocos (que, por otra parte son autónomos, aunque interdependientes) deriva de la intención de las partes, las cuales conciben los dos contratos como unidad económica. Desde el punto de vista jurídico, su característica estriba en esto: que cada uno constituye como la causa del otro280
14.2.5. Para Francesco Galeano, el nexo contractual entre diversos negocios jurídicos se
configura cuando se está frente a “una pluralidad coordinada de contratos, cada uno de
los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la
realización de una operación unitaria y compleja”281. En la doctrina española se ha
entendido que la coligación entre dos o más contratos se genera cuando “distintos (…)
sujetos celebran dos o más contratos distintos que presentan una estrecha vinculación
funcional entre sí por razón de su propia naturaleza o de la finalidad global que los
informa, vinculación que es o puede ser jurídicamente relevante”282.
14.2.6. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia primigenia
del 31 de mayo de 1998, reiterada recientemente en varias oportunidades283, al
abordar el tema de las uniones de contratos, expresó que estas se subdividen en tres
especies, así:
Las uniones de contratos se subdividen a su turno en tres especies: a) Unión simplemente externa. Los distintos contratos tipos, independientes unos de otros, aparecen unidos externamente sin que haya subordinación de los unos respecto de los otros… b) Unión con dependencia unilateral o bilateral. Los distintos contratos tipos que aparecen unidos exteriormente son queridos como un todo. Se establece entre ellos, por las partes, una recíproca dependencia en el sentido de que el uno o los unos dependan del otro o de los otros, pero no al contrario. Tal intención de los contratantes debe aparecer expresa o tácita. En este último caso, ella puede resultar de las relaciones económicas que medien entre las diferentes prestaciones…Salvo para los efectos de la validez y de la revocatoria, en los cuales la del uno implica también la del otro, se juzgan por las normas del tipo a que se ajustan. c) Unión alternativa. Una condición enlaza
280 MESSINEO. Francesco. “Doctrina General del Contrato”. Tomo I. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1.952. Traducción F. O. Fontarrosa, S. Sentis Melendo , M. Voltera. Págs. 402 y 403, citado por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, octubre 1 de 2014, Exp.: 250002326000 199902567 01 (28233), apartado 5. a). 281 Francesco Galgano. El negocio jurídico. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, pág. 114, citado por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, octubre 1 de 2014, Exp.: 250002326000 199902567 01 (28233), apartado 5. a). 282 LÓPEZ FRÍAS. Ana. “Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción doctrinal”, José María Bosch Editor, Barcelona, 1994, pág. 273, , citado por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, octubre 1 de 2014, Exp.: 250002326000 199902567 01 (28233), apartado 5. a). 283 Ver, entre otras, las siguientes providencias: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de septiembre de 2007, Exp. 11001-31-03-027-2000-00528-01; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 1º de junio de 2009. Exp. 05001-3103-009-2002-00099-01.
178
los distintos contratos en forma que, si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo, se entienda concluido uno u otro contrato.284
14.2.7. Posteriormente, en sentencia del 6 de octubre de 1999285, al referirse al caso de
los contratos coligados en materia de concordatos, expuso:
En esos términos, en materia de concordatos, sucede con frecuencia que en ejercicio de la llamada autonomía negocial y tras de expresar su voluntad en un único documento, las partes le dan vida a diversos contratos que, aun conservando su identidad típica y por ende quedando sometidos a la regulación que les es propia, quedan sin embargo coligados entre sí, funcionalmente y con relación de recíproca dependencia, hasta el punto de que las vicisitudes de uno, en mayor o menor grado, pueden repercutir en los otros, casos en los cuales es deber de los jueces establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas si, además de las finalidades de cada uno de los contratos celebrados, existe o no un objetivo conjunto y general querido por las partes.
Así, en los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta ‘… sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja, luego el criterio de distinción no es aquel, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos. El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas…’ (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico. Cap. IV. Sección 2ª, núm. 26); en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión
14.2.8. En providencia del 25 de septiembre de 2007, la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, precisó:
4. Sin pretender elaborar un concepto terminado del fenómeno de que se trata, sino con ánimo, más bien, de destacar los elementos que lo estereotipan, cabe decir que él opera, así parezca obvio señalarlo, en el supuesto inexorable de una pluralidad de contratos autónomos (dos o más), entre los cuales existe un ligamen de dependencia que, jurídicamente, trasciende o puede transcender en su formación, ejecución o validez, o como bien lo puntualiza el doctrinante Renato Scognamiglio, ‘dos elementos se tornan necesarios para que pueda hablarse de negocios coligados: una pluralidad de negocios y la conexión entre ellos mismos’ (Collegamento negociale, en Scritti giuridici, Vol. I, Cedam, Milano, 1996, pág. 119). Cuando el vínculo de dependencia apunta en un solo sentido, de un contrato a los demás, se habla de una subordinación o vinculación unilateral y cuando es bifronte, es decir, va y viene por igual entre los distintos contratos, el lazo es mutuo o recíproco, de interdependencia. De suyo pues, que solo ante la presencia de dos o más contratos, que en sí mismos considerados tienen su propio autogobierno y autonomía, ello es
284 Negrilla fuera de texto 285 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de octubre de 1999, Exp. 5224.
179
medular, puede darse el referido fenómeno, lo que excluye todos aquellos casos en que existe un solo o único contrato, ya se trate de uno complejo, mixto o atípico —entre otras tipologías—, bien porque toma elementos de diferentes tipos contractuales preestablecidos legalmente o porque no corresponde a una de las formas contractuales previstas en las normas positivas, pero que, en definitiva, comporta la existencia de un único negocio jurídico (unicum negocial) (se subraya).
14.2.9. En sentencia del 1º de junio de 2009286, La Corte Suprema de Justicia,
refiriéndose al tema de la coligación negocial, expresó los siguientes razonamientos:
La diversidad de acuerdos concierne a un conjunto de negocios o contratos con su singularidad estructural y funcional, sin confluir, crear u originar uno solo. La ligazón funcional o teleológica de los distintos negocios jurídicos es indisociable, imprescindible e inescindible, in toto, in complexu, in globo, y conduce a la única función práctica, económica o social perseguida, siendo necesaria para la concreción definitiva de un interés unitario, propio, autónomo y diferente realizable con la conjunción de los varios actos dispositivos, cada uno, con su identidad, tipología, disciplina y función. En este contexto, la coligación negocial, se descarta, en presencia de un trato único, ya por tratarse de un acto simple, sea por la combinación de elementos de distintos tipos negociales con tipicidad legal o social, ora por su creación ex novo, bien por enlace de los elementos de contratos típicos con otros originarios (v.gr., los contratos complejos, mixtos y atípicos), donde, estricto sensu, deviene imposible, también por ausencia de pluralidad negocial. En análogo sentido, la simple pluralidad de negocios, tampoco determina per se la confluencia negocial. Es menester, un nexo, vinculación o unión teleológica o funcional de los distintos acuerdos con relevancia jurídica, de uno sobre otro o respecto de todos, ‘en el sentido de que uno solo de ellos reciba la influencia del otro (dependencia unilateral), o en el sentido de que dicha influencia sea recíproca (dependencia bilateral). El nexo de dependencia puede, además, derivar, ya de un concurso simultáneo, ya de una secuencia de actos dispuestos en orden cronológico. En especial pueden darse: a) una coligación de índole genética, modificatoria o extintiva, que se manifiesta en el hecho de que un negocio ejerce su influencia en la formación, en la modificación o en la extinción del otro; b) una coligación de índole funcional y efectual, que se manifiesta no sólo en el hecho de que uno de los negocios encuentra su fundamento en la relación surgida del otro, sino, más generalmente, en el hecho de que los actos de autonomía privada tienden a la persecución de un resultado común; c) una coligación de índole, por así decirlo, ‘mixta’, o sea al mismo tiempo genética y funcional’ (Lina BIGLIAZZI GERI, Humberto BRECCIA, Francesco D. BUNESLLI y Ugo NATOLI, Derecho civil, Tomo I, Volumen II, trad. esp. Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, p. 942).
14.2.10. En el caso concreto, se observa que el contrato de diseño (CT-007-2008) y el
contrato de asesoría a la construcción (CT-2011-000009) estaban coligados en relación
de dependencia bilateral. Estos contratos están en relación de conexidad determinada
por el vínculo de los mismos términos de referencia que tenía por objeto los diseños
detallados del proyecto hidroeléctrico Pescadero Ituango y asesoría durante la
286 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 1º de junio de 2009. Magistrado Ponente: William Namén Vargas. Exp. 05001-3103-009-2002-00099-01.
180
construcción del proyecto, ya que ambos estaban referidos a la construcción de la
Hidroeléctrica Pescadero Ituango que tenía como finalidad la generación de energía
eléctrica equivalente a 2.400 MW. En los términos de referencia incluso se había
previsto que la “asesoría durante la construcción del proyecto” era una etapa 2 de la
primera “diseños detallados” y, por lo tanto, ésta fase se pactaría mediante un acta de
modificación bilateral al contrato CT-007-2008 (cláusula 6.11).
14.2.11. La relación de coligación también está dada por su recíproca dependencia: Los
productos del contrato CT-007-2008 (diseño conceptual y diseños detallados) son
insumo del contrato CT-2011-000009. En ese orden, la relación contractual nacida a
partir del contrato de diseño no se extinguió con la liquidación. De tal forma, que el
cumplimiento de las obligaciones del contrato CT-2011-000009 está determinado por
el cumplimiento del contrato genéticamente anterior.
14.2.12. Adicionalmente, la conexidad se denota en que la extinción del contrato
primogénito (que da origen al segundo) no genera la extinción de la relación
contractual entre acreedor (EPM) y deudor (diseñador-asesor); sino que dicha relación
continúa en la ejecución del contrato CT-2011-000009.
14.3. Inclusión de la construcción de la Galería Auxiliar de Desviación dentro del
objeto contractual
14.2.1. Si bien, en los diseños iniciales realizados por el Consorcio Generación Ituango
antes de la celebración del contrato de concesión entre la Sociedad Hidroituango y EPM,
no se había previsto la construcción de la GAD, si se pactó, tanto en el contrato de diseño
como en el de asesoría durante la construcción, costos no predecibles por futuros
diseños o asesorías que fueran indispensables para el logro óptimo del proyecto (v.
párr. 2.3.8).
14.3.2. Por consiguiente, los contratos celebrados entre HI y el Consorcio Generación
Ituango establecieron que las obras que durante la ejecución del proyecto, requirieran
diseño y asesoría, se regirían por los contratos iniciales entre HI y el Consorcio. En
consecuencia, el diseño y asesoría del túnel de la GAD ya habían sido contratadas por
HI y el Consorcio Generación Ituango, aún antes de comenzar las obras. Prueba de ello
es que EPM no celebró un nuevo contrato de diseño y asesoría, y que la remuneración
y términos de esos nuevos diseños para el túnel se rigieron por lo previsto en los
contratos iniciales.
181
14.3.3. Así, de manera específica, en el Contrato No. 007-2008, correspondiente a la
etapa 1, en la Cláusula 2 quedaron consignados los Costos directos predecibles y no
predecibles (v. párr. 2.3.8). Como lo expresa aquella cláusula que fue citada ut supra,
costos directos no predecibles son aquellos costos no previstos que se puedan requerir
para la realización de los trabajos objeto de este contrato. Estos costos, por no
conocerse de antemano, no se incluyeron en el anexo 1 y, por la dificultad de definirlos,
no hicieron parte del valor inicial de la oferta. Más adelante, la misma cláusula definió
cuáles eran los costos que se consideraban no predecibles, y citó como ejemplos, pero
sin limitarse, lo siguientes: “levantamientos topográficos, estudios de suelos, ensayos de
campo, estudios especiales no considerados en el contrato, entre otros”. Significa esto, que
si en el camino, el Consorcio Generación Ituango encontraba necesario elaborar un
diseño adicional necesario pero no previsto desde un comienzo, bien podía hacerlo y
proceder al cobro de los costos respectivos.
14.3.4. En el mismo sentido, en el Contrato No. 2011-009 correspondiente a la etapa
2, en la parte final del literal b de la Cláusula 2 del contrato de asesoría, se relacionan
los servicios de asesoría que debía prestar EL CONSULTOR. Dice así el citado texto:
Los servicios de asesoría que prestará EL CONSULTOR en las fases iniciales de la etapa de construcción del proyecto son: preparación y adecuación de los documentos técnicos requeridos para el proceso de contratación de las firmas que construirán las obras y fabricarán y montarán los equipos del proyecto; atención a los requerimientos y preparación de la información que sea solicitada por las autoridades ambientales en desarrollo de las revisiones, ajustes y modificaciones de la licencia ambiental; evaluación de las ofertas técnicas y económicas que reciba LA HIDROELÉCTRICA para la ejecución del proyecto; ajustes en los diseños detallados, en las especificaciones técnicas de construcción o en los programas de construcción y finalmente, en las demás actividades que en relación con la construcción del proyecto HIDROELÉCTRICO ITUANGO se encuentre conteniente llevar a cabo. ─se resalta─
14.3.5. Del texto de dicho párrafo se infiere sin dificultad que EL CONSULTOR, es decir,
el Consorcio Generación Ituango, debía realizar ajustes en los diseños detallados, en las
especificaciones técnicas de construcción o en los programas de construcción. Además,
se establecío que el Consorcio Generación Ituango podía realizar otras actividades que
se requirieran para la correcta asesoría, es decir, las actividades descritas en los
párrafos anteriores no eran taxativas sino enunciativas, apenas entendible en un
proyecto de tanta envergadura, en el que el diseño y la asesoría para los ajustes de
diseño son determinantes en la concresión final de la obra.
182
14.3.6. La conclusión anterior se corrobora, aun más, con la regulación que hizo la
cláusula cuarta, num. 2, de los costos predecibles e impredecibles. En estos últimos se
reiteró la obligación y facultad del Consorcio Generación Ituango de realizar las
actividades necesarias no previstas en el texto detallado del contrato inicial para sacar
adelante la obra en su conjunto, tal como se consignó en el párrafo 2.3.8.
14.3.7. De lo anterior se deduce que aunque en los diseños iniciales no se hubiera
contemplado la construcción del túnel dónde se produjo el daño, esta cláusula autorizó
la construcción, diseño y asesoría del mismo, en la medida en que dicho túnel era
necesario para la adecuada construcción, terminación y puesta en operación del
complejo hidroeléctrico, a tal punto que fue el propio contratista del diseño quien
contempló como alternativa la construcción de la GAD y defendió y sustentó ante la
Junta Asesora la pertinencia y conveniencia de la misma, desde su rol contractual de
diseñador, en el cual era autoridad y por ello había sido contratado.
14.3.8. Para que no quepa duda de lo anterior, se reitera la parte final de la cláusula
segunda: “…se…podrá realizar con la inclusión de otras actividades que se
requieran para la correcta asesoría, es decir, las actividades descritas en los
párrafos anteriores no son taxativas sino enunciativas”.
14.3.9. Es pertinente dejar en claro que en el Anexo 6.14 del contrato BOOMT, cuyas
partes fueron Sociedad Hidroituango y EPM Ituango, se previó quien asumiría los
riesgos y los costos adicionales que podrían presentarse durante la ejecución del
contrato (V. párr. 4.2). Sin embargo, esta matriz de riesgo del contrato BOOMT no tiene
ninguna relación ni incidencia en la relación contractual entre EPM y el Consorcio
Generación Ituango, pues según la cláusula 2.10 del BOOMT, el contrato de asesoría y
diseño no fue objeto de incorporación del contrato BOOMT.
14.4. La asunción de los riesgos por el diseño y la asesoría
14.4.1. De acuerdo con lo previsto contractualmente entre las partes, los riesgos
atinentes a las labores de diseño y asesoría durante la construcción fueron asumidos
por el Consorcio de Generación Ituango.
14.4.2. En efecto, en cuanto a la asunción de riesgos, se dijo en la cesión del contrato
No. 2011-009 que (i) “el Consultor [Asesor] será responsable de la ejecución de los
estudios que debe realizar en virtud del contrato y de todos los daños, perjuicios,
183
pérdidas, siniestros y lesiones por acción, retardo, omisión o negligencia suya o
de sus asesores, subcontratistas, empleados o agentes”; (ii) “el Consultor será
responsable de asegurar que los proyectos, planos, especificaciones y recomendaciones
producidas en desarrollo del contrato se ajusten a las disposiciones legales, reglamentos
y códigos en rigor”; (iii) “el Consultor será responsable de la organización, dirección y
ejecución de los estudios objeto del contrato, tanto en los aspectos técnicos como
administrativos, para lo cual deberá vigilar que los trabajos se realicen de manera
económica, eficiente y efectiva y de acuerdo con el programa de trabajo establecido”.
14.4.3. Asimismo, se pactó una cláusula de indemnidad y una exigencia de calidad”. En
cuanto a la primera: “El Consultor [Asesor] indemnizará a la Hidroeléctrica [cedente a
EPM], a sus funcionarios, empleados o agentes por todo siniestro, reclamación, demanda,
pleito, acción legal, cobranza o sentencia de cualquier género o naturaleza que se falle
contra ella por motivo de cualquier acción u omisión del Consultor, sus asesores,
subcontratistas o empleados relacionados con el contrato”. La segunda “el consultor
deberá ejecutar los trabajos de manera oportuna, planeada, sistemática y documentada
(…) de acuerdo con los documentos del contrato (…) y con base en buenas prácticas de
ingeniería y gerencia de proyectos reconocidas y aceptadas, en precedentes probados en
operación real y satisfactoria y según las prescripciones de los códigos y normas aplicables
al estado del arte de la tecnología” (v. párr. 4.3.2).
14.4.4. La exigencia de calidad se estipuló también en los términos de referencia bajo el
acápite 6.5 “Control y gestión de la calidad de los trabajos objetos del contrato”.
Conforme al primer párrafo de dicho acápite “El consultor se obliga a formular,
desarrollar, elaborar, establecer, ejecutar, implantar, mantener y documentar un
sistema de control y gestión de calidad de los trabajos, aceptable para la Hidroeléctrica
y que cubra, de conformidad con el alcance del contrato, las diferentes etapas y
actividades bajo su responsabilidad, para asegurar la correcta y técnica ejecución y la
verificación de los trabajos”. Especialmente (este elemento de la cláusula indica que la
enumeración no es taxativa), el sistema de control de calidad o gestión de calidad debe
cubrir el conjunto de medidas tendientes a: la ejecución controlada del trabajo (6.5.1.),
la ejecución interdisciplinaria del trabajo (6.5.2.), la verificación controlada del trabajo
(6.5.3.), la documentación sistemática del trabajo (6.5.4.) y la gestión de la calidad
(6.5.5.).
184
14.4.5. De todo lo anterior se concluye, entonces, que el Consorcio Generación Ituango
tenía la obligación de hacer los diseños y asesorar para la construcción de la Galería
Auxiliar de Desviación, y asumió los riesgos generados por y dentro de esas actividades.
14.5. El espectro obligacional del Consorcio Generación Ituango
14.5.1. En la consideración primera del contrato de asesoría se dijo:
Primera. El contrato 007 -2008 suscrito entre la Hidroeléctrica y el Consorcio Generación Ituango, establece en la Cláusula Primera Objeto LA HIDROELÉCTRICA encarga EL CONSULTOR y éste se obliga a ejecutar para aquella, ciñéndose a los documentos del contrato, lo estipulado en los Términos de Referencia y la oferta presentada el 8 de septiembre de 2008 en los términos aceptados por LA HIDROELÉCTRICA para el proceso de contratación 003-2008, cuyo objeto es ejecutar los diseños detallados para el proyecto hidroeléctrico pescadero Ituango en su Etapa 1. PARÁGRAFO: también, el CONSULTOR se obliga para con LA HIDROELÉCTRICA en el caso que ésta lo requiera la ejecución de la etapa 2, que consiste en prestar los servicios de asesoría durante la construcción y ejecutar todos los demás trabajos complementarios que sean necesarios para la completa, cabal y adecuada realización de la etapa 1 y de la etapa 2, esta última opcional para LA HIDROELÉCTRICA, y ejecutar los demás trabajos que LA HIDROELÉCTRICA le ordene a EL CONSULTOR de acuerdo con los documentos del contrato .
14.5.2. En la Cláusula Primera del contrato se dijo que “el (…) contrato tiene por objeto
la prestación de los servicios de asesoría durante la construcción de la Hidroeléctrica
Ituango”. Y agregó en la segunda que “el alcance de la ejecución de la “Asesoría durante
la construcción del proyecto” se establece en los Términos de Referencia del proceso de
contratación No. 003-2008 en su numeral 6.11 y consagra, entre otros: (i) revisión de
diseños y documentos de fabricantes; (ii) diseños e instrucciones complementarias
para montaje; (iii) revisión de procedimientos y diseños de contratistas; (iv)
documentos y servicios para inspección y gestión de calidad; (v) ajustes en los diseños
detallados, en las especificaciones técnicas de construcción o en los programas de
construcción y finalmente, en las demás actividades que en relación con la construcción
del proyecto HIDROELÉCTRICO ITUANGO (v. párr. 2.3.3).
14.5.3. El alcance de las obligaciones se acompañaba de los Términos de Referencia del
Proceso de Contratación No. 003 - 2008, correspondiente a los Diseños Detallados del
Proyecto Hidroeléctrico Pescadero Ituango y Asesoría durante la Construcción del
Proyecto, y en ellos se incluyó como objeto de la tarea encomendada al Consorcio, el
diseño del sistema de desviación del río cauca y de las obras inherentes que se
requirieran durante la etapa de construcción del proyecto (v. párr. 2.3.4). El Consorcio
Generación Ituango tenía con EPM, frente al diseño y ajuste a campo de los diseños de
185
la Galería Auxiliar de Desviación (GAD), las siguientes obligaciones (v. párr. 4.4.3), entre
otras: (i) diseñar la Galería Auxiliar de Desviación y ajustar los diseños “de escritorio”
a las características del terreno, realizando los rediseños que resulten necesarios para
ajustarlo a las condiciones geológicas encontradas durante la excavación; (ii) ejecutar
los diseños, rediseños y adaptación al campo de acuerdo con los documentos del
contrato; (iii) investigar, para cada lote de trabajo, un estudio detallado de los riesgos
del proyecto durante las fases de diseño, construcción y operación; (iv) documentar los
trabajos en forma sistemática de tal manera que estuvieran disponibles y fueran
conocidos y fácilmente confrontables y revisables los criterios, códigos y normas,
hipótesis, métodos, datos, cálculos, resultados y conclusiones usados en la ejecución y
los expedientes de calidad como prueba de que se ha procedido de acuerdo con los
requerimientos del contrato (v. párr. 4.4.3).
14.5.4. En cuanto a las obligaciones de tipo ambiental se destacan (v. párr. 4.4.4): (i)
prevenir, mitigar y manejar de manera adecuada los impactos ambientales; (ii) el
carácter preventivo del enfoque de la gestión ambiental; (iii) asumir la responsabilidad
por la ejecución de los diseños que debe realizar en virtud del contrato y de todos los
daños, perjuicios y pérdidas y siniestros que a nivel ambiental y social pudieran
ocasionarse; (iv) compensar por su cuenta las reclamaciones por deterioros
ambientales.
14.6. La naturaleza de las obligaciones del Diseñador-Asesor (Consorcio
Generación Ituango): la configuración de obligaciones de resultado
14.6.1. Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario precisar la naturaleza de las
obligaciones del diseñador-asesor287. A este respecto debe observarse que con el fin de
resolver algunas aparentes inconsistencias en el texto del Código Civil Francés
(artículos 1137 y 1147), Rene Demogue planteó que debía distinguirse entre las
obligaciones de medio y las obligaciones de resultado288. Mientras que en la obligación
del resultado el deudor se obliga a obtener un resultado y por ello, si no lo logra
incumple el contrato, en la obligación de medio el deudor solo se obliga a emplear los
medios adecuados para un determinado propósito, pero sin asegurar que se logrará
dicho resultado.
287 Frente a las obligaciones de resultado del diseñador construidas desde la autonomía de la voluntad se hará referencia a algunas consideraciones consignadas en el Laudo Arbitral de Constructora Infraestructura Vial S.A.S., - Coninvial S.A.S. contra Gisaico S.A., 2 de marzo de 2020. 288 Demogue, Traité des obligations en général, T. 5, Paris, Librairie Arthur Rousseau, 1925, n° 1237 s., p. 536 s.
186
14.6.2. Esta distinción ha sido acogida en muchos sistemas y entre nosotros ha sido
aceptada por la Corte Suprema de Justicia, que en este contexto ha señalado que para
exonerarse al demandado “En las obligaciones de medio, le basta demostrar debida
diligencia y cuidado (artículo 1604-3 del Código Civil); y en las de resultado, al presumirse
la culpa, le incumbe destruir el nexo causal entre la conducta imputada y el daño irrogado,
mediante la presencia de un elemento extraño, como la fuerza mayor o el caso fortuito, la
culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero”289. Agregó la Corte que en este caso
“como desde antaño ha sentado esta Corporación, ‘[l]a prueba (...) no libera al deudor si
se refiere a la ausencia de culpa sino que debe versar sobre el caso fortuito, la fuerza
mayor o la existencia de una causa extraña que no le sea imputable (...)”.
14.6.3. Ahora bien, en desarrollo de la autonomía privada es, en principio, a las partes
a quienes corresponde balancear si la obligación es de medio o de resultado, pero en
ocasiones es el ordenamiento el que lo determina de forma imperativa o supletiva.
Cuando las partes no han pactado la naturaleza de la obligación ni el ordenamiento lo
establece, le corresponde al operador judicial determinar la naturaleza de las
obligaciones.
14.6.4. A tal efecto se han propuesto diversos criterios, algunos de los cuales han sido
acogidos de manera más o menos amplia, y por ello han incidido y han sido recogidos
por regulaciones internacionales. Es el caso de los Principios de los Contratos
Comerciales Internacionales de Unidroit (en adelante Principios de Unidroit) que
establecen en su artículo 5.1.5 lo siguiente:
ARTÍCULO 5.1.5 (Determinación del tipo de obligación) “Para determinar en qué medida la obligación de una parte implica una obligación de emplear los mejores esfuerzos o de lograr un resultado específico, se tendrán en cuenta, entre otros factores: “(a) los términos en los que se describe la prestación en el contrato; “(b) el precio y otros términos del contrato; “(c) el grado de riesgo que suele estar involucrado en alcanzar el resultado esperado; “(d) la capacidad de la otra parte para influir en el cumplimiento de la obligación.”
14.6.5. De esta manera, de conformidad con los Principios de Unidroit, para determinar
si la obligación es de emplear los mejores esfuerzos o de medio, o por el contrario de
resultado, debe acudirse al texto contractual, en la medida en que son las partes en el
contrato las que en primer lugar pueden determinar cuál es el objeto de la obligación.
Así, cuando el deudor se compromete a terminar una obra antes del 31 de diciembre,
289 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 24 de mayo de 2017, rad. No. 05001-31-03-012-2006-00234-01.
187
su obligación es de resultado, en tanto que cuando se compromete a hacer lo posible
para terminar antes de dicha fecha su obligación es de medio290.
14.6.6. Adicionalmente prevén aquellos principios que para determinar el alcance de la
obligación se puede acudir a otros elementos como son el precio y los términos del
contrato. Así puede ocurrir que las partes hayan pactado un precio particularmente
elevado, el cual puede explicarse precisamente porque el acreedor quería que se
lograra el resultado y por ello estaba dispuesto a pagar un monto más alto que el
normal. Así mismo, puede entenderse que la obligación es de resultado cuando
precisamente el pago de una parte del precio está vinculado al éxito de la operación o
cuando se establecen cláusulas penales en caso de no obtener el resultado291.
14.6.7. Otro criterio que consagran los principios para determinar la categoría de la
obligación es la capacidad de la otra parte para influir en el cumplimiento de la
obligación. En este sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho
que la “participación más o menos activa del acreedor en el cumplimiento de la obligación
a cargo del deudor ha sido otro de los criterios tenidos en cuenta para efectos de resaltar
la anotada distinción, de modo que si aquél (el acreedor) juega un papel eminentemente
pasivo en los hechos es posible entender que el deber de seguridad a cargo del deudor suba
de punto, inclusive, hasta poder ser calificado como determinado o de resultado, al paso
que si interviene activamente, dado que disminuye el poder de control del deudor, se
podría estar ante una obligación genérica de prudencia o diligencia”292.
14.6.8. Finalmente, el otro criterio que señalan los principios de Unidroit es el grado de
aleatoriedad en obtener el resultado práctico de la prestación objeto de la obligación.
Así, cuando a pesar de que el deudor actúe con diligencia y cuidado no se puede
asegurar el resultado práctico que busca el acreedor, la obligación será de medio. Por
el contrario, cuando el deudor, actuando con diligencia y cuidado normalmente logra el
fin práctico buscado por el acreedor, la obligación será de resultado.
290 Ejemplo tomado del comentario al artículo 5.1.5 de los Principios Unidroit, versión de 2016. Página 158. Disponible en https://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2016/principles2016-e.pdf. 291 Principios de Unidroit. Ibidem. 292 Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de octubre de 2005. Ref.: Expediente No. 14.491.
188
14.6.9. La Corte Suprema de Justicia Colombiana también ha aplicado este criterio293.
Así, en sentencia del 5 de noviembre del 2013294 precisó en relación con la distinción
entre obligaciones de medio y de resultado que en “el planteamiento clásico de la teoría
se consideró que el criterio de distinción para establecer si se está en presencia de una u
otra clase de obligaciones, luego de evaluar, obviamente, la voluntad de las partes se
encuentra en la aleatoriedad del resultado esperado. En ese sentido, se señaló que en las
obligaciones de medio, el azar (…) es parte constitutiva de su contenido, y el resultado no
depende directa y necesariamente de la actuación diligente del deudor, mientras que, por
el contrario, en las obligaciones de resultado lo contingente está presente en una mínima
proporción, de manera que la conducta del obligado debe ser suficiente para obtener el
logro esperado por el titular del derecho de crédito”.
14.6.10. Agregó la Corte:
En la actualidad, como un desarrollo de las ideas antes esbozadas y sin perjuicio de que se puedan considerar varios factores para adoptar la determinación respectiva (cfr. art. 5.1.5. de los Principios Unidroit), el criterio más aceptado para distinguir uno y otro tipo de obligación se encuentra en la incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés primario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga el resultado útil o la finalidad práctica que espera lograr. En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor, v.gr. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor. Por su parte, en otras obligaciones, las de resultado, el interés primario del titular del derecho crediticio sí se obtiene con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario.
14.6.11. De esta manera, de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se
desprende que un criterio fundamental para distinguir la obligación de medio de la de
resultado es el hecho de que con la conducta debida se logre satisfacer el interés
primario del acreedor, esto es, el resultado práctico que espera lograr. Si ello es así, la
obligación es de resultado, en caso contrario será de medio.
14.6.12. Desde esta perspectiva si una parte celebra un contrato para diseñar y asesorar
la construcción de una obra civil, como es un edificio, un túnel, un puente, es claro que
293 Ibidem. 294 Sala de Casación Civil. Radicación 20001-3103-005-2005-00025-01. Reiterada en sentencia de la Sala de Casación Civil del 24 de mayo de 2017, Radicación N.°05001-31-03-012-2006-00234-01.
189
las partes no estipulan que el deudor hará sus mejores esfuerzos para diseñar y
asesorar la construcción la obra, sino que esta misma debe diseñarse, construirse y
terminarse. Lo anterior por cuanto si se hace una obra civil, con los diseños y la asesoría
adecuada y conforme a las reglas del arte, lo normal es que se pueda construir la obra y
que la misma sea estable, lo cual acredita que la obligación es de resultado295.
14.6.13. En este sentido la doctrina ha señalado tradicionalmente que cuando el trabajo
se debe ejecutar sobre una cosa a construir, transformar o reparar, surge una obligación
de resultado (determinada decían los Mazeaud), por cuanto las partes han entendido
obtener el resultado. En tal sentido se indica que “el deudor promete no solo la ejecución
sino una ejecución, conforme a lo previsto en el contrato o los usos, o las reglas
profesionales, sea una que corresponde a la calidad de una obra suministrada por un
empresario de la misma calificación”296. Igualmente, la doctrina argentina297 ha
señalado que el prestador de una obra asume una obligación de resultado.
14.6.14. Al margen de lo anterior, según el clausulado consignado en el contrato de
cesión, el Consorcio Generación Ituango (v. párr. 4.3.2.) tiene una obligación de
resultado, el hecho mismo de que no lo logre implica en principio que incumplió y para
exonerarse debe demostrar la causa extraña que le impidió lograr el resultado, esto es,
la fuerza mayor o el caso fortuito o la culpa exclusiva de la víctima.
14.6.15. Así mismo, las obligaciones de resultado arrastran todo el cúmulo de
obligaciones subyacentes que, en secuencia, se conectan con la búsqueda del producto
u obra final prometida y contractualmente asegurada; por consiguiente, la construcción
del túnel de desviación, se constituyó en una obra necesaria para engranar todo el
diseño del sistema de desvío del río, a cuyo cargo estaba el Consorcio Ituango, y sobre
el cual tenía el poder de control y ejecución, pues era el artífice del diseño del complejo
hidroeléctrico en condiciones de funcionabilidad para los fines de generación de
energía previstos.
14.6.16. Y, finalmente, se diluye cualquier margen de duda frente a la naturaleza de la
obligación adquirida por el Consorcio Ituango, con el hecho de que sus compromisos
295 En tal sentido Françoise Labarthe, Cyril Noblot. Le contrat d'entreprise. Ed LGDJ Paris 2008, número 721, quienes además señalan que el arte de construir presenta un grado de certeza suficiente para que la obligación sea de resultado. 296 Henri, Leon et Jean Mazeaud, Leçons de droit civil, t. III, vol. 2, 2e partie, 5e éd., par M. de Juglart, párrafo número 1348, Ed Montchrestien Paris 1980. 297 Alberto Spota. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Volumen V, Ed Depalma. Buenos Aires 1987, página 469.
190
contractuales se dieron desde una doble connotación de diseñador de “escritorio” y “de
campo”, con facultades ─obligaciones desde la vis contractual─ permanentes de
asesoría, rediseño y reajuste y, además, con incidencia sobre la selección de otros
contratistas, todo esto en clave de asegurar el resultado práctico y operativo de la obra
por él diseñada.
14.7. El incumplimiento de las obligaciones por parte del Consorcio
Generación Ituango en el Diseño de la Galería Auxiliar de Desviación
14.7.1. De lo anteriormente expuesto se encuentra, de una parte, que en el Contrato se
previó a cargo del diseñador que se (i) entregarían de manera oportuna, planeada,
sistemática y documentada los diseños de la Galería Auxiliar de Desviación y se
ajustarían los diseños “de escritorio” a las características del terreno; (ii) se ejecutarían
los diseños, rediseños y adaptación al campo; (iii) se estudiarían detalladamente los
riesgos del proyecto durante las fases de diseño, construcción y operación; y se (iv) se
documentarían los trabajos en forma sistemática (v. párr. 4.4.3). También se previó a
cargo del asesor (i) la revisión de diseños y documentos de fabricantes; (ii) el diseño e
instrucciones complementarias para montaje; (iii) la revisión de procedimientos y
diseños de contratistas; (iv) los documentos y servicios para inspección y gestión de
calidad; y (v) los ajustes en los diseños detallados (v. párr. 2.3.3).
14.7.2. Si bien se ha señalado que las obligaciones del diseñador tenían por objeto
entregar los diseños de la GAD y del asesor revisar dichos diseños para su puesta en
obra durante la construcción, a este respecto se considera que claramente la
estipulación contractual que preveía una entrega no puede referirse a una simple
remisión de diseños y a una trivial tarea de asesorar en la construcción en beneficio de
EPM, en la medida que, antes de comenzar a diseñarse la GAD, el Panel de Asesores
Externos del Proyecto (Board) le advirtió el 29 de noviembre de 2013 al diseñador-
asesor298 que no apoyaba la alternativa de construir un tercer túnel y, en consecuencia,
lo exhortó en los siguientes términos: “los riesgos técnicos inherentes a la aceleración del
desvío del río no son aceptables y recomienda ejecutar el diseño original optimizado con
298 En el Tercer Informe de la Junta de Asesores, 29 de noviembre de 2013, se consignó: “el lunes 25 de noviembre, los Consultores de Integral – Solingral hicieron una presentación técnica donde explicaron la incorporación del túnel de desvió No. 3 (…). El martes 26 de noviembre, los asesores Pinto, Fernández y Materón se trasladaron al sitio de las obras en helicóptero, inspeccionaron el progreso de los túneles de desvió (…). El miércoles 27, los asesores Pinto, Fernández, Materón regresaron temprano a Medellín y realizaron reuniones con representantes de Integral – Solingral para discutir soluciones conceptuales para el cierre final del desvío y enseguida reuniones con representantes de EPM para informar los resultados de la visita de las conversaciones de los consultores (…) El anexo I presenta la lista de personal que Integral o parcialmente participó de la visita”, pp. 6 y 7.
191
el contratista principal CCC”. Expresó el panel de expertos que fue asaltado en su fiel
convencimiento técnico cuando le notificaron la propuesta de abandonar el diseño
original (v. párr. 6.1.3.).
14.7.3. A pesar de las claras advertencias de los peritos, el 3 de abril de 2014, la Junta
recordó que construir una GAD era “una operación poco ortodoxa [y] sin precedentes”
(v. párr. 6.1.4), y ante la sorpresa que el río había sido desviado desde el 17 de febrero
de 2014, la Junta precisó: “El acto está consumado, y ahora resta estudiar el problema en
detalle para definir una alternativa factible para la realización del desvió final” (v. párr.
6.1.4).
14.7.4. Por otra parte, la Junta de Asesores, el 13 de mayo de 2016, advirtió que: la
participación del contratista fue importante por la oportunidad de conocer
particularidades de la operación que estaría bajo su responsabilidad, ya que un desvío
de esta naturaleza no podía ser simplemente diseñado para ejecución en el campo.
Advirtió que en esa medida, el contratista, en este caso, es el agente principal que,
conociendo las particularidades del problema, reveladas por los ensayos en el modelo,
debía estar en condiciones de ejecutar en campo, orientando por los ensayos en modelo,
pero en condiciones de hacer sus adaptaciones cuando fuera necesario (v. párr. 6.1.13).
Finalmente, recordó que “la naturaleza lenticular de las cizallas requeriría ajustes de la
geometría de las galerías a media que avanza la excavación” (v. párr. 6.1.13).
14.7.5. A más de estas advertencias, el 18 de febrero de 2017, un año antes de la
catástrofe, la Junta le advirtió al Diseñador-Asesor “dado que el túnel de la GAD va operar
por un periodo de un año, y en los últimos 6 meses será el único túnel de desvío, nos parece
indispensable instalar un revestimiento de concreto con un diseño similar al propuesto en
la zona adyacente de fondo” (v. párr. 6.1.14), cuestión que solo fue atendida, tal como lo
constató la Junta de Asesores el 27 de julio de 2017, “en el portal de la entrada de la
GAD” (v. párr. 6.1.15).
14.7.6. Por otra parte, el desconocimiento de las obligaciones por parte del Consorcio
Generación Ituango (que según las estipulaciones contractuales, como el acápite 6.5 de
los términos de referencia, debía cumplir garantizando la calidad) consistió en: (i)
reportar información sobre las consideraciones tenidas en cuenta para el revestimiento
de la sección 2 de la Galería Auxiliar de Desviación (GAD), con fecha posterior al
infortunio (v. párr. 7.2.1); (ii) no establecer en ningún documento, con anterioridad al
28 de abril de 2018, el estado de las condiciones del piso del túnel de la GAD, cuestión
192
fundamental de la planeación dentro del proceso decisional sobre el revestimiento del
piso, factor que, siguiendo lo precisado ut supra por Skava,, incrementó seriamente el
riesgo de erosión de las zonas débiles de la roca (v. párr. 7.2.1.1); (iii) no se demostró
las razones por las cuales ninguna parte de la GAD, y específicamente del sector 2, no
tuvo tratamiento de piso a través de la instalación de solera, máxime cuando a EPM el
Consorcio le comunicó el 26 de noviembre de 2018 que se tuvo en cuenta el anexo 3,
titulado “colocación de solera en túneles de desviación”, parámetros que también eran
aplicables a la Galería Auxiliar de Desviación (v. párr. 7.2.1.2 y 7.2.1.3); (iv) no se
revistió en piso la GAD, pese a que tal como lo comunicó el mismo Consorcio Generación
Ituango a EPM “los fundamentos de las diferencias entre el revestimiento de la Galería
Auxiliar de Desviación (GAD) y los túneles originales, tales como: espesor del concreto
lanzado, cuantía de refuerzo, patrón de instalación de pernos y revestimiento de piso,
entre otros” se deja demostrado que “la caracterización estructural utilizada en la
GAD se realizó a partir del análisis estadístico de los datos obtenidos durante la
excavación de las obras del proyecto, es decir, los mismos TD, galerías de construcción,
complejo de cavernas, entre otros, obteniendo, así información más precisa y con mayor
grado de detalle” (v. párr. 7.2.1.4); (v) no tomó en cuenta que las zonas débiles de cizalla
estaban presentes en la GAD, zonas 1, 2 y 3, pese a que estaba enterado, pues según el
anexo técnico de la comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C4264 se sabía que en la SAD
había zonas de suelo débil, por lo que la presencia de zonas de cizallas no solo era
previsible sino que era una condición geológica prevista; (vi) se ignoró que en “las
abscisas km 0+520 y k+610 (…) sobre el túnel de la GAD”, según el anexo técnico de la
comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C42645.5, había la presencia de cizallas (v. párr.
7.2.1.7); (vii) se entregaron los estudios estructurales de geotecnia de la GAD, con fecha
posterior al evento catastrófico, así lo revela la memoria de cálculo estructural (I-M-
2194-034-EST-01) y la memoria de cálculo geotécnico (I-M-2194-034-GYC-01) (v. párr.
7.2.2); (viii) se soslayó que en la geología estructural estaba presente un macizo rocoso
con la presencia de zonas de cizalla (v. párr. 7.2.3.1); (ix) no tomó en cuenta que el perfil
geológico de la GAD entre las abscisas km 0+515 y km 0+736 había una zona de
debilidad denominada falla Tenche y demás cizallas asociadas; (x) no aplicó las mismas
especificaciones técnicas de los túneles originarios de desviación a la GAD; no obstante,
en el oficio (D-PHI-CCE-ADM-1-C4300) con 7 anexos, le comunicó a EPM lo contrario
(v. párr. 7.2.4.1); (ix) no aplicó el anexo 3 sobre aplicación de solera. El Consorcio
Generación Ituango envío las “Especificaciones técnicas de construcción, tomo 2” (del
proceso de contratación PC-2011-000031, construcción de la presa, central y obras
asociadas del Proyecto Hidroeléctrico Ituango) como parte de las especificaciones
técnicas aplicables a la construcción de la Galería Auxiliar de Desviación, en el cual se
193
dice que las especificaciones técnicas aplicadas en la construcción de la presa, central y
obras asociadas son determinantes de la construcción del Sistema Auxiliar de
Desviación dentro del cual hace parte la GAD. Dentro de las especificaciones técnicas
de las obras asociadas del Proyecto Hidroeléctrico Ituango se encuentra (v. párr.
7.2.1.2) el anexo 3 sobre solera de los túneles de desviación que, por ello, eran
referencia en la construcción del túnel de la GAD; (x) No se dio cuenta de las
especificaciones técnicas en la construcción del túnel de la GAD, ni las condiciones del
piso, ni de los estudios de detalle (v. párr. 7.2.4.1.4); (xi) las notas de campo se
presentaron incompletas y, particularmente, las de las abscisas 0+520 y k+610
correspondiente al sector 2 sobre el túnel de la GAD (v. párr. 7.2.4.2 y 7.2.4.2.1); (xii)
no se hizo en la GAD tratamiento de zonas de cizalla, roca fracturada y zonas de
debilidad, etc. del piso (así como en bóveda y en hastiales) con lo que se infringió la
cláusula 3.2 de las especificaciones técnicas de construcción.
14.7.7. Sobre ese panorama de incumplimientos contractuales se gestaron las
condiciones para que las obras del túnel auxiliar de desvío colapsaran, básicamente
porque el asesor de diseño, pese a haber contraído una obligación de resultado, de
manera deliberada e inconsulta optó por apartarse de los cánones reglamentarios, al
desistir de un ítem forzoso conforme a la situación del terreno que ya se conocía desde
el diseño de los túneles iniciales, como lo era la aplicación de la solera o revestimiento
adecuado en las zonas de debilitamiento geológico por cizalladuras, inclusive,
presupuestariamente contemplado y avizorado.
14.7.8. Descuido craso y supino, si se tiene en cuenta que en el marco de su posición
contractual y de las obligaciones adquiridas, aquél era el depositario de la
responsabilidad y sostenibilidad técnica del proyecto, a tal punto que su participación
se juzgó necesaria durante la fase pre constructiva y constructiva, cuyo soporte es el
coligamen negocial. Por eso dimana injustificable que, por su cuenta y riesgo hubiera
propiciado los factores de inseguridad que llevaron a la galera auxiliar al traste, pues
de la forma más profana posible, alivianó las condiciones de diseño, allí donde inclusive
la Junta Asesora le había prevenido de preservar el diseño optimizado que contemplaba
el revestimiento completo en concreto del túnel.
14.7.9. Por ende, en términos de responsabilidad contractual, queda demostrado que:
(i) las obligaciones que se fustigan como incumplidas hicieron parte del alcance y objeto
contractual, tanto en la fase 1 como en la fase 2, con claro y preciso despliegue en el
clausulado y adquiridas en el contexto del conocimiento técnico y detallado del
194
proyecto, así como también, bajo la órbita de la aquiescencia y voluntad contractual ;
(ii) se trató de obligaciones encadenadas y concatenadas a un resultado previsto y
provisto desde el comienzo de la relación contractual, siendo así, obligaciones
cualificadas y teleológicamente encaminadas a un fin específico como lo era la
asegurabilidad del proyecto en pos de su puesta en marcha conforme se había figurado,
visionado y trazado; (iii) que desde la realidad contractual, así como también desde la
perspectiva jurídica, en el presente caso se cumplen todos los criterios que estructuran
la naturaleza de las obligaciones de resultado; (iv) que los hechos y las pruebas denotan
paladinamente el incumplimiento del contratista de diseño y asesoría de todas y cada
una de las obligaciones predichas, inclusive, a nivel de culpa probada (lo que será
abordado inmediatamente) allí donde la exigencia es meramente presunta; y (v) que
esos incumplimientos constituyeron la generatriz y el nexo causal con el daño al que se
vio abocado el contratante; divisándose plenamente el telón de la responsabilidad y su
atribución al contratista incumplido.
14.7.10 Por lo anterior, se solicita al juez que declare la prosperidad de esta pretensión
y que declare que el Consorcio Generación Ituango incumplió el contrato No. 2011-009
al no cumplir con las obligaciones contractuales, de acuerdo con la Cláusulas primera y
segunda, en relación con el diseño y la asesoría del sistema de desviación del río Cauca.
14.8. Declaración subsidiaria: Responsabilidad por incumplimiento de
obligación de medio del Diseñador-Asesor
Dando por sentado que las obligaciones del Diseñador – Asesor, conforme a los alcances
del contrato y la naturaleza de la obra son, por esencia, de resultado como se acreditó
ad supra, la demanda contempla igualmente, de manera subsidiaria, la declaratoria de
responsabilidad desde la órbita de las obligaciones de medio, a efectos de lo cual
procede a demostrar que, inclusive, desde ese tópico y bajo esa modalidad obligacional,
dicho contratista tampoco sale librado de la responsabilidad, como pasa a esgrimirse
en el siguiente epígrafe y bajo la siguiente argumentación:
El diseñador tenía las siguientes obligaciones: (i) ejecutar los diseños detallados para
el Proyecto Hidroeléctrico Pescadero Ituango en su Etapa 1, la cual se subdividía, a su
vez, en: a) diseño conceptual del proyecto y b) diseños detallados para el proyecto; (ii)
prestar los servicios de asesoría durante la construcción y ejecutar todos los demás
trabajos para la completa y adecuada realización de la etapa 2 (v. párr. 2.2.4 y 2.2.5).
195
Por su parte, el asesor, quien era el mismo diseñador, pero bajo la cobertura del
contrato No. 2011-009, se comprometió a: (i) “prest[ar] los servicios de asesoría durante
la construcción de la Hidroeléctrica Ituango”; y a (ii) “ajust[ar] los diseños detallados, en
las especificaciones técnicas de construcción” (v. párr. 2.3.2.).
Deben tenerse en cuenta dos aspectos: por un lado, la causa del colapso y, por el otro,
el cumplimiento del Consorcio respecto a sus obligaciones de diseño y asesoría, y si un
error en el mismo puede considerarse como un factor de atribución de responsabilidad
contractual del daño antijurídico derivado del desplome de la GAD. Si bien están
relacionados, son dos asuntos diferentes. El primero de ellos hace referencia al ¿qué
causó el daño?; en otras palabras, a la determinación del proceso causal del colapso. El
segundo asunto tiene que ver con la conformidad entre las estipulaciones del contrato
y la conducta del Consorcio Generación Ituango, en particular en lo que concierne al
cumplimiento de las obligaciones de diseño y asesoría. En últimas, en este segundo
aspecto, se demostrará que el Consorcio Generación Ituango no cumplió con sus
obligaciones de medio.
14.8.1. La causa del daño
El informe que estuvo dirigido por Skava Consulting S.A. y que fue ordenado por el
ANLA, mediante Resolución No. 00642 del 4 de mayo de 2018 (v. nota No. 120), en el
marco de la imposición de medidas de carácter ambiental, desarrolló un estudio
detallado e independiente sobre las causas que originaron el colapso de la Galería
Auxiliar de Desviación.
El informe concluyó que la principal falla de la estructura se encontraba en la erosión
progresiva de la zona de cizallas a nivel de piso, agravada por la potencia corrosiva del
agua y el golpe de ariete que, llegado un punto, desencadenó el desprendimiento de
material que produjo el taponamiento (v. párr. 9.1.2). Incluso señaló que los defectos
de “este colapso produjo la caída de bloques de tamaño mayor a los que el flujo de agua
es capaz de arrastrar, o bien una caída súbita de un volumen tal que el flujo no pudo
arrastrarlo, generando de esta forma un tapón con una permeabilidad relativamente
alta”. Entonces, de acuerdo con este informe, la causa se originó por la presencia de
cizallas a nivel del piso de la GAD que, combinada con el agua, se tornó un material
erodable y taponó el túnel.
196
14.8.2. La imputación del daño al Consorcio Generación Ituango por incumplir
sus obligaciones de medio: el quebranto del principio de planeación del
contratista
Antes de entrar a analizar la violación de las obligaciones de medio por parte del
Consorcio Generación Ituango, se esbozarán las grandes líneas de la jurisprudencia del
Consejo de Estado sobre el deber de planeación al que debe plegarse el contratista
durante el desarrollo del vínculo contractual.
14.8.2.1. El deber de planeación del contratista
14.8.2.1.1. Para iniciar el análisis del presente cuestionamiento, es importante
mencionar en primera medida que respecto al principio de planeación, el Consejo de
Estado ha mantenido una postura pacifica relacionada con la responsabilidad que tiene
el Estado respecto a la indebida o inexistente aplicación de esta regla-principio; sin
embargo, el alto tribunal de lo contencioso administrativo, modificó su postura
jurisprudencial, permitiendo esbozar también un deber de los particulares contratistas
en el cumplimiento de la planeación de los procesos de contratación y, en consecuencia,
con el hecho de que éste no pueda pretender el reconocimiento y pago de derechos
económicos surgidos con ocasión del contrato celebrado y ejecutado en violación del
principio de planeación.
14.8.2.1.2. Bajo esos parámetros, debe plantearse y resolverse acerca de si el diseño y
asesoría del del Concesionario Generación Ituango fue consecuente; es decir, si fue
adecuado para manejar y controlar la situación que se desprendía por la presencia de
cizallas dada la zona en donde se encontraba ubicado el proyecto o lo que es lo mismo,
si la obligación de medio adquirida fue satisfecha adecuadamente. O si, por el contrario,
fue imperfecto e insuficiente para plantear una solución satisfactoria.
14.8.2.1.3. Atendiendo esta premisa, es menester realizar un análisis de esta postura
jurisprudencial no solo desde el punto de vista precontractual, si no también
contractual, permitiendo con ello esbozar estos escenarios y determinar las
consecuencias y responsabilidades que tiene cada uno de ellos respecto a las partes
intervinientes del contrato.
14.8.2.1.4. Finalmente, se pretende desarrollar de forma transversal a este estudio un
análisis asociado a los contratistas de obras de infraestructura.
197
14.8.2.1.5. Un primer acercamiento que se debe tenerse en cuenta para desarrollar el
concepto de planeación contractual del contratista, es el relacionado con el que todas
las autoridades tienen la obligación legal de interpretar y aplicar las disposiciones que
regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios
consagrados en la Constitución Política, el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo y las leyes especiales299.
14.8.2.1.6. Atendiendo lo anterior, el Consejo de Estado en Concepto de la Sala de
Consulta y Servicio Civil del 27 de agosto de dos mil quince 2015300 estableció que:
Los principios son los valores de la sociedad transformados por el derecho en criterios o parámetros de conducta fundamentales que instruyen y rigen las relaciones jurídicas en el Estado, pues a la vez que inspiran las reglas de conducta, también se proyectan en el ordenamiento jurídico para irradiar e impregnar esos axiomas, patrones, modelos o arquetipos de comportamiento ético, cultural o social a las situaciones generales e individuales;(…) en los principios, sea que se contemplen o no en normas positivas, corresponde al intérprete realizar ese juicio a través de una operación intelectiva acerca de la coincidencia de una situación concreta con el valor correspondiente, para determinar su observancia. (…) los principios cumplen importantes funciones pues sirven de base o fundamento a todo el ordenamiento jurídico, constituyen una herramienta de interpretación de las reglas jurídicas y ejercen una labor integradora del derecho que permite la resolución de problemas o situaciones en donde se presenta una falta o insuficiencia de reglas jurídicas.
14.8.2.1.7. Así mismo, en otra ocasión, el Consejo de Estado, respecto a los principios,
indicó lo siguiente301:
principios (…) son normas jurídicas, pues unos y otras establecen un deber ser y, finalmente, exigen un determinado comportamiento. En efecto, los principios jurídicos, (…), tienen valor de fuente del derecho, forman parte del ordenamiento jurídico y su violación puede ser sancionada. (…) los principios son los valores de la sociedad transformados por el derecho en criterios o parámetros de conducta fundamentales que instruyen y rigen las relaciones jurídicas en el Estado, pues a la vez que inspiran las reglas de conducta, también se proyectan en el ordenamiento jurídico para irradiar e impregnar esos axiomas, patrones, modelos o arquetipos de comportamiento ético, cultural o social a las situaciones generales e individuales; y mientras en las reglas el juicio de valor ya se encuentra establecido al consagrar la proposición en que ella consiste, en los principios, sea que se contemplen o no en normas positivas, corresponde al intérprete realizar ese juicio a través de una
299 Tan es así que el mismo Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece que el Ministerio Público de oficio o a petición de cualquier persona, adelantarán las investigaciones sobre la observancia de los principios y fines de la contratación estatal y promoverán las acciones pertinentes tendientes a obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes quebranten tal normatividad Artículo 63 de la Ley 80 de 1993. 300 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, rad. 11001-03-06-000-2015-00129-00(2264). 301 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, rad. 31147.
198
operación intelectiva acerca de la coincidencia de una situación concreta con el valor correspondiente, para determinar su observancia. Además, los principios funcionalmente son soporte estructural del sistema, puesto que establecen los criterios esenciales que animan el ordenamiento en una determinada situación o relación que interesa al derecho, se convierten en pautas hermenéuticas para desentrañar el significado y alcance de las reglas jurídicas, y constituyen fuente formal para resolver situaciones o problemas concretos ante la falta o insuficiencia de reglas jurídicas (se subraya).
14.8.2.1.8. Bajo este entendido, cuando hablamos de planeación en la contratación
estatal, debe recordarse que el legislador no ha consagrado el concepto de manera
directa en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo que ha
llevado a la necesidad de derivarlo de otras normas bajo un análisis de hermenéutica,
como las referidas en los artículos 209 constitucional relacionado con la función
administrativa, así como lo establecido en los artículos 25 y 26 de la Ley 80 de 1993
referente del principio de economía y responsabilidad, aplicables a las entidades
públicas que participan en el Sistema de Compras y Contratación Pública (EGCAP y
Regímenes especiales) y su carácter imperativo conforme lo establece el artículo 62 de
la Ley 80 de 1993302. Esto posiblemente ha llevado a que se hable indistintamente de
principio y deber de planeación.
14.8.2.1.9. Es importante indicar que, la planeación, interactúa con otros principios, en
tal sentido, el Consejo de Estado indicó que “al momento de contratar, el Estado debe
cumplir cabalmente con los principios que orientan la contratación estatal; economía,
responsabilidad, selección objetiva, publicidad e igualdad, pero con el fin de evitar la
nulidad absoluta de los contratos que sean suscritos sin el cumplimiento de los requisitos
necesarios debe el Estado respetar primordialmente los principios de transparencia,
buena fe y planeación”303.
14.8.2.1.10. Refiriéndonos al principio de economía, debe tenerse en cuenta que el
principio de planeación es una manifestación de este, “en la medida en que su cabal
cumplimiento garantiza que la ejecución del futuro contrato, en las condiciones
razonablemente previsibles, se adelantará sin tropiezos, dentro de los plazos y
especificaciones acordados, puesto que la correcta planeación allana el camino para
302 ARTÍCULO 62. DE LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. “La Procuraduría General de la Nación y los demás agentes del ministerio público, de oficio o a petición de cualquier persona, adelantarán las investigaciones sobre la observancia de los principios y fines de la contratación estatal y promoverán las acciones pertinentes tendientes a obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes quebranten tal normatividad” (se subraya). 303 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de abril de 2015, rad. 29201. Consejo de Estado ha desarrollado este concepto notablemente en otras sentencia anteriores a la indicada. Ver. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de abril de 2013, rad. 27315; Sección Tercera, 29 de agosto de 2007, rad. 14854.
199
evitar las múltiples dificultades que se pueden presentar alrededor de las relaciones
contractuales de las entidades estatales. Contrario sensu, el incumplimiento de este deber
se traducirá en una errática ejecución contractual, que se enfrentará a diversos
obstáculos e inconvenientes, los cuales a su vez se pueden traducir en demoras y sobre
costos en la obtención del objeto contractual en cuestión, todo lo cual, obviamente, atenta
contra el mencionado principio de economía que debe regir en la contratación estatal”304.
14.8.2.1.11. Así mismo, la Jurisprudencia ha identificado su relación con otros
principios consagrados a nivel legal, como por ejemplo el de precaución, el cual, si
bien se encuentra consagrado en la legislación ambiental, ha venido irradiando en la
contratación estatal, de tal forma que se hable de la definición e implementación de
medidas efectivas que eviten la concreción del riesgo y, por ende, el perjuicio que podría
afectar el interés general y la satisfacción de las necesidades públicas. Bien lo indicó el
Consejo de Estado: “(…) principio de precaución reúne dos elementos esenciales, una
constante que se refiere al hecho de que se está frente a una situación de incertidumbre
respecto de la existencia de un riesgo de daño grave e irreversible y, como segundo
elemento, la exigencia de tomar medidas prematuras, proporcionadas y aptas para evitar
el daño sospechado. En este sentido, dado el interés público ínsito en la contratación
estatal, la Sala estima que el principio de precaución es aplicable en la materia, con el fin
de ´actuar antes de que el daño sea una realidad grave e irreparable´, de acuerdo
con el deber de planeación”305 (se subraya y negrilla fuera del texto). Esta
conceptualización lleva sin duda alguna a referenciar el concepto de riesgos previsibles
en los contratos estatales, el cual es aplicable tanto a entidades sujetas al EGCAP como
las de régimen especial, y a entender que durante la ejecución de un contrato, las partes
pueden actuar de tal forma que les permita ser diligentes en su actuar, es decir, actuar
con la debida planeación que les acaece.
14.8.2.1.12. Todo lo anteriormente expuesto, permite reflexionar alrededor del
principio de planeación y entender que éste, si bien no tiene una consagración legal
expresa, no es óbice para que sea considerado en toda la legislación, correspondiéndole
así un asiento prioritario respecto a la buena gestión de la contratación estatal, no solo
por el hecho de ejecutar la contratación adecuadamente, sino por las repercusiones que
tiene este en caso de no atenderse adecuadamente en caso de no tenerse en cuenta.
304 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de noviembre de 2011, rad. 20739; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de febrero de 2012, rad. 22464. 305 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de febrero de 2012, rad. 22464.
200
14.8.2.1.13. Es importante mencionar que, al interior del Consejo de Estado se
desarrolló una ampliación de la postura respecto a la responsabilidad de los actores de
la contratación en relación al concepto de planeación y su indebida aplicación en la
etapa precontractual, hasta indicar que este no solo aplica para las entidades estatales,
sino que también se refleja y es aplicable a los particulares, los cuales, de
conformidad con el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 en el momento
que celebran y ejecutan contratos con las entidades estatales, son colaboradores
con ellas en el logro de sus fines, cumplimiento una función social, que como tal,
implica obligaciones.
14.8.2.1.14. Esta ampliación conceptual, ha llevado al Consejo de Estado a entender la
existencia de la responsabilidad en los particulares, bien sea en su interés de participar
en un proceso de contratación, o siendo adjudicatario del mismo. Es así como el Consejo
de Estado indicó que los colaboradores de la administración, es decir, aquellos que se
encuentran interesados en contratar con el Estado, les corresponde “ no sólo (…) el
deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que
adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de
participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie
que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse o su
ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por depender de decisiones
de terceros”306 (Negrilla fuera del texto).
14.8.2.1.15. Esta postura jurisprudencial permite dar observancia al primer escenario
reconocido por el Consejo de Estado respecto al deber de planeación que le
corresponde a los colaboradores de la administración, el cual, si bien aplica para la
etapa precontractual, tiene repercusiones posteriores en la etapa contractual;
observándose que cada uno de los partícipes de la contratación (entidad e interesado),
tienen una serie de responsabilidades derivadas del proceso de contratación, siendo
para el caso de la entidad pública la obligación de desarrollar un análisis con antelación
para determinar la conveniencia o inconveniencia de la contratación, y del interesado
en abstenerse de participar si evidencia fallas en la planeación por parte de la Entidad,
o en caso de participar llamar la atención por las fallas observadas o identificadas.
306 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 23 de octubre de 2017, rad. 55855. Postulado que fue desarrollado con anterioridad en diferentes sentencias entre las que se encuentran: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 24 de abril de 2013, rad. 27315; Sección Tercera, Subsección A, 25 de junio de 2014, rad. 27143; sección Tercera Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2016, rad. 34454. Adicionalmente, ver Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B sentencia del 30 de mayo de 2018, rad. 39498, relacionada con contratación de obra en régimen privado y la responsabilidad de las partes.
201
14.8.2.1.16. Es importante anotar que, si bien el Consejo de Estado estableció una
responsabilidad extendida al contratista y oferente, se indicó307 que la postura de
endilgar responsabilidad al proponente en la etapa precontractual, se encuentra
condicionada al análisis del caso en concreto para establecer si el proponente y
posterior contratista tuvo la carga de apoyar este proceso de planeación, bien sea por
su expertis, conocimiento del sector, del negocio y cualquier elemento objetivo que
determine este escenario, en otras palabras, para poder transferir la responsabilidad al
oferente (posterior contratista) debe efectuarse un análisis detallado del caso en
concreto, con el fin de determinar si este actor le corresponde una responsabilidad o
por el contrario la carga continua recayendo exclusivamente en la entidad contratante,
así:
En la fase de planeación de la contratación –antes de la apertura de los procesos de selección- el responsable principal de la calidad y veracidad de la información es la entidad estatal, porque ella elabora, corrige, perfecciona y luego exhibe o publica, para lectura de los futuros oferentes, los datos de los cuales se servirán. (…) la premisa trazada no es absoluta ni infalible, aunque constituye la regla general, porque sucede -con alguna frecuencia- que la información, pese a que la elabora una parte del negocio, no vincula de manera necesaria, fatal e imprescindible a la parte interesada en el negocio, es decir, puede separarse, incluso en ocasiones tiene el deber de revisar, examinar, hasta corregir la información suministrada, porque posee mejores datos y conocimiento del negocio y su alcance. No obstante, la anterior excepción a la regla exige un análisis detallado de lo que sucede en la etapa precontractual que da origen al negocio, para establecer con certeza y justicia si la carga fuerte que radica en cabeza de quien elabora la información debe romperse y trasladarse a quien ofrece ejecutar el contrato.
14.8.2.1.17. En laudos arbitrales en donde se ha tratado el tema en especial a los
contratos de obra, se observa en laudo arbitral de 31 de enero de 2017 por el Tribunal
de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY
SEGUROS S.A: “(…) en el ámbito de la contratación privada el artífice profesional tiene
una alta carga de previsibilidad, en razón a que debe conocer o prever por virtud de su
arte u oficio, los defectos de la materia en donde realizará la obra que le fue encargada,
so pena de perder el derecho a reclamar el precio convenido o asumir responsabilidad por
un defecto que por su condición de profesional en la construcción debe saber. (…) En el
contrato de obra civil la carga de conocimiento y verificación de las condiciones
contractuales es ardua para el artífice o contratista, teniendo en la cuenta que además de
los especiales conocimientos y calidades personales por las cuales se le ha contratado” (se
subraya).
307 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de agosto 2014, rad. 26332.
202
14.8.2.1.18 Este laudo permite identificar que para que el contratista pueda desarrollar
las condiciones contractuales adecuadamente, con la carga de conocimiento y
verificación necesarias, debe desarrollar un ejercicio de planeación adecuado con el fin
de prever riesgos y asumir responsabilidades. En caso que no lo desarrolle así estaría
aumentando su riesgo de incumplimiento y, por tanto, generando espacios para un
posible incumplimiento contractual.
14.8.2.2. El principio de planeación precontractual se irradia en la etapa
contractual
14.8.2.2.1. Abordado el concepto de planeación en la etapa precontractual, es prudente
indicar que el deber de planeación no sólo es importante en esta etapa, por el contrario,
debe ser durante toda la vida del contrato, lo que incluye su modificación e incluso su
terminación y liquidación. Cuando se está en los terrenos de la ejecución de un contrato,
éste principio se ve reflejado en la planificación, el cual según la RAE corresponde a
aquel donde se desarrolla un Plan general, metódicamente organizado y frecuentemente
de gran amplitud, para obtener un objetivo determinado308.
14.8.2.2.2. Teniendo en cuenta ello, y partiendo de un análisis de lo indicado por la
Jurisprudencia del Consejo de Estado se debe entender que “(…) En materia de
contratación estatal, (…) el principio de planeación se traduce en el postulado de acuerdo
con el cual la selección de contratistas, la celebración de los correspondientes contratos,
así como la ejecución y posterior liquidación de los mismos, lejos de ser el resultado
de la improvisación, deben constituir el fruto de una tarea programada y preconcebida,
que permita incardinar la actividad contractual de las entidades públicas dentro de las
estrategias y orientaciones generales de las políticas económicas, sociales, ambientales o
de cualquier otro orden diseñadas por las instancias con funciones planificadoras en el
Estado”309.
14.8.2.2.3. En esta sentencia se observa con notable claridad que el concepto de
planeación se irradia desde lo precontractual a lo contractual, y por tanto, todos sus
fundamentos constitucionales y legales, viajan con este para efectos de esclarecer que
toda la actividad contractual, desde la planeación de los futuros procesos de
contratación hasta la liquidación de los contratos celebrados les aplica el concepto de
planeación.
308 https://dle.rae.es/planificaci%C3%B3n 309 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de junio de 2008, rad. 8031.
203
14.8.2.2.4. De hecho, esta misma concepción es retomada, la cual, si bien se relaciona
con una acción de tutela contra sentencia proferida por la Sección Tercera, relacionada
con la nulidad de un contrato por objeto ilícito, nos muestra elementos que permiten
soportar conceptualmente la irradiación del principio310, así:
(…)Existen, pues, poderosas razones para que el principio de planeación tenga plena cabida en materia contractual. Detrás de la celebración de un contrato de obra, por ejemplo, están el interés general y la necesidad de defender el patrimonio público, que pueden verse afectados justamente por la falta de planeación. (…). Naturalmente, los contratistas también están en el deber de planificar las acciones y gestiones necesarias para cumplir cabalmente sus prestaciones. De hecho, el profesionalismo con que debe actuar un contratista habitual del Estado, lo obliga a estar bien informado sobre las gestiones, proyectos, iniciativas, que la administración esté promoviendo a efecto de proponer, si es del caso, ofertas de contratos capaces de responder a las expectativas de la administración. No puede admitirse que empresas y empresarios conocedores de todas las variables de sus negocios digan que firman contratos a oscuras, en la ignorancia, y que luego son sorprendidos por el Estado. Y todo eso hace parte de un principio básico del contrato, que no es otro que el de la buena fe contractual, que va más allá del comportamiento cabal y honesto, puesto que implica el conocimiento de las condiciones en que se desarrollará el vínculo jurídico, en orden a asegurar la mutua confianza de las partes. La buena fe reina en la etapa contractual, pues es la base de todas las relaciones o vínculos obligacionales.
14.8.2.2.5. Bajo este entendido, es necesario indicar que el contratista es responsable
con la entidad respecto a la planeación o planificación del contrato, no solo para su
adecuada ejecución respecto a lo pactado en el mismo, si no también respecto a
advertirle a la administración los pros y los contras de una decisión que afecta el
contrato, como conocedor del servicio ofrecido al Estado, bajo la concepción del
principio de buena fe, y en tales casos, las negligencias que esté presente no puede
endilgarse a la entidad contratante311.
14.8.2.2.6. Todo ello nos lleva a entender que el principio de planeación, aun cuando no
tenga consagración expresa en el ordenamiento jurídico, no es ajeno a la etapa
contractual, y continúa siendo, al igual que en la precontractual, un estandarte o piedra
310 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 21 de agosto de 2014, rad. 11001-03-15-000-2013-01919-00(AC). 311 Esto se fundamenta en los deberes que tienen los contratistas, los cuales se encuentran definidos en el Artículo 5 de la Ley 80 de 1993, y de los cuales se destacan 1. La colaboración con la entidad contratante para que el objeto se cumpla y éste sea de mejor calidad, 2. Garantizar la calidad de los bienes y servicios que aseguren la satisfacción del interés público, y 3. Regirse bajo los postulados de la buena fe, según el cual le implica actuar con seriedad, diligencia y rectitud en la ejecución de las obligaciones contractuales. Estos postulados si bien generales, al aplicarlos al concepto de planeación, permite entender la responsabilidad que tiene el contratista en caso que ocurra algún siniestro.
204
angular del actuar de las partes; cuestión que nos lleva a entender con claridad que el
actuar inadecuadamente bien sea en una instancia o en otra tendrá una serie de
repercusiones, las cuales, dependiendo del momento, pueden afectar la ejecución del
contrato y hasta la validez misma de éste.
14.8.2.2.7. Es claro que todos los contratos que desarrolle la administración pública
deben preverse escenarios de identificación de riesgos que mitiguen escenarios que
frustren la ejecución del contrato y la obtención de los resultados previstos, con lo cual,
es necesario que tanto entidad contratante como contratista prevean estos
escenarios y determinen de una manera eficiente la carga que le corresponde, no
solo para indicar la forma de actuar, sino también para establecer la base para la
determinación de posibles desequilibrios económicos. Desde el punto de vista de
la planeación implica que tanto contratista como contratante deben ser diligentes a la
hora de establecerlos y regularlos, tal y como lo exige el artículo 4º de la Ley 1150, cuyo
desarrollo se ha dado a través del Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo
en los Procesos de Contratación de Colombia Compra Eficiente el cual es aplicable a
entidades de régimen especial conforme lo indica la Guía para las Entidades Estatales
con régimen especial de contratación312.
14.8.2.2.8. Todo ello, se ve reflejado en una matriz de distribución de riesgos, la cual
busca establecer de una manera objetiva las responsabilidades en relación los riesgos
previsibles, las cuales son definidas de acuerdo a quien esté en mejor capacidad de
administrarlos, o en otras palabras, a quién realmente está en mejor capacidad de
asumir el riesgo. Esto lleva a reflexionar cómo para un contrato de obra puede
establecerse dicha distribución, siendo la respuesta incierta, ya que depende en todo
caso de cómo se establecen las obligaciones contractuales, por ejemplo, si el contratista
era el que desarrollaba los estudios y diseños, pues este sería responsable por los
riesgos asociados a ello, como, por ejemplo, sobrecostos en la construcción debido a los
errores de diseño.
312 Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado: “2.3. Pues bien, con la disposición a la que se hace referencia no solo se le impone un deber tanto a las entidades estatales como al contratista, para que en ejercicio de los principios de planeación y de previsibilidad determinen los posibles acontecimientos o contingencias que se puedan presentar en la ejecución del contrato y que generen una alteración de la ecuación económica del contrato, sus consecuencias y establezcan cuál de las partes debe asumirlos conforme a sus capacidades de gestión, administración y control; sino que también se les otorga el derecho a discutir de manera conjunta esa tipificación, estimación y asignación de riesgos. 2.4. En efecto, es a la entidad la que le corresponde realizar un ejercicio detallado de estimación, tipificación y estimación de los riesgos previsibles que se puedan presentar en la ejecución del contrato estatal, pero es al contratista que con su experticia y sus conocimientos sobre el objeto a contratar a quien le corresponde complementar dicha información suministrada por la entidad contratante”. Consejo de Estado, sentencia del 8 de febrero 8 de 2017, rad. 54614 (se subraya).
205
14.8.2.2.9. Teniendo en cuenta esta herramienta, y alineando al principio de planeación
nuevamente, es menester hacer referencia a las posibles consecuencias relacionadas
con desbalances en la ecuación financiera del contrato, las cuales dependiendo del
análisis de caso en concreto permitirá determinar si este proviene de la ejecución
propia del contrato en donde se genera un desequilibrio por hechos imprevistos o
previsibles pero superiores a los riesgos asignados, o por el contrario si la causa raíz
está relacionada con la “inobservancia del principio de planeación por parte del
contratista, a quien también le resultan exigibles severas cargas de diligencia,
rigor y seriedad a la hora de estructurar las ofertas que presenta ante las entidades
estatales, que conducen a deficiencias en la configuración económica de la propuesta que
le privan de obtener las utilidades que esperaba alcanzar como resultado de la ejecución
del contrato”313.
14.8.2.2.10. Como referencia de este caso, se observa que el demandante fue contratado
para la construcción una obra de urbanismo en la ciudad de Bogotá, y durante la
ejecución adujo la existencia de mayores costos que les implicó un desequilibrio
económico, con lo cual la Sala Contenciosa del Consejo de Estado una vez analizado el
caso en concreto y haciendo alusión a otras sentencias con circunstancias similares,
determinó que estos sobrecostos eran atribuibles al contratista dado que no “previó –
habiendo, sin dificultad, podido y debido hacerlo– que las condiciones físicas, naturales o
económicas que podrían determinar la adquisición de los materiales, ya en el momento de
ejecución de las obras, eran susceptibles de variar, que las fuentes de extracción de
materiales o de adquisición de los elementos posiblemente no estarían en condiciones de
ofrecerlos durante todo el tiempo en el que se los necesitare y que, en consecuencia, se
tornaba necesario adelantar averiguaciones suficientes antes de preparar la oferta y
prever alternativas que impidieran que pudiese dificultar o, peor aún, suspender la
marcha de los trabajos, como infortunadamente acaeció en el evento que esta ocasión se
decide”314.
313 Sobre el tema cita sentencias de 28 de enero de 2016, rad. 34.454. Reiteración de la sentencia de 18 de marzo de 2015,rad. 33.223. En el mismo sentido, sentencia de 29 de agosto de 2016,rad. 34.288. 314 En esta misma sentencia muestra otros casos similares como los analizados en sentencia de Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de junio de 2008, rad. 15001233100019880843101- 8031; Sección Tercera – Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2015, rad. 34518. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de octubre de 2015, rad. 32.800
206
14.8.2.2.11. Es importante indicar que en caso que la causa raíz del desequilibrio
provenga de las falencias del principio de planeación imputables al contratista, este
hecho, no permitirá la configuración del restablecimiento; por el contrario, en este caso
estaremos hablando de que el contratista incurre en culpa grave, la cual según lo
establece el artículo 63 del Código Civil es aquella en que se incurre por inobservancia
del cuidado mínimo que cualquier persona del común que imprime a sus actuaciones,
de manera que esta es la clase de culpa que resulta atribuible a los contratistas que,
pese a su profesionalismo y calidad de colaboradores de la administración, omiten
emplear la diligencia debida que una persona común hubiera previsto para elaborar las
propuestas con las que pretenden vincularse a las entidades estatales. Y como es sabido,
a nadie le es dable sacar provecho de su propia culpa.
14.8.2.2.12. Para finalizar y sin que esto sea óbice para indicar que sea un elemento de
poca envergadura, es importante mencionar que el contratista esta dado a lo definido
en el contrato, sin embargo, y como es claro al interior de la contratación, pueden llegar
a darse modificaciones contractuales las cuales deben ser concertadas entre las partes,
dado que bajo una concepción de debida diligencia y gestión, le corresponden los
mismo postulados previstos en letras atrás, es decir, actuar de tal forma que garantice
el cumplimiento de los principios y normas que le rigen. En este caso, la inobservancia
de la planeación tiene los mismos efectos antes mencionados, puesto que cada
modificación contractual lo que hace nuevamente es poner sobre la mesa la necesidad
de las partes de gestionar adecuadamente su actuar, mediante la modificación de las
obligaciones contractuales, las cuales, en todo caso, tienen una fuerza vinculante para
las partes.
14.8.3. La imputación concreta
14.8.3.1. Se insiste que no se trata de dilucidar acerca de una solución definitiva sino la
de elucubrar acerca de la eficiencia de los diseños y de la asesoría con miras al control,
la mitigación y el manejo inicial de las zonas frágiles de piso. Se alude al análisis de la
obligación del diseñador a la que se circunscribirá la etapa de construcción, esto es, a
los trabajos necesarios para poner en una situación que permita la entrada en
operación la GAD. Se insiste en que el deber de planeación del contratista se encuentra
ínsita en el contrato como se colige de la interpretación de los términos de referencia
que disponen “El Consultor deberá ejecutar los trabajos de manera oportuna,
planeada, sistemática y documentada por medio de personal calificado y con
herramientas de trabajo validadas, de acuerdo con los documentos del contrato, con
207
los requerimientos de la Hidroeléctrica y con base en buenas prácticas de ingeniería y
gerencia de proyectos reconocidas y aceptadas, en precedentes probados en operación
real y satisfactoria y según las prescripciones de los códigos y normas aplicables al
estado del arte de la tecnología315 (cláusula 6.4. CALIDAD DE LOS TRABAJOS OBJETO
DEL CONTRATO, resalto y subrayo).
14.8.3.2. Ahora bien, no puede pasarse por alto el hecho de haber sido modificado el
proyecto inicial de manera sustancial. No es menester entrar a estudiar la legalidad de
los cambios introducidos, los que, de todas maneras, no pueden tomarse como algo
accesorio o complementario a lo inicial. Son verdaderas alteraciones sustantivas y
sustitutivas de lo primigeniamente pactado, particularmente de la GAD en donde se
cambió un túnel alterno de desviación por los túneles originarios. A este respecto, el
perito de Skava señaló:
Los túneles de desvío izquierdo y derecho tenían las mismas dimensiones que la GAD y se emplazaban en el mismo macizo rocoso, lo que habría permitido detectar, si fuera el caso, alguna anomalía (…).
14.8.3.3. Tampoco se ve alterado el contenido de las obligaciones del diseñador y el
asesor, pues si bien el diseñador se obligó a ejecutar los diseños detallados de la Etapa
1 (diseño conceptual y detallados del mismo) (v. párr. 2.2.2. y 2.2.4), también se obligó,
en la Etapa 2, a asesorar la construcción y ejecutar trabajos inherentes (v. párr. 2.2.4),
cuestión que fue replicada expresamente en la consideración primera del contrato No.
2011-009 y cuyo objeto fue: (i) asesorar la construcción; y (ii) ajustar los diseños
detallados (v. párr. 2.3.2. y 2.3.3). Tanto el contrato de diseño como el contrato de
asesoría, si bien son autónomos, esto es, tienen autonomía existencial, conservan un
vínculo de interdependencia genética, funcional y teleológica, cuyo fin es convertirse en
la antesala de la puesta en obra de la construcción de la Galería Auxiliar de Desviación.
14.8.3.4. Tan evidente era el fenómeno de la fragilidad del piso, lo que a fortiori puso en
escena el alcance de la obligación del Consorcio Generación Ituango de cara a
garantizar, no una solución definitiva, sino a poner su mejor esfuerzo en aras de lograr
la más conveniente mitigación y control, tanto al momento de presentar la oferta y
suscribir el contrato, como cuando se pactó el Acta Modificatoria No. 3 entre EPM y el
Consorcio Generación Ituango, en virtud de la cual se le encargó los diseños definitivos
de la GAD.
315 Términos de referencia proceso de contratación No. No. 003-2008: diseños detallados del proyecto Hidroeléctrico Pescadero Ituango y asesoría durante la construcción del Proyecto, pp, 62 y 102.
208
14.8.3.5. Al respecto, la justificación indicó lo siguiente: “Por lo anterior, fue necesario
realizar ajustes al esquema de desviación, consistentes en la implementación de una
galería auxiliar de desviación (GAD) que permita implantar las estructuras de cierre
definitivo para poder iniciar el llenado del embalse. Esta situación ocasiona la necesidad
de elaborar, a través del contrato de asesoría, los diseños definitivos de dicha galería
(GAD), con recursos propios del Asesor, con la asesoría de la firma brasilera (Intertechne)
especializada y experta en este tipo de operaciones y validados mediante pruebas del
modelo hidráulico que se realizará en el laboratorio Lactec adscrito a la Universidad de
Curitiba en Brasil, cuyos costos se presentan en el numeral 2.2 -Costos directos no
predecibles proyectados”316.
14.8.3.6. En el Acta se consignó:
El 23 de marzo de 2011 se suscribió el contrato 2011-009, que en EPM se identifica como CT-I-2011-000009, entre Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. y el Consorcio de Generación Ituango, por valor cuarenta mil millones de pesos ($40.000.000.000), más IVA y un plazo de 96 meses. (b) Al contrato se han hecho dos actas de modificación bilateral (AMB1 y AMB 2). (c) Las partes acordaron celebrar el acta de modificación bilateral No. 3 -AMB 3-, para lo cual se modifica el contrato en la cláusula Tercera: Valor del contrato, se adicionan servicios adicionales y extras. SEGUNDA. Objeto. Modificar el valor del contrato, destinados a cubrir los costos de personal, costos directos predecibles y los costos directos no predecibles proyectas hasta el 31 de diciembre de 2015. TERCERA: Valor: El valor del contrato se aumenta en once mil ochocientos setenta y tre millones seiscientos veintinueve mil ciento catorce pesos ($11.873.629.114), más reajuste e IVA., correspondientes a servicios extras (costos no predecibles): $9.132.629.114 y servicios adicionales: 2.741.000.000 (…) QUINTA. Exoneración de responsabilidades. EL CONSULTOR declara expresamente que está de acuerdo con las modificaciones al contrato introducidas mediante esta acta (…).
14.8.3.7. Los fenómenos geológicos que afligieron a la GAD no eran desconocidos para
el diseñador-asesor. Frente a esa situación, independientemente de la previsibilidad o
no de los efectos y manifestaciones concretas y reales de esos fenómenos, a lo cual más
adelante nos referiremos, resulta menester preguntarse el motivo por el cual el
diseñador-asesor cuando elaboró los estudios pertinentes, no reguló el tema en detalle,
más aún si conocía (i) el perfil geológico de la GAD entre las abscisas Km0+515 y km
0+736 donde se evidenció las cizallas (v. párr. 7.2.3.2); y (ii) si durante el mapeo
geológico se identificaron estructuras débiles como zonas de cizalladura, lo que fue
consignado en los planos de diseño Ás-Built´ y en los planos de mapeo geológico y
soporte de excavación (v. párr. 9.2.6), pero en los planos de obra terminada no se
316 Justificación Modificación No. 3. p. 3-5.
209
advierte ningún tratamiento en el piso (D-PHI-034-TUN-EXC-010 y D-PHI-034-TUN-
MG-002).
14.8.3.8. Independientemente de una tal advertencia, lo cierto es que si el diseñador-
asesor quería trasladar el riesgo geológico al constructor debió hacérselo saber. El
dictamen de Skava fue contundente en afirmar que ante esta omisión se inició un
proceso erosivo en el sector donde había una zona de debilidad geológica o cizalla, con
lo cual fue inexorable el desplazamiento de los bloques adyacentes de roca (v. párr.
9.2.6.). El punto 3.2 del tomo 2 de las especificaciones técnicas de las obras civiles del
proyecto Hidroeléctrico Ituango exhortó al contratista a que las zonas de debilidad
geológica debían quedar cubiertas con elementos de soporte para evitar que el material
de relleno (o cizallas) brote y se desplace, máxime cuando su calidad tenía la vocación
a erosionarse (v. párr. 9.3.3).
14.8.3.9. Lo dicho conduce a que no es de recibo sostener que en virtud de una
insospechada fuerza mayor, per se EPM deba asumir a su costa las consecuencias de un
fenómeno geológico de la naturaleza que ahora nos convoca, con mayor acierto si se
sabe que el diseñador de los túneles primigenios, que es el mismo de la GAD, pese a que
se comprometió expresamente, no hizo el mismo tratamiento en la zona II donde
habían cizalladuras, pues toda la obra se levantó sobre el mismo macizo rocoso (v. párr.
9.3.4) y el mismo Consorcio reconoció que se identificó en el portal del túnel de la GAD,
problemas de inestabilidad (ubicado, según este mismo informe, a 52 m de la zona de
la bóveda obstruida, p. 48) (v. párr. 9.3.5).
14.8.3.10. El diseñador-asesor trasladó el lindero del álea normal a un punto mayor.
Lindero que en este caso se debe encuadrar dentro del silencio del Consorcio
Generación Ituango en términos sobre el manejo de inestabilidades reales que en este
caso el diseñador ya las conocía, pues recuérdese que ante el Juez 75 Penal Municipal
manifestó que en el macizo rocoso aparecían las fracturas típicamente conocidas en el
proyecto como cizallas, las cuales habían sido descubiertas por dos geólogos de la firma
integral S.A. cuando hicieron recorridos detallados (v. párr. 9.3.9). Al no hacerlo sobre
el plano de obra, el contratista diseñador-asesor selló el marco delineante del riesgo y
que no es nada diferente a una obligación de mitigación, de minimización, de control y
de alerta, que no fue cabalmente cumplida.
14.8.3.11. Si bien en este punto del análisis la prueba de Skava ofrece suficiente certeza
sobre la existencia de errores en el diseño de la estructura relacionados con el
210
tratamiento del piso de la GAD, se debe recordar que antes del infortunio un consultor
experimentado del Board advirtió sobre la necesidad de revestir el piso de la GAD
con concreto (v. párr. 9.4.1), aspecto que es corroborado, cuando en el plano de
mapeo geológico y soportes de excavación denominado “D-PHI-034-TUN-MG-B-002
REV.1” quedó expuesta a la luz una cizalla entre las progresivas 0+519 y 0+538 (v.
párr. 9.4.3.) y pese a ello los planos de obra terminada de excavaciones y secciones
típicas -D-PHI-034-TUN-EXC-010 y D-PHI-034-TUN-MG-002- revelaron que no se hizo
ningún tipo de tratamiento a nivel de piso (v. párr. 9.4.4). Esto se confirma también con
el informe de “Interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de
los equipos electromecánicos del proyecto hidroeléctrico Ituango” de junio de 2018,
presentado por el Consorcio Ingetec – Sedic, en el que se reveló que no se
documentaron las condiciones del piso de las obras en la GAD ni la decisión del silencio
e inercia del diseñador-asesor de revestir el piso del sector 2 del túnel de desviación (v.
párr. 9.4.5). Por otro lado, Integral conocía del riesgo de erosión y, pese a estar al
corriente, no disipó la amenaza que atentaría con demoler la infraestructura, si se
retrasa su génesis antes del infortunio, cuando el ANLA en una visita de campo en un
reporte consignó que “la medida de manejo de inestabilidad y erosión no se estaba
cumpliendo” (v. párr. 9.4.6).
14.8.3.12. Ahora, el Diseñador-Asesor acudió, en el marco de las buenas prácticas de la
lex artis, a la metodología de “estudio de casos” y puso en operación cinco (5) proyectos
con túneles hidráulicos con flujo a altas velocidades, luego hizo un cotejo con la
situación de operación y velocidades de la GAD, y concluyó firme y vehementemente
que no habría erosión, por lo que no se requería revestimiento de piso (v. párr. 9.5.1 y
s); pese a ello, Skava señaló que, en los casos de estudio, no se indicaron las calidades
de la roca o si para las zonas de roca débil o muy débil se hicieron o no algún tipo de
tratamiento o revestimiento, inferencia que lo condujo a afirmar que los casos de
estudio no eran equivalentes a la GAD (v. párr. 9.5.3).
14.8.3.13. El dictamen señaló que existen experiencias en el mundo sobre túneles
hidráulicos que habían sufrido colapso a causa de la erosión en zonas de roca débil y
que la aplicación del método de “estudio de casos” confeccionado para la GAD, como
metodología de diseño, fue débil y se incurrió en un error de diagnóstico del fenómeno
de erosión (v. párr. 9.5.6). El diseñador-asesor incurrió en error de diagnóstico al haber
dictaminado con una modelización inapropiada, cuando en realidad, la GAD tenía unas
particularidadesespeciales, además que se reveló que no se encontró ninguna evidencia
211
que el Diseñador-Asesor hubiese hecho algún cálculo de potencial erosivo específico
para la GAD (v. párr. 9.5.7).
14.8.3.14. Con plena certeza, una modelización adecuada, con un diagnóstico basado en
un juicioso análisis fáctico, habría conducido en cualquier escenario, a la mitigación y
superación de los factores de riesgo en una infraestructura con una geología compleja.
14.8.3.15. El incremento del riesgo en una obra de infraestructura compleja se dio en la
no consideración de un diagnóstico diferente a una modelización equivocada, en la no
realización de unas condiciones fácticas y técnicas reales, en la negación de realizar un
examen científico completo.
14.8.3.16, La omisión y negligencia en el diagnóstico de una zona con condiciones
geológicas frágiles desencadenó consecuencias irreversibles, que agravó la situación y
llevó el proyecto a límites inmanejables donde la advertencia pudo resultar tardía. Por
tanto, Skava reveló que el Diseñador-Asesor transfirió a la etapa de construcción la
decisión final para la instalación de la losa en el piso y la decisión del tratamiento de
zonas singulares, es decir, los riesgos producidos por un error de diseño y asesoría se
transfirió a la etapa de construcción (v. párr. 9.5.10).
14.8.3.17. Dejando lo anterior establecido con claridad, señala SKAVA que en relación
con esta deficiencia del diseño y de la asesoría, el informe se encarga de mostrar
también otros errores que encontraron en su revisión: (i) si bien el Diseñador-Asesor
precisó que el criterio definido en la etapa de diseño para la instalación del piso de
concreto durante la construcción sería “..según los resultados que arrojara la
inspección que se realizará durante los levantamientos de campo”317, no se hizo
nada cuando el plano de mapeo geológico y soportes de excavación denominado “D-
PHI-034-TUN-MG-B-002 REV.1” evidenció una cizalla entre las progresivas 0+519
y 0+538 (v. literal e, párr. 9.7), cuestión que aparece confirmada cuando (a) el plano de
obra terminada reveló que no ningún tratamiento a nivel del piso (v. literal f, párr. 9.7);
(b) el diseñador asesor indicó que una vez terminada la GAD era menester limpieza de
zona de piso hasta roca sana, pero no obra ninguna instrucción consonante con los
documentos de diseño (v. literal g, párr. 9.7).
14.8.3.18. Nótese entonces que el error de diseño y asesoría, relevante e importante,
fue determinante per se en el colapso que sobrevino en la GAD. Las pruebas son
317 Ver. comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C-4264.
212
coincidentes: el diseño y la asesoría errónea son suficientes para dar cuenta
adecuadamente de las razones del colapso. Entonces, un diseño y una asesoría
desacertadas no se descartan ─antes bien, se acentúan─ como contribuyentes al
colapso de la estructura, además de la prueba técnica que obra en el proceso, otras, aquí
reseñadas, permiten afirmar con certeza que el diseño y la asesoría contribuyeron en el
desplome de la estructura para el momento en que sucedió, conectando la causa raíz
del colapso con los incumplimientos y la incuria del Diseñador – Asesor.
14.8.3.19. Ahora, si bien hubo errores en el diseño y la asesoría, estos se acompañan de
otros factores que generaron el colapso del túnel, causas que se derivan de un proceso
constructivo que debilitó —aún más— una conexión que ya era débil desde su
concepción. En últimas, y en pocas palabras, lo que se demuestra es que el proceso que
llevó al colapso de la estructura tiene múltiples factores acumulados entre sí
(pluricausal) y no una única (monocausal).
14.8.3.20. Entonces, en la situación del túnel entraron como factores en conjunción un
diseño no idóneo con deficiencias constructivas y las omisiones del control de
interventoría, que llevaron a que, en su acumulación, se desplomara la estructura en el
momento en que lo hizo. Sin embargo, como se ha sostenido desde el comienzo, en esa
cadena agregada de factores, las omisiones del Diseñador – Asesor jugaron un
condicional determinante, habida cuenta de su participación dual dentro del proyecto
y, de las obligaciones de ajuste y rediseño a las que estaba compelido según los términos
del contrato, de ahí que no en vano se le considere como el primer respondiente.
14.8.3.21. En el asunto sub judice se encuentra probado una infracción al deber de
planeación, pues el diseñador-asesor como colaborador de la Administración le fue
impuesta la carga de informar no solo al constructor sino a la entidad las deficiencias
de planificación que evidenciara para que fueran subsanadas, y aquí incurrió en una
inexcusable inercia, con lo que se habría podido evitar o mitigar el infortunio.
14.8.3.22. Téngase en cuenta que al ser la GAD fruto de una modificación sustancial del
diseño inicial, allí hubo un desplazamiento del deber de planeación hacia el eje axial de
las obligaciones y responsabilidades del Diseñador – Asesor, pues se trató de una obra
que, aunque asociada e inherente al objeto contractual, se propuso y gestó ya dentro de
la etapa de ejecución del proyecto, con una dosis marcada de iniciativa por parte del
diseñador, a tal punto que la Junta Asesora la calificó de “poco ortodoxa”, expresión que
envuelve, entre otras características, lo inédito de la alternativa defendida por el
213
Diseñador, debiendo, por tanto, afinar y extremar el cuidado. Es decir, que aquí el
contratista pasó del apoyo convencional que concurre dentro del proceso de
contratación en fase de licitación, a ser un artífice de la alternativa propuesta,
depositándose en él, casi que de manera absoluta, la planificación gruesa y fina, o
conceptual y de detalle de la construcción de la GAD, para lo cual, inclusive, se le
autorizó contratar apoyo técnico.
14.8.3.23. Igualmente, como ya se ha dicho, los descuidos en la planificación no
solamente salieron a relucir en la etapa primigenia con la presentación de modelos
inadecuados para performar el diseño conceptual, sino al momento de aterrizar el
proyecto y situarlo en las condiciones específicas del terreno, con los ajustes que
resultaran pertinentes. Ahora, sabiéndose que los planos constituyen la representación
genuina el diseño, resulta incomprensible que se obviara hacer el ajuste en aquellos del
mapeo geológico de las condiciones encontradas en sitio, máxime cuando aquellas en
realidad no representaban una novedad, pues como se ha insistido, el Diseñador desde
un comienzo sabía de la existencia de zonas de cizalla. Las faltas al deber de planeación
se ponen de manifestó, además, con los informes sobre las consideraciones del diseño
de la GAD efectuadas ex post del siniestro del 28 de abril, que por lo demás, como lo
muestra el informe D-PHI-CCE-ADM-1-C3306, aún no están completos.
14.8.3.24. Por lo anterior, se solicita al juez que declare la prosperidad de esta
pretensión y que declare que el Consorcio Generación Ituango incumplió el contrato No.
2011-009 y sus modificatorios al no cumplir con las obligaciones contractuales, de
acuerdo con la Cláusulas primera y segunda, en relación con el diseño y la asesoría del
sistema de desviación del río Cauca.
14.9. De la Coligación negocial entre el contrato de construcción (CT-2012-
000036) y el contrato de diseño y asesoría a la construcción (CT-007-2008 y CT-
2011-000009)
14.9.1. Siguiendo la dogmática que admite la acumulación de pretensiones, esto es, el
ejercicio de la responsabilidad decenal (en Colombia, consagrada en el artículo 2060
del código civil y en España, en el artículo 1591 del código civil español), con otras
pretensiones derivadas de la responsabilidad por incumplimiento contractual (en
España prevista en el artículo 1101 del mismo texto);318 realizaremos las siguientes
318 Margarita Vicente Torres, Distribución de responsabilidades entre los principales agentes de la edificación”, Tesis doctoral, Departamento de Urbanismo Universidad Politecnica de Valencia, diciembre de 2015, pág. 277.
214
consideraciones que se dirigen a demostrar la coligación negocial entre el contrato de
construcción (CT-2012-000036) y el contrato de diseño y asesoría a la construcción
(CT-007-2008 y CT-2011-000009) concernientes a la responsabilidad del diseñador-
asesor (Consorcio Generación Ituango) en relación con la garantía decenal prevista en
el artículo 2060 del código civil y sus repercusión en materia de la responsabilidad
decenal del diseñador-asesor (Consorcio Generación Ituango).
14.9.2. Como se mencionó at supra, la doctrina se ha referido a la coligación o conexidad
negocial como “el fenómeno que se presenta cuando dos o más contratos autónomos, esto
es, que tienen existencia propia y sus propios requisitos de validez y disciplina normativa,
están vinculados en una relación de dependencia o interdependencia genética, funcional
o teleológica, para la obtención de un resultado práctico, social o económico común”319.
14.9.3. Los elementos característicos de la coligación o coaligación negocial son,
fundamentalmente, dos: “(i) que exista una pluralidad de contratos y (ii) que entre esos
contratos exista un nexo o vínculo por su función, es decir, que las prestaciones que surgen
de uno y otro negocio estén interrelacionadas para alcanzar una finalidad específica o un
interés único y común”.320
14.9.4. Como lo recuerda el Consejo de Estado, “No es necesario que los negocios
individualmente considerados sean celebrados por las mismas partes; de hecho, puede ser
que solo alguna de ellas sea común a los contratos conexos, que lo sean ambas o que
ninguna, pues lo que importa, realmente, es la función (práctica, económica o social) que,
en conjunto, cumplen los negocios vinculados, (…) por cuanto la conexidad se predica (…)
de la finalidad de los mismos”321.
14.9.5. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, acogiendo la doctrina foránea,
ha dicho que el nexo de dependencia negocial puede surgir “... ya de un concurso
simultáneo, ya de una secuencia de actos dispuestos en orden cronológico ...”322, lo cual
puede dar lugar a que se presente una “... coligación de índole genética, modificatoria o
extintiva, que se manifiesta en el hecho de que un negocio ejerce influencia en su
formación, en la modificación o en la extinción del otro ...”323, una coligación funcional “...
319 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección tercera, Sentencia de 14 de julio de 2016, Rad.: 850012331000200200362-0, rad. 35.763. 320 Ibíd. 321 Ibíd. 322 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, casación del 1 de junio de 2009, rad. 05001-3103-009-2002-00099-01, citado por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección tercera, Sentencia de 14 de julio de 2016, rad. 35.763. 323 Ibíd.
215
que se manifiesta no solo en el hecho de que uno de los negocios encuentra su fundamento
en la relación surgida del otro, sino, más generalmente, en el hecho de que los actos de
autonomía privada tienden a la persecución de un resultado común ...” o una coligación
mixta, es decir, que al mismo tiempo es genética y funcional324.
14.9.6. EPM asumió el compromiso de efectuar las inversiones necesarias para la
financiación, construcción, operación, mantenimiento y la entrada en operación
comercial de la central hidroeléctrica, mediante un contrato BOOMT, lo que se
constituye en un contrato de concesión.325 En los contratos de concesión, confluye cada
uno de los contratos integrantes del mismo, “entre los cuales, no obstante su autonomía
existe un nexo de coligación funcional de coexistencia e interdependencia que se proyecta
en todos”326.
14.9.7. Es por ello que entre el contrato de construcción (CT-2012-000036) y el
contrato de diseño y asesoría a la construcción (CT-007-2008 y CT-2011-000009)
existe un nexo o vínculo por su función. Las prestaciones que surgen de uno y otro
negocio estén interrelacionadas para alcanzar una finalidad específica o un interés
único y común: La construcción de construcción de la presa, central y obras asociadas
del Proyecto Hidroeléctrico Ituango (cláusula 1.2.3 CT-2012-000036); la construcción
las actividades pendientes que estaba ejecutado el Consorcio CTIFS (excavaciones
superficiales del portal de entrada, construcción de las galerías 1 y 2), según consta en
las AMB 4 y 6327 y la construcción del Sistema GAD que debía estar en operación el 30
de julio de 2017. Todo ello, para la generación de energía eléctrica en Colombia
equivalente a 2.400 MW.
14.9.8. Así, pues, el fin práctico y común de dichos contratos conexos es lograr que la
obra material sea ejecutada y que los trabajos sean realizados de manera oportuna y de
forma idónea, es decir, conforme a lo previsto en los pliegos de condiciones, en los
planos, en los diseños y en las normas técnicas reglamentarias, para que cumplan las
condiciones de calidad ofrecidas y sirvan para su uso natural, todo lo cual está orientado
324 BRIGLIAZZI GERI, Humberto, BUNESLLI Francesco y NATOLI, Ugo: “Derecho Civil, Tomo I, Volumen II”, traducido al castellano por HINESTROSA, Fernando, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, pág. 942, citado por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección tercera, Sentencia de 14 de julio de 2016, rad. 35.763. 325 Contraloría General de la República, Estudio sectorial “Hidroituango: Gestión, decisiones y riesgos”, disponible online en: https://www.contraloria.gov.co/documents/20181/452120/Estudio+Sectorial+Hidroituango+24+08+2018.pdf/3d3224f6-3af0-4beb-8581-28ae73ac23bb?version=1.0&previewFileIndex= 326 Tribunal arbitral de Estaciones Metrolínea Ltda contra Metrolínea S.A., Laudo de 18 de febrero de 2016. 327 Informe sobre las alternativas de encomendar parte de las obras de desviación al Consorcio CCC Ituango, p. 16.
216
a satisfacer las necesidades de la entidad, y, por la misma senda, los fines del Estado
contemplados en el artículo 365 de la Constitución, como son la efectiva prestación de
servicios públicos (dentro del cual se cuenta la energía eléctrica) que es inherente a la
finalidad social del Estado
14.9.9. Tan manifiesta es la relación de conexidad o de dependencia unilateral que
existe estos negocios jurídicos que el constructor interactuaba con el diseñador-asesor
en el cumplimiento de sus obligaciones de construcción: esto es evidente en la
obligación de clasificar las condiciones de la roca que era indispensable para establecer
los sistemas de soporte temporal y definitivo de las excavaciones de las obras
subterráneas. Las condiciones de la roca se debían clasificar en 4 tipos, según la clase
de material y la calidad del mismo, como se indica en los planos. En esta clasificación
debían intervenir el ingeniero o geólogo del Contratista [CCCI] y el ingeniero o geólogo
de la Asesoría [Consorcio Generación Ituango]”328. Como lo informa el mismo Consorcio
Generación Ituango en documento D-PHI-CCE-ADM-1-C4264 de 26 de noviembre de
2018, “El registro geológico detallado de las excavaciones subterráneas (…) consiste en la
toma de datos en obra, directamente del macizo rocoso, siguiendo la secuencia de
excavación definida por el Contratista [Consorcio Generación Ituango] (…). A partir de la
recolección de esta información [efectuada por el asesor,] el personal de ingenieros del
Grupo de geología y geotecnia (asignado de manera exclusiva y permanente a la obra,
tanto de la Asesoría y del Contratista CCCI) valoraron las características del frente de
excavación, según lo establecido en los diseños de las obras (…)”329.
14.9.10. La información tomada con el registro geológico y geotécnico (mapeo)
detallado de las excavaciones (acción en la que intervienen el asesor de construcción y
el constructor) permite la elaboración (por parte del asesor de construcción) “de
plantas y perfiles geológicos a escala adecuada, de manera que se puede hacer la
interpretación y la confirmación o ajuste del modelo geológico del macizo previsto en los
estudios, y diagnosticar las condiciones geológicas y geotécnicas esperadas en los avances
por ejecutar. Los rasgos geológicos identificados en diferentes frentes, son consolidados
en un modelo asociados a los frentes de obras principales que permite realizar la
validación de las premisas de diseño y el comportamiento de las diferentes estructuras del
Proyecto”330.
328 Cláusula 3.1.1.2. del Anexo técnico del Proceso de contratación PC-2011-000031 329 Consorcio Generación Ituango, Documento D-PHI-CCE-ADM-1-C4264 de 26 de noviembre de 2018, pág 20 330 Ibíd., pág. 21.
217
14.9.11. Las actividades de mapeo (en las que intervienen el asesor de construcción y
el asesor) son determinantes de la actividad de realización de planos y perfiles
geológicos, que a su vez es determinante para establecer, actividad que como se anotó
at supra efectuaba el constructor, los sistemas de soporte temporal y definitivo de las
excavaciones de las obras subterráneas y también para la identificación (que se
efectuaba en el mapeo y en los planos y perfiles geológicos) y tratamiento de las zonas
de cizalla (actividad que efectuaba el constructor).
14.9.12. Una de las consecuencias más importantes que se siguen de la existencia de
contratos coligados está referida a que el incumplimiento de las obligaciones de los
contratos coligados. De tal forma que el incumplimiento de las obligaciones del
constructor tiene efectos en la actividad del asesor. Así, “debido a que la posibilidad de
recolección de información [por parte del diseñador-asesor] esta necesariamente ligada
a los ciclos de excavación del Contratista [CCCI], lo cual incide de manera directa en el
programa de obra, la disponibilidad de los frentes de excavación debidamente preparados
para la ejecución del levantamiento geomecánico es responsabilidad del constructor”331.
14.9.13. De igual manera, el diseñador-asesor toman las condiciones de piso de las
obras “en los casos donde el contratista [CCCI] realiza la limpieza detallada de la solera,
debido a que normalmente esta queda cubierta durante el proceso de excavación con
material de rezaga para permitir el tránsito de vehículos e insumos”332. Por otra parte, el
incumplimiento de las actividades del asesor tiene efectos en el cumplimiento de las
obligaciones del constructor. De esta forma, una desviación entre el registro geológico
y geotécnico y la información contenida en los planos y perfiles geológicos con respecto
a las zonas de cizalla puede determinar la ausencia de tratamiento de dichas zonas
débiles.
14.9.14. Esta conclusión que extiende la obligación de garantía de la estabilidad de la
construcción (prevista en el artículo 2060 del código civil) al diseñador-asesor está en
consonancia con la dogmática foránea. En efecto, el Tribunal Supremo Español, ha
proferido sentencias sobre la obligación decenal de garantía (prevista en el artículo
1591 del código civil español) en las que ha ampliado “el círculo de sujetos responsables,
que incluye no sólo al constructor y al arquitecto, sino también al promotor, aparejador y
a los ingenieros (sentencias de 5 de diciembre de 1988 -RJ 1998/9618-, 18 de junio de 1998
331 Ibíd, pág. 19 s. 332 Ibíd, pág. 19 s.
218
–RJ 1998/5064-, 9 de junio de 1998 -RJ1998/4126-, entre otras)”333 De igual manera, en
la aplicación de la garantía decenal se concluye una “Tendencia a la responsabilidad
objetiva que determina la presunción de culpa de los sujetos intervinientes en el proceso
constructivo y, en el ámbito procesal, se produce una inversión de la carga de la prueba
de los mismos”334.
14.9.15. No se desconoce que las obligaciones del diseñador y del asesor son, por regla
general, de medio; pero, si la obligación de resultado a cargo del constructor se cumple
de forma defectuosa o sencillamente el resultado garantizado no es satisfactorio, ello
obedece a que el diseñador-asesor no actuó con la diligencia y el esmero exigibles. No
obstante, en el presente caso, si revisamos las cláusulas contractuales, las obligaciones
frente al diseñador asesor son de resultado.
14.10. Responsabilidad solidaria
14.10.1. La obligación solidaria o in solidum y la responsabilidad solidaria son dos
fenómenos distintos. En efecto, la obligación solidaria es aquella en la que puede
exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda
(art. 1568 inc. 2 del C.C.). “Se trata de una forma de asunción del vínculo jurídico donde
las varias relaciones unitarias se miran y se tratan como si fueran una sola, entre las
partes acreedora (solidaridad activa) y deudora (solidaridad pasiva), de modo que el
objeto se torna artificialmente indivisible”335.
14.10.2. La solidaridad puede surgir, de acuerdo con los mandatos del artículo 1568 inc.
2 del código civil, en virtud de la convención, del testamento o de la ley y debe ser
declarada expresamente por los obligados en los casos en que la ley guarda silencio. “De
allí que, en materia civil, la solidaridad no se presume, contrario a lo que sucede en los
negocios mercantiles, donde se presume la solidaridad pasiva, por virtud de lo
dispuesto en el artículo 825 del Código de Comercio”336.
14.10.3. La responsabilidad solidaria, por el contrario, no surge de la declaración de la
voluntad de las partes que se obligan a través de una convención o por virtud del
testamento, es decir, no es la misma solidaridad de las obligaciones que establece el
333 Margarita Vicente Torres, Distribución de responsabilidades entre los principales agentes de la edificación”, Tesis doctoral, Departamento de Urbanismo Universidad Politécnica de Valencia, diciembre de 2015, pág. 275. 334 Ibídem, pág. 276. 335 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de 14 de julio de 2016, rad. 35.763. 336 Ibid.
219
citado artículo 1568, sino que surge como resultado de la sentencia que declara la
responsabilidad y tiene como propósito vincular a los corresponsables del daño
resarcible en una relación artificialmente indivisible.337 Este es el sentido del artículo
2343 del Código Civil, que resulta aplicable en el contexto de la responsabilidad por
daños en el ámbito extracontractual y contractual.
14.10.4. No obstante, es de anotar que, frente al acreedor los deudores son
solidariamente responsables por el importe de la obligación; de modo que el
beneficiario del fallo puede cobrar a cualquiera de los deudores el total, y, una vez
extinguida la obligación con el acreedor por el pago o solución de la misma, los varios
deudores están facultados para definir el alcance y el interés de cada uno de ellos en la
relación de obligación, de modo que quien satisfizo al acreedor puede repetir de los
demás deudores lo pagado por la vía de la subrogación en el sentido del art. 1668, ord.
3º del C.C.338
14.10.5. Por lo anterior, se solicita al juez que declare que Consorcio Generación Ituango
es solidariamente responsable de las condenas que se impongan al Consorcio CCC
Ituango al no cumplir con la garantía de estabilidad, idoneidad, seguridad y firmeza
de la construcción del túnel de la GAD.
15. LA RESPONSABILIDAD DEL INTERVENTOR
15.1. Generalidades y alcance del contrato de interventoría
15.1.1. Para el desarrollo del proyecto hidroeléctrico, HI contrató la interventoría con
el Consorcio INGETEC-SEDIC, mediante contrato No. 016 - 2009, suscrito el 12 de
agosto de 2009. Producto de la escisión de HI, el contrato fue cedido a EPM Ituango y
posteriormente a EPM. Este contrato fue liquidado mediante el acta de 11 de febrero de
2014 (v. párr. 8.1.1.).
15.1.2. El 7 de octubre de 2011, actuando en calidad de mandataria de EPM Ituango,
EPM suscribió también con el Consorcio INGETEC- SEDIC, el contrato No. CT-2011-
000008, mediante el cual, se le encargaron a ese consorcio los servicios de
interventoría. El objeto fue contratar los “servicios de interventoría durante la
construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos del Proyecto
337 Ibid. 338 Ibid.
220
Hidroeléctrico Ituango”. Al respecto, el numeral 6 de los Términos de Referencia del
referido proceso de contratación339, dispuso lo siguiente: (v. párr. 8.1.2.).
6.1. DESCRIPCIÓN GENERAL El objeto de la Interventoría es la prestación planeada, controlada, sistemática, oportuna y documentada, bajo un enfoque de gerencia de proyectos, aseguramiento de calidad, protección del ambiente, gestión social, gestión de riesgos, gestión en seguridad industrial y salud ocupacional para la prestación de los servicios de Interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos, pruebas y puesta en operación del proyecto Hidroeléctrico Ituango y la prestación de los servicios complementarios requeridos por HIDROITUANGO asociados con la gestión del alcance, calidad, tiempo y costos de las obras intervenidas, de acuerdo con los documentos del contrato. Las obras y trabajos que serán objeto de la Interventoría, están divididas en frentes de trabajo, los cuales podrán ser ejecutados por diferentes contratistas, así: Obras de infraestructura. Sistema de desviación del río, presa, vertedero y obras anexas. (…) 6.3.3. Sistema de gestión de calidad de las obras intervenidas La Interventoría diseñará, implementará y mantendrá un sistema de gestión de la calidad de las obras intervenidas (resalto y subrayo).
15.1.3. Dentro de las obligaciones establecidas para el interventor se establecieron en
los numerales 5.20. y 5.21. de los términos de referencia, las siguientes (v. párr. 8.1.3.).
5.20. RESPONSABILIDAD La Interventoría será totalmente responsable de la ejecución de los trabajos que debe realizar en virtud del contrato y de todos los daños, perjuicios, pérdidas, siniestros y lesiones por acción, retardo, omisión o negligencia suya o de sus asesores, subcontratistas, empleados o agentes. La Interventoría será responsable de asegurar que los proyectos, planos, especificaciones y recomendaciones producidas en desarrollo del contrato se ajusten a las disposiciones legales, reglamentos y códigos vigentes. La Interventoría será responsable de la organización, dirección y ejecución de los trabajos objeto del contrato, tanto en los aspectos técnicos como administrativos, para lo cual deberá vigilar que los trabajos se realicen de manera económica, eficiente y efectiva y de acuerdo con el programa de trabajo establecido; de utilizar personal calificado, capacitado y adecuado para el correcto desarrollo de las distintas actividades y de controlar los criterios y técnicas empleadas de tal manera que los trabajos tengan la calidad y confiabilidad necesarias.
339 Términos de referencia proceso de contratación No. PC-056-2010: servicio de interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, p, 109.
221
Los trabajos que sea necesario repetir por mala organización o negligencia de la Interventoría, sus asesores o subcontratistas, o por no ajustarse a los requerimientos del contrato, serán repetidos y repuestos por la Interventoría a su costo y a satisfacción de HIDROITUANGO. La Interventoría será responsable por las investigaciones, conclusiones y recomendaciones que formule HIDROITUANGO en desarrollo del contrato y por lo tanto será civilmente responsable de los perjuicios originados por la utilización que haga HIDROITUANGO o terceros autorizados por éstas de dichas investigaciones, conclusiones, recomendaciones o diseños en el caso de que tales perjuicios puedan ser imputados a mal desempeño de las funciones de la Interventoría o de sus asesores o subcontratistas, o que su aplicación resulte en violación de la ley. 5.21. INDEMNIDAD La Interventoría deberá informarse de todas las leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, estatutos, reglamentaciones, normas y regulaciones de todas las autoridades bajo cuya jurisdicción se ejecute el contrato y les dará estricto cumplimiento; igualmente, la Interventoría en todo momento velará para que ningún derecho sea infringido, para que ninguna persona sufra en su integridad física y para que ninguna propiedad sea dañada o destruida por causa o con ocasión de la ejecución del contrato. La Interventoría indemnizará a HIDROITUANGO, a sus funcionarios, empleados o agentes por todo siniestro, reclamación, demanda, pleito, acción legal, cobranza o sentencia de cualquier género o naturaleza que se falle contra ella por motivo de cualquier acción u omisión de la Interventoría, sus asesores, subcontratistas o empleados relacionados con el contrato (…) (se subraya)340.
15.1.2.4. Toda vez que el contrato BOOMT se celebró mientras el proceso de
contratación No. PC-056-2010 se encontraba en curso, el mismo fue cedido a EPM
ITUANGO (numeral 2.10. del contrato BOOMT)341. El proceso de Contratación No. PC-
056-2010 culminó con la selección del CONSORCIO INGETEC-SEDIC, constituido por las
sociedades INGETEC S.A. y SEDIC S.A., y se celebró el Contrato CT-2011-000008 con el
objeto de prestar los “servicios de interventoría durante la construcción de las obras
civiles y el montaje de los equipos electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango”,
el 7 de octubre de 2011342 (v. párr. 8.1.4.).
15.1.2.5. En virtud del referido contrato, el CONSORCIO INGETEC-SEDIC se obligó a
ejecutar, a favor del proyecto, “lo estipulado en los Términos de Referencia para la
contratación PC-056-2010, cuyo objeto es la ejecución planeada, controlada, sistemática,
340 Términos de referencia proceso de contratación No. PC-056-2010: servicio de interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, p. 95. 341 El mencionado contrato, señaló: “2.10. Cesión de derechos y obligaciones. Para efectos de que el Contratista pueda cumplir con sus obligaciones y ejercer sus derechos, las Partes entienden y aceptan que los Contratos Preconstructivos, los Procesos de Contratación en Curso y el Cargo por Confiabilidad se ceden al Contratista en la fecha de la Escisión”. Contrato BOOMT celebrado entre HIDROITUANGO y EPM ITUANGO, p. 32. 342 Contrato CT-2011-000008, p. 1.
222
oportuna y documentada, bajo un enfoque de gerencia de proyectos, gestión de
calidad, gestión de riesgos y protección del ambiente, de la prestación de los servicios
de Interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos
electromecánicos, las pruebas y puesta en operación del Proyecto Hidroeléctrico
Ituango y la prestación de los servicios complementarios requeridos por EPM asociados
con la gestión del alcance, calidad, tiempo y costos de las obras intervenidas, según
los documentos del contrato”343 (v. párr. 8.1.5.).
15.1.2.6. Posteriormente, con la cesión del contrato BOOMT realizada por EPM
ITUANGO a favor de EPM el 19 de enero de 2013, el contrato CT-2011-000008 para la
prestación de “servicios de interventoría durante la construcción de las obras civiles y el
montaje de los equipos electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango” fue
igualmente cedido a EPM344 (v. párr. 8.1.6.).
15.1.2.7. Como consecuencia de lo anterior, EPM ocupó la posición contractual que
inicialmente ocupaba EPM ITUANGO frente al Contrato No. CT-2011-000008, como
acreedor de las prestaciones del CONSORCIO INGETEC-SEDIC para los “servicios de
interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos
electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango”345 (v. párr. 8.1.7.).
15.1.2.8. Con posterioridad a dicha cesión, entre EPM y el CONSORCIO INGETEC-SEDIC
se suscribieron cuatro (4) Actas de Modificación Bilateral (AMB), según se detalla a
continuación (v. párr. 8.1.8.):
No. AMB Fecha Concepto
1 03/10/2014 Se amplía el valor del contrato de interventoría, con la finalidad de contratar un equipo especializado de apoyo técnico, que ayude a “interpretar y analizar las situaciones relacionadas con los trabajos de excavación y soporte de las obras subterráneas (…)”346.
2 09/05/2017 Se modifica el valor del contrato de interventoría para cubrir los costos adicionales de personal, costos directos predecibles y costos directos no predecibles proyectados hasta finalizar el contrato.
3 26/04/2019 Se modifica el valor del contrato de interventoría para cubrir los costos adicionales de personal, costos directos predecibles y costos directos no predecibles proyectados hasta finalizar el contrato (con posterioridad a la calamidad del 28 de abril de 2018).
4 31/10/2019 Se modifica el valor del contrato de interventoría para cubrir los costos adicionales de personal, costos directos predecibles y costos directos no predecibles proyectados hasta finalizar el contrato (con posterioridad a la calamidad del 28 de abril de 2018).
343 Contrato CT-2011-000008 cláusula primera, p, 1. 344 Cesión del Contrato “Tipo BOOMT” suscrito entre HIDROELECTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. y EPM ITUANGO S.A. E.S.P. a favor de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., cláusula primera. 345 Cesión del Contrato “Tipo BOOMT” suscrito entre HIDROELECTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. y EPM ITUANGO S.A. E.S.P. a favor de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. 346 Acta de Modificación Bilateral No. 1 al Contrato No. CT-2011-000008.
223
15.2. El espectro obligacional del interventor
15.2.1. El CONSORCIO INGETEC-SEDIC tenía con EPM, para el 28 de abril de 2018, las
siguientes obligaciones:
15.2.2. Realizar “la ejecución planeada, controlada, sistémica, oportuna y documentada,
bajo un enfoque de gerencia de proyectos, gestión de calidad, gestión de riesgos y
protección del medio ambiente de la prestación de los servicios de interventoría durante
la construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos, las
pruebas y puesta en operación del Proyecto Hidroeléctrico Ituango” (cláusula primera del
contrato CT-2011-000008 (v. párr. 8.1.5.).
15.2.3. Realizar “la prestación de servicios complementarios requeridos por EPM
asociados con la gestión del alcance, calidad, tiempo y costos de las obras intervenidas,
según los documentos del contrato” (cláusula primera del contrato CT-2011-000008 (v.
párr. 8.1.5.).
15.2.4. Realizar la interventoría de la construcción de las obras civiles y el montaje de
los equipos electromecánicos. Además, debía, entre otros, asegurar la calidad en las
obras de desviación del río y túneles, ejecutados por parte del contratista constructor347
(v. párr. 8.2.2.).
15.2.5 Asegurar que “los proyectos, planos, especificaciones y recomendaciones
producidas en desarrollo del contrato se ajusten a las disposiciones legales, reglamentos
y códigos vigentes” (Numeral 5.20. de los Términos de referencia del proceso de
contratación No. PC-056-2010) (v. párr. 8.2.3.).
15.2.6. Vigilar que “los trabajos se realicen de manera económica, eficiente y efectiva y de
acuerdo con el programa de trabajo establecido” así como “controlar los criterios y
técnicas empleadas de tal manera que los trabajos tengan la calidad y confiabilidad
necesarias”348 (v. párr. 8.2.4.).
15.2.7. Indemnizar a EPM por “todo siniestro, reclamación, demanda, pleito, acción legal,
cobranza o sentencia de cualquier género o naturaleza que se falle contra ella por motivo
347 Numerales 2.3.1., 6.1. y 6.3.3. de los términos de referencia proceso de contratación No. PC-056-2010 y cláusula primera del Contrato No. CT-2011-000008. 348 Numeral 5.20. de los Términos de referencia del proceso de contratación No. PC-056-2010.
224
de cualquier acción u omisión de la Interventoría, sus asesores, subcontratistas o
empleados relacionados con el contrato”349 (v. párr. 8.2.5.).
15.2.8. Contratar a “un pequeño equipo, pero altamente calificado, de apoyo técnico, para
que ayuden a interpretar y analizar las situaciones relacionadas con los trabajos de
excavación y soporte de las obras subterráneas (…)”350 (v. párr. 8.2.6.).
15.2.9. Además de lo anterior, con la suscripción de las AMB 3 y 4, con posterioridad a
la calamidad del 28 de abril de 2018, el CONSORCIO INGETEC-SEDIC se obligó a (v. párr.
8.2.7.).:
Si una autoridad judicial o arbitral (en el evento que las Partes decidan pactar este mecanismo de solución de controversias) llegare a determinar la responsabilidad de EL CONSULTOR en los hechos que dieron lugar a la contingencia (en un proceso en que sea vinculado como parte procesal) o si dicha conclusión llega a acordarse entre las Partes mediante una transacción o conciliación y como consecuencia resulta que alguna suma deba ser devuelta por EL CONSULTOR, éste deberá devolver dicha suma a EPM, con una tasa de interés anual del DTF bancario más cinco (5) puntos contabilizados desde la fecha de pago, previo descuento de los valores reconocidos y pagados por el garante de EL CONSULTOR, sin perjuicio de las indemnizaciones a que haya lugar. Se establece como entendimiento común que la autoridad judicial es aquella adscrita a la rama judicial del poder público de Colombia351.
15.2.10. Las obras y trabajos objeto de la Interventoría están divididas en frentes de
trabajo, así: (i) Obras de infraestructura; (ii) Sistema de desviación del río, presa,
vertedero y obras anexas; (iii) Obras subterráneas y (iv) Equipos eléctricos y
mecánicos (cláusula 6.1. Términos de referencia Proceso de contratación PC-056-
2010).
15.2.11. De acuerdo con la cláusula 6.7 de los términos de referencia (Proceso de
contratación PC-056-2010), la responsabilidad básica de la Interventoría era “verificar
y certificar de manera documentada que las obras que está interviniendo se realicen de
acuerdo con la calidad, costo, plazos, gestión ambiental, salud ocupacional y seguridad
industrial, gestión de riesgos, establecidos por HIDROITUANGO” (léase EPM).
15.2.12. Para cumplir con esta función básica la Interventoría debe ejecutar
correctamente, entre otras, enumeradas en la misma disposición contractual, las
siguientes funciones:
349 Numeral 5.21. de los Términos de referencia del proceso de contratación No. PC-056-2010. 350 Cláusula segunda del Acta de Modificación Bilateral No. 1 al Contrato No. CT-2011-000008. 351 Parágrafo 1 de la cláusula tercera de la AMB No. 3 y parágrafo 1 de la cláusula quinta de la AMB No. 4 al Contrato No. CT-2011-000008.
225
15.2.12.1. Preparar, implementar y mantener un sistema de gestión de la calidad de su
propia gestión interventora.
15.2.12.2. Estudiar y analizar los planos, informes, especificaciones técnicas, Términos
de Referencia de licitación y propuestas a las que se les adjudicó la construcción de las
obras intervenidas, informes de evaluación de ofertas, con el fin de verificar que la
construcción de las obras civiles, el montaje de los equipos electromecánicos y demás
obras se realicen de acuerdo con dichos documentos, siguiendo el orden de prioridades
establecido en el contrato.
15.2.12.3. Informar oportunamente y por escrito a HIDROITUANGO (léase EPM) sobre
anomalías que se detecten en la calidad de las obras o montaje de los equipos
electromecánicos y las estructuras metálicas.
15.2.12.4. Revisar y aprobar los replanteos topográficos ejecutados por los contratistas
antes de iniciar los trabajos y durante el desarrollo de los mismos; en general, ejecutar
todos los trabajos de control requeridos para el cumplimiento de los planos y
especificaciones técnicas de construcción o de montaje de los equipos electromecánicos
y las estructuras metálicas.
15.2.12.5. Diseñar, desarrollar y mantener un sistema para el seguimiento y control de
la gestión de la calidad de las obras y trabajos intervenidos.
15.2.12.6. Auditar los sistemas de calidad, gestión de riesgos y seguridad de las obras
mediante la aprobación o el rechazo de los sistemas de control de calidad, gestión de
riesgos y seguridad que los contratistas diseñen o implementen para garantizar la
calidad y seguridad de las obras, con el fin de verificar que los contratistas cumplan los
planes de calidad presentados con sus ofertas, los cuales fueron aprobados por
HIDROITUANGO (léase EPM).
15.2.12.7. Formular, desarrollar, elaborar, establecer, implementar y documentar un
sistema de control del alcance de las obras intervenidas.
15.2.12.8. Formular, desarrollar, elaborar, establecer, implementar y documentar un
sistema de verificación, control y seguimiento de los programas de construcción de las
obras intervenidas.
226
15.2.12.9. Formular, desarrollar, elaborar, establecer, implantar y documentar un
sistema de seguimiento y control de los costos de las obras intervenidas, y de los costos
incurridos por el propio Interventor en desarrollo del contrato, incluyendo protocolos
claramente identificables de medición y pago de las obras y trabajos en los contratos
intervenidos. Deberá llevar por separado cuentas de cada uno de los frentes de trabajo,
correspondientes a la ejecución de las obras civiles y al montaje de los equipos
electromecánicos y estructuras metálicas.
15.2.12.10. Mantener sistemas de seguimiento e información en tiempo real sobre el
estado de los contratos intervenidos en relación con su avance, calidad y costo.
15.2.12.11. Preparar y presentar los informes técnicos y de programación, en los cuales
se analice el programa de ejecución de los trabajos, las documentaciones de los
cambios, las inversiones realizadas, los recursos de personal, los equipos utilizados y
todos los demás aspectos que permitan el adecuado seguimiento y control de las obras.
15.2.12.12. Diseñar, implementar y mantener un sistema para controlar el alcance y
calidad de los trabajos objeto de la Interventoría y de esta manera hacerlos coherentes
con los objetivos del proyecto.
15.2.12.13. Diseñar, desarrollar y mantener un sistema para el análisis, seguimiento y
control de los cambios o modificaciones en los planos, especificaciones técnicas o
condiciones contractuales que se produzcan en cada uno de los contratos intervenidos.
15.2.12.14. Estudiar los incumplimientos de los contratistas y recomendar a
HIDROITUANGO (léase EPM) la aplicación de correctivos.
15.2.12.15 Para las funciones de la Interventoría, que se refieren a la gestión ambiental
y social, se remite al numeral 6.3.35 -Sistema de gestión ambiental-.
15.3. El incumplimiento de las obligaciones por parte del Interventor
(Consorcio Ingetec-Sedic)
15.3.1. De lo anteriormente expuesto se encuentra que en el Contrato y en los
documentos contractuales se previeron a cargo del diseñador CONSORCIO INGETEC-
SEDIC y a favor de EPM, entre otras, las obligaciones de (i) Realizar la interventoría de
227
la construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos; (ii)
Formular, desarrollar, elaborar, establecer, implementar y documentar un sistema de
control del alcance de las obras intervenidas; (iii) Realizar “la ejecución planeada,
controlada, sistémica, oportuna y documentada, bajo un enfoque de gerencia de
proyectos, gestión de calidad, gestión de riesgos y protección del medio ambiente de la
prestación de los servicios de interventoría durante la construcción de las obras civiles y
el montaje de los equipos electromecánicos, las pruebas y puesta en operación del
Proyecto Hidroeléctrico Ituango”; (iii) Asegurar la calidad en las obras de desviación
del río y túneles, ejecutados por parte del contratista constructor352; (iv) Controlar los
criterios y técnicas empleadas de tal manera que los trabajos tengan la calidad y
confiabilidad necesarias”353; (v) Verificar y certificar de manera documentada que las
obras que está interviniendo se realicen de acuerdo con la calidad, costo, plazos,
gestión ambiental, salud ocupacional y seguridad industrial, gestión de riesgos,
establecidos por EPM; (vi) Auditar los sistemas de calidad con el fin de verificar que
los contratistas cumplan los planes de calidad; (vii) Estudiar y analizar los planos,
informes, especificaciones técnicas, Términos de Referencia de licitación y
propuestas a las que se les adjudicó la construcción de las obras intervenidas (viii)
Realizar los ajustes en los diseños detallados (v. párr. 15.2); (ix) Asegurar que “los
proyectos, planos, especificaciones y recomendaciones producidas en desarrollo del
contrato se ajusten a las disposiciones legales, reglamentos y códigos vigentes”; (x)
Diseñar, desarrollar y mantener un sistema para el análisis, seguimiento y control de
los cambios o modificaciones en los planos, especificaciones técnicas o
condiciones contractuales que se produzcan en cada uno de los contratos intervenidos.
(xi) Ejecutar todos los trabajos de control requeridos para el cumplimiento de los
planos y especificaciones técnicas de construcción; (xii) Estudiar los
incumplimientos de los contratistas y recomendar a EPM la aplicación de correctivos;
(xiii) Vigilar que “los trabajos se realicen de manera económica, eficiente y efectiva y de
acuerdo con el programa de trabajo establecido”; (xiv) Formular, desarrollar, elaborar,
establecer, implantar y documentar un sistema de seguimiento y control de los costos
de las obras intervenidas; (xvii) Indemnizar a EPM por “todo siniestro, reclamación,
demanda, pleito, acción legal, cobranza o sentencia de cualquier género o naturaleza que
se falle contra ella por motivo de cualquier acción u omisión de la Interventoría, sus
asesores, subcontratistas o empleados relacionados con el contrato”354;
352 Numerales 2.3.1., 6.1. y 6.3.3. de los términos de referencia proceso de contratación No. PC-056-2010 y cláusula primera del Contrato No. CT-2011-000008. 353 Numeral 5.20. de los Términos de referencia del proceso de contratación No. PC-056-2010. 354 Numeral 5.21. de los Términos de referencia del proceso de contratación No. PC-056-2010.
228
15.3.2. De acuerdo con la cláusula 5.20 de los términos de referencia (Proceso de
contratación PC-056-2010), “La Interventoría será totalmente responsable de la
ejecución de los trabajos que debe realizar en virtud del contrato y de todos los daños,
perjuicios, pérdidas, siniestros y lesiones por acción, retardo, omisión o negligencia suya o
de sus asesores, subcontratistas, empleados o agentes”.
15.3.3. El interventor era responsable de realizar la interventoría de la construcción
de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos y Formular,
desarrollar, elaborar, establecer, implementar y documentar un sistema de control del
alcance de las obras intervenidas (cláusula primera del contrato CT-2011-000008 y
cláusula 6.7 de los términos de referencia, Proceso de contratación PC-056-2010); esto
significa que era responsable de realizar interventoría y controlar las desviaciones,
modificaciones y omisiones de las acciones comprendidas en los compromisos u
obligaciones asumidas por el constructor CCCI, y con atención a las características
formales y de tiempo previstas. (i) El interventor no controló la omisión por parte del
constructor en dar tratamiento de las zonas de cizalla evidenciadas a nivel del piso del
sector 2 de la GAD en el plano de mapeo geológico y soportes de excavación
denominado “D-PHI-034-TUN-MG-B-002 REV.1” (v. párr. 9.7.); a pesar de que (ii) el
constructor y el mismo interventor conocían del riesgo advertido por la Junta de
Asesores si no se revestía el piso de la GAD; (iii) el revestimiento del piso había sido
prevista por el consultor experimentado como una medida para prevenir la
materialización de los riesgos advertidos (por la junta de asesores); (iv) tanto el
interventor, como el constructor y el diseñador-asesor conocían los riesgos geológicos
del terreno, como lo demuestra su experiencia con el caído que ocurrió durante la
excavación de la bóveda de la caverna de transformadores (v. párr. 5.3.6) y con las
inestabilidades presentadas en la zona del portal de la GAD (que estaba ubicada a sólo
52 m de la zona en que se obstruyó la GAD) donde también se evidenciaron zonas de
cizalla (v. párr. 9.3.10.); (v) El interventor no controló la desviación en el cumplimiento
de las obligaciones del constructor que omitió la aplicación las especificaciones
técnicas de construcción que prescribían dar tratamiento a las zonas de cizalla (v.
párr. 7.2.4.3.); (vi) El interventor no controló el cumplimiento del acta de
modificación bilateral No. 15 de 22 de diciembre de 2015 que obligaba a CCCI a
construir el túnel con “concretos para la losa de piso en las galerías del sistema auxiliar
de desviación” (v. párr. 6.3.1.). Todo ello, más grave aún si se tiene en cuenta que la falta
de tratamiento de las zonas de cizalla a nivel del piso del sector 2 fue la causa raíz del
colapso del túnel de la GAD (v. párr. 9.7.), con efectos de incumplimiento de las
obligaciones de EPM en cuanto a la generación a partir de 2018.
229
15.3.4. El interventor es responsable de asegurar la calidad de las obras construidas por
el Consorcio CCCI (cláusula primera del contrato CT-2011-000008 y cláusula 6.7 de los
términos de referencia, Proceso de contratación PC-056-2010). En ese orden de ideas,
el interventor era el encargado de verificar la estabilidad, la idoneidad, la seguridad
y la firmeza de la construcción, prevista como obligación del constructor en el
artículo 2060 del código civil; la cual garantizó el interventor al recibir a satisfacción las
obras del Sistema Auxiliar de Desviación y al firmar el acta de visita previa para recibo
definitivo de la obra de 10 de septiembre de 2017 (según consta en documento CI-
09228, v. párr. 6.3.7). Si el constructor incumple esta obligación de garantía (activada
con el colapso del túnel de la GAD) cuya observancia estaba a cargo del interventor y
este último no lo advierte y, en consecuencia, se generan daños (como en el caso de
marras, donde EPM incumplió su obligación de generar energía a partir de diciembre
de 2028 y donde se causaron, además, daños a la comunidad circundante), uno y otro
son responsables por el perjuicio que se cause frente al dueño de la obra (EPM), porque
el constructor incumplió sus actividades que debía vigilar el interventor, fue porque
éste no realizó diligentemente su labor.
15.3.5. El interventor tiene como obligación Vigilar que “los trabajos se realicen de
manera económica, eficiente y efectiva y de acuerdo con el programa de trabajo
establecido” y Formular, desarrollar, elaborar, establecer, implantar y documentar un
sistema de seguimiento y control de los costos de las obras intervenidas (cláusula
primera del contrato CT-2011-000008 y cláusula 6.7 de los términos de referencia,
Proceso de contratación PC-056-2010). En contravía con estas obligaciones, el
interventor omitió controlar la efectiva utilización de los materiales, cuyo valor fue
reconocido por EPM al constructor (CCCI), indispensables para la obra de construcción
de revestir el piso el sector 2 de la GAD con la losa de piso, como consta en anexo 1 del
acta de modificación bilateral n° 15 al contrato ct-2012-000036 (v. párr. 6.3.1.1. y
6.3.1.2.). De esta manera el interventor permitió que el Constructor pasara por alto un
ítem de construcción que no solamente se había presupuestado, sino que era
consustancial a las condiciones de terreno donde se adelantaba la obra y, por
consiguiente, indispensable para la estabilidad constructiva de la GAD. Esta última, la
estabilidad y firmeza de la GAD era la ratio imprescindible de la ejecución a cargo del
constructor, tanto así, que estaba garantizada con una póliza del mismo tenor.
15.3.6. El interventor tenía la obligación de Estudiar y analizar los planos, informes,
especificaciones técnicas y de Diseñar, desarrollar y mantener un sistema para el
230
análisis, seguimiento y control de los cambios o modificaciones en los planos,
especificaciones técnicas o condiciones contractuales que se produzcan en cada uno
de los contratos intervenidos (cláusula primera del contrato CT-2011-000008 y
cláusula 6.7 de los términos de referencia, Proceso de contratación PC-056-2010).
15.3.6.1. Esa obligación se incumplió al omitir controlar la Desviación respecto de los
documentos de diseño (v. párr. 9.4.2.): En particular, en la zona del taponamiento, el
plano de mapeo geológico y soportes de excavación denominado “D-PHI-034-TUN-MG-
B-002 REV.1” evidenció una cizalla entre las progresivas 0+519 y 0+538 (v. párr.
9.4.3.), pero en los planos de obra terminada de excavaciones y secciones típicas D-PHI-
034-TUN-EXC-010 y D-PHI-034-TUN-MG-002 no presentaron ningún tipo de
tratamiento a nivel de piso (v. párr. 9.4.4.). Esta desviación que el interventor omitió
controlar, debía haber sido advertida por el interventor; ya que es una decisión
trascendental y es más grave aún si se tiene en cuenta que (i) la Junta de expertos había
advertido de los riesgos de construir el túnel de la GAD: “los riesgos técnicos inherentes
a la aceleración del desvío del río no son aceptables y recomienda ejecutar el diseño
original optimizado con el contratista principal CCC” (v. párr. 6.1.3), (ii) para mitigar los
riesgos identificados, el consultor experimentado (aconsejado por la Junta de
Expertos) advirtió sobre la necesidad de revestir el piso de la GAD en concreto:
“el cierre era de difícil ejecución pues los desniveles podrían llegar para los caudales de
1200 m3/seg de 16 a 20 metros, señalando que no se conocía una obra ejecutada con esa
magnitud de desnivel. Indicó igualmente que para disminuir dichos desniveles podría ser
necesario revestir el piso de la GAD con concreto, con el objeto de aumentar la
capacidad de descarga355 (v. párr. 9.4.1.); (iii) la falta de tratamiento de las zonas de
cizalla es la causa raíz más probable del colapso del túnel de la GAD, conforme al
informe de Skava (v. párr. 9).
15.3.6.2. En este sentido, el interventor incumplió una de sus principales obligaciones;
esto, es ser “un primer filtro para los entregables del contratista a quien le ejerce control,
dado que es quien verifica el cumplimiento de las obligaciones del contrato y quien podrá
objetar en caso de que encuentre que no son acordes con lo pactado en el mismo”356 El
interventor debió haber objetado el plano de obra terminada de excavaciones y
secciones típicas D-PHI-034-TUN-EXC-010 y D-PHI-034-TUN-MG-002 que no establece
tratamiento en las zonas de cizalla por contradecir de esta forma el plano de mapeo
355 Ibid. (negrilla y subrayas fuera de texto). Oficio INTERTECHNE 1410-IT-CT-0001 Curitiba, 28 de mayo de 2015. 356 John Gilberto Sáchez Calvo, análisis del contrato de interventoría”, en cuadernos de la maestría en derecho, número 6, pág. 183.
231
geológico y soportes de excavación denominado “D-PHI-034-TUN-MG-B-002 REV.1”
que evidenció una cizalla entre las progresivas 0+519 y 0+538 (v. párr. 9.4.3.).
15.3.7. El interventor tenía la obligación de Estudiar los incumplimientos de los
contratistas y recomendar a EPM la aplicación de correctivos (cláusula primera del
contrato CT-2011-000008 y cláusula 6.7 de los términos de referencia, Proceso de
contratación PC-056-2010). Esta obligación fue incumplida por el interventor porque
hasta la fecha no se han presentado recomendaciones a EPM, por parte del interventor,
para aplicar correctivos de los incumplimientos de los contratistas.
15.3.8. De acuerdo con la cláusula 5.20 de los términos de referencia (Proceso de
contratación PC-056-2010), “La Interventoría será responsable por las investigaciones,
conclusiones y recomendaciones que formule HIDROITUANGO [léase EPM] en desarrollo
del contrato”. Por lo tanto “será civilmente responsable de los perjuicios originados por la
utilización que haga HIDROITUANGO [léase EPM] o terceros autorizados por éstas de
dichas investigaciones, conclusiones, recomendaciones o diseños en el caso de que tales
perjuicios puedan ser imputados a mal desempeño de las funciones de la Interventoría o
de sus asesores o subcontratistas, o que su aplicación resulte en violación de la ley”. Esto
quiere decir, que la interventoría es responsable de todo consentimiento otorgado por
acción u omisión a cualquier desviación, modificación u omisión de las acciones
comprendidas en los compromisos u obligaciones asumidas por el constructor y el
diseñador-asesor.
15.3.9. Corolario de lo expuesto, el interventor cumplía una labor de vigía y asegurador
frente al contratante, respecto de la calidad y el cumplimiento de los criterios técnicos
por parte del constructor y, por ende, tenía un deber de reporte e información
inmediata sobre cualquier modificación, alteración o apartamiento de dichas
condiciones. En suma, era un auditor in situ, con funciones de control y con capacidad
técnica y logística para inspeccionar todos los frentes de la obra y verificar su
concordancia con los diseños y especificaciones técnicas, sin que le estuviera
contractualmente permitido comportarse como un espectador pasivo y obsecuente a
los desatinos y omisiones de los demás contratistas, cuyas obras debía verificar.
15.3.10. Su responsabilidad asoma diáfana por cuanto (i) dentro del objeto contractual
quedaron comprendidas las obras de infraestructura para el sistema de desviación del
río, y demás obras anexas; (ii) en 2014 se incrementó el valor del contrato para que se
proveyera de un equipo especializado de apoyo técnico capaz de dimensionar y
232
precaver todas las situaciones derivadas, entre otras, de la soportería subterránea; esto,
en señal de la importancia que el contratante siempre le otorgó a la estabilidad,
seguridad y firmeza del proyecto; (iii) conocía las especificaciones técnicas sobre el
tratamiento de las zonas de cizalla y, aun así no las hizo cumplir; (iv) conocía sobre la
necesidad de revestir de concreto la losa del piso de la GAD y guardó absoluto silencio
frente al incumplimiento por parte del constructor de esta labor.
15.3.11. Además, al estar demostrado que la causa raíz del siniestro fue la falta de
revestimiento de la zona 2 de la GAD, y al estar dentro de las labores de inspección y
control confiadas a la interventoría la de revisar la aplicación de los revestimientos
subterráneos, especialmente en capa de concreto sobre zonas tan sensibles como las de
cizalla; es claro que omitió sus obligaciones contractuales y, a cambio de ser el vocero
de las anomalías del proyecto como le correspondía, optó por no reportarle al
contratante los incumplimientos del constructor y por asumir una conducta contractual
refractaria y desobligada.
15.3.12. En este punto, obsérvese por parte del juez de la responsabilidad, el peso
contractual que tiene dentro del proyecto la suscripción del interventor de las actas de
obra, pues con ellas signó y avaló la aparente sujeción de los trabajos a las
especificaciones técnicas, cuando lo que salió a flote con el peritaje de Skava fue todo lo
contrario. Nótese igualmente que el interventor es un alter corpus del dueño de la obra,
de ahí su razón de ser, pues es el encargado de ejercer la veeduría y control técnico que,
por razones de conocimiento no puede llevar directamente el dueño de la obra,
tornándose, por tanto, en el contratista depositario de toda la confianza del contratante,
por consiguiente, la defraudación de sus deberes, es a la vez un quebranto de la
confianza contractual, en grado sumo.
15.3.13. Por lo anterior, se solicita al juez que declare la prosperidad de esta pretensión
y que declare que el Consorcio Ingetec-Sedic incumplió el contrato No. CT-2011-
000008 al no cumplir con las obligaciones contractuales previstas en dicho contrato y
en los documentos contractuales, en relación con la interventoría durante la
construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos, las
pruebas y puesta en operación del Proyecto Hidroeléctrico Ituango.
16. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LOS CONSORCIOS:
GENERACIÓN ITUANGO, CONSTRUCTOR CCCI e INGETEC-SEDIC
233
En primer lugar, se analizará la configuración del daño extracontractual; en segundo
lugar, el régimen jurídico aplicable; y finalmente, la imputación concreta.
16.1. El daño extracontractual
16.1.1. Tal y como se expresó en el acápite de hechos de relevancia probatoria de la
presente solicitud de conciliación prejudicial, con posterioridad al colapso y
obstrucción en la GAD presentada el 28 de abril de 2018 (v. párr. 7.1), la presión del
agua que se estaba embalsando en forma no programada antes de la finalización de la
presa ocasionó, el 12 de mayo de 2018, un “destaponamiento” súbito de uno de los
túneles originarios del proyecto, lo que causó el aumento del lecho del río (v. párr.
7.3.5).
16.1.2. El mencionado destaponamiento súbito incrementó el caudal del río Cauca
aguas abajo del Proyecto de unos 1.500 m3/s a más de 6.100 m3/s, causando
importantes pérdidas materiales en el Corregimiento de Puerto Valdivia (Municipio de
Valdivia), y en los municipios de Tarazá, Briceño e Ituango (v. párr. 7.3.6). De los censos
realizados en el sector pudo determinarse que la creciente del río ocasionó daños en
más de 322 infraestructuras, la mayoría de ellas viviendas de habitantes del sector, de
las cuales unas 90 terminaron en pérdida total (v. párr. 7.3.6). Igualmente, resultaron
afectadas con la intempestiva creciente múltiples infraestructuras comunitarias de los
municipios atrás mencionados, entre las que se encuentran los puentes de Palestina, El
Turcó, Simón Bolívar y El Doce; el puesto de salud de Puerto Valdivia, la sección
primaria de la escuela Marco A Rojo, y algunos acueductos veredales del sector (v. párr.
7.3.6).
16.1.3. Con ocasión de dichos daños, EPM ha suscrito – hasta la fecha – más de 164
contratos de transacción con las familias afectadas por el evento de la creciente del 12
de mayo de 2018, los cuales han indemnizado los perjuicios derivados de las
afectaciones causadas tanto a la infraestructura como a los bienes muebles y los enseres
que se encontraban al interior de las mismas, y que fueron afectados por la acción del
agua. De la misma forma, EPM ha tenido que asumir de su patrimonio la reconstrucción
y/o reparación de los puentes y demás infraestructuras comunitarias que resultaron
afectadas por la súbita creciente del 12 de mayo, propiedad de diversas entidades
públicas (v. párr. 7.4.15.).
234
16.1.4. Como si fuera poco, con ocasión de la creciente del 12 de mayo de 2018, las
autoridades que conforman el Sistema Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres –
SNGRD– profirieron el 16 de mayo de 2018 una orden de evacuación permanente
preventiva, para el Corregimiento de Puerto Valdivia en el Municipio de Valdivia, y los
municipios de Cáceres y Tarazá (Circular 034 de 2018), lo que implicó el
reasentamiento temporal de más de 17.000 personas (v. párr. 7.4.6).
16.1.5. Tales personas han reclamado a EPM los perjuicios patrimoniales y
extrapatrimoniales que dicen haber sufrido al verse obligadas a reasentarse
temporalmente en otros lugares, abandonar sus viviendas y no poder ejercer las
actividades económicas y/o comerciales que desarrollaban normalmente en las riberas
del río Cauca y/o en las poblaciones evacuadas preventivamente. Hasta la fecha se han
suscrito por dichos conceptos más de 2133 contratos de transacción, así como se han
notificado seis (6) acciones de grupo por medio de las cuales se pretende de mi
representada, la indemnización plena de los perjuicios que afirman haber sufrido como
consecuencia de estos hechos (v. párr. 7.4.33).
16.1.6. Esos eventos ocasionaron una serie de daños extracontractuales en cabeza de
dichos terceros que, hasta la fecha, EPM ha venido indemnizando directamente y a
través de la póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 2901311000164. En
virtud de dichos pagos, EPM y su aseguradora se han subrogado en los derechos de los
afectados – hasta la concurrencia de cada uno de ellos – en contra de los verdaderos
responsables del evento. Tales daños extracontractuales, en los que EPM se ha
subrogado hasta la fecha y en los que en lo sucesivo se subrogará, son aquellos que se
pretenden extracontractualmente en la presente solicitud de conciliación en contra de
cada uno de los Convocados, en calidad de causantes y civilmente responsables de los
mismos.
16.2. La imputación del daño antijurídico extracontractual: el régimen jurídico
aplicable para los demandados
16.2.1. La responsabilidad de los CONSORCIOS: GENERACIÓN ITUANGO,
CONSTRUCTOR CCCI e INGETEC-SEDIC está sometida al régimen de derecho privado, y
debe analizarse desde la perspectiva de la teoría general de la responsabilidad civil
extracontractual que, en el ordenamiento jurídico colombiano, de corte culpabilista,
235
tiene su fundamento en los artículos 2341357 y 2356358 del Código Civil y sobre la cual
el Consejo de Estado manifestó:
“IV.5. Los regímenes de responsabilidad aplicables al sub examine
17. La situación fáctica indicada en el acápite precedente puede dar lugar a una imputación jurídica de responsabilidad a condición de que se advierta que fue producto de una falla del servicio de una de las entidades públicas demandadas, o de la conducta culposa de la sociedad Gas Natural S.A ESP, sometida al régimen de derecho privado359 o, eventualmente, que se reúnen las condiciones para la aplicación de un régimen especial de responsabilidad.
(…)
17.2. Por su parte, la responsabilidad de la empresa Gas Natural S.A. E.S.P., sometida al régimen de derecho privado, debe analizarse desde la perspectiva de la teoría general de la responsabilidad civil extracontractual que, en el ordenamiento jurídico colombiano, de corte culpabilista, tiene su fundamento en los artículos 2341360 y 2356361 del Código Civil y sobre la cual la Corte Suprema de Justicia ha precisado:
16.2.2. Frente a esto, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado:
(…) como desde antaño lo viene predicando la Corporación con apoyo en el tenor del artículo 2341 del Código Civil, para que resulte comprometida la responsabilidad de una persona natural o jurídica, a título extracontractual, se precisa de la concurrencia de tres elementos que la doctrina más tradicional identifica como “culpa, daño y relación de causalidad entre aquélla y este”. Condiciones estas que además de considerar el cuadro axiológico de la pretensión en comentario, definen el esquema de la carga probatoria del demandante, pues es a este a quien le corresponde demostrar el menoscabo patrimonial o moral (daño) y que este se originó en la conducta culpable de quien demanda, porque al fin y al cabo la responsabilidad se engasta en una relación jurídica entre dos sujetos: el autor del daño y quien lo padeció362.
16.2.3. Teniendo en cuenta que, como lo explicó recientemente la Sala de Casación Civil
de dicha Corporación363:
La culpa civil, en suma, se concreta en un error de cálculo frente a lo que es objetivamente previsible. Si el actor previó o no que su conducta podía derivar
357 “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”. 358 “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona puede ser reparado por ésta”. 359 Así lo dispuso el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, a cuyo tenor: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. 360 “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”. 361 “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona puede ser reparado por ésta”. 362 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de octubre 25 de 1999, rad. 5012. 363 Sentencia de 30 de septiembre de 2016, rad. 05001-31-03-003-2005-00174-01.
236
en un evento dañoso es irrelevante para efectos de alcanzar el nivel de culpa sin representación. Lo importante es que haya actuado (o dejado de actuar) por fuera del rango de sus posibilidades de acción respecto de lo que está jurídicamente permitido. Sólo así se logra entender el factor de reproche subjetivo de la responsabilidad civil como una postura del entendimiento y no como voluntariedad de la conducta moral. (…) El agente es destinatario de un reproche de culpabilidad en cuanto tiene la aptitud de actuar mediante pautas de acción, es decir de modo racional. La racionalidad de su conducta se determina en la distinción de las reglas que establecen el estándar de imputación jurídica (que describen el patrón de hombre razonable o prudente), por un lado, y la propia conducta del agente, por otro. Los parámetros que rigen la conducta del agente normalmente no están positivizados, salvo algunos casos de reglamentaciones administrativas, como por ejemplo las normas de tránsito; las normas sobre calidad total del servicio de salud; las guías y protocolos médicos de los servicios seccionales de salud de los municipios; las reglamentaciones sobre calidad de las construcciones y sismorresistencia, para evitar que las construcciones causen daños a terceros, etc. La violación de tales pautas, como ya se dijo, lleva implícita la culpa siempre que su inobservancia tenga una correlación jurídica con el evento lesivo. La función de estas reglas no es imponer consecuencias en el sistema de la responsabilidad extracontractual pues sus efectos se circunscriben al ámbito profesional, técnico o científico para el que están destinadas a regir; de ahí que el juicio de atribución de culpabilidad que se hace con base en las mismas no obedece a un mecanismo de subsunción o applicatio legis ad factum, sino a un proceso hermenéutico que toma como tertium comparationis las reglas de experiencia, de ciencia y de técnica propias del contexto en que el imputado se desenvuelve, con el fin de valorar su conducta a la luz de los estándares de prudencia. Tales estándares pueden demostrarse por cualquier medio de prueba legalmente admisible o, inclusive, no requerir prueba cuando se trata de hechos notorios, lo que acontece cuando los parámetros de conducta socialmente exigibles son tan evidentes, que toda persona de mediano entendimiento tiene la posibilidad de conocerlos. Por ejemplo: el ciclista que va a toda velocidad por un sendero peatonal y atropella a un peatón por no tener cuidado. El deber de cuidado que se exige a todo el que conduce una bicicleta es algo tan ostensible que no es necesario que esté en ninguna reglamentación; de ahí que no requiera prueba por ser un hecho notorio. Estas reglas ofrecen al juez una escala de medición para enfrentarse en retrospectiva (valoración de lo realizado) a la conducta que el ordenamiento habría esperado (confía) que el sujeto adoptara. Únicamente si se prueba en el proceso la existencia de tales pautas de conducta y que el demandado las infringió habiendo tenido la posibilidad de actuar conforme a lo que el ordenamiento esperaba de él, es posible imputar culpabilidad. Tal juicio de reproche se descarta, naturalmente, si se demuestra que la conducta del convocado a juicio fue prudente, es decir que obró de conformidad con el deber de diligencia y cuidado que le asiste.
16.2.4. Lo anterior implica que debe aplicarse el régimen del derecho privado para
determinar la responsabilidad de los daños extracontractuales causados en el ejercicio
de su actividad, independientemente del Juez que esté llamado a declararla.
237
16.2.5. En tal sentido, necesario resulta destacar que el criterio de imputación de una
responsabilidad civil extracontractual no puede ser afincada en un incumplimiento
contractual, sino – única y exclusivamente – en un “hecho jurídico” reglado en las
disposiciones normativas del título XXXIV del Código Civil. Dicho incumplimiento en
algunos casos requiere la demostración de un comportamiento culposo o doloso por
parte del causante del daño (art 2341, 2350 y 2351 C.C.), en otros casos presume la falta
de diligencia o cuidado del agente pero le permite exonerarse demostrando diligencia
y cuidado (arts. 2347, 2348, 2349 y 2353 C.C.), mientras que en otros casos prescinde
del elemento subjetivo de la conducta del causante del daño, permitiéndole únicamente
exonerarse mediante la demostración de una causa extraña (art. 2354, 2355 y 2356
C.C.).
16.2.6. En particular, el artículo 2341 C.C. establece la regla general de la
responsabilidad civil extracontractual en Colombia. En tal sentido, “[e]l que ha cometido
un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización”. Dicha
culpa, suficiente para configurar una responsabilidad extracontractual en cabeza del
causante de un daño, es particularmente exigente en cabeza de profesionales364.
16.2.7. Cuando, por ejemplo, un profesional de la construcción – que incluye no sólo al
constructor propiamente dicho, sino también a los diseñadores, arquitectos, ingenieros
e interventores365 – desatiende cualquiera de las normas jurídicas y/o técnicas (lex artis
ad hoc) que regulan su oficio, tal desatención es suficiente para hacerle responsable de
los daños que dicha desatención hubiese generado366.
364 Le Torneau, Philippe. La Responsabilidad Civil Profesional. Segunda edición en español. Editorial Legis, 2014. P. 125-126. 365 Al respecto, la Ley 400 de 1997, “por la cual se adoptan normas sobre Construcciones Sismo Resistentes” hace responsable del cumplimiento de tales normas, no sólo al constructor propiamente dicho, sino también al diseñador y al interventor de la obra, definiendo a cada uno de ellos en su artículo 4, los siguientes términos: “Constructor. Es el profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e ingeniería, bajo cuya responsabilidad se adelanta la construcción de una edificación. (…) Diseñador estructural. Es el ingeniero civil, facultado para ese fin, bajo cuya responsabilidad se realizan el diseño y los planos estructurales de la edificación, y quien los firma o rotula. (…) Interventor. Es el profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e Ingeniería, que representa al propietario durante la construcción de la edificación, bajo cuya responsabilidad se verifica que esta se adelante de acuerdo con todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores”. 366 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia precisó: “Los parámetros que rigen la conducta del agente normalmente no están positivizados, salvo algunos casos de reglamentaciones administrativas, como por ejemplo las normas de tránsito; las normas sobre calidad total del servicio de salud; las guías y protocolos médicos de los servicios seccionales de salud de los municipios; las reglamentaciones sobre calidad de las construcciones y sismorresistencia, para evitar que las construcciones causen daños a terceros, etc. La inobservancia tenga una correlación jurídica con el evento lesivo. La función de estas reglas no es imponer consecuencias en el sistema de la responsabilidad extracontractual pues sus efectos se circunscriben al ámbito profesional, técnico o científico para el que están destinadas a regir; de ahí que el juicio de atribución de
238
16.2.8. Tales anotaciones jurisprudenciales guardan estricta relación con el régimen de
responsabilidad extracontractual de los constructores. Si bien la jurisprudencia de la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en afirmar que una vez la
edificación ha sido terminada (como sería el caso de la GAD), la responsabilidad
extracontractual del constructor (que incluye al diseñador e interventor)367 está regida
por el artículo 2351 C.C.368 Dicha disposición normativa exige, para activar un tipo de
responsabilidad extracontractual que remite al numeral tercero del artículo 2060
C.C.,369 de un vicio en la construcción. Tal vicio en la construcción no es otro que la
desatención de cualquiera de las normas técnicas y/o jurídicas que como profesional,
deben emplear el Constructor, el Diseñador y/o el Interventor en el desarrollo de sus
funciones.
16.2.9. Ahora bien, en caso de no acreditarse la actuación culposa del agente causante
del daño, necesaria para estructurar la responsabilidad en el régimen general, habría
lugar a estudiar si, por la naturaleza de la actividad en el marco de la cual se produjo el
daño, habría lugar a aplicar el régimen especial de la presunción de culpa a actividades
calificadas como riesgosas370 cuyo marco normativo es el artículo 2356 del Código Civil.
culpabilidad que se hace con base en las mismas no obedece a un mecanismo de subsunción o applicatio legis ad factum, sino a un proceso hermenéutico que toma como tertium comparationis las reglas de experiencia, de ciencia y de técnica propias del contexto en que el imputado se desenvuelve, con el fin de valorar su conducta a la luz de los estándares de prudencia. // Tales estándares pueden demostrarse por cualquier medio de prueba legalmente admisible o, inclusive, no requerir prueba cuando se trata de hechos notorios, lo que acontece cuando los parámetros de conducta socialmente exigibles son tan evidentes, que toda persona de mediano entendimiento tiene la posibilidad de conocerlos. Por ejemplo: el ciclista que va a toda velocidad por un sendero peatonal y atropella a un peatón por no tener cuidado. El deber de cuidado que se exige a todo el que conduce una bicicleta es algo tan ostensible que no es necesario que esté en ninguna reglamentación; de ahí que no requiera prueba por ser un hecho notorio. // Estas reglas ofrecen al juez una escala de medición para enfrentarse en retrospectiva (valoración de lo realizado) a la conducta que el ordenamiento habría esperado (confía) que el sujeto adoptara. Únicamente si se prueba en el proceso la existencia de tales pautas de conducta y que el demandado las infringió habiendo tenido la posibilidad de actuar conforme a lo que el ordenamiento esperaba de él, es posible imputar culpabilidad. Tal juicio de reproche se descarta, naturalmente, si se demuestra que la conducta del convocado a juicio fue prudente, es decir que obró de conformidad con el deber de diligencia y cuidado que le asiste”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de septiembre de 2016, rad. 05001-31-03-003-2005-00174-01. 367 Ley 400 de 1997, artículo 5 y artículo 2061 C.C. 368 Artículo 2351.—Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3ª del artículo 2060. 369 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario: si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, Inciso final. 370 Vale la pena recordar que los regímenes subjetivos de responsabilidad, con el fin de poner en evidencia el error cometido, se extienden a los de carácter civil, con fundamento en la finalidad preventiva de todo el derecho de daños. En ese sentido puede consultarse Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de agosto de 2015, rad. 27620.
239
16.2.10. En cuanto este último aspecto, la jurisprudencia ha definido tres modalidades
básicas de responsabilidad por riesgo en el marco de la responsabilidad objetiva: el
riesgo-álea, el riesgo-beneficio y el riesgo-peligro. Esta última categoría procede en
aquellos casos en los que el demandado interviene en la ocurrencia del daño, mediante
el ejercicio de una actividad consciente y lícita, pero que genera un riesgo a partir de la
utilización de un objeto (p.e. armas, vehículos), una sustancia (p.e. combustibles,
químicos) o una instalación (p.e. redes de energía eléctrica) que resulta en sí misma
peligrosa, pero que es útil o necesaria para el cumplimiento de los fines del Estado o
para satisfacer demandas colectivas de bienes y servicios.
16.2.11. Ha considerado el Consejo de Estado que este tipo de responsabilidad “deriva
su existencia de la consideración según la cual el sujeto de derecho que despliega una
actividad cuya realización implica el riesgo de ocasionar daños, debe asumir la
responsabilidad derivada de la causación de éstos en el evento en que sobrevengan o de
que, aún cuando la actividad no entrañe verdadera peligrosidad, conlleva la asunción de
las consecuencias que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha
actividad se beneficia”371.
16.2.12. Es decir, la creación y ejercicio de una actividad riesgosa, por legítima que sea,
impone el deber, para quien tiene el dominio de esta en su concepción y construcción,
de minimizar sus efectos, o, por elemental justicia, de reparar a aquellos que resulten
lesionados en sus derechos como causa de aquella.
16.2.13. Al riesgo, se le ha reconocido como aquel de naturaleza excepcional, el cual
“dada su gravedad, excede las cargas normales que deben soportar los particulares como
contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de dicho servicio público”372 o
como uno resultante de una actividad anormalmente peligrosa, de conformidad con los
Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil373. Estos criterios señalan
371 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 27 de julio de 2000, rad. 12099; sentencia del 29 de agosto de 2007, rad.15494 y sentencia del 8 de junio de 2011, rad. 20328. 372 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de abril de 2011, rad. 20733. Esta sentencia cita, las siguientes referencias jurisprudenciales de la sección tercera: sentencia de 1 de marzo de 2006, rad. 21700, del 14 de junio de 2001, rad. 12.696 y del 15 de marzo de 2001, rad. 11.162; y sentencia de 9 de junio de 2005, rad. 15260. 373 Los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (Principles of European Tort Law), fueron elaborados por el grupo de estudio sobre un Código Civil Europeo con el fin de establecer unos criterios comunes para todos los Estados, y los cuales constituyen “importantes parámetros que sirven para identificar la orientación de un futuro derecho de la responsabilidad civil europea.” En Baena Aramburo Felisa, “La objetivización de la responsabilidad civil en Colombia: una mirada a partir de los principios de derecho europeo de la responsabilidad civil-PELT- parte I”, Revista Responsabilidad Civil y del Estado, n.º 28, noviembre de 2010, Librería juridical Comlibros, Medellín-Colombia, p. 147. los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (Principles of European Tort Law), artículo 5. Responsabilidad Objetiva. En
http://civil.udg.edu/php/biblioteca/items/298/PETLSpanish.pdf 20/07/2020.
240
que “una actividad es anormalmente peligrosa si: a) crea un riesgo previsible y
significativo de daño incluso aunque se emplee todo el cuidado debido en su ejercicio”
(artículo 5.101)374.
16.2.15. También se le ha dado el carácter de previsible al daño que resulta del ejercicio
de una actividad peligrosa. De acuerdo con la doctrina, “el daño causado ha sido la
consecuencia de una actividad organizada (económica o no) potencialmente creadora de
daños previsibles e inevitables (o al menos inevitables totalmente), actividad que aporta
ventajas a su titular y que en cuanto tal está permitida por el ordenamiento, siempre que
sean reparados los daños causados a los particulares, en el desarrollo de aquella”375.
16.2.16. En la jurisprudencia nacional, la construcción de presas es considerada
actividad peligrosa: (i) La construcción de presas es una actividad peligrosa que deriva
374 El artículo completo es el siguiente: “Art. 5:101. (1) La persona que lleva a cabo una actividad anormalmente peligrosa responde objetivamente por el daño característico del riesgo que tal actividad comporta y que resulta de ella. (2) Una actividad es anormalmente peligrosa si: a) crea un riesgo previsible y significativo de daño incluso aunque se emplee todo el cuidado debido en su ejercicio y b) no es una actividad que sea objeto de uso común. (3) El riesgo de daño puede ser significativo en atención a la gravedad o a la probabilidad del mismo. (4) Este artículo no se aplica a una actividad sujeta específicamente a responsabilidad objetiva por cualquier otra disposición de estos Principios o por cualquier legislación nacional o convención internacional.” 375 Leguina Villa Jesús, La responsabilidad civil de la administración pública, editorial Tecnos, 1983, Madrid, p. 146.
241
en la responsabilidad objetiva376; (ii) El funcionamiento de una represa es una actividad
peligrosa que deriva en la responsabilidad objetiva del Estado377.
16.2.17. De modo que, la responsabilidad del diseñador-asesor, constructor e
interventor están comprometidas, siempre y cuando se llegue a la conclusión de que los
daños corresponden a la concreción de un riesgo derivado de la actividad desplegada
por estos intervinientes en la puesta en obra de la GAD.
16.3. La imputación del daño antijurídico extracontractual en cabeza de los
consorcios demandados: de la culpa probada y la culpa presunta
16.3.1. En una primera parte demostraremos los elementos que conducen a declarar la
responsabilidad civil extra contractual por culpa probada y, en una segunda, si lo
primero no se configura, una culpa presunta.
376 Corte Constitucional de Colombia, Sala Tercera de Revisión, sentencia del 5 de agosto de 2005, T-811/05. En esta sentencia de tutela se declaró la responsabilidad por los daños sufridos por el desbordamiento del río Magdalena en abril de 1994. Entre las consideraciones: “es claro que la Central Hidroeléctrica ejercita una actividad peligrosa ante el embalsamiento de aguas para la generación de energía eléctrica, que es el fundamento de la responsabilidad en ciernes consistente en crear un peligro del que normalmente están en capacidad de soportar los demás individuos que viven en sociedad. Surge entonces el deber de reparación pues el daño tiene en su origen en el ejercicio de la actividad peligrosa. Debe darse lugar entonces a dictar sentencia estimatoria de pretensiones” (p. 8). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de mayo de 2010, rad. 73319-31-03-002-2001-00161-01. En este caso, la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P., hoy Emgesa S.A., fue encargada de la construcción de la represa de Betania. Emgesa S.A., a su turno, contrató a Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. para la administración, operación y mantenimiento de la Central Hidroeléctrica. Entre el 6 y el 9 de julio de 1989 se presentaron inundaciones en predios aledaños al Río Magdalena con ocasión de la apertura de las compuertas de la represa de Betania. Habitantes afectados demandaron a Emgesa S.A., solicitando la declaración de responsabilidad y la consecuente indemnización. Emgesa S.A. llamó en garantía a Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.. Entre las consideraciones jurídicas relevantes precisó: "En efecto, así lo indica la naturaleza de la relación jurídica sustancial subyacente, relativa a la existencia de una responsabilidad extracontractual imputada a la demandada, la cual aparece gobernada por los artículos 2341 y s.s. de Código Civil y, en especial, por el artículo 2356 de la misma obra, norma a partir de la cual se ha construido el régimen de las actividades peligrosas. De hecho, se trata de una controversia suscitada a raíz de los acontecimientos ocurridos entre el 6 y el 9 de julio de 1989 en la represa de Betania, respecto de los cuales la Corte ya se ha pronunciado, como órgano máximo de la jurisdicción ordinaria, en otros procesos que se entablaron por la misma causa (véanse Sent. Cas. Civ. de 27 de marzo de 2003, Exp. No. 7537, 21 de octubre de 2003, Exp. No. 7486, 3 de marzo de 2004, Exp. No. 7623, y 25 de febrero de 2005, Ex. No.4100131030011994-7356-02). (p.5).// En todos esos casos, así como en este, se dedujo la culpa de la demandada por ejercer una actividad de suyo peligrosa. Es más, recientemente se precisó que “toda la operación que parte desde la interrupción artificial del flujo de las aguas en represas con el propósito de generar energía eléctrica, así como el manejo de los caudales con apertura y cierre de las compuertas que permiten liberar o retener el fluido vital, constituyen una actividad peligrosa, pues grandes volúmenes de agua retenidos y la fuerza de la gravedad ocasionan un evidente estado de riesgo en su manejo, lo cual crea una categoría distinta de responsabilidad a partir de la presunción de culpa, máxime si como reluce de los elementos aportados al expediente, la demandada comercializa la energía que produce, obteniendo lucro de tal empresa, de donde viene la carga de soportar, salvo prueba de fuerza mayor, el peso de la culpa presunta por los perjuicios que eventualmente ocasione con el manejo del embalse. (p.21)”. 377 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016, rad. 05001-23-31-000-2000-03491-01(AG).
242
16.3.2. En el caso concreto, tal y como se ha señalado en precedencia, a raíz del
crecimiento súbito del cauce del río cauca ocurrido el 12 de mayo de 2018, y la
consecuente orden de evacuación permanente preventiva del Corregimiento de Puerto
Valdivia (Municipio de Valdivia) y los municipios de Cáceres y Tarazá, se han
ocasionado una serie de daños antijurídicos a personas con las cuales no existe vínculo
contractual alguno, tales como residentes en la zona de evacuación, propietarios de
bienes muebles e inmuebles afectadas por la acción del agua y entidades públicas de
carácter nacional, departamental y municipal con derecho de dominio sobre las
infraestructuras comunitarias afectadas por la creciente súbita del río Cauca.
16.3.3. En el caso concreto, ha quedado plenamente acreditado que el colapso de la GAD
ocurrido en el Proyecto Hidoeléctrico Ituango el 28 de abril de 2018, fue ocasionado
por la desatención de los deberes que – como profesionales de la construcción – debían
haber tenido tanto el diseñador de dicho sistema de desviación del río (CONSORCIO
GENERACIÓN ITUANGO), como su constructor (CONSORCIO CCC ITUANGO) y el
interventor encargado de su supervisión (CONSORCIO INGETEC-SEDIC).
16.3.4. Tal y como ha sido demostrado, la Galería Auxiliar de Desviación del Proyecto
tuvo serias fallas en su diseño y en la adaptación de los diseños a las condiciones del
suelo encontrado en la zona de excavación, omitiendo dar instrucciones concretas para
realizar tratamiento a las zonas de cizalla previamente mapeadas a pesar de que ello
era una exigencia técnica para ese tipo de edificaciones378. Además de lo anterior, la
GAD fue construida sin cumplir con los requerimientos técnicos que las
especificaciones de obra y lex artis ad hoc exigían para túneles hidráulicos de esas
características, omitiendo dar tratamiento a las zonas de cizalla identificadas
previamente, así como incurriendo en graves sobreexcavaciones que contribuyeron
causalmente al colapso de la estructura, lo que correspondía evitar al constructor379.
Finalmente, tales yerros fueron pasados por alto por quien se encontraba en la
obligación legal y contractual de advertirlos380.
378 Ley 400 de 1997: “Artículo 6º. Responsabilidad de los diseñadores. La responsabilidad de los diseños de los diferentes elementos que componen la edificación, así como la adopción de todas las medidas necesarias para el cumplimiento en ellos del objetivo de las normas de esta ley y sus reglamentos, recae en los profesionales bajo cuya dirección se elaboran los diferentes diseños particulares”. 379 Ibid, artículo 4: “9. Constructor. Es el profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e ingeniería, bajo cuya responsabilidad se adelanta la construcción de una edificación”. 380 Ibid, artículo 4: “24. Interventor. Es el profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e Ingeniería, que representa al propietario durante la construcción de la edificación, bajo cuya responsabilidad se verifica que esta se adelante de acuerdo con todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores”.
243
16.3.5. Todas esas conductas implican un incumplimiento de las normas técnicas y
jurídicas que regulan su actividad como profesionales de la construcción y comportan,
en sí mismas, una culpa suficiente para hacerles responsables de los daños
extracontractuales ocasionados a terceros, en los términos de la reiterada
jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.381 Dado que tal
concurrencia de culpas ha sido la causa eficiente del evento del 28 de abril de 2018, en
los términos artículo 2344 C.C.382 todos ellos responden solidariamente por la totalidad
de los perjuicios ocasionados a raíz del mismo.
16.3.6. A continuación se analizará la forma en que el diseño y construcción de una
represa generó un riesgo de naturaleza excepcional, anormalmente peligrosa y creó
unos daños previsibles en la comunidad asentada en su zona de influencia, los cuales
son inevitables en su totalidad.
16.3.7. En el caso concreto, el riesgo generado por los demandados deriva
especialmente de la construcción de la GAD, calificada incluso por los expertos como
una actividad riesgosa (v. párr. 6.1.3.), la cual requería, tal como se consignó en el acta
de modificación bilateral n. °15, “concretos para la losa de piso en las galerías del sistema
auxiliar de desviación” (v. párr. 6.3.1), cuya ausencia causó que la cizallas presentes en
el piso, juntamente con el flujo del agua, se tornaran erosionables y taponaran la GAD
y, posteriormente, a causa del taponamiento en uno de los túneles del proyecto,
aumentará la creciente del río con lo que se afectó a terceros.
16.3.8. Es claro para EPM que los niveles de agua en el río Cauca aumentaron cuando
después de la obstrucción de la GAD, el 12 de mayo de 2018, se produjo el
“destaponamiento” natural del TDD de manera súbita, debido a la presión del agua, lo
que hizo que el caudal aguas abajo del Proyecto aumentara 6 metros, lo que
correspondió a un caudal estimado de 6.100 m3/s (v. párr. 7.3.5).
16.3.9. Con base en lo anterior, se considera que las magnitudes en que el caudal del río
Cauca aumentaron en altura y metros cúbicos afectaron a la población ribereña del
381 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de septiembre de 2016, rad. 05001-31-03-003-2005-00174-01. 382 Artículo 2344.—Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente Inciso.
244
afluente. De acuerdo con el desarrollo de la imputación del daño, basado en el riesgo
anormal e inusual al que los contratistas expusieron a la comunidad con el diseño y la
construcción de la GAD y puesta en funcionamiento, se considera que hay
responsabilidad extracontractual de las demandadas comprometidas.
16.3.10. Ahora, tal como analizamos ut-supra, la previsibildad de estos impactos hace
imposible la configuración de la fuerza mayor como causa extraña, toda vez que esta
debe ser irresistible, imprevisible y exterior respecto del demandado y en el caso
concreto no se configura la segunda ni tercera causal.
16.3.11. También se puede afirmar que la experticia y conocimiento que se espera del
diseñador-asesor, constructor e interventor, permiten asumir que estos habrían debido
saber que esos riesgos derivados de un aumento del nivel del afluente podrían generar
efectos destructivos para las márgenes de las orillas del río Cauca ocasionando su
desbordamiento, evento que tampoco permite configurar el tercer requisito de la
fuerza mayor, a saber, la exterioridad de la causa extraña.
16.3.12. No se puede perder de vista que los asentamientos de pobladores en cercanías
del río Cauca constituye uno de los efectos que advienen con la construcción de
proyectos hidroeléctricos, puesto que “especialmente en los países desarrollados el uso
recreativo de los embalses adquiere cada vez mayor importancia y llega incluso a
representar un condicionante del proyecto y de su explotación. La pesca y caza deportiva,
la caza de aves acuáticas, la navegación, el baño, constituyen otro tantos usos a prever y
que inducen –unidos a la mera satisfacción que produce un segundo hogar junto a un lago-
la aparición de zonas residenciales en las márgenes”383.
16.3.13. Por lo anterior, se solicita al juez que declare la prosperidad de esta pretensión
y que declare la responsabilidad extracontractual de los consorcios demandados.
VI. SUSTENTACIÓN DE LAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS
17. RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO
17.1. Aplicación de la teoría del equilibrio económico a los contratos
celebrados por EPM
383 Rodríguez Paradinas Eduardo, “Un embalse con central hidroeléctrica”, en Tres casos de impacto ambiental, aeropuertos, embalse con central hidroeléctrica, vertedero de residuos sólidos, Cuadernos del Cifca, 1977, Madrid, p.55.
245
17.1.1. El principio del equilibrio económico se desprende de los distintos preceptos
que tratan la materia en la Ley 80 de 1993, entre ellos el artículo 27 que dispone:
En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.
17.1.2. De acuerdo con el tenor literal del artículo 27 de la ley 80 de 1993, el principio
de equilibrio económico del contrato se extiende a todos los contratos estatales
independientemente del régimen jurídico a ellos aplicable. En efecto, el supuesto de
hecho del que parte la norma es “contratos estatales” dentro del cual se encuentran
comprendidos tanto los contratos estatales propiamente como los contratos especiales;
esto es, los contratos de derecho privado de las entidades estatales. Los contratos
estatales, independientemente de su régimen jurídico son contratos conmutativos. El
contrato estatal, también el de derecho privado, debe colmar las expectativas de uno y
otro cocontratante, para lo cual se ha previsto la conservación de la ecuación financiera
del contrato existente a la fecha en que surge la relación jurídico negocial. Por virtud de
la mentada ecuación, “se pretende que la correspondencia existente entre las prestaciones
correlativas que están a cargo de cada una de las partes del contrato permanezca durante
toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcancen
la finalidad esperada con el contrato”384. La justificación del derecho del equilibrio
económico del contrato es “de una parte, la conmutatividad propia de los contratos
administrativos, que por definición son sinalagmáticos, así como, de otra, el deber de
aplicar una cierta justicia contractual”385. Al ser el equilibrio económico un elemento
que “pertenece a la naturaleza misma de todo contrato conmutativo y que, por
consiguiente, se entiende incorporado a él, aún a falta de pacto expreso de las partes sobre
el particular (CC., art. 1501)”386 se concluye que el principio de equilibrio económico del
384 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2004, rad. 14.043. 385 LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. El equilibrio económico de los contratos administrativos, 2ª ed., Ed. Temis, 2012, Bogotá, pp. 21-23 386 Laudo de 13 de diciembre de 2007, proferido por el tribunal de arbitramento conformado para resolver las diferencias suscitadas entre Esgem Worldwide Corporation y Termoyopal S.A. y otros
246
contrato se aplica a los contratos de derecho privado que celebren las entidades
estatales, como es el caso de marras.
17.1.3. También de una interpretación histórica se llega a la misma conclusión. Como lo
refiere el Consejo de Estado,
En sus orígenes la figura de la ecuación económica del contrato estuvo orientada a otorgar una garantía en favor contratista como protección frente al poder de la administración, en cuanto esta concurría a la relación contractual investida de poderes o prerrogativas excepcionales o exorbitantes que inevitablemente descartaban alguna posibilidad de igualdad entre las partes de la relación contractual, garantía que de ninguna manera podía o debía entenderse como un seguro de ingreso o utilidades a favor del contratista. Posteriormente esa concepción sufrió una mutación en cuanto se admitió que la noción del equilibrio económico estaba llamada a prosperar en favor de cualquiera de las partes del contrato, cuestión que incluye también como beneficiaria de dicha institución a la entidad estatal contratante y no solo al contratista particular, variación que encontró apoyo normativo en el artículo 20 del Decreto-Ley 222 de 1983, según el cual, cuando hubiere lugar a la modificación unilateral del contrato “c) Debe guardarse el equilibrio financiero para ambas partes”; de la misma manera la Ley 80 de 1993, actualmente vigente, dispuso en su artículo 27 que si alguna de las partes de la relación contractual resultare afectada con el rompimiento del equilibrio financiero del contrato podría acudir a su restablecimiento adoptando las medidas necesarias, a lo cual se adiciona la previsión consignada en el numeral 3º del artículo 4º de la misma Ley 80, por cuya virtud se faculta expresamente a las entidades estatales para —o incluso les impone el deber de— solicitar la actualización o revisión de precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico del contrato387.
17.1.4. En la exposición de motivos del proyecto de ley (que devino en ley 80 de 1993),
dentro del acápite relativo a los “derechos y prerrogativas de las entidades estatales”, se
consigna que, dentro de estas, también "tendrán derecho a solicitar la actualización y la
revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el
equilibrio económico y financiero del contrato"388. Se prevé, así, el principio de equilibrio
económico del contrato como un derecho, también, a favor de las entidades estatales.
El legislador no hace distingos en el régimen jurídico aplicable a los contratos de las
entidades estatales para determinar la aplicación del principio de equilibrio económico
del contrato. Por lo que se colige que su vigencia esta también determinada para los
contratos estatales con régimen de derecho privado.
17.1.5. De una interpretación teleológica se llega a la misma conclusión. El principio de
equilibrio económico del contrato protege el interés general mediante la prestación de
los servicios públicos, pues manteniendo las condiciones financieras del contrato se
387 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de marzo 12 de 2014, rad. 32796, apartado II 5. 388 Gaceta del Congreso 75 del 23 de septiembre de 1992.
247
asegura la ejecución del objeto contractual y, por ende, la prestación del
correspondiente servicio público. La protección del interés general y la garantía de la
prestación de los servicios públicos, telos también de los contratos privados, justifica la
aplicación a los contratos estatales de régimen privado para los cuales también es
necesario asegurar la cumplida y debida ejecución contractual mediante la vigencia del
principio del equilibrio económico del contrato. En este sentido, el Consejo de Estado
ha establecido que el principio de equilibrio económico es aplicable también a los
contratos estatales sometidos al derecho privado, ya que una de las partes
contractuales es una entidad estatal y esto determina la necesidad de asegurar la
salvaguarda del interés público que es su finalidad, mediante tal aplicación:
(…) sea que se trate de un contrato estatal sometido al imperio del estatuto de contratación estatal o sea que se trate de aquellos que por corresponder a una regla de excepción a su aplicación, (…), se encuentre sometido a las normas del derecho privado o a disposiciones especiales, lo cierto es que la equivalencia económica de las prestaciones contractuales constituye un principio medular que se encuentra inmerso en la legislación en materia de contratación estatal y que además lo recogen varias disposiciones del aludido derecho privado, razón por la cual debe estar presente en todas las relaciones negociales máxime cuando uno de los extremos que la integran es una entidad de naturaleza estatal por cuya intervención se desprende que el negocio envuelve una finalidad pública, de manera que por vía de principio el equilibrio económico del contrato también está llamado a permear las relaciones contractuales sometidas al régimen de los particulares en donde una de ellas sea una persona jurídica de derecho público389.
17.1.6. Asimismo, de una interpretación sistemática y conforme a la Constitución se
arriba a esa conclusión. De acuerdo con el artículo 13 de la ley 1150 de 2007, “Las
entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual
excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,
aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial,
los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los
artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente”. Conforme al artículo
209 de la Constitución, “La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización,
la delegación y la desconcentración de funciones”.
17.1.7. Si se interpreta el artículo 27 de la ley 80 de 1993, conforme al cual “En los
contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y
obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso”, en
389 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2013, rad. 31431.
248
consonancia de otras disposiciones de la misma ley como el artículo 4 numerales 3, 8 y
9; el artículo 5 numeral 1; el artículo 14; el artículo 25 numerales 13 y 14, el artículo 50
y el artículo 28 que establece que “En la interpretación de las normas sobre contratos
estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de
las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los
principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio
entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos” se
colige que el principio de equilibrio económico del contrato obliga a la adopción de
medidas para garantizar la igualdad contractual.
17.1.8. Como lo ha expresado el Consejo de Estado, el equilibrio financiero del contrato
o “la ‘honesta equivalencia de prestaciones’, con el que se trata de privilegiar el carácter
conmutativo o sinalagmático, que (…) tiene el contrato estatal, (…), implica que las
prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte se entiendan como
equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a
garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su
celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución”390.
17.1.9. En ese sentido, el principio de equilibrio económico del contrato es una
manifestación del principio de igualdad previsto en el artículo 13 (como lo puso de
presente la Corte Constitucional en sentencia C-892 de 2001) y en el artículo 209 de la
Constitución y por interpretación sistemática del artículo 13 de la ley 1150 de 2007 es
aplicable a los contratos estatales de derecho privado391. Al ser la igualdad un derecho
que se establece a partir de una correlación, en este caso entre la obligación y
contraprestación debidas entre las partes, nada obsta y, antes bien obliga, a que por ley
de igualdad el equilibrio económico se predique de cualquiera de las partes vinculadas
por el contrato, llámese contratista o contratante, pues por virtud de la relación
sinalagmática, para efectos de la ecuación de nivelación de utilidades y beneficios no
puede postularse una relación dicotómica entre parte débil y parte dominante, sino
entre partes estructuralmente obligadas conforme a la voluntad contractual expresa en
el contrato, ya que lo contrario, implicaría desdibujar la conmutatividad que gobierna
la relación jurídica trabada en el contrato.
390 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2004, rad. 14.043. 391 En este sentido Cfr. Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de 12 de marzo de 2014, rad. 32796.
249
17.1.10. El equilibrio económico del contrato es un principio transversal al derecho
público y privado. Así lo demuestran fallos del Consejo de Estado392 y de la justicia
arbitral393 que aplican el artículo 868 del Código de Comercio, que prevé el
restablecimiento de la justicia contractual394 según la buena fe y la equidad, en las
relaciones contractuales de las entidades estatales.
17.1.11 De todo lo anterior, se colige que el principio del equilibrio económico de los
contratos, que ordena su restablecimiento en caso de que acontezca un evento
imprevisible no imputable a la parte que lo alega, se aplica a los contratos de derecho
privado, como son los contratos celebrados con el Consorcio Generación Ituango y con
el Consorcio CCC Ituango de los cuales EPM es acreedor, y se predica de cualquiera de
cualquiera de las partes en el contrato, a condición de que quien alegue el
restablecimiento del equilibrio, demuestre previamente la ruptura de aquél.
17.2. El colapso de la GAD: Imprevisión para EPM
17.2.1. La imprevisión “se presenta por situaciones imprevistas, exógenas a las partes y
posteriores a la presentación de la propuesta o a la celebración del contrato, que generan
una alteración anormal en la economía del mismo, haciéndolo más gravoso”395. Se trata
entonces, de reconocer que existen “circunstancias imprevistas que se pueden presentar
con posterioridad a la celebración del contrato y que se traducen en un agravamiento de
las cargas asumidas por las partes voluntariamente cuando decidieron contratar y
obligarse mutuamente; por lo tanto, la normatividad ha contemplado soluciones para
eventos de esta naturaleza”396.
17.2.2. La situación que se presenta en aplicación de la teoría de la imprevisión debe
distinguirse del incumplimiento por fuerza mayor, “puesto que la fuerza mayor exime de
responsabilidad al contratista incumplido y a partir de su ocurrencia se torna imposible
continuar la ejecución correspondiente o culminarla, en tanto que en aplicación de la
teoría de la imprevisión el contratista cumple el contrato con dificultades, puesto que la
ejecución se vuelve más gravosa, a cambio de lo cual tiene derecho al restablecimiento de
392 Cfr. por ejemplo, Consejo de Estado, 28 de septiembre de 2011, exp. 15.476. 393 Cfr. por ejemplo, Laudo arbitral de 10 de noviembre de 2004 de Caracol Televisión S.A. contra Comisión Nacional de Televisión. 394 Sobre este tema cfr. Javier Andrés Franco Zárate, La excesiva onerosidad sobrevenida en la contratación mercantil, en Revista de derecho privado 395 Libardo Rodríguez. “El equilibrio económico en los contratos administrativos”. 2 ed., Temis, 2012, Bogotá, anexo. 396 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de 29 de agosto de 2016, rad. 32437
250
la ecuación financiera del contrato, alterada en razón del hecho imprevisible”397. En la
teoría de la imprevisión, “la prestación contractual se cumple en condiciones más
gravosas para el contratista y ello determina su derecho a que se restablezca la ecuación
financiera del contrato. En cambio, la fuerza mayor determina [la ausencia de
responsabilidad] frente a la no ejecución del objeto contratado cuya satisfacción se vuelve
imposible, sin que ello comporte indemnización o compensación a su favor”398. En ese
sentido “la ocurrencia de la fuerza mayor impone demostrar que el fenómeno fue
imprevisible y que no permitió la ejecución del contrato, en tanto que en la teoría de la
imprevisión debe probarse que el hecho exógeno e imprevisible no impidió la ejecución del
contrato, pero hizo más oneroso el cumplimiento de las obligaciones para el contratista,
porque tuvo que incurrir en gastos necesarios para contrarrestar los efectos impeditivos
del fenómeno presentado”399.
17.2.3. Como lo afirma Hinestrosa Forero, lo fundamental para determinar si una
circunstancia es previsible o imprevisible es si la conducta del deudor “estuvo a la altura
de lo que era exigible o habría sido exigible, ora a cualquiera persona diligente y
advertida, ora a una persona que profesionalmente asume los deberes correspondientes a
la obligación insatisfecha, de acuerdo con la clase de contrato y las disposiciones de
ley””400.
17.2.3. El colapso de la GAD tuvo como causa raíz dos omisiones en la etapa de diseño
y construcción. Estos factores son: (i) la no implementación de tratamiento a nivel de
piso de las zonas de cizalla evidenciadas en el sector 2 de la GAD, a pesar de que, (ia) el
diseñador había diagnosticado las características geológicas del macizo rocoso y de las
zonas débiles de cizalla, (ib) específicamente había evidenciado una cizalla en las
progresivas 0+519 y 0+538 (según mapeo geológico y soportes de excavación
denominado “D-PHI-034-TUN-MG-B-002 REV.1”), ic) había definido el requerimiento
de soporte o tratamientos específicos y había especificado la necesidad de
revestimiento de piso u otros tratamientos para zonas débiles, de cizalla o fallas en este.
Los planos de obra terminada de excavaciones y secciones típicas D-PHI-034-TUN-EXC-
010 y D-PHI-034-TUN-MG-002, sin embargo, no presentaron ningún tipo de
tratamiento a nivel de piso; (ii) errores y omisiones en la realización del mapeo
geológico del piso del túnel de desviación y en la clasificación del tipo de terreno que
determinaron la decisión de no instalar loza de piso, indispensable para dar
397 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de 18 de julio de 2012, rad. 21.573. 398 Ibíd. 399 Ibíd. 400 Fernando Hinestrosa Forero, Tratado de las obligaciones, tomo I, 3 ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 793.
251
tratamiento a zonas de cizalla y así mitigar el riesgo de erosión por la presión del flujo
del agua en este tipo de materiales geológicos débiles; (iii) equivocación en la elección
de los modelos de proyectos utilizados como referentes para el diseño, pues se
escogieron cinco proyectos con apariencia de asimilables; sin embargo, no se detectó el
nivel de otra variable ─presencia de roca débil─ que, de ser tenida en cuenta, hubiera
hecho posible la detección de la necesidad de un revestimiento adicional en el diseño
del GAD (v. párr. 9.1.3.).
17.2.4. Se mostró que el Consorcio Generación Ituango no cumplió con su deber
diligencia contractual, como se demostró frente al incumplimiento de las obligaciones
por parte del Generación Ituango en el diseño de la Galería Auxiliar de Desviación (v.
párr. 14.7). Tampoco el Consorcio CCC Ituango actuó con diligencia (v. párr. 13.4.). Mal
pueden estos contratistas argumentar la configuración de un evento imprevisible, pues
siempre estuvo dentro de la órbita y control de sus actividades, asegurar el
revestimiento de las zonas de cizalla y, sin justificación alguna, acometieron tal labor.
17.2.5. No así EPM. El hecho del diseñador-asesor y del constructor es para EPM un
evento sobreviniente y una causa extraña, en relación con la parálisis o retardo de las
obras totales que estaba obligada a construir. En la medida en que EPM no tenía bajo su
responsabilidad el diseño (ni de escritorio, ni en campo) del túnel colapsado, el retraso
en todo el proyecto se debe a un hecho imprevisible, irresistible e inimputable para el
contratante en cesión, pues habiendo dispuesto sus cargas pecuniarias y obligacionales
y, más aún, habiendo previsto una labor de interventoría, las omisiones subrepticias en
que hubiesen incurrido los contratistas, constituyen para EMP un evento sorpresivo,
inesperado y situado por fuera del radio de acontecimientos posibles en una obra
donde el contratante tomó las precauciones que estaban de su lado, tal y como era la
escogencia de contratistas expertos y la provisión de una fase de asesoría más allá del
diseño y durante la construcción, habida cuenta que tenía signados compromisos de
generación energética a partir de noviembre de 2018.
17.2.6. Para EPM existió un evento sobreviniente y se puede verificar en el caso, pues el
origen del daño no es imputable a EPM, ya que ésta no tenía bajo su responsabilidad las
obras en el túnel colapsado. Es decir, según SKAVA, el daño se debió a un hecho del
asesor-diseñador, persona que no dependía de EPM, y por lo tanto, ese comportamiento
del asesor constituye frente a EPM el hecho de su contraparte contractual. Además, el
constructor que tenía a su cargo el tratamiento de las zonas de cizalla omitió este deber
de diligencia. De otro lado, el evento fue imprevisible. La prueba la tenemos en el mismo
252
texto del BOOMT, cuando al definir lo que debía entenderse por imprevisible, se refiere
a un hecho que siendo previsible, el deudor “ha tomado todas las medidas que un buen
hombre de negocios adoptaría ordinariamente en sus propios negocios para prevenir su
realización o acontecimiento”. Y EPM, en lo que le concernía la construcción del túnel,
tomó todas las medidas de administración de la totalidad del proyecto.
17.3. Indemnización integral a favor de EPM
17.3.1. El primer requisito para que proceda el restablecimiento del equilibrio
económico es que el desequilibrio no debe ser imputable a la parte que lo alega. En
efecto, “la desproporción y sus causas han de ser por completo ajenas a la parte
afectada”401. Como se demostró at supra, el colapso de la GAD no es imputable a EPM
(v. párr. 17.2).
17.3.2. A más de constituir el colapso de la GAD un alea no imputable a EPM (v. párr.
17.2) se reúnen en el caso de marras los requisitos adicionales para la procedencia del
restablecimiento del equilibrio económico del contrato: La alteración del equilibrio
económico del contrato de diseño y asesoría y el contrato de construcción que alega
EPM ocurrió por el colapso de la GAD: un alea anormal o extraordinario para EPM.
Además, este colapso de la GAD fue un acto posterior a la celebración del contrato,
durante su ejecución y antes de la terminación del contrato, condición adicional que
exige la jurisprudencia402 y la doctrina para la procedencia del restablecimiento del
equilibrio económico del contrato.
17.3.3. Para que proceda el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se
debe afectar la economía de los contratos de forma grave y anormal. Como lo ha puesto
de presente la jurisprudencia,
Es indispensable un desequilibrio prestacional cierto, grave, esencial, fundamental, mayúsculo, enorme o significativo, y no cualquiera, a punto de generar excesiva onerosidad transitoria o permanente de la prestación futura, una desproporción grande con su incremento desmesurado o sensible disminución de la contraprestación, ya una pérdida patrimonial, por reducción del activo, ora de la utilidad esperada, bien por aumento del pasivo, suscitada por los acontecimientos sobrevenidos, imprevistos e imprevisibles, con los cuales debe tener una relación indisociable de causa a efecto.403
401 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia de mayo 6 de 2015, Exp.: 31837. 402 Ver por ej. CSJ, Sala de casación civil, 21 de febrero de 2012, Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01. 403 Ibíd.
253
17.3.4. Como se ampliará, detallará y cuantificará en el acápite relativo a los perjuicios,
el desequilibrio prestacional, tanto del contrato de diseño y asesoría, como del contrato
de construcción es cierto, grave, esencial, fundamental, mayúsculo, enorme o
significativo, constituye una desproporción grande con su incremento desmesurado
con pérdidas patrimoniales, por reducción del activo, de la utilidad esperada, por
aumento del pasivo, suscitada por los acontecimientos sobrevenidos e imprevisibles
para EMP:
17.3.4.1. Antes de la ocurrencia de la contingencia, el Proyecto contaba con un avance
de ejecución al 30 de abril de 2018 del 84,3%, dado que se tenía proyectado iniciar el
llenado del embalse a comienzos de julio de 2018, de forma tal que la primera unidad
de generación entrara en operación en diciembre de 2018 (como era la obligación para
con el sistema de energía eléctrica conforme a las obligaciones de energía en firme
asignadas mediante el cargo por confiabilidad) y el avance de las obras civiles
principales del proyecto a cargo del CONSORCIO CONSTRUCTOR CCC ITUANGO que
alcanzaba el 92,8%. Con ocasión de la contingencia, el porcentaje de ejecución del
proyecto disminuyó al 59,6% y el de las obras civiles principales al 45.6%, lo cual
implicó un mayor esfuerzo por parte de EPM para ejecutar las obras necesarias para su
recuperación y las indispensables para conjurar la emergencia. Los esfuerzos de la
entidad permitieron que, en el mes de julio de 2020, el avance general del proyecto
alcanzara el 78,3% y el de las obras civiles principales el 48,8%. En estas condiciones
y de acuerdo con la información suministrada por la Unidad Programación y
Desempeño Proyectos Generación, el Proyecto Hidroeléctrico Ituango cuenta para la
misma fecha con un retraso de 1.198 días. Esta situación representó para la empresa y
el proyecto grandes perjuicios, los cuales han sido cuantificados al mes de julio de 2020
en la suma de nueve billones novecientos setenta y un mil setecientos treinta y
cuatro millones de pesos ($9.971.734 millones de pesos colombianos), de acuerdo
con el avance del proyecto al mes de diciembre de 2019 y la necesidad de ejecutar con
posterioridad obras para lograr su recuperación total, así como conjurar
definitivamente la emergencia.
17.3.4.2. El costo de las obras civiles ejecutadas a diciembre 31 de 2019 ascendió a la
suma de novecientos treinta y tres mil cincuenta millones de pesos ($933.050 millones
de pesos colombianos). Las obras que se han debido ejecutar con ocasión del siniestro,
y con la finalidad de lograr la recuperación y posterior puesta en operación del Proyecto
son las siguientes.
254
17.3.4.2.1. Obras civiles: las cuales corresponde a las obras que se tuvieron que
realizar para efectos de lograr la atención inmediata de la contingencia, para
salvaguardar las vidas de las comunidades y lograr la recuperación y estabilización del
Proyecto, las cuales no se hubieran tenido que ejecutar o ejecutarse de una manera
distinta de no haberse presentado los hechos descritos anteriormente. Hacen parte de
estas obras, las relacionadas con: (i) el lleno prioritario de la presa y la implementación
de la pantalla bentonítica, (ii) las adecuaciones en el vertedero; (iii) los trabajos de
adecuación en las conducciones asociadas al paso del agua por casa de máquinas y su
posterior cierre; (iv) los trabajos de estabilización de la casa de máquinas (cavernas de
transformadores, generadores y almenaras), el cual incluye la limpieza del material
depositado, estabilización de la bóveda y los hastiales; (v) los trabajos en el TDD y en el
SAD, tendientes a generar los taponamientos definitivos y minimizar los riesgos aguas
abajo del Proyecto; (vi) reforzamiento en la Descarga Intermedia; (vii) cambios en los
sistemas electromecánicos; (viii) estabilización del derrumbe presentado en la zona
denominada Romerito y los demás relacionados en el acápite de perjuicios.
17.3.4.2.2. Equipos: corresponden a los equipos dañados con ocasión de la continencia,
especial aquellos que se encontraban en casa de máquinas y que fue necesario inundar
para evitar mayores daños a las comunidades río abajo del Proyecto y la posible
destrucción del Proyecto mismo. El costo de los equipos ascendió a la suma de veintidós
mil novecientos sesenta y un millones de pesos ($22.961 millones de pesos
colombianos).
17.3.4.2.3. Costos de interventoría, construcción, asesoría y diseño: corresponden
a los costos en que se ha tenido que incurrir por el retraso y desplazamiento de la fecha
de puesta en operación del Proyecto, lo que ha conllevado a mayores valores al tener
que modificar los contratos con el constructor, con el diseñador-asesor, con el
interventor e inclusive contratar asesorías externas para la valoración de los daños y
acciones a implementar para lograr la estabilización del Proyecto.
17.3.4.2.4. Otros costos: corresponden a costos asociados a la gestión ambiental y
social, adquisición y ampliaciones de pólizas, costos administrativos, entre otros.
17.3.4.3. De igual manera, para atender la contingencia, fue necesario poner en marcha
el Plan de Emergencia y Contingencia diseñado por el Proyecto, en cumplimiento de las
obligaciones establecidas en la Ley 1523 de 2012 y el Decreto Reglamentario 2157 de
2017. Para ello, EPM tuvo que implementar acciones en las fases de conocimiento del
255
riesgo, reducción del riesgo, manejo de desastres y plan de inversiones. El Costo
implementación del Plan de Emergencia y Contingencia y atención de la población
afectada por la contingencia ascendió a la suma de doscientos veintiséis mil ochocientos
treinta y nueve millones de pesos ($ 226.839 millones de pesos colombianos). Entre
otras, se llevaron a cabo las siguientes acciones:
17.3.4.3.1. Adecuación el Plan de Contingencia y Emergencia teniendo en cuenta el
nuevo escenario de riesgo.
17.3.4.3.2. Instalación del Centro de Monitoreo Técnico.
17.3.4.3.3. Fortalecimiento del Sistema de Alertas Tempranas –SIATA-.
17.3.4.3.4. Atención de las comunidades evacuadas de acuerdo con el Manual de
Estandarización de Ayuda Humanitaria en Colombia desarrollado por la UNGRD, para
lo cual se suscribió con el Fondo Nacional de Gestión del Riesgos de Desastres -FNGRD,
el Convenio No. 9677-PPAL001-282-2018, cuyo objeto fue “aunar esfuerzos técnicos,
operativos, logísticos, administrativo y financieros para realizar las acciones conducentes
y necesarias para dar atención a las personas evacuadas en la zona de influencia del
proyecto de la hidroeléctrica de Ituango “Hidroituango”, en el marco de la declaratoria
de Calamidad Pública del Departamento de Antioquia, Decreto 2018070001272 del 14 de
mayo de 2018”. En virtud del citado Convenio, se dio la entrega de ayuda humanitaria
para el preposicionamiento de los albergues con kits alimentarios, kits de aseo,
mercados para autoalbergues, colchonetas, frazadas, carpas; se logró el
acondicionamiento y construcción de albergues en los municipios en los cuales se
emitió orden de evacuación, acompañamiento sicosocial a las familias y entrega de
apoyos económicos para suplir las necesidades básicas de estos grupos familiares.
17.3.4.3.5. Estructuración y ejecución de Plan de Acción Específico para la recuperación
-PAE-, ello en virtud de lo establecido en el Decreto No. 2018070001272 del 14 de mayo
de 2018, expedido por el Departamento de Antioquia, el cual está diseñado en 8 líneas
de acción en términos sociales y ambientales, y una línea transversal, con las siguientes
66 actividades vigentes y en curso. Dentro del PAE, se encuentran las actividades
dirigidas a indemnizar a las comunidades afectadas con ocasión de los hechos asociados
a la contingencia del Proyecto, atendiendo a conceptos de reparación en el marco de las
Políticas de Sostenibilidad y no empobrecimiento del Banco Interamericana de
Desarrollo -BID-, financiador parcial del Proyecto.
256
17.3.4.3.6. Gestión biótica y social consistente en asesoría socioambiental, manejo del
medio físico, estudios y diseños físicos, manejo medio biótico, plan de contingencias y
gestión social.
17.3.4.4. Otra de las afectaciones, efecto del colapso de la GAD, tiene relación con las
Obligaciones de Energía en Firme –OEF–, las cuales habían sido adjudicadas al Proyecto
Hidroeléctrico Pescadero Ituango, luego de un proceso de subasta en el 2008, en el cual
se asignaron OEF por 1.085 GWh/año con inicio de periodo de vigencia de las
obligaciones –IPVO– el 1 de diciembre de 2018 y terminación el año 2038 y cargo por
confiabilidad de 13,998 USD/MWh. De igual manera, el Proyecto, en el año 2013 fue
adjudicatario de unas segundas OEF por 3.482 GWh/año con un IPVO el 1 de diciembre
de 2021 y terminación el año 2038 y un cargo por confiabilidad de 17,70 USD/MWh.
Estas obligaciones, en virtud de cesión del BOOMT, también le fueron cedidas a EPM.
17.3.4.4.1. Ahora bien, con ocasión de la contingencia y los retrasos que se presentaron
en el cronograma de construcción del Proyecto, documentados por el auditor Deloitte,
la Comisión de Regulación de Minas y Energía -CREG-, mediante Resolución 101 del 30
de agosto de 2019, y con fundamento en lo consagrado en la Resolución GREG 071 de
2006, modificada por la Resolución 061 de 2007, declaró la existencia de un
incumplimiento grave e insalvable de las obligaciones asignadas para el IPVO del 1 de
diciembre de 2018. Como consecuencia de ello, declaró también la pérdida de las OEF
del mismo periodo y ordenó a XM SA E.S.P, en su calidad de ASIC del sistema, ejecutar
la garantía bancaria que amparaba la construcción y puesta en operación del Proyecto
al 1 de diciembre de 2018. Esta decisión, fue confirmada en su integridad mediante la
Resolución 154 del 15 de noviembre de 2019. En consecuencia, se procedió con la
ejecución de la garantía bancaria.
17.3.4.4.2. De otro lado, la CREG en la Resolución 154 de 2019, indicó respecto de las
OEF con IPVO 1 de diciembre 2021, que no se contaban con elementos de juicio y
probatorios que permitieran establecer la existencia de un incumplimiento grave e
insalvable. No obstante, mediante informe de auditoría No. 19 del 31 de marzo de 2020,
elaborado por la firma Deloitte, se indicó que el Proyecto ya presentaba un retraso de
329 días respecto del IPVO, determinando que la nueva fecha del Proyecto era el 22 de
octubre de 2022. Con fundamento en ello, y en lo dispuesto en los artículos 9 y 25 de
las Resoluciones 071 de 2006 y 061 de 2007 respectivamente, XM S.A E.S.P. mediante
comunicación del 1 de abril de 2020, solicitó a EPM:
257
- Registrar ante el ASIC los contratos con uno o algunos de los anillos de seguridad para la vigencia 1 de diciembre de 2021 al 22 de octubre de 2022 a más tardar el 15 de abril de 2020. - Ampliación del monto de la garantía que respalda la construcción de la plata PESCADERO – ITUANGO, a más tardar el 23 de abril de 2020 y mantenerla vigente hasta los 13 meses posteriores a la fecha probable de entrada en operación declarada por el auditor, lo cual puede ser prorrogable, en renovaciones anuales.
17.3.4.4.3. Como consecuencia de los expuesto, y con el propósito de dar cumplimiento
al requerimiento elevado por XM, EPM tuvo que ampliar la garantía bancaria a primer
requerimiento constituida para las OFE con OPVI al 1 de diciembre de 2021.
17.3.4.4.4. Adicional a lo anterior, debió suscribir contratos de respaldo de energía, lo
cual representa un costo estimado de COP $61.106.000.000,oo.
17.3.4.4.5. Como consecuencia del desplazamiento en la entrada en operación y la
pérdida de las OEF para la 1.085 GWh/año con inicio de periodo de vigencia de las
obligaciones –IPVO – el 1 de diciembre de 2018, se generó un nuevo perjuicio asociados
al lucro cesante por la imposibilidad de poner en operación el Proyecto, lo cual conlleva,
entre otros, a la pérdida los ingresos por venta de energía y obligaciones de energía
firme.
17.3.4.5. De igual manera se generaron otros perjuicios asociados a sobrecostos
financieros, como se indica a continuación:
17.3.4.5.1. La ejecución del plan de inversiones del proyecto hidroeléctrico Ituango,
presenta dentro de su estructura financiera el uso de recursos a través de diversas
fuentes de financiación, dentro de las cuales se encuentra el crédito contratado con el
BID Invest, el cual tiene estipulados diferentes compromisos contractuales. La
contingencia del proyecto hidroeléctrico Ituango en abril de 2018, ocasionó
incumplimientos contractuales del crédito BID Invest en temas relacionados con la
licencia ambiental y el “daño material” al proyecto, lo que implicó firmar dispensas al
contrato reflejadas en los documentos denominados “Waiver consent No 1 y 2 y Waiver
extensión 1 y 2” en los que se acordaron nuevos compromisos contractuales, entre ellos,
la firma de una modificación- Amendment- al contrato de crédito. Todo este proceso ha
generado unos costos adicionales en asesorías legales, debidas diligencias, estudios
ambientales, entre otros. Los costos por los impactos financieros o sobrecostos en los
258
procesos de financiación y deuda del proyecto ascendió a la suma de nueve mil ciento
noventa y dos millones de pesos ($9.192 millones de pesos colombianos).
17.3.4.5.2. Adicional a ello, y ante el aumento del nivel de riesgo crediticio de la
empresa, las entidades financieras aumentaron el valor de la tasa de interés, esto
generó un impacto directo en las líneas de liquidez obtenidas por la empresa con los
bancos HSBC y BANCOLOMBIA; por este concepto, se estima que se generó un mayor
valor para la línea de HSBC y para la línea de BANCOLOMBIA COP. De igual manera se
estima que esta situación generó un impacto en la tasa de interés de la emisión de bonos
realizada por EPM en junio de 2019. Costos por los impactos financieros de mayores
tasas de intereses para la línea de HSBC y Bancolombia, los cuales ascendieron a la suma
de dieciocho mil ciento sesenta y cuatro millones de pesos ($ 18.164 millones de pesos
colombianos).
17.3.4.5.3. Dadas las características y magnitud de la contingencia presentada en el
Proyecto Ituango, todavía hay perjuicios que se encuentran en etapa de consolidación
y ajuste, los cuales deberán ser igualmente indemnizados por parte de su causante.
17.3.5. Un requisito adicional para que prospere el restablecimiento equilibrio
económico del contrato es la relación de causalidad. En el caso concreto, existe una
relación indisociable de causa a efecto entre el colapso de la GAD: álea extraordinario y
la alteración de la economía del contrato. Si no hubiera ocurrido el colapso de la GAD,
imputable a los contratistas por omisión en el tratamiento de las zonas de cizalla a nivel
del piso del sector 2 de la GAD, causa raíz según el informe del experto Skava, (i) EPM
hubiera podido haber cumplido las obligaciones con la CREG a noviembre del 2018; (ii)
no le hubieran impuesto las sanciones por este hecho y (iii) no hubiera sufrido el lucro
cesante por este incumplimiento; (iv) EPM no hubiera tenido que incurrir en
erogaciones para cubrir los costos que demanda el cumplimiento de las obligaciones
impuestas por la ANLA, (v) no hubiera tenido que incurrir en erogaciones para procurar
la estabilización del proyecto y (vi) no hubiera sufrido los perjuicios en forma de daño
emergente y lucro cesante demostrados en el acápite correspondiente. En Auto 945 de
8 de noviembre de 2019 proferido por la Contraloría General de la República, se
comprueba la relación causa – efecto entre el colapso de la GAD y las medidas
presupuestales que por este hecho se efectuaron en los estados financieros de EPM en
el año 2018:
Para el año 2018, se informó en la Nota No. 4 del Informe Financiero relacionado con el proyecto lo siguiente:
259
Las transacciones significativas y otros aspectos relevantes ocurridos durante el período, diferentes a los del giro normal de los negocios de la empresa, están relacionados con la contingencia del proyecto Hidroeléctrico Ituango que se presentó el 28 de abril del 2018 por un evento geológico que taponó el túnel de desviación del rio Cauca con aproximadamente 160 mil metros cúbicos de roca y suelo, que generó un embalsamiento de la presa. Como consecuencia de lo anterior, EPM ha priorizado sus decisiones en proteger en primera instancia a las comunidades y el ambiente y en segunda instancia la infraestructura del proyecto, por tanto, el 7 de mayo de 2018, se tomó la decisión de evacuar el agua embalsada a través de casa de máquinas de la futura central de generación de energía para que se encauzara de nuevo al río Cauca, con el propósito de que retornara a su caudal tradicional y el nivel del embalse descendiera. E 16 de enero y 5 de febrero de 2019, se cerraron las compuertas de captación #2 y #1, respectivamente, con lo que se suspendió el flujo de agua por casa de máquinas. A partir del 8 de febrero de 2019, se inició la recuperación del caudal del rio Cauca a través del flujo de agua por el vertedero. En relación con lo anterior, EPM ha reconocido en sus estados financieros separados al 31 de diciembre de 2018, lo siguiente: Costo y avance de la construcción del proyecto hidroeléctrico Ituango por $9,377,994 millones (ver nota 5). Provisión por $38,877 para la atención de los afectados de Puerto Valdivia, por indemnización de daño emergente, lucro cesante y daño moral, debido a la creciente de las aguas del río Cauca como consecuencia del taponamiento que tuvo el proyecto el 28 de abril de 2018. Además de la provisión por $42,917 para la atención de las personas que se debieron evacuar como consecuencia de dicho evento (ver notas 20.1.3 y 25). Provisión por $137,318 de garantía por cargo de confiabilidad que ampara la construcción y puesta en operación de la Central Hidroeléctrica Pescadero Ituango (ver notas 20.1.3 y 25). Provisión por $31,388 para contingencia ambiental, establecida por el plan de acción específico para la recuperación de las partes afectadas por los eventos del taponamiento del túnel de desviación del rio Cauca que tuvo el proyecto el 28 de abril de 2018 y por el cierre de compuertas que disminuyó el caudal del rio aguas abajo del proyecto. Al respecto de indica en la Nota No. 20.1.3 lo siguiente: "...Constitución de la provisión para la garantía No. 10090002278 — Cargo por confiabilidad cuya cuantía es de USD 42,3 millones (COP $137,318). De acuerdo con la Resolución CREG 061 de 2017, las garantías del cargo por confiabilidad para la entrada de nuevos proyectos de generación se ejecutan cuando la entrada en operación comercial de la central se atrasa más de un año. Las contingencias presentadas en el túnel de desviación hacen que el proyecto Hidroeléctrico Ituango incurra en este tipo de atraso y, por tanto, bajo la reglamentación vigente procede la ejecución de esta garantía. EPM está gestionando ante la CREG y el Gobierno en general, una modificación a la reglamentación de garantías del cargo por confiabilidad que brinde alguna oportunidad de continuar con las obligaciones de energía firme y que a su vez se evite la ejecución de la garantía en asunto. Las principales acciones son: a) viabilizar varias subastas de reconfiguración anual del Cargo, b) Buscar respaldo en otros activos de generación, tales como generación con la central Termo Sierra y c) buscando nuevas centrales que incrementen la oferta energética del país".
260
Provisión por $101,797 por el incumplimiento, de enero a octubre de 2021, al transportador Intercolombia por los meses posteriores a la entrada en operación de la infraestructura de conexión del proyecto Ituango. Pérdida por $78,295 correspondiente a retiro de activos por la contingencia. Para la baja de activos realizada se tomaron en cuenta los activos de casa de máquinas que por su estructura y naturaleza se tenía el 100% de seguridad de que, al estar sometidos a las condiciones actuales, su funcionamiento no sería posible, o que aunque fuera posible, el fabricante de los mismos ya había indicado que no sostendría la garantía a causa de las condiciones a las que habían estado sometidos. Otros gastos por $45,639 reconocidos por la atención de la comunidad afectada por la contingencia. Estos pagos se realizaron en su gran mayoría en los meses de mayo y junio, debido, a que en ese momento no existía la provisión. Comprende todas las transacciones asociadas con la atención prioritaria de la contingencia, en lo relacionado con la adquisición de bienes o servicios de apoyo en actividades, tales como ayudas económicas a evacuados y afectados; ayuda humanitaria de emergencia, construcción y mantenimiento de albergues, alimentación a personas y animales domésticos, costos logísticos de los funcionarios de EPM que participen en el plan, actividades relacionadas con las comunicaciones oficiales, alarmas, papelería, desplazamientos, transportes, combustibles vestuario, elementos de aseo, medicinas, baños portátiles, equipos de comunicación, elementos de alertas tempranas, entre otros. En total, las provisiones señaladas anteriormente suman $271.003 millones. Sin embargo, en el informe de Gestión del Grupo EPM correspondiente al mismo periodo se indicó que "...Los gastos extraordinarios generados por la atención a la contingencia del proyecto ltuango ascienden a COP 477,299 millones, de los cuales COP 329,665 millones corresponden a las estimaciones por la garantía del cargo por confiabilidad, la garantía por conexión, gastos asociados a la atención de los afectados y evacuados y finalmente a la provisión para la contingencia ambiental. Se han desembolsado COP 69,339 millones por concepto de reconocimiento de gastos para la atención de la contingencia a la comunidad, y por último se dieron de baja activos por COP 78,295 millones"72. En cuanto al avance del proyecto se indicó que, a diciembre de 2018, se encontraba en un 88.2%. Respecto de lo anterior, se explicó: "...Al 31 de diciembre de 2018, el proyecto hidroeléctrico 'Mango presentaba un avance físico del 88.2% (2017: 80.5%). Se tiene estimado que la primera unidad de generación de energía podría entrar en operación a partir del último trimestre del 2021. Sin embargo, esta fecha de puesta en operación es muy dinámica, debido a los cambios que se presentan en las variables técnicas y la evolución y eficiencia de las medidas implementadas para atender la contingencia presentada el 28 de abril de 2018 ocasionada por un evento geológico que taponó el túnel de desviación del rio Cauca con aproximadamente 160 mil metros cúbicos de roca y suelo, que generó un embalsamiento aguas arriba de la presa. Como consecuencia de lo anterior, EPM ha priorizado sus decisiones en proteger en primera instancia a las comunidades y el ambiente y en segunda instancia la infraestructura del proyecto, por tanto, se tomó la decisión de verter agua por la casa de máquinas de la futura central de generación de energía para que el agua se encauzará de nuevo al río Cauca, con el propósito de que retornara a su caudal tradicional y el nivel del embalse descendiera. Ala fecha de corte de los estados financieros no fue posible estimar el valor de los daños reales sufridos en la casa de máquinas, tanto en la componente de obras civiles como en la componente de equipos electromecánicos. Una vez se pueda restringir el paso de aguas del embalse por el complejo y se pueda efectuar el vaciado del agua remanente en este, se podrá realizar un diagnóstico claro y
261
preciso de las afectaciones y daños sufridos y se podrán realizar las estimaciones ajustadas en cuanto al tiempo de las intervenciones, la ingeniería de recuperación y las obras a implementar para recuperar completamente esta componente del proyecto, utilizando información actualizada.
17.3.6. Las entidades estatales pueden reclamar restablecimiento del equilibrio
económico. Esto se colige de la interpretación exegética del art. 4 num. 3 de la Ley 80
de 1993 que establece en el artículo 4 sobre derechos y deberes de las entidades
estatales, que estas “Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se
produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del
contrato”. En este mismo sentido debe ser interpretado el artículo 27 de la ley 80 de
1993, de acuerdo con el cual, “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o
equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de
contratar (…). Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien
resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias
para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos
necesarios”. La entidad estatal, siendo parte contractual puede perfectamente, si se ve
afectada por la ruptura del equilibrio económico del contrato, puede solicitar el
restablecimiento correspondiente.
17.3.7. De una interpretación histórica se llega a la misma conclusión. En la exposición
de motivos del proyecto de ley (que devino en ley 80 de 1993), dentro del acápite
relativo a los “derechos y prerrogativas de las entidades estatales”, se consigna que,
dentro de estas, también "tendrán derecho a solicitar la actualización y la revisión de los
precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico
y financiero del contrato"404.
17.3.8. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado que ha considerado que
“comoquiera que la equivalencia en las prestaciones –el denominado alea normal– no sólo
puede predicarse respecto de uno de los contratantes sino que, por el contrario, se trata
de una garantía que opera a favor de cualquiera de los extremos del negocio, en aras
de reconocer los principios de justicia y buena fe contractual”405.
17.3.9. También la justicia arbitral, en laudo proferido por el Tribunal de Consorcio Vial
Barú contra Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Departamento
Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena de Indias de 4 de marzo de 2013,
consideró que “si bien es el particular contratista quien generalmente ve menguados
404 Gaceta del Congreso 75 del 23 de septiembre de 1992. 405 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de mayo de 2015, rad. 31837.
262
sus intereses frente al contrato, (…), hay que advertir que la aplicación de este principio
[de equilibrio económico] no se restringe a proteger ese extremo de la relación, pues la
entidad pública contratante también podrá alegar los eventos en que resulte
afectada en sus prestaciones siempre y cuando se compruebe la estructuración de las
condiciones”406. Estas decisiones judiciales están fundadas en criterios de igualdad y
transparencia que se ajusta al espíritu de la ley. Se concluye, así, que las entidades
estatales pueden reclamar el restablecimiento del principio de equilibrio económico del
contrato cuando se presente una causa que rompa tal equilibrio.
17.3.10. Cuando las condiciones económicas pactadas a la celebración del contrato se
alteran en perjuicio de una de las partes cocontratantes, a consecuencia de hechos que
no le son imputables y que ocurren con posterioridad a la celebración del mismo, surge
el deber de reparar la ecuación financiera del contrato407. En una primera etapa, la Corte
Constitucional, en sentencia C-892 de 2001, reconocieron, con fundamento en los
artículos 90, 58 y 2 de la Constitución el derecho, a favor de quien el alea imprevisible
no era imputable, a percibir una indemnización integral. También el Consejo de Estado
reconoció una garantía de utilidad al contratista: “Con esta verdadera garantía de riesgos
la ecuación contractual se concibe como la garantía del provecho esperado por el
contratista al momento de celebrar el contrato”408.
17.3.11. Posteriormente, la Corte Constitucional en C-965 de 2003 relativizó el alcance
del principio de indemnización integral al establecer que este tiene rango legal y no
constitucional. De esta manera, el art. 16 de la ley 446 de 1998, que prescribe que en la
valoración de los daños se debe atender los principios de reparación integral y equidad
es constitucional por ser un desarrollo de la libre discrecionalidad del legislador. En esta
línea se inscribe, el Consejo Estado, cuando en sentencia de 29 de mayo de 2003 (rad.
14577) determinó que un contrato estatal no es un seguro del contratista. En este
sentido, se ha considerado que cuando la teoría de la imprevisión se constituye en causa
del desequilibrio contractual de un contrato estatal, se debe proceder a la “compensación
de la parte afectada a un punto de no pérdida y no la indemnización integral que
comprende el daño emergente y el lucro cesante, en atención a su misma estructura, es
decir, al tratarse de un hecho extraño a las partes del contrato que afectan de manera
grave, con onerosidad excesiva, el cumplimiento de las prestaciones acordadas entre las
406 Tribunal de Consorcio Vial Barú contra Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena de Indias, Laudo de 4 de marzo de 2013. 407 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2004, rad. 14.043 408 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 09 de mayo de 1996, rad.10151.
263
mismas”409. También el Consejo de Estado ha estimado sobre las consecuencias
indemnizatorias de la teoría de la imprevisión, que “cuando se produce un hecho que
encaja en la misma, la parte afectada tendrá derecho únicamente al reconocimiento de los
mayores costos en que haya tenido que incurrir por causa de esos hechos imprevistos. No
se reconocen las utilidades que haya dejado de percibir, como tampoco ningún otro
perjuicio que haya sufrido por esa causa”410.
17.3.12. La razón de ser de esta indemnización limitada, “radica en el hecho de que el
evento extraordinario que afecta de manera grave la ecuación contractual, es ajeno a las
dos partes, es decir, que no le es atribuible ni al contratista afectado, ni a la
administración contratante, quien por lo tanto, también se ve sorprendida por ese
hecho inesperado y también resulta afectada, en la medida en que se ve amenazada la
correcta ejecución del contrato”411. Si se sigue esta argumentación, se tiene que la
indemnización limitada se justifica por el hecho que el evento extraordinario no sea
imputable a ninguna de las dos partes. Esto quiere decir que, mutatis mutandi, cuando
el evento extraordinario sea imputable a una de las partes, se aplica in colume el artículo
16 de la ley 446 de 1998, que manda una indemnización integral; ya que la limitación
en la indemnización carece de fundamento.
17.3.13. Ello ocurre en el caso de marras, donde, como se demostró, el colapso de la
GAD tuvo como causa raíz omisiones en la etapa de diseño y construcción atribuibles al
Consorcio Generación Ituango y al Consorcio CCC Ituango. Estos factores son: (i) la no
implementación de tratamiento a nivel de piso de las zonas de cizalla evidenciadas en
el sector 2 de la GAD, a pesar de que, (ia) el diseñador había diagnosticado las
características geológicas del macizo rocoso y de las zonas débiles de cizalla, (ib)
específicamente había evidenciado una cizalla en las progresivas 0+519 y 0+538 (según
mapeo geológico y soportes de excavación denominado “D-PHI-034-TUN-MG-B-002
REV.1”), ic) había definido el requerimiento de soporte o tratamientos específicos y
había especificado la necesidad de revestimiento de piso u otros tratamientos para
zonas débiles, de cizalla o fallas en este. Los planos de obra terminada de excavaciones
y secciones típicas D-PHI-034-TUN-EXC-010 y D-PHI-034-TUN-MG-002, sin embargo,
no presentaron ningún tipo de tratamiento a nivel de piso; (ii) errores y omisiones en
la realización del mapeo geológico del piso del túnel de desviación y en la clasificación
409 Tribunal de arbitramento de Consorcio Vial Isla Barú contra Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena de Indias, Laudo arbitral de 4 de marzo de 2013. 410 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Sentencia de 9 de agosto de 2016, Exp. 32437. 411 Ibíd.
264
del tipo de terreno que determinaron la decisión de no instalar loza de piso,
indispensable para dar tratamiento a zonas de cizalla y así mitigar el riesgo de erosión
por la presión del flujo del agua en este tipo de materiales geológicos débiles; (iii)
equivocación en la elección de los modelos de proyectos utilizados como referentes
para el diseño, pues se escogieron cinco proyectos con apariencia de asimilables; sin
embargo, no se detectó el nivel de otra variable ─presencia de roca débil─ que, de ser
tenida en cuenta, hubiera hecho posible la detección de la necesidad de un
revestimiento adicional en el diseño del GAD (v. párr. 9.1.3.).
17.3.14. Por todo lo anterior, se solicita al juez que declare la prosperidad de esta
pretensión y que condene al Consorcio Generación Ituango y al Consorcio CCC Ituango
al restablecimiento del equilibrio económico de los contratos respectivos ordenando a
dichos contratistas al pago de la indemnización integral, quedando comprendida dentro
de las pretensiones principales de la demanda.
17.3.15. En caso de que el Señor Juez estime que no procede la indemnización integral,
solicitamos se ordene la reliquidación de los contratos suscritos con el Consorcio
Generación Ituango y con el Consorcio CCC Ituango, de los cuales EPM es acreedor, para
efectos de que para EPM no se haga muy oneroso su cumplimiento.
17.3.16. Como ya lo ha puesto de manifiesto el Consejo de Estado, “sólo estarán
obligadas a llevar al sujeto que padece o sufre el desequilibrio a una situación de no
pérdida, es decir, sólo se reconocerán los gastos o costos extras en que haya incurrido el
contratista en virtud del exceso o sobrecosto producido por la circunstancia imprevisible
e irresistible, sin que sea posible cancelar la utilidad esperada; por el contrario, si el
desequilibrio se presenta a favor de la administración contratante, se reliquidará
el valor del contrato, para efectos de que no se haga muy oneroso su cumplimiento” 412.
17.3.17. Los contratistas no han asumido contractualmente los efectos económicos del
colapso de la GAD. Todos los perjuicios económicos han sido soportados en sus formas
de daño emergente y lucro cesante por EMP.
17.3.18. Solicitamos que se ordene la reliquidación de los contratos suscritos con el
Consorcio Generación Ituango y con el Consorcio CCC Ituango, de los cuales EPM es
acreedor, de tal forma que el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO y El CONSORCIO CCC
412Consejo Estado, Sección tercera, sentencia de 6 de mayo de 2015, rad. 31837 (subrayas y negrilla fuera de texto).
265
ITUANGO, en los respectivos contratos en los cuales son deudores, asuman, por los
valores que sean probados durante el proceso, los efectos del colapso de la GAD, para
que para EPM no se haga muy oneroso su cumplimiento.
17.4.8.
17.4 Pretensión subsidiaria: Revisión judicial en aplicación del artículo 868
del Código de Comercio
17.4.1. En el caso de que el señor Juez considere para el caso concreto no sea vigente el
artículo 2060 del código civil y/o el principio de restablecimiento del equilibrio
económico, solicitamos se aplique, de forma subsidiaria, la teoría de la imprevisión
consagrada en el artículo 868 del código de comercio. Para ello, procedemos a verificar
la configuración de sus elementos constitutivos y a solicitar que declare la prosperidad
de esa pretensión y se ordene la revisión judicial de los contratos celebrados con el
Consorcio Generación Ituango y el Consorcio CCC Ituango.
17.4.2. El artículo 868 inc. 1 del código de comercio prescribe: “Cuando circunstancias
extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato
de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro
cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente
onerosa, podrá ésta pedir su revisión”.
17.4.3. La revisión judicial del contrato procede cuando sucede una “situación
extraordinaria, imprevistas o imprevisibles”. En este punto reiteramos las
consideraciones expuestas at supra de Hinestrosa Forero quien establece que para
determinar si una circunstancia es previsible o imprevisible es si la conducta del deudor
“estuvo a la altura de lo que era exigible o habría sido exigible, ora a cualquiera persona
diligente y advertida, ora a una persona que profesionalmente asume los deberes
correspondientes a la obligación insatisfecha, de acuerdo con la clase de contrato y las
disposiciones de ley””413. Como lo demostramos, el colapso de la GAD tuvo como causa
raíz dos omisiones en la etapa de diseño y construcción. Se mostró que el Consorcio
Generación Ituango no cumplió con su deber diligencia contractual, como se demostró
frente al incumplimiento de las obligaciones por parte del Generación Ituango en el
diseño de la Galería Auxiliar de Desviación (v. párr. 14.7). Tampoco el Consorcio CCC
Ituango actuó con diligencia (v. párr. 13.4.). Mal pueden estos contratistas argumentar
413 Fernando Hinestrosa Forero, Tratado de las obligaciones, tomo I, 3 ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 793.
266
la configuración de un evento imprevisible. No así EPM. El hecho del diseñador-asesor
y del constructor es para EPM un evento sobreviniente y una causa extraña, en relación
con la parálisis o retardo de las obras totales que estaba obligada a construir. En la
medida en que EPM no tenía bajo su responsabilidad el diseño (ni de escritorio, ni en
campo) del túnel colapsado, el retraso en todo el proyecto se debe a un hecho
imprevisible, irresistible e inimputable (v. párr. 17.2.5). Para EPM existió un evento
sobreviniente y se puede verificar en el caso, pues el origen del daño no es imputable a
EPM, ya que ésta no tenía bajo su responsabilidad las obras en el túnel colapsado. Es
decir, según SKAVA, el daño se debió a un hecho del asesor-diseñador, persona que no
dependía de EPM, y por lo tanto, ese comportamiento del asesor constituye frente a
EPM el hecho de un tercero. Además, el constructor que tenía a su cargo el tratamiento
de las zonas de cizalla omitió este deber de diligencia. De otro lado, el evento fue
imprevisible. La prueba la tenemos en el mismo texto del BOOMT, cuando al definir lo
que deba entenderse por imprevisible, se refiere a un hecho que siendo previsible, el
deudor “ha tomado todas las medidas que un buen hombre de negocios adoptaría
ordinariamente en sus propios negocios para prevenir su realización o acontecimiento”.
Y EPM, en lo que le concernía la construcción del túnel, tomó todas las medidas de
administración de la totalidad del proyecto (v. párr. 17.2.6).
17.4.4. Para que proceda la revisión judicial, de acuerdo con el artículo 868 inc. 1 del
código de comercio, la circunstancia extraordinaria, imprevista o imprevisible debe ser
posterior a la celebración de un contrato). La Corte Suprema de Justicia ha precisado
que “Dentro de los requisitos, está la sobreviniencia de las circunstancias
determinantes de la asimetría prestacional. Han de acontecer después de la celebración,
durante la ejecución y antes de la terminación del contrato. La sobreviniencia de las
circunstancias es inmanente al cambio o mutación del equilibrio prestacional en la
imprevisión”.414 Como lo demostramos at supra, la alteración del equilibrio económico
del contrato de diseño y asesoría y el contrato de construcción que alega EPM ocurrió
por el colapso de la GAD: un alea anormal o extraordinario posterior a la celebración
del contrato, durante su ejecución y antes de la terminación del contrato (v. párr.
17.3.2.).
17.4.5. El artículo 868 inc. 1 del código de comercio prescribe, además, que para que
proceda la revisión judicial, las circunstancias extraordinarias, imprevistas o
imprevisibles deben alterar o agravar la prestación de futuro cumplimiento a cargo de
una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa. Como se demostró
414 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 21 de febrero de 2012, Exp. 2006-00537.
267
en el acápite relativo a los perjuicios, el desequilibrio prestacional, tanto del contrato
de diseño y asesoría, como del contrato de construcción ha alterado y agravar la
prestación en grado tal que para EPM el cumplimiento de la prestación le resulta
excesivamente onerosa, a tal punto que el cumplimiento, constituye una desproporción
grande con su incremento desmesurado con pérdidas patrimoniales, por reducción del
activo, de la utilidad esperada, por aumento del pasivo, suscitada por los
acontecimientos sobrevenidos e imprevisibles para EMP.
17.4.6. Tal como se demostró en los párrafos 17.3.4. y 17.3.5 (que no se referirá de
nuevo para no caer en reiteraciones) y como se ampliará, detallará y cuantificará en el
acápite relativo a los perjuicios, el desequilibrio prestacional, tanto del contrato de
diseño y asesoría, como del contrato de construcción es cierto, grave, esencial,
fundamental, mayúsculo, enorme o significativo, constituye una desproporción grande
con su incremento desmesurado con pérdidas patrimoniales, por reducción del activo,
de la utilidad esperada, por aumento del pasivo, suscitada por los acontecimientos
sobrevenidos e imprevisibles para EMP.
17.4.7. Revisión judicial como consecuencia jurídica. De lo anteriormente expuesto, se
colige que se reúnen los supuestos de hecho del artículo 868 del Código de Comercio
para que proceda la revisión contractual. Sobre esta consecuencia jurídica, el artículo
868 inc. 2 del código de comercio prescribe en su inciso 2 que “El juez procederá a
examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello
es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario”.
17.4.8. Sobre La revisión por imprevisión, la Corte Suprema de Justicia ha
establecido que «(…) Aún, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse
definitivamente, clara es su improcedencia, por versar sobre la prestación cuyo
cumplimiento posterior sobreviene oneroso en exceso, y predicarse de la relación vigente
ad futurum.415Esto significa que la procedencia de la revisión judicial exige que el contrato
cuya revisión se pretende no se haya liquidado. Esto ocurre en el caso de marras donde los
contratos de diseño y asesoría y el de construcción aún están vigentes, no se han liquidado.
17.4.9. Con base en todo lo anterior, le solicitamos al señor juez ordena la revisión
judicial de los contratos entre EPM y el Consorcio Generación Ituango y entre la misma
empresa y el Consorcio CCC Ituango; de tal forma, que los mayores gastos en que
415 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia de 21 de febrero de 2012, Exp. 2006-00537.
268
incurrió EPM en la ejecución del proyecto Hidroituango, incluso en la celebración de
modificaciones a los contratos de diseño y asesoría (CT-2011-00009) y de construcción
(CT-2012-000036) deban ser soportados por los contratistas CONSORCIO
GENERACIÓN ITUANGO y El CONSORCIO CCC ITUANGO y el CONSORCIO INGETEC-
SEDIC en los valores que se llegue a probar en el proceso.
VII. LA TASACIÓN DE PERJUICIOS Y ASPECTOS FINALES
18. ESTRUCTURA
Se abordará a continuación, cuestiones previas e indicaciones (18.1), los costos
causados y auditados a 31 de diciembre de 2019 (18.2) y los costos estimados (18.3).
18.1. Cuestión previa e indicaciones
18.1.1. Para la tasación de los perjuicios se partió del (i) avance del proyecto al 28 de
abril de 2018 que alcanzaba el 84,3% dado que se tenía proyectado iniciar el llenado
del embalse a comienzos de julio de 2018, de forma tal que la primera unidad de
generación entrara en operación en diciembre de 2018, y (ii) el avance de las obras
civiles principales del proyecto a cargo del CONSORCIO CONSTRUCTOR CCC
ITUANGO que alcanzaba el 92,8%.
18.1.2. Con ocasión de la calamidad, el porcentaje de ejecución del proyecto disminuyó
al 59,6% y el de las obras civiles principales al 45.6%, lo cual implicó un mayor
esfuerzo por parte de EPM para ejecutar las obras necesarias para su recuperación y
las indispensables para conjurar la emergencia.
18.1.3. Los esfuerzos de la entidad permitieron que, en el mes de julio de 2020, el avance
general del proyecto alcanzara el 78,3% y el de las obras civiles principales el 48,8%.
En estas condiciones y de acuerdo con la información suministrada por la Unidad
Programación y Desempeño Proyectos Generación, el Proyecto Hidroeléctrico Ituango,
cuenta para la misma fecha con un retraso de 1.198 días.
18.1.4. Esta situación representó para la empresa y el proyecto grandes perjuicios, los
cuales han sido cuantificados al mes de julio de 2020 en la suma de nueve billones
novecientos setenta y un mil setecientos treinta y cuatro millones de pesos
($9.971.734 millones de pesos colombianos), de acuerdo con el avance del proyecto
269
al mes de diciembre de 2019 y la necesidad de ejecutar con posterioridad obras para
lograr su recuperación total, así como conjurar definitivamente la emergencia.
18.1.5. Para el cálculo de los perjuicios se tuvieron en cuenta: A. Los costos causados
y auditados al 31 de diciembre de 2019 y, B. los costos estimados hasta la entrada en
operación del proyecto.
18.1.5.1. Costo causado y auditado a 31 de diciembre de 2019. Su costo ascendió a
la suma de un billón quinientos setenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y cinco
millones de pesos ($ 1.575.465 millones de pesos colombianos) y corresponde a
los siguientes conceptos:
(i) Valor de las obras civiles ejecutadas a diciembre 31 de 2019. (ii) Valor de los equipos. (iii) Costo de interventoría, asesoría y diseño a diciembre 31 de 2019. (iv) Costo implementación del Plan de emergencia y contingencia, y atención de la
población afectada por la contingencia. (v) Costo asociado al pago por la ejecución de la garantía por las OEF asignadas al
1 de diciembre de 2018 y gastos comerciales por pago de cargo por contingencia.
(vi) Costo por los impactos financieros o sobrecostos en los procesos de financiación.
(vii) Costo por los impactos financieros de mayores tasas de intereses.
18.1.5.1.1. Los costos causados, se soportan en las cifras ejecutadas y auditadas a
diciembre 31 de 2019 registradas en el Sistema de Información Financiera ERP One
World, sus aplicativos conexos o interfases (XRT, RDA, OPEN, Mercurio,
NEON, App_Nómina, Nómina D, ARIBA, Hyperion, SISCO). Los documentos están a nivel
de documento “Fuente”, base de elaboración de los estados financieros el “Proyecto”.
18.1.5.2. Costos estimados hasta la entrada en operación del proyecto. Su costo se
calcula en la suma de ocho billones trescientos noventa y seis mil doscientos
sesenta y nueve millones de pesos ($ 8.396.269 millones de pesos colombianos),
tomando como punto de partida, los costos en que se espera incurrir y las utilidades
que se estiman se dejarán de percibir, de acuerdo con los siguientes conceptos:
(i) Valor de las obras, inversiones, costos y gastos proyectados asociados a la
contingencia, entre el 1 de enero de 2020 y la fecha de entrada en
operación de todas las unidades de generación, la cual hoy se estima para
finales del año 2024 (ii) Valor equipos contingencia. (iii) Costos de interventoría, asesoría y diseño.
270
(iv) Costo implementación plan de emergencia y de contingencia y atención de la población afectada por la contingencia.
(v) Lucro cesante por la no entrada en operación del proyecto que comprende: la no comercialización de energía y los costos por la pérdida de las Obligaciones de Energía Firme de Cargo por Confiabilidad -OEF-.
18.1.5.2.1. Se precisa que las obras relacionadas con los conceptos anteriormente
descritos son una enunciación indicativa y estimada, realizada mediante la
metodología de juicio de expertos con base en el conocimiento que se tiene de las
afectaciones que han podido ser inspeccionadas a la fecha y de las estimaciones de
aquellas otras obras que no han podido ser inspeccionadas directamente, las cuales
dependerán de las acciones, planes y ejecuciones que se emprendan para la
recuperación y puesta en servicio del proyecto.
18.1.5.2.2. La documentación que soporta las cifras estimadas proviene, entre otros,
de la información del costo aprobado del proyecto que considera contratos adjudicados,
proyectos de actas de modificación y actividades que se estima será necesario ejecutar
en los años futuros para la recuperación del proyecto y su puesta en operación.
18.1.5.2.3. El siguiente cuadro da cuenta de los perjuicios totales derivados de la
contingencia, discriminados de acuerdo con los conceptos antes relacionados:
Concepto
Costos causados
(COP - cifras en
miles de millones)
Costos estimados
(COP - cifras en
miles de millones) Total
Entre el 1 de mayo
de 2018 al 31 de
diciembre de 2019
Entre el 1 de enero
de 2020 al
diciembre de 2024
Obras civiles 933.050 1.070.577 2.003.627
Equipos 22.961 944.231 967.192
Costos de interventoría, asesoría y
diseño 152.752 369.708 522.460
Interventoría 80.669 209.747 290.416
Asesoría 72.083 159.961 232.044
Plan de Emergencia y Contingencia, y
atención de la población afectada por
la contingencia
226.839 500.003 726.842
PAE - Ayuda Humanitaria -
Apoyo Económico 129.731 93.351 223.082
271
PAE - Costos Afectados –
indemnizaciones –
Infraestructura comunitaria
9.802 167.116 176.918
Acciones ambientales y sociales 87.306 29.521 116.827
Procesos contingentes litigiosos 160.692 160.692
Procedimientos sancionatorios - 49.323 49.323
Daño emergente asociado a la
ejecución de la garantía por las OEF y
gastos comerciales pago de cargo por
contingencia
212.507 - 212.507
Ejecución garantía bancaria OEF
2018 151.401 151.401
Contratos de respaldo de OEF
2018 61.106 61.106
Impactos financieros o sobrecostos
en los procesos de financiación y
deuda del proyecto -
incumplimientos contractuales del
crédito BID Invest
9.192 - 9.192
Impactos financieros por mayores
tasas de intereses para la línea de
HSBC y Bancolombia
18.164 - 18.164
Impacto crédito Bancolombia 10.319 10.319
Impacto crédito HSBC 7.845 7.845
Lucro cesante por la no
comercialización de energía y por la
pérdida de Obligaciones de Energía
Firme del Cargo por Confiabilidad*
(*) este rubro incluye la porción de
lucro cesante correspondiente al
período comprendido entre la entrada
en operación prevista antes de la
contingencia y el 31 de diciembre 2019
por valor de $ 898.202 millones de
pesos colombianos, así como, los
menores costos y gastos de operación y
mantenimiento en ese mismo período $
62.847 millones de pesos colombianos
- 5.511.750 5.511.750
Total 1.575.465 8.396.269 9.971.734
18.1.5.2.4. A continuación, se precisan los conceptos específicos asociados a los costos
causados y a los costos estimados derivados de la contingencia que soportan la
tasación de los perjuicios.
18.2. Costos causados y auditados a 31 de diciembre de 2019
18.2.1. Los costos causados y auditados a 31 de diciembre de 2019 se subdividen en los
siguientes conceptos.
272
(i) Valor de las obras civiles ejecutadas a diciembre 31 de 2019 derivadas de la
contingencia. El costo ascendió a la suma de novecientos treinta y tres mil
cincuenta millones de pesos ($933.050 millones de pesos colombianos) y
comprende las siguientes obras civiles, eléctricas y mecánicas:
• Diseño y construcción de un lleno prioritario sobre el nivel superior que tenía la presa, el cual alcanzó la cota 418 m.
• Cambio de la planeación y metodologías constructivas para terminar anticipadamente las estructuras y montajes electromecánicos de las compuertas del vertedero.
• Terminación anticipadamente de las estructuras de concreto y el montaje de las rejas coladera en las captaciones.
• Terminación de los concretos de revestimiento de los túneles superiores de conducción aguas arriba de las compuertas.
• Avance del montaje de compuertas para el cierre de las conducciones 5 y 6.
• Construcción de tapones temporales en concreto al inicio de los túneles superiores de conducción.
• Construcción de tapón en concreto en la galería 285 de acceso a la cámara de compuertas de la GAD.
• Actividades relacionadas con el retiro del tapón en concreto que se tenía construido como protección en la descarga intermedia.
• Actividades enfocadas a ingresar al túnel de desviación izquierdo, para demoler el tapón definitivo que ya estaba terminado y avanzar hasta los ramales del portal de entrada para remover los pre-tapones de concreto, que permitieran desembalsar por este túnel.
• Conducción de las aguas del embalse a las conducciones 1, 2, 7 y 8, para pasar por las obras de la central subterránea y sacar el agua por los túneles de descarga 1, 2 y 3, solución que se programó para que fuera materializada a partir del 10 de mayo de 2018.
• Construcción desde la descarga intermedia de dos pre-tapones, uno aguas abajo del sitio donde se va a construir el tapón definitivo en concreto del túnel de desviación derecho, y otras aguas arriba de este mismo sitio.
• Construcción de una galería de acceso al túnel de desviación izquierdo.
• Construcción de vías de acceso por el lecho del río y construcción de jarillones de protección para ingresar al túnel izquierdo.
• Construcción de un tapón de concreto adicional en el portal de salida del túnel de desviación izquierdo.
• Ejecución de perforaciones de exploración e instalación de instrumentación para monitorear el nivel de agua en el túnel y verificar presiones.
• Construcción de tapones temporales de concreto en las galerías de acceso a las almenaras y en los túneles de descarga.
• Retiro de equipos para construcción, materiales, instalaciones eléctricas y personal de los túneles y pozos de las conducciones, de las cavernas, túneles y galerías anexas a la central.
• Retiro de los stop logs instalados en las estructuras de salida de los túneles de descarga.
• Construcción de una vía de acceso desde la parte alta de los taludes del vertedero para llegar a la ladera afectada en la parte alta de compuertas.
• Excavación del sector alto de compuertas por debajo de la cota 735 m, conformando bermas y taludes con tratamientos de soporte y protección e instalación de instrumentación geotécnica para su monitoreo.
• Construcción de una galería de drenaje en cota 600 m para aliviar presiones dentro del macizo rocoso afectado.
• Reparación del túnel vial del Km 12 en el tramo que resultó afectado.
• Reparación de las galerías de construcción, la galería de compuertas y la galería superior de humos ubicados en cota 435 m aproximadamente.
• Protección de estructuras metálicas temporales de protección en los brocales de los pozos de compuertas 1 a 4.
273
• Construcción de pasos peatonales por la plataforma de pozos de compuertas en la cota 435 m para evitar accidentes por desprendimientos de roca.
• Recuperación del túnel de acceso a la central, la galería de ventilación y evacuación de la central, la galería superior norte, los ramales hacia las cavernas y el complejo mismo que involucraron remoción de material suelto, concretos dentales, colocación de elementos de soporte, instrumentación y soleras en concreto.
• Instalación de sistemas de bombeo para evacuar las aguas alojadas en la central subterránea.
• Relleno de las cavernas de almenaras y máquinas para posicionar equipos y adelantar la remoción de tratamientos afectados y la instalación de soporte adicional de refuerzo en bóvedas y hastiales.
• Instalación de instrumentación para monitoreo del comportamiento del macizo rocoso.
• Remoción de material de escombros y retiro de equipos electromecánicos afectados en el segundo piso de la caverna de transformadores.
• Perforaciones de exploración en distintos sectores del macizo rocoso.
• Instalación de pernos en la galería D y los ramales de acceso a los pozos de presión 1 y 2.
• Demolición de concretos masivos y estructurales de los codos de presión superiores 1 y 2.
• Montaje de pórticos grúa en codos superiores 1 y 2 para ingresar a evaluar la oquedad que se formó entre los pozos de presión 1 y 2 y para realizar los trabajos de lleno de la oquedad.
• Demolición de estructuras de concreto afectadas en los portales de salida de los túneles de descarga.
• Realce y reparación de los jarillones de protección en los portales de salida de los túneles de descarga 1 a 3.
• Construcción de enrocado y muros de concreto para protección de los jarillones en portales de salida de los túneles de descarga.
• Construcción de rampa de acceso al portal salida del túnel de descarga 3.
• Remoción de material de arrastre depositado en los túneles de descarga 1 a 3.
• Rehabilitación de un acceso por la galería existente desde la descarga intermedia a la cámara de compuertas.
• Ingreso y montaje de un puente grúa de 80 ton.
• Rescate de sectores de compuertas averiadas y nuevo armado de estas.
• Retiro de material sedimentado en los ramales de la estructura de cámara de compuertas.
• Exploración y trabajos subacuáticos en la zona de asiento de las compuertas.
• Instalación de un sistema de bombeo de lodos.
• Instalación de un sistema de bacha y almeja para retiro de escombros.
• Instalación de tapas estancas sobre las compuertas.
• Construcción con tubería y válvulas de un sistema By-Pass sobre las compuertas de la GAD, para conducir las aguas y las filtraciones, de tal manera que a futuro se puedan construir los tapones definitivos en concreto
Para la ejecución de estas obras se hizo necesaria la celebración con el CONSORCIO
CONSTRUCTOR CCC ITUANGO, de las siguientes actas de modificación bilaterales
(AMB):
AMB Descripción General
AMB 30 Acuerdo entre las partes un pago provisional y global para remunerar los recursos y todos los servicios, actividades y obras ejecutadas en el mes de mayo de 2018.
AMB 31 Ejecución de los trabajos preliminares de perforaciones para inyecciones de consolidación con lechada bentonítica para control preliminar de infiltraciones en el lleno prioritario y la construcción de una pantalla cortaflujo en lechada plástica.
274
AMB 32 Acuerdo entre las partes un pago provisional y global para remunerar los recursos y todos los servicios, actividades y obras ejecutadas en el mes de junio de 2018.
AMB 33 Acuerdo de la metodología a aplicar para determinar los precios a pagar por los bienes y servicios requeridos en la atención de la contingencia en los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2018.
AMB 34 Acuerdo de la metodología a aplicar para determinar los precios a pagar a partir de noviembre de 2018 y hasta el 30 de junio de 2019.
AMB 36 Ampliación del plazo de ejecución del contrato en 365 días calendario a partir del 1 de julio de 2019, hasta el 30 de junio del 2020.
AMB 37 Acuerdo de la ejecución de los trabajos para el Pretapón 2 (PT2), de acuerdo con los diseños presentados por la Asesoría y entregados por la Interventoría.
(ii) Valor de los equipos. El costo ascendió a la suma de veintidós mil novecientos sesenta
y un millones de pesos ($22.961 millones de pesos colombianos), y comprende los
siguientes conceptos:
- Equipos dados de baja al 31 de diciembre 2019
Corresponde a los equipos instalados al 28 de abril de 2018 que debieron ser dados de
baja por pérdida total o por su avanzado estado de deterioro. El detalle de estos activos
es el siguiente:
• Las turbinas y generadores completos de las unidades 3 y 4, los tubos de aspiración de las unidades 1 a 4, las cámaras espirales de las unidades 1 y 2 y el anillo estacionario de la unidad 5
• 19 transformadores de potencia a 500 kV
• 2 puentes grúa de 300 Toneladas de capacidad cada uno
• Cables de potencia para 3 unidades de generación y 1 cable de la cuarta unidad
• Sistema de enfriamiento de las unidades 3 y 4, bombas de agua de la unidad 2, además del sistema de drenaje de la zona norte y planta de tratamiento de aguas residuales
• Sistema de servicios auxiliares eléctricos zona norte, sistema de control y protección de la unidad 4
• Sistema contra incendio de la zona norte
• Sistema de aire acondicionado de la zona norte
• Ascensor para la galería de cables
• Compuertas túneles de aspiración para unidades 1 a 4
• Cables de fuerza y control y bandejas porta cables, todos de la zona norte
• Virolas 1, 2,3, 22 y 23, de los blindajes inferiores de las unidades 1 y 2
• 10 stop log de compuertas de descarga al rio
• 1 compuerta auxiliar de aducción
• Sistema de aire comprimido de la zona norte
- Actividades realizadas desde el 29 de abril de 2018 al 31 de diciembre 2019,
asociadas a equipos electromecánicos:
• Retiro de los cables de potencia a 500 kV
• Retiro sistema contra incendio, lo poco que se encontró en casa de máquinas
• Retiro de las turbinas y generadores, completos de las unidades 3 y 4 y el anillo estacionario de la unidad 5
• Retiro de los 2 puentes grúa de 300 Toneladas de capacidad cada uno
275
• Retiro de los pocos equipos que se encontraron de los sistemas de servicios auxiliares eléctricos zona norte, sistema de control y protección de la unidad 4
• Retiro de algunos elementos que se encontraron del sistema de aire acondicionado de la zona norte
• Retiro del Ascensor para la galería de cables
• Retiro de lo que se encontró de Cables de fuerza y control y bandejas porta cables, todos de la zona norte
(iii) Costos de interventoría, asesoría y diseño al 31 diciembre de 2019. Su costo
ascendió a la suma de ciento cincuenta y dos mil setecientos cincuenta y dos
millones de pesos ($ 152.752 millones de pesos colombianos).
Por concepto de interventoría se ejecutaron entre el 29 de abril de 2018 y el 31 de
diciembre de 2019 las actividades que a continuación se relacionan, cuyo costo
ascendió a la suma de ochenta mil seiscientos sesenta y nueve millones pesos
($80.669 millones de pesos colombianos):
PRESA Y VERTEDERO
PRESA Y VERTEDERO
Supervisión sobre el nivel superior que tenía la presa, de la construcción de un lleno prioritario que alcanzó la cota 418, con lo cual se podía controlar el agua del embalse y conducirla para su manejo a través del vertedero. Esto obligó a buscar fuentes de material, incrementar la producción de materiales procesados en trituradoras y a incrementar la cantidad de equipos de cargue, transporte y conformación. Revisión de metodologías constructivas y supervisión de actividades para terminar anticipadamente las estructuras y montajes electromecánicos de compuertas en el vertedero, para asegurar que una vez llegara el agua al canal de aducción, el vertedero estuviera en condiciones para operar. Supervisión de las actividades anticipadas para terminación de las estructuras de concreto y montaje de rejas coladera en las captaciones. Supervisión de las actividades que se pudieron anticipar en los concretos de revestimiento de los túneles superiores de conducción aguas arriba de las compuertas. Supervisión del montaje de compuertas para cierre de las conducciones y evitar que pasara agua a la Central. En las conducciones superiores en donde no se alcanzaba a tener terminado el montaje de compuertas auxiliares y/o principales, se realizó supervisión de la construcción de tapones temporales en concreto en el inicio de los túneles superiores de conducción, y también supervisión de la construcción de tapones en las conducciones superiores 3 y 4 para evitar paso de agua hacia estas dos unidades de generación que ya tenían avanzado su montaje. Supervisión de la construcción de tapón en la galería 285 de acceso a la cámara de compuertas del SAD. Supervisión de las actividades de perforación para la demolición y remoción del tapón de concreto que se tenía construido como protección en la descarga intermedia cerca del portal entrada de acuerdo con alternativa inicial tendiente a habilitar este túnel para su puesta en operación. Supervisión de las actividades para Ingresar al túnel de desviación izquierdo, y de los trabajos de demolición parcial que se realizó el tapón definitivo que ya estaba terminado.
Supervisión de la construcción desde la descarga intermedia de dos pretapones, el No.1 aguas abajo del sitio donde se va a construir el tapón definitivo del túnel derecho, y el No.2 aguas arriba.
276
TÚNELES DE DESVIACIÓN
INICIALES
Supervisión de la excavación de una galería de acceso al túnel de desviación izquierdo para posterior construcción del sector de tapón que alcanzó a demolerse. Supervisión de la construcción de vías de acceso por el lecho del río y construir jarillones de protección para ingresar al túnel izquierdo de desviación. Supervisión de la construcción de un tapón de concreto en el portal salida del túnel de desviación izquierdo. Supervisión de las perforaciones de exploración e instalación de instrumentación para monitorear nivel de agua en el túnel en el túnel derecho de desviación y verificar presiones.
TÚNELES DE CONDUCCIÓN Y DE DESCARGA
Supervisión de la construcción de tapones temporales de concreto en galerías de acceso a las almenaras y en túneles de descarga. Supervisión del retiro de equipos para construcción, materiales, instalaciones eléctricas y personal de los túneles y pozos de las conducciones, de las cavernas, túneles y galerías anexas a la central (de los codos superiores de las conducciones 6 y 7 no se alcanzó a retirar 2 pórticos-grúa). Supervisión del retiro de los stop logs que se tenían instalados en las estructuras de salida de los túneles de descarga (en el túnel 3 solo fue posible parcialmente).
OBRAS ADYACENTES A INESTABILIDAD
INTERNA DEL MACIZO EN EL SECTOR SUR –
CONDUCCIONES 5 A 8
Supervisión de la construcción una vía de acceso desde la parte alta de los taludes del vertedero para llegar a la ladera afectada en la parte alta de compuertas. Supervisión de las actividades iniciales de la excavación del sector alto de compuertas por debajo de la cota 735 conformando bermas y taludes con tratamientos de soporte y protección, más la instalación de instrumentación geotécnica para su monitoreo. Supervisión de las actividades iniciales de excavación de una galería de drenaje en cota 600 para aliviar presiones dentro del macizo rocoso afectado. Supervisión de las actividades de reparación del túnel vial Km12 en el tramo que resultó afectado. Supervisión de la reparación de las galerías de construcción, la galería de compuertas y la galería superior de humos ubicados en cota 435 aproximadamente. Supervisión de la fabricación y montaje de estructuras metálicas temporales en los brocales de los pozos de compuertas 1 a 4, para su protección de eventuales desprendimientos de roca del sector alto de compuertas. Supervisión de la construcción de corredores peatonales por la plataforma de pozos de compuertas en cota 435 con protecciones metálicas, para evitar accidentes por desprendimientos de roca. Supervisión de reparación de las galerías de acceso a los codos superiores de la conducción y al pozo de ventilación almenaras y acceso a galerías de drenaje de la presa.
CENTRAL SUBTERRÁNEA
Supervisión de las actividades de recuperación del túnel de acceso a la central ejecutando remoción de material suelto, concretos dentales, colocación de elementos de soporte, instrumentación y losas de solera. Supervisión de las actividades de recuperación de la galería de ventilación y evacuación de la central, ejecutando remoción de material suelto, concretos dentales, colocación de elementos de soporte, instrumentación y losas de solera. Supervisión de las actividades de recuperación de la galería superior norte de la central y ramales hacia cavernas, ejecutando remoción de material suelto, concretos dentales, colocación de elementos de soporte, instrumentación y losas de solera. Supervisión de las actividades para la instalación de sistemas de bombeo para secar la central subterránea. Monitoreo de la calidad de agua estancada en la central. Supervisión de las actividades para llenar nuevamente las cavernas de almenaras y máquinas para posicionar equipos y adelantar la remoción de tratamientos afectados y la instalación de soporte de refuerzo en bóvedas y hastiales.
277
Supervisión en la instalación de instrumentación para monitoreo del comportamiento del macizo rocoso. Supervisión de la remoción de material de escombros y retiro de equipos electromecánicos afectados en el segundo piso de la caverna de transformadores. Supervisión de la actividad de perforaciones de exploración en distintos sectores del macizo rocoso. Supervisión de la instalación de pernos en piso de la galería D y ramales de acceso a pozos de presión 1 y 2. Supervisión de la actividad de demolición de concretos masivos de los tapones en parte posterior de los codos de presión 1 y 2, y demolición del concreto estructural de los codos superiores 1 y 2. Supervisión del montaje de pórticos grúa en codos superiores 1 y 2 para ingresar a evaluar la oquedad que se formó entre pozos de presión 1 y 2 y para realizar los trabajos de lleno de la oquedad. Supervisión de la actividad de demolición de estructuras de concreto afectadas en los portales de salida de los túneles de descarga. Supervisión de las actividades para realzar y reparar los jarillones de protección en los portales de salida de los túneles de desviación 1 a 3. Supervisión de la construcción de enrocado y muros de concreto para protección de los jarillones en portales de salida de los túneles de descarga.
TÚNELES DE DESCARGA
Supervisión de la construcción de rampa de acceso al portal salida del túnel de descarga 3 Supervisión de las actividades de remoción de material de arrastre depositado en los túneles de descarga 1 a 3.
SISTEMA AUXILIAR DE DESVIACIÓN
SISTEMA AUXILIAR DE DESVIACIÓN
Supervisión de los trabajos de rehabilitación de un acceso por la galería existente desde la descarga intermedia a la cámara de compuertas. Supervisión del Ingreso y montaje del puente grúa de 80 ton en la cámara de compuertas del SAD Supervisión del rescate de sectores de las compuertas planas y de las actividades para armarlas nuevamente. Supervisión del retiro de material sedimentado de los ramales de la GAD desde de la cámara de compuertas. Supervisión de las actividades de exploración subacuática por parte de personal de la Armada Nacional. Supervisión de la instalación de un sistema de bombeo de lodos para limpiar los ramales de la GAD en sitio de compuertas. Supervisión de la instalación de un sistema de bacha y almeja en los pozos de las dos compuertas planas del SAD. Supervisión de la instalación de tapas estancas sobre las compuertas. Supervisión de la construcción con tuberías y válvulas de conducciones By Pass sobre las compuertas para dar paso a las filtraciones y evitar presiones de agua sobre las compuertas.
Por concepto de asesoría y diseño se ejecutaron entre el 29 de abril de 2018 y el 31 de
diciembre de 2019 las actividades que se relacionan a continuación, cuyo costó ascendió a la
suma setenta y dos mil ochenta y tres millones de pesos ($72.083 millones de pesos
colombianos):
• Diseño y recomendaciones del lleno prioritario de la presa entre cotas 385 y 415
• Diseño y recomendaciones de la pantalla bentonítica de la presa de 38 m de prof. 1 m aprox. de ancho y a todo lo largo de los 560 metros entre estribo y estribo
• Pavimentación de la vía y trabajos de urbanismo y seguridad habilitando el paso por la cresta de la presa sin restricciones (Diseños de andenes, pasamanos, estructuras de protección tipo New Jersey, cunetas, alumbrados y pavimento)
• Diseños de Obras faltantes del vertedero para ponerlo en operación.
278
• Inspección del vertedero, Informes y recomendaciones
• Recomendaciones geotécnicas para rehabilitación de la oquedad entre la casa de máquinas y la almenara 1
• Diseños para los trabajos de estabilización y reparación del sector de la oquedad entre la casa de máquinas y la almenara 1
• Estudios de alternativas y diseños para el lleno de la oquedad en pozos de presión 1 y 2
• Instalación de Instrumentos y equipos en el complejo de cavernas equipos para el monitoreo y vigilancia en el CMT.
• Diseños y recomendaciones para estabilizar los hastiales y la bóveda de la caverna de transformadores
• Diseños y recomendaciones para estabilizar los hastiales y las bóvedas de la zona de las unidades 1 y 2 de la casa de máquinas y para revisar y mejorar las plataformas donde va a montar el puente grúa.
• Diseño y recomendaciones para la rampa de casa de máquinas ejecutada en material de lleno para entrar equipos, revisar los hastiales y bóvedas y luego reemplazar los concretos que quedaron frágiles.
• Estudios y diseños para la estabilización de Almenaras 1 y 2
• Asesoría y recomendaciones para el desmantelamiento de los sistemas hidromecánicos y electromecánicos como tuberías, cajas de paso, luminarias, cableado, espárragos y todos los elementos que muestran un evidente deterioro por la contingencia del proyecto.
• Planteamiento y ejecución del plan de inspección estructural de las cavernas
• Diseños y recomendaciones para las actividades de recuperación de las estructuras o de demolición total o parcial de las cavernas y su posterior construcción.
• Recomendaciones para el retiro de los generadores y sistemas auxiliares de las unidades 3 y 4.
• Análisis de las exploraciones subacuáticas con equipos ROV de las 8 captaciones
• Análisis de lo inspeccionado en los 8 pozos de compuertas y las conducciones 1 y 2
• Análisis de lo inspeccionado en las conducciones superiores 3 y 4
• Diseño de los recrecimientos de los tapones en las conducciones superiores 3 y 4
• Estudios y estructuración del pliego de condiciones y especificaciones técnicas para contratar actividades faltantes en la conducción 2 y la demolición de los tapones en las conducciones 3 y 4
• Estudios y diseños del blindaje metálico para las conducciones en el tramo de los pozos de presión
• Estudios y recomendaciones para la demolición de los tapones de concreto de las conducciones en el tramo de los pozos de presión
• Análisis y recomendaciones geotécnicas para la estabilización de los techos de la oquedad entre casa de máquinas y la almenara 1
• Recomendaciones para la instalación de los equipos para empezar el lleno de la oquedad entre pozos 1 y 2.
• Recomendaciones para el vaciado del concreto para rellenar la oquedad entre los pozos 1 y 2.
• Análisis de los derrumbes dentro del túnel de acceso a casa de máquinas con recuperación total del mismo
• Diseños y recomendaciones para estabilizar y recuperar los hastiales y la bóveda del túnel vial km 12
• Diseños y recomendaciones para estabilizar y recuperar los hastiales y las bóvedas de las galerías de aceleración
• Diseño de la vía de acceso al derrumbe en la parte alta de compuertas
• Estudios, análisis y recomendaciones para la estabilización del sector denominado Romerito
• Diseños y recomendaciones para estabilizar y recuperar los hastiales y la bóveda de la galería de pozos de compuertas
279
• Diseño y recomendaciones para las inyecciones de aglutinamiento del macizo rocoso en la zona sur de las conducciones
• Revisión estructural de la losa a cota 227,80 de la caverna de transformadores para instalación de banda transportadora y circulación de equipos para limpieza de las cavernas
• Definición regla de operación del vertedero
• Diseño estructura metálica para protección de los pozos de compuertas 1 a 4
• Contratación estudios de geofísica en la GAD y túnel de desviación derecho
• Estudios, análisis y diseños de para los trabajos del cierre definitivo de la GAD (Galería Auxiliar de Desviación).
• Diseños y recomendaciones para estabilizar y recuperar los hastiales y las bóvedas de los túneles de construcción superior e inferior norte y sur
• Diseño tapón 4 con concreto anti-deslave
• Diseño recrecimiento tapón A en la galería de acceso a la cámara de compuertas de la GAD
• Estudios de alternativas para el reforzamiento y estabilización de la descarga Intermedia
• Análisis de alternativas para la Descarga alterna de caudal ecológico
• Recomendaciones para terminar el montaje de los equipos requeridos por el contratista para el sistema de ventilación de la central subterránea durante rehabilitación
• Asesoría y recomendaciones para la instalación de la tubería del sistema contra incendio y de agua potable, por rediseños derivados de las condiciones locales. Actividad se encuentra en avance.
• Estudios, análisis de alternativas y diseños para el cierre de TDD
• Simulación a escala en la Universidad de Utah en los Estados Unidos que permitió determinar las forma como las esferas y así empezar el taponamiento definitivo.
• Estudios y diseños para sellado técnico del túnel de desviación derecho con la ejecución de un plan de trabajo desde el túnel de descarga intermedia
• Estudios y recomendaciones para la construcción de 6 pozos verticales de un metro de diámetro por 50 metros de altura desde el túnel de descarga intermedia con protección de blindaje metálico
• Estudios y asesoría para la instalación de 58 micropilotes metálicos tipo petrolero que se usarán para contener esferas y gravas que serán introducidas para hacer un filtro y desviar el agua mediante un voy pasos hacia la descarga intermedia
• Estudios y diseños para el sistema de sellamiento del túnel de desviación derecho por medio de esferas de polímeros y las gravas que entrarán por las perforaciones de la galería intermedia
• Instalación del Centro de Monitoreo Técnico
• Diseños para la excavación del pozo vertical, ampliación de la Galería E, la construcción de la Galería de Conexión, el blindaje en la zona definida del sistema y las obras anexas para la puesta en funcionamiento del sistema de derivación.
• Inspección y análisis del sector de los túneles de descarga 1, 2 y 3
• Recomendaciones para las reparaciones de las estructuras de concreto en las obras de descarga
• Recomendaciones y asesoría para la recuperación de las compuertas de la GAD
• Acompañamiento para la limpieza y recuperación en la zona de compuertas
• Acompañamiento en las actividades de cierre de compuertas de la GAD
• Diseño muro para habilitar acceso a los túneles de descarga, a través del portal salida de la descarga 3
• Diseño galería de construcción K entre el túnel de descarga 1 y la galería de construcción inferior norte
• Recomendaciones para instalación del sistema de bombeo para drenaje de las cavernas
280
• Diseño protocolos para cierre de compuertas de aducción y eliminar el paso del agua a través de casa de máquinas
(iv) Costo implementación del Plan de Emergencia y Contingencia y atención de
la población afectada por la contingencia. Su costo ascendió a la suma de doscientos
veintiséis mil ochocientos treinta y nueve millones de pesos ($ 226.839 millones
de pesos colombianos). A partir de la contingencia se derivaron nuevas obligaciones
en atención a las órdenes proferidas por las autoridades ambientales y
gubernamentales, en los componentes ambientales y sociales. Estas obligaciones se
atendieron de acuerdo con los siguientes frentes de trabajo:
- Plan de Acción Específico de Recuperación (PAE) - Ayuda Humanitaria - Apoyo
Económico – Medidas Ambientales y sociales. Su costo ascendió a la suma de ciento
veintinueve mil setecientos treinta y un millones de pesos ($129.731 millones de
pesos colombianos). Este concepto incluye los costos para la atención de la
contingencia de las comunidades ubicadas en los municipios aguas abajo del proyecto,
dentro de los que se destacan:
• Construcción y adecuación de albergues
• Sostenimiento de albergues y entrega de ayuda humanitaria: que corresponde a la entrega de ayuda humanitaria de emergencia alimentaria y no alimentaria de acuerdo con el Manual de Estandarización de Ayuda Humanitaria en Colombia desarrollado por la Unidad Nacional de Gestión de Riesgos de Desastres (UNGRD)
• Atención sicosocial
• Ayuda económica a evacuados y afectados: con el propósito de que los grupos familiares pudieran auto albergarse en condiciones de seguridad ante la falta de capacidad de los albergues dispuestos por EPM, se realizó la entrega de apoyos económicos en sumas entre $1,100,000 y $1,300,000 con el propósito de que los grupos familiares sufragaran los gastos de arrendamiento, alimentación, transporte y demás gastos necesarios para su subsistencia.
• Implementación plan de retorno: de acuerdo con las circulares expedidas por las autoridades que conforman el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, se implementó un protocolo de retorno progresivo para la población que fue evacuada preventivamente. Estas actividades incluyeron: la rehabilitación de las zonas comunitarias, adecuación de los servicios de acueducto y saneamiento, limpieza y desinfección, y entrega de ayuda humanitaria alimentaria para los grupos familiares.
• Medidas ambientales: con ocasión de la creciente súbita del río Cauca y el posterior cierre de compuertas, se realizaron actividades para el diagnóstico, identificación e implementación de estrategias dirigidas a la recuperación de los ecosistemas acuáticos y terrestres para los municipios del Departamento de Antioquia que presentaron afectaciones. Adicionalmente, para el cierre de la compuerta de conducción No. 1 se definió un protocolo y procedimientos específicos para mitigar los efectos por la disminución temporal del caudal del río Cauca en el cual se identificaron varios frentes de intervención y se adelantaron las siguientes actividades:
281
o Alteración a la fauna íctica: cuadrillas de pescadores y equipo técnico integrado por expertos ambientales y biólogos para el rescate de peces en pozas y disposición adecuada de peces muertos en tramos definidos para cada municipio.
o Desconexión y drenaje de Ciénegas: monitoreo de los niveles de las ciénagas.
o Desabastecimiento de agua potable: disposición de carrotanques, tanques, bidones y bolsas de agua de 6L, como también plantas de filtración y potabilización.
o Alteración de actividades económicas: monitoreos de puntos críticos.
• Medidas sociales: Para la recuperación social se han ejecutado convenios y contratos con diferentes entidades entre las que se destacan la Alcaldía de Valdivia, Desmarginalizar ,Fiduprevisora - (Unidad Nacional para la Gestión de Riesgo de Desastres - UNGRD, Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias – UAEOS, Cruz Roja Colombiana, Universidad de Antioquia y la Corporación Antioquia Presente; para la atención integral, recuperación de la confianza, el fortalecimiento comunitario y estrategias para la recuperación económica.
- PAE - Costos Afectados – indemnizaciones – Infraestructura comunitaria. Su
costo ascendió a la suma de nueve mil ochocientos dos millones de pesos ($9.802
millones de pesos colombianos) y comprende:
Indemnizaciones por afectaciones materiales directas a las infraestructuras destinadas a vivienda y/o al ejercicio de una actividad económica como consecuencia de la creciente súbita del 12 de mayo
Se ha realizado el reconocimiento de las indemnizaciones por conceptos de daño emergente, lucro cesante y perjuicios extrapatrimoniales.
Indemnización por afectaciones derivadas de la orden de evacuación del 16 de mayo de 2018
EPM ha indemnizado a las personas que como consecuencia de la orden de evacuación dejaron de ejercer las actividades económicas y/o sufrieron otras afectaciones como el daño por el desuso de las mejoras destinadas a vivienda y/o al ejercicio de actividades económicas. De acuerdo con ello, EPM ha reconocido los conceptos de daño emergente y lucro cesante.
Indemnización por daños en Infraestructura comunitaria
Con ocasión de la creciente resultaron afectadas algunas infraestructuras comunitarias por lo que hizo necesario ejecutar algunas obras, actividades de diagnóstico y estudios previos de las afectaciones.
-Gestión biótica y social – contingencia. Su costo ascendió a la suma de ochenta y
siete mil trescientos seis millones de pesos ($ 87.306 millones de pesos
colombianos) y comprende las actividades adicionales realizadas en el marco del Plan
de Manejo Ambiental (PMA) en materia ambiental y social, así:
Asesoría socioambiental
o Monitoreo diario del cauce del río Cauca aguas abajo del sitio de presa.
o Monitoreo hidrobiológico y caracterización de la dinámica pesquera en la cuenca media y baja del río Cauca.
282
o Diagnóstico de la afectación a la comunidad íctica y dinámica pesquera.
o Plan de compensación por la mortalidad de peces aguas abajo de la presa.
o Gestión de la información de áreas de alta consecuencia que puedan verse afectadas en un escenario de inundación de 263.000 m3/s.
Manejo medio físico
o Monitoreos de la calidad ambiental o Actividades de gestión ambiental en los frentes de
trabajo e instalaciones en el montaje de equipos electromecánicos.
o Monitoreos de inestabilidad y riesgo de remoción en masa a visitar en aguas arriba y aguas abajo del sitio de la presa.
o Actividades asociadas al manejo, extracción, disposición y clasificación de residuos flotantes.
o Adquisición de maquinaria y equipos.
Estudios y diseños físicos
o Caracterización y valoración técnico-económica de las actividades productivas asociadas al río Cauca
o Levantamientos topo batimétricos del embalse. o Evaluación de las posibles afectaciones ecosistémicas
de los municipios aguas abajo del proyecto debido al taponamiento de túneles y cierre de compuertas
Manejo medio biótico
o implementación de medidas de rescate y reubicación de fauna silvestre en el área del embalse.
Plan de contingencias
o Actividades de capacitación, fortalecimiento y reparación frente a los nuevos escenarios de riesgos generados por la contingencia en los departamentos de Córdoba, Sucre y Bolívar, y los 10 municipios de la región de la Mojana.
o Elaboración e instalación de sistemas de alerta temprana.
o Actividades de refuerzo contempladas para los comités municipales de gestión del riesgo,
Gestión social
o Actividades de operación y transporte fluvial requeridas para el traslado y la atención humanitaria de población expuesta a los riesgos generados por el embalsamiento del río.
o Acciones del fortalecimiento del sistema de vigilancia epidemiológica -SVE-
(v) Costo asociado al pago por la ejecución de la garantía por las OEF asignadas al
1 de diciembre de 2018 y gastos comerciales por pago de cargo por contingencia.
Su costo ascendió a la suma de doscientos doce mil quinientos siete millones de
pesos ($ 212.507 millones de pesos colombianos) y comprende:
Ejecución de la garantía La no entrada en operación del proyecto condujo a que la CREG en cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes, ejecutara la garantía por las OEF asignadas al 1 de diciembre de 2018, pago que se realizó el 5 de diciembre de 2019.
Mitigación incumplimiento OEF restantes
EPM además de diversas gestiones adelantadas ante la CREG y el gobierno nacional con el propósito de evitar que se hiciera efectiva la garantía, implementó acciones dirigidas a mitigar un posible incumplimiento de las OEF restantes, frente a las que se destacan las siguientes:
o Viabilizar varias subastas de reconfiguración anual del Cargo.
o Buscar respaldo en otros activos de generación, tales como generación con la central Termo Sierra.
o Buscar nuevas centrales que incrementen la oferta energética del país.
283
(vi) Costos por los impactos financieros o sobrecostos en los procesos de
financiación y deuda del proyecto. Su costo ascendió a la suma de nueve mil ciento
noventa y dos millones de pesos ($9.192 millones de pesos colombianos).
La ejecución del plan de inversiones del proyecto hidroeléctrico Ituango presenta
dentro de su estructura financiera el uso de recursos a través de diversas fuentes de
financiación, dentro de las cuales se encuentra el crédito contratado con el BID Invest,
el cual tiene estipulados diferentes compromisos contractuales.
La contingencia del proyecto hidroeléctrico Ituango en abril de 2018 ocasionó
incumplimientos contractuales del crédito BID Invest en temas relacionados con la
licencia ambiental y el “daño material” al proyecto, lo que implicó firmar dispensas al
contrato reflejadas en los documentos denominados “Waiver consent No 1 y 2 y Waiver
extensión 1 y 2” en los que se acordaron nuevos compromisos contractuales, entre
ellos, la firma de una modificación- Amendment- al contrato de crédito. Todo este
proceso ha generado unos costos adicionales en asesorías legales, debidas diligencias,
estudios ambientales, entre otros.
(vii) Costos por los impactos financieros de mayores tasas de intereses para la
línea de HSBC y Bancolombia, los cuales ascendieron a la suma de dieciocho mil
ciento sesenta y cuatro millones de pesos ($ 18.164 millones de pesos
colombianos).
La contingencia presentada en el proyecto Hidroeléctrico Ituango hizo necesario contar
con otras fuentes de financiación que permitieran, por una parte, preparar a la empresa
para la atención de eventuales requerimientos de efectivo para atender elementos
asociados a la incertidumbre en aspectos técnicos y socioambientales del proyecto y
para compensar los ingresos no percibidos por el desplazamiento de la entrada en
operación del proyecto previsto para el último trimestre de 2018.
Lo anterior llevó a que, en el mes de febrero de 2019, a través de las líneas de crédito
contingentes con los bancos HSBC y Bancolombia, se desembolsara en favor de EPM los
créditos por valor de USD 500 millones y COP 1.000.000 millones respectivamente.
Anexamos el sobrecosto financiero por las tasas de interés:
284
Línea HSBC Línea Bancolombia
Monto 500,000,000 1,000,000,000,000
Tasa interés Inicial (*) Libor + 2.75% IBR + 3.5%
Tasa interés Renegociada
Libor + 1.65% IBR + 1.8%
Diferencia de Spread 1.10% 1.70%
Sobrecosto Financiero US$2,459,722 (*) COP $10,319,444,444
(*) Los US$2,459,722 equivalen a $ COP 7.845 millones incluido en el resumen de perjuicios
(*) Al inicio de los contratos las tasas de interés fueron mayores, a medida que se fueron cumpliendo los hitos de la
contingencia, se fue evidenciando una mejora en el nivel de riesgo crediticio de la empresa y, por lo tanto, se
renegociaron esos préstamos a mejores condiciones.
18.3. Costos estimados hasta la entrada en operación del proyecto. Costos por
ejecutar entre el 1 de enero de 2020 y la fecha estimada de entrada en operación
del proyecto
Los costos estimados hasta la entrada en operación del proyecto son calculados a partir
del 1 de enero de 2020, toda vez que no obstante algunos de ellos ya han sido ejecutados
serán auditados a 31 de diciembre de 2020. Los mencionados costos estimados se
subdividen en los siguientes conceptos:
(i) Valor obras, inversiones, costos y gastos proyectados asociados a la
contingencia estimados entre el 1 de enero de 2020 hasta la fecha estimada de entrada
en operación de todas las unidades en 2024. Su costo se estima en la suma un billón
setenta mil quinientos setenta y siete millones de pesos ($ 1.070.577 millones de
pesos colombianos), de acuerdo con las actividades que se deberán ejecutar, con
motivo de la contingencia, hasta la terminación del proyecto.
Sistema Auxiliar de Desviación
• Construcción de tapones en concreto sobre las tapas metálicas estancas.
• Construcción del sistema By Pass con tubería metálica entre las tapas estancas y el túnel de descarga intermedia.
• Consolidación con inyecciones de lechada del macizo rocoso aguas arriba de la cámara de compuertas del SAD.
• Revestimiento de la galería de aceleración que sale de la descarga Intermedia y conduce hacia la cámara de compuertas del SAD.
• Recrecimiento del tapón en concreto de la galería de acceso 285. Nuevo retiro del puente grúa de 80 ton.
• Colocación de concreto fluido antideslave aguas arriba de las compuertas de cierre de la GAD a través de tuberías metálicas embebidas.
• Remoción de material sedimentado a lo largo del tramo de aguas abajo de las compuertas de la GAD.
• Terminación del sistema de By Pass para pasar el agua de filtración de la GAD al túnel de descarga intermedia.
• Reparación de los sectores del túnel de descarga 4 que hayan sido afectados con motivo de la contingencia.
285
Descarga Intermedia
• Construcción de la extensión del tapón 12 en el extremo aguas arriba.
• Continuación del revestimiento en concreto reforzado en el tramo aguas arriba de la zona de compuertas.
• Excavación de un pozo y una galería blindada para habilitación de la descarga intermedia necesaria para garantizar el caudal ecológico.
• Retiro de tuberías, válvulas y demás elementos del sistema By Pass que está instalado desde el SAD, una vez se haya concluido la construcción del tapón definitivo del túnel de desviación derecho.
• Cierre de válvulas instaladas en pozos Dowboring del By Pass de aguas del túnel de desviación derecho y lanzamiento de esferas de nylon en pre-tapón No.2 para realizar pretaponamiento del túnel de desviación derecho.
• Remoción de obra civil temporal que se construyó para manejo de aguas del sistema by pass en la descarga intermedia.
• Reconstrucción de tapón en galería 252 para conformar pared izquierda del túnel de descarga intermedia.
Túneles de Desviación
• Taponamiento de la galería paralela al túnel de descarga intermedia la cual se construyó con el objeto de ejecutar desde allí las inyecciones de consolidación del sedimento del túnel de desviación derecho en el sector del pre-tapón No.2.
• Terminación de la construcción del pre-tapón No.2 del túnel de desviación derecho.
• Construcción del pre-tapón No.1 del túnel de desviación derecho.
• Bombeo de agua desde el túnel de desviación izquierdo para ingreso de equipos y reconstrucción del tapón definitivo en el tramo demolido.
Presa
• Instalación de piezómetros en el sector aguas abajo de la pantalla bentonítica.
• Reparación del espaldón aguas abajo de la presa por debajo de la cota 284, el cual fue afectado por uno de los eventos de la contingencia.
Vertedero
• Inspección y ejecución de las reparaciones que requieran las superficies de las losas y muros de los canales de descarga.
• Reparaciones de bermas y taludes en el sector inferior del cuenco amortiguador.
Plataforma de Compuertas de
Aducción
• Terminación de las excavaciones y tratamientos en la parte alta de los taludes de la plataforma.
• Reparación y nivelación del piso de la cámara de compuertas, de los brocales de los pozos 5 a 8 y de las carrileras dentro de la cámara de compuertas.
Captaciones y Conducciones
• Terminación del relleno en concreto de la oquedad encontrada en los pozos de carga 1 y 2.
• Remoción de material retenido en las rejas coladera de las ocho estructuras de captación.
• Mediante trabajos subacuáticos, remoción de rejas coladera en las captaciones 2, 3 y 4 y retiro de los tapones de concreto en los túneles superiores 3 y 4.
• Mediante trabajos subacuáticos, terminación del revestimiento en concreto reforzado de la conducción superior 2.
• Instalación de blindaje de pozos de presión y codos superiores e inferiores de las conducciones 1 a 4.
• Reconstrucción de los concretos estructurales de los codos superiores e inferiores de las conducciones 1 a 4.
• Instalación de blindajes en las derivaciones de los codos superiores de las conducciones 1 y 2 para habilitar la descarga intermedia.
• Reparación de los blindajes de las conducciones inferiores 1 y 2.
286
• Rehabilitación de la galería de construcción D y sus ramales hacia los codos superiores de las conducciones 5 a 8.
• Aglutinamiento del macizo rocoso de la zona sur afectado desde la base de los pozos de presión de las conducciones 5 a 8 hasta la chimenea de Romerito en la parte alta de los taludes de la plataforma de compuertas. Reparación o excavación de los pozos de presión de las conducciones 5 a 8.
• Instalación de blindaje en los codos superiores y pozos de presión de las conducciones 5 a 8.
Central subterránea
Galerías
Recuperación de las galerías inferior y superior sur.
• Construcción de concretos de revestimiento y construcción de cortina de impermeabilización de la zona sur de la central.
• Recuperar la galería de acceso a la cámara de compuertas de la descarga de fondo.
• Construcción de cortinas de drenaje en el sector sur de la central.
• Recuperar la galería de acceso a la base del pozo de humos. Recuperar el pozo inferior de evacuación de humos.
• Recuperar las galerías de acceso superiores e inferiores a las cavernas de almenara 2 y de máquinas zona sur.
• Reparación del revestimiento y emboquilles de las galerías de barras de las unidades 5 a 8.
Pozo inclinado de cables
Retiro y cambio del ascensor inclinado Alimak.
• Retiro de cables de 500Kv afectados e instalación de nuevos cables.
Caverna de transformadores
• Reparaciones en sitios puntuales de los tratamientos de soporte en la bóveda y hastiales.
• Retiro de 19 transformadores que sufrieron daños por el paso del agua del embalse por la central subterránea.
• Demolición de concretos estructurales afectados y reparación de estructuras.
• Retiro de estructuras de soporte y cables de 500Kv afectados que se encuentran en el segundo nivel.
Caverna de máquinas
• Terminación de reparaciones en sitios puntuales de los tratamientos de soporte en la bóveda y hastiales.
• Reposición del pilar de roca entre caverna de máquinas y almenara 1.
• Construcción de nuevos túneles de aspiración 1 y 2 y reparación de los túneles de aspiración 3 y 4.
• Retiro de la plataforma metálica utilizada sobre área de montaje para acceso de equipos para reparación de la bóveda.
• Demolición de las estructuras de concreto y retiro de embebidos metálicos de las unidades 1 a 4.
• Ajustes en las carrileras para el puente grúa de 300 T en sector de las unidades 3, 4 y área de montaje. Reparaciones de la losa de piso del área de montaje.
• Reconstrucción de las estructuras en concreto para las unidades 1 a 4.
• Reconstrucción de nuevo edificio de servicios en culata norte.
• Construcción de carrileras para los puentes grúa de 300 T en sector de las unidades 1 y 2.
• Nuevo montaje de equipos electromecánicos de unidades de generación 1 y 2. Nuevo montaje de los puentes grúa de 25 T. Nuevo montaje de los puentes grúa de 300 T.
• Retiro de material rocoso y escombros del sector sur de la caverna.
• Reparación o demolición de los concretos estructurales que se tenían construidos antes del paso de agua por la central en la zona sur.
287
• Reconstrucción de los concretos afectados ya construidos en las unidades 5 a 8.
• Construcción de carrileras para los puentes grúa de 300 ton en sector de las unidades 5 a 8.
Cavernas de almenaras 1 y 2
Terminación de reparaciones en sitios puntuales de los tratamientos de soporte en la bóveda y hastiales.
• Ampliación de la galería de ventilación de la almenara 2 para ingreso de equipos pesados para la reparación de la caverna.
• Retiro de los llenos y de material de escombros de las dos cavernas.
• Demolición de tapones temporales de concreto en galerías inferiores de acceso a las almenaras.
• Instalación de soporte para estabilización de oquedades.
• Obras de estabilización de la galería inferior del pozo de ventilación de almenaras. Demolición de estructuras de concreto.
• Reparación de los emboquilles de salida de los túneles de descarga 1 a 4.
• Construcción de nuevas estructuras de concreto para las compuertas de aspiración.
• Terminación de estructuras de concreto en los ocho túneles de aspiración.
• Recuperación de los nichos para bombeo en las galerías inferiores de acceso a las almenaras.
Túneles de descarga 1 a 3
• Reparaciones menores en sitios puntuales de bóveda y hastiales.
• Terminación de losa en sectores puntuales del túnel de descarga 3.
• Construcción de tapones en galería K y en la galería de construcción transversal.
• Reparación de concretos y colocación de nuevas guías para los stop logs.
• Retiro de la rampa de acceso en el portal salida del túnel de descarga 3.
Túnel de acceso a casa de máquinas
• Terminación de tratamiento de soporte en sitios puntuales.
• Terminación de la reposición de las losas de pavimento rígido.
Recuperación del cauce del río Cauca
• Construcción de vías de acceso por las márgenes del río y construcción de jarillones hacia el centro del río para ubicación de equipos pesados para remoción del material agradado desde el cuenco amortiguador hasta el puente metálico El Beso.
(ii) Valor equipos contingencia y actividades asociadas. Su costo estimado asciende
a la suma de novecientos cuarenta y cuatro mil doscientos treinta y un millones
de pesos ($ 944.231 millones de pesos colombianos). Comprende las actividades
que se continuaron desarrollando desde enero de 2020 y que están destinadas al retiro
de los equipos afectados por la contingencia que deberán ser reemplazados para la
puesta en servicio de las unidades de generación, así:
• Retiro de 19 transformadores de Potencia
• Retiro de las turbinas y generadores, completos de las unidades 3 y 4, los tubos de aspiración de las unidades 1 a 4, las cámaras espirales de las unidades 1 y 2 y el anillo estacionario de la unidad 5
• Retiro de algunos partes que se encontraron de las compuertas túneles de aspiración para unidades 1 a 4
• Retiro de Virolas 1, 2,3, 22 y 23, de los blindajes inferiores de las unidades 1 y 2
• Retiro de 10 stop log de compuertas de descarga al rio
288
• Montaje de 2 unidades de generación completa, el montaje de los tubos de aspiración 1 a 7 y las cámaras espirales de las unidades 1
• Montaje del sistema de aire acondicionado de la zona norte
• Montaje sistema Contra incendio de la zona norte
• Montaje del sistema de enfriamiento de las unidades 3 y 4, del sistema de drenaje zona norte y de la planta de tratamiento de aguas residuales
• Montaje de ascensor galería de cables
• Montaje de los 10 cables de potencia de 500 kV
• Montaje de 19 transformadores de potencia
• Montaje de Compuertas túneles de aspiración para unidades 1 a 4
• Montaje de 2 puentes grúa de 300 toneladas de capacidad
• Montaje de Cables de fuerza y control y bandejas porta cables, todos de la zona norte
• Montaje de las Virolas 1, 2,3, 22 y 23, de los blindajes inferiores de las unidades 1 y 2
• Montaje de 10 stop log de compuertas de descarga al rio
• Montaje de 1 compuerta auxiliar de aducción
• Montaje Sistema de aire comprimido de la zona norte
• Montaje sistema de servicios auxiliares zona norte, del sistema de control y protección de la unidad 4
• Suministro y Montaje de los bifurcadores para habilitar la descarga intermedia para el manejo del caudal básico del rio
• Suministro y montaje del blindaje de los 8 pozos de conducción
• Tubos de aspiración unidades 5 a 7
• Blindajes conducciones inferiores unidades 7 y 8
(iii) Costos de interventoría, asesoría y diseño, los cuales se estiman en la suma
de trescientos sesenta y nueve mil setecientos ocho millones de pesos ($ 369.708
millones de pesos colombianos) y comprenden:
Por interventoría se proyecta ejecutar entre el 1 de enero de 2020 hasta la terminación
del proyecto, las actividades que a continuación se relacionan, cuyo valor se estima en
la suma de doscientos nueve mil setecientos cuarenta y siete millones de pesos
($209.747 millones de pesos colombianos):
SISTEMA AUXILIAR DE DESVIACIÓN
Supervisión de la construcción de tapones en concreto sobre las tapas metálicas estancas. Supervisión de la construcción del sistema By Pass con tubería metálica entre las tapas estancas y el túnel de descarga intermedia. Supervisión de la consolidación con inyecciones de lechada del macizo rocoso aguas arriba de la cámara de compuertas del SAD. Supervisión de la construcción de nuevas etapas para recrecimiento del tapón en la galería de acceso a la cámara de compuertas del SAD. Supervisión del revestimiento de la galería de aceleración que sale de la descarga Intermedia y conduce hacia la cámara de compuertas del SAD Supervisión del retiro del puente grúa de 80 ton y traslado a casa de máquinas. Supervisión de la colocación a través de tuberías metálicas embebidas de concreto fluido anti-deslave aguas arriba de las compuertas de cierre del SAD.
GAD Supervisión de la demolición del tapón de concreto en la galería 1 de acceso a la GAD, instalación de sistema de
289
bombeo para bajar el nivel del agua en el tramo aguas abajo de las compuertas. Supervisión de la recuperación de la ventana auxiliar de construcción cerca del portal salida del túnel de descarga 4 (continuación GAD). Supervisión de la remoción de material sedimentado a lo largo del tramo de aguas debajo de compuertas. Supervisión de la construcción del sistema de By Pass para pasar el agua de filtración de la GAD al túnel de descarga intermedia. Supervisión de la construcción de los tapones definitivos en los ramales de la GAD y en el ramal de la descarga de fondo, aguas abajo de compuertas. Supervisión de la reparación de los sectores del túnel de descarga 4 que hayan sido afectados durante la contingencia. Supervisión de los trabajos de inyecciones para impermeabilizar el jarillón de protección construido con llenos en el portal salida del túnel de descarga 4. Supervisión de la construcción de la estructura de asiento de la compuerta auxiliar en el canal de salida del túnel de descarga 4, habiendo construido previamente las estructuras temporales de protección contra el río. Supervisión de la terminación de la instalación de guías para la compuerta auxiliar de cierre en túnel de descarga 4. Supervisión de la construcción de muro de cierre de la GAD en el límite con la salida del túnel de descarga 4 desde la almenara 2. Supervisión de la construcción del cierre de la galería de construcción cerca del portal salida del túnel de descarga 4. Supervisión de la construcción de nuevo tapón en la galería de construcción 1 que conecta el túnel de acceso con la GAD. Supervisión de la remoción del jarillón de protección contra el río.
DESCARGA INTERMEDIA
Supervisión de la construcción de la extensión del tapón 12 en el extremo aguas arriba Supervisión de la continuación del revestimiento en concreto reforzado aguas en el tramo aguas arriba de compuertas. Supervisión de la construcción desde la descarga intermedia, del túnel inferior y pozo del sistema que está en diseño preliminar para el manejo del caudal ecológico. Supervisión de la construcción de tapón de concreto en el túnel de descarga intermedia en el sector de intersección con la salida del túnel inferior del nuevo sistema de caudal ecológico. Supervisión de la terminación de pendientes de montaje de las compuertas planas y radiales en la cámara de compuertas. Supervisión del retiro de válvulas del sistema By Pass que está instalado desde el SAD, una vez se haya concluido la construcción del tapón definitivo del túnel derecho. Supervisión del cierre de válvulas en pozos Down Boring del By Pass de aguas del túnel derecho de desviación y del lanzamiento de esferas del pre-tapón No.2 y realizar su taponamiento. Supervisión de la instalación del blindaje que se diseñe en la nueva conducción del sistema de caudal ecológico. Supervisión de la remoción de la obra civil temporal que se construyó para manejo de aguas de los by pass y aguas de infiltración en descarga intermedia. Supervisión de la construcción de tapón en galería 252 para conformar pared izquierda del túnel de descarga intermedia.
290
Supervisión de la terminación de muros de concreto y otros pendientes de obra civil en la cámara de compuertas. Supervisión de terminación de la instalación de redes eléctricas hacia la cámara de compuertas. Supervisión del cierre de compuertas y presurización de la descarga intermedia y la conducción del nuevo sistema de caudal ecológico. Supervisión de la fabricación y montaje del cerramiento y puertas de acceso a la descarga intermedia.
TÚNELES DE DESVIACIÓN
Supervisión del taponamiento de la galería paralela al túnel de descarga intermedia que se construyó con el objeto de ejecutar desde allí las inyecciones de consolidación del sedimento del túnel derecho en el sector del pretapón No.2. Supervisión de la terminación de la construcción del pretapón No. 2 Supervisión de la construcción del pretapón No.1 Supervisión del bombeo de agua desde el túnel de desviación izquierdo para ingreso de equipos y reconstruir el tapón definitivo en el tramo que se alcanzó a demoler. Supervisión de la construcción de acceso por la galería construcción entre los 2 túneles para llegar al túnel de desviación derecho. Supervisión de la construcción del tapón definitivo del túnel de desviación derecho
PRESA
Supervisión de la instalación de piezómetros en el sector de la pata de la presa. Supervisión de la instalación de piezómetros en el sector aguas abajo de la pantalla plástica. Supervisión de la terminación de la automatización de la instrumentación de la presa. Supervisión de la terminación de las inyecciones de cortina profunda desde la galería 250 en el estribo izquierdo. Supervisión de la construcción de la estructura de contra-ataguía en la pata de la presa y construcción de estructuras para aforo de las filtraciones de la presa. Supervisión de la reparación del espaldón aguas abajo de la presa por debajo de la cota 284, el cual fue afectado por uno de los eventos de la contingencia. Supervisión de la construcción de los cerramientos en portales de galerías de inyección y drenaje del estribo izquierdo. Supervisión de la terminación de obras de manejo de aguas de escorrentía en la vía del espaldón aguas abajo.
CENTRAL SUBTERÁNEA
Supervisión de la estabilización del sector sur de la caverna de máquinas, hastiales de la caverna de transformadores y galerías de barras. Supervisión de la terminación de la estabilización de caverna de almenara 1 y de la caverna de almenara 2. Supervisión de la demolición de estructuras del sector norte de caverna de máquinas, almenara 1 y almenara 2. Supervisión de la reparación de estructuras de la caverna de transformadores Supervisión de los nuevos equipos electromecánicos de la central para puesta en operación de la Unidad 1. Supervisión del desmontaje de cables de 500 Kv y del ascensor inclinado en pozo de cables Supervisión de la construcción de las estructuras de concreto para las unidades 1 a 4 y del edificio de servicios norte.
VERTEDERO
Supervisión de la construcción de las estructuras metálicas para cierres de los aireadores y evitar paso de agua hacia el canal contiguo. Supervisión de la inspección y ejecución de las reparaciones que requieran las superficies de las losas y muros de los canales de descarga.
291
Supervisión de las reparaciones de bermas y taludes en el sector inferior del cuenco amortiguador.
PLATAFORMA DE COMPUERTAS DE
ADUCCIÓN
Supervisión de la terminación de las excavaciones en la parte alta de los taludes de la plataforma Supervisión de la terminación de las obras civiles en la plataforma. Supervisión de la nivelación del piso de la cámara de compuertas, de los brocales de los pozos 5 a 8 y de las carrileras dentro de la cámara de compuertas. Supervisión de las instalaciones eléctricas definitivas en el edificio de control ubicado en galería de acceso a cámara de compuertas.
TÚNELES DE DESCARGA
INFORMES Y REPORTES DE SUPERVISIÓN
Supervisión de la reconstrucción de las estructuras para stop logs de los túneles 1, 2 y 3 Supervisión de las actividades de remoción de material agradado en cauce del río frente a descargas y hasta el puente el Beso Supervisión de las actividades de remoción de los jarillones de protección en portal salida de los túneles de descarga 1,2 Y 3 Supervisión de la remoción de los tapones de concreto en las conducciones 3 y 4 con apoyo de equipos subacuáticos. Supervisión de la terminación de revestimiento de concreto en la conducción superior 2 con apoyo de equipos subacuáticos. Supervisión de la fabricación y el montaje del blindaje en las conducciones 1 a 4 Supervisión de la reparación del macizo rocoso en donde se emplazan las conducciones 5 a 8 Supervisión de la reparación del macizo rocoso en donde se emplazan las galerías y pozos de evacuación de humos. Informe de cuantificación de costos de contingencia mayo a dic 2019 Informe de conciliación con el ajustador de los costos de construcción de obras abril 2018 Reporte de Fabricación y Montaje de Plataforma Metálica de Trabajo en Caverna de Máquinas Reporte de Inspección de Equipos de la Unidad oleo-hidráulica de las compuertas de aducción 5 a 8 Reporte de Inspección de los blindajes de conducción inferior No. 1 y No. 2 Informe de Instalación de Rejas Coladeras Reporte de Inspección Galería de Compuertas de Aducción pozos 5 a 8 (contingencia) Informe Contingencia Equipos Electromecánicos - Descarga al río Informe de Restitución de cinco puntos GPS como medio para restablecer un sistema de coordenadas fiables para las obras principales (contingencia) Reporte de inspección del blindaje de conducción inferior No. 2 (contingencia) Reporte de Inspección de Blindaje de Conducción Inferior No. 1 (contingencia) Informe suministro fabricación y montaje de plataforma metálica temporal en caverna casa maquinas Reporte de inspección blindaje inferior de carga No. 1 Informe contingencia mecánico descarga intermedia Informe contingencia mecánico compuertas SAD Informe contingencia mecánico compuertas aducción Informe final conducciones (contingencia) Informe Mayores Costos (contingencia) Informes ajustadores (contingencia) Informe obras de drenaje (contingencia) Informe final de presa Informe final de inyecciones presa y vertedero
292
Informe final de excavación y soporte Almenaras Informe final de excavación y soporte Caverna Transformadores Informe final de excavación y soporte Caverna de Maquinas Informe de Concretos en la Central Subterránea Informe final de excavación de túnel de acceso y galerías de la central Informe final de construcción conducciones Informe final de Descarga Intermedia y Estructuras Informe sobre la rehabilitación pozos de presión 1 y 2 Informe sobre la rehabilitación de las compuertas de la GAD Informe sobre la rehabilitación del túnel de acceso a la central Informe sobre la rehabilitación de las cavernas
INFORMES Y REPORTES DE SUPERVISIÓN
(Pendientes por elaborar)
Informe sobre la rehabilitación de galerías de construcción de la central Informe sobre la rehabilitación de las conducciones Informe sobre fabricación y montaje del sistema birriel en caverna de máquinas Informe Consolidado de Obras derivadas de la Contingencia Informe sobre obras de estabilización parte alta de plataforma de compuertas de aducción Informe final de compuertas del vertedero Informe sobre conducción y plantas del sistema contra-incendio de la central Informe final vertedero equipos electromecánicos ATB (contingencia) Informe final vertedero – Equipos Siemens (contingencia) Informe final de equipos Mecánicos, Eléctricos de la Descarga Intermedia (SIEMENS-ATB-MEPM) (contingencia) Informe final de equipos Mecánicos y Eléctricos del Pozo Compuertas (SIEMENS-ATB-MEPM) (contingencia) Informe sobre desmonte y retiro de transformadores de potencia (contingencia) Informe de Captación – (Contingencia) Informe de Compuertas de vertedero – (Contingencia) Informe de Descarga de fondo – (Contingencia)
Por concepto de asesoría y diseño, se proyecta ejecutar actividades entre el 1 de enero
de 2020 hasta la terminación del proyecto, las cuales se estiman en la suma de ciento
cincuenta y nueve mil novecientos sesenta y un millones de pesos ($159.961 millones
de pesos colombianos), así:
• Blindaje conducciones 1, 2, 3 y 4
• Recuperación blindajes conducciones inferiores 1 a 4.
• Excavaciones y demoliciones codo inferior ramales 1 a 4.
• Obra civil asociada para el sistema de montaje de las virolas y anclajes codos superiores e inferiores
• Concretos de recubrimiento blindaje en el pozo de presión
• Configuración general
• Diseños de reservaciones para conexiones QR - Obras Civiles
• Diseños para construcción - Obras Civiles
• Pre - Diseños para construcción del suministro metálico
• Actualización de informe y modelo geológico según últimos resultados de exploración
• Impermeabilización bóveda caverna de transformadores
293
• Diagnóstico estructural Caverna de Transformadores
• Diseño para construcción de los pórticos para soporte de puentes grúa en acero estructural – Unidades 1 – 2 (Pendiente definición de EPM)
• Diseño elementos de restitución hastial aguas arriba unidades 1 – 2 para dar continuación a los cables
• Diseño alternativa restitución temporal de estructura para soporte para puente grúa en unidad 5 - (Pendiente definición de EPM)
• Ejecución y evaluación de plan complementario de ensayos para caracterización de estado de los pórticos en unidades 3 – 4 y sala de montajes. Lo anterior desde el punto de vista estructural y patológico. (Dinámico en el tiempo)
• Ejecución y evaluación de plan complementarios de ensayos para caracterización de estado de los muros aguas arriba y aguas abajo en unidades 3 – 4 y sala de montajes. Lo anterior desde el punto de vista estructural y patológico. (Dinámico en el tiempo)
• Concretos primarios de las unidades 1 y 2
• Concretos primarios de las unidades 3 y 4
• Sala de control casa de máquinas - A partir del diseño del Ed. Culata Norte
• Concretos secundarios unidades 1 y 2.
• Pórticos de compuertas de las almenaras
• Ajustes diseños formaleta y lleno oquedad túneles de aspiración
• Emboquille almenara 1 con los túneles de descarga # 1 y # 2.
• Diagnóstico estructural Estructuras de salidas de descargas de la N°1 a la N°3
• Recuperación guías de la estructura de salida (No.3)
• Estructura de salida de la descarga # 4 - (Pendiente poder ingresar a realizar inspección)
• Diseño caja para virola de ajuste entre codo y cono de aspirador unidad 1 (Nivel 199.86)
• Revestimiento de las galerías de barras.
• Estabilización de oquedades e interacción de los túneles de aspiración
• Revestimiento GCIN
• Ajustes y adecuaciones galería y pozo de evacuación de humos
• Ajustes red contra incendios cavernas.
• Servicios auxiliares eléctricos.
• Servicios auxiliares mecánicos.
• Verificaciones diseños bloques de anclaje by pass GAD
• Obras complementarias (Tapones, tanque, aireación, etc.)
• Pre-tapón 2 - Seguimiento a la construcción
• Pre-tapón 1
• Tratamiento del talud de las desviaciones originales.
• Propuesta diseño a presentar para el Túnel falso el Cocal en la Vía Puerto Valdivia Presa
• Análisis a las deflexiones del Puente 64 "PUENTE EL BESO" de la Vía Puerto Valdivia Presa
• Inspección a las afectaciones del Puente "Pavas km 10+040" en la Vía Puerto Valdivia Presa. Para definir las reparaciones mínimas necesarias que permitan habilitar el paso seguro de las cargas sobredimensionadas.
• Inspección a las afectaciones del Puente "Sevillano" en la Vía Puerto Valdivia Presa. Para definir las reparaciones mínimas necesarias que permitan habilitar el paso seguro de las cargas sobredimensionadas.
• Informe del fallo de banca San Andrés y posibles soluciones
• Inspección a las afectaciones y reparación puente la Honda
• Diseño de sistema de colocación de stop logs del Vertedero (en análisis de alternativas, pendiente definición EPM)
• Casetas control vial - (pendiente de validación por EPM)
• Medidor de infiltraciones de la presa.
294
• Diseños de escaleras para lectura de instrumentos en bermas del vertedero
• Instalaciones eléctricas mirador presidencial
• Vía desde las excavaciones en la parte alta de compuertas (Romerito) hacia el derrumbe de las desviaciones originales.
(iv) Plan de Emergencia y Contingencia, y atención de la población afectada por la
contingencia. Su costo se estima en la suma de quinientos mil tres millones pesos
($500.003 millones de pesos colombianos) el cual comprende los siguientes conceptos:
- PAE - Ayuda Humanitaria - Apoyo Económico – Medidas Ambientales y sociales.
Su costo se estima en la suma de noventa y tres mil trescientos cincuenta y un
millones de pesos ($ 93.351 millones de pesos colombianos).
Las actividades desarrolladas en este concepto de manera descriptiva continúan
desarrollándose tal como se realizaron hasta el cierre del año 2019. Se estima que los
apoyos económicos se brinden a las comunidades hasta diciembre del 2020 o una vez
finalizados los retornos.
Las medidas ambientales continúan su ejecución de acuerdo con los contratos y
convenios desarrollados a diciembre 31 de 2019 y adicionalmente se celebrarán
nuevos contratos o convenios para cumplir los compromisos establecidos en el PAE.
- Costos Afectados – indemnizaciones – Infraestructura comunitaria. Su costo se
estima en la suma de ciento sesenta y siete mil ciento dieciséis millones de pesos
($167.116 millones de pesos colombianos) y comprende los siguientes conceptos
Indemnizaciones por afectaciones materiales directas a las infraestructuras destinadas a vivienda y/o al ejercicio de una actividad económica como consecuencia de la creciente súbita del 12 de mayo
Los reconocimientos indemnizatorios continúan realizándose de acuerdo con lo
dispuesto en la ley.
Indemnización por afectaciones derivadas de la orden de evacuación del 16 de mayo de 2018 Indemnización por daños en Infraestructura comunitaria
Con ocasión de la creciente resultaron afectados los puentes denominados:
• Palestina (uso peatonal del municipio de Briceño)
• El Turcó (uso peatonal del municipio de Briceño)
• Simón Bolívar (uso peatonal que comunica sectores del Corregimiento de Puerto Valdivia de Valdivia)
• El Doce (uso peatonal y vehicular del municipio de Tarazá, a cargo del INVIAS).
295
EPM ha emprendido todas las acciones para llevar a cabo la reparación del puente conocido como El Doce y la reconstrucción de los demás. Para ello ha iniciado los procesos de contratación respectivos, asignando las partidas presupuestales para llevar a cabo las obras de infraestructuras necesarias, las cuales deberán cumplir con las exigencias constructivas actuales.
De igual manera se han realizado otras acciones encaminadas a adelantar la reconstrucción del centro de salud, de la sección primaria de la escuela Marco A Rojo, la reparación de la infraestructura de servicios públicos como acueductos veredales de los sectores La Iglesia y El Pescado del Corregimiento de Puerto Valdivia y la adecuación de los lugares que fueron utilizados como albergues temporales durante el periodo de evacuación
- Procesos contingentes litigiosos. Su costo se estima, al mes de julio de 2020, en la
suma de ciento sesenta mil seiscientos noventa y dos millones de pesos ($160.692
millones de pesos colombianos), en atención a las acciones judiciales promovidas por
terceros con ocasión de los perjuicios presuntamente causados por la contingencia del
proyecto hidroeléctrico Ituango.
- Acciones ambientales y sociales - Gestión físico-biótica y social -. Su costo se
estima en la suma de veintinueve mil quinientos veintiún millones de pesos
($29.521 millones de pesos colombianos), y comprende las actividades que se
siguen desarrollando desde el 1 de enero de 2020 asociadas al plan de contingencia, así:
• Actividades de capacitación, fortalecimiento y reparación frente a los nuevos escenarios de riesgos generados por la contingencia en los departamentos de Córdoba, Sucre y Bolívar, y los 10 municipios de la región de la Mojana;
• Elaboración e instalación de sistemas de alerta
• Actividades de refuerzo contempladas para los comités municipales de gestión del riesgo
- Procedimientos sancionatorios - sanciones ambientales. Su costo se estima en
la suma de cuarenta y nueve mil trescientos veintitrés millones de pesos ($
49.323 millones de pesos colombianos). Comprende el valor destinado a cubrir
eventuales sanciones pecuniarias impuestas por las autoridades ambientales (ANLA,
Ministerio de Ambiente) relacionadas con la contingencia presentada en abril de
2018.
296
(v) Lucro cesante (bruto) por la no entrada en operación del proyecto que comprende:
la no comercialización de energía y los costos por la pérdida de las Obligaciones de
Energía Firme de Cargo por Confiabilidad -OEF-. Su costo se estima en la suma de cinco
billones quinientos once mil setecientos cincuenta millones pesos ($ 5.511.750 millones
de pesos colombianos).
No obstante haberse valorado el lucro cesante neto (con los conceptos que suman para
su cálculo) en la suma de cinco billones setecientos ochenta y tres mil millones
novecientos seis mil pesos ($5.783.906 millones de pesos colombianos) por el
período comprendido entre diciembre de 2018 hasta el año 2023, se ha descontado
para efectos del cálculo del lucro cesante bruto (conceptos que restan), la suma de
doscientos setenta y dos mil ciento cincuenta y seis millones de pesos ($ - 272.156
millones de pesos) que corresponde a los costos y gastos no incurridos por concepto
de administración, operación, mantenimiento, gestión ambiental y gestión del riesgos
y otros gastos derivados del aplazamiento en la entrada en operación del proyectos.
A continuación, se discriminan los conceptos tenidos en cuenta para el cálculo del lucro
cesante:
Descripción Conceptos que suman para el cálculo del lucro cesante
Conceptos que restan para el cálculo del lucro cesante
Ingresos por ventas de energía y OEF, los cuales se esperaba comercializar de la siguiente manera: • En la celebración contratos de
energía a largo plazo. • Negociación en la bolsa de energía • Por los ingresos que el proyecto ha
dejado y dejará de percibir por la entrega de Obligaciones de Energía Firme del Cargo por Confiabilidad (OEF) al mercado
$ 5.577.408 millones de pesos
Garantías y pagos conexión ISA Ingresos para reconocer al transportador por disponibilidad de la línea de transmisión
$ 205.363 millones de pesos
Costo financiero ampliación garantía OEF 3482 Gwh/Año Costo asociado a la ampliación de la garantía de las obligaciones de energía en firme que iniciarían a partir de diciembre 31 de 2021 equivalentes
$ 1.135 millones de pesos
Menores Costos y AOM y otros gastos no incurridos por 3 años desplazamiento Corresponde a los costos y gastos no incurridos por concepto de administración, operación, mantenimiento, gestión ambiental y
$ - 272.156 millones de pesos
297
gestión del riesgo y otros gastos derivados del aplazamiento en la entrada en operación del proyecto. TOTAL $5.783.906 millones
de pesos colombianos $ 5.511.750 millones de pesos colombianos
Para efectos de los cálculos de esta variable, EPM partió de las proyecciones financieras
realizadas para el proyecto antes de la contingencia con todas las variables
macroeconómicas y comerciales de ese momento y las comparó con las proyecciones
financieras realizadas para el proyecto en el año 2019.
EPM utilizó un aplicativo denominado SICOM que significa “Sistema de Ingresos y
Costos de La Operación Comercial”. Cada escenario del modelo contiene la base de
datos de las variables macroeconómicas y de mercado, las cuales se utilizan para
calcular y consolidar la información de las proyecciones de ingresos y costos de la
operación comercial, dejando el registro de las variables utilizadas en cada momento.
Los resultados de ambos escenarios, sin contingencia y con contingencia, se integraron
en un modelo en donde se capturaron las diferencias y se actualizaron las variables que
tienen lugar para establecer los perjuicios.
- Lucro cesante por la no comercialización de la energía
Para el año 2018, específicamente los últimos días de noviembre y el mes de diciembre,
el proyecto no tenía asignaciones en contratos de largo plazo, por tanto, esta energía se
estimaba debía ser comercializada en la bolsa de energía.
Para el año 2019, previendo que se pudiera presentar algún atraso, EPM decidió ajustar
su estrategia de mercado con la venta de parte de la energía en contratos sujeta a la
entrada del proyecto; la energía producida por el proyecto y no atendida por estos
contratos, se destinarían a ventas en la bolsa de energía.
Para los años 2020 -2023, se tenía comprometida comercialmente parte de la energía
en contratos de largo plazo en firme; el resto se esperaba poder comercializarla en la
bolsa de energía. Dada la imposibilidad de entrada en operación del proyecto en la fecha
inicialmente establecida, para honrar estos compromisos contractuales, se llevaron a
cabo dos acciones específicas: compras en contratos de largo plazo a otros agentes y
compras de gas natural para generación en la central térmica La Sierra.
298
En todos los casos, la valoración de la energía corresponde a los precios de mercado.
- Lucro cesante por ingresos de Obligaciones de Energía Firme del Cargo por
Confiabilidad (OEF).
En el año 2008, el proyecto hidroeléctrico Ituango obtuvo a partir de diciembre 2018 y
hasta noviembre del año 2038, asignaciones de Obligaciones de Energía Firme del
Cargo por Confiabilidad (OEF) por 1085 GWh/año.
En el año 2012, el proyecto hidroeléctrico Ituango obtuvo una segunda asignación de
Obligaciones de Energía Firme del Cargo por Confiabilidad (OEF) por 3482 GWh/año a
partir de diciembre 2021 y también hasta noviembre del año 2038.
La no entrada en operación del proyecto en la fecha inicialmente prevista, condujo a la
pérdida de la asignación de las Obligaciones de Energía Firme del Cargo por
Confiabilidad (OEF) por 1085 GWh/año a partir de diciembre 2018 y hasta noviembre
del año 2038.
Además de los perjuicios comerciales referidos en los párrafos anteriores, valoradas
tanto en el mercado de contratos de largo plazo como en la bolsa de energía, se
estimaron los ingresos dejados de percibir por la pérdida de las asignaciones de
Obligaciones de Energía Firme del Cargo por Confiabilidad (OEF) por el periodo
comprendido entre la entrada inicial en operación establecida antes de la contingencia
(finales de 2018) hasta diciembre del 2024, ya que a partir de esa fecha el proyecto
podría obtener nuevamente las asignaciones de energía en firme perdidas con ocasión
a la contingencia.
Adicional a lo anterior, dado que el proyecto no contemplaba la entrada en operación
de las cuatro (4) unidades antes de diciembre del año 2021, se ha hecho necesario
cubrir las Obligaciones de Energía Firme del Cargo por Confiabilidad (OEF) desde
diciembre de 2021 hasta noviembre de 2022 a precios de mercado. Esta compra se ha
realizado a través de dos mecanismos de mercado: (i) contratos de respaldo de Energía
Firme en el mercado secundario con otros agentes y (ii) la Demanda Desconectable
Voluntaria.
Por lo anterior, el impacto financiero por el retraso de la no entrada en operación del
proyecto hidroeléctrico Ituango en la fecha inicialmente prevista, está asociado: (i) al
299
costo de oportunidad por no generar la energía inicialmente prevista antes de la
ocurrencia de la contingencia, (ii) la no obtención de ingresos de Cargo por
Confiabilidad (OEF) por 1085 GWh/año y (iii) a la ejecución de costos para cubrir los
respaldos tanto de energía comprometida en el largo plazo como los de energía firme
del Cargo por Confiabilidad.
- Garantías y pagos conexión.
Corresponde a los ingresos a reconocerle al transportador Intercolombia por la
disponibilidad de la línea de transmisión hasta la entrada en operación del proyecto
Ituango basados en la Resolución CREG 046.
- Costo financiero ampliación garantía OEF 3482 Gwh/Año
Para garantizar que el generador, cumpla con las obligaciones a las que se compromete
cuando participa en la subasta o cuando recibe su OEF, se establecen un grupo de
Garantías, reglamentadas detalladamente en la resolución Creg 061 de 2007, este
concepto corresponde al costo financiero derivado de la constitución de la garantía
“BANCOLOMBIA No. 10090003297” por valor 7 por valor de USD108.908.505, cuyo
costo de comisión es 0.22% soportados en el informe del Auditor de Curva “S” de
proyecto para mantener el respaldo necesario de la asignación OEF 3482 Gwh/Año,
cuya vigencia empezara a partir del 1 de diciembre de 2021.
- Costos AOM y otros gastos no incurridos por 3 años desplazamiento.
Por efecto del retraso en la entrada en operación se presentaría unos menores costos
asociados a la administración, operación y mantenimiento de la central, así como de
otros costos y gastos, a los inicialmente considerados antes de la ocurrencia de la
contingencia.
19. ASPECTOS FINALES
Los aspectos finales harán las consideraciones siguientes: (i) estimación razonada de
la cuantía; (ii) manifestación bajo juramento; (iii) anexos que acompañan al escrito;
(iv) direcciones y notificaciones de las partes.
19.1. Estimación razonada de la cuantía
300
19.1.1. La cuantía de las pretensiones indemnizatorias es estimada razonablemente en
la suma de nueve billones novecientos setenta y un mil setecientos treinta y cuatro
millones de pesos ($9.971.734 millones de pesos colombianos).
19.1.2. Esta estimación se realiza a título de simple referencia, sin perjuicio de lo
previsto en las pretensiones de la eventual demanda en relación con la conversión de
las pretensiones en USD a COP y sin considerar los perjuicios causados o ajustados con
posterioridad a la presentación de esta solicitud de conciliación extrajudicial.
19.2. Manifestación bajo juramento
19.2.1. De acuerdo con lo dispuesto en el literal i) del artículo sexto del Decreto 1716
de 2009 (compilado en el literal i. del Artículo 2.2.4.3.1.1.6. del Decreto 1069 de 1015),
manifiesto bajo gravedad de juramento que no se han presentado, hasta la fecha,
demandas o solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos y en contra de
las mismas personas que aquí se señalan.
19.3. Anexos que acompañan el escrito
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 166 del CPACA en concordancia con los
artículos 245 y 246 de la Ley 1564 de 2012 me permito allegar con la demanda:
ANEXOS
1. Poder especial conferido por el Gerente General Álvaro Guillermo Rendón
López.
2. Copia de la cédula de ciudadanía Alexander Sánchez Pérez identificado con
cédula de ciudadanía 79.987.709.
3. Copia de la tarjeta profesional No. 109.576 del Consejo Superior de la
Judicatura.
4. Copia del Acuerdo No. 58 de 1955 “por medio del cual se organiza el
Establecimiento Público Autónomo encargado de la administración de los
servicios públicos de energía eléctrica, acueducto, alcantarillado y teléfonos”.
301
5. Copia de la Gaceta Oficial No. 737 del 24 de diciembre de 1997, en la cual se
publica el Acuerdo Municipal No. 69 de 1997 del Concejo Municipal de Medellín
“por medio del cual se transforman las Empresas Públicas de Medellín y se dictan
otras disposiciones”.
6. Copia de la Gaceta Oficial No. 838 del 9 de junio de 1998, en la cual se publica el
Acuerdo Municipal No. 12 de 1998 del Concejo Municipal de Medellín “por
medio del cual se adoptan los estatutos de la empresa industrial y comercial
EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN”.
7. Copia Decreto No. 002 de 2020 del Alcalde de Medellín, por medio del cual se
nombra al Gerente General de EPM.
8. Copia del acta No. 002 de 2020, por medio de la cual el Gerente General toma
posesión de su cargo.
9. Certificado de existencia y representación legal de EPM
10. Acuerdo de creación del Consorcio Generación Ituango del 8 de septiembre de
2008.
11. Comunicación identificada con radicado 201620005489 del 14 de enero de
2016, en virtud de la cual se informa a EPM que Integral S.A absorbió a la
Sociedad Integral Ingeniería de Consulta S.A.S.
12. Comunicación identificada con radicado 2013040785 del 20 de marzo de 2013,
en virtud de la cual se informa a EPM que Integral Ingeniería de Supervisión S.A.S
absorbió a Investigaciones Geotécnicas Solingral S.A.S.
13. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Integral S.A
identificada con NIT 890903055-1.
14. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Integral
Ingeniería de Supervisión S.A.S identificada con NIT 811043176-4.
15. Acuerdo de creación del Consorcio CCC Ituango del 16 de marzo de 2012.
302
16. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Coninsa Ramón
H. S.A identificada con NIT 890911431-1.
17. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Constructora
Concreto S.A identificada con NIT 890901110-8.
18. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Camargo Correa
Infra Projetos S.A Sucursal Colombia identificado con NIT 830023542-0.
19. Acuerdo de creación del Consorcio Ingetec-Sedic del 15 de diciembre de 2010.
20. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Consultores
Civiles y Eléctricos S.A.S identificada con NIT 860.001.986-1.
21. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad SEDIC S.A
identificada con NIT 890910447-2.
22. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Seguros
Generales Suramericana S.A identificada con NIT 890903407-9.
23. Certificado de existencia y representación legal Chubb Seguros Colombia S.A
identificada con NIT 860.026.518-6.
24. Documentos relacionados en el acápite de pruebas documentales.
25. Copia del mensaje de datos medio del cual se notificó a los convocados de la
solicitud de conciliación extrajudicial.
19.3.1. Pruebas documentales
De conformidad con el artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, se aporta las siguientes
pruebas:
No. Prueba Hecho probado
1 Crónica Proyecto Hidroeléctrico Ituango -Referencia al informe "Riqueza hídrica de Antioquia 18982011", Lucio Chiquito Caicedo, 1962. – Pág. 8 y 11-
1.1
303
2 Informe "Desarrollo Hidroeléctrico del Cauca Medio", José Tejada Sáenz, 1969.
1.1
3 Informe "Evaluación del potencial hidroeléctrico del Cauca medio", INTEGRAL 1974.
1.1
4 Estudio de factibilidad – informe final. Proyecto Hidroeléctrico de Ituango". Integral 1982.
1.1
5 Ordenanza No. 35 del 29 de diciembre de 1997, Asamblea Departamental de Antioquia.
1.1
6 Escritura pública No. 2309 del 8 de junio de 1998, Notaría 18 del círculo de Medellín, de constitución de la sociedad promotora de la hidroeléctrica pescadero S.A.
1.2
7 Escritura pública No. 2193 del 28 de noviembre de 2000, Notaría 21 del círculo de Medellín, de cambio denominación social a Hidroeléctrica pescadero Ituango S.A. E.S.P.
1.2
8 Escritura pública No. 448 del 4 de julio de 2009, Notaría 21 del círculo de Medellín, cambio de razón social a Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P.
1.2
9 Contrato de consultoría No. 007-2008, del 27 de noviembre de 2008 (CT-007-2008), suscrito por Hidroituango y Consorcio Generación Hidroituango (Integral S.A. y Solingral S.A.).
2.1.1.1.
10 Contrato de obra No. CT-015-2009, del 14 de agosto de 2009, suscrito por Hidroituango y Consorcio Pescadero I (TOPCO S.A. MINCIVIL S.A., y S.P., Explanaciones S.A.).
2.1.1.2.
11 Contrato de Consultoría No. CT-038-2010, del 12 de enero de 2010, suscrito por Hidroituango e Integral.
2.1.1.3.
12 Contrato No. 2011-009 del 23 de marzo de 2011 (CT2011-009), entre Hidroituango y el Consorcio Generación Ituango, integrado por INTEGRAL e INVESTIGACIONES GEOTÉCNICAS SOLINGRAL S.A.
2.1.1.4.
13 Términos de referencia, proceso de contratación No. 003-2008.
2.2.2.
14 Carta de oferta del 8 de septiembre 2008, presentada por Consorcio Generación Ituango (formulario 1).
2.2.3.
15 Contrato No. 2011-009 del 23 de marzo de 2011. 2.2.3
16 Contrato No. 007-2008 2.2.4.
17 AMB No. 1 del 19-12-2009 al Contrato No. 007-2008 2.2.6.
18 AMB No. 2 del 09-03-2010 al Contrato No. 007-2008 2.2.6.
19 AMB No. 3 del 26-03-2010 al Contrato No. 007-2008 2.2.6.
20 AMB No. 4 del 28-062-010 al Contrato No. 007-2008 2.2.6.
21 Acta de liquidación bilateral de la primera etapa del contrato No. 007-2008, suscrita el 19 de diciembre de 2012.
2.2.8.
22 Oferta presentada por el consorcio Generación Ituango, el 8 de septiembre de 2008.
2.3.1.
23 Acta de Entrega del Contrato No. 2011-009 (contrato de asesoría), suscrita el 29 de marzo de 2011.
2.3.9.
24 Acta de sesión extraordinaria del 27 de octubre de 2010, asamblea general de accionistas de Hidroituango.
3.1.1.
25 Escritura pública No. 893 del 23 de marzo de 2011, Notaría 17 del Círculo de Medellín.
3.1.2.
26 Contrato global BOOMT del 30 de marzo de 2011 y anexos (1.02, 6.14)
3.2.1.
27 AMB No. 1 del 24-02-2012 4.2.4.
304
28 AMB No. 2 del 23-08-2012 4.2.4.
29 AMB No. 3 del 20-12-2012 4.2.4.
30 AMB No. 4 de enero/2013, Cesión BOOMT 4.2.4.
31 AMB No. 5 del 11-04-2014 4.2.4.
32 AMB No. 6 del 06-05-2014 4.2.4.
33 AMB No. 7 del 27-05-2014 4.2.4.
34 AMB No. 8 del 05-05-2015 4.2.4.
35 AMB No. 9 del 011-22-015 4.2.4.
36 AMB No. 10 del 29-08-2017 4.2.4.
37 Pliego de Condiciones 07 de 2008 4.3.2
38 AMB No. 3 al Contrato No. 2011-009 4.4.5.
39 AMB No. 7 al Contrato No. 2011-009 4.4.5.
40 AMB No. 8 al Contrato No. 2011-009 4.4.5.
41 AMB No. 9 al Contrato No. 2011-009 4.4.5.
42 AMB No. 10 al Contrato No. 2011-009 4.4.5.
43 Cesión de contrato "tipo BOOMT" del 19 de enero 2013 de Hidroeléctrica ITUANGO S.A. E.S.P. a favor de EPM E.S.P. (CT2-011-000001).
4.5.1.
44 Certificación Acta de Asamblea de Accionistas No 29 del 24 de marzo de 2010.
4.5.1.
45 Pliego de Condiciones 057-2010, anexos técnicos, Tomos 2 y 3.
5.1.1.
46 Contrato CT2011-000014 del 14 de septiembre de 2011, entre EPM ITUANGO y el CONSORCIO TÚNELES ITUANGO FS –CTIFS
5.1.3.
47 Contrato de mandato CT2011-000001 de EPM Ituango. 5.1.3
48 Actas No. 12 y 16 del Comité de Seguimiento del BOOMT del 16 de mayo y 20 de septiembre de 2012.
5.1.6.
49 AMB No. 1 del 31-10-2012 del contrato CT-2011-000014 5.1.6.
50 AMB No. 2 del 16-04-2013 del contrato CT-2011-000014 5.1.6.
51 AMB No. 3 del 16-04-2013 del contrato CT-2011-000014 5.1.6.
52 AMB No. 4 del 28-05-2013 del contrato CT-2011-000014 5.1.6.
53 AMB No. 5 del 08-10-2013 del contrato CT-2011-000014 5.1.6.
54 Acta de transacción y liquidación bilateral del contrato, 26 de junio de 2014, consorcio CTIFS.
5.1.7.
55 Acta de transacción y liquidación del contrato, 1 julio de 2014, EPM.
5.1.7.
56 CT-2012-000039 5.1.7.
57 Informe de justificación de implementación de estrategia de aceleración de obras del Proyecto, diciembre 2015, Álvaro León Ospina.
5.2.2.
58 Informe sobre alternativas de encomendar parte de las obras de desviación al Consorcio CCC Ituango.
5.2.4.
59 AMB 4 al CT-2012-000039 5.3.1.
60 AMB 6 al CT-2012-000039 5.3.1.
61 Informe de Justificación de Implementación de Estrategias de Aceleración de Obras del Proyecto, diciembre 2015.
5.3.2.
62 Acta de Junta Directiva N° 142 del 18 de octubre de 2013, folios 00052, 00053 y 00054.
5.3.4.
63 AMB 4 de noviembre de 2013, 6 de febrero de 2014 y 7 de julio de 2014.
5.3.5.
64 Justificación Modificación No. 15 Contrato CT2012000036, 2015.
5.3.6.
305
65 Acta de Modificación Bilateral No. 15 al Contrato CT2012000036.
5.3.6.
66 Informe No 4 Junta de Asesores, Construcción del Proyecto, abril de 2014
5.3.6
67 Informe de Justificación de Modificación de las fechas de cumplimiento de los Hitos 7, 8 y 9 del Contrato BOOMT.
5.3.7.
68 CT-2012-0000036 5.3.9.
69 Acta de Modificación Bilateral No. 7 del 21 de julio de 2014. 5.3.9.
70 Informe Técnico Galería de Desviación 5.3.10.
71 Informe No 3, Junta de Asesores, 29 de noviembre de 2013. 6.1.3.
72 Informe No 4 Junta de Asesores, Construcción del Proyecto, 3 abril de 2014.
6.1.4.
73 Acta No. 1 del 5 de junio de 2014, Mesa de Trabajo para Programa con Aceleración.
6.1.5.
74 Informe Técnico para la construcción de la Galería Auxiliar de Desviación GAD, 19 de junio de 2014, Consorcio Generación Ituango.
6.1.6.
75 Acta No. 3 Mesa de Trabajo para Programa con Aceleración del 19 de junio de 2014.
6.1.6.
76 Informe No. 5 de la Junta de Asesores, 1 de agosto de 2014. 6.1.7.
77 Análisis del informe de evaluación de alternativas, octubre 2014, Consorcio Generación Ituango.
6.1.8.
78 Informe No. 6 de la Junta de Asesores del 13 de diciembre de 2014.
6.1.10.
79 Informe No. 7 de la Junta de Asesores del 17 de abril de 2015. 6.1.11.
80 Informe No. 8 de la Junta de Asesores del 4 de septiembre de 2015.
6.1.12
81 Informe No. 10 de la Junta de Asesores del 13 de mayo de 2016.
6.1.13.
82 Informe No. 12 de la Junta de Asesores del 18 de febrero de 2017.
6.1.14.
83 Informe No. 13 de la Junta de Asesores del 27 de julio de 2017. 6.1.15.
84 Justificación Modificación No. 15. Contrato CT-2012-000036 del 16 de diciembre de 2015.
6.2.1.
85 Documento Afectación por Cambio del 5 septiembre 2018 en el marco del contrato CT2012000036.
6.2.2.
86 FE-21941 Solicitud de cambios, Contrato: CT-2012-000036. 6.2.2.
87 FE-21941OP40RO – Sistema Auxiliar de Desviación. 6.2.2.
88 Acta No. 142, 18 de octubre de 2013, Reunión Ordinaria, Junta Directiva Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P
6.2.3.
89 Documento I-I-2194-03-0004-R00, sobre riesgo de inundación, Consorcio Generación Ituango.
6.2.4.
90 AMB No. 15 del 22 diciembre 2015 (OE20, OE21, OE22, OE23, OE27)
6.2.4.
91 Anexo 1 al acta de modificación bilateral n° 15 al contrato CT-2012-000036
6.3.1.2.
92 Anexo 2 del acta de modificación bilateral n° 15 al contrato CT-2012-000036
6.3.1.3.
93 El acta de modificación bilateral No. 16. El 23 de diciembre de 2015.
6.3.2.
94 El acta de modificación bilateral N. °18 del 8 de agosto de 2016.
6.3.3.
95 Acta de modificación bilateral N. °19 del 6.3.4.
306
96 El acta de modificación bilateral n. °25 del 1º de agosto de 2017.
6.3.5.
97 Pliego de condiciones, aplicable en la construcción de la GAD 6.3.6.
98 Documento CI-09228 del 12 de septiembre de 2017, entrega de las obras del Sistema auxiliar de desviación el día 11 de septiembre de 2017.
6.3.8.
99 Informe técnico Galería Auxiliar de Desviación, I-I-2194-03-0005-R0, diciembre 2015.
7.1.1.
100 Informe No. 15 Junta de Asesores, mayo 2018. 7.1.2.
101 Informe 9 de mayo de 2018, obstrucción del túnel GAD del Sistema Auxiliar de Desviación. Manejo Contingencia.
7.2.1.3.
102 Comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C4264 de 26 de noviembre de 2018. Consorcio Generación Ituango Integral.
7.2.1.2.
103 Anexo 3 de la comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C4264 de 26 de noviembre de 2018 enviado por Consorcio Generación Ituango Integral.
7.2.1.2.
104 Comunicación D-DPHI-CCE-ADM-1-C3780 del 27 de julio/2017 del documento I-I-2194-03-006-R1.
7.2.1.6.
105 Memoria de cálculo estructural (I-M-2194-034-EST-01) del 28 de agosto de 2018
7.2.2.
106 Memoria de cálculo geotécnico (I-M-2194-034-GYC-01) del 28 de agosto de 2018
7.2.2.
107 Documento “atención requerimiento resolución 1231 del 3 de agosto de 2018 de la ANLA”
7.2.3.
108 Comunicación (D-PHI-CCE-ADM-1-C4300) del 04 de enero de 2018 por el Consorcio Generación Ituango, con sus 7 anexos. informes, notas de campo, 400 – 700 y comunicaciones de campo.
7.2.4.
109 Comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C3306 del 21 de octubre de 2016, especificaciones técnicas complementarias de la Galería Auxiliar de Desviación (anexo 1)
7.2.4.1.
110 Comunicación D-PHI-CCE-ADM-1-C3349 del 3 de noviembre de 2016. Segunda versión especificaciones técnicas GAD.
7.2.4.1.1.
111 Especificaciones técnicas de construcción, tomo 2 del proceso de contratación PC-2011-000031.
7.2.4.2.2.
112 Comunicación de D-PHI-COP-842-2016 del 16 de septiembre de 2016.
7.2.4.2.2.1.
113 Comunicación D-PHI-COP-1026-2016 de asesoría 7.2.4.2.2.2.
114 Comunicación D-PHI-COP-804-2016 7.2.4.2.2.3.
115 Documento NC-368-17 de septiembre 14 de 2017. 7.2.4.3.2.1
116 Documento NC-118-17 de abril 4 de 2017 “tratamiento de cizalla”.
7.2.4.3.2.2.
117 Comunicación D-PHI-COP-165-2016, de la asesoría. 7.2.4.3.2.3.
118 Informe obstrucción del túnel GAD del Sistema Auxiliar de Desviación. Manejo Contingencia, 9 de mayo de 2018.
7.3.3.
119 Informe de evaluación de medidas de contingencia para control del nivel del embalse, Junta de Asesores, del 01 al 11 de mayo de 2018.
7.3.3.
120 Informe obstrucción del túnel GAD del Sistema Auxiliar de Desviación manejo de la contingencia, Consorcios Generación Ituango e Ingetec-Sedic, 09 de mayo de 2018.
7.3.3.
121 Comunicado CE-0284, Consorcio CCC Ituango a EPM, del 9 de mayo de 2018.
7.3.3.
122 Acta No. 15 del 27 de mayo de 2018, Junta de Asesores (BOARD).
7.3.3.
307
123 Plan de Reasentamiento Población afectada y damnificada por el evento del 12 de mayo de 2018 generado por la contingencia del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, octubre de 2018.
7.3.5.
124 Decreto No. 2018070001272 del 14 de mayo de 2018, por medio de la cual se declaró la situación de calamidad pública.
7.3.7.
125 Decreto 2018070001272 del 14 de mayo de 2018 7.4.1.
126 Plan de Acción Específico –PAE- 7.4.1.
127 Decreto 2018070003494 del 14 de junio de 2018. 7.4.5.
128 Decreto 2019070002605 del 15 de mayo de 2019. 7.4.5.
129 Orden de evacuación permanente preventiva del 16 de mayo de 2018, Sistema Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres –SNGRD-
7.4.6.
130 Circular 034 del 19 de mayo de 2018 –SNGRD-. 7.4.6.
131 Acta No. 15, junta de Asesores, 27 de mayo de 2018. 7.4.8.
132 Comunicación 20180130073382 del 12 de junio de 2018. 7.4.9. 133 Informe elaborado por EPM del 12 de junio de 2018 y
presentado al Ministerio de Minas y Energía. 7.4.9.
134 Resolución No. 0820 del 1º de junio de 2018, por medio de la cual se suspendió las actividades regulares del Proyecto, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA-
7.4.10.
135 Contrato CT-2018-001241 celebrado entre EPM y la empresa PÖYRY Ltda.
7.4.12.
136 Comunicaciones con radicados 20180130123238 del 24 de septiembre de 2018 y 20180130126788 del 28 de septiembre de 2018.
7.4.12.
137 Circular 042 del 14 de junio de 2018 expedida por el –SNGRD-
7.4.14.
138 Documento Implementación de la Circular 042 del 14 de junio de 2018, Municipios de Valdivia y Tarazá. Documento Soporte, Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, 26 de julio de 2018.
7.4.15.
139 Informe de Avances y logros técnicos recuperación proyecto Hidroeléctrico Ituango presentado por el CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO.
7.4.17.
140 Acta No. 18 junta de Asesores, diciembre 2018 7.4.18.
141 Comunicación Radicado vital 3500081101479819006 del 4 de enero de 2019 presentada por el apoderado de Hidroituango a la ANLA.
7.4.19.
142 Documento D-PHI-CCE-ADM-1-C4303 del 11 de enero de 2019, CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO.
7.4.20.
143 Memorando No. 777758.0-M-002-11/01/2019 Lombari S.A. 7.4.20. 144 Radicado vital 3500081101479819015 del 11 de enero de
2019 de Hidroituango a la ANLA. 7.4.20.
145 Evaluación constitucional de análisis de riesgo en la toma de decisiones de la empresa. Diego López Medina.
7.4.21.
146 Comunicación del 15 de enero de 2019, presentada por el apoderado de Hidroituango a la ANLA
7.4.22.
147 Comunicación D-PHI-CC3-ADM-1-C4325 del 4 de febrero de 2019, consorcio CCCI.
7.4.23.
148 Comunicación del 8 de febrero de 2019, presentada por el apoderado de Hidroituango a la ANLA.
7.4.28.
149 Comunicación INT-OC-EPM-477/19 del 24 de julio de 2019, CONSORCIO INGETEC-SEDIC a EPM.
7.4.30.
150 Informe técnico D-PHI-CCE-ADM-A-C4500 del 25 de julio de 2019, elaborado por CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO.
7.4.30.
308
151 Comunicaciones con radicados INT-OC-EPM-477/19 del CONSORCIO INGETEC-SEDIC y D-PHI-CCE-ADM-A-C4500 del CONSORCIO CONSTRUCTOR CCCI.
7.4.30.
152 Comunicación 20190130094058 del 24 de julio de 2019 de EPM a SNGRD.
7.4.31.
153 Circular 032 del 26 de julio de 2019 expedida por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres.
7.4.32.
154 Contrato No. 016 - 2009, suscrito el 12 de agosto de 2009. 8.1.1.
155 Contrato No. CT-2011-000008 del 7 de octubre de 2011, entre EPM y Consorcio INGETEC- SEDIC.
8.1.2.
156 Términos de referencia, proceso de contratación PC -056-2010 – Interventoría
8.1.2.
157 AMB No. 1 del 03-10-14 8.1.8.
158 AMB No. 2 del 09/05/2017 8.1.8.
159 AMB No. 3 del 26/04/2019 8.1.8.
160 AMB No. 4 del 31/10/2019 8.1.8.
161 Acta de Modificación Bilateral No. 1 al Contrato No. CT-2011-000008.
8.1. 8.
162 Resolución No. 00642 del 04 de mayo de 2018 de la ANLA. 9.2.1.
163 Plano D-PHI-034-TUN-MG-B-002 de los planos “As-Built”. 9.2.1. 164 Informe de estudio de causa raíz física, SKV373-003-001-INF-
001-0, proyecto hidroeléctrico Ituango, 28 de febrero de 2019.
9.
165 Informe “Taponamiento GAD – Estudio de causa raíz”, I-I-2194-034-TAP-01-RO, Integral S.A., 27 de febrero de 2019.
9.3.2.
166 Informe final de obras principales, parte III, Sistema Auxiliar de Desviación, documento No. PHI-IFF-LC1-011-R0.
9.3.2.
167 Planos aprobados para construcción D-PHI-034-TUN-EX-C-010-R1.
9.3.2.
168 Informe complementario del análisis de causa raíz física de la contingencia presentada en el proyecto hidroeléctrico Ituango, SKV373-003-001-INF-003-B, SKAVA CONSULTINGS.A., 28 de febrero de 2019.
9.3.7.
169 Anexo al concepto técnico conclusión de la mesa técnica sobre la estabilidad del macizo convocada por el juez 75 Penal Municipal de Bogotá y efectuada el 7 de junio de 2019.
9.3.9.
170 Concepto EPM estabilidad del macizo PH Ituango Informe ejecutivo.
9.3.9.
171 Planos D-PHI-034-TUN-MG-B-001 a D-PHI-034-TUN-MG-B-014, elaborados por el Consorcio Ituango.
9.3.11.
172 Hoja de respuestas como extensión al dictamen de Skava, remitido el 4 de agosto de 2020 al Vicepresidente de Asuntos Legales de EPM y suscrito por el señor Leonardo Bustamante Vega, Gerente de Ingeniería, Skava, Consulting S.A.
9.3.11.
173 Plano de mapeo geológico y soportes de excavación denominado “D-PHI-034-TUN-MG-B-002 REV.1”
9.4.3.
174 Los planos de obra terminada de excavaciones y secciones típicas D-PHI-034-TUN-EXC-010 y D-PHI-034-TUN-MG-002.
9.1.3. y 9.4.4.
175 Informe de actuación especial “control excepcional a los recursos del proyecto de generación eléctrica” (CGR-CDME No. Julio de 2019), Contraloría General de la República.
9.4.1.
176 Oficio INTERTECHNE 1410-IT-CT-0001 Curitiba, 28 de mayo de 2015.
9.4.1.
177 ANLA, Auto 02292 de 15 de mayo de 2018. 9.4.6.
178 Licencia ambiental otorgada por la ANLA para la construcción del sistema auxiliar de desviación.
9.4.6.
309
179 Resolución 1139 de 2016/09/30, trámite licencia ambiental 9.4.6.
180 Solicitud presentada el 5 de julio de 2016 por Integral para el trámite de licencia
9.4.6.
181 Concepto de la Procuraduría delegada para asuntos ambientales de agosto de 2019.
9.4.6.
182 Plan de manejo ambiental consignado en la Resolución 155 de 2009.
9.4.6.
183 Documento I-I-2194-034-REV-01-R0 por diseñador de la GAD.
9.7.
184 AMB 15 y 25 Consorcio CCC 6.3.1. y 6.3.5. 185 Póliza 0584077-2 Documento 10401266 11.1.2.
186 Póliza 0584077-2 Documento 10856550 11.1.4.
187 Póliza 0584077-2 Documento 11180763 11.1.4.
188 Póliza 0584077-2 Documento 11203279 11.1.4.
189 Póliza 0584077-2 Documento 11364024 11.1.4.
190 Póliza 0584077-2 Documento 11544509 11.1.4.
191 Póliza 0584077-2 Documento 11560930 11.1.4.
192 Póliza 0584077-2 Documento 11953543 11.1.4.
193 Póliza 0584077-2 Documento 12556202 11.1.4.
194 Póliza 0584077-2 Documento 12759249 11.1.4.
195 Póliza 0584077-2 Documento 12803349 11.1.4.
196 Póliza 0584077-2 Documento 12875589 11.1.4.
197 Condiciones generales póliza 0584077-2 11.1.2. y 11.1.3.
198 Condiciones Generales Póliza 43134305. Cumplimiento CCCI 11.1.3. 199 Póliza 43134305 Certificado 0 11.2.4. 200 Póliza 43134305 Certificado 1 11.2.4. 201 Póliza 43134305 Certificado 2 11.2.4. 202 Póliza 43134305 Certificado 3 11.2.4. 203 Póliza 43134305 Certificado 4 11.2.4. 204 Póliza 43134305 Certificado 5 11.2.4. 205 Póliza 43134305 Certificado 6 11.2.4. 206 Póliza 43134305 Certificado 7 11.2.4. 207 Póliza 43134305 Certificado 8 11.2.4. 208 Póliza 43134305 Certificado 9 11.2.4. 209 Póliza 43134305 Certificado 10 11.2.4. 210 Póliza 43134305 Certificado 11 11.2.4. 211 Póliza 43134305 Certificado 12 11.2.4. 212 Póliza 43134305 Certificado 13 11.2.4. 213 Póliza 43134305 Certificado 14 11.2.4. 214 Póliza 43134305 Certificado 15 11.2.4. 215 Póliza 43134305 Certificado 16 11.2.4. 216 Póliza 43134305 Certificado 17 11.2.4. 217 Póliza 43134305 Certificado 18 11.2.4. 218 Póliza 43134305 Certificado 19 11.2.4. 219 Póliza 43134305 Certificado 20 11.2.4. 220 Póliza 43134305 Certificado 21 11.2.4. 221 Póliza 43134305 Certificado 22 11.2.4.
222 Póliza 43134305 Certificado 23 11.2.4.
223 Póliza 43134305 Certificado 24 11.2.4.
224 Póliza 43134305 Certificado 25 11.2.4.
310
225 Póliza 43134305 Certificado 26 11.2.4.
226 Póliza 43134305 Certificado 27 11.2.4.
227 Póliza 43134305 Certificado 28 11.2.4.
228 Póliza 43134305 Certificado 29 11.2.4.
229 Póliza 43134305 Certificado 30 11.2.4.
230 Póliza 43134305 Certificado 31 11.2.4.
231 Póliza 43134305 Certificado 32 11.2.4.
232 Póliza 43134305 Certificado 33 11.2.4.
233 Póliza 43134305 Certificado 34 11.2.4.
234 Póliza 43134305 Certificado 35 11.2.4.
235 Póliza 43134305 Certificado 36 11.2.4.
236 Póliza 43134305 Certificado 37 11.2.4.
237 Póliza 43134305 Certificado 38 11.2.4.
238 Póliza 43134305 Certificado 39 11.2.4.
239 Póliza 43134305 Certificado 40 11.2.4.
240 Póliza 43134305 Certificado 41 11.2.4.
241 Póliza 43134305 Certificado 42 11.2.4. 242 Póliza 43134305 Certificado 43 11.2.4.
243 Póliza 43134305 Certificado 44 11.2.4.
244 Póliza 43134305 Certificado 45 11.2.4.
245 Póliza 43134305 Certificado 46 11.2.4.
246 Póliza 43134305 Certificado 47 11.2.4. 247 Póliza 43134305 Certificado 48 11.2.4.
248 Póliza 43134305 Certificado 49 11.2.4. 249 Póliza 43134305 Certificado 50 11.2.4.
250 Póliza 43134305 Certificado 51 11.2.4.
251 Póliza 43134305 Certificado 52 11.2.4.
252 Póliza 43134305 Certificado 53 11.2.4.
253 Póliza 43134305 Certificado 54 11.2.4.
254 Póliza 43134305 Certificado 55 11.2.4.
255 Póliza 43134305 Certificado 56 11.2.4.
256 Póliza 43134305 Certificado 57 11.2.4.
257 Póliza 43134305 Certificado 58 11.2.4.
258 Póliza 43134305 Certificado 59 11.2.4.
259 Póliza 43134305 Certificado 60 11.2.4.
260 Póliza 43134305 Certificado 61 11.2.4.
261 Póliza 43134305 Certificado 62 11.2.4.
262 Póliza 43134305 Certificado 63 11.2.4.
263 Póliza 43134305 Certificado 64 11.2.4.
264 Póliza 43134305 Certificado 65 11.2.4.
265 Póliza 43134305 Certificado 66 11.2.4.
266 Póliza 43134305 Anexo 30061 11.2.4. 267 Póliza 43134305 Anexo 30062 11.2.4. 268 Póliza 43134305 Anexo 30063 11.2.4. 269 Póliza 43134305 Anexo 30065 11.2.4. 270 Póliza 43134305 Anexo 30066 11.2.4. 271 Condiciones Generales Póliza 06468831. 11.3.2.
272 Póliza 06468831 Documento 10480347 11.3.4.
273 Póliza 06468831 Documento 11134191 11.3.4.
274 Póliza 06468831 Documento 12035600 11.3.4.
311
275 Póliza 06468831 Documento 12755964 11.3.4.
276 Póliza 06468831 Documento 12992456 11.3.4.
277 Póliza Todo Riesgo Construcción No. 2901211000362 11.4.1.
278 Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 2901311000164
11.4.1.
279 Póliza Todo Riesgo Construcción No. 2901211000362 certificado 34
11.4.1.1 y 11.2.4.
280 Póliza Todo Riesgo Construcción No. 2901211000362 certificado 13
11.4.1.2
281 Condiciones Generales Póliza Todo Riesgo Construcción No. 2901211000362
11.4.1.4
282 Póliza No. 2901211000362 certificado 0 11.4.1.4.
283 Póliza No. 2901211000362 certificado 1 11.4.1.4.
284 Póliza No. 2901211000362 certificado 2 11.4.1.4.
285 Póliza No. 2901211000362 certificado 3 11.4.1.4.
286 Póliza No. 2901211000362 certificado 4 11.4.1.4.
287 Póliza No. 2901211000362 certificado 5 11.4.1.4.
288 Póliza No. 2901211000362 certificado 6 11.4.1.4.
289 Póliza No. 2901211000362 certificado 7 11.4.1.4.
290 Póliza No. 2901211000362 certificado 8 11.4.1.4.
291 Póliza No. 2901211000362 certificado 9 11.4.1.4.
292 Póliza No. 2901211000362 certificado 10 11.4.1.4.
293 Póliza No. 2901211000362 certificado 11 11.4.1.4.
294 Póliza No. 2901211000362 certificado 12 11.4.1.4.
295 Póliza No. 2901211000362 certificado 13 11.4.1.4.
296 Póliza No. 2901211000362 certificado 14 11.4.1.4.
297 Póliza No. 2901211000362 certificado 15 11.4.1.4.
298 Póliza No. 2901211000362 certificado 16 11.4.1.4.
299 Póliza No. 2901211000362 certificado 17 11.4.1.4.
300 Póliza No. 2901211000362 certificado 18 11.4.1.4.
301 Póliza No. 2901211000362 certificado 19 11.4.1.4.
302 Póliza No. 2901211000362 certificado 20 11.4.1.4.
303 Póliza No. 2901211000362 certificado 21 11.4.1.4.
304 Póliza No. 2901211000362 certificado 22 11.4.1.4.
305 Póliza No. 2901211000362 certificado 23 11.4.1.4.
306 Póliza No. 2901211000362 certificado 24 11.4.1.4.
307 Póliza No. 2901211000362 certificado 25 11.4.1.4.
308 Póliza No. 2901211000362 certificado 26 11.4.1.4.
309 Póliza No. 2901211000362 certificado 27 11.4.1.4.
310 Póliza No. 2901211000362 certificado 28 11.4.1.4.
311 Póliza No. 2901211000362 certificado 29 11.4.1.4.
312 Póliza No. 2901211000362 certificado 30 11.4.1.4.
313 Póliza No. 2901211000362 certificado 31 11.4.1.4.
312
314 Póliza No. 2901211000362 certificado 32 11.4.1.4.
315 Póliza No. 2901211000362 certificado 33 11.4.1.4.
316 Póliza No. 2901211000362 certificado 34 11.4.1.4.
317 Póliza No. 2901211000362 certificado 35 11.4.1.4.
318 Póliza No. 2901211000362 certificado 36 11.4.1.4.
319 Póliza No. 2901211000362 certificado 37 11.4.1.4.
320 Póliza No. 2901211000362 certificado 38 11.4.1.4.
321 Póliza No. 2901211000362 certificado 39 11.4.1.4.
322 Póliza No. 2901211000362 certificado 40 11.4.1.4.
323 Póliza No. 2901211000362 certificado 41 11.4.1.4.
324 Póliza No. 2901211000362 certificado 42 11.4.1.4.
325 Póliza No. 2901211000362 certificado 43 11.4.1.4.
326 Póliza No. 2901211000362 certificado 44 11.4.1.4.
327 Póliza No. 2901211000362 certificado 45 11.4.1.4.
328 Póliza No. 2901211000362 certificado 46 11.4.1.4.
329 Póliza No. 2901211000362 certificado 47 11.4.1.4.
330 Póliza No. 2901211000362 certificado 48 11.4.1.4.
331 Póliza No. 2901211000362 certificado 49 11.4.1.4.
332 Póliza No. 2901211000362 certificado 50 11.4.1.4.
333 Póliza No. 2901211000362 certificado 51 11.4.1.4.
334 Póliza No. 2901211000362 certificado 52 11.4.1.4.
335 Póliza No. 2901211000362 certificado 54 11.4.1.4.
336 Correo electrónico del 2 de mayo de 2018, remitido por la directora del Área de Seguros Corporativos de EPM a el intermediario, con el asunto: Aviso situación del proyecto Ituango
11.4.1.6.
337 Correo electrónico del 5 de mayo de 2018, remitido por el ajustador Advanta Global Services al intermediario
11.4.1.6.
338 Comunicación con radicado 20190120217688 del 20 de septiembre de 2019, MAPFRE a EPM
11.4.1.8
339 Acuerdo marco suscrito entre MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN S.A. E.S.P. – EPM del 29 de noviembre de 2019 y el Anexo No. 1 al referido acuerdo marco.
11.4.1.9.
340 Pantallazo de la transferencia internacional de divisas del 4 de diciembre de 2019 por la aseguradora MAPFRE SEGUROS
11.4.1.11.
341 Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 2901311000164
11.4.2.1.
342 Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 2901311000164. Certificado 0
11.4.2.1.
343 Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 2901311000164. Certificado 9
11.4.2.1.
344 Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 2901311000164. certificado 10
11.4.2.2.
345 Condiciones generales Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 2901311000164.
11.4.2.4.
313
346 Póliza No. 2901311000164 certificado 0 11.4.2.4.
347 Póliza No. 2901311000164 certificado 1 11.4.2.4.
348 Póliza No. 2901311000164 certificado 2 11.4.2.4.
349 Póliza No. 2901311000164 certificado 3 11.4.2.4.
350 Póliza No. 2901311000164 certificado 4 11.4.2.4.
351 Póliza No. 2901311000164 certificado 5 11.4.2.4.
352 Póliza No. 2901311000164 certificado 6 11.4.2.4.
353 Póliza No. 2901311000164 certificado 7 11.4.2.4.
354 Póliza No. 2901311000164 certificado 8 11.4.2.4.
355 Póliza No. 2901311000164 certificado 9 11.4.2.4.
356 Póliza No. 2901311000164 certificado 10 11.4.2.4.
357 Póliza No. 2901311000164 certificado 11 11.4.2.4.
358 Póliza No. 2901311000164 certificado 12 11.4.2.4.
359 Póliza No. 2901311000164 certificado 13 11.4.2.4.
360 Póliza No. 2901311000164 certificado 14 11.4.2.4.
361 Póliza No. 2901311000164 certificado 15 11.4.2.4.
362 Póliza No. 2901311000164 certificado 16 11.4.2.4.
363 Póliza No. 2901311000164 certificado 17 11.4.2.4.
364 Póliza No. 2901311000164 certificado 18 11.4.2.4.
365 Póliza No. 2901311000164 certificado 19 11.4.2.4.
366 Póliza No. 2901311000164 certificado 20 11.4.2.4.
367 Póliza No. 2901311000164 certificado 21 11.4.2.4.
368 Póliza No. 2901311000164 certificado 22 11.4.2.4.
369 Correo electrónico del 2 de mayo de 2018, remitido por la directora del Área de Seguros Corporativos de EPM a el intermediario, con el asunto: Aviso situación del proyecto Ituango
11.4.2.5.
370 Correo electrónico del 15 de mayo de 2018, remitido por el ajustador RTS International Loss Adjusters a EPM y el intermediario
11.4.2.6.
371 Comunicación del 18 de enero de 2019 de Mapfre Seguros a EPM.
11.4.2.7.
372 Acuerdo de pago – anticipo póliza No. 2901311000164 del 15 de mayo de 2019, MAPFRE SEGUROS y EPM
11.4.2.8.
373 Pantallazo de pago anticipo RC por COP$ 6.168.566.850,oo. efectuado por MAPFRE SEGUROS
11.4.2.9.
374 Constancia de los perjuicios ocasionados con ocasión de la contingencia presentada en el proyecto Hidroeléctrico Ituango
18.1.
19.4. Direcciones y notificaciones de las partes
EPM y su apoderado especial recibirán notificaciones en la Carrera 58 No. 42 – 125,
Edificio EPM, oficina 10-260, de la ciudad de Medellín, teléfono (4) 380 03 49, y en las
siguientes direcciones de correo electrónico:
314
CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO, recibirá notificaciones en la carrera 46 número
52 – 36 piso 11 en la ciudad de Medellín, Antioquia, fax 2510407, teléfono 5115400 ext.
300.
INTEGRAL S.A. recibirá notificaciones en la Carrera 46 No. 52 36 piso 11, Medellín,
Antioquia, o en el correo electrónico: [email protected]
INTEGRAL INGENIERIA DE SUPERVISIÓN S.A.S recibirá notificaciones en la Carrera
46 No. 52 36 piso 16, Medellín, Antioquia, o en el correo electrónico
SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., recibirá notificaciones en la en la
Carrera 63 No. 49 A – 31, Piso 1, Ed. Camacol, de la ciudad de Medellín y en el correo
electrónico [email protected]
CAMARGO CORREA INFRA PROJETOS S.A SUCURSAL COLOMBIA, carrera 43 A No. 6
Sur 15 Oficina 253 de Medellín, teléfono 4489935 y correo electrónico
CONSTRUCTORA CONCRETO S.A., carrera 43 A 18 Sur 135 piso 4 Medellín, Antioquia,
teléfono 4025700 y correo electrónico [email protected]
CONINSA RAMÓN H. S.A., calle 55 No. 45-55 de Medellín, teléfono 5116199 y correo
electrónico [email protected]
CONSORCIO CCC ITUANGO, Carrera 43 No. 6 Sur 15 Oficina 252 Centro Comercial
Oviedo. El acuerdo consorcial no señala correo electrónico, pero en la página web figura
CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A., Carrera 7 No. 71 – 21, Torre B, Piso 7 de la ciudad
de Bogotá, Tel: (1) 3100300 y correo electrónico [email protected]
Señor(a) Procurador(a) Judicial, cordialmente,
ALEXÁNDER SÁNCHEZ PÉREZ Vicepresidente Asuntos Legales (EPM) C.C. 79.987.709 de Bogotá T.P. 109.576 del Consejo Superior de la Judicatura
315