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Federalismo político institucional versus federalismo fiscal a veinticinco años de la reforma constitucional de 1994.

María Gabriela Abalos

SUMARIO: I. Introducción. II. Federalismo argentino: caracteres y elementos. III. Las autonomías en el federalismo argentino. IV. La reforma de 1994 y el federalismo político institucional. A. Descentralización territorial. B. Facultades concurrentes. 1. Cláusula del progreso. 2. Contribuciones indirectas. 3. Ambiente. 4. Consumidores y usuarios. 5. Pueblos indígenas. 6. Particularidades locales en materia de educación. C. Facultades compartidas. 1. Anteriores a la reforma de 1994. 2. Ley convenio de coparticipación. D. “Nuevas” atribuciones provinciales. 1. Regiones. 2. Convenios internacionales. 3. Recursos naturales. 4. Organismos de seguridad social. 5. Poder de policía e imposición. E. Intervención federal. F. Diagrama del poder. 1. Forma de elección del presidente. 2. Composición del Senado. 3. Intervención federal y el Poder Ejecutivo. 4. Poder Judicial. G. Autonomía normativa. V. La reforma de 1994 y el federalismo fiscal. A. La potestad tributaria en el federalismo argentino. B. Distribución de fuentes impositivas en la Constitución de 1853/60 y luego de la reforma de 1994. 1. Sistemas de distribución de fuentes impositivas. 2. Sistema de distribución de fuentes en la Constitución de 1853/60 y el desarrollo institucional posterior. 3. Sistema de distribución de fuentes en la Constitución reformada en 1994. 4. Otras normas vinculadas con la distribución de competencias tributarias. 5. Voces de la jurisprudencia. VI. Balance y perspectivas.

I. Introducción.

A. El presente trabajo tiene como objetivo analizar las principales modificaciones al texto constitucional introducidas por la reforma de 1994 en relación con el federalismo. Para ello se detallarán las principales disposiciones que hacen a los aspectos políticos e institucionales y por otro lado se confrontarán con los que tienen que ver con la distribución de competencias tributarias.

En este intento se pasará revista a la forma de estado adoptada y adaptada por el texto constitucional haciendo honor al régimen político, configurándose un federalismo con contornos locales que va mutando desde 1853 a 1860, pasando por las prácticas de concertación de mediados del siglo XX hasta llegar a la reforma de 1994. Habiendo transcurrido veinticinco años se hará foco en este trabajo en el análisis de las cláusulas referidas a la descentralización del poder, pasando por el aumento de competencias concurrentes, compartidas y propias de las provincias, la incidencia de los cambios introducidos en relación con el diagrama del poder federal, para confrontar estos aspectos con el sustento fáctico del andamiaje autonómico local, es decir, la distribución de competencias tributarias entre los distintos actores del sistema.

Se propone una visión equilibrada que muestre con objetividad las distintas opiniones que despierta la reforma en trato en relación con el federalismo desde lo político institucional y desde lo fiscal, siempre con seriedad intelectual y espíritu crítico, sin ánimo de exhaustividad, puesto que cada innovación de la mano del constituyente de 1994 daría para un tratamiento mucho más extenso que el que se propone en este trabajo.

El ánimo que inspira estas apreciaciones es el de llamar la atención sobre la necesidad de cumplimiento efectivo de varias cláusulas constitucionales que si bien son en el papel un aparente avance federal, en la práctica, sobre todo por la falta de descentralización en el manejo nacional de los recursos tributarios, resultan insuficientes para inclinar la balanza hacia el fortalecimiento local.

B. Cabe un paréntesis en esta introducción para hacer una expresa mención a la escuela cordobesa de derecho público provincial, la cual seguramente se nutrió desde la cuna de la cultura al ver nacer al primer poeta que haya surgido en tierra argentina, Luis de Tejeda (1604-1680) enmarcado dentro de la literatura del barroco, ello en palabras de Ricardo Rojas en su Historia de la Literatura Argentina. Seguido por la fundación de la Universidad Nacional de Córdoba, la más antigua del país, cuyo origen se remonta al primer cuarto del siglo XVII sobre la base del Colegio Máximo de la mano inspiradora de los Jesuitas, inaugurada en abril de 1622. Junto al magisterio de Arturo M. Bas, quien en 1907 iluminó a la Docta desde la cátedra de derecho público fundada por el Gobernador Reynafé, siguiendo luego bajo las enseñanzas de Pedro J. Frías, Antonio M. Hernández, Ricardo Haro, Alberto Zarza Mensaque, Jorge H. Gentile, Guillermo Barrera Buteler, y tantos otros docentes de las cátedras de Derecho Público Provincial y Municipal y de Derecho Constitucional, sumando los aportes desde la historia de Carlos Segreti, Pedro Yanzi Ferreira, entre otros. En este sentido, cabe rescatar la común unión con los valores de la escuela mendocina de derecho público que, con su fundador Dardo Pérez Guilhou, selló los lazos de amistad y de intercambio intelectual, que perduran hasta la actualidad y que se consolidan de generación en generación.

II. Federalismo argentino: caracteres y elementos.

A. Desde el comienzo de la conformación del Estado argentino estuvieron presentes especiales condiciones económicas, geográficas, culturales, religiosas, políticas, que asociadas a las pasiones e ideologías imperantes fueron tejiendo la concepción de un federalismo particular.

Esta diversidad de factores torna infructuosa la pretensión de encontrar una sola causa del federalismo, ya que “… nacido en la entraña del pueblo argentino constituye un fenómeno tan complejo, como la vida misma, con sus matices y sus desequilibrios”. Así tuvieron acogida, propuestas centralistas, federales y confederales pudiendo distinguir, como señala Segreti, entre el federalismo rioplatense basado en el modelo norteamericano y más cercano a la figura confederal, y el federalismo del interior liderado por Córdoba, llamada por su geografía y destino a ser el centro articulador, “la provincia que vincula, relaciona”.

En este sentido, advertía Alberdi con claridad que el problema más difícil que presentaba la organización política de la República Argentina consistía en determinar cuál sería la base más conveniente para el arreglo de su gobierno central, si la forma unitaria o la federativa, ya que, las dos tienen antecedentes tradicionales en la vida del país, han coexistido y coexisten en la formación de la existencia política de la República.

Ello se va a reflejar en el federalismo consagrado en el texto constitucional de 1853 que buscó conciliar y superar los diversos intereses nacionales y provinciales, y así, el conjunto de factores que tendían a la unidad y a la diversidad confluyen en una fórmula mixta, la conocida fórmula alberdiana de la Unidad-federativa o Federación-unitaria. Ella pretende la conciliación de las libertades de cada provincia y las prerrogativas de toda la nación “… solución inevitable y única, que resulta de la aplicación a los términos del problema argentino –la nación y la provincia-, de la fórmula llamada hoy a presidir la política moderna, que consiste en la aplicación armónica de la individualidad con la generalidad, del localismo con la nación, o bien de la libertad con la asociación; ley natural de todo cuerpo orgánico, sea colectivo o sea individual, llámese Estado o llámese hombre; según la cual tiene el organismo dos vidas, por decirlo así, una de localidad y otra general o común, a semejanza de lo que enseña la fisiología de los seres animados, cuya vida reconoce dos existencias, una parcial de cada órgano, y a la vez otra general de todo el organismo”.

Sin embargo, el célebre tucumano creía interiormente que tanto la historia como la misma razón exigían el predominio de la forma unitaria. Pérez Guilhou pone de manifiesto este pensamiento y lo muestra en una carta que el tucumano envía a su amigo Félix Frías en agosto de 1853 en que le dice: “Llombard le mostrará un libro mío que acabo de publicar sobre derecho local; para servir a la organización de las provincias sobre las Bases que usted ya conoce. Es centralista por la tendencia, bajo apariencia de localismo”. De ahí que su fórmula mixta muestra una clara tendencia hacia el unitarismo con el objetivo primordial de afianzar el gobierno central.

No obstante la respuesta federal se impone. La coexistencia de distintas causas como las geográficas, las etnográficas, las sociales, las económicas coadyuvan con una que es la determinante, la que desencadena la opción federal por parte de las provincias y es sin duda la política configurándose a partir de la conducción llevada a cabo por los hombres de Buenos Aires de espaldas al resto de país. Pérez Guilhou expresa que es nuestro federalismo “... propio de aquellos Estados que previamente han integrado uno mayor nacional, que se han visto distanciados, más que separados, por causas políticas”. Es un federalismo de integración; es el modo que usan las provincias a fin de reclamar ante Buenos Aires una política integral para todo el país. No existe propósito de segregación, ni negación de la nacionalidad; muy por el contrario, es una forma de afirmar la nacionalidad.

Con la reincorporación de la provincia de Buenos Aires, la reforma de 1860 le da un giro más federal al texto. Suprime notas unitarias como la revisión de las constituciones provinciales por parte del Congreso, la atribución del mismo órgano de realizar juicio político a los gobernadores, la competencia de la Corte federal para resolver conflictos de poderes provinciales.

Con el correr del siglo XX, a pesar de la discontinuidad constitucional materializada por seis gobiernos de facto, en los interregnos de vigencia democrática se concretan ejemplos importantes de un federalismo de mayor concertación a través del ejercicio coordinado de atribuciones nacionales y provinciales. El instrumento que posibilita tal camino es el de los tratados interprovinciales, utilizados mucho antes del texto 1853/60 y se concretan en este período en relación con los ríos interprovinciales, por ejemplo, con el tratado suscripto en 1960 entre las provincias de Santa Fe y Entre Ríos, que llevó a la construcción del túnel subfluvial que une las capitales de dichas provincias. También con la creación del Consejo Federal de Inversiones en 1959 por el acuerdo de las provincias, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y en ese momento el territorio nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. De igual manera la creación de la Comisión Federal de Impuestos y otros comités federales en distintas materias como educación, salud, ambiente, seguridad, etc.

El advenimiento de la reforma de 1994 arroja luces y sombras en torno al federalismo tanto desde lo político institucional como desde lo fiscal, lo cual será tratado seguidamente.

A modo de síntesis, es útil el aporte en clave comparada que efectúa Hernández en la clasificación de los federalismos, contribuyendo a la caracterización del federalismo argentino diciendo que es:

1. “integrativo” puesto que es el resultado de la agregación de estados previamente independientes que dan origen al nuevo Estado, delegándole competencias.

2. “asimétrico”, en función al distinto peso de las entidades federadas o regionales en términos políticos, económicos, poblacionales, culturales, de recursos naturales, etc. como también lo es desde el punto de vista constitucional por el reconocimiento de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, fruto de la reforma de 1994, lo cual genera diferencias con las provincias.

3. “dual” y luego de “coordinacion”, en relación con la división de competencias entre el gobierno federal y los gobiernos locales. Así el federalismo plasmado en el texto de 1853/60 es “dual” y luego va mutando hacia mediados del siglo XX hacia la “coordinación” de funciones, lo cual se plasma con más claridad a partir de la reforma de 1994.

4. “centralizado”, en relación con las fuerzas centrípetas o centrífugas, pesando más las primeras tanto desde el punto de vista normativo como dinámico y realista, ello atento a la fórmula originalmente construida por Alberdi.

5. “presidencialista” o ejecutivo con sus matices propios, reforzándose en mi opinión esta nota con la reforma de 1994, como se desarrollará más adelante.

6. “con el propósito de dividir el poder”, es decir se caracteriza primeramente por buscar la distribución del poder entre los diferentes órdenes de gobierno, en lugar de pretender la preservación de una significativa autonomía para grupos étnicos, religiosos o lingüísticos.

B. Las particularidades propias y sus distintos orígenes hacen de cada federalismo un fenómeno socio-político único y variable, de ahí que haya tantos federalismos como estados federales, pudiendo desentrañarse elementos que lo integran y que con sus matices caracterizan a cada estado.

Tratándose del federalismo argentino es posible distinguir ciertos elementos que lo integran, como son:

1. Dos o más órdenes de gobierno que participan del poder estadual. El federalismo plasmado en el art. 1 de la Carga Magna de 1853/60 tiene como principales protagonistas al Estado nacional y a las provincias quedando excluidos los municipios, configurándose un federalismo dual. Ello cambia con la reforma constitucional de 1994 que les reconoce su autonomía y les exige a las provincias asegurar tal atributo. Sin embargo en la relación federal, como bien dice Barrera Buteler, “... el nuevo art.123 no ha introducido ninguna modificación sustancial en lo que se refiere a la inserción de los municipios en la relación federal”, sino que la reforma ha clarificado la condición de éstos pero no ha variado su status de sujetos “en” la relación federal. Ello así puesto que la relación federal se traba entre comunidades mayores que comprenden en su seno a una pluralidad de municipios, que son sujetos “en” la relación federal pero no “de” la relación federal porque no son parte de ésta sino a través de la provincia en cuyo seno existen. Diferente es el estatus conferido a la Ciudad de Buenos Aires con la reforma de 1994 a través de la articulación de su régimen de gobierno autónomo con facultades de legislación y jurisdicción (arts. 129, 44, 45, 54, 75 incs. 2 y 31, 124, 125), que le otorgan un papel activo como sujeto con participación directa en la relación federal.

2. La Constitución como Ley de participación, que reconoce el derecho a la participación en especial a los dos órdenes históricamente configurantes del proceso federal (la Nación y las provincias), y luego de la reforma de 1994, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a los municipios. Aunque no basta por sí para crear un equilibrio entre los mismos, ya que el texto constitucional es el fundamento jurídico, la única fuente de prerrogativas de los estados miembros y de la integridad estadual, pero luego la práctica constitucional y el mayor o menor respeto por el cumplimiento de sus cláusulas darán la respuesta.

3. La descentralización del poder político que supone que hay normas válidas en todo el territorio y normas que sólo valen en una parte de éste. Esta descentralización tiene en su interior tensiones entre concentración y desconcentración conforme operen sobre él fuerzas centrífugas o centrípetas. En el federalismo argentino hay cierta inclinación a fortalecer las segundas con las notas unitarias propias de origen histórico.

4. El federalismo como principio de unión con respeto por las diversidades locales, puesto que la originalidad y el valor del federalismo consiste en que no apunta a una unificación absoluta, en él hay distintos órdenes que participan en el gobierno. Además no basta una Ley que garantice esta participación y que ella sea la fuente de la misma, basándose en una descentralización jurídica que exterioriza una división del poder, sino que lo más importante es, la capacidad de conformar una comunidad incluyente, (la Nación) con autoridad propia, que le viene dada por la que con libertad ejercen las comunidades incluidas, (las provincias, la ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios). De esta forma, la unión nacional se busca a través del respeto por la diversidad regional o provincial o local.

5. La unión a través de la participación y la autonomía, que se logra cuando cada estado o provincia tiene la posibilidad de participar en la toma de decisiones que hacen al interés común, en caso argentino principalmente a través de la Cámara de Senadores (art. 54). Además esa unión debe ser custodio de la autonomía de sus miembros, por un lado, reconocida en el ejercicio de poder constituyente de segundo grado, condicionado por las pautas nacionales, en el caso local, provenientes de los arts. 5 y 123, y por otro lado, garantizada con el respeto del poder tributario local.

6. El reparto de competencias que supone que la participación y la autonomía se ejercitan sobre la base de una distribución de competencias entre los sujetos del federalismo: la nación, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Tanto para participar en el gobierno central, como para desarrollar el gobierno local es preciso contar con un conjunto competencial mas o menos delimitado que precise la materia correspondiente a uno u otro orden. Este reparto de competencias obliga a las partes a que se relacionen a fin de encontrar la mejor forma de satisfacer sus mutuos intereses. Por lo que el federalismo es un conjunto de vinculaciones, de relaciones tendientes a dar respuesta a objetivos comunes aunque con singularidad. Bien dice García Pelayo refiriéndose al Estado Federal “... se trata de un Estado en el que la unidad y la diversidad, la centralización y la descentralización se resumen en una unidad dialéctica caracterizada por una específica conexión de las relaciones de coordinación, supra y subordinación e inordinación, de tal manera que todas ellas se condicionan y complementan recíprocamente”.

7. El principio de subsidiariedad regula las relaciones entre los distintos órdenes de gobierno prescribiendo la prioridad de las iniciativas locales dentro de sus respectivas esferas competenciales, circunscribiendo la intervención de la nación en las cuestiones que deben ser atendidas y resueltas desde ese ámbito.. Naturalmente este principio opera en combinación con otros principios regulativos de la acción del Estado, tales como el principio de solidaridad, el de proporcionalidad y el de razonabilidad.

III. Las autonomías en el federalismo argentino.

Conforme al texto de 1853/60 el federalismo es claramente dual puesto que tenía como primigenios protagonistas a la nación y a las provincias. Luego con la reforma de 1994, la Ciudad de Buenos Aires con su régimen de gobierno autónomo (art. 129), adquiere expresamente un papel activo como sujeto con participación directa en la relación federal. Mientras que los municipios autónomos continúan siendo sujetos “en” la relación federal pero no “de” la relación federal porque son parte de ésta a través de la provincia en cuyo seno existen. Aparecen entonces delimitados tres sujetos del federalismo argentino que se relacionan directamente entre sí a partir del texto constitucional (nación, provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y en torno a la descentralización como fraccionamiento del poder en relación al territorio, cuatro órdenes de gobierno ya que se suman al nacional y a los provinciales, el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el de los municipios autónomos.

Esta configuración del poder en relación al territorio fruto de la reforma de 1994, se ve reflejada en la mayor participación dada a las provincias a través del ejercicio de facultades concurrentes y compartidas. Sin embargo, se suma a la Ciudad Autónoma no solamente en el ejercicio de dichas atribuciones sino también en la distribución de competencias tributarias, lo que aumenta el grado de complejidad y en la misma proporción la necesidad de armonización entre los distintos órdenes de gobierno.

A.La autonomía provincial, presupuesto del federalismo, se pone de manifiesto en la posibilidad que tiene cada provincia de dictar su propia carta fundamental (arts.5 y 123 CN), de darse sus instituciones locales, regirse por ellas y de elegir a sus autoridades sin intervención del Gobierno federal (art.122 CN). En nuestro sistema federal, las provincias, que conservan todo el poder no delegado por la Constitución Nacional al Gobierno federal (art.121CN), gozan de una autonomía de primer orden, donde se encuentran en plenitud todos los rasgos característicos del concepto de autonomía, involucrando la descentralización política, de legislación, de autoorganización y de autogobierno pero con subordinación a un ente superior.

Tratándose de comunidades que son sujetos de la relación federal, la autonomía tiene caracteres particulares: “... se trata concretamente de autonomía política en el ejercicio de todas las potestades propias del gobierno de una comunidad, en tanto no afecte a otras comunidades federadas, ni al bien común general”. Es la “… facultad de organizarse, en las condiciones de la ley fundamental, dictando sus instituciones con absoluta prescindencia de todo otro poder y de ejercer dentro de su territorio el poder absoluto y exclusivo de legislación y de jurisdicción con relación a todo otro asunto no comprendido en las atribuciones delegadas por la constitución al gobierno federal, respetando las garantías y limitaciones que la misma establece”.

Supone el ejercicio de poder constituyente condicionado es decir ejercido en el marco de limitaciones dado por la Constitución Nacional pero resguardando un ámbito competencial reservado, con un particular desarrollo por parte de cada provincia bajo el respecto de los cinco presupuestos impuestos desde los arts. 5 y 123 (régimen representativo y republicado, principios, declaraciones, derechos y garantías, administración de justicia, régimen municipal autónomo y educación primaria).

B. Por su parte, la Ciudad de Buenos Aires luego de la reforma constitucional de 1994 ostenta el estatus de ciudad autónoma con un régimen particular y novedoso que se configura a partir del texto constitucional, completado con su Estatuto organizativo. Se trata de un nuevo sujeto de la relación federal con facultades constituyentes, de gobierno, de legislación, de jurisdicción y de administración, político institucionales (arts. 45 y 54), impositivas (art. 75 inc.2), etc. condicionadas por los arts. 129, 124, 125 y conc. de la Carta Magna con los alcances y límites allí fijados.

Tratándose de una ciudad con un régimen de gobierno autónomo, en el ejercicio de su poder constituyente está sujeta a los límites del art. 5 de la CN. en torno a la forma representativa y republicana, al reconocimiento de derechos y garantías, incluida la administración de justicia y la educación primaria. Ahora bien como no es una nueva provincia, no está compelida a reconocer un régimen municipal autónomo, sino que la descentralización dentro de la Ciudad ostenta naturaleza administrativa estrictamente.

En torno a la definición del estatus de esta Ciudad, considerado que como lo indica la ley 24.309 al declara la necesidad de reforma, la “ciudad de Buenos Aires será dotada de un status constitucional especial, que le reconozca autonomía y facultades propias de legislación y jurisdicción”, en mi opinión, cabe dejar de lado las categorías de provincias y municipios, para reconocer que el constituyente de 1994 dotó a la Ciudad de autonomía con facultades precisadas en el art. 129 y en los demás artículos antes referidos, sin asimilarla a las primeras ni a los segundos antes referidos.

C.Por último, los municipios luego de la reforma constitucional de 1994 han adquirido carta de autonomía en los órdenes institucionales, políticos, administrativos y económico-financieros (art. 123 C. Nac.), pero como bien lo ha interpretado la jurisprudencia de la Corte Nacional, especialmente en el caso “Ponce”, esta autonomía debe ser parte de un sistema institucional orientado hacia la descentralización y fundado en un federalismo cooperativo.

En este sentido, las provincias son las encargadas de diseñar los alcances y contenidos de la autonomía municipal teniendo en cuenta las particularidades locales propias y asegurando las facultades mínimas y necesarias para su funcionamiento. Una vez plasmada la autonomía municipal en el texto constitucional provincial, les cabe a los municipios ejercerla sin injerencias avasallantes de la provincias pero respetando los límites impuestos por el principio de supremacía que ostentan las normas provinciales.

Se trata entonces del ejercicio de poder constituyente con un doble orden de condicionamientos, por un lado los límites nacionales de la mano de la forma de gobierno (representativa y republicana), del reconocimiento del plexo valorativo principista en torno a los derechos y garantías, y por otro lado, los términos que demarca cada provincia al reglar el alcance y contenidos de la autonomía de sus municipios, plasmados concretamente en cada constitución local. De esta manera, la diversidad se advierte en el ejercicio de poder constituyente de las veintitrés provincias, y luego, en la concreción de las leyes orgánicas y de las cartas orgánicas locales, en su caso, en el ejercicio de sus facultades constituyentes.

IV. La reforma de 1994 y el federalismo político e institucional

La impronta marcada a partir de la ley 24.309 de necesidad de reforma se orienta expresamente al fortalecimiento del federalismo, sin embargo muchas han sido las voces críticas que advirtieron que no se logró armonizar adecuadamente los intereses nacionales y provinciales. En efecto, si bien en el nuevo texto se perfilan algunos rasgos de un federalismo de concertación, las principales manifestaciones en este sentido se encuentran en la materia económica y coincidentemente, es aquí donde se han producido los mayores despojos al federalismo.

De esta forma, la Convención Constituyente de 1994, siguiendo con los lineamientos de la ley 24.309, tuvo como intención expresa fortalecer el federalismo en temas tales como la distribución de competencias entre la nación y las provincias respecto de la prestación de servicios y en materia de gastos y recursos; la creación de regiones para el desarrollo económico social; la jurisdicción provincial y municipal en establecimientos de utilidad nacional; la habilitación a las provincias para que suscriban convenios internacionales bajo ciertas condiciones, entre otras. Luego en el llamado Núcleo de Coincidencias Básicas se incluyeron puntos de alto impacto en la configuración del modelo federal, tales como la elección directa por doble vuelta del presidente y vice, la partidocracia involucrada en la elección de los tres senadores por cada provincia y por la Ciudad de Buenos Aires, y la nueva configuración de la Ciudad de Buenos Aires, el reconocimiento de la autonomía municipal, la ley convenio de coparticipación.

A. Descentralización territorial.

En materia de descentralización del poder como elemento clave del federalismo, hay un claro fortalecimiento con la incorporación de dos nuevos órdenes de gobierno autónomos.

1. En primer lugar, una de esas nuevas autonomías se incorpora como sujeto al juego federal y es la Ciudad de Buenos Aires con su estatus autonómico (art. 129). De esta forma, se acrecienta la descentralización pero a su vez, para las provincias supone compartir el diagrama federal que pasa a ser tripartito. En la caracterización de la Ciudad Autónoma cabe distinguir por un lado, su asimilación a una provincia en lo competencial dado que comparte las atribuciones enunciadas en los arts. 124 y 125 por ejemplo, y por otro lado, en lo referido a la práctica federal, en cuanto elige diputados y senadores nacionales (arts. 44, 45 y 54), interviene en el mecanismo de creación de la ley convenio de coparticipación (art. 75 inc.2), puede ser pasible de una medida de intervención federal (art. 75 inc. 31 y 99 inc.20). Y desde el reciente fallo de la Corte Federal “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Provincia de Córdoba” también suscita la competencia originaria del Tribunal federal, aunque se debe esperar la evolución jurisprudencial en este punto.

2. En segundo lugar, se suma el reconocimiento de la autonomía municipal, con un amplio nivel de acatamiento formal por el constitucionalismo provincial puesto que son veinte los ordenamientos provinciales que reconocen y consagran la autonomía local, ya sea a todos sus municipios o bien distinguiendo en categorías, advirtiéndose negativamente que cuatro de estas constituciones, condicionan el ejercicio del poder constituyente municipal al control del poder legislativo provincial, mientras que tres provincias hacen caso omiso al texto constitucional como son Mendoza, Santa Fe y Buenos Aires.

Estos dos órdenes de gobierno autónomos, la Ciudad de Buenos Aires y los municipios son de gran peso para el federalismo porque fortalecen la descentralización del poder al permitir su mayor distribución territorial, pasándose de un federalismo dual a uno tripartito con el agregado de las autonomía municipales como elemento fortalecedor de las provincias. Sin embargo se escuchan voces que alertan sobre las consecuencias para las provincias, en relación a la primera porque supone sumar un nuevo socio en el reparto de competencias especialmente de las tributarias, y sobre los segundos, porque su autonomía impuesta al poder constituyente provincial lo condiciona con un requisito que se adiciona a los ya contemplados por el art. 5.

B. Facultades concurrentes.

En materia de distribución de competencias, la reforma de 1994 consagra un aumento considerable de facultades concurrentes entre nación y provincias, con la intervención de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en forma expresa en algunas de ellas. Conforme a la cláusula de deslinde de competencias entre Nación y provincias contenidas en el art. 121 de la C. Nacional, las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución Nacional al Gobierno federal. En principio, el gobierno federal es un gobierno de facultades delegadas, limitadas y excepcionales, en tanto que los gobiernos locales detentan facultades reservadas o conservadas. Sin embargo las delegadas son tantas y de tal magnitud que el concepto de “excepción” o “limitación” adquiere una especial dimensión, a lo que se suma que, en su ámbito, son supremos (art. 31 CN.).

La reforma de 1994 ha explicitado nuevas competencias provinciales, sin embargo en función de la cláusula de deslinde referida, todas las competencias que no habían sido delegadas a la Nación mediante el texto de 1853/60, se mantenían en la órbita provincial. En este sentido, lo que ha hecho el constituyente de 1994 es manifestarlo expresamente en el texto nacional pero su función no fue la de crear nuevas atribuciones provinciales sino la de visibilizarlas con mayor claridad al colocarlas en la Constitución y agregarles cláusulas demarcatorias de su ejercicio. En coincidencia con lo afirmado, fueron primero las provincias las que incorporaron en sus textos constitucionales con sus propios matices, la mayor parte de las atribuciones que luego en forma concurrente, compartida o propias recogería la reforma de 1994.

Las facultades concurrentes suponen materias respecto de las cuales se autoriza la cogestión de la Nación y de las provincias, como son la salud, la educación, el desarrollo humano, la cultura, etc., cuyo contenido linda con el desarrollo económico – social. La concurrencia deviene de la materia sobre la que recae teniendo en la identidad de fines entre el Gobierno central y los gobiernos locales, involucrando en muchos casos a la ciudad de Buenos Aires y a los municipios. Así cada orden de gobierno reglamenta en su respectivo ámbito de actuación las actividades referidas por la Constitución en aras a un bien superior.

1. Cláusula del progreso. El primer caso a destacar es la denominada cláusula del progreso que incluye la de los constituyentes de 1853, en el anterior art. 67 inc.16 y actual 75 inc. 18 como mandato al Congreso, en concordancia con el primer párrafo del art. 125 que proviene del texto constitucional histórico y dispone los poderes concurrentes de las provincias. Luego la que acuñan los convencionales de 1994 como tarea legislativa en el art. 75 inc 19, acorde con el segundo párrafo del art. 125 que involucra a las provincias. Así el art. 125 primer párrafo, en su segunda parte, reedita el art. 75 inc.18, -y ambos reproducen textualmente a los anteriores arts. 107 y 67 inc. 16 respectivamente-, y establece atribuciones para las provincias que hacen a su desarrollo: “promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos por leyes protectoras a estos fines y con sus recursos propios”, las cuales se canalizarán a través de los tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común que indica el mismo art. 125.

Con la reforma de 1994 surge una nueva dimensión contenida actualmente en el art. 75 inc. 19: la del desarrollo humano, junto al progreso económico con justicia social, la productividad de la economía nacional, la generación de empleo, la formación profesional de los trabajadores, la defensa del valor de la moneda, la investigación y el desarrollo científico y tecnológico. Dichas atribuciones deben ser interpretadas como de ejercicio concurrente aunque no exista una identidad absoluta con el segundo párrafo del art. 125 que contempla el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura. Esta interpretación se ajusta a la realidad federal para cuya concreción es fundamental el esfuerzo provincial. Además, el art. 125 in fine incluye a la Ciudad de Buenos Aires en el cumplimiento de dichos cometidos.

En la Convención Constituyente del ’94 los convencionales Antonio María Hernández e Iván Cullen, dentro del marco del debate de la cláusula del desarrollo humano, resaltaron la necesidad de replicar la norma cuando se hablara de las competencias provinciales, reafirmando así que se estaba en presencia de atribuciones concurrentes.

2. Contribuciones indirectas. Otro supuesto de facultad concurrente aparece en el inc. 2 del art. 75 referido a las contribuciones indirectas, que se analizará en el punto siguiente.

3. Ambiente. La reforma de 1994 introduce además una nueva forma de concurrencia por complementariedad o por participación provincial en el art. 41 que se refiere a la protección del medio ambiente y del patrimonio natural y cultural, donde a la Nación le corresponde dictar los presupuestos mínimos de protección y a las provincias, las normas complementarias. Estas facultades no aparecen claramente como compartidas ya que no se exige expresamente que ambos órdenes de gobierno estén presentes para concretar su ejercicio, sino que cada uno tiene delimitado su ámbito de actuación. Sin embargo, dada la materia a la que se refiere, la interpretación debe ser integral y armoniosa de forma tal de acercarse a una facultad compartida en el modo en que deben ser ejercidas estas facultades por la Nación y las provincias. En este sentido el art. 6 de la ley general del ambiente 25.675 cuando define al “presupuesto mínimo” como “toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental”, supone para las provincias la tarea de complementar aquella legislación aumentando en su caso los presupuestos mínimos de cuidado básico del ambiente, tomando en cuenta la eventual actividad que se desarrolle en su jurisdicción.

4. Usuarios y consumidores. Otro supuesto es el que se presenta con respecto a la protección y defensa de usuarios y consumidores (art.42). En este caso, la Nación deberá establecer “... procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y de usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control” (art. 42). Es decir, que esta facultad nacional se vuelve de ejercicio concurrente por voluntad de las provincias, toda vez que éstas podrán participar de los organismos de control, siempre que estén interesadas. En torno a la regulación nacional, ya la ley 24.240 de 1993 en su art. 41, contempla a la autoridad de aplicación a nivel nacional y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como a las provincias que actúan como autoridades locales de aplicación, ejerciendo el control y la vigilancia en su cumplimiento e interviniendo en el juzgamiento y sanción de aquellas infracciones que se cometan en sus respectivas jurisdicciones.

5. Pueblos indígenas. También la reforma de 1994 introduce facultades concurrentes en relación con las atribuciones legislativas relativas a la identidad y derechos de los pueblos indígenas (art. 75 inc.17) . En este sentido se suma la interpretación jurisprudencial en torno a que “… tanto la Nación como las provincias tienen la competencia suficiente de reglamentación en materia de derechos de los pueblos originarios en sus respectivas jurisdicciones, siempre que ello no implique por parte de los estados provinciales una contradicción o disminución de los estándares establecidos en el orden normativo federal”.

6. Particularidades locales en materia de educación. Las particularidades locales como principio del federalismo a ser respetadas bajo el paraguas de la unidad, aparece por ejemplo en el art. 75 inc. 19, que refiriéndose a las atribuciones del Congreso, en el tercer párrafo, indica que le compete sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales. Clara muestra de respeto por las singularidades locales, sobre todo en esta materia que aparece contemplada en el art. 125 segundo párrafo, introducido por la misma reforma, como de competencia provincial en ejercicio concurrente con la Nación.

C. Facultades compartidas.

Siguiendo con las competencias y su distribución, las denominadas facultades compartidas son aquellas donde se necesita la presencia de los dos centros de poder, el nacional y el provincial, sumándose en algunos casos a la Ciudad de Buenos Aires, para concretar el ejercicio efectivo de la atribución de que se trate.

1. Anteriores a la reforma de 1994. El texto constitucional de 1853 contempla la facultad del art.3 destinada a establecer el procedimiento para fijar la capital de la República, y la del art. 13 que se refiere a la creación de nuevas provincias, en ambos supuestos es necesario el consentimiento de las legislaturas provinciales y del Congreso. Cabe también incluir entre este tipo de facultades la establecida en el art. 75 inc.15 referida a la fijación de límites interprovinciales, ya que es inaceptable pensar que el principio de indestructibilidad de las provincias establecido en los arts. 3 y 13, sea desconocido para la fijación de límites interprovinciales.

2. Ley convenio de coparticipación. La reforma de 1994 ha aumentado la intervención directa de las provincias y ha agregado a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia tributaria en el ejercicio de otras facultades compartidas, como es el caso de la ley convenio de coparticipación de impuestos (art. 75 inc.2), fortalecida con la intervención del Senado como cámara de origen y también en materia de crecimiento armónico de la Nación y de equilibrio en el desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75 inc. 19).

Específicamente en materia de contribuciones, el régimen de coparticipación plasmado se realizará por medio de una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias (art. 75 inc.2), correspondiendo interpretar que necesariamente deberá integrar esos acuerdos la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aunque no se la mencione expresamente en dicha parte. Se adiciona otra facultad de ejercicio compartido cuando dispone que “... no habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso”. Finalmente, el control y la fiscalización de la ejecución de la coparticipación y de la posible transferencia de servicios, estará a cargo de un organismo fiscal federal, con representación de todas las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, con lo que dicha función se ejercerá también en forma compartida (art. 75 inc.2 in fine).

D. “Nuevas” atribuciones provinciales.

En cuarto lugar, cabe mencionar que hay un aumento considerable de atribuciones expresamente explicitadas en la Constitución Nacional en cabeza de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires. Una aclaración se impone, en función de la cláusula de deslinde de competencias contenida en el art. 121, todas ellas, en la medida que no estaban expresamente delegadas al gobierno federal por medio del texto constitucional, quedaban en la órbita provincial, ello así no impidió posiciones contrarias tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y en legislación. De ahí que, la reforma de 1994 viene a poner en claro una situación muchas veces vulnerada.

1. Regiones. En torno a las regiones, antes de la reforma de 1994 Castorina de Tarquini advertía que conforme al espectro de normas constitucionales del texto de 1853/60 la regionalización podía operarse desde tres perspectivas: la primera, desde el poder central en virtud de disposiciones constitucionales tales como el viejo art. 67 inc.12 (hoy art. 75 inc. 13) que pone a cargo del Congreso la regulación del comercio interprovincial; el art. 67 inc. 27 (hoy art.75 inc. 30) que prevé la legislación nacional en lugares sujetos a su jurisdicción y en uso de otras facultades reservadas de acuerdo al art. 108 (hoy art. 126), y advertía que esta instrumentación no era prudente, sino más bien peligrosa, pues podía resultar negatoria de la fórmula federal. La segunda, desde las llamadas facultades concurrentes y conjuntas, que promueven la concertación mediante los tratados interjurisdiccionales y las leyes - convenio. Y la tercera, las regiones podían surgir de la celebración entre las provincias de tratados parciales haciendo uso de las competencias que las habilitan en tal sentido (arts. 104, 105, 106 y 107 –hoy 121, 122, 123 y 125 CN.).

La reforma de 1994 arroja luz en este sentido dejando claro que es una atribución provincial (art. 124) pero no exclusiva, por lo que la instrumentación a través de acuerdos interprovinciales no impide que el estado federal pueda participar en dichos acuerdos. En apoyo de lo expresado, el art. 75 inc. 19 establece que corresponde al Congreso “... promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones”, lo cual significa que al momento de crear una región, deberán aunarse los criterios nacionales y provinciales, sumándose a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2. Convenios internacionales. También se formaliza a favor de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la competencia para celebrar convenios internacionales, con conocimiento del Congreso, en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o al crédito público de la Nación con conocimiento del Congreso (art. 124) . Conforme señala Hernández los constituyentes de 1994 usaron esta denominación para indicar un alcance más limitado de los acuerdos internacionales que pueden celebrar las provincias, en comparación a los tratados internacionales del gobierno federal, en ejercicio de las facultades delegadas en relaciones exteriores. Así se ampliaron las potestades provinciales sobre la gestión internacional, con clara conciencia del rumbo autonomista que debe afirmarse en pos del fortalecimiento del federalismo en un mundo integrado y competitivo; pero con la prudencia suficiente que indica la pertenencia a una federación donde las facultades en política exterior corresponden al gobierno nacional.

En cuanto al contenido específico de estos convenios, solamente puede abarcar la gestión de aquellas facultades conservadas por las provincias o de naturaleza concurrente con el Gobierno federal, siempre con miras a la concreción de sus objetivos económicos y sociales, excluyendo la materia política e institucional.

3. Recursos naturales. Se explicita el reconocimiento expreso al dominio originario de los recursos naturales en cabeza de las provincias (art. 124 in fine) , ello acorde con uno de los principales presupuestos de la relación federal cual es, el de su integridad territorial. La disposición en análisis establece un principio fundamental para asegurar la independencia económica de las provincias, ya que como entidades autónomas necesitan para su desenvolvimiento económico eficaz disponer de los recursos que poseían al tiempo de incorporarse a la Nación, o de ser creadas, con excepción de aquellos que, en forma expresa, hubieran transferido constitucionalmente a la Nación.

La Constitución de 1853/60 no legisló sobre la materia, y principalmente desde el descubrimiento del petróleo en Comodoro Rivadavia en 1907 se visualiza la discusión entre la Nación y las provincias a cerca del dominio, público o privado, de los recursos naturales que se encuentran en el territorio de estas últimas. Los vaivenes doctrinarios, legislativos y jurisprudenciales mostraban las posiciones encontradas entre quienes sostenían la necesidad de adjudicar la propiedad y explotación de este estratégico e importante recurso económico a la Nación, en virtud de la facultad del Congreso de legislar en materia civil y de minería (anterior art. 67 inc. 11, actual 75 inc. 12 C.N.), mientras que otros entendían que por el principio de integridad territorial, los recursos naturales pertenecían a las provincias en cuyo territorio se encontrasen. En 1935 se dictó la ley 12.161 que incorporó un nuevo título al Código de Minería, reconociendo la propiedad a la Nación o a las provincias según a quien perteneciera el territorio en que se hallaba el hidrocarburo. Luego, la reforma de 1949, en el entonces art. 40 nacionalizó los recursos naturales. Postura convalidada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1979 en la causa “Yacimientos Petrolíferos Fiscales contra Provincia de Mendoza” que consideró que “el Congreso es la instancia suprema de coordinación y decisión de aquellas materias que, como la explotación de hidrocarburos, afectan al país en general”. Sin embargo, el voto en disidencia del entonces ministro de la Corte, Pedro J. Frías, marcó una importante defensa del federalismo al sostener la propiedad provincial de los recursos naturales existentes en sus respectivos territorios.

La reforma de 1994 al reconocer el dominio originario de los recursos naturales en manos provinciales reafirma su integridad territorial, de ahí que la interpretación que debe otorgarse al texto es comprensiva de todos los recursos naturales renovables o no, cualquiera sea su origen –minero, energético, de la fauna o de la flora marítima- y, en cuanto a su territorio, se refiere en sentido amplio a él y se incluye al suelo, subsuelo, espacio aéreo, ríos, costas, mar, lechos y a la plataforma continental pertinente”. Ello sin perjuicio de la concurrencia de la mano de los art. 41, 75 incs. 17 y 19 principalmente.

4. Organismos de seguridad social. Por su parte, a las provincias y la Ciudad de Buenos Aires se les reconoce la potestad de conservar organismos de seguridad social para empleados públicos y los profesionales (art. 125), como también promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura (art. 125), configurando la cláusula del progreso de los constituyentes de 1994, como se analizó en el punto anterior.

5. Poder de policía e imposición. La reforma de 1994 clarificó para las provincias y los municipios, sus potestades de policía e imposición en los establecimientos de utilidad nacional en tanto no interfieran con sus fines específicos (art. 75 inc. 30). Ello así luego de una constante interpretación y aplicación centralizadora de la disposición contenida en el anterior art. 67 inc.30 que coadyuvaba a hacer más unitario nuestro sistema. El nuevo texto incorpora la tesis de la concurrencia sobre la base de un criterio finalista. De tal manera, el ejercicio por el Congreso Nacional de una legislación exclusiva sobre los establecimientos de utilidad nacional que estén ubicados en el territorio de las provincias se limitará a las medidas necesarias que motivaron dicha calificación para esos espacios físicos, subsistiendo la autoridad provincial y la municipal siempre que no interfiera con los fines que motivaron la calificación de la utilidad nacional. De esta forma, la delegación hecha a la Nación se concreta en “la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional”, fuera de lo cual las provincias y los municipios conservan todas sus potestades en materia de policía e imposición.

E. Intervención federal.

En quinto lugar, se aclaró que la herramienta de la intervención federal prevista en el art. 6 será de exclusivo resorte del Congreso, correctamente dada la representación provincial en el Senado, y se incluyó como sujeto pasivo de la misma a la Ciudad de Buenos Aires (art. 75 inc. 31). Se admitió también que pudiese ser dictada por el Poder Ejecutivo, solamente en caso de receso, debiendo convocar al Legislativo simultáneamente para el tratamiento inmediato de la cuestión (art. 99 inc. 20). Esta medida si bien supone una concreción de la relación de subordinación política de las provincias a la Nación y está destinada a afianzar la unión nacional, no debe olvidarse que es una herramienta al servicio de la consolidación de las autonomías provinciales. Busca hacer efectiva la garantía federal del art. 5 CN. y tiene por finalidad preservar a las provincias o a la Nación en su conjunto, según se encuentre amenazada una u otra, de ahí que el órgano a cargo debe ser necesariamente el Congreso por la representación provincial en el Senado.

F. Diagrama del poder.

En sexto lugar, en relación con el diagrama del poder federal pero con impacto en lo federal, pueden incluirse las modificaciones en torno a la elección del presidente, a la inclusión de la partidocracia en la elección de los senadores nacionales, a las nuevas atribuciones del presidente, a la forma de designación y remoción de los jueces federales.

1. Forma de elección presidencial. Sobre el primer tema, la reforma de 1994 puso fin a 141 años de elección indirecta de presidente y vice, abandonando un mecanismo “de selección” para adoptar uno “de elección” directa, en distrito único con un sistema de doble vuelta criollo que en realidad potencia electoralmente a los distritos con mayor población en detrimento del resto de los electores del país (arts. 94 a 98).

Esta reforma es indiscutiblemente más democrática que la contemplada en el texto de 1853, y se le ha reconocido que fortalece la legitimidad del presidente electo, no solamente porque garantiza la superación del umbral electoral sino también porque permite que el electorado mismo dirima la contienda en forma directa, y además porque tiende a fortalecer la gobernabilidad democrática, al garantizar un presidente con amplio respaldo popular y a promover la formación de coaliciones electorales entre la primera y la segunda vuelta que fácilmente podrían transformarse luego en coaliciones de gobierno. Sin embargo, en la conjunción con el federalismo, mostrando la realidad argentina una muy despareja distribución poblacional en el territorio con una gran concentración en la Ciudad de Buenos Aires y la provincia de Buenos Aires, principalmente, junto a otras como Córdoba y Santa Fe, asegura a estos distritos más del 60% de la decisión nacional. Al suprimirse la intermediación de los electores se ha quitado peso a la representación provincial en la designación del presidente y del vicepresidente.

2. Composición del Senado. La elección directa de los tres senadores por cada provincia y por la ciudad Autónoma de Buenos Aires, titularizada por los partidos políticos que obtengan la mayor cantidad de votos, generalmente impone la estructura de los partidos nacionales en menoscabo de los casi extinguidos partidos federales provinciales (art. 54). Con esta composición que introduce de lleno la partidocracia en el Senado, lo acerca más bien a ser la caja de resonancia de las disputas partidarias que el fiel representante de la igualdad provincial. Ello sin perjuicio de destacar honrosas excepciones personales de senadores que han priorizado el interés de su provincia por sobre las directivas del bloque.

Se agrega con agudeza que la disciplina partidaria nacional también juega en contra del federalismo, puesto que es escasa o nula la utilización por parte de las legislaturas locales de su atribución de dar instrucciones a los senadores nacionales que representan a las provincias en el Congreso, o de exigirles rendición de cuentas y aprobar o desaprobar su gestión.

3. Intervención federal y el Poder Ejecutivo. Por su parte, si bien las intervenciones federales con acierto se encuentran competencialmente hablando en manos del Congreso, pero ésta materia relevante a los intereses de las provincias, puede caer bajo la órbita del Ejecutivo, puesto que no han sido expresamente excluidas de la posibilidad de ser instrumentadas a través de decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc.3). Más aún por vía de la delegación de facultades el ejecutivo puede recibir del Congreso, el manejo de atribuciones vitales para el federalismo (art. 76).

4. Poder Judicial. En relación con el Poder Judicial, cabe referir que la reforma de 1994 introduce un procedimiento de selección de candidatos, por parte del Consejo de la Magistratura (art. 114) del que no participan las provincias, aunque sigue estando el acuerdo del Senado para la designación. Mayor significación tienen la sustracción de facultades constitucionales provinciales al momento de la remoción de los magistrados inferiores, por cuanto ésta se realizaba según el texto de 1853/6’ por medio del juicio político, en el que el encargado de juzgar era el Senado. Actualmente es el Jurado de Enjuiciamiento el encargado de dicha función (art. 115 CN) y éste no participa el Senado ni las provincias directamente.

G. Autonomía normativa.

Por último, en séptimo lugar, cabe agregar que en términos de ampliación de autonomía normativa, la reforma no introdujo ningún cambio significativo, puesto que mantuvo como potestad exclusiva del Congreso dictar los códigos referidos en el art. 75 inc. 12 de manera uniforme para todas las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se perdió una oportunidad histórica de debatir sobre la resignificación efectiva de la autonomía normativa emergente de un federalismo sustancial que reconoce en los sujetos federados la capacidad de dictar los códigos de fondo en cuerpos unificados o separados. Tema que resulta de gran actualidad con la sanción del Código Civil y Comercial y por ejemplo, el debate que se ha abierto con la referencia a los ordenamientos locales hecha en relación con la prescripción de tributos (arts. 2532 y 2560 CCyC) y con la responsabilidad del estado y de los funcionarios públicos (arts.1764, 1765, 1766 CC yC) .

V. La reforma de 1994 y el federalismo fiscal

El somero análisis del federalismo desde lo político institucional necesita complementarse con el repaso de las modificaciones introducidas por la reforma de 1994 sobre la temática fiscal, la cual tiene importancia configurante de nuestro federalismo desde sus orígenes.

Ello así, en los debates constituyentes de 1853 las voces de Gorostiaga y Gutiérrez principalmente marcaron la trascendencia de la cuestión con dos frases emblemáticas: "no hay Estado sin recursos" y "no hay poder sin tesoro". En este sentido, el pensamiento alberdiano se apoyaba en que “…. luego que se organiza o erige un gobierno, es menester darles medios de existir. Formarle un tesoro nacional…”, “… el tesoro y el gobierno son dos hechos correlativos que se suponen mutuamente …”, de ahí que bajo su impronta se distingue en el texto de 1853/60 entre las facultades originarias de las provincias para recaudar impuestos indirectos internos y directos como regla general, limitando la recaudación federal a los indirectos externos (derechos de importación y exportación) y excepcionalmente por tiempo limitado a los directos (ex arts. 67 incs. 1 y 2, concs. arts. 4 y 121 C.Nac.) y el rol centralista y promotor del Estado central, destinado a ser la maquinaria impulsora del progreso y la ilustración (ex art. 67 inc. 16, C. Nac.) aunque respetando los principios liberales de la iniciativa individual en materia económica.

Estas disposiciones han generado tensiones que subsisten aún después de la reforma constitucional de 1994, resolviéndose generalmente a favor del Estado nacional ocasionando el desmedro de los fiscos provinciales y municipales. Además, las normas constitucionales en materia tributaria se encuentran acompañadas por las de derecho intrafederal cuya interpretación y efectividad práctica no siempre han contribuido al fortalecimiento federal. Este derecho intrafederal, desde la óptica del derecho constitucional, tiene como contenido las relaciones de las provincias con el estado federal y entre sí, con ejemplos en las leyes – contrato, los convenios entre estado federal y provincias, los tratados interprovinciales, etc. Y en materia tributaria encierra una multiplicidad de competencias y funciones, las propias de las provincias y las de ejercicio concurrente y compartido con la nación, incluyendo después de la reforma de 1994 a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como nuevo sujeto del federalismo, e involucrando indirectamente a los municipios.

A. La potestad tributaria en el federalismo argentino.

La potestad tributaria o poder tributario es la facultad que tiene el Estado de crear unilateralmente tributos, cuyo pago será exigido a las personas sometidas a su competencia tributaria espacial, lo que importa el poder coactivo estatal de compeler a las personas para que le entreguen una porción de sus rentas o patrimonios, cuyo destino es el de cubrir las erogaciones que implica el cumplimiento de su finalidad de atender necesidades públicas.

En el federalismo argentino el poder tributario de los entes de gobierno está determinado por la Constitución Nacional, y conforme con el art. 121 de la norma citada, el gobierno federal ostenta potestades limitadas, pues sólo posee las que las provincias le confiaron al sancionar la Carta Fundamental, mientras que éstas tienen poderes tributarios amplios, con la sola excepción de los que fueron entregados al gobierno federal, o sea los llamados “poderes delegados”. En cuanto a los municipios su potestad tributaria no está mencionada expresamente en ese documento, pero resulta de su condición de elemento esencial del sistema de gobierno adoptado (art.5) y de su autonomía (art.123). Por su parte la Ciudad de Buenos Aires, con su régimen de gobierno autónomo reconocido en el art. 129, también posee facultades impositivas en el marco que le brinda el texto constitucional.

De esta forma el poder tributario es ejercido por cada orden de gobierno –Nación, provincias, municipios y Ciudad de Buenos Aires- en la esfera territorial de su jurisdicción, y conforme con las disposiciones constitucionales y legales que perfilan y limitan tales potestades. Ahora bien el transcurso del tiempo ha ido modificado en gran medida el panorama de la Constitución, ya que los poderes del gobierno federal se han ampliado justificándose en los estados recurrentes de emergencia económica e institucional y en las exigencias de la complejidad del mundo moderno, apelándose a las denominadas “facultades implícitas” aparte de las nuevas modalidades surgidas de las leyes contrato sobre unificación de impuestos que han conducido, en la práctica, a dilatar el poder tributario nacional, y también por la regulación del comercio internacional e interprovincial; aspectos todos que han llevado a un gobierno federal de amplios poderes.

B. Distribución de fuentes impositivas en la Constitución de 1853/60 y luego de la reforma de 1994.

1. Sistemas de distribución de fuentes impositivas

En un estado federal con más de un nivel de gobierno autónomo surge imperiosamente la necesidad de diagramar un modo de distribución de fuentes impositivas que le garantice a cada uno de dichos órdenes de gobierno la fuente de recursos suficientes para el cumplimiento de sus cometidos. Existen diversos modos para la creación y/o distribución de las fuentes impositivas de un país, ahora bien el modo de coordinación financiera que se adopte dependerá de la historia, gobierno, extensión geográfica y demás características socioeconómicas de cada estado, de ahí que no todo sistema de distribución de fuentes impositivas sea válido para cualquier país.

Tradicionalmente se reconocieron los siguientes modos de distribución de las potestades impositivas: a) separación de fuentes, b) sistema de interconexión y c) sistema mixto. Ahora bien siguiendo a Jarach se identifican cinco sistemas: a) concurrencia, b) separación de las fuentes, c) participación, d) cuotas adicionales, y e) asignaciones globales o específicas.

2. Sistema de distribución de fuentes en la Constitución de 1853/60 y el desarrollo institucional posterior.

La distribución de competencias tributarias concebida por la Constitución de 1853/60 se basaba en la separación de fuentes tributarias entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales, con tesoros distintos formados con tributos propios de cada uno. Sin embargo la práctica constitucional fue demostrando el débil nivel de acatamiento al texto constitucional en relación con los impuestos directos que conforme al anterior art. 67 inc. 2 eran de las provincias y excepcionalmente nacionales, y con los indirectos internos, que por no estar expresamente delegados a la Nación, eran exclusivamente provinciales.

De esta forma, el sistema originalmente inserto en el texto constitucional rigió entre 1853/1860 hasta 1890, en que se originó una nueva etapa caracterizada por la concurrencia de hecho de fuentes tributarias, dado que se crearon los impuestos al consumo por parte del gobierno federal, que se superponían a los que cobraban las provincias. En efecto, tanto de la letra de la Constitución de 1853 como de las palabras de Gorostiaga en el seno de la Convención surgía claro que las provincias solamente delegaban excepcionalmente los impuestos directos y los aduaneros, por lo que los indirectos quedaban bajo la órbita provincial.

A ello se sumó en 1932 bajo el gobierno de facto de José F. Uriburu la creación del impuesto a la renta con carácter nacional, ratificado por el Congreso bajo el no. 11.682, por un período de dos años prorrogándose indefinidamente, dejándose de lado el carácter excepción con el que habían sido delegados. De ahí que en 1935 se produce el nacimiento de la tercera etapa y última, de coparticipación impositiva entre Nación y provincias.

Efectuando una rápida revisión de los antecedentes legislativos de distribución de impuestos nacionales cabe citar las leyes 12.139, de unificación de impuestos internos de 1934; la 12.143, de impuesto a las ventas de 1935; y la 12.147, de prórroga del impuesto a los réditos, de 1935. Luego de ello, la ley 12.956 de distribución de impuestos nacionales de 1947, que disponía una distribución primaria del 79% para la Nación y 21% para las provincias y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, de la recaudación del impuesto a los réditos, a las ventas, a las ganancias eventuales y a los beneficios extraordinarios. Por su parte, la ley 14.390, de régimen de unificación de impuestos internos de 1954, de similares lineamientos que la anterior, y la 14.788, de coparticipación federal del producido de impuestos de 1959, que estableció una distribución primaria que aumentaba la participación provincial anualmente en dos puntos, a partir de ese año, que era de 72% para la Nación y 28% para las Provincias. Posteriormente en 1973 sobrevino la ley de facto 20.221, de coparticipación de impuestos nacionales que en el art. 1 prescribió, como masa coparticipable el producido de los siguientes impuestos: a los réditos, ganancias eventuales, tierras aptas para la explotación agropecuaria, regularización patrimonial, posición neta de divisas, parque automotor, ventas, venta de valores mobiliarios, internos, adicional a los aceites lubricantes y sustitutivo del gravamen a la transmisión gratuita de bienes. Entre los años 1985 y 1987, al no ratificarse la normativa anterior, rigieron algunos decretos y un convenio financiero transitorio, hasta que finalmente en 1988 se sancionó por el Congreso la última ley de coparticipación aún vigente 23.548, cuyas disposiciones principales son las siguientes: en el art. 2 se amplió la masa coparticipable, al incluirse "todos los impuestos nacionales existentes o a crearse"; en el art. 3 se mejoró la participación provincial en la distribución primaria, en el art. 4 se establecieron los porcentajes correspondientes a cada una de las provincias, a los efectos de la distribución secundaria.

A esta normativa se suman dos pactos fiscales anteriores a la reforma de 1994, el primero del 12 de agosto de 1992 y el segundo del 12 de agosto de 1993. En el primer pacto las provincias debieron ceder el 15% de la coparticipación para el pago de las obligaciones previsionales nacionales, asegurándose en cambio, un piso mínimo de 725.000.000 de pesos mensuales y la remisión de los recursos correspondientes del Fondo Nacional de la Vivienda, del Consejo Federal de Agua Potable y Saneamiento, del Fondo de Desarrollo Eléctrico del Interior y del Fondo Vial Federal. En el segundo pacto, titulado "Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento", se obligaba a las provincias a derogar y modificar distintos impuestos, de acuerdo a la política impositiva del gobierno federal y a transferir las cajas de jubilaciones al Sistema Nacional de Previsión Social. A su vez, el gobierno nacional garantizaba a las provincias un piso mínimo 740.000.000 de pesos mensuales.

Como derivación literal tanto de las disposiciones de la ley de coparticipación 23.548 como de los pactos fiscales referidos, las potestades tributarias de las provincias y de los municipios nunca podrán gravar, cualquiera sea la denominación o naturaleza del tributo, las materias imponibles sujetas a impuestos nacionales coparticipados –prohibición de aplicar tributos análogos-. Particularmente en relación con los municipios sólo podrán aplicar a las actividades desarrolladas dentro de su jurisdicción “tasas retributivas de servicios efectivamente prestados”, ya que en general las materias imponibles sujetas a gravámenes nacionales y provinciales gravan prácticamente todas las manifestaciones de la capacidad contributiva existentes.

3. Sistema de distribución de fuentes en la Constitución reformada en 1994.

a. La reforma de 1994 ratificó la distribución de competencias entre el gobierno federal y provincias en relación con los tributos indirectos externos, como nacionales —en el inc. 1 del art. 75—; en cambio agregó a los tributos indirectos internos con carácter de concurrentes —en el inc. 2, primer párrafo, del art. 75—, mientras que, mantuvo la redacción original con respecto a los tributos directos, como correspondientes sólo en forma excepcional al gobierno federal —en el inc. 2, segundo párrafo, del art. 75—, desconociendo lo que la práctica constitucional había impuesto desde décadas atrás.

De esta forma, en el esquema distributivo luego de la reforma de 1994, corresponde al Gobierno Nacional establecer: .Exclusivamente y de manera permanente derechos de importación y exportación y tasas postales (arts. 4, 9, 75 incs. 1, 14 y 126 de la C.N.) .En concurrencia con las provincias y en forma permanente, impuestos indirectos (arts. 4, 17, 75 inc. 2 y 121 de la C.N.). .Por tiempo determinado y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan, impuestos directos (arts. 4, 17, 75 inc. 2 de la CN). En la ciudad de Buenos Aires en cuanto siga siendo Capital Federal, en cuanto ataña intereses de la Nación, tributos de carácter local respetando los poderes de policía e imposición de las provincias y municipios (art. 75 inc.30 de la C.N.).

Las provincias a su vez pueden establecer impuestos de carácter directo e indirectos, en forma permanente, con excepción de los impuestos aduaneros, mientras que la ciudad de Buenos Aires, dado su régimen de gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción (art. 129 C.Nac.), según Spisso, tiene las mismas facultades tributarias que las provincias. A su vez, en materia de impuestos directos las facultades de la Nación se hallan limitadas por la prescripción del art. 75 inc. 2 C.Nac., como ya vimos la práctica constitucional ha desvirtuado totalmente la aludida restricción, soslayándola mediante un simulado acatamiento a sus disposiciones, mediante el arbitrio de sucesivas prórrogas de los tributos directos, como el impuesto a las rentas, que la Nación ha establecido sin solución de continuidad desde 1932.

b. Ahora bien, la mencionada reforma de 1994 decidió incorporar expresamente en el texto constitucional el régimen de coparticipación en el segundo párrafo del inc. 2 del art. 75. Allí estableció como coparticipables a los tributos indirectos internos y a los directos que en forma excepcional recaude el gobierno nacional, salvo la parte o el total de ellos que tengan asignación específica. Esta última cuestión comenta Hernández, fue objeto de intensas negociaciones, ya que constituye comúnmente una forma de detraer fondos de la masa coparticipable perjudicando a las provincias, y por ello se fijaron especiales condiciones en el inc. 3, tales como que sean por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

De esta forma, el segundo párrafo del inc.2 dispone que “Una ley-convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos". Esta norma tendrá que ajustarse a las siguientes exigencias constitucionales: 1) Debe tener origen en la Cámara de Senadores. 2) La sanción debe ser con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. 3) No puede ser modificada unilateralmente. 4) Tampoco puede ser reglamentada. 5) Debe ser aprobada por las provincias. 6) La distribución entre la Nación, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, y entre éstas se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas, contemplando criterios objetivos de reparto. 7) También criterios subjetivos como: la equidad, la solidaridad y la prioridad para lograr un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. 8) Finalmente, un Organismo Fiscal Federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la Ciudad de Buenos Aires en su composición.

El constituyente de 1994 ha diagramado una ley convenio, es decir una norma contractual que debe surgir de los acuerdos entre los distintos sujetos del federalismo, que sancionada por el Congreso con una mayoría agravada, y finalmente aprobada por las provincias. Es un instrumento jurídico que se diferencia de las leyes ordinarias que dicta el Poder Legislativo, lo que lleva a algunos autores a sostener que nuestro país se sale de un federalismo “normativo” para incorporarse en uno de carácter contractual.

En relación con la distribución primaria, o sea, entre la Nación por un lado y las provincias y la Ciudad de Buenos Aires por el otro, se dispone por un lado lo vinculado a asignaciones específicas en el inc 3, y por otro que "la relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto", como dice el inc. 2 del art. 75, en una frase que se correlaciona con un párrafo posterior de la misma norma que expresa: "No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la Ciudad de Buenos Aires, en su caso". Mientras que para la distribución secundaria, o sea, entre las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, los criterios de reparto deben ser: a) objetivos: es decir, exentos de parcialidad, con razonabilidad; b) equitativos: es decir, con justicia en el caso concreto, v.gr., a mayor capacidad contributiva o poblacional sería equitativa una mayor distribución, c) solidarios: con ayuda mutua entre las provincias, v.gr., redistribución que beneficie a las poblaciones rezagadas y d) prioritarios para el logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional, lo que vincula directamente con los propósitos del art. 75, inc. 19, que aspira a ser la nueva cláusula del progreso, con especial énfasis en el "desarrollo humano", obligan a un gran esfuerzo para corregir los desequilibrios, desigualdades e injusticias de la sociedad argentina.

Ahora bien la Disposición Transitoria Sexta señala como plazo para la sanción de la ley-convenio de coparticipación "antes de la finalización del año 1996", además prescribe que "la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada"; y finalmente agrega que "tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación. La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos y judiciales en trámite originados por diferencias por distribución de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nación y las provincias". Sin embargo, la ley convenio de coparticipación impositiva no ha sido sancionada en los plazos fijados, con lo que se verifica una grave violación a la Constitución que afecta directamente al federalismo.

c. El texto incumplido merece algunas consideraciones críticas, me voy a detener en dos aspectos, por un lado, la incompleta mención a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y por otra, la exigencia de aprobación por todas las provincias. Sobre el primer punto se observa que si bien en el párrafo referido a los acuerdos previos no se menciona a la Ciudad, luego aparece en el tercer párrafo que la incluye en la distribución, en el quinto que exige una ley de la Ciudad para aprobar la transferencia de competencias, servicios o funciones, y en el sexto párrafo, cuando prevé que en el organismo fiscal federal esté asegurada la participación de esta Ciudad en su composición. Es criticable la omisión en la distribución de competencias tributarias, como en los acuerdos previos que den base a la ley convenio y en su aprobación. No se advierte fundamento alguno a tales ausencias, debe interpretarse el texto con uniformidad y concebir a la Ciudad Autónoma en todas las etapas de la ley convenio, ya que ello es coherente con la incorporación de la Ciudad como un nuevo sujeto del federalismo argentino.

Luego en relación con la exigencia de aprobación por todas las provincias y conforme a lo expuesto por la Ciudad de Buenos Aires, se critica que la reforma habría introducido un instrumento de naturaleza confederal, sin embargo, otros propician una interpretación acorde a nuestro sistema federal y coincidiendo con su postura entiendo que corresponderá a la ley convenio determinar cómo deberá producirse esa aprobación por las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, cuántas provincias se requerirá para su entrada en vigencia, qué efectos producirá para las que la aprueben y cuáles serán los efectos jurídicos aplicables a las que no lo hagan. A ello podría agregarse otra interpretación, si para la aprobación de la ley convenio, el constituyente ha previsto la mayoría absoluta en el Congreso, debería exigirse esa misma mayoría para la instrumentación de los acuerdos previos como para la posterior aprobación, correspondiendo en ese caso sobre un total de veinticinco actores (Nación, las veintitrés provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), la mayoría de trece para movilizar las dos instancias referidas.

d. Tal norma debía ser sancionada antes de fines del año 1996, su incumplimiento vino acompañado con nuevos acuerdos entre la Nación y las provincias como el Primer Compromiso Federal del 6 de diciembre de 1999 y el Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal del 20 de noviembre de 2000, aprobados por las leyes 25.235 y 25.400 respectivamente. Las prórrogas que se sucedieron al Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Desarrollo fueron dispuestas, hasta el 31 de diciembre del 2001, por medio de las Leyes 24.468 (Art. 5), 24.699 (Art. 1), 25.063 (Art. 11), 25.239 (Art. 17) y finalmente por el Decreto 2054/10 hasta el 31 de diciembre de 2015. Con posterioridad, la Ley 26.078, aprobatoria del Presupuesto de Gastos y Recursos de la Administración Nacional para el Ejercicio 2006, en su art. 76 dispuso la prórroga, durante la vigencia de los impuestos respectivos o hasta la sanción de la Ley de Coparticipación Federal que establece el artículo 75 inc. 2 de la CN -lo que ocurriera primero-, de la distribución del producido de los tributos previstos por diversas normas, entre ellas, la Ley 24.130 y el ya citado art. 17 de la Ley 25.239, en este caso por 5 años, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2010. Próximo al vencimiento del mismo, el Poder Ejecutivo Nacional remitió al Congreso el Proyecto de Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional para el Ejercicio 2011. Sin embargo, no se logró el quórum necesario para debatir el proyecto y, por tanto, no recibió sanción. Por ello, se dicta el Decreto de necesidad y urgencia 2054/10 por el que se hizo operativa la prórroga del Presupuesto para el Ejercicio 2010 -art. 1-, en virtud de lo dispuesto del Art. 27 de la Ley 24.156 de Administración Financiera. Asimismo, por medio de dicho decreto fueron prorrogados hasta el 31 de diciembre de 2015 los plazos establecidos en el Art. 17 de la Ley 25.239 -Art. 26 del Anexo-, es decir, los atinentes al Pacto Fiscal. La Cámara de Diputados del Congreso de la Nación por resolución s/n del 24/10/2012 declaró la validez del decreto 2054/10.

En los resonados casos de noviembre de 2015 la Corte Suprema de Justicia federal declaró la inconstitucionalidad del art. 76 de la ley 26.078 y del art.4 del decreto 1399/2001, en lo atinente a la detracción del 15% de la masa de impuestos coparticipables pactada en la cláusula primera del "Acuerdo entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales" del 12 de agosto de 1992, fundándolo en tres argumentos centrales: el primero en que la prórroga de la vigencia de tales detracciones se había llevado a cabo de manera unilateral imputable a la Nación; el segundo en que se pretendía mutar su naturaleza jurídica por la de una asignación específica en abierta violación al texto constitucional y el tercero, en la ausencia de plazo determinado.

Estos pronunciamientos acarrearon el dictado de varias normas y empujaron otro acuerdo, el Consenso Fiscal del 16 de noviembre de 2017 suscripto por la Nación con veintidós provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires frente a la negativa expresa de la provincia de San Luis, y al cambio posterior de La Pampa. Entre sus objetivos principales se visualiza la necesidad de armonizar las estructuras tributarias de las distintas jurisdicciones de forma tal de promover el empleo, la inversión y el crecimiento económico, promover políticas uniformes que posibiliten el logro de esa finalidad y la necesidad de acordar una solución integral y realista a los conflictos judiciales suscitados entre las distintas jurisdicciones y emprender el diálogo institucional que desemboque en una nueva ley de coparticipación federal.

4. Otras normas vinculadas con la distribución de competencias tributarias.

La normativa en análisis se completa con otras normas que coadyuvan al fortalecimiento del federalismo fiscal, principalmente en relación con el Congreso y con el Ejecutivo.

a. La primera es el inc. 8 del art. 75 que atribuye al Congreso la competencia de “Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inc. 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la Administración Nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión”. Se hace expresa referencia al tercer párrafo del inc. 2 que justamente involucra la temática federal ya que refiere a “La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional”.

La mora en el dictado de la ley convenio de coparticipación distorsiona las bases y las pautas de fijación anual de la ley de presupuesto general de gastos y cálculo de recurso de la Administración Nacional, y no se cumple con el diseño ni la interrelación que el constituyente de 1994 diseñó. Se produce la ausencia de coordinación con la superposición de competencias, servicios y funciones, de gastos y de recursos.

b. Luego el inc. 6 del mismo art. 75 se introduce la atribución legislativa de “Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales”. Ello supone que la norma que lo regule deberá contemplar la necesaria participación de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires en su organización y estructura. El término federal utilizado en este inciso coincide con el utilizado en el inc. 2 in fine referido al organismo fiscal, y exige otorgar una fuerte participación a las provincias en el control y ejecución de la política monetaria y financiera del Estado.

Cabe destacar que la reforma de 1994 buscó federalizar dos grandes áreas de la política económica: la política fiscal a través de un sistema de coparticipación federal de impuestos; y la política monetaria mediante la federalización de un órgano rector: el Banco Central, ello así porque no se consigue un sistema político federal sin un sistema económico federal, sin una política económica federal. A veinticinco años de dicha reforma sigue siendo un tema pendiente.

c. Otro aspecto que distorsiona el federalismo fiscal es la toma de decisiones sobre recursos coparticipables unilateralmente por parte del Ejecutivo. En este sentido, el ejercicio presidencial de las atribuciones reconocidas expresamente en el inc. 3 del art. 95 sobre los decretos de necesidad y urgencia y en el art. 76, sobre delegación legislativa, que si bien en principio deben interpretarse como prohibiciones, luego las excepciones habilitadas son tantas que se transforman en regla. En este punto la reforma de 1994 no cumplió con la manda de atenuar el presidencialismo sino que en buena medida lo acrecentó y claros ejemplos de ellos son las cláusulas referidas a decretos de necesidad y urgencia, y la delegación legislativa, que no han impedido la invasión del ejecutivo en temas tributarios que afectan a las provincias.

Cabe citar algunos casos, siempre signados por estados recurrentes de emergencia económica e institucional, en los cuales el ejecutivo nacional ha avanzado sobre competencias tributarias locales, como con el decreto 1399/2001 en relación con las detracciones de fondos coparticipables y la consecuente modificación unilateral de la Nación de los términos y porcentajes establecidos en la ley 23.548, declarado inconstitucional por la Corte Federal en noviembre de 2015; como los recientes decretos 566/2019 y 567/2019 que disponen el congelamiento del precio de los combustibles durante 90 días y la eliminación del impuesto al valor agregado a algunos productos de la canasta básica, respectivamente, que más allá de las mayores o menores justificaciones políticas y económicas, son una muestra desfavorable de invasión a las autonomías tributarias locales.

5. Voces de la jurisprudencia.

En reiterados pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que los pactos fiscales tanto como la ley de coparticipación, comportan por sus alcances y contenido una manifestación positiva del llamado federalismo de concertación tendiente a establecer mediante la participación concurrente del Estado nacional y las provincias, un programa destinado a adoptar una política uniforme que armonice y posibilite el crecimiento de la economía nacional y de reactivación de las economía regionales. En este sentido, el mismo Tribunal ha concluido que estas manifestaciones del federalismo de concertación configuran el derecho intrafederal y son parte del derecho local, dado que reconoce la existencia de una trama de coordinación entre los distintos niveles de gobierno que se proyecta sobre la validez de los tributos.

Sin perjuicio de reconocer que tanto la ley de coparticipación como los pactos fiscales federales buscan ser ejemplo de federalismo de concertación en tanto que para regir en una provincia determinada debieron ser ratificados por su legislatura respectiva; una vez ratificados se incorporaron al derecho público interno del Estado provincial; y no pudieron ser modificados unilateralmente por ninguna de las partes firmantes, resulta claramente objetable, desde la perspectiva constitucional y entre otros aspectos, la ausencia de libre voluntad de las provincias contratantes ya que se impusieron desde el Estado Nacional. Como bien afirma Spisso, la unanimidad fue forzada por la adopción, por parte de la Nación, de medidas de ejecución de los Pactos Fiscales que discriminaron en disfavor de las provincias no adheridas, lo que constituyó un abierto alzamiento contra el régimen republicano federal instituido por la Constitución nacional.

Además de ello, como se ha visto, desde la Constitución formal reformada en 1994 se impone el dictado de una