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SRA. CONSEJERA DE EMPLEO Y POLÍTICAS SOCIALES

El Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, en la sesión del día 6 de marzo de 2019, con la asistencia de los miembros que al margen se expresan, ha examinado su consulta, registrada con el nº 12/2019, relativa al proyecto de Decreto de centros residenciales para personas mayores en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco (Ref.: DNCG_DEC_162327/17_04).

Tras su deliberación, ha emitido por unanimidad el siguiente dictamen. Expresa el parecer de la Comisión, el vocal Sr. Beitia Ruiz de Arbulo.

PRESIDENTE:D. Sabino Torre Díez.

VICEPRESIDENTE:D. Xabier Unanue Ortega.

VOCALES:Dª Mª Teresa Astigarraga Goenaga.D. Luis Mª Eskubi Juaristi.D. Iñaki Beitia Ruiz de Arbulo.Dª Fátima Saiz Ruiz de Loizaga.D. Imanol Zubizarreta Arteche.D. Ion Gurutz Echave Aranzabal.D.ª Miren Izaskun Iriarte Irureta.

SECRETARIO:D. Jesús Mª Alonso Quilchano.

DICTAMEN Nº 47/2019ANTECEDENTES

1. El 29 de enero de 2019 ha tenido entrada en la Comisión la Orden de la misma fecha de la Consejera de Empleo y Políticas Sociales, por la que se somete a dictamen el proyecto de Decreto de centros residenciales para personas mayores en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

2. En dicho expediente, junto con la versión del proyecto objeto del dictamen, se encuentran incorporados, además, los siguientes documentos de interés:

a) Orden de 23 de mayo de 2017 de la Consejera de Empleo y Asuntos Sociales, por la que se inicia el procedimiento de elaboración del proyecto.

b) Informe de impacto en función del género, elaborado por la Dirección de Servicios Sociales, de 21 de julio de 2017.

c) Informe de impacto en la empresa, elaborado por la Dirección de Servicios Sociales, de 26 de julio de 2017.

d) Memoria económica, elaborada por la Dirección de Servicios Sociales, de 26 de julio de 2017.

e) Memoria técnica justificativa, elaborada por la Dirección de Servicios Sociales, de 26 de julio de 2017.

f) Orden de 28 de julio de 2017 de la de la Consejera de Empleo y Asuntos Sociales, de aprobación previa del proyecto.

g) Primera versión del proyecto, en castellano y euskera, de 28 de julio de 2017.

h) Informe de la Asesoría Jurídica de la Dirección de Servicios del departamento autor de la iniciativa, de 6 de septiembre de 2017.

i) Alegaciones del Departamento de Salud, de 18 de septiembre de 2017.

j) Informe de Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer, de 24 de octubre de 2017.

k) Alegaciones del Colegio de Educadoras y Educadores Sociales del País Vasco, de 9 de noviembre de 2017.

l) Alegaciones de la Facultad de Psicología y Educación de la Universidad de Deusto, de 21 de septiembre de 2017.

m) Alegaciones del Colegio Oficial de Fisioterapeutas del País Vasco, de 27 de octubre de 2017.

Dictamen 47/2019 Página 2 de 54

n) Alegaciones del Colegio Oficial de Podólogos del País Vasco, de 24 de octubre de 2017.

o) Alegaciones de la Diputación Foral de Álava, de 9 de noviembre de 2017.

p) Alegaciones de EUDEL Asociación de Municipios Vascos, de 26 de octubre de 2017

q) Alegaciones de GESCA, Asociación Empresarial de Gestores de Centros Asistenciales, de 3 de noviembre de 2017.

r) Alegaciones de Hartu Emanak, Asociación para el aprendizaje permanente y la participación social de las personas mayores, de 3 de octubre de 2017.

s) Alegaciones de Igurco Servicios socio-sanitarios, Grupo IMQ, de 13 de noviembre de 2017

t) Alegaciones de Fundación Matia, de 26 de octubre de 2017.

u) Alegaciones de Agisas Gipuzkoa, Bigite Elkartea y Argite Elkartea, Asociaciones Guipuzcoana, Bizkaina y Alavesa, de Integración Social y Animación Sociocultural, de 24 de octubre de 2017.

v) Alegaciones de Lares Euskadi, Asociación vasca de residencias y servicios de atención a mayores ─sector solidario─, de 28 de septiembre de 2017.

w) Alegaciones del Colegio de Logopedas del País Vasco, de 25 de octubre de 2017.

x) Alegaciones del Colegio de Médicos de Bizkaia, de 25 de octubre de 2017.

y) Alegaciones del Sindicato de Enfermería SATSE Euskadi, de 20 de octubre de 2017.

z) Alegaciones de ETOLE Colegio Profesional de Terapeutas Ocupacionales del País Vasco, de 31 de octubre de 2017.

aa) Alegaciones del Colegio Oficial de Trabajo Social de Álava, de 23 de octubre de 2017.


bb) Alegaciones del Colegio Oficial de Trabajo Social de Bizkaia de 30 de octubre de 2017.

cc) Alegaciones de la Asociación Vasca de Geriatría y Gerontología, de 13 de noviembre de 2017

dd) Informe de la Dirección de Normalización Lingüística de las Administraciones Públicas, de 15 de noviembre de 2017.

ee) Certificación del secretario del Órgano Interinstitucional de Servicios Sociales, de 21 de diciembre de 2017.

ff) Segunda versión del proyecto de decreto, de 3 de enero de 2018.

gg) Certificación del secretario del Consejo Vasco de Servicios Sociales, de 8 de febrero de 2018

hh) Tercera versión del proyecto de decreto, de 14 de febrero de 2018.

ii) Dictamen 3/2018, de 9 de marzo de 2018, del Consejo Económico y Social Vasco.

jj) Cuadro sinóptico sobre las alegaciones, de 10 de mayo de 2018.

kk) Cuarta versión del proyecto de decreto, de 10 de mayo de 2018.

ll) Memoria de procedimiento de elaboración del decreto, de 8 de mayo de 2018.

mm) Informe de control económico-normativo de la Oficina de Control Económico, de 20 de junio de 2018.

nn) Traducción al euskera, de 12 de diciembre de 2018, del informe de 6 de septiembre de 2017 de la Asesoría jurídica de la Dirección de Servicios del departamento autor de la iniciativa.

oo) Memoria económica complementaria, elaborada por la Dirección de Política Familiar y Diversidad, de 28 de enero de 2019.

pp) Memoria del procedimiento de elaboración del Decreto, de 28 de enero de 2019.


INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

3. El presente dictamen se emite con carácter preceptivo, en virtud de lo establecido en el apartado c) del artículo 3.1 de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, al tratarse de un proyecto de disposición reglamentaria dictada por el Gobierno Vasco para la ordenación de los centros residenciales para personas mayores, que se dicta al amparo del artículo 7.k) y artículo 40.a) de la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de servicios sociales (LSS).

DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO DE DECRETO

4. El proyecto de decreto sometido a dictamen tiene por objeto regular los requisitos materiales, funcionales y de personal que deben reunir los centros residenciales para personas mayores, definir el modelo de atención y establecer las condiciones para su autorización de funcionamiento, acreditación y homologación en su caso.

5. El proyecto consta de parte expositiva, cuarenta y tres artículos (agrupados en cinco capítulos), una disposición adicional, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.

6. La parte expositiva reseña el marco normativo en que se inserta el proyecto, los centros residenciales para personas mayores, que se contemplan como servicios sociales de atención secundaria en el artículo 22, apartado 2.4.1 de la LSS, estando definido el servicio y sus objetivos, las prestaciones que incluye, la delimitación de la población destinataria, la especificación de los restantes requisitos de acceso, así como que está sujeto a copago, por el Decreto 185/2015, de 6 de octubre, de Cartera de prestaciones y servicios del Sistema Vasco de Servicios Sociales, en la ficha del anexo I relativa a los “Centros residenciales para personas mayores” (2.4.1).

7. Tras mencionar el marco actual de regulación, contenido en el Decreto 41/1998, de 10 de marzo, sobre los servicios sociales residenciales para la tercera edad, modificado por Decreto 125/2005, de 31 de mayo, y por Decreto 195/2006, de 10 de octubre, se destaca la necesidad de actualizar los requisitos materiales, funcionales y de personal que establece esta normativa anterior a la aprobación de la LSS, con la finalidad de garantizar a las personas que se encuentran en esta


situación el derecho a recibir unos servicios de atención residencial de calidad.

8. De esta forma, sigue diciendo el preámbulo, se establece el umbral mínimo de exigencia para los centros para poder actuar en el campo de la atención residencial a las personas mayores.

9. Asimismo el decreto atiende a la necesidad de incrementar las ratios referidas a las plantillas ya que inciden en el nivel de atención a prestar, estableciendo nuevas ratios, variando las actuales.

10. En cuanto a la parte dispositiva de la norma proyectada, el capítulo I (“Disposiciones generales”) comprende los artículos 1 a 8. El artículo 1 define el objeto del decreto. El artículo 2 establece su ámbito de aplicación (centros residenciales para personas mayores ubicados en la CAPV). El artículo 3 define los centros residenciales para personas mayores, como centros de alta intensidad, que garantizan: a) la presencia permanente ─24 horas al día─ de personal cuidador; b) la prestación de un servicio médico y de enfermería; c) el apoyo de un equipo multidisciplinar de profesionales con los perfiles idóneos para la prestación de una atención integral orientada al bienestar físico, psicológico y social. El artículo 4 establece los objetivos que persiguen estos centros. El artículo 5 delimita la población destinataria, personas con una edad igual o superior a 65 años en situación de dependencia o, en su caso, de riesgo de dependencia y, con carácter excepcional, personas mayores de edad que puedan equipararse a dicho colectivo por circunstancias personales y/o sociales.

11. El artículo 6 lista los principios rectores que deben orientar la actuación de los centros residenciales para personas mayores: normalización; autonomía; participación; integración; integralidad; profesionalización; atención personalizada e integral, y; autodeterminación. También se dan pautas interpretativas.

12. El artículo 7 prevé los derechos y deberes de las personas usuarias. El artículo 8 establece el sometimiento de los centros residenciales para personas mayores a las actuaciones administrativas de autorización, registro, homologación e inspección que les correspondan atendiendo a la naturaleza pública o privada de la entidad titular de los mismos.


13. El capítulo II (“Requisitos materiales”) abarca los artículos 9 a 24. El artículo 9 se ocupa de su ubicación. El artículo 10 establece las condiciones generales de los centros residenciales para personas mayores. El artículo 11 se centra en las condiciones de habitabilidad y comunicación, en tanto que el artículo 12 lo hace sobre las condiciones de protección y seguridad. El artículo 13 ordena los requisitos de accesibilidad por remisión y dispone, además, una serie de medidas específicas.

14. Tras establecer el artículo 14 las estancias, zonas o áreas que deben reunir, el artículo 15 regula la zona de administración, el artículo 16, las áreas comunes generales, el artículo 17, los componentes de los módulos, que incluyen áreas comunes, habitaciones, baños y aseos y office, el artículo 18, el área sanitaria, el artículo 19, los vestuarios y aseos para el personal, y se concluye con el artículo 20, destinado a la zona de servicios.

15. El artículo 21 define las estancias diurnas y fija los requisitos materiales específicos que debe reunir el centro.

16. Se ocupan finalmente, el artículo 22 de la unidad de psicogeriatría y el artículo 23 de la unidad sociosanitaria, caso de que el centro cuente con tales unidades, recomendando el artículo 24 que implanten unidades de convivencia para las personas usuarias que se encuentren dentro de los módulos, y las condiciones, equipamiento y cocina que deberán cumplir.

17. El capítulo III (“Requisitos funcionales”) comprende los artículos 25 a 36.

18. El artículo 25 indica los componentes básicos del modelo de atención. El artículo 26 establece las características de la atención integral y centrada en la persona que deben prestar los centros. El artículo 27 aborda la figura del profesional de referencia. El artículo 28 el modelo de gestión, evaluación y mejora continua de la calidad. El artículo 29 regula las condiciones y contenidos mínimos del servicio asistencial para personas mayores. Los tres grandes procesos que se desarrollan en los centros son objeto del artículo 30 ─dedicado a la fase de ingreso: preparación y adaptación al centro─, artículo 31 ─dedicado a la fase de estancia: evaluación de necesidades y plan de atención individual─ y artículo 32 ─dedicado a la fase de salida del centro─. El artículo 33 se


ocupa de las relaciones del personal con las personas usuarias y el artículo 34 establece las directrices aplicables en situaciones de riesgo.

19. El artículo 35 dispone cuál debe ser el modelo de organización y gestión de los centros y el artículo 36 incluye diversa documentación que deben disponer; a) un proyecto de atención asistencial; b) un reglamento de régimen interior; c) un expediente individual por persona usuaria; d) documentación referida a los y las profesionales; e) registros; f) sistema de incidencias en soporte informático o en forma de libro del personal cuidador, en el que se recojan los datos más significativos de la persona usuaria; g) sistema de incidencias en soporte informático o en forma de libro que recoja las incidencias o actuaciones sanitarias (médico/a, enfermero/a) debidamente fechadas; h) registro de personas usuarias; i) protocolos de actuación; j) manual de buena prácticas; k) plan de gestión de calidad; l) plan de autoprotección, y; m) póliza de seguro multirriesgo.

20. El capítulo IV (“Requisitos de personal”) comprende los artículos 37 a 42.

21. El artículo 37 establece las categorías y responsabilidades profesionales, distinguiendo el personal de atención directa y el de atención indirecta. El artículo 38 determina la cualificación profesional de los directores y directoras, la de los y las profesionales del equipo de atención directa y, en particular, la de los y las cuidadoras y los y las gerocultoras. El artículo 39 ordena los derechos y deberes de los profesionales y el artículo 40, las obligaciones específicas respecto al personal. El artículo 41 establece los ratios generales de personal/residentes. El artículo 42 dispone el régimen aplicable al voluntariado, las prácticas académicas y los estudios de investigación.

22. El Capítulo V (“Homologación”) se compone de un solo artículo 43 donde se fijan los criterios para la homologación.

23. La disposición adicional única prevé que los centros residenciales de personas mayores que cumplan con lo dispuesto en el presente decreto, así como con los criterios comunes de acreditación para garantizar la calidad de los centros y servicios del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD) aprobados por Resolución de 2 de diciembre de 2008, de la Secretaría de Estado de Política Social, Familias y Atención a la Dependencia y la Discapacidad, o normativa que lo sustituya, quedarán acreditadas a los efectos de lo dispuesto en


el artículo 34 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.

24. La disposición transitoria primera establece los plazos para la adecuación de los centros residenciales en funcionamiento; la segunda determina el régimen aplicable a las autorizaciones en tramitación y residencias en construcción; la tercera aborda la homologación de los centros concertados y convenidos con cualquier Administración pública vasca; la cuarta ordena el régimen de las viviendas comunitarias de titularidad privada en funcionamiento acreditadas como centro para la prestación vinculada al servicio; y la quinta introduce una salvedad relativa a la población destinataria de los centros residenciales y edad de las personas.

25. La disposición derogatoria consiste en una cláusula general de derogación de todas las normas de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en la norma proyectada y, en particular, la normativa que, a excepción de la referida a los apartamentos tutelados y viviendas comunitarias, se recoja en el Decreto 41/1998, de 10 de marzo, sobre los servicios sociales residenciales para la tercera edad, el Decreto 125/2005, de 31 de mayo, de modificación del Decreto sobre los servicios sociales residenciales para la tercera edad, y el Decreto 195/2006, de 10 de octubre, de segunda modificación del Decreto sobre los servicios sociales residenciales para la tercera edad.

26. La disposición final primera establece la aplicabilidad supletoria en materia de procedimiento de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (LPAC), así como las correspondientes disposiciones legales vigentes que resulten de concordante y pertinente aplicación.

27. La disposición final segunda determina la entrada en vigor del decreto el día siguiente al de su publicación en el BOPV.

CONSIDERACIONES

I ASPECTOS COMPETENCIALES Y MARCO NORMATIVO

28. Como hemos señalado, el proyecto es desarrollo de los artículos 7.k) y 40.1.a) de la LSS, en relación a los centros residenciales para personas


mayores, que se contemplan como servicios sociales de atención secundaria en el artículo 22, apartado 2.4.1 de la LSS.

29. En ese sentido comparte con la LSS su título competencial habilitante y aparece, por tanto, como ejercicio de la competencia exclusiva que, en la materia “asistencia social”, atribuye a la Comunidad Autónoma del País Vasco (CAPV) el artículo 10.12 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco (EAPV).

30. Este título competencial nuclear se completa con la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma en materia de desarrollo comunitario, condición femenina, política infantil, juvenil y de la tercera edad, reconocida por el artículo 10.39 del EAPV.

31. La LSS fue analizada en cuanto a sus principios constitucionales y títulos competenciales, tanto externos ─Estado─ como internos ─territorios históricos y municipios─, que delimitan la competencia de la CAPV, en el Dictamen 97/2008.

32. En ese Dictamen 97/2008, emitido con ocasión del anteproyecto de LSS, recordamos ─como hemos hecho en otros posteriores─ que falta una noción acabada de la materia “asistencia social”: el texto constitucional no proporciona una delimitación de tal concepto, sin que tampoco tal acotación haya sido realizada, hasta la fecha, por el Tribunal Constitucional, cuyos pronunciamientos en esta materia ─básicamente, sentencias –STC- 76/1986, de 9 de junio, 146/1986, de 25 de noviembre, 13/1992, de 6 de febrero, cuya tesis sobre la “asistencia social” se reitera en las SSTC 16/1996, de 1 de febrero, 68/1996, de 18 de abril y 239/2002, de 11 de diciembre─ no han acabado de definir la noción de “asistencia social” con las suficientes dosis de seguridad, generalidad y abstracción como para extraer criterios de general aplicación.

33. Pero también apuntamos allí que lo cierto es que la citada doctrina ha fijado algunas de las notas características de la “asistencia social”, conforme a las que se considera, en general, una expresión sinónima a la de “servicios sociales”, que engloba ayudas y prestación de servicios. Como dice la STC 76/1986, de 9 de junio, la materia de asistencia social “aparece como un mecanismo protector de situaciones de necesidad específicas, sentidas por grupos de población a los que no alcanza aquel sistema [refiriéndose


al de seguridad Social] y que opera mediante técnicas distintas de las propias de la Seguridad Social”.

34. Así lo reitera la STC 78/2014, de 28 de mayo, que se remite a la STC 26/2013 ─con cita de la STC 36/2012, de 15 de marzo─: “(…) atendiendo a las pautas de algunos instrumentos internacionales como la Carta social europea, la asistencia social, en sentido abstracto, abarca a una técnica de protección situada extramuros del sistema de la Seguridad Social, con caracteres propios, que la separan de otras afines o próximas a ella. Se trata de un mecanismo protector de situaciones de necesidad específicas, sentidas por grupos de población a los que no alcanza el sistema de Seguridad Social y que opera mediante técnicas distintas de las propias de ésta. Entre sus caracteres típicos se encuentran, de una parte, su sostenimiento al margen de toda obligación contributiva o previa colaboración económica de los destinatarios o beneficiarios, y, de otra, su dispensación por entes públicos o por organismos dependientes de entes públicos, cualesquiera que éstos sean. De esta forma, la asistencia social vendría conformada como una técnica pública de protección, lo que la distingue de la clásica beneficencia, en la que históricamente halla sus raíces”.

35. En ese dictamen también analizamos cómo actuaba en el ámbito competencial la Ley estatal 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia (en adelante, LPAP), examen que debe ser objeto de actualización en la medida en que en aquel momento no existía doctrina constitucional sobre la LPAP.

36. Si bien dicha ley no fue objeto de un control directo de constitucionalidad a través del correspondiente recurso de inconstitucionalidad, sí lo han sido la Ley estatal 2/2012, de 29 de junio, de presupuestos generales del Estado para 2012, y el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento a la competitividad, que introducían diversas modificaciones en la LPAP.

37. De esa forma se han pronunciado sobre la LPAP, la STC 18/2016, de 4 de febrero, la STC 36/2016, de 3 de marzo y la STC 99/2016, de 25 de mayo. Esta última excluye, además, que el régimen de convenio económico vigente en Comunidad Foral de Navarra suponga excepción alguna al marco competencial en materia de atención a la dependencia.


38. La STC 18/2016, de 4 de febrero, tras una breve referencia sobre el contenido de la LPAP y encuadrar su contenido en la materia de asistencia social, pese a su caracterización de exclusiva en los estatutos de autonomía, sostiene que ello no impide el ejercicio de las competencias del Estado ex artículo 149.1 de la Constitución (CE).

39. En concreto, avala en general su dictado al amparo del título invocado por la misma, el artículo 149.1.1 CE:

Por su parte, la STC 207/2013, de 5 de diciembre, FJ 5, recuerda que el art. 149.1.1 CE es un «‟título competencial autónomoˮ (STC 184/2012, de 17 de octubre, FJ 4) ‟se proyecta de un modo genérico sobre todos los derechos fundamentalesˮ (STC 188/2001, de 20 de septiembre, FJ 6; y 111/2012, de 24 de mayo, FJ 5). Y se proyecta para garantizar su contenido esencial o primario (SSTC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 7; y 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 17), sin que la regulación estatal pueda suponer ‟una normación completa y acabadaˮ del derecho de que se trate, ‟pudiendo las Comunidades Autónomas, en la medida en que tengan competencia sobre la materia, aprobar normas atinentesˮ

a su régimen jurídico (SSTC 184/2012, de 17 de octubre, FJ 4; y 3/2013, de 17 de enero, FJ 8). Ahora bien, aquel título competencial no sólo se proyecta sobre las condiciones básicas ‟que afectan a su contenido primarioˮ, a sus ‟posiciones jurídicas fundamentalesˮ, sino también sobre los ‟criterios que guardan una relación necesaria e inmediata con aquéllasˮ, que sean ‟absolutamente necesarios para asegurar la igualdad en el ejercicio del derechoˮ (SSTC 184/2012, de 17 de octubre, FJ 4; y 3/2013, de 17 de enero, FJ 8), tales como el ‟ámbito material sobre el que recaen las facultades que integran el derechoˮ, las ‟condiciones básicas en que ha de ejercerse un derechoˮ

o ‟el marco organizativo que posibilita el ejercicio mismo del derechoˮ

(STC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 8), teniendo a tal fin el legislador estatal ‟un cierto margen de apreciación en cuanto a la fijación inicial de las condiciones que, por su carácter de básicas, deben ser objeto de ordenación uniforme en todo el territorio nacionalˮ (STC 154/1988, de 21 de julio, FJ 3)».

Por otra parte este Tribunal ya ha reconocido la aplicación de este título competencial en relación con principios rectores directamente


relacionados con el del sistema de atención a la dependencia, como son los de los arts. 49 y 50 CE. Así, la STC 33/2014, FJ 4, indica que «es, por tanto, posible promover, a través de la competencia reconocida al Estado en el art. 149.1.1 CE, mandatos, no ya genéricos sino específicos, recogidos en la Constitución como son los establecidos en el art. 50 CE, en relación con las personas mayores, o en el art. 49 CE, en relación con las personas discapacitadas; toda vez que se debe entender que los principios rectores de la política social y económica del capítulo III del título I de la Constitución (entre los que se cuentan los recogidos en los citados art. 49 y 50 CE) pueden ponerse en conexión directa con la regla competencial ex art. 149.1.1 CE.». Y finalmente, la STC 107/2014, de 26 de junio, FJ 7, recuerda, con cita de la STC 290/2000, de 30 de noviembre, FJ 14, que «junto a la normación, como aspecto esencial del art. 149.1.1 CE, las regulaciones estatales dictadas al amparo de este precepto también pueden contener, cuando sea imprescindible para garantizar la eficacia del derecho fundamental o la igualdad de todos los españoles en su disfrute, una dimensión institucional.

40. Por lo que tiene de incidencia en este proyecto, hay que recordar que el artículo 14.2 LPAP declara que los servicios del catálogo del artículo 15 tendrán carácter prioritario y se prestarán a través de la oferta pública de la Red de Servicios Sociales por las respectivas comunidades autónomas mediante centros y servicios públicos o privados concertados debidamente acreditados. Y en el referido catálogo, el artículo 15.1.e).(i) LPAP incluye la residencia de personas mayores en situación de dependencia. Por su parte, del artículo 25 LPAP, que se ocupa del servicio de atención residencial, destacaríamos dos ideas: que desde un enfoque biopsicosocial ofrece servicios continuados de carácter personal y sanitario; y que se prestará en los centros residenciales habilitados al efecto según el tipo de dependencia, grado de la misma e intensidad de cuidados que precise la persona.

41. Pero lo que es más importante aún, el artículo 16.1 LPAP prevé que las prestaciones y servicios establecidos en la ley se integran en la Red de Servicios Sociales de las respectivas comunidades autónomas en el ámbito de las competencias que las mismas tienen asumidas, en tanto que su artículo 16.2 LPAP señala que las comunidades autónomas establecerán el régimen jurídico y las condiciones de actuación de los


centros privados concertados y el artículo 16.3 LPAC añade que los centros y servicios privados no concertados que presten servicios para personas en situación de dependencia deberán contar con la debida acreditación de la Comunidad Autónoma correspondiente.

42. Pese a ese reconocimiento explícito de la competencia autonómica, el artículo 34.2 LPAP alude a la fijación de criterios comunes de acreditación de centros, que se establecerán en el ámbito del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia y el artículo 35.1 LPAP prescribe que se establecerán estándares esenciales de calidad para cada uno de los servicios que conforman el catálogo regulado en dicha ley, también “previo acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia”.

43. Tales criterios comunes de acreditación o, si se quiere, esos estándares esenciales de calidad puede entenderse que, a la luz de la STC 18/2016 y a partir del previo acuerdo de un órgano de cooperación, cumplen “ la función de garantizar un mínimo uniforme en el sistema de atención a la dependencia que puede ser considerado un parámetro que regula las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio del derecho, evitando así que se generen situaciones de desigualdad relevantes”.

44. Por ello, en tanto que tal mínimo, es preciso atender al Acuerdo de 27 de noviembre de 2008 del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia sobre criterios comunes de acreditación para garantizar la calidad de los centros y servicios del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD), modificado inicialmente por el Acuerdo de 7 de octubre de 2015 y, posteriormente, por el Acuerdo de 19 de octubre de 2017.

45. Por lo que hace a la distribución interna de competencias, el reparto que operan el artículo 7.c) 1 y 2 de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de relaciones entre las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma y los órganos forales de sus territorios históricos, se ve completado en el capítulo I del título II de la LSS.

46. Baste decir ahora que, por lo que se refiere a los centros residenciales para personas mayores (artículo 22 .2.4.1 LSS), es competencia del Gobierno Vasco el ejercicio de la potestad reglamentaria (artículo 39.2 LSS), regulando la autorización, el registro, la concertación, la homologación y la inspección de dichos centros, así como los requisitos


materiales, funcionales y de personal para su autorización y funcionamiento (artículo 40 LSS).

47. Por su parte, es competencia de los órganos forales, entre otras, la provisión de tales servicios que se catalogan de servicios de atención secundaria, el ejercicio de su potestad organizativa sobre tales servicios, y la autorización y, en su caso, homologación de los servicios, centros y entidades de titularidad privada radicados en su territorio, y la inspección y el ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a tales servicios (artículo 41 LSS)

48. El artículo 7.k) de la LSS alude a la necesidad de garantizar la existencia de unos niveles mínimos de calidad, mediante la regulación, a nivel autonómico, de los requisitos materiales, funcionales y de personal que, con carácter de mínimos, deberán respetarse.

49. En cuanto a la Administración local, el artículo 25.2.e) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases del régimen local (LBRL), prevé la competencia de los municipios en la materia de “Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social”, que, con arreglo a su artículo 26.1.c), se deberá prestar en todo caso por los municipios con población superior a 20.000 habitantes (preceptos reformulados por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración).

50. La Comisión defendió en el Dictamen 160/2014 que el nuevo reparto competencial que dibuja la LBRL, a raíz de la reforma operada por la citada Ley 27/2013, no afecta al establecido en leyes autonómicas que han atribuido competencias a los municipios (en este caso, en la LSS), siempre que lo hayan sido en el marco de competencias exclusivas autonómicas ─como ocurre con las relativas a servicios sociales─ y se respete el mínimo que a los municipios reconoce el Estado al definir el modelo común de autonomía local.

51. Esa interpretación fue acogida por la STC 41/2016, de 3 de marzo, que declaró inconstitucional y nula la disposición transitoria 2ª de la Ley 27/2013, en tanto que impedía “que las Comunidades Autónomas puedan optar, en materias de su competencia, por descentralizar determinados servicios en los entes locales, obligando a que los asuma la Administración autonómica dentro de plazos cerrados y con determinadas condiciones”.


52. El artículo 17.1.13) de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de instituciones locales de Euskadi, incluye entre las competencias propias de los municipios la de “ordenación, planificación y gestión de servicios sociales”. Esa atribución genérica queda completada, por la determinación concreta que opera la ley sectorial, en este caso, la LSS.

53. En principio, en el elenco de competencias de los ayuntamientos, relacionadas por el artículo 42 LSS, no se incluye la prestación de servicios de atención secundaria, como los centros residenciales para personas mayores.

54. En definitiva, constatamos tanto la competencia autonómica para regular la materia como la del Gobierno Vasco para aprobarla mediante decreto.

55. Siendo la LSS el marco legal de referencia, confluyen también en el ámbito del decreto proyectado otras normas reglamentarias que inciden sobre sus contenidos.

56. Entre ellas, dos anteriores a la aprobación de la propia LSS, que han podido quedar afectadas y derogadas parcialmente, en lo que se opongan a ella, caso del Decreto 40/1998, de 10 de marzo, por el que se regula la autorización, registro, homologación e inspección de los servicios sociales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y el Decreto 64/2004, de 6 de abril, por el que se aprueba la carta de derechos y obligaciones de las personas usuarias y profesionales de los servicios sociales en la Comunidad Autónoma y el régimen de sugerencias y quejas.

57. Y otras tres posteriores, caso del Decreto 155/2012, de 24 de julio, de Registros de Servicios Sociales, Decreto 353/2013, de 28 de mayo, de ficha social del sistema vasco de servicios sociales y del instrumento de diagnóstico social del sistema vasco de servicios sociales, y muy destacadamente el Decreto 185/2015, de 6 de octubre, de Cartera de prestaciones y servicios del Sistema Vasco de Servicios Sociales.

58. Obviamente, no podemos ignorar que la materia se encuentra regulada en el Decreto 41/1998, de 10 de marzo, sobre los servicios sociales residenciales para la tercera edad ─modificado por los Decretos 125/2005, de 31 de mayo y 195/2006, de 10 de octubre─, que va a quedar derogado con la entrada en vigor del decreto proyectado.


II PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN

59. El proyecto de decreto se somete a los trámites previstos en la Ley 8/2003, de 22 de diciembre, del procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general (en adelante LPEDG).

60. Consta, en primer lugar, la Orden de 23 de mayo de 2017 de la Consejera de Empleo y Políticas Sociales que da inicio al procedimiento de elaboración. En la misma se expresan el objeto y finalidad de la norma, su viabilidad jurídica y material, las repercusiones en el ordenamiento jurídico, su impacto económico y presupuestario y su tramitación, acordándose dar a conocer su contenido en el espacio colaborativo “Legesarea” y su publicación en el portal “Irekia”. Se hace referencia también a la constitución de un grupo de trabajo técnico formado por representantes del Gobierno vasco, las diputaciones forales y EUDEL encargado de actualizar la normativa,

61. A continuación se redactan:

a) El informe de impacto en función del género, que prevé el artículo 19 de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres, conforme a las directrices fijadas para su confección en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de agosto de 2012. Del mismo destacaríamos la inclusión de datos sobre las personas usuarias de los centros residenciales, por grupo de edad y sexo, según territorio histórico y titularidad (2015) y de personal ocupado en los servicios sociales por tipo de población, cualificación, territorio histórico, titularidad y sexo (2014).

b) El informe de impacto en la empresa, regulado en el artículo 6 de la Ley 16/2012, de 28 de junio, de apoyo a las personas emprendedoras y a la pequeña empresa del País Vasco. Según se explica, existen en la actualidad unas 35 entidades privadas mercantiles que se dedican a la atención residencial de las personas mayores en el ámbito de la CAPV, y se asume que la extensa lista de documentación que deben disponer supone, sin duda, la asunción de costes administrativos, pero se considera que el cumplimiento de dichas obligaciones es necesaria y proporcionada desde el punto de vista de las personas usuarias en aras a garantizar un funcionamiento de calidad de los centros residenciales.


c) La memoria económica, donde se analiza la incidencia económico-presupuestaria y la incidencia económico-organizativa del proyecto, que concluye que no la tiene para esta Administración. También se examina su coste para otras administraciones públicas, particulares y economía en general, refiriendo que las obligaciones de adecuación de los requisitos funcionales y de personal incidirán en costes para las entidades públicas y privadas titulares de centros residenciales pero se considera que dichos costos son necesarios y proporcionados.

d) La memoria justificativa, en la que se expresan los antecedentes normativos, se explica la competencia del departamento y la adecuación del rango de la norma. El proyecto nace de la necesidad de actualizar los requisitos materiales funcionales y de personal que establece la normativa anterior a la LSS dentro del marco de su configuración en el Decreto de Cartera.

62. Antes de la aprobación previa del proyecto por Orden de 28 de julio de 2017, redactado tanto en euskera como en castellano, se alude a la realización de una consulta pública en la página web del departamento.

63. Se emite el pertinente informe jurídico a que se refiere el artículo 7.3 de la LPEDG, en el que se abordan los antecedentes, el contenido, el impacto en la empresa y los aspectos formales (técnica legislativa y tramitación).

64. El epígrafe dedicado al contenido del proyecto se divide en los aspectos competenciales y marco normativo, y examen del texto, donde se realizan diversas observaciones, entre ellas, las relativas al fundamento objetivo de las normas (en las que se hace eco del Dictamen 86/2004) pues se echa en falta una justificación técnica de la mayor parte de las opciones del proyecto: población destinataria, capacidad de los centros, requisitos materiales y exención para los centros autorizados y en funcionamiento, plazos para la adaptación y ratios de personal. También se subraya la ausencia de datos suficientes sobre la incidencia económica de la norma, tanto en los centros privados como en las administraciones competentes en la provisión del servicio.

65. El Departamento de Salud pone de manifiesto la necesidad de coordinar la redacción del proyecto y la del Decreto de los servicios farmacia y depósito de medicamentos en las residencias para mayores ubicadas en la Comunidad Autónoma que se está tramitando.


66. Por lo que concierne al trámite de audiencia, consta que se ha llevado a cabo, dando traslado del proyecto, a las organizaciones y asociaciones representativas de los intereses que guardan relación con su objeto.

67. Han remitido su alegaciones los siguientes colegios: I) Colegio de Educadoras y Educadores Sociales País Vasco; II) Colegio Oficial de Fisioterapeutas del País Vasco; III) Colegio Oficial de Podólogos del País Vasco; IV) Colegio de Logopedas del País Vasco; V) Colegio de Médicos de Bizkaia; VI) Colegio Profesional de Terapeutas Ocupacionales del País Vasco; VII) Colegio Oficial de Trabajo Social de Álava; y VIII) Colegio Oficial de Trabajo Social de Bizkaia.

68. En general, apuntan a cuestiones relacionadas con la atención que recibirán los residentes desde la perspectiva de sus respectivas cualificaciones profesionales.

69. El mismo enfoque tienen las formuladas por Agisas Gipuzkoa, Bigite Elkartea y Argite Elkartea, Asociaciones Guipuzcoana, Bizkaina y Alavesa de Integración Social y Animación Sociocultural, mientras que las del Sindicato de Enfermería SATSE Euskadi incluyen propuestas de modificación, que afectan también ─entre otras─ a los requisitos materiales.

70. Desde la perspectiva empresarial constan las alegaciones de GESCA Asociación Empresarial de Gestores de Centros Asistenciales, Lares Euskadi, Asociación vasca de residencias y servicios de atención a mayores ─sector solidario─, e Igurco Servicios socio-sanitarios, Grupo IMQ.

71. GESCA está de acuerdo en general con la necesidad de cambios en el modelo asistencial y apoyan la distribución modular y la especialización de perfiles, pero formulan observaciones, entre otras cuestiones, sobre el modelo de atención integral y centrada en la persona, la tipología de usuario y la especialización de los servicios (se aprueba la creación de las unidades de psicogeriatría, sociosanitaria y convivencial, si bien no se hace referencia a las personas destinatarias, al servicio a desarrollar en las mismas, a los equipos profesionales y ratios asistenciales) y las implicaciones de los requisitos del decreto en el coste de la plaza y del servicio (es necesario hacer un estudio pormenorizado del incremento de coste de la plaza en su creación y en su posterior gestión para conocer el alcance real de los cambios propuestos). También solicitan


una mayor flexibilidad respecto a los requisitos materiales (25 plazas por módulo), funcionales (excesivo detalle) y personales (ratios).

72. Lares hace una valoración muy crítica del proyecto y en sus conclusiones incluye desacuerdos generales, incongruencias e incoherencias del borrador y observaciones sobre los ratios de personal.

73. Igurco Servicios socio-sanitarios, del Grupo IMQ, formula una serie de reflexiones, considerando que falta una visión de futuro acerca de los cambios que se van a producir en los destinatarios y sus necesidades, y evidencia la indefinición de los servicios especializados.

74. También constan las alegaciones de la Facultad de Psicología y Educación de la Universidad de Deusto, sobre la asistencia psicológica, pedagógica y psicopedagógica, Hartu Emanak, Asociación para el aprendizaje permanente y la participación social de las personas mayores, que formula diversos comentarios sobre el proyecto (sus repercusiones y los desequilibrios territoriales), la Asociación Vasca de Geriatría y Gerontología, que estima que el decreto debe fundamentarse en un modelo integral centrado en la persona, lo que esta explicado en los artículos 26 y 27 pero debe impregnar también otros contenidos del articulado, y formula diversas propuestas de mejora al articulado (se valoran positivamente los nuevo ratios salvo el de enfermería y se sugiere incluir los ratios que se deben cumplir durante las noches y en los fines de semana) y la Fundación Matia, que valora favorablemente el proyecto (sugiriendo, no obstante, algunas propuestas en relación al diseño físico y organizacional de las residencias, ratio de personal y el establecimiento de un plan de atención y vida).

75. En cuanto al trámite de participación y consulta a otras Administraciones constan las alegaciones de la Diputación Foral de Álava y de EUDEL. También ha debido remitir las suyas la Diputación Foral de Bizkaia, pero no han sido incorporadas, ni valoradas, por haberlo sido fuera de plazo (la preclusividad del plazo concedido quizás haya resultado bastante rigurosa en un procedimiento que, iniciado a mediados del año 2017, no ha sido remitido a esta Comisión hasta enero de 2019).

76. Al margen de las aportaciones puntuales sobre el texto del proyecto, la Diputación Foral de Álava traslada la necesidad de que la nueva


normativa cuente con una valoración económica adecuada, que analice las consecuencias de índole económica que tendrá su aprobación, no sólo para las residencias del sistema público, sino también en las residencias privadas. Especialmente las nuevas disposiciones relativas a los requisitos materiales contenidas en el capítulo II “tienen una incidencia relevante que pueden tener como consecuencia el encarecimiento del mercado residencial en general, y la subida de precios de las plazas residenciales, en concreto.”

77. EUDEL propone únicamente afinar el precepto dedicado a las estancias diurnas, tras reconocer que el texto es fruto del trabajo interinstitucional previo en el que se han incorporado gran parte de las propuestas municipales y que cuenta con un elevado consenso de los tres niveles institucionales con competencias en materia de servicios sociales.

78. Como manifestación específica de dicha participación, hay que decir que el proyecto ha sido informado favorablemente por el Órgano Interinstitucional de Servicios Sociales, entre cuyas funciones se incluye ─artículo 44.3.a) LSS─ la de informar, con carácter preceptivo, los proyectos de disposiciones de carácter general en materia de servicios sociales.

79. También han informado a nivel interno: I) Emakunde, que valora positivamente el esfuerzo realizado en la cumplimentación de todos los apartados y cuestionarios, así como en la búsqueda de información y datos actualizados y desagregados por sexo, y realiza una serie de recomendaciones sobre el contenido de la norma; II) la Dirección de Normalización Lingüística de las Administraciones Públicas, que analiza el proyecto desde la doble perspectiva, la del cumplimiento de la normativa lingüística y la de su posible incidencia en la normalización del uso del euskera. Propone, para garantizar los derechos lingüísticos, introducir una serie de modificaciones en el texto.

80. En lo que se refiere a los informes de órganos hay que citar igualmente al Consejo Vasco de Servicios Sociales, máximo órgano de carácter consultivo y de participación, en el que están representados las administraciones y el conjunto de los agentes sociales que intervienen en el sector, que ha emitido su informe en los términos del artículo 47.3a) LSS, haciéndose constar que las personas asistentes, por amplia mayoría, han manifestado su conformidad con el contenido del texto.


81. Así como el Dictamen 3/2018 del Consejo Económico y Social Vasco (CES). El CES en sus consideraciones generales comparte la necesidad de cambios normativos después del tiempo trascurrido y estima conveniente la distribución modular y la especialización por perfiles que se apunta. También la inclusión de elementos novedosos (mejora continua, planes de calidad) y que las personas usuarias tengan un mismo nivel de calidad garantizado.

82. A continuación expone sus alegaciones sobre diferentes cuestiones: (I) memoria económica y coste de oportunidad (no se cuantifican los costes, lo cual es relevante por los nuevos requerimientos y los plazos que se señalan para su cumplimiento); (II) la idoneidad de emplear un decreto para requisitos muy detallados; (III) el modelo de atención integral y centrada en la persona, sobre el que existe cierta indefinición en lo relativo a la atención sanitaria y psicosocial; (IV) el modelo de calidad: la tipología del usuario y la especialización de los servicios, debiendo existir una coherencia en la diferenciación de perfiles psicogeriátricos, sociosanitarios y convivencial, y los requisitos materiales, funcionales, personales y procedimientos; (V) la necesaria coordinación de los agentes del sistema. Concluye con una serie de consideraciones específicas sobre el texto remitido.

83. Se ha redactado un cuadro sinóptico de las alegaciones y una memoria del procedimiento en la que se analizan las alegaciones recibidas y se razonan por qué en algunos casos han sido atendidas y en otros no.

84. En ese sentido, hay que decir que las decisiones fundamentales no se modifican, resumidamente, porque responden a unos mínimos pactados, obedecen a “estudios comparados de residencias” u otros estudios, a que es inviable aplicar el modelo de atención integral en macroresidencias, y son mínimos que garantizan una atención digna y centrada en las personas.

85. La OCE ha emitido su informe ejerciendo el control económico-normativo previsto, con carácter preceptivo, en la Ley 14/1994, de 30 de junio, de control económico y contabilidad de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

86. La OCE verifica la ausencia de incidencia presupuestaria directa para esta Administración derivada del proyecto de disposición referenciado.


87. Ahora bien, advierte que “las modificaciones que conlleva el proyecto mencionado respecto a la normativa actual vigente (en los requisitos materiales, funcionales, de personal, ámbito subjetivo, homologación, mayor volumen de documentación, protocolos, registros, modificación en las ratios...), en los centros públicos o privados titulares de centros residenciales para personas mayores, y que deberán ser llevados a efecto en plazo (dos años, salvo los requisitos materiales de capítulo II, según la disposición transitoria primera), traerán consigo gastos adicionales para los mismos que deben ser evaluados, siquiera estimativamente, en el expediente, pues la memoria se limita a señalar que ‘son costes necesarios y proporcionados en aras a garantizar un funcionamiento de calidad de los centros residenciales...’ resultando insuficiente. Por otra parte, cabe razonablemente conjeturar que este gasto adicional será repercutido, al menos en parte, en el ciudadano usuario del servicio a través del precio o tarifa a cobrar por el mismo, si bien tampoco se efectúa consideración sobre esta consecuencia económica en el expediente. También debería efectuarse mención a las posibles repercusiones en los profesionales implicados”.

88. La OCE prevé asimismo consecuencias económicas para las diputaciones forales derivadas del ejercicio de sus competencias en materia de autorización, homologación e inspección.

89. Si bien reconoce también la dificultad de una estimación o cuantificación aproximada del impacto económico real que conllevará la entrada en vigor de la norma.

90. A raíz del informe de la OCE se ha redactado una memoria económica complementaria, en la que se señala que el proyecto no tiene incidencia alguna, en materias propias de la hacienda general del País Vasco y, en especial, en los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

91. Por lo que se refiere a las diputaciones forales, se reflejan los datos facilitados por estas, distinguiéndose dos gastos corrientes:

a) Los gastos de personal, sin que el proyecto tenga impacto alguno en la residencias de las personas mayores gestionadas por la Diputación Foral de Álava y Diputación Foral de Gipuzkoa, al ser los ratios de personal superiores. Para los centros del Territorio Histórico de Bizkaia que están por debajo del ratio, supondrá 2,5 millones de euros de incremento de costes en nuevas contrataciones anuales y para los centros con contratos en vigor y vigencia por más de veinte


años, 3,6 millones de euros de incremento de costes en nuevas contrataciones anuales.

b) El coste material en el que va a incurrir la Diputación Foral de Gipuzkoa, pues es la única que tiene previsto construir nuevas residencias: 5 centros residenciales de 100 plazas cada uno. Se cifra el coste adicional por la diferencia de construir los centros con el decreto actual y con la aplicación del nuevo decreto. Debido a la nueva distribución de habitación doble (H2) a habitación individual (HI), la mayor superficie de las habitaciones, como de las áreas comunes de los módulos, se estima necesaria una superficie construida adicional de 15 m2 por plaza. El coste de la inversión adicional por m2 en obra nueva se estima en 2000 €/m2, por tanto el importe total se calcula en 500 plazas x 15 m2 x 2000 €/m2=15 millones de euros.

92. En relación a la incidencia de su aplicación en los particulares y la economía en general, se afirma que el coste para la ciudadanía vendrá determinado por la capacidad económica de los usuarios en función de su renta y patrimonio y la fórmula para establecer su aportación al coste de la utilización de las residencias para personas mayores que se establecerán por las diputaciones forales correspondientes. El coste que pudiera tener en las residencias para personas mayores de gestión privadas vendrá determinado por el ratio de personal que actualmente trabajan en las residencias, no teniendo actualmente ningún dato al respecto.

93. Se han redactado finalmente otra memoria del procedimiento, integrando los contenidos de la primera, con el trámite de la OCE y la memoria económica complementaria.

94. Analizado el procedimiento en su conjunto, la Comisión considera que hubiera sido deseable la incorporación al expediente de los informes técnicos que explican la decisiones fundamentales que plasma el proyecto, sobre todo en materia de requisitos materiales (estancias, equipamiento, etc.) y personales (tipo de atención y ratios). Esa justificación técnica deviene insoslayable cuando la índole de la disposición así lo exige, esto es, cuando la regulación incorpora aspectos técnicos obligatorios cuya correcta comprensión exige conocimientos especializados.


95. En cuanto a la necesidad de efectuar un análisis del esfuerzo económico que va a suponer la aplicación de la regulación, han incidido, no solo las asociaciones empresariales, también la Diputación Foral de Álava, la OCE y el CES.

96. Si bien se aprecia el esfuerzo desplegado para aportar datos económicos, estos están ausentes por lo que se refiere a la evaluación del coste que derivará de la norma para las entidades privadas que gestionan centros residenciales.

97. Para las residencias autorizadas no se ha cuantificado la incidencia que tendrán los nuevos requisitos funcionales y los nuevos ratios de personal, ni, por ende, se sabe si pueden poner en peligro su viabilidad económica por la repercusión que vayan a tener sobre el conjunto de su actividad.

98. Según se desprende del expediente son 35 las entidades privadas mercantiles que se dedican a la atención residencial de las personas mayores en el ámbito de la CAPV, pero no se han recogido datos sobre sus centros residenciales, características, plazas, servicios, ratios de personal, tarifas, etc.

99. El periodo transitorio que se establece en las disposiciones transitorias primera y segunda, está relacionado con el tiempo proyectado para que lleven a cabo su adecuación, pero esta dependerá de que la misma también sea factible en términos económicos.

100.La Comisión debe recordar que el régimen transitorio establecido por el Decreto 41/1998 fue modificado por el Decreto 125/2005, ya que la práctica acumulada por los servicios de inspección había revelado en algunos supuestos una imposibilidad de cumplimiento.

101.Es cierto que ese riesgo se ha mitigado al no exigirse a los centros ya autorizados y en funcionamiento el cumplimiento de los requisitos materiales, pero esa exención también pone de relieve las consecuencias gravosas de la regulación para los nuevos centros.

102.Para las nuevas residencias podría aceptarse que la inversión adicional que deberán afrontar será parecida a la calculada por la Diputación Foral de Gipuzkoa (por una residencia de 100 plazas x 15 m2 x 2000 €/m2 = 3 millones de euros). Pero se ignora si constituye una cantidad que, añadida a la derivada de los nuevos requisitos funcionales


y de personal, puede poner en peligro la construcción de nuevos centros residenciales y condicionar de forma decisiva la oferta de plazas residenciales privadas.

103.Tampoco se han calculado las consecuencias económicas que tendrá para los residentes, tanto los actuales, alojados en centros en funcionamiento, como los futuros, en los centros de nueva construcción que deben reunir los nuevos requisitos materiales, ya que se trata de un servicio de copago.

104.Sería importante siquiera estimar qué parte del mayor coste de las residencias va a repercutir en los residentes y si está previsto, para que no suban las tarifas, que este lo asuman las diputaciones a través de la concertación o se va arbitrar alguna línea subvencional.

105.En definitiva, consideramos que se ha de completar la memoria económica con una estimación de sus efectos sobre las residencias privadas y los residentes, a fin de ponderar si los beneficios sociales del proyecto son proporcionales a los medios económicos precisos para su puesta en práctica.

III ANÁLISIS DEL PROYECTO DE DECRETO

A) Consideraciones generales

106.El proyecto de decreto sobre el que versa la consulta, como se ha puesto de manifiesto en el procedimiento, ha sido el resultado de la colaboración de todas las administraciones públicas que participan en el Sistema Vasco de Servicios Sociales, habiendo sido atendida la Proposición no de ley 161/2014, de 23 de octubre, relativa a la actualización de los contenidos del Decreto 41/1998, sobre los servicios sociales residenciales para la tercera edad, según la cual:

El Parlamento Vasco insta al Departamento de Empleo y Políticas Sociales a que, en coordinación con las diputaciones forales y Eudel y de conformidad con la Resolución 201-R-2316-11 del Ararteko, actualice el Decreto 41/1998, sobre los servicios sociales residenciales para la tercera edad, mediante la modificación normativa que recoja unos requisitos y criterios de calidad acordes con las necesidades de atención individualizada y adecuada tipología de los servicios, todo


ello en coherencia con los preceptos de la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales, y su desarrollo normativo.

107.Tiene por objeto regular los centros residenciales para personas mayores en el ámbito de la Comunidad Autónoma a partir de las previsiones de la LSS, habiendo transcurrido ampliamente el plazo previsto por la disposición adicional cuarta de la LSS para la regulación de los servicios y centros de servicios sociales, fijado en dos años a contar de la fecha de su entrada en vigor.

108.No obstante, como ha mantenido en frecuentes ocasiones la Comisión (entre otros, en el Dictamen 93/2010), el incumplimiento del plazo expresamente fijado por la ley, y dentro del que se ordena al Gobierno hacer uso de la habilitación legal específica de la potestad reglamentaria, no le priva de dicha potestad, ni le impide que actúe su potestad transcurrido el repetido plazo (salvo que otra cosa resulte nítidamente de la naturaleza del plazo y de la habilitación conferida al Gobierno).

109.La fijación legal de un plazo testimonia la voluntad del legislador de que la norma de cuya reglamentación se trata sea puesta en ejecución sin dilaciones.

110.Ahora bien, es preciso reconocer que la LSS se limita a identificar las prestaciones y servicios del Sistema Vasco de Servicios Sociales, entre ellos, el de centros residenciales para personas mayores, y reclama el complemento de la Cartera de prestaciones y servicios, para definir (I) las características del servicio: denominación y definición, determinando las prestaciones técnicas que articula; (II) modalidades del servicio, en su caso; (III) objetivos del servicio y necesidades a las que responde; (IV) requisitos y procedimiento de acceso al servicio y, en su caso, a las diferentes prestaciones que articula, incluyendo el perfil de las personas destinatarias del servicio, así como las condiciones de pago del precio público o de la tasa, cuando proceda, y; (V) causas y procedimiento de suspensión o cese en la prestación del servicio.

111.Tarea que encomendaba al Gobierno Vasco, según la disposición adicional primera de la LSS, con carácter previo, pues debía elaborarla y aprobarla en el plazo de un año a contar de la fecha de entrada en vigor de la ley.


112.La demora en la aprobación de la Cartera, producida por el Decreto 185/2015, de 6 de octubre, unida a una situación de recesión y crisis económica y financiera, real y conocida, podrían explicar el incumplimiento del plazo, siendo la interpretación más acorde con la voluntad legalmente manifestada la promulgación, aun tardía, de la norma reglamentaria, más que la cancelación de la posibilidad misma de que tal norma sea promulgada. Máxime cuando ese propósito se ha visto corroborado por la proposición no de ley.

113.Por lo que se refiere a la fórmula escogida, la Comisión considera más acertado aprobar una norma completa que regule el régimen de los centros residenciales para personas mayores, que ordenar el nuevo régimen mediante una reforma parcial del Decreto 41/1998.

114.Ahora bien, al tener dicho decreto un objeto más amplio, pues también incluye a los apartamentos tutelados y las viviendas comunitarias, mantendrán su vigencia aspectos que integraban el régimen unitario para todos los servicios residenciales para la tercera edad, pese a que habrán dejado de ser comunes a todos ellos (texto articulado, anexo I y anexo V).

115.Por ello, desde una perspectiva de técnica jurídica, resultaría conveniente, al igual que se opera con los centros residenciales, que se produjera su completa derogación, con la aprobación de otro decreto, en el que quede correctamente delimitado su objeto, apartamentos tutelados y viviendas comunitarias, se definan tales servicios de alojamiento para personas mayores, en consonancia con la Cartera de prestaciones y servicios del Sistema Vasco de Servicios Sociales (donde comparten ficha 1.9.3 y 1.9.4), y se establezca la correspondiente regulación de los requisitos materiales, funcionales y de personal exigibles al objeto de su autorización y homologación.

116.En cuanto a la forma de plasmar los requisitos, el proyecto los incorpora al texto articulado y distingue si son materiales, funcionales y de personal (capítulos II, III y IV); el Decreto 41/1998 los incluía en anexos y no los distinguía.

117.Antes que nada, en cuanto al orden a seguir en la confección del proyecto, la Comisión sugeriría comenzar por los artículos (y capítulo) que se ocupan de los requisitos funcionales, en tanto que estos abordan las cuestiones primordiales, esto es, las asociadas al modelo de


atención y de intervención, el profesional de referencia, las condiciones y contenidos mínimos del servicio, etc., para disponer en los capítulos siguientes los aspectos instrumentales del servicio, los requisitos materiales y personales, que lógicamente se determinan para dar debida satisfacción a los estándares de atención establecidos.

118.Dentro de los requisitos funcionales, en esta aproximación inicial, debemos detenernos y hacer hincapié en el artículo 36, cuya extensión y confección, en la que se mezclan instrumentos, documentos y otras cuestiones, convendría revisar.

119.Sería adecuado distinguir, de un lado, los instrumentos que plasman las decisiones fundamentales que rigen la organización y gestión del centro, como son el proyecto de atención residencial, el reglamento de régimen interior, el manual de buenas prácticas o el plan de gestión de calidad, disponiéndose su contenido. De la trascendencia del reglamento de régimen interior dan noticia los artículos 89.2.) y 90.2.d) de la LSS, así como el artículo 35.2 LPAP, que prescribe que los centros residenciales para personas en situación de dependencia habrán de disponer de un reglamento de régimen interior que regule su organización y funcionamiento, que incluya un sistema de gestión de calidad y que establezca la participación de los usuarios, en la forma que determine la Administración competente.

120.Separadamente podrían figurar los requerimientos relacionados con la documentación e información que deben disponer los centros, respecto a la persona usuaria, profesionales, registros, incidencias, protocolos, plan de autoprotección y póliza de seguro.

121.En la medida en que se aglutinan en el artículo 36 otras cuestiones ─párrafo 3 y ss─, que parecen desconectadas de las anteriores, estas podrían ir en un artículo aparte, siendo conveniente que lo especificado sobre la privacidad de las personas usuarias ocupe también su propio artículo.

122.En relación a los requisitos materiales, destacaríamos tres aspectos novedosos del proyecto. En primer lugar, en cuanto a la capacidad, si con arreglo al Decreto 41/1998 el centro residencial debía tener una capacidad superior a 14 plazas y no se ponía un límite máximo, con el proyecto desaparece ese mínimo y se dispone que la capacidad máxima de cada centro residencial será de 150 plazas.


123.En segundo lugar, para los centros residenciales de más de 25 plazas se prevé que tendrán una distribución modular, contando cada módulo con áreas comunes, habitaciones, baños y aseos y office, con un máximo de 25 plazas por módulo.

124.En tercer lugar, dentro de los módulos, el proyecto prescribe que las habitaciones serán individuales o dobles, debiendo contar todos los centros residenciales con un 75 % del total de plazas en habitaciones de uso individual, como mínimo. Ese porcentaje supone un salto cualitativo importante, en tanto que hasta la fecha no tenía que ser inferior al 25 % del total de plazas.

125.Son medidas que van a mejorar la calidad de la atención pero que tendrán un importante impacto.

126.En cualquier caso, debe suprimirse la acotación del artículo 10.2 “de nueva creación tras la entrada en vigor del presente decreto” porque como todas las demás reglas entrará en vigor con la aprobación del decreto y podría llevar a interpretar que la exigencia es aplicable solamente a centros que sean enteramente de nueva construcción, cuando se trata de un requisito para la autorización de centros privados o el funcionamiento de centros públicos.

127.Como cuestión técnica a valorar, convendría reflexionar si no resultaría más conveniente la inserción de los contenidos de los artículos 14 a 24 en un anexo, especificándose las estancias, los elementos, los requisitos técnicos, etc.

128.En este repaso general del proyecto, hemos de reseñar la regulación un tanto desdibujada e imprecisa de la unidad de psicogeriatría, unidad sociosanitaria y la unidad de convivencia.

129.Sin que previamente exista mención alguna a tales unidades ─por ejemplo en el artículo 10, cuando establece las condiciones generales de los centros, en el que podría incluirse una alusión a su posible creación potestativa para favorecer la mejor atención del residente, atendiendo el tipo de dependencia, grado de la misma e intensidad de cuidados que precise─, los artículos 22, 23 y 24 abordan tales unidades con diferentes contenidos y formulaciones.

130.En el supuesto de la unidad de psicogeriatría, al igual que en la unidad sociosanitaria, se establecen los requisitos de la unidad, en el caso de


que el centro cuente con tales unidades, pero mientras el artículo 22 establece los destinatarios y objetivos específicos de la unidad, nada de eso señala el artículo 23.

131.El artículo 46 LSS prevé que la “atención sociosanitaria comprenderá el conjunto de cuidados destinados a las personas que, por causa de graves problemas de salud o limitaciones funcionales y/o de riesgo de exclusión social, necesitan una atención sanitaria y social simultánea, coordinada y estable, ajustada al principio de continuidad de la atención” (párrafo 1) y añade que se considerará que constituyen colectivos particularmente susceptibles de ser atendidos en el marco de la atención sociosanitaria, entre otros, las personas mayores en situación de dependencia (párrafo 2).

132.Entiende la Comisión que el artículo 23 también debería trasladar al ámbito de los centros residenciales, cuando menos, la caracterización legal de las unidades sociosanitarias.

133.En cuanto a las unidades de convivencia, llama la atención que, en vez de partir de su carácter potestativo como en el supuesto de las otras dos unidades (”en caso de contar con”), la norma recomiende su creación y que, descrito su objeto ─fomentar la autonomía personal y proporcionar un ambiente doméstico─, nada se diga sobre sus destinatarios ni sobre el número de plazas por unidad.

134.El capítulo IV dedicado a los requisitos de personal trae consigo también modificaciones de relieve.

135.Al amparo del artículo 78.3 LSS el proyecto determina las cualificaciones profesionales idóneas para el ejercicio de las actividades profesionales necesarias, distinguiendo la de los directores o directoras, los especialistas del equipo de atención directa y, en particular, las de los cuidadores y cuidadoras, gerocultores y gerocultoras.

136.Para ello se sigue lo dispuesto en el Acuerdo de 19 de octubre de 2017 del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia sobre criterios comunes de acreditación para garantizar la calidad de los centros y servicios del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD), que fija los estándares comunes en cuanto a formación de tales profesionales.

137.Pero la gran novedad estriba en los ratios de personal/residente, en la que se siguen criterios diferentes a los recogidos en el Decreto 41/1998.


138.Al fijarse por el tipo de atención, como se hace ahora, en vez de mediante ratios globales, como se hacía antes, es evidente que se consigue una mejor adecuación de los recursos humanos a las necesidades del servicio. Además, al centrarse esos ratios en la atención directa, se apuesta por dar valor a la atención personalizada adaptada a las necesidades de cada residente (aunque también tiene su importancia y no debe minusvalorarse la atención indirecta que prestan el personal de administración y el personal que garantiza la higiene, limpieza, desinfección, mantenimiento del centro y sus instalaciones),

139.Ahora bien, no podemos dejar de señalar que tales ratios se establecen para todos los centros, sin que se tenga en cuenta las exigencias que pudieran derivarse, en su caso, de la creación de unidades psicogeriátricas o de unidades sociosanitarias.

140.En el caso de las unidades psicogeriátricas el artículo 37.2.b), primer punto, incluye en el personal de atención directa “un servicio de psiquiatría y/o neurología”, sin que se establezca el ratio aplicable a la atención de tales especialidades para los residentes. Cabe pensar que el ratio de la atención de enfermería y médica en tales unidades y, sin duda, en las unidades sociosanitarias debería incrementarse.

141.De igual forma, la Comisión debe recordar que la Resolución 201-R-2316-11 del Ararteko, que el Parlamento Vasco tomó como referencia para la actualización, incluía la siguiente consideración:

Hemos de indicar que las ratios recogidas en la normativa de 1998 ─aún vigente─ requieren de una actualización; se trata de ratios mínimas que únicamente permiten garantizar unos criterios asistenciales básicos. De un lado, es preciso elevarlas, de otro, se hace necesario establecer ratios de presencia física del personal de atención directa (así como elevar la proporción de este personal con relación a la plantilla total), con el fin de adecuar todas ellas a los requerimientos derivados de la individualización de la atención, principio básico que rige el sistema de servicios sociales.

Esta mejora de las ratios ha de ir necesariamente unida a la mejora de los estándares de atención aplicados, lo que ha de tener también su reflejo normativo.


142.La misma se adoptó en un expediente de queja en el que, entre otras cosas, se planteaba la necesidad de adoptar medidas correctoras mediante las que se garantice la adecuada presencia física del personal de atención directa en los turnos de noche, sin que se haya previsto la posible inclusión de tales ratios o explicitado, por lo menos, las razones por las que esta se ha rechazado.

143.Por último, hay que decir también que el proyecto emplea diversos términos sin que se llegue a entrever si tales diferencias obedecen a un propósito concreto.

144.En el caso de la atención indirecta (personal de servicios generales), el artículo 20.1 y 3 y el artículo 29.9 señalan que el servicio de cocina y lavandería podrá ser “propio o contratado”, en tanto que el artículo 41.4 señala que el centro residencial deberá contar con personal “propio o externo” de atención indirecta que garantice la higiene, cocina, limpieza, desinfección, mantenimiento del centro y sus instalaciones.

145.Por el contrario, en el caso de la atención directa, el artículo 18.1, dedicado al área sanitaria, arranca la definición de los espacios y equipamiento, una vez puntualizado que es indiferente que los servicios de atención geriátrica se presten con “personal propio como si son concertados”. El artículo 29.1 prescribe que el centro residencial “facilitará el acceso” a la atención sanitaria, y a continuación precisa que en cualquier caso se deberá garantizar que todas las personas usuarias reciban la atención sanitaria necesaria por medios “propios o ajenos” ─respecto a las demás prestaciones de atención directa relacionadas en ese mismo artículo nada se indica sobre el particular─. Por su parte, el artículo 37.b) distingue, cuando habla del personal del equipo técnico, entre personal “interno o externo” para cubrir las áreas de atención sanitaria, psicológica, social, terapia ocupacional y demás previstas.

146.Para desentrañar sus posibles significados, cabe tomar en consideración que entre la documentación referida a los profesionales, que debe disponer el centro, el artículo 36.1.d), incluye (I) relación de los las profesionales, categoría laboral y el número de horas de trabajo semanales; (II) copias compulsadas de las titulaciones de cada uno de los trabajadores y trabajadoras; (III) copia de los contratos de trabajo, y (IV) copia acreditativa de la cotización a la seguridad social. Aunque también deben guardar (V) “certificado de las empresas subcontratadas, especificando la actividad que realizan”.


147.Y que al establecer el ratio del personal de atención directa, el artículo 41.1 coloca como numerador el número total de horas trabajadas por el personal “con independencia de sus características laborales y forma de contratación (fijo, eventual o sustituto; dedicación completa o parcial; contraprestación de servicios profesionales, etc.)”.

148.Aparentemente, cuando se utiliza el concepto “propio” o “interno” se quiere aludir a los trabajadores sujetos a una relación laboral que presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena dentro del ámbito de organización y dirección de la propia entidad titular de la residencia (artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores –ET-). Más difícil resulta dilucidar a qué personal se refiere cuando se habla de personal “contratado”, “concertado” “ajeno” o “externo”, si se alude, indistintamente, a trabajadores de otras empresas con las que la residencia suscribe un contrato civil o mercantil (o administrativo, si es pública) para la realización de los correspondientes servicios (artículo 42 ET) y a profesionales cuyos servicios contrata directamente el centro (que debe distinguirse del personal laboral por no tener que cumplir un horario ni recibir órdenes permanentes) o a otro personal.

149.En cualquier caso, convendría depurar el proyecto y evitar las dudas que surgen de esa multiplicidad de términos.

150.Efectuadas las precedentes consideraciones generales, la Comisión estima conveniente analizar diversos contenidos del proyecto.

B) Observaciones del articulado

Artículo 3 y 5: definición y población destinataria:

151.Hemos de comenzar por señalar que, a tenor del artículo 2.2 del proyecto, su ámbito de aplicación son todos los centros residenciales para personas mayores, tanto de titularidad pública como privada, ubicados en la CAPV.

152.El artículo 3 del proyecto define a los centros residenciales para personas mayores como centros destinados a servir de vivienda habitual o permanente y, en su caso, temporal a personas mayores de 65 años en situación de dependencia o, en su caso, de riesgo de dependencia, a las que se presta una atención integral y continua.


153.Pero el artículo 5 del proyecto, al establecer la población destinataria, añade dos nuevos colectivos, que se suman al de las personas mayores de 65 años en situación de dependencia o, en su caso, de riesgo de dependencia:

a) Personas mayores de edad que puedan equipararse a dicho colectivo por circunstancias personales y/o sociales, debiendo quedar “debidamente acreditado y justificado que la atención prestada en un centro residencial para personas mayores es la idónea para atender las necesidades de la persona”.

b) Personas acompañantes con las que los destinatarios conforman una unidad de convivencia, para las que resulta irrelevante su edad: (I) su cónyuge o pareja de hecho, en ambos casos mediando relación de convivencia habitual; (II) quien acredite tener con la persona usuaria una relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad y mantenga con ella una relación de convivencia habitual.

154.En este segundo supuesto, añade el artículo 5.2.b) que “se requerirá motivación fundamentada de los servicios sociales de base y autorización foral en caso de plazas concertadas por la Diputación así como fundamentación en los centros de titularidad pública”.

155. Entiende la Comisión que, pese al aparente desajuste, cabe interpretar los mensajes del proyecto de forma contextualizada y, por tanto, el artículo 3 solo quiere dar una definición general característica de estos centros, que debe ser completada con la del artículo 5.

156.Ahora bien, si contrastamos el proyecto con la ficha de los centros residenciales para personas mayores (2.4.1, contenida en la Cartera de prestaciones y servicios del Sistema Vasco de Servicios Sociales, se perciben discrepancias de otro calado en la definición de la población destinataria, tanto en lo que se refiere a la situación como a la edad.

157.En cuanto al situación, la ficha dice: “personas en situación de dependencia (Grado II y III y, con carácter excepcional, Grado I si las Diputaciones así lo prevén y dicha excepción queda debidamente justificada en la prescripción técnica)”. A las que pueden acompañar las personas con las que conforman una unidad de convivencia.


158.Con respecto a la edad: “personas de 65 años o más, no siendo aplicable dicho límite de edad al cónyuge o familiar que, en su caso, ingrese como acompañante”.

159.Esto es, el acceso de las personas mayores de 65 años no se prevé “en situación de dependencia o, en su caso, de riesgo de dependencia”, sino en situación de dependencia (Grado II y III) y con carácter excepcional en Grado I, y desde luego no se contempla ninguna excepción a la edad de 65 años que no sea por razón de convivencia.

160.Es cierto que se trata de una determinación reglamentaria y que el Gobierno podría modificarla con una norma posterior, pero no se debe ignorar el papel fundamental que la LSS otorga a la Cartera, especialmente en lo que se refiere a los requisitos específicos de acceso a cada servicio ─artículo 25.1.a) y 2 LSS─, y las garantías que rodean su aprobación, debiéndose requerir para el establecimiento y posterior actualización, a la luz del artículo 44.3.a) de la LSS, “el voto favorable de la representación del nivel de la administración pública –ya sea autonómica, foral y local- Para la que se deriven obligaciones”, en el seno del Órgano Interinstitucional de Servicios Sociales.

161.Esa segunda condición podría entenderse cumplida a la vista del consenso alcanzado por las administraciones públicas vascas en la confección del proyecto, constando el informe favorable del citado órgano, pero no la primera, pues la Cartera constituye una suerte de norma rectora del conjunto normativo que posteriormente se despliega al regularse, para cada centro o servicio, los requisitos materiales, funcionales y de personal que deben respetarse.

162.Obviamente la Cartera puede ser modificada, aunque su actualización se encuentra normalmente ligada a la evaluación general de su aplicación y desarrollo, que se debe efectuar de forma cuatrienal, ex artículo 24 LSS, “al objeto de determinar si se ajusta adecuadamente a los cambios observados en la realidad social y de proceder, en su caso, a la correspondiente actualización”.

163.Hay que pensar que la Cartera se aprobó (año 2015) partiendo de una realidad y sobre la base de la amplia experiencia de las instituciones que gestionan tales centros, por lo que su reforma requeriría la debida justificación.


164.En ese contexto, tiene también sentido la disposición transitoria quinta del proyecto, que permite a las personas mayores de 60 años, que a la fecha de entrada en vigor del presente decreto sean personas usuarias de los centros residenciales, continuar residiendo en las mismas.

165.En cualquier caso, si se quiere establecer un régimen distinto en cuanto a los destinatarios, según se trate de centros públicos o privados, lo que no se deduce de su literal, acotando el régimen del proyecto exclusivamente a los centros privados, para mantener el de la Cartera para los públicos, tal diversificación debería realizarse de una forma diáfana.

Artículo 8 en relación al capítulo V.- Homologación:

166.El artículo 8 se ocupa de las actuaciones administrativas que afectan a los centros residenciales para personas mayores, pues están sujetos a autorización, registro, homologación e inspección.

167.En concreto, el párrafo 1 señala que estarán sujetos a las actuaciones administrativas de autorización, registro, homologación e inspección que les correspondan atendiendo a la naturaleza pública o privada de la entidad titular de las mismas, en los términos previstos en el Decreto 40/1998, de 10 de marzo, sobre autorización, registro, homologación e inspección de servicios sociales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y el Decreto 155/2012, de 24 de julio, de Registros de Servicios Sociales, o normativa que los sustituya.

168.Para ser autorizadas por la Administración competente, prescribe su párrafo 2, los centros residenciales para personas mayores de titularidad privada deberán cumplir los requisitos materiales, funcionales y de personal regulados en los capítulos II, III y IV del presente decreto.

169.Para integrarse en el Sistema Vasco de Servicios Sociales, ordena su párrafo 3, los centros residenciales para personas mayores de titularidad privada requerirán, además de la autorización, su homologación, para lo cual deberán cumplir los requisitos regulados en el capítulo V del presente decreto.

170.El artículo 59.2 LSS requiere la homologación para que las entidades privadas, debidamente inscritas y autorizadas, puedan intervenir en la prestación de servicios sociales integrados en el Sistema Vasco de


Servicios Sociales. La previa homologación, ex artículo 59.3 LSS, constituirá un requisito preceptivo para que una entidad privada pueda concertar o contratar, o, en su caso, convenir la provisión de servicios sociales con una Administración pública. En todo caso, la obtención de la homologación no otorga el derecho a exigir ni la concertación ni la contratación, ni, en su caso, el convenio de colaboración.

171.La homologación se regula en el capítulo V del proyecto y queda subordinada al cumplimiento de dos criterios:

a) Alineación de sus objetivos y, en su caso, programas y actividades, a las prioridades y a los objetivos que, en materia de planificación y programación, se establezcan en el marco del Sistema Vasco de Servicios Sociales.

b) Cumplimiento de las mejoras recomendadas por la Administración competente en el ejercicio de las funciones de inspección en relación con los aspectos que, sin vulnerar la normativa de servicios sociales, se consideren mejorables, en virtud de lo previsto en el artículo 38.2.e) del Decreto 40/1998, de 10 de marzo, por el que se regula la autorización, registro, homologación e inspección de los servicios sociales de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

172.En cuanto al primer criterio, es coherente con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 40/1998, que incorpora como elemento sustancial la idoneidad, “de acuerdo con la planificación existente”, para desempeñar sus funciones como parte, ahora con la LSS, del Sistema Vasco de Servicios Sociales.

173.El segundo criterio resulta más conflictivo porque el artículo 29 del Decreto 40/1998, tras mencionar el elemento de la planificación, añade “atendiendo en todo caso a criterios de calidad, eficacia y coste económico y social”, y el artículo 31.b) del Decreto 40/1998 exige como requisito para la homologación su adecuación a “los criterios de calidad, eficacia y coste económico y social a los que se refiere el artículo 38.2.e) de este Decreto, que serán objeto de desarrollo reglamentario atendiendo a la tipología del servicio o centro”.

174. La clave está, en suma, en el artículo 38.2.e) del Decreto 40/1998, que describe como uno de los principios a los que se ajustará el ejercicio de la actividad inspectora el de: “complementar la visita de inspección con la


aplicación de sistemas de evaluación cualitativa cuyos resultados orienten sobre las directrices a adoptar en la prestación de la atención. A estos efectos, se establecerán reglamentariamente los criterios de calidad, eficacia y coste económico y social del servicio”.

175.De su lectura pueden extraerse dos conclusiones: (I) que los criterios de calidad, eficacia y coste económico y social del servicio se determinaran reglamentariamente; (II) que para ello se atenderá a los resultados que se deriven de la aplicación por parte de la inspección de sistemas de evaluación cualitativa.

176.El Decreto 41/1998, que va a ser objeto de derogación con la aprobación del proyecto, es de la misma fecha que el Decreto 40/1998 y en su anexo V establece para la homologación una serie de criterios de calidad, eficacia, coste económico y social, sin que para su determinación, en el momento en que se aprueban, pudieran tenerse en cuenta los resultados de una actividad inspectora que todavía no se había desplegado. Hay que pensar que es consecuencia de esa carencia de datos, por la que uno de los criterios (el que hace el número 5 de doce criterios) consiste en el “cumplimiento de las sugerencias propuestas por la Administración competente en el ejercicio de las funciones de inspección”.

177.Como es natural, no se trataba de un requisito previo o ex ante para obtener la homologación porque ni se había llevado a cabo la inspección ni había sugerencias que cumplir por cada centro, sino de un requisito ex post para mantener la homologación obtenida, que llevaba consigo un compromiso del centro concertado para llevar a cabo las mejoras que le fueran recomendadas, lo que era comprensible en aquel momento (siempre, claro está, que fueren razonables y estuvieren justificadas).

178.Una vez trascurridos más de 20 años de la puesta en práctica tanto del Decreto 40/1998 como del Decreto 41/1998, creemos que cobra vigencia el modelo, ya que con los datos recogidos por la Inspección cabe establecer unos criterios de calidad, eficacia, coste económico y social que ordenen el acceso a la homologación con arreglo a unas reglas claras y nítidas.

179.Es el decreto que se quiere aprobar el que debe establecer “reglamentariamente” tales criterios, sin que se acuda nuevamente a un recurso (las mejoras recomendadas en el marco de las inspecciones a


las que se encuentran sujetas las entidades privadas) que es contradictorio con la previsibilidad y predeterminación normativa que deben regir la homologación, en garantía de un tratamiento igualitario para todos los centros interesados.

Artículos 30 y 31, el plan de cuidados básico y el plan de atención individual (PAI):

180.En la LSS se alude en distintos preceptos al plan de atención personalizada (PAP): artículo 8.c), artículo 9.1.i), artículo 10.1.a), artículo 19.1 y 2, artículo 20.2, artículo 28.3.a), artículo 80.1 y artículo 90.1.d).

181.Aunque figura relacionado, en general, con el procedimiento básico de intervención que se desarrolla en el Servicio Social de Base, en el marco de los servicios sociales de atención primaria, el artículo 20.2 LSS dice que también será aplicado por los servicios sociales de atención secundaria.

182.Los artículos 18 y 19 del Decreto 185/2015, que aprueba la Cartera, distinguen la valoración y el diagnóstico social de atención primaria y la valoración y el diagnóstico social de atención secundaria. En este segundo caso la Administración foral realizará la valoración especializada y, en su caso, el diagnóstico especializado, para establecer la gama de prestaciones. La valoración incluirá la baremación de las situaciones de dependencia o, en su caso, riesgo de dependencia.

183.Por su parte, el artículo 20 del Decreto 185/2015 está dedicado a la elaboración del PAP y al seguimiento de la intervención. Una vez realizada la valoración y el diagnóstico social, tanto el inicial como el especializado, caso de que confirmen la necesidad de una intervención, se asignará un personal de referencia que elaborará el PAP.

184.En concreto, el artículo 20.4 del Decreto 185/2015 dispone que el PAP definirá el conjunto de servicios y prestaciones cuya intervención se prevé, entre aquellos a los que la valoración y el diagnóstico hayan determinado que la persona solicitante podría acceder, y añade que, posteriormente, el servicio o servicios a los que acceda la persona usuaria podrán elaborar una programación individual para garantizar la mejor adecuación de la intervención a las necesidades individuales.


185.Hay pues dos instrumentos, el PAP previsto en la LSS y una posible programación individual que lo desarrolle, previsto en la Cartera.

186.El proyecto alude a otros instrumentos, sobre los que nada dicen ni la LSS ni la Cartera: el plan de atención individual (PAI) los artículos 30.1.k) y 31.2, 4 y 5 del mismo, y el “Plan de Cuidados Básicos”, inicial, artículo 30.1.l) del proyecto, y para estancias temporales que no excedan del mes, artículo 31.6 del proyecto.

187.Hasta la fecha, el artículo 10 del Decreto 64/2004, de 6 de abril, por el que se aprueba la carta de derechos y obligaciones de las personas usuarias y profesionales de los servicios sociales en la Comunidad Autónoma del País Vasco y el régimen de sugerencias y quejas, contemplaba el derecho de las personas usuarias a disponer en plazos razonables de tiempo de un plan individual de atención (PIA), ajustado a las necesidades detectadas durante la evaluación, siempre que para responder a las mismas se estime necesaria una intervención y que la persona usuaria preste su consentimiento para la misma.

188.En este contexto, surgen dudas sobre el PAI que prevé el proyecto, porque parece responder al PAP (artículo 30.1.k), pero también podría ser un instrumento especifico necesario para la atención en el marco de las residencias de personas mayores, en el que se plasma la programación individual que garantice la mejor adecuación de la intervención a las necesidades individuales de la persona dependiente o, en su caso, en riesgo de dependencia (artículo 31).

189.Tales dudas deben despejarse y, a juicio de la Comisión, nada impediría que el PAP, además de establecer la procedencia del servicio residencial, incluya los elementos que definen la atención geriátrica a recibir por el usuario.

190.Aconsejaría mantener esa denominación el hecho de que el artículo 90.1.d) de la LSS tipifica como infracción grave de las personas y entidades que intervienen en la prestación de servicios sociales: “Incumplir, cuando sea de aplicación, la obligación de elaborar un plan de atención personalizada de las personas usuarias o elaborarlo o aplicarlo incumpliendo las prescripciones legales establecidas al efecto, en particular en lo relativo a la valoración del caso, a la participación de las personas usuarias, y en su caso de sus familiares, en el proceso de valoración y de diseño del plan, y a la designación de una o un profesional de referencia”.


191.En cuanto al plan de cuidados básicos, no vemos objeción a que se contemple como un instrumento más, en esa fase de ingreso, a fin de asegurar la atención del residente desde el mismo momento en que se incorpora a la residencia y en tanto se confecciona el PAP o el PAI.

192.Ahora bien, si existen ambos instrumentos, parece que cada uno de ellos debe redactarse en la correspondiente fase, de ingreso para el “Plan de Cuidados Básicos” y de estancia para el PAP o PAI, respecto al cual ha de establecerse con claridad cuándo debe elaborarse, lo que resulta un tanto confuso en el artículo 31.4 del proyecto, porque se incluyen dos mensajes aparentemente contradictorios que se enuncian seguidos: (I) “La valoración de la persona usuaria, por parte de los y las profesionales es conveniente que se complete dentro de los 15 primeros días”; (II) “El PAI se completará al cumplirse los dos primeros meses de ingreso efectivo”.

Artículo 32.- Fase de salida del centro:

193.El artículo 32 se ocupa de la fase de salida del centro y distingue tres causas por las que se producirá la pérdida de la condición de persona usuaria del centro residencial: a) por renuncia voluntaria, que deberá hacerse por escrito de forma expresa e inequívoca; b) por defunción, y; c) por sanción en los términos previstos en la LSS.

194.En este caso se detecta, igualmente, una falta de armonía con la regulación de la Cartera, pues ya de inicio el artículo 25 del Decreto 185/2015 distingue la extinción y la suspensión del derecho. En el primer caso, por utilizar los términos del proyecto, la salida será definitiva, en el segundo, temporal.

195.Es cierto que no todas las causas son aplicables, pero algunas, distintas de las recogidas en el proyecto, pueden serlo.

196.En concreto, las causas de extinción encajan en las dos ya previstas: fallecimiento y renuncia.

197.Pero existen causas de suspensión del derecho, aparte de la que ya recoge el artículo 32.c) del proyecto ─la sanción por infracción muy grave imputable a personas beneficiarias de servicios o prestaciones económicas, en los términos que prevé el artículo 93.5 LSS─, que podrían resultar aplicables también a los centros residenciales, como son las de: (I) incumplimiento reiterado de los compromisos de pago del precio o tasa pública; y (II) el incumplimiento reiterado de los


compromisos adquiridos en el marco del plan de atención personalizada.

198.En ambos casos cabría reflexionar sobre la conveniencia de añadir la cautela prevista en el artículo 93.5 LSS: salvo que dicha suspensión pudiera determinar la desatención de la persona en situación de dependencia.

199.En cuanto al traslado, su subsunción en una causa de extinción o suspensión dependerá de si es temporal o permanente, con arreglo a la distinción que hace el artículo 25.1.c) y el artículo 25.2.f) del Decreto 185/2015.

Disposiciones transitorias primera, segunda y tercera. Régimen transitorio:

200.Las disposiciones transitorias abordan el régimen aplicable a los centros en funcionamiento, a las autorizaciones en tramitación y residencias en construcción y a las entidades homologadas.

201.La disposición transitoria primera establece que las entidades privadas titulares de centros residenciales en funcionamiento y que dispongan de autorización concedida al amparo del Decreto 41/1998 dispondrán de un plazo de 2 años para cumplir lo dispuesto en esta norma, a excepción de los requisitos materiales regulados en el capítulo II. Igual plazo y en las mismas condiciones se concede a las entidades públicas titulares de centros residenciales para personas mayores que se encuentren en funcionamiento. Si bien en este último supuesto no se dispone cuál será la consecuencia derivada del incumplimiento, cabe aventurar que será la del cierre del centro, lo que el precepto habría de precisar.

202.La disposición transitoria segunda dispone que las solicitudes de autorización, previa y de funcionamiento, para la creación, construcción o instalación, así como para la modificación de centros residenciales de personas mayores, que sean formuladas ante la Administración competente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente Decreto se regirán por lo dispuesto en el Decreto 41/1998, de 10 de marzo, sobre servicios sociales residenciales para la tercera edad, con un añadido que, por innecesario, debería suprimirse: “en vigor a la fecha de presentación de la solicitud”.


203. Idéntica normativa, sigue diciendo la disposición transitoria segunda, será de aplicación a los centros residenciales de personas mayores de titularidad pública cuyo proyecto estuviera en fase de estudio por parte del órgano competente a la entrada en vigor del presente decreto.

204.En este caso, basta para la aplicabilidad de la normativa anterior con que se encuentren en “fase de estudio”, lo cual convendría reconsiderar ya que ni constituye una fecha cierta para el cumplimiento del requisito, por su excesiva indeterminación, ni es equiparable a la condición exigida a las entidades privadas, porque a la solicitud de autorización previa han de adjuntar, ex artículo 8.2 del Decreto 40/1998, entre otros documentos, proyecto técnico de ejecución, debidamente visado, cuando se trate de estructuras de nueva planta o reforma y proyecto de equipamiento.

205.Esa aplicación del Decreto 41/1998 es temporal porque, en el supuesto de que la resolución de las solicitudes de autorización fuera favorable, las entidades titulares de los centros residenciales dispondrán de un plazo de 6 meses, desde la notificación de la resolución favorable, para cumplir lo dispuesto en este decreto, a excepción de los requisitos materiales regulados en el capítulo II.

206.Plazo de 6 meses que se concede asimismo a las entidades públicas, desde la fecha del informe de visita-comprobación, para cumplir lo dispuesto en el decreto, a excepción de los requisitos materiales regulados en el capítulo II.

207.Pasados esos 6 meses sin cumplir los requisitos, la Administración competente procederá al cierre del centro.

208.Resulta oportuno advertir al órgano que impulsa la iniciativa que ese plazo de 6 meses para el cumplimiento de los requisitos funcionales y personales (capítulos III y IV) puede resultar insuficiente. En particular, concebido el centro para dar satisfacción a los ratios de personal del Decreto 41/1998, para cumplir los nuevos ratios tendrá las mismas o parecidas dificultades que los centros residenciales en funcionamiento, a los que, sin embargo, se atribuye un plazo de dos años.

209.Pero la cuestión más problemática es la relativa a la común excepción de los requisitos materiales que amparan la disposición transitoria primera y la disposición transitoria segunda del proyecto.


210.Esa excepción nos conduce rectamente a su contraste con el artículo 14 de la CE que, en expresión muy sintética de la doctrina constitucional elaborada sobre el principio de igualdad en su vertiente de igualdad en la ley, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (entre otras muchas, STC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6, 200/2001, de 4 de octubre).

211. La modificación proyectada persigue establecer las obligaciones que deben reunir los centros residenciales para personas mayores, por considerarse que aquellas configuran el régimen adecuado para preservar el interés público y el de las personas de la tercera edad usuarias de la citada modalidad.

212.El proyecto toma en cuenta la situación jurídica de los centros residenciales en funcionamiento y la de los centros residenciales proyectados (que han formulado la correspondiente solicitud de autorización o esté prevista su pronta ejecución), a fin de delimitar sus efectos, pero al establecerse dicho régimen singular no se debe soslayar que la introducción de nuevos requisitos de prestación del servicio encuentran su fundamento en la conveniente protección de los derechos de los usuarios, por lo que los requisitos así establecidos sólo podrán ser excepcionados cuando haya fundamento y siempre de forma razonable y proporcionada.

213.La doctrina constitucional sobre el artículo 14 CE permite, en síntesis, la fijación de regímenes jurídicos distintos en función de factores o elementos no prohibidos por el ordenamiento (como la existencia de servicios sociales en funcionamiento anteriores al cambio normativo), pero tal diferencia siempre ha de superar el denominado test o juicio de razonabilidad, que conlleva necesariamente que no deba excepcionarse más de lo necesario, atendida la razón que motiva la diferencia.

214.En este ámbito, la Comisión considera que la modularidad y la ampliación del número de habitaciones individuales plantean problemas estructurales de difícil solución, y su exigencia podría poner en peligro el mantenimiento de la actividad prestacional de tales centros (por falta de viabilidad material o económica).


215.Ahora bien, respecto a determinados requisitos materiales no se observa con idéntica claridad una justificación del distinto tratamiento, caso de las condiciones generales (excluida la del artículo 10.2), condiciones de habitabilidad y comunicación (artículo 11), condiciones de protección y seguridad (artículo 12) y accesibilidad (artículo 13). Incluso podrían resultar aplicables aquellos requisitos que no plantean graves obstáculos de adaptación y permiten que se preste el servicio asistencial al que tiene derecho el residente de una forma homogénea en todos los centros residenciales de la Comunidad Autónoma, sin ser exhaustivos, caso del equipamiento de las habitaciones (artículo 17.2.n) o del área sanitaria (artículo 18).

216.También se ha de llamar la atención sobre el hecho de que, no estando prevista la creación de unidades de psicogeriatría, unidades sociosanitarias y unidades de convivencia en la regulación del Decreto 41/1998, se suscitaría la duda de si pueden crearse en tales centros y con arreglo a qué condiciones.

217.En consecuencia, caben las excepciones pero deben encontrar adecuado fundamento en tanto suponen a la postre establecer un distinto régimen jurídico respecto del resto de entidades titulares de idénticos servicios sociales.

218.En cuanto a la homologación, la disposición transitoria tercera dispone que las entidades titulares de centros residenciales para personas mayores que a la fecha de entrada en vigor de este decreto estuvieren concertadas o convenidas con cualquier Administración pública vasca deberán solicitar de la Administración competente, en el plazo de un año a partir de la fecha de entrada en vigor de esta norma, la preceptiva homologación, previo el cumplimiento de los criterios que se establecen en el capítulo V del presente decreto. Hasta entonces, y mientras se resuelve su solicitud, continuarán con el régimen de concertación que tuvieren. Si transcurrido dicho plazo de un año las entidades titulares de dichos recursos no hubieran cumplido los criterios para su homologación o, habiéndolos cumplido, no la hubieren solicitado, la Administración competente rescindirá el régimen de concertación o convenio existente.

219.Lo primero que debe decirse es que la inscripción y autorización constituyen requisitos sine qua non para la homologación, según el artículo 59.2 LSS. Por ello, no sería acertado que se conceda la


homologación con anterioridad a la fecha dispuesta para que los centros en funcionamiento acrediten el cumplimiento de los requisitos funcionales y personales previstos por el decreto para disponer de la autorización definitiva de funcionamiento.

220.De otro lado, los requisitos para la homologación dispuestos por el capítulo V no son más exigentes que los establecidos en el anexo V del Decreto 41/1998, al contrario, se ha pasado de 12 criterios a solo dos, y estos ya eran exigidos con arreglo al régimen anterior, por lo que difícilmente puede quedar sin homologación una entidad ya homologada.

221.Ello al margen de las consideraciones que ya hemos formulado sobre el segundo (cumplimiento de las mejoras recomendadas por la Administración competente en el ejercicio de las funciones de inspección, en relación con los aspectos que, sin vulnerar la normativa de servicios sociales, se consideren mejorables), cuya reconsideración hemos considerado precisa por las razones ya expresadas.

C) Observaciones de técnica normativa

222.En el análisis que se aborda son de tener en cuenta las Directrices para la elaboración de proyectos de ley, decretos, órdenes y resoluciones, aprobadas por acuerdo del Consejo de Gobierno de 23 de marzo de 1993 y publicadas por Orden de 6 de abril de 1993, del Consejero de Presidencia, Régimen Jurídico y Desarrollo Autonómico (en adelante, las directrices), aplicables en virtud de la disposición adicional tercera de la LPEDG.

223.En el preámbulo las normas han de citarse con arreglo a su denominación oficial íntegra lo que no sucede con el Decreto 125/2005 y 195/2006, mientras que sobra la referencia en paréntesis al boletín donde fue publicado el Decreto 41/1998.

224.Al listarse los contenidos del Capítulo III se reproducen los títulos de los diferentes artículos que componen el capítulo, salvo en el caso del modelo de gestión, evaluación y mejora continua de la calidad (artículo 28), cuyos contenidos se separan: por un lado, modelo de gestión de calidad, por otro, evaluación y mejora continua de la calidad.

225.En ese misma recapitulación de contenidos no hay concordancia de número en el caso de las “directrices aplicable”.


226.En el proyecto, cuando existe una cláusula que introduce una relación de contenidos se acude para relacionarlos, en general, a letras minúsculas ordenadas alfabéticamente ─a), b) c), etc., (artículo 3.2, artículo 4, artículo 5.2 )─ y cuando es precisa una nueva subdivisión, se recurre a guiones ─por ejemplo, artículo 17.2.n), 18.1.a), 18.1.e), etc.)─.

227.Pero no siempre se sigue ese criterio, pues se separan del mismo el artículo 12.2 h), artículo 14.1.c), artículo 20, artículo 21, artículo 23.6 y 7, artículo 25, artículo 26.3, artículo 31.2 (se emplean puntos), artículo 36.8, artículo 36.10, artículo 38.2 y artículo 40.

228.Se tiene la impresión de que se ha traído al texto articulado el contenido de los anexos del Decreto 41/1998, no realizándose todas las adaptaciones que requería esa traslación. Buena muestra de ello es la titulación de párrafos. Los párrafos deben fijar una idea en una oración completa, cosa que no sucede en el artículo 6.1 y 2, artículo 12.2, artículo 17.1, 2, 3 y 4 y artículo 20.

229.Falta una coma entre “valores” y “deseos” en el artículo 6.1.b).

230.En el artículo 6.1 es difícil distinguir, en los principios rectores, el “principio de integralidad” (letra e) y el “principio de atención personal e integral” (letra g). Es más, ambos aparecen enunciados conjuntamente en el artículo 26.1 del proyecto.

231.Podría suprimirse el artículo 6.2 porque, como en el caso de cualquier otra norma jurídica, su interpretación deberá hacerse con arreglo a los criterios del artículo 3.1 del Código Civil, según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella.

232.El artículo 14 tiene un solo párrafo por lo que no debe numerarse.

233.En todos los casos que se mencionan superficies, convendría especificar que se refieren a superficie útil, porque en algunos casos se dice y en otros no.

234.En el caso de las áreas comunes generales, tanto el artículo 14.1.b) como el artículo 16.1 indican que los centros de más de 25 plazas deben tener “salas de estar” y “salas de actividades” comunes a todos los


módulos, en plural, por lo que no parece que sea posible la existencia de “una sala de grandes dimensiones”, lo que quiere evitar el artículo 16.5.

235.Lo mismo sucede en el artículo 17.1.e) pues los espacios comunes del módulo son los comedores y las salas de estar.

236.Hay un error de concordancia de género en el artículo 17.2.b): “debiendo contar todas los centros”.

237.Debe explicarse con mayor claridad la regla que contiene el artículo 18.1.c) sobre la superficie mínima de la sala de fisioterapia y rehabilitación en los centros residenciales de más de 25 plazas.

238.En el artículo 18.1.d) y a fin de garantizar la adecuación del proyecto a la regulación en materia de atención farmacéutica, sería preferible remitirse a la norma que se encuentra en tramitación y que versa precisamente sobre dicha atención: Decreto sobre servicios de farmacia y depósitos de medicamentos en las residencias para personas mayores ubicadas en la Comunidad Autónoma de Euskadi.

239.En el artículo 21, al establecer el objeto de las estancias diurnas debe suprimirse el primer “o”, en “personas mayores con edad o igual o superior a sesenta y cinco años”. Para seguir el criterio de los artículos 3 y 5 debería referirse además a personas mayores en situación de dependencia o, en su caso, de riesgo de dependencia, en vez con “edad igual o superior a sesenta y cinco años y en su caso, en riesgo de dependencia o afectadas de algún tipo de dependencia para el mantenimiento de una vida autónoma”.

240.En la parte final de este artículo 21 se anuncian diversas especificaciones pero solo se incluye una: “las áreas comunes serán al menos de 4,5 m2 por persona usuaria”. Especificación que ya figura previamente en el artículo 16.1 del proyecto.

241.No es acertada tampoco la referencia en dicho artículo a los requisitos materiales y funcionales establecidos “por la normativa en vigor”, ya que dicha normativa es precisamente la que se aprueba por el decreto.

242.El artículo 29, relativo a las condiciones y contenidos mínimos del servicio asistencial para personas mayores, pone el acento en las características de las prestaciones, sin que se identifique al correspondiente profesional, salvo en el caso del trabajo social listado en el número 7, que será prestado por el “trabajador o trabajadora social”.


Ese mismo cuidado se ha seguido en el artículo 41.3 sobre los ratios de personal/residentes, identificándose el tipo de atención y evitándose la del correspondiente profesional.

243.Falta algún contenido en el artículo 31.4 cuando se señala “sin menoscabo de todos los y las profesionales”, suponemos que será de las “facultades”,” funciones” o algo similar.

244.En el artículo 33 se echa en falta una mención al reglamento de régimen interior y al manual de buenas prácticas.

245.Sería más adecuado que en el artículo 34.2 se establecería que “se evitará la utilización de sujeciones físicas”, en vez de “se promoverá la no utilización de sujeciones físicas”, que implica un grado de coerción más difuso.

246.El baremo de asignación de habitaciones individuales, al que se refiere el artículo 36.9 del proyecto, podría ser contenido del proyecto de atención residencial o del reglamento de régimen interior [artículo 36.1 a) o b)].

247.Falta la preposición “de” en el artículo 36.1.b), decimotercer guion: “detallando los incluidos en el precio estancia y los opcionales”.

248.La dicción del artículo 36.1.c), primer guion, podría enunciarse de forma más sencilla, por ejemplo: “el contrato suscrito con cada persona residente”. Según el artículo 89.1.b) de la LSS, constituye infracción leve “en el caso de los centros residenciales, no suscribir el contrato correspondiente con las personas usuarias”.

249. Si se relaciona determinada documentación, en el artículo 36.1.d), en vez de mencionar la “obligación de presentar la colegiación de los titulares que deban colegiarse”, podría decir “Documentación acreditativa de la colegiación de los profesionales que deben colegiarse”.

250.En el artículo 36.1.e) el último guion hace referencia, no a un concreto registro, sino a las condiciones en las que debe producirse la llevanza de todos ellos, por lo que tendría que ir tras un punto y aparte.

251.Se podría suprimir el artículo 36.11, bastando con incorporar al artículo 36.3 “y los de titularidad privada, además, el documento que garantice la


autorización de funcionamiento, así como la comunicación de las tarifas de precios a la Administración competente”.

252.El artículo 37.2.a) utiliza el término responsable del centro, mientras que el artículo 38.1 alude a los directores y las directoras de los centros, que obviamente son los responsables de los centros.

253.Resulta chocante, además, que el citado artículo 37.2.a) señale que se “asegura la presencia o localización inmediata del director o directora”, si es el mismo órgano.

254.Hay que sustituir la coma por la conjunción copulativa “y” en el artículo 37.2.b), primer punto, “podología y peluquería”.

255.Convendría incluir en un nuevo párrafo la cualificación de los cuidadores y las cuidadoras, y los gerocultores y las gerocultoras, que sería el número 3 del artículo 38, dado que tiene una entidad suficiente.

256.E incluir en el artículo 38.2 el mensaje del artículo 38.3 “y cuando la legislación así lo exija, deberán estar colegidos”, ya que se refiere a tales profesionales.

257.El in fine del artículo 38.2 incorpora un régimen transitorio para la acreditación de la cualificación profesional de los cuidadores y las cuidadoras, y los gerocultores y las gerocultoras, por lo que debe ubicarse en las disposiciones transitorias del proyecto.

258.En el artículo 40, tercer guion, se menciona a “un/una trabajador/a clave o de referencia”, cuando el artículo 27 denomina a dicha figura de “profesional de referencia”, al igual que el artículo 8.d) de la LSS.

259.Podría eliminarse en el quinto guion “en cuanto al personal”, por cuanto el artículo 40 regula precisamente las obligaciones específicas respecto al personal.

260. Al fijarse los ratios en el artículo 41.3 se distinguen, por el tipo de atención, los “Grados 0 y I” y los “Grados II y III”. En la medida en que es la primera vez que se mencionan tales grados, convendría explicitar que son los establecidos en el artículo 26 de la LPAP y especificar que el grado 0, inexistente como tal, identifica a los residentes que no padecen ningún grado de dependencia.


261.La disposición adicional única parece exigir acumulativamente el cumplimiento de los requisitos del decreto y los del Acuerdo de 27 de noviembre de 2008 del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia sobre criterios comunes de acreditación para garantizar la calidad de los centros y servicios del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD), cuando el decreto los integra y no se separa de ellos.

262.En todo caso, la Resolución de 2 de diciembre de 2008 de la Secretaría de Estado de Política Social, Familias y Atención a la dependencia y la discapacidad, se limita a publicar el Acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.

263.Es innecesario el mensaje final de la disposición transitoria quinta; obviamente desde la entrada en vigor del decreto solo podrán ser personas usuarias las establecidas en el artículo 5.

264.La disposición derogatoria única tiene dos errores de trascripción que habría que corregir: hay que sustituir “se contradigan ” por “que contradigan”, y “se recoja” por “se recoge”, sin que sea preciso incluir la referencia a los Decretos 125/2005 y 195/2006 ya que, en tanto que son modificativos del Decreto 41/1998, su contenido se encuentra integrado en este.

265.Podría suprimirse la disposición final primera, en la que se establece que en lo no previsto expresamente en este decreto en materia de procedimiento serán de aplicación supletoria las normas contenidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, así como las correspondientes disposiciones legales vigentes que resulten de concordante y pertinente aplicación.

266.El proyecto no contiene ninguna norma procedimental, más exactamente, para el procedimiento de autorización y homologación, el artículo 8.1 del proyecto se limita a realizar una remisión al Decreto 40/1998, de 10 de marzo, sobre autorización, registro, homologación e inspección de servicios sociales de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

267.Se puede observar que en el proyecto se emplea la combinación de conjunciones “y/o” [artículo 5.1, 10.4, 31.4, 34, 37.2 b)]. Como venimos


recordando, el uso conjunto de esas conjunciones (para indicar que se puede elegir entre la adición de dos opciones propuestas o solo por una de ellas) es desaconsejado, salvo que resulte imprescindible para evitar ambigüedades en contextos muy técnicos. Normalmente el valor que se le pretende atribuir es el de la conjunción “o”, por lo que, cuando se quiere indicar que puede ser una cosa u otra o ambas, se debe usar la conjunción “o” sola; la conjunción “y” se empleará cuando abarque los dos términos de la combinación.

268.Se ha tenido en cuenta, en general, en la redacción del proyecto el uso no sexista del lenguaje empleando ambos géneros, pero en varias ocasiones se aparta de la fórmula que se sigue en el resto del articulado y se utiliza la barra, que es desaconsejable por ilegible: artículo 6.1 b) (“compañeros/as”), 30.1 g) y 31.4 (“los/las profesionales”), 36.1 c) primer guion, 36.1 k), 36.5 (“usuario/a”), 36.1 g) (médico/a, enfermero/a”) 40 tercer guion (“trabajador/a”) y 41.3 (“trabajadores/as”)

CONCLUSIÓN

Se informa favorablemente el proyecto de norma con las observaciones que figuran en el dictamen.

Lo que certificamos en Vitoria-Gasteiz, a 7 de marzo de 2019 para su conocimiento y consideración, recordándole la obligación prevista en el artículo 30.2 de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de comunicar a esta Comisión la disposición o resolución que finalmente se adopte, en la forma y plazo que se establecen en el artículo 34 del Reglamento de Organización y Funcionamiento (aprobado por Decreto 167/2006, de 12 de septiembre).


Jesús María Alonso Quilchano,Secretario

Vº Bº:

Sabino Torre Díez,Presidente


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