franco.scjn.gob.mx · web viewen tiempo de paz, ningún extranjero podrá servir en el ejército,...

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MINISTRO JOSÉ FERNANDO FRANCO GONZÁLEZ SALAS EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 22/20111.

En la presente acción de inconstitucionalidad se reclamó el artículo 99, Apartado A, fracción I, de la Ley de Seguridad Pública del Estado de Campeche2, por cuanto establece que para ingresar y permanecer en las instituciones policiales es necesario que el aspirante sea mexicano por nacimiento y que no ostente otra nacionalidad. Este requisito se estimó violatorio de los artículos 1° y 32 de la Constitución General de la República.

Para arribar a tal conclusión, el Tribunal Pleno partió del análisis del artículo 32, Constitucional3, acudiendo, para determinar su alcance, al proceso de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación de veinte de marzo de mil novecientos noventa y siete. Asimismo, retomó el criterio sustentado por el Tribunal Pleno, al

1 Promovida por la Procuraduría General de la República y fallada en sesión del Tribunal Pleno el día treinta y uno de enero de dos mil trece. Este constituye el cuarto precedente del mismo tema: la exigencia impuesta en sede legislativa secundaria, del requisito de ser mexicano por nacimiento, para acceder a un cargo público. 2 El texto de dicho precepto es el siguiente: Artículo 99. La permanencia es el resultado del cumplimiento constante de los requisitos establecidos en la presente Ley para continuar en el servicio activo de las instituciones policiales. Son requisitos de ingreso y permanencia en las instituciones policiales, los siguientes: A. De Ingreso:I. Ser ciudadano mexicano por nacimiento en pleno ejercicio de sus derechos políticos y civiles, sin ostentar otra nacionalidad;[…]”3 Art. 32.- La Ley regulará el ejercicio de los derechos que la legislación mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecerá normas para evitar conflictos por doble nacionalidad.El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de la presente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva también será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión.En tiempo de paz, ningún extranjero podrá servir en el Ejército, ni en las fuerzas de policía o seguridad pública. Para pertenecer al activo del Ejército en tiempo de paz y al de la Armada o al de la Fuerza Aérea en todo momento, o desempeñar cualquier cargo o comisión en ellos, se requiere ser mexicano por nacimiento.Esta misma calidad será indispensable en capitanes, pilotos, patrones, maquinistas, mecánicos y, de una manera general, para todo el personal que tripule cualquier embarcación o aeronave que se ampare con la bandera o insignia mercante mexicana. Será también necesaria para desempeñar los cargos de capitán de puerto y todos los servicios de practicaje y comandante de aeródromo.Los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias, para toda clase de concesiones y para todos los empleos, cargos o comisiones de gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadano.

VOTO PARTICULAR EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 22/2011

fallar la Acción de Inconstitucionalidad 48/20094, en la que se determinó que la facultad del Congreso de establecer esa reserva para ciertos cargos, encuentra su límite en que los cargos y funciones correspondientes sean estratégicos y prioritarios de modo que estén estrechamente vinculados con la soberanía y seguridad nacional; que en congruencia con lo anterior, la insatisfacción de esos supuestos constituirá una exigencia arbitraria, pues situaría a los mexicanos por naturalización en una injustificada desventaja respecto de los mexicanos por nacimiento, es decir, actualizaría una discriminación por origen nacional, situación que se encuentra prohibida por el artículo 1° constitucional.5

Con apoyo en esos parámetros, el Pleno concluyó que la porción normativa impugnada es inválida en cuanto dice: “por nacimiento” y “sin ostentar otra nacionalidad”, en la medida en que contraviene lo dispuesto en el artículo 32 Constitucional porque no hace distinción alguna respecto de los cargos a los que debe aplicarse la reserva de que se trata, y en tanto que la impone como requisito para ingresar a las instituciones policiales, con independencia de las funciones que vayan a realizarse las cuales podrían no tener relación directa o inmediata con aspectos que pongan en riesgo la soberanía y seguridad nacional.

Así, el presente voto tiene como propósito reiterar la postura que externé al votar en contra de la posición mayoritaria en la acción de inconstitucionalidad 48/2009 -en la que se funda la resolución de la

4 Esta acción se interpuso por el Presidente de la Comisión de Derechos Humanos el veintinueve de junio de dos mil nueve y fue fallada el catorce de abril de dos mil once. Curiosamente en esta Acción de Inconstitucionalidad concurrió la Procuraduría General de la República y emitió opinión para sostener la constitucionalidad del requisito de ser mexicano por nacimiento, en todos los casos impugnados en esa acción; bajo argumentos que, en lo general, yo comparto.En aquella ocasión no presenté voto particular para explicitar mi disenso con la mayoría. Más adelante me referiré a esta Acción 48/2009 con mayor detalle.5 Debe señalarse que la mayoría de los Ministros consideró innecesario acudir a fuente internacional, por estimar que con el artículo 1º constitucional era suficiente parámetro para resolver, por violación a los principios de igualdad y de discriminación, la inconstitucionalidad o constitucionalidad de los casos concretos.

2


mayoría-; y en las diversas 20/20116, en la que formulé voto particular, y 31/2011.7

Lo anterior, en virtud de que considero que, bajo los argumentos mayoritarios en éste y en los anteriores asuntos que se han ocupado de la misma temática -a pesar de que la mayoría les ha ido introduciendo modalidades y los ha adecuado en algunos aspectos, en cada caso-, el límite impuesto al Congreso de la Unión para establecer los casos en que sólo los mexicanos por nacimiento pueden ocupar un determinado cargo, resultan muy cuestionables por su generalidad, falta de uniformidad y por no profundizar el análisis de los cargos y sus funciones para determinar la supuesta vulneración a los principios de igualdad y no discriminación, a la luz de la restricción establecida en el artículo 32, en relación con la parte final del artículo 1º, ambos de la Ley Fundamental; con ello, en mi opinión, se afecta de manera desproporcionada la facultad constitucional expresa del Congreso de la Unión que el Constituyente le otorgó, por la que tiene libertad de configuración legislativa para determinar -independientemente de los cargos que constitucionalmente exigen la condición de mexicano por nacimiento- otros que a juicio del órgano legislativo federal deban reunir ese requisito.

Es verdad y comparto la opinión mayoritaria en el sentido de que esa facultad que en la Constitución se otorga al Congreso de la Unión no puede ser arbitraria ni irrestricta; pero considero que la libre configuración legislativa no debe quedar acotada, en el supuesto previsto en el artículo 32 de la Ley Fundamental, con el alcance que le ha atribuido la mayoría en el Pleno interpretando de manera excesivamente limitada -en mi opinión- lo que establece ese precepto, a la luz de los principios de igualdad y no discriminación reconocidos en el artículo 1º del cuerpo normativo primigenio; sin tomar en cuenta de manera integral la intención 6 Fallada el nueve de enero de dos mil once. Promovida por la Procuradora General de la República, en contra de los artículos 36, fracción I, 37, fracción I, y 39, fracción I, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal.En dicha resolución, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la invalidez de los citados preceptos, por estimarlos violatorios de lo dispuesto por el artículo 1° de la Constitución Federal, al establecer como requisito la nacionalidad mexicana por nacimiento para ocupar los cargos de Agente del Ministerio Público, Oficial Secretario del Ministerio Público y Agente de la Policía de Investigación, respectivamente.7 En la discusión y votación de la acción de inconstitucionalidad 31/2011, que fue fallada el catorce de mayo de dos mil doce, no participé por encontrarme en período de vacaciones, por haber sido integrante de la Comisión que permaneció trabajando en el periodo de receso de diciembre de dos mil once.

3


manifiesta del Constituyente para otorgar tal facultad al órgano legislativo ordinario con la reforma al artículo 32 del texto fundamental, como trataré de acreditarlo a continuación.

La mayoría efectivamente sostiene que la facultad conferida al Congreso de la Unión en el artículo 32 constitucional, para establecer cargos que requieran la nacionalidad mexicana por nacimiento, debe interpretarse en atención al contenido del artículo 1° de la Carta Magna; no obstante, en mi opinión, se pierde de vista que precisamente esa interpretación conjunta y sistemática que debe hacerse, no puede vaciar de contenido y desconocer lo que el último precepto citado también dispone en la parte final de su primer párrafo, en el sentido de que los derechos otorgados por la Constitución y por los tratados internacionales, puedan restringirse y suspenderse en los casos y bajo las condiciones que la propia norma fundamental señala, inclusive respecto del derecho de igualdad y del de no discriminación.

Por ello, he reiterado en todas las ocasiones en que he participado en las discusiones de los asuntos que involucran este tema, que mi disenso con la mayoría es en función de que no se ha establecido un estándar más sólido para el escrutinio constitucional de los casos concretos que se han resuelto, ni se hace un examen de razonabilidad y proporcionalidad más de fondo, a la luz de la salvedad constitucional, para determinar si resulta violatorio exigir el requisito de ser mexicano por nacimiento para ocupar el cargo específico impugnado, por resultar ello violatorio del artículo 1º constitucional. De igual manera he señalado que, en mi opinión, también puede hacerse ese escrutinio tomando en cuenta estándares internacionales que resulten orientadores para este Tribunal Constitucional.

Para establecer en cada caso que la decisión del Congreso de la Unión configura una desigualdad injustificable y, consecuentemente, una discriminación jurídicamente inaceptable –en especial si se considera que el estándar para realizar el escrutinio es la propia Constitución mexicana y no los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos-, es necesario tomar en cuenta lo que el Constituyente busca al establecer la salvedad o restricción específica, aún y cuando esta abarque a un número ilimitado e indefinido de cargos; y, para poder hacer la

4


interpretación “más favorable a la persona” conforme con lo dispuesto en el segundo párrafo del inicial artículo constitucional, dado que no hay duda de que, en el caso concreto materia de este voto, la salvedad constitucional a los principios de igualdad y no discriminación (por origen nacional) contenida en el segundo párrafo del artículo 32 impugnado, debe reconocerse –como la hace la mayoría en la resolución- que se encuentra expresa y por tanto debe entenderse que constituye una excepción en los términos del primer párrafo del propio artículo 1º de la Constitución.

Es decir, en mi opinión, el Pleno no ha hecho, en los casos concretos en que se ha abordado el tema que da pie a la presente acción de inconstitucionalidad, un test idóneo de razonabilidad y proporcionalidad para juzgar la medida legislativa a la luz de la salvedad establecida expresamente por el Constituyente por la que dotó al Congreso de la Unión para determinar cargos para cuyo acceso se requiera el requisito de nacionalidad mexicana por nacimiento, en relación o frente a los derechos de igualdad y no discriminación, en el caso, por origen de la nacionalidad.

Veamos,

En la ejecutoria materia de este voto se establece que el Congreso de la Unión, al fijar como requisito para ocupar un cargo la exigencia de la nacionalidad mexicana por nacimiento, debe sostener su determinación en los fines u objetivos que el Constituyente tuvo en cuenta para modificar el artículo 32 constitucional; pero, siguiendo lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad 48/2009, ratifica –estimo que correctamente- que la facultad del Congreso para establecer en leyes la reserva de que se trata no es irrestricta, sino “que encuentra su límite8 en que los cargos y funciones correspondientes sean prioritarios y estratégicos de modo que estén estrechamente vinculados con la soberanía y seguridad nacional” (foja 40). Un primer problema de esta afirmación es que no hay pronunciamiento o parámetro objetivo alguno, sobre qué puede entenderse “por cargos y funciones prioritarios o estratégicos”; como tampoco los elementos para establecer el marco que rige al test de razonabilidad para determinar la validez o invalidez de las normas correspondientes en

8 Debe entenderse que la mayoría identifica “límites” como parámetro para valorar y determinar la regularidad constitucionalidad de la norma impugnada.

5


relación con cada uno de los cargos de que se trate y del por qué las funciones que cada uno tiene asignadas justifican o no la salvedad.

Además, tanto en la acción 48/2009 antes citada, como en ésta que es materia del voto particular que formulo, al analizar la constitucionalidad de los preceptos cuya invalidez se demandó, la mayoría desatiende el peso específico que pueden tener otros parámetros que en la propia resolución se consignan y que se advirtió por la propia mayoría constaban en la exposición de motivos de la reforma constitucional al artículo 32, tales como aquéllos que “sustentan el fortalecimiento de la identidad y soberanía nacionales”, aquellos que “de alguna manera puedan poner en riesgo la soberanía y lealtad nacionales”; o, por extensión, aquellos que requieran asegurar que las personas que los ocupen tengan una “sumisión, obediencia y fidelidad hacía nuestro país”. Conceptos, al igual que los de ser prioritarios o estratégicos, cuyo alcance en ninguna parte se define, no obstante que se utilizan en los casos concretos resueltos por el Pleno, como se verá más adelante.

De igual manera, para sustentar la resolución votada por la mayoría en esta acción, se acudió a los documentos legislativos; y el fallo último se justificó en que: “… la nacionalidad es una condición que al trascender la esfera privada puede originar conflictos económicos, políticos, jurisdiccionales y de lealtades. Por ello, se destacó la importancia de fijar criterios tendientes a asegurar no únicamente que los mexicanos por naturalización acrediten un vínculo efectivo con el país y “una voluntad real de ser mexicanos”, sino a garantizar que en el ejercicio de cargos y funciones estratégicas o prioritarias del Estado Mexicano “que por su naturaleza sustentan el fortalecimiento de la identidad y soberanía nacionales, los titulares estén libres de cualquier posibilidad de vinculo jurídico o sumisión a otros países de manera que no pueda ponerse en riesgo la soberanía y lealtades nacionales.” (fojas 31 in fine y 32; énfasis agregado); consideración esta última que, en su sentido literal, podría entenderse referida a quienes presiden los Poderes, dependencias, entidades, órganos constitucionales autónomos, entre otros; es decir, circunscrita restrictivamente a quien o quienes presiden en los órganos primordiales del poder público y no a quienes dentro de las estructuras orgánicas de esos

6


órganos, también son titulares de órganos subordinados. Sin embargo, en mi opinión, correctamente ese parámetro se ha extendido en las resoluciones del Pleno, a cargos que no son de los titulares en el sentido restrictivo antes señalado, sino también a algunos órganos subordinados, como lo acreditaré más adelante.

Así, la mayoría concluye en la resolución que nos ocupa ahora, en relación con la facultad establecida en el párrafo segundo del artículo 32 constitucional, y como una premisa fundamental en su decisión que: “… este Alto Tribunal, al resolver la Acción de Inconstitucionalidad 48/2009, determinó que la facultad de dicho Congreso para establecer en leyes la referida reserva no es irrestricta sino que encuentra su límite en que los cargos y funciones correspondientes sean estratégicos y prioritarios.”

Todo lo anterior lleva a la mayoría en el Pleno a la determinación de que el artículo 99 de la Ley de Seguridad Pública de Campeche, en la porción normativa cuestionada, lisa y llanamente: “… es inválido en la medida en que no hace distinción alguna respecto de los cargos a los que debe aplicarse la reserva de que se trata, en tanto que la impone como requisito para ingresar a las instituciones policiales.”

Sobre la base de los propios criterios que se han adoptado por la mayoría –y más allá de que estimo no han sido uniformes-, en el caso que genera este voto, como en los anteriores, considero que para tomar la decisión de invalidar las normas impugnadas se debió hacer un examen de razonabilidad o proporcionalidad más exhaustivo, para determinar si la disposición impugnada se puede considerar o no razonable constitucionalmente, atendiendo a la nueva redacción del artículo 1° Constitucional, pero relacionado con el artículo 21 de ese propio texto fundamental, para determinar en qué grado las funciones de seguridad pública, de manera general, hoy en día pueden justificar una determinación legislativa de ese tipo, bajo el concepto de actividades estratégicas o prioritarias o, en su caso, qué cargos lo son y cuáles no.

En mi opinión en la resolución no se realiza el test adecuado a fin de poder establecer si la salvedad consistente en exigir ser mexicano por nacimiento como requisito para ingresar a las instituciones policiales, se apoya en una finalidad

7


constitucionalmente válida, frente a los derechos a la igualdad y no discriminación de quienes no reúnen esa condición, en particular de los mexicanos por naturalización (lo cual no significa que yo me pronuncie en este momento sobre si habiéndolo hecho así se hubiese llegado, necesariamente, a un resultado diferente).

Resalto en este contexto el criterio de este Alto Tribunal, en el sentido de que al realizar el control de constitucionalidad de las leyes en casos en los que se planteen cuestiones de igualdad y no discriminación, lo esencial es explicitar sobre la base de qué criterios y con qué fines deben considerarse iguales o desiguales dos o más situaciones. Sólo así será posible marcar la necesaria diferencia entre las distinciones que son constitucionalmente válidas y aquellas que no lo son y, por tanto, caen dentro de la prohibición de discriminación establecida de modo específico en el último párrafo del artículo 1o. de la Constitución Federal9.

Por ello, si el primer párrafo del artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM)10 proclama efectivamente el mandato del Constituyente a todo el orden jurídico nacional de asegurar, en los más amplios términos, el goce de los derechos humanos, reconozco que las salvedades y limitaciones que el miso texto constitucional permite a los mismos sean interpretadas restrictivamente, de conformidad con el carácter excepcional que la Constitución les atribuye; así, resulta claro que siempre que la clasificación del legislador incida en los derechos fundamentales garantizados por la Constitución, será necesario hacer un escrutinio de esas restricciones a la luz del principio de igualdad y no discriminación, pero tomando en cuenta las razones del Constituyente y la situación real que se vive; puesto que considero que el grado de intensidad del escrutinio debe ser diferente cuando el legislador secundario actúa en función de una

9 Art. 1o.-[…][…][…]“Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.”10 Art. 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

8


autorización expresa del Constituyente para establecer restricciones. Jurisprudencialmente esto se ha enunciado por la Segunda Sala, de la siguiente manera:

“IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA. La igualdad normativa presupone necesariamente una comparación entre dos o más regímenes jurídicos, ya que un régimen jurídico no es discriminatorio en sí mismo, sino únicamente en relación con otro. Por ello, el control de la constitucionalidad de normas que se estiman violatorias de la garantía de igualdad no se reduce a un juicio abstracto de adecuación entre la norma impugnada y el precepto constitucional que sirve de parámetro, sino que incluye otro régimen jurídico que funciona como punto de referencia a la luz de un término de comparación relevante para el caso concreto. Por tanto, el primer criterio para analizar una norma a la luz de la garantía de igualdad consiste en elegir el término de comparación apropiado, que permita comparar a los sujetos desde un determinado punto de vista y, con base en éste, establecer si se encuentran o no en una situación de igualdad respecto de otros individuos sujetos a diverso régimen y si el trato que se les da, con base en el propio término de comparación, es diferente. En caso de que los sujetos comparados no sean iguales o no sean tratados de manera desigual, no habrá violación a la garantía individual. Así, una vez establecida la situación de igualdad y la diferencia de trato, debe determinarse si la diferenciación persigue una finalidad constitucionalmente válida. Al respecto, debe considerarse que la posición constitucional del legislador no exige que toda diferenciación normativa esté amparada en permisos de diferenciación derivados del propio texto constitucional, sino que es suficiente que la finalidad perseguida sea constitucionalmente aceptable, salvo que se trate de una de las prohibiciones específicas de discriminación contenidas en el artículo 1o., primer y tercer párrafos, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues respecto de éstas no basta que el fin buscado sea constitucionalmente aceptable, sino que es imperativo. La siguiente exigencia de la garantía de igualdad es que la diferenciación cuestionada sea adecuada para el logro del fin legítimo buscado; es decir, que la medida sea capaz de causar su objetivo, bastando

9


para ello una aptitud o posibilidad de cumplimiento, sin que sea exigible que los medios se adecuen estrechamente o estén diseñados exactamente para lograr el fin en comento. En este sentido, no se cumplirá el requisito de adecuación cuando la medida legislativa no contribuya a la obtención de su fin inmediato. Tratándose de las prohibiciones concretas de discriminación, en cambio, será necesario analizar con mayor intensidad la adecuación, siendo obligado que la medida esté directamente conectada con el fin perseguido. Finalmente, debe determinarse si la medida legislativa de que se trate resulta proporcional, es decir, si guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar, lo que supone una ponderación entre sus ventajas y desventajas, a efecto de comprobar que los perjuicios ocasionados por el trato diferenciado no sean desproporcionados con respecto a los objetivos perseguidos. De ahí que el juicio de proporcionalidad exija comprobar si el trato desigual resulta tolerable, teniendo en cuenta la importancia del fin perseguido, en el entendido de que mientras más alta sea la jerarquía del interés tutelado, mayor puede ser la diferencia."11

Similar criterio ha sostenido la Primera Sala en la jurisprudencia 1ª./J 55/2006, cuyo rubro y texto son los siguientes:

IGUALDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPETA ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL.La igualdad en nuestro texto constitucional constituye un principio complejo que no sólo otorga a las personas la garantía de que serán iguales ante la ley en su condición de destinatarios de las normas y de usuarios del sistema de administración de justicia, sino también en la ley (en relación con su contenido). El principio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ahí que en algunas ocasiones hacer distinciones estará vedado, mientras que en otras estará permitido o, incluso, constitucionalmente exigido. En ese tenor, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación conoce de un caso en el cual la ley distingue entre dos o varios hechos, sucesos, personas o colectivos, debe analizar si dicha

11 Jurisprudencia de la Segunda Sala número 2a./J. 42/2010 (Número de Registro IUS 164779), consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, abril de 2010, página 427.

10


distinción descansa en una base objetiva y razonable12 o si, por el contrario, constituye una discriminación constitucionalmente vedada. Para ello es necesario determinar, en primer lugar, si la distinción legislativa obedece a una finalidad objetiva y constitucionalmente válida: el legislador no puede introducir tratos desiguales de manera arbitraria, sino que debe hacerlo con el fin de avanzar en la consecución de objetivos admisibles dentro de los límites marcados por las previsiones constitucionales, o expresamente incluidos en ellas. En segundo lugar, es necesario examinar la racionalidad o adecuación de la distinción hecha por el legislador: es necesario que la introducción de una distinción constituya un medio apto para conducir al fin u objetivo que el legislador quiere alcanzar, es decir, que exista una relación de instrumentalidad entre la medida clasificatoria y el fin pretendido. En tercer lugar, debe cumplirse con el requisito de la proporcionalidad: el legislador no puede tratar de alcanzar objetivos constitucionalmente legítimos de un modo abiertamente desproporcional, de manera que el juzgador debe determinar si la distinción legislativa se encuentra dentro del abanico de tratamientos que pueden considerarse proporcionales, habida cuenta de la situación de hecho, la finalidad de la ley y los bienes y derechos constitucionales afectados por ella; la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Por último, es de gran importancia determinar en cada caso respecto de qué se está predicando con la igualdad, porque esta última constituye un principio y un derecho de carácter fundamentalmente adjetivo que se predica siempre de algo, y este referente es relevante al momento de realizar el control de constitucionalidad de las leyes, porque la Norma Fundamental permite que en algunos ámbitos el legislador tenga más amplitud para desarrollar su labor normativa, mientras que en otros insta al Juez a ser especialmente exigente cuando deba determinar si el legislador ha respetado las exigencias derivadas del principio mencionado.13

12 Parámetros iguales a los que ha fijado la Corte Interamericana para considerar convencionalmente válidas las excepciones o restricciones a los derechos de igualdad y no discriminación, como se verá más adelante. Infra, págs. 16 y 1813 Jurisprudencia 1a./J. 55/2006 (Número de Registro IUS 174247) consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIV, Septiembre de 2006, página 75.Nota: Por ejecutoria de fecha veintiocho de noviembre de dos mil siete, la Segunda Sala declaró inexistente la contradicción de tesis 41/2007-PL en que participó el presente criterio.

11


La Constitución plasma diferentes facetas de la igualdad14, de donde se sigue que se trata de un derecho complejo que otorga a las personas no solamente la garantía de que serán iguales ante la ley -esto es, en su condición de destinatarios de las normas y de usuarios del sistema de administración de justicia, sino también en la ley-; es decir, en relación con el contenido de la ley, la cual tendrá que ajustarse a las disposiciones constitucionales sobre igualdad. En este sentido es relevante la siguiente tesis del Pleno, cuyo rubro y texto son:

“ESCRUTINIO DE IGUALDAD Y ANÁLISIS CONSTITUCIONAL ORIENTADO A DETERMINAR LA LEGITIMIDAD DE LAS LIMITACIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. SU RELACIÓN.Los criterios de análisis constitucional ante alegaciones que denuncian limitaciones excesivas a los derechos fundamentales tienen mucho de común a los que se usan para evaluar eventuales infracciones al principio de igualdad, lo cual se explica porque legislar implica necesariamente clasificar y distinguir casos y porque en cualquier medida legal clasificatoria opera una afectación de expectativas o derechos, siendo entonces natural que los dos tipos de examen de constitucionalidad se sobrepongan parcialmente. Sin embargo, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ve llamada a actuar como garante del principio de igualdad y no discriminación previsto en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ello la obliga a examinar rasgos adicionales a los que considera cuando contempla la cuestión desde la perspectiva de los derechos sustantivos involucrados. Así, aunque el Alto Tribunal haya concluido que una determinada regulación limitadora de derechos no es excesiva sino legítima, necesaria y proporcional, justificada por la necesidad de armonizar las exigencias normativas derivadas del derecho en cuestión con otras también relevantes en el caso, todavía puede ser necesario analizar, bajo el principio de igualdad, si las cargas que esa limitación de derechos representa están repartidas utilizando criterios clasificatorios legítimos. Esto es, aunque una norma legal sea adecuada en el

14 En este sentido encontramos por ejemplo, los artículos 2o, apartado B (pueblos indígenas), 13 (prohibición de leyes privativas), 14 (garantía de debido proceso), 17 (acceso a la jurisdicción) y la fracción IV del artículo 31 (obligación de contribuir al gasto público de manera proporcional y equitativa).

12


sentido de representar una medida globalmente apta para tratar de alcanzar un determinado fin, puede tener defectos de sobre inclusión o de infra inclusión, de los que derive una vulneración del principio de igualdad y no discriminación. Incluso, en algunas ocasiones, por el tipo de criterio usado por la norma legal examinada (origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas) o por la extensión e intensidad de la incidencia en el goce de un derecho fundamental, será necesario examinar con especial cuidado si los medios (distinciones) usados por el legislador son adecuados a la luz del fin perseguido.15”

La doctrina jurisdiccional que ha venido construyendo este Tribunal es armónica con el marco relativo a los derechos de igualdad y no discriminación desde la perspectiva convencional de los sistemas universal e interamericano. En torno al primero de estos sistemas, los artículos 1 y 2 de la Declaración Universal de los Derechos

15 Tesis P./J.28/2011 (Número de Registro IUS 161310)

13


Humanos16, así como 217, 318 y 2619 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen el derecho a la igualdad y no discriminación a favor de todas las personas, sin salvedad expresa alguna; sentido que también rige en los artículos 120 y 2421 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que norma el sistema interamericano.

Cabe hacer hincapié en que aunque, en principio, el derecho a la igualdad y no discriminación se confiere en términos que se podrían

16 Artículo 1Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Artículo 21. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

17 Artículo 21. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.18 Artículo 3.Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto.19 Artículo 26 .Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.20 Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. 21 Artículo 24. Igualdad ante la Ley Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

14


considerar como absolutos, esto es, sin salvedad alguna, lo cierto es que en el orden internacional de interpretación convencional se ha reconocido que ello no es así como se verá más adelante; por su parte, en el orden interno, el Estado mexicano, como se ha repetido en varias ocasiones, ha fijado en su Constitución que esos derechos humanos pueden, como otros, quedar sujetos para su ejercicio, a las restricciones o suspensiones en los casos y bajo las condiciones que el propio texto constitucional establece, independientemente de los límites que se producen cuando alguno o algunos de ellos entran en colisión con otro u otros, caso en el cual se deberá hacer un ejercicio de ponderación para determinar en qué grado prevalece uno(s) sobre el (los) otro(s).

Ahora, en relación con el orden internacional al que se ha sujetado el Estado mexicano, la Corte Interamericana se ha ocupado de delinear los términos en que deben ser entendidos los derechos de igualdad y no discriminación y la posibilidad de restringirlos en distintos ámbitos (en casos particulares en los que no fue parte el Estado mexicano y que no necesariamente son iguales a los que ahora nos ocupa, pero que resultan criterios orientadores en los términos definidos por el Pleno).22

Así se advierte que tratándose de requisitos para permanecer o acceder a un cargo, que es en especial el tema de esta acción de inconstitucionalidad, la Corte Interamericana ha considerado que:

“[…]. El derecho a tener acceso a las funciones públicas en condiciones generales de igualdad protege el acceso a una forma directa de participación en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución de las directrices políticas estatales a través de funciones públicas. Se entiende que estas condiciones generales de igualdad están referidas tanto al acceso a la función pública por elección popular como por nombramiento o designación […]”23

22 También resulta relevante para casos como el de la presente acción de inconstitucionalidad, los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en particular, el Convenio 87 de 1948 (ratificado por México) en su artículo 9.1; y el documento aprobado por la Conferencia Internacional del Trabajo, en su 82ª reunión, en 1995, en el trabajo intitulado “Protección contra el despido injustificado”, página 30, párrafo 63, conforme a los cuales se reconoce que los miembros de las policías pueden tener un tratamiento de excepción.

23CASO YATAMA VS. NICARAGUA. SENTENCIA DE VEINTITRÉS DE JUNIO DE DOS MIL CINCO.[…]2. La Comisión presentó la demanda con el fin de que la Corte decidiera si el Estado violó los artículos 8 (Garantías Judiciales), 23 (Derechos Políticos) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana, todos ellos en relación con los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de dicho tratado, en

15


Al interpretar el artículo 23.1 de la Convención Americana24 en relación con el acceso al cargo de magistrado, la Corte señaló:

“[…]Dicho artículo no establece el derecho a acceder a un cargo público, sino a hacerlo en “condiciones generales de igualdad”. Esto quiere decir que el respeto y garantía de este derecho se cumplen cuando “los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución [sean] razonables y objetivos” y que “las personas no sean objeto de

perjuicio de los candidatos a alcaldes, vicealcaldes y concejales presentados por el partido político regional indígena Yapti Tasba Masraka Nanih Asla Takanka (en adelante “YATAMA”). Según lo alegado por la Comisión, dichas personas fueron excluidas de participar en las elecciones municipales realizadas el 5 de noviembre de 2000 en las Regiones Autónomas del Atlántico Norte y del Atlántico Sur (en adelante “la RAAN” y “la RAAS”), como consecuencia de la resolución emitida el 15 de agosto de 2000 por el Consejo Supremo Electoral. En la demanda se indicó que las presuntas víctimas presentaron diversos recursos contra dicha resolución y, finalmente, el 25 de octubre de 2000 la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua declaró improcedente un recurso de amparo interpuesto por éstos. La Comisión señaló que el Estado no previó un recurso que hubiese permitido amparar el derecho de dichos candidatos de participar y ser elegidos en las elecciones municipales de 5 de noviembre de 2000, como tampoco adoptó medidas legislativas o de otro carácter que fuesen necesarias para hacer efectivos tales derechos, especialmente no previó “normas en la ley electoral, en orden a facilitar la participación política de las organizaciones indígenas en los procesos electorales de la Región Autónoma de la Costa Atlántica de Nicaragua, de acuerdo al derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de los pueblos indígenas que la habitan”.[…] Contenido de los derechos políticos. 24 Artículo 23. Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

16


discriminación” en el ejercicio de este derecho25. (Las cursivas y el subrayado no son del original).”

El anterior criterio fue reiterado por la Corte Interamericana, al analizar la permanencia y destitución de servidores públicos, respecto de los cuales resolvió que el acceso en condiciones de igualdad constituiría una garantía insuficiente si no está acompañado por la protección efectiva de la permanencia en aquello a lo que se accede. 26

Así, de acuerdo con los criterios de esa Corte, las medidas legislativas que restrinjan -como en el caso- el acceso a ciertas funciones por

25CASO APITZ BARBERA Y OTROS VS. VENEZUELA. SENTENCIA DE CINCO DE AGOSTO DE DOS MIL OCHO[…]En este caso, los criterios que impidieron el acceso al Poder Judicial de los tres magistrados cumplían con estos estándares, puesto que el prohibir el reingreso a la función pública a quienes han sido destituidos es un requisito objetivo y razonable que tiene como fin el garantizar el correcto desempeño del Poder Judicial. Tampoco puede considerarse como discriminatorio, por sí mismo, el permitir el reingreso de quienes han accedido a jubilación. […]Dado que la Corte ya indicó que no tiene competencia para decidir si procedía la mencionada sanción y a quiénes tendría que aplicarse (supra párr. 200), tampoco puede analizar las consecuencias que dicha situación hubiere generado. Por lo tanto, en el presente caso, en cuanto al acceso a nuevos cargos al Poder Judicial, la Corte no encuentra discriminación alguna ni en el acto normativo que lo regula, ni en el acto que lo ejecutó. En consecuencia, los hechos sub judice no se consideran violatorios del artículo 23.1.c de la Convención […]2. La demanda se relaciona con la destitución de los ex-jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (en adelante “la Corte Primera”) 2. discriminación en el acceso a nuevos cargos en el Poder Judicial 201. El representante alegó que no sólo existió discriminación al momento de destituir a las víctimas, sino que se discriminó en el acceso a nuevos cargos en el Poder Judicial puesto que las magistradas Marrero y Morales pudieron reingresar a la judicatura siendo nombradas en el TSJ, mientras que las víctimas tienen un impedimento de acceder a cargos judiciales que “deriva directamente de la ley”. 205. Con lo anterior ha quedado demostrado que las víctimas tenían un impedimento legal para acceder al Poder Judicial y que por ello no se presentaron al proceso de selección para acceder a otros cargos, lo que no fue el caso de las otras magistradas. 26

CASO REVERÓN TRUJILLO VS. VENEZUELA.SENTENCIA DE TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE.[…]2. La demanda se relaciona con la supuesta destitución arbitraria de María Cristina Reverón Trujillo (en adelante “la señora Reverón Trujillo” o “la presunta víctima”) del cargo judicial que ocupaba, ocurrida el 6 de febrero de 2002. ARTÍCULO 23.1.c (DERECHOS POLÍTICOS) EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 1.1 (OBLIGACIÓN DE RESPETAR LOS DERECHOS) 138. Según lo alegado por el Estado, el artículo 23.1.c de la Convención Americana no incluye la protección del derecho a la permanencia en el ejercicio de las funciones públicas. Al respecto, la Corte resalta que en el caso Apitz Barbera y otros, este Tribunal precisó que el artículo 23.1.c no establece el derecho a acceder a un cargo público, sino a hacerlo en “condiciones generales de igualdad”. Esto quiere decir que el respeto y garantía de este derecho se cumplen cuando “los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución [sean] razonables y objetivos” y que “las personas no sean objeto de discriminación” en el ejercicio de este derecho. Asimismo, el Comité de Derechos Humanos ha interpretado que la garantía de protección abarca tanto el acceso como la permanencia en condiciones de igualdad y no discriminación respecto a los procedimientos de suspensión y destitución. Como se observa, el acceso en condiciones de igualdad constituiría una garantía insuficiente si no está acompañado por la protección efectiva de la permanencia en aquello a lo que se accede.

17


razones de nacionalidad, debe justificarse a través de parámetros objetivos y razonables.

La Suprema Corte de Justicia de México ha desarrollado, como se ha visto, estándares jurídicos adecuados para definir lo que puede entenderse como “razonable y objetivo” en función de un escrutinio constitucional sobre si una restricción legislativa viola el derecho de igualdad y no discriminación de una o varias personas frente a otra u otras.

139. La Corte ha establecido que el derecho a tener acceso a las funciones públicas en condiciones generales de igualdad protege el acceso a una forma directa de participación en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución de las directrices políticas estatales a través de funciones públicas. Por lo tanto, es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que dichos derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación.141. Esta diferencia de trato entre jueces titulares que cuentan con una garantía de inamovilidad plena, y provisorios que no tienen ninguna protección de dicha garantía en el contexto de la permanencia que les corresponde, no obedece a un criterio razonable (supra párr. 138) conforme a la Convención (supra párrs. 114 a 117 y 121). Por ello, el Tribunal concluye que la señora Reverón Trujillo sufrió un trato desigual arbitrario respecto al derecho a la permanencia, en condiciones de igualdad, en el ejercicio de las funciones públicas, lo cual constituye una violación del artículo 23.1.c de la Convención Americana en conexión con las obligaciones de respeto y de garantía establecidas en el artículo 1.1 de la misma.

CASO CHOCRÓN CHOCRÓN VS. VENEZUELA.SENTENCIA DE UNO DE JULIO DE DOS MIL ONCE[…]2. En la demanda se alegó una supuesta “destitución arbitraria de la [presunta] víctima del cargo de Jueza de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en ausencia de garantías mínimas de debido proceso y sin una adecuada motivación, sin la posibilidad de ser oída y de ejercer su derecho de defensa, y sin haber contado con un recurso judicial efectivo frente a [presuntas] violaciones [de derechos], todo como consecuencia de la falta de garantías en el proceso de transición del Poder Judicial”.[…]6. Permanencia en condiciones de igualdad en las funciones públicas 135. Al respecto, la Corte resalta que en los casos Apitz Barbera y otros, y Reverón Trujillo, este Tribunal precisó que el artículo 23.1.c no establece el derecho a acceder a un cargo público, sino a hacerlo en “condiciones generales de igualdad”. Esto quiere decir que el respeto y garantía de este derecho se cumplen cuando “los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución [sean] razonables y objetivos” y que “las personas no sean objeto de discriminación” en el ejercicio de este derecho. Asimismo, el Comité de Derechos Humanos ha interpretado que la garantía de protección abarca tanto el acceso como la permanencia en condiciones de igualdad y no discriminación respecto a los procedimientos de suspensión y destitución. En este sentido, el Tribunal ha señalado que el acceso en condiciones de igualdad constituiría una garantía insuficiente si no está acompañado por la protección efectiva de la permanencia en aquello a lo que se accede, más aún si se tiene en cuenta la estabilidad como componente de la independencia judicial. Además, la igualdad de oportunidades en el acceso y la estabilidad en el cargo garantizan la libertad frente a toda injerencia o presión política. 136. La Corte observa que en el presente caso no se encuentra en controversia el acceso a funciones públicas por parte de la señora Chocrón Chocrón. De otra parte, en relación con lo mencionado por el Estado sobre la necesidad de disponer de jueces temporales (supra párr. 133), tampoco se encuentra en controversia la posible utilización de este tipo de jueces para ocupar vacantes en un proceso de reestructuración judicial o ante necesidades del servicio. Además, el Tribunal nota que este caso no es similar al caso Reverón Trujillo, donde existía una diferencia de trato entre jueces que eran objeto de reintegro después de una destitución arbitraria y jueces que no obtenían tal reparación. En todo caso, el Tribunal hace notar que los alegatos presentados por los representantes concernientes a las condiciones de permanencia de los jueces temporales y provisorios han sido respondidos en aspectos valorados en los

18


Ante ello, estimo válido afirmar que realizando un test de igualdad y no discriminación, bajo los parámetros que ha fijado esta Suprema Corte, se cumple con amplitud el de “objetividad y razonabilidad” fijado por la Corte Interamericana.

Bajo esta óptica, lo que debe hacer el juzgador es, en cada caso en que se impugna la decisión del legislador federal de requerir ser mexicano por nacimiento para acceder a un cargo, proceder a:

1. Elegir el término de comparación apropiado, que permita comparar a los sujetos desde un determinado punto de vista, y así, establecer si se encuentran o no en una situación de igualdad respecto de otros individuos sujetos a diverso régimen y si el trato que se les da, con base en el propio término de comparación, es diferente. Es muy importante tomar en cuenta que, según el criterio del Pleno: “En caso de que los sujetos comparados no sean iguales o no sean tratados de manera desigual, no habrá violación a la garantía individual.”

2. Debe determinarse si la diferenciación persigue una finalidad constitucionalmente válida.

3. Debe verificarse que la diferenciación sea adecuada para el logro del fin legítimo buscado.

4. Debe determinarse si la medida legislativa resulta proporcional, es decir, si guarda una relación razonable con el fin que se busca alcanzar, lo que supone una ponderación entre sus ventajas y desventajas, a efecto de comprobar que los perjuicios ocasionados por el trato diferenciado no sean desproporcionados con respecto a los objetivos perseguidos; ello, partiendo del presupuesto de que: “… el juicio de proporcionalidad exige comprobar si el trato desigual resulta tolerable, teniendo en cuenta la importancia del fin perseguido, en el entendido de que mientras más alta sea la jerarquía del interés tutelado, mayor puede ser la diferencia.” (Énfasis añadido)

Con el mayor de los respetos señalo que en los casos que el Pleno de la Suprema Corte ha resuelto acciones de inconstitucionalidad interpuestas para impugnar la exigencia legislativa de que, para ocupar ciertos cargos, se deba ser mexicano por nacimiento, no se

apartados 3, 4 y 5 previos, razón por la cual la Corte considera innecesario pronunciarse sobre la alegada violación al artículo 23.1.c de la Convención Americana.

19


ha seguido estrictamente el test antes señalado; al cual la mayoría de las resoluciones tomadas hasta ahora, en relación con este tema en particular, aluden como el idóneo para tomar las determinaciones en los casos concretos.

Es por ello que he sostenido, en la discusión de este caso, como en los anteriores similares, que sería necesario hacer ese test más completo –conforme a lo sostenido por las Salas y el Pleno- para considerar o no justificable que el legislador, atendiendo a la nueva redacción del artículo 1° constitucional y la del 32 del mismo texto, pero tomando en cuenta la finalidad que el Constituyente busca con la restricción y las condiciones reales por las que atraviesa el país, establezca como requisito la nacionalidad mexicana por nacimiento, a fin de poder concluir sólidamente si la distinción descansa en una finalidad constitucionalmente válida, partiendo de la base, como adelanté, de que dicho análisis debe hacerse conforme a una interpretación sistemática de nuestro texto constitucional, en especial, pero no únicamente de los dos artículos citados (en la resolución materia de este voto, por ejemplo, se analizan diversos preceptos constitucionales en los que se señala como requisito para acceder a puestos de elección popular o por nombramiento el de ser mexicano por nacimiento), por lo que no puede acotarse el estudio exclusivamente a lo que dispone este último artículo.

Ahora, para valorar si lo decidido por el Pleno en esta acción de inconstitucionalidad y en las anteriores en las que se ha analizado el mismo tema, se ajusta al estándar que ha fijado esta Suprema Corte –y para sustentar mi posición disidente frente a la mayoría-, contrastaré lo resuelto en los criterios hasta ahora adoptados con los parámetros del estándar que hemos definido jurisprudencialmente como necesario para acreditar la razonabilidad y objetividad o no de las decisiones legislativas que hemos juzgado y calificado de inconstitucionales.

Así, se puede sostener, con los argumentos hasta ahora sostenidos, que el término de comparación adecuado en el presente caso –palmariamente- se puede dividir en dos: 1. El que se puede dar entre mexicanos; es decir, aquellos que lo son por nacimiento y los que son mexicanos por naturalización. En este primer grupo, en sentido estricto, no hay distinción por nacionalidad, sino por la diferencia constitucional que existe en México entre los nacionales por nacimiento y los nacionales por naturalización; y, 2. El que se

20


pueda dar entre mexicanos y extranjeros residentes en el país, en cuyo caso sería muy diferente el tratamiento de escrutinio constitucional. Hasta donde puedo identificar los elementos y condiciones de los asuntos hasta ahora resueltos, esta última distinción no ha sido planteada ni en acciones de inconstitucionalidad ni en controversias constitucionales y por ende tampoco motivo de análisis por el Tribunal Pleno.

Ahora bien, como aparentemente la discusión se ha centrado entre la desigualdad que se produce entre mexicanos, no se puede pasar por alto una situación jurídica fundamental: es la propia Constitución mexicana la que establece la distinción entre los mexicanos por nacimiento y los naturalizados.

Esto es así, puesto que la Constitución, bajo la denominación “De los Mexicanos” y “De los ciudadanos mexicanos”, Capítulos II y IV, ambos de su Título Primero, particularmente en sus artículos 30, el cual establece y define dos categorías: a) mexicanos por nacimiento y, b) mexicanos naturalizados; y el 37, que establece una distinción relevante entre esas categorías de mexicanos, dado que señala que los que lo son por nacimiento, bajo circunstancia alguna, pueden perder la nacionalidad; mientras que los naturalizados, en los supuestos previstos en ese mismo artículo, sí pueden perder la nacionalidad mexicana27. Artículos a los que habría que agregar los demás en los que la propia Constitución exige como requisito, para 27 CAPITULO II.DE LOS MEXICANOS.“Art. 30.- La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por naturalización.A).- Son mexicanos por nacimiento:I.- Los que nazcan en territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres.II.- Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional.III.- Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por naturalización, de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana por naturalización, yIV.- Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes.B).- Son mexicanos por naturalización:I.- Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones carta de naturalización.II.- La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley.”Capítulo IVDE LOS CIUDADANOS MEXICANOS“Art. 37.-A).- Ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad.B).- La nacionalidad mexicana por naturalización se perderá en los siguientes casos:I.- Por adquisición voluntaria de una nacionalidad extranjera, por hacerse pasar en cualquier instrumento público como extranjero, por usar un pasaporte extranjero, o por aceptar o usar títulos nobiliarios que impliquen sumisión a un Estado extranjero, yII.- Por residir durante cinco años continuos en el extranjero.C).- La ciudadanía mexicana se pierde:I.- Por aceptar o usar títulos nobiliarios de gobiernos extranjeros.II.- Por prestar voluntariamente servicios oficiales a un gobierno extranjero sin permiso del Congreso Federal o de su Comisión Permanente.

21


ocupar ciertos cargos, el de ser mexicano por nacimiento, excluyendo de la posibilidad de acceder a esos puestos a los mexicanos por naturalización28.

Consecuentemente, es dable aceptar como una premisa válida que es la propia Constitución mexicana la que establece las diferencias importantes entre esas dos categorías de mexicanos.29 De ahí que una primera conclusión es que estamos entre personas que constitucionalmente no son consideradas iguales.

No obstante esa situación constitucional indiscutible, debe reconocerse que el problema surge no de lo dispuesto en la Constitución respecto de la exigencia del requisito impugnado, sino de la delegación que en el artículo 32, segundo párrafo, el Constituyente hace al legislador secundario para que éste pueda introducir esa misma reserva para otros caso, mediante ley también secundaria. Surge así la pregunta: ¿cuál es el parámetro

III.- Por aceptar o usar condecoraciones extranjeras sin permiso del Congreso Federal o de su Comisión Permanente.IV.- Por admitir del gobierno de otro país títulos o funciones sin previa licencia del Congreso Federal o de su Comisión Permanente, exceptuando los títulos literarios, científicos o humanitarios que pueden aceptarse libremente.V.- Por ayudar, en contra de la Nación, a un extranjero, o a un gobierno extranjero, en cualquier reclamación diplomática o ante un tribunal internacional, yVI.- En los demás casos que fijan las leyes.En el caso de las fracciones II a IV de este apartado, el Congreso de la Unión establecerá en la ley reglamentaria respectiva, los casos de excepción en los cuales los permisos y licencias se entenderán otorgados, una vez transcurrido el plazo que la propia ley señale, con la sola presentación de la solicitud del interesado.”

28 Esos cargos públicos, tanto de elección como de designación –que no todos están mencionados en la resolución del Pleno-, son: los señalados en los artículos: 55 y 58, respectivamente, para ser diputado o senador; 79, fracción IV, para ser titular de la entidad de fiscalización superior de la Federación; 82, fracción I, para ser Presidente de la República; 91, para ser Secretario del Despacho; 95, fracción I, para ser Ministro; 99, párrafo décimo segundo, para ser Magistrado del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación; 102, apartado A, primer párrafo, para ser Procurador General de la República; 116, quinto párrafo de la fracción I, para ser gobernador; 116, fracción III, párrafo tercero, para ser magistrado del Tribunal Superior de Justicia; 122, Base Primera, fracción I, para ser diputado a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, así también la Base Segunda, fracción I, segundo párrafo de ese artículo 122, para ser Jefe de Gobierno de la misma entidad, y en su Base Cuarta, fracción I, para ser magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la misma entidad.

29 Lo que no significa que en lo personal me pronuncie sobre la justificación de esta decisión históricamente aceptada en nuestro régimen constitucional. Ya la Constitución Federal de 1824, en su artículo 76, exigía el requisito de ser mexicano por nacimiento para ocupar el cargo de Presidente o Vicepresidente de los Estados-Unidos Mexicanos; e igual requisito exigía, en su artículo 121, para ser secretario del despacho. Para ser electo al cargo de Ministro de la Suprema Corte, según el artículo 126, se requería ser “ciudadano natural de la república, ó nacido en cualquier parte de la América, que antes de 1810 dependía de la España, y que se ha separado de ella, con tal que tenga la vecindad de cinco años cumplidos en el territorio de la república.” Desde entonces se ha diferenciado entre los mexicanos por nacimiento de los naturalizados, para acceder a ciertos cargos. Por supuesto el esquema vigente se creó con la reforma de 1977.

22


constitucional válido para el ejercicio de esta facultad extraordinaria del Congreso de la Unión?

Partiendo de la premisa, a mi juicio incuestionable, de que no hay plena igualdad constitucional entre los mexicanos por nacimiento y los mexicanos por naturalización, debe realizarse el test antes enunciado, en relación con las configuraciones que, con fundamento en el párrafo segundo del artículo 32, ha adoptado el Congreso de la Unión, tomando en consideración la diferencia entre los sujetos involucrados. Así, debe determinarse si la diferenciación que introduce, en cada caso, el Congreso de la Unión, persigue una finalidad constitucionalmente válida, pero partiendo de la base de que nuestra propia norma suprema no les otorga plena igualdad a los mexicanos por nacimiento que a los por naturalización.

En principio, siendo la Constitución misma la que establece, sin fijarle límites expresos al ejercicio de la facultad que autoriza al Congreso de la Unión para que pueda exigir por ley, en casos no comprendidos expresamente en el texto fundamental, el requisito de ser mexicano por nacimiento para acceder a un cargo público, la decisión del Congreso debe tener la presunción de que persigue una finalidad constitucionalmente válida; presunción que solamente puede ser derrotada si queda demostrado que no es objetiva o razonable, para lo cual debe someterse a la prueba de los dos criterios restantes del test de razonabilidad y proporcionalidad que ha aceptado la Suprema Corte como necesarios para resolver si un trato desigual entre individuos es inconstitucional.

Por tanto, debe verificarse que la diferenciación sea adecuada para el logro del fin legítimo buscado; y debe determinarse si la medida legislativa resulta proporcional, es decir, si guarda una relación razonable con el fin que se busca alcanzar, lo que supone una ponderación entre sus ventajas y desventajas, a efecto de comprobar que los perjuicios ocasionados por el trato diferenciado no sean desproporcionados con respecto a los objetivos perseguidos, y comprobar así si el trato desigual resulta tolerable, teniendo en cuenta la importancia del fin perseguido, en el entendido de que mientras más alta sea la jerarquía del interés tutelado, mayor puede ser la diferencia.

23


De nueva cuenta con el mayor respeto a la mayoría que adoptó la decisión de invalidar el precepto impugnado en la presente acción de inconstitucionalidad, estimo que no se hizo, ni en esta acción ni en las anteriores, ese ejercicio de análisis sobre la validez del fin perseguido ni sobre la ponderación entre ventajas y desventajas presentes en la decisión legislativa, a efecto de comprobar que los perjuicios ocasionados por el trato diferenciado no sean desproporcionados con respecto a los objetivos perseguidos, y comprobar así si el trato desigual resulta tolerable constitucionalmente, a mi juicio, teniendo en cuenta la importancia del fin perseguido.

Para sustentar mi posición disidente con la mayoría, precisamente por considerar que los parámetros conforme a los cuales el Pleno ha realizado sus juicios de constitucionalidad en la presente acción, y en las anteriores (A.I. 48/2009 –que fue la primera en que se discutió el tema de la exigencia legal del requisito de mexicano por nacimiento para ocupar cargos distintos a los expresamente señalados en la Constitución-; la A.I. 20/2011; y la A.I. 31/2011), no se han ceñido a los criterios fijados por el propio Pleno, a manera simplemente ejemplificativa señalo ahora algunos aspectos que me parecen, al menos, sumamente débiles, de los argumentos en que se han sustentado las resoluciones, en particular en esta acción de inconstitucionalidad 22/2011.

La mayoría ha considerado que para aceptar que la diferenciación se considere adecuada para el logro del fin legítimo buscado por el Constituyente, los parámetros de contraste de la medida legislativa concreta, por la que el Congreso de la Unión exige el requisito de ser mexicano por nacimiento, son que el cargo de que se trate y sus funciones las cuales deben estar relacionados con cualesquiera de las siguientes condiciones: que sean estratégicos y prioritarios; y, siéndolo, estén estrechamente vinculados con la soberanía y seguridad nacional; que guarden vinculación respecto de ámbitos que inciden en la estructura básica estatal o en aspectos relativos a la soberanía nacional o a la defensa de ésta; y que deben tender a asegurar la soberanía y seguridad nacionales, bajo la salvaguarda de conceptos tales como la lealtad e identidad nacionales.30

30 Como se transcribe a fojas 32 de la resolución en esta acción de inconstitucionalidad, la mayoría concluye que la facultad del Congreso “no es irrestricta sino que encuentra su límite en que los cargos y funciones sean estratégicos y prioritarios; esto no es exacto dado que el

24


A los anteriores criterios debe sumarse también el de cargos relacionados con la seguridad pública. Esto, porque en la A.I. 48/2009 se determinó que la exigencia del requisito de ser mexicano por nacimiento es constitucionalmente válido para el cargo de Comisionado de la Policía Federal, pues tiene: “… un importante papel para la seguridad pública, por lo que tal reserva lo que pretende es evitar conflictos de doble nacionalidad o múltiple nacionalidad y su efecto negativo en el desempeño del cargo.”31

Ejecutivo Federal, en su exposición de motivos para justificar las reformas a los artículos 30, 32 y 37 de la Constitución no se refirió a “cargos y funciones prioritarios y estratégicos”, sino a: “… el ejercicio de los cargos y funciones en áreas estratégicas y prioritarias del Estado Mexicano que por naturaleza sustentan el fortalecimiento de la identidad y soberanía nacionales, exige que sus titulares estén libres de cualquier posibilidad de vinculo jurídico o sumisión hacía otros países”.Si bien el Ejecutivo en esta parte de su exposición se refirió a los “titulares”, la propia mayoría en el Pleno (fojas 32 y 33), transcribió del precedente en la AI 48/2009, lo siguiente: “Por todo lo anteriormente señalado, se concluye, entonces, que es la Norma Fundamental la que expresamente contiene reserva explícita de ciertos cargos y funciones para mexicanos por nacimiento y que los cargos y funciones sean estratégicos y prioritarios que no adquieran otra nacionalidad, señalando en diversos preceptos que por corresponder a la titularidad de los Poderes de la Unión, o bien, a ámbitos que inciden en la estructura básica estatal o en aspectos relativos a la soberanía nacional o a la defensa de esta, se limitan a quienes tengan aquella calidad y, de ahí, mandata que el Congreso de la Unión pueda establecer algunos otros a los que aplique tal reserva, pero esta libertad de configuración legislativa no es irrestricta, sino que encuentra su límite en que tales cargos o funciones deberán guardar también esa vinculación o finalidad, para que sea constitucionalmente válida dicha distinción.”De lo anterior, la mayoría concluyó (foja 40): “Dicho en otro giro, la facultad de establecer esa reserva encuentra su límite en que los cargos y funciones correspondientes sean estratégicos y prioritarios de modo que estén estrechamente vinculados con la soberanía y seguridad nacional.” De lo anterior se colige que en la propia resolución se acepta que los cargos o funciones que pueden, prima facie, ser considerados por el Congreso, incluyen a los que se ubican en ámbitos que inciden en la estructura básica estatal; pero se les restringe, conforme el criterio mayoritario, a los que guardan una relación estrecha con la soberanía y seguridad nacionales, conforme lo resuelto en la AI 48/2009, en la que se reconoció que efectivamente: “… en el caso (exigencia el requisito e ser mexicano por nacimiento), como hemos precisado, se encamina a asegurar soberanía y seguridad nacionales, bajo la salvaguarda de conceptos tales como la lealtad e identidad nacionales.” (Foja 84)De igual manera, se decidió en la AI 48/2009 que el requisito fijado por el legislador de ser mexicano por nacimiento para acceder a un cargo lleva ineludiblemente el de no tener otra nacionalidad, lo que comparto plenamente. Mi conformidad con esta afirmación radica en que efectivamente el Constituyente, en la exposición de motivos del Dictamen de la Cámara revisora, señaló, tal como se transcribió en el texto de aquella resolución de este Pleno, que: “el ejercicio delos cargos y funciones para los cuales, por disposición de la presente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad”, texto al que se agrega que la misma reserva “será aplicable a los casos que así lo señalan otras leyes del Congreso de la Unión.” Sin embargo, en mi opinión, resulta contradictoria con la interpretación restrictiva que ha sostenido la mayoría.31 Se consideró constitucional la exigencia de no tener otra nacionalidad (además del de ser mexicano por nacimiento por considerarse que tal requisito de conformidad con el artículo 32 de la norma fundamental acompaña al de ser mexicano por nacimiento), para acceder al cargo de Comisionado de la Policía Federal, “… al ser titular de dicha institución y ésta tener un importante papel para la seguridad pública, por lo que tal reserva lo que pretende es evitar conflictos de doble nacionalidad o múltiple nacionalidad y su efecto negativo en el desempeño del cargo…” (El subrayado no es del original).

25


Conforme a los criterios que ha adoptado la mayoría, en relación a la exigencia de ser mexicano por nacimiento para asumir ciertos cargos, se han invalidado en gran parte las decisiones del Congreso o de los legisladores locales32, no siempre con los mismos criterios y en algunas de sus decisiones con claros contrastes en el parámetro utilizado.

32 Las decisiones aludidas son:a) No se justifica que para ingresar al cargo de policía federal se exija ese requisito, “… dado que si bien sus funciones se vinculan con seguridad pública, ello no justifica una exigencia de ese tipo, por lo que si resulta discriminatorio de los demás ciudadanos mexicanos y debe declararse su invalidez”; La exigencia del requisito es constitucional para ser subprocurador o visitador general (de la Procuraduría General de la República), ya que “… en cuanto a subprocuradores se trata de cargos que de acuerdo con la estructura de la Procuraduría, deberán suplir al Procurador en sus ausencias […] por lo que, es razonable exigir que cuenten con los mismos requisitos que aquél…”; y por lo que hace a los visitadores generales, se advierte que se trata de una función que conforme a la estructura de la institución desempeñan labores de suma relevancia, vinculadas además, con confidencialidad, que, por ende, si justifican sean ocupados por mexicanos por nacimiento.”b) En relación con los oficiales ministeriales la exigencia del requisito no es una medida razonable “… pues, no se trata de cargos que se vinculen con soberanía, identidad o seguridad nacionales …”c) Por lo que hace a los agentes del Ministerio Público Federal de carrera, la exigencia del requisito resulta inconstitucional “… dado que, vistas las funciones que realiza, tampoco se justifica tal exigencia, por consiguiente, debe declararse su invalidez.”d) Por la misma razón señalada en el inciso anterior, la mayoría en el Pleno determinó que exigir, para acceder al cargo de agente de la Policía Federal Ministerial, ser mexicano por nacimiento, resulta inconstitucional.e) De igual manera y por la misma razón, se determinó inconstitucional que se exija para ser perito de carrera en la Procuraduría General de la República ser ciudadano por nacimiento.f) Se declaró inconstitucional la exigencia de dicho requisito para acceder al cargo de agente de la Policía Federal y agente de la Policía ministerial de carrera, como consecuencia de que no lo es que se les exija ser mexicanos por nacimiento.g) En la resolución materia de este voto, el Pleno se pronunció sobre la posible violación al derecho a la libertad de trabajo, por exigir las normas que regulan el acceso a los empleos públicos, respectivamente, de perito de carrera en la Procuraduría General de la República y auditor especial de la Federación, por vedar a los extranjeros la posibilidad de acceder a dichos cargos. El Pleno consideró que estos cargos se vinculan, los primeros, con las funciones de las fuerzas policiales o de seguridad pública, y los segundos por tratarse de “… un servidor público de nivel muy importante para la función estatal, como se advierte de las funciones legales que se le otorgan [… pues] el citado servidor público puede ejercer el cargo de Auditor Superior de la Federación…”, según lo dispone la ley.

h) Por su parte, en la Acción de Inconstitucionalidad 20/2011, la entonces Procuradora General de la República demandó la invalidez de los artículos 36, 37 y 39, todos respecto de su fracción I, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal. En esta Acción, se alegó que en las respectivas primeras fracciones de los artículos citados se exigía, para acceder y permanecer en el cargo, respectivamente, de Agente del Ministerio Público dentro del Servicio Profesional de Carrera, Oficial Secretario del Ministerio Público o Agente de la Policía de Investigación dentro de la Procuraduría del Distrito Federal, el requisito

26


Para acreditar mi anterior afirmación solamente utilizaré dos ejemplos claros, a mi juicio, de esos criterios inarmónicos, como son los siguientes:

1. En la AI 48/2009 se decidió que es constitucional la exigencia del requisito para ocupar el cargo de visitador general de la Procuraduría General de la República, ya que “[…] se advierte que se trata de una función que conforme a la estructura de la institución desempeñan labores de suma relevancia, vinculadas además, con confidencialidad, que, por ende, si justifican sean ocupados por mexicanos por nacimiento.”

de ser mexicano por nacimiento. A pesar de los razonamientos de la Cámara de Diputados, la de Senadores y del Ejecutivo Federal, para sustentar la constitucionalidad del requisito en los tres casos, básicamente por considerar que dichas funciones se encuentran vinculadas a garantizar el sano desempeño de la seguridad pública, la mayoría en el Pleno de este alto Tribunal, los considero contrarios a los derechos humanos previstos en el artículo 1º de nuestra Constitución, por violar los principios de igualdad y no discriminación, argumentando: Por lo que hace a los Agentes del Ministerio Público: “… que no es razonable que para ingresar al cargo […] dado que vistas las funciones que realiza, establecidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Procuraduría de Justicia del Distrito Federal, no se justifica tal exigencia (ser mexicano por nacimiento) por lo que sí resulta discriminatorio de los demás ciudadanos mexicanos y debe declararse su invalidez en esa Proción normativa.” En cuanto al Oficial Secretario del Ministerio Público […] se advierte que no es una medida razonable bajo los parámetros que se han dado, pues sus funciones, establecidas en el artículo 74, de la misma ley a la que pertenece (sic) al artículo impugnado, no se vinculan con cuestiones de soberanía, identidad o seguridad nacional, y por ende debe declararse la invalidez de la porción normativa impugnada.” Finalmente, al hacer el análisis del requisito de ser mexicano por nacimiento en relación al cargo de Agente de la Policía de Investigación, concluyó la mayoría en el Pleno que: “… no se trata de una medida razonable bajo los parámetros que se han dado, pues si bien sus funciones, señaladas en el artículo 40 de la ley de que se trata, se vinculan con la seguridad pública, ello no justifica una exigencia de ese tipo, por lo que sí resulta una medida discriminatoria y debe declararse su invalidez en esa porción normativa.” i) En resolución previa a la que ahora genera este voto, que recayó a la Acción de Inconstitucionalidad 31/2011, fallada el 14 de mayo de 2012, promovida de nueva cuenta por la Procuradora General de la República, se impugnaron los artículos 119, apartado A, fracción I y apartado B, fracción I, y 152, apartado A, fracción I, de la Ley de Seguridad del Estado de México del 19 de octubre de 2011, se falló por la mayoría del Pleno que procedía declarar la invalidez de los preceptos impugnados, que exigían el requisito de ser mexicano por nacimiento y no tener otra nacionalidad, respectivamente, para acceder al cargo y permanecer en los de Ministerio Público o Perito, bajo los razonamientos esenciales, que apoyaron la decisión, que se señalan en el texto principal de este voto particular más adelante (ver infra págs. 43-44)j) Finalmente, en esta acción de inconstitucionalidad 22/2011, que es materia de este voto particular, interpuesta -también por la Procuradora General de la República- en contra del artículo 99, Apartado A, fracción I, de la Ley de seguridad Pública de Campeche, en la que se usaron argumentos distintos a la 31/2001, cuya materia era esencialmente igual a ésta 22/2011, como se acreditará más adelante en este voto (ver infra págs... 44-45).

27


Pero no es constitucional que se exija para ocupar el cargo de agente del Ministerio Público Federal de carrera “[…] dado que, vistas las funciones que realiza, tampoco se justifica tal exigencia, por consiguiente, debe declararse su invalidez.”

Veamos:

Si bien los requisitos para ser visitador general son los mismos que para ser subprocurador33, las funciones no son del mismo rango de importancia (entre varias, debe tenerse presente que los Subprocuradores suplen las ausencias del Procurador General, los visitadores no). No obstante, es innegable la importancia de la Visitaduría General como órgano de vigilancia al seno de la Procuraduría General de la República (PGR), por lo que convengo en que es constitucional que se exija, entre otros requisitos, que quien ocupe ese cargo sea mexicano por nacimiento; pero, conforme con los criterios de la mayoría, en especial lo que se argumentó en relación con el Visitador General, se debió revisar con mayor profundidad el régimen de los agentes del Ministerio Público para llegar a la conclusión absoluta de que no se justifica que se les exija el mismo requisito de ser mexicanos por nacimiento.

Las funciones del Visitador General, según el artículo 21 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, son las siguientes:

“Artículo 21.- La Visitaduría General es el órgano de evaluación técnico-jurídica, supervisión, inspección,

33 El artículo 38 de la Ley Orgánica respectiva señala los requisitos siguientes:“Artículo 18.- Los subprocuradores, Oficial Mayor y Visitador General serán nombrados y removidos libremente por el Presidente de la República, a propuesta del Procurador General de la República.Para ser Subprocurador o Visitador General, se deberá cumplir con los siguientes requisitos:I. Ser ciudadano mexicano por nacimiento;II. Tener cuando menos treinta años cumplidos el día de la designación;III. Contar con título profesional de licenciado en derecho, con ejercicio profesional de cinco años;IV. Gozar de buena reputación, yV. No haber sido condenado por delito doloso.Los subprocuradores, para suplir al Procurador General de la República, de conformidad con lo dispuesto en esta ley, deberán cumplir con los mismos requisitos que para éste se establecen en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, salvo la ratificación del Senado de la República.El Oficial Mayor deberá cumplir los requisitos que establezca el reglamento de esta ley.”

28


fiscalización y control de los agentes del Ministerio Público de la Federación, de los agentes de la Policía Federal Ministerial, de los oficiales ministeriales, de los peritos, y de los demás servidores públicos de la Procuraduría General de la República en lo que se refiere a las funciones que realicen como auxiliares del Ministerio Público de la Federación, así como de investigación de los delitos en que incurran, sin perjuicio de las facultades que correspondan al órgano interno de control en la Procuraduría General de la República, conforme a esta ley y demás disposiciones aplicables.La Visitaduría General tendrá libre acceso a los expedientes, documentos e información que se encuentren bajo la autoridad de los agentes del Ministerio Público de la Federación, agentes de la Policía Federal Ministerial, oficiales ministeriales, peritos o demás auxiliares del Ministerio Público de la Federación a quienes se realiza una visita, así como a las instalaciones correspondientes y la documentación, el equipo y los elementos que ahí se encuentren, de conformidad con lo dispuesto en esta ley, su reglamento y los acuerdos relativos del Procurador General de la República.Los servidores públicos de la Visitaduría General serán nombrados en los términos que determine el reglamento de esta ley, y desempeñarán las atribuciones que en el mismo se les confieran, así como en los acuerdos que emita el Procurador General de la República.”

Con base en esas funciones la mayoría concluyó que: “conforme a la estructura de la institución desempeñan labores de suma relevancia, vinculadas además, con confidencialidad…”

29


Ahora bien, el Ministerio Público Federal34 tienen, genéricamente, las siguientes funciones, conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República:

“Artículo 4.- Corresponde al Ministerio Público de la Federación:I. Investigar y perseguir los delitos del orden federal. El ejercicio de esta atribución comprende:A) En la averiguación previa:a) Recibir denuncias o querellas sobre acciones u omisiones que puedan constituir delito, así como ordenar a la policía que investigue la veracidad de los datos aportados mediante informaciones anónimas, en términos de las disposiciones aplicables;b) Practicar las diligencias necesarias para la acreditación del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado en términos de lo dispuesto por el Código Federal de Procedimientos Penales, en coordinación con sus auxiliares y otras autoridades de los tres órdenes de gobierno, de conformidad con las disposiciones aplicables, los protocolos de actuación que se establezcan, y los convenios de colaboración e instrumentos que al efecto se celebren;c) Ejercer la conducción y mando de las policías en la función de la investigación de los delitos, e instruirles respecto de las acciones que deban llevarse a cabo en la averiguación del delito y de sus autores y partícipes, en términos de lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;d) Ejercer sus facultades de investigación respecto de los delitos en materias concurrentes cuando las leyes otorguen competencia a las autoridades del fuero común, siempre que prevenga en el conocimiento del asunto, le solicite al Ministerio Público local la remisión de la

34 No se desconoce que deben, según la fracción I del artículo 34 de la Ley Orgánica, satisfacer requisitos diferentes, en algunos casos menores a los de los Visitadores, pero también son más de los que requieren satisfacer estos últimos; pero estimo que ello no puede ser razón suficiente para considerar que el requisito de ser mexicano por nacimiento resulta inconstitucional, toda vez que debe analizarse a la luz de las funciones que tienen encomendadas. Los requisitos son:“Artículo 34.- Para ingresar y permanecer como agente del Ministerio Público de la Federación de carrera, se requiere:I. Para ingresar:II. Ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno ejercicio de sus derechos;b) Contar con título de licenciado en derecho expedido y registrado legalmente, y con la correspondiente cédula profesional;c) Tener acreditado, en su caso, el Servicio Militar Nacional;d) Aprobar el proceso de evaluación de control de confianza y de competencias profesionales;e) Sustentar y acreditar el concurso de oposición, en los términos que señalen las disposiciones aplicables;f) No estar sujeto a proceso penal;g) No estar suspendido ni haber sido destituido o inhabilitado por resolución firme como servidor público, ni estar sujeto a procedimiento de responsabilidad administrativa federal o local, en los términos de las normas aplicables;h) Ser de notoria buena conducta y no haber sido condenado por sentencia irrevocable como responsable de un delito doloso o culposo calificado como grave;i) No hacer uso ilícito de sustancias psicotrópicas, estupefacientes u otras que produzcan efectos similares, ni padecer alcoholismo, yj) Los demás requisitos que establezcan otras disposiciones aplicables.”El Pleno, como ya se ha señalado, al resolver la acción de inconstitucionalidad 48/2009, declaró la invalidez de la porción normativa de la fracción i, inciso a) que exigía el requisito de ser mexicano por nacimiento.

30


investigación o se actualicen las hipótesis que para tal efecto se contemplen en ley;e) Llevar a cabo las acciones necesarias para solicitar la reparación del daño correspondiente;f) Obtener elementos probatorios para la acreditación del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, así como solicitar a particulares su aportación voluntaria y, cuando se requiera de control judicial, solicitar al órgano jurisdiccional la autorización u orden correspondientes para su obtención;g) Tomar conocimiento de las detenciones que en flagrancia o caso urgente se lleven a cabo y que le deban ser notificadas, así como llevar un registro de las mismas y realizar las actualizaciones respectivas;h) Llevar un registro con la identificación de las personas que intervengan en la cadena de custodia y de las autorizadas para reconocer y manejar los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito;i) Cerciorarse de que se han seguido los procedimientos para preservar los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como los instrumentos, objetos o productos del delito; asentar cualquier violación a las disposiciones para la recolección, el levantamiento, preservación y el traslado de los mismos, y dar vista a la autoridad competente para efectos de las responsabilidades a que hubiere lugar;j) Realizar el aseguramiento de bienes de conformidad con las disposiciones aplicables;k) Ordenar a la policía que brinde protección a personas respecto de las cuales exista un riesgo objetivo para su vida o integridad corporal por su intervención en procedimientos penales del orden federal, de conformidad con los acuerdos que para tal efecto emita el Procurador General de la República;l) Restituir provisionalmente a la víctima u ofendido en el goce de sus derechos, en los términos de las disposiciones aplicables;m) Solicitar al órgano jurisdiccional la prisión preventiva de los indiciados en términos de las disposiciones legales aplicables;n) Solicitar al órgano jurisdiccional las órdenes de cateo, la imposición del arraigo, la prohibición de abandonar una demarcación geográfica u otras medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar el éxito de la investigación y evitar que el probable responsable se sustraiga de la acción de la justicia, la protección de personas o bienes jurídicos y el debido cumplimiento de la sentencia que se dicte;ñ) Practicar las diligencias de cateo en términos de las disposiciones legales aplicables y de acuerdo con el mandamiento judicial correspondiente, para lo que podrá auxiliarse de la policía;o) Prestar apoyo a los particulares en la captación de las comunicaciones en las que éstos participen, cuando los mismos lo soliciten para su aportación a la averiguación previa o al proceso penal;p) En aquellos casos en que la ley lo permita, propiciar la conciliación de los intereses en conflicto, proponiendo vías de solución que logren la avenencia;q) Determinar la incompetencia y remitir el asunto a la autoridad que deba conocerlo así como la acumulación de las averiguaciones previas cuando sea procedente;r) Determinar el ejercicio de la acción penal o la reserva de la averiguación previa, conforme a las disposiciones aplicables;s) Determinar el no ejercicio de la acción penal, cuando:

31


1. Los hechos de que conozca no sean constitutivos de delito;2. Una vez agotadas todas las diligencias y los medios de prueba correspondientes, no se acredite el cuerpo del delito o la probable responsabilidad del indiciado;3. La acción penal se hubiese extinguido en los términos de las normas aplicables;4. De las diligencias practicadas se desprenda plenamente la existencia de una causa de exclusión del delito, en los términos que establecen las normas aplicables;5. Resulte imposible la prueba de la existencia de los hechos constitutivos de delito por obstáculo material insuperable, y6. En los demás casos que determinen las normas aplicables;t) Acordar el no ejercicio de la acción penal y notificarlo personalmente al denunciante o querellante y a la víctima u ofendido;u) Poner a disposición de la autoridad competente a los menores de edad que hubieren incurrido en acciones u omisiones correspondientes a ilícitos tipificados por las leyes penales federales;v) Poner a los inimputables mayores de edad a disposición del órgano jurisdiccional, cuando se deban aplicar medidas de seguridad, ejerciendo las acciones correspondientes en los términos establecidos en las normas aplicables, yw) Las demás que determinen las normas aplicables.Cuando el Ministerio Público de la Federación tenga conocimiento por sí o por conducto de sus auxiliares de la probable comisión de un delito cuya persecución dependa de querella o de cualquier otro acto equivalente, que deba formular alguna autoridad, lo comunicará por escrito y de inmediato a la autoridad competente, a fin de que resuelva con el debido conocimiento de los hechos lo que a sus facultades o atribuciones corresponda. Las autoridades harán saber por escrito al Ministerio Público de la Federación la determinación que adopten.En los casos de detenciones en delito flagrante, en los que se inicie averiguación previa con detenido, el agente del Ministerio Público de la Federación solicitará por escrito y de inmediato a la autoridad competente que presente la querella o cumpla el requisito equivalente, dentro del plazo de retención que establece el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.B) Ante los órganos jurisdiccionales:a) Ejercer la acción penal cuando exista denuncia o querella, esté acreditado el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad de quien o quienes en él hubieren intervenido, solicitando las órdenes de aprehensión o de comparecencia.Cuando se estime necesario atendiendo a las características del hecho imputado, a las circunstancias personales del inculpado, por razones de seguridad en las prisiones o por otras que impidan garantizar el desarrollo adecuado del proceso, la acción penal se ejercitará ante un Juez de Distrito distinto al del lugar de la comisión del delito;b) Solicitar las medidas cautelares que procedan, en términos de la legislación aplicable, así como la constitución de garantías para los efectos de la reparación del daño;c) Poner a disposición de la autoridad judicial a las personas detenidas dentro de los plazos establecidos por la ley;d) Aportar las pruebas y promover las diligencias conducentes para la debida comprobación de la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las peculiares del inculpado, de la

32


responsabilidad penal, de la existencia de los daños y perjuicios, así como para la fijación del monto de su reparación;e) Solicitar la autorización u orden correspondientes para la obtención de cualquier elemento probatorio cuando para ello sea necesaria la intervención de la autoridad judicial, para acreditar el delito y la responsabilidad del inculpado, de conformidad con lo dispuesto en el Código Federal de Procedimientos Penales y demás disposiciones aplicables;f) Impugnar, en los términos previstos por la ley, las resoluciones judiciales;g) Solicitar la restricción de las comunicaciones de los internos inculpados y sentenciados por delincuencia organizada, salvo el acceso a su defensor, y la imposición de medidas de vigilancia especial a los mismos, yh) En general, promover lo conducente al desarrollo de los procesos y realizar las demás atribuciones que le señalen las normas aplicables.C) En materia de atención y seguridad a la víctima o el ofendido por algún delito:a) Proporcionar asesoría jurídica a la víctima u ofendido e informarle de los derechos que en su favor establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, cuando lo solicite, sobre el desarrollo del procedimiento penal;b) Recibir todas aquellas pruebas que presente la víctima u ofendido, que considere que ayuden a acreditar el cuerpo del delito de que se trate, la probable responsabilidad del indiciado y la procedencia y cuantificación por concepto de reparación del daño, fundando y motivando la recepción o negativa de las mismas;c) Ordenar la práctica de las diligencias conducentes en la investigación que soliciten la víctima o el ofendido o, en su caso, fundar y motivar su negativa;d) Otorgar las facilidades para identificar al probable responsable y dictar todas las medidas necesarias para evitar que se ponga en peligro la integridad física y psicológica de la víctima u ofendido;e) Informar a la víctima u ofendido que desee otorgar el perdón en los casos procedentes, el significado y trascendencia jurídica de dicho acto;f) Dictar las medidas necesarias y que estén a su alcance para que la víctima u ofendido reciba atención médica y psicológica de urgencia. Cuando el Ministerio Público de la Federación lo estime necesario, tomará las medidas conducentes para que la atención médica y psicológica se haga extensiva a otras personas;g) Solicitar a la autoridad judicial, en los casos en que sea procedente, la reparación del daño;h) Solicitar a la autoridad judicial que el inculpado sea separado del domicilio de la víctima cuando se trate de delitos que pongan en peligro su integridad física o mental, así como otras medidas cautelares que sean procedentes;i) Solicitar a la autoridad judicial dicte providencias para la protección a las víctimas u ofendidos y sus familiares, así como a los bienes, posesiones y derechos de dichas víctimas u ofendidos, cuando existan datos que establezcan la posibilidad de que se cometan actos de intimidación o represalias por parte de los probables responsables o por terceros relacionados con los mismos;

33


j) Ejercer las acciones que las disposiciones normativas en materia de extinción de dominio de bienes prevean a favor o en beneficio de las víctimas y ofendidos;k) Promover la reserva de identidad y otros datos personales de la víctima u ofendido, cuando sean menores de edad; se trate de delitos de violación, secuestro o delincuencia organizada, y en los demás casos que se considere necesario para su protección, yl) Informar a la víctima o al ofendido menor de edad, que no está obligado a carearse con el inculpado cuando se trate de los delitos de violación o secuestro. En estos casos, las declaraciones respectivas se efectuarán conforme lo establezcan las disposiciones aplicables;D) En materia de Justicia Federal para Adolescentes:I. Realizar en cada asunto de su conocimiento, con motivo de la investigación y persecución de conductas tipificadas como delitos atribuidas a adolescentes, el análisis, el diagnóstico del caso, el plan de trabajo y la bitácora de las acciones de investigación;II. Velar en todo momento, en los asuntos de su conocimiento, por el respeto, integridad, dignidad y estricto cumplimiento de los derechos y garantías de los adolescentes o adultos jóvenes sujetos a la Ley Federal de Justicia para Adolescentes, así como de las víctimas u ofendidos de los hechos probablemente realizados por los adolescentes o adultos jóvenes;III. Informar de inmediato al adolescente, a sus familiares y a su defensor su situación jurídica, así como los derechos que les asisten;IV. Realizar lo conducente para que sea asignado al adolescente un defensor público federal para adolescentes desde el momento en el que sea puesto a su disposición;V. Resolver dentro de los plazos y términos previstos en la Ley Federal de Justicia para Adolescentes, la situación jurídica de los adolescentes que sean puestos a su disposición;VI. Formular la remisión y poner inmediatamente a los adolescentes a disposición del Juez de Distrito Especializado para Adolescentes, en los casos en que resulte procedente;VII. Procurar, en los casos de querella necesaria, la conciliación entre el adolescente o adulto joven y la víctima u ofendido;VIII. Garantizar que durante la fase de detención, no se mantenga al adolescente incomunicado ni se le coaccione, intimide, someta a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes y que se satisfagan sus derechos a la alimentación y a la salud, así como los demás que apliquen a su situación;IX. Dirigir personalmente las investigaciones que sean conducentes para formular el escrito de atribución de hechos;X. Valorar los resultados de su investigación con el fin de determinar la posición del órgano respecto del caso;XI. Formular el escrito de atribución de hechos;XII. Realizar durante el procedimiento todas las actuaciones necesarias para la procuración de la justicia, incluyendo ofrecimiento de pruebas, formulación de agravios, alegatos e interposición de recursos;XIII. Asesorar a la víctima o al ofendido durante la fase de investigación y juicio;XIV. Solicitar la reparación del daño a la víctima u ofendido cuando proceda, y realizar todas las acciones tendientes a obtenerla; yXV. Las demás que determine la ley.

34


II. Vigilar la observancia de la constitucionalidad y legalidad en el ámbito de su competencia, sin perjuicio de las atribuciones que legalmente correspondan a otras autoridades jurisdiccionales o administrativas. En ejercicio de esta atribución el Ministerio Público de la Federación deberá:a) Intervenir como parte en el juicio de amparo, en los términos previstos por el artículo 107 constitucional y en los demás casos en que la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, disponga o autorice esta intervención;b) Intervenir como representante de la Federación en todos los negocios en que ésta sea parte o tenga interés jurídico. Esta atribución comprende las actuaciones necesarias para el ejercicio de la facultad que confiere al Procurador General de la República la fracción III del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.Tratándose de asuntos que revistan interés y trascendencia para la Federación, el Procurador General de la República deberá mantener informado al Presidente de la República de los casos relevantes, y requerirá de su acuerdo por escrito para el desistimiento;c) Intervenir como coadyuvante en los negocios en que las entidades paraestatales de la Administración Pública Federal sean parte o tengan interés jurídico, a solicitud de la coordinadora de sector correspondiente. El Procurador General de la República acordará lo pertinente tomando en cuenta la importancia que el asunto revista para el interés público.Las coordinadoras de sector y, por acuerdo de éstas, las entidades paraestatales, conforme a lo que establezca la ley respectiva, por conducto de los órganos que determine su régimen de gobierno, deberán hacer del conocimiento de la Procuraduría General de la República los casos en que dichas entidades figuren como partes o como coadyuvantes, o de cualquier otra forma que comprometan sus funciones o patrimonio ante órganos extranjeros dotados de atribuciones jurisdiccionales. En estos casos la Procuraduría General de la República se mantendrá al tanto de los procedimientos respectivos y requerirá la información correspondiente. Si a juicio del Procurador General de la República el asunto reviste importancia para el interés público, formulará las observaciones o sugerencias que estime convenientes, yd) Intervenir en las controversias en que sean parte los diplomáticos y los cónsules generales, precisamente en virtud de esta calidad. Cuando se trate de un procedimiento penal y no aparezcan inmunidades que respetar, el Ministerio Público de la Federación procederá en cumplimiento estricto de sus obligaciones legales, observando las disposiciones contenidas en los tratados internacionales en que los Estados Unidos Mexicanos sea parte;III. Intervenir en la extradición, entrega o traslado de indiciados, procesados o sentenciados, en los términos de las disposiciones aplicables, así como en el cumplimiento de los tratados internacionales en que los Estados Unidos Mexicanos sea parte;IV. Requerir informes, documentos, opiniones y elementos de prueba en general a las dependencias y entidades de la administración pública de los tres órdenes de gobierno, y a otras autoridades, organismos públicos autónomos, incluso constitucionales, y personas que puedan suministrar elementos para el debido ejercicio de sus atribuciones.Es obligatorio proporcionar los informes que solicite el Ministerio Público de la Federación en ejercicio de sus funciones. El incumplimiento a los

35


requerimientos que formule el Ministerio Público de la Federación será causa de responsabilidad en términos de la legislación aplicable;V. Promover la pronta, expedita y debida procuración e impartición de justicia;VI. Ejercitar la acción de extinción de dominio y las atribuciones que le corresponden en el procedimiento respectivo, de conformidad con la ley de la materia, y demás disposiciones aplicables;VII. Atender las solicitudes de información sobre el registro de detenidos;VIII. Conformar el Sistema Nacional de Seguridad Pública e intervenir en las acciones de coordinación que le correspondan para cumplir los objetivos de la seguridad pública, en términos de las disposiciones aplicables, yIX. Las demás que las leyes determinen.”

Sin desconocer la importancia -como lo he señalado antes- de la Visitaduría General, no se ponderó que las funciones genéricas del Ministerio Público Federal (particularmente en el carácter de fiscales) también son, dentro de la estructura de la Institución, prioritarias, de la mayor relevancia y requieren de absoluta confidencialidad.

Ahora bien, para llegar a considerar que las funciones de todos los agentes del Ministerio Público Federal no cumplían, en su nivel competencial, con la exigencia de los elementos del estándar que se utilizó para el cargo de Visitador General, se debió haber hecho el análisis de sus funciones conforme con el sistema de servicio de carrera ministerial que los rige y razonar el por qué no satisfacen las características de ser funciones prioritarias y confidenciales. Ello no se hizo en la resolución.35

35 Ese análisis, respecto del orden federal, debió realizarse, en mi opinión, no solamente analizando la Ley Orgánica sino también los Reglamentos respectivos: Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en el Diario Oficial de la Federación del veintitrés de julio de dos mil doce; y el Reglamento del Servicio de Carrera de Procuración de Justicia Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación del veinticinco de enero de dos mil cinco.Conforme al segundo de los instrumentos citados, se usa el concepto de “Agente” para identificar al “Agente del Ministerio Público Federal” (artículo 3, fracción I); y (según el artículo 4) la carrera de agente comprende diferentes categorías y niveles, pero todos esos agentes comparten, en principio, las funciones trascendentes y están obligados a guardar absoluta confidencialidad respecto del ejercicio de sus funciones. Por lo que, atendiendo a lo dispuesto en los artículo 21 y 73, fracción XXIII, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y además a la Ley General que Establece las Bases de Coordinación del Sistema de Seguridad Pública, es evidente la prioridad que la seguridad pública es una función prioritaria, por lo que quienes la ejercen, en funciones sustantivas, como son los agentes del ministerio público, también ocupan cargos de esa naturaleza.

“Artículo 4.- La Carrera de Agente comprende las siguientes categorías y niveles: I. Fiscal Jefe: a) Especializado. b) Mixto. II. Fiscal Coordinador: a) Especializado. b) Mixto. III. Fiscal Supervisor: a) Especializado. b) Mixto.

36


2. El segundo ejemplo que utilizo para fundar mi disenso con los criterios mayoritarios, es el de la diferencia de tratamiento y argumentación en las acciones de inconstitucionalidad 22/2011 (materia de este voto particular) y la 31/2011, resuelta el catorce de mayo de dos mil doce, para un supuesto, en ambas acciones, esencialmente igual.

En la resolución que recayó a la última acción de inconstitucionalidad mencionada, promovida también por la

IV. Fiscal Ejecutivo: a) Titular. b) Adjunto. c) Asistente.

La jerarquía de las categorías de la Carrera de Agente se encuentra en orden ascendente. La categoría básica será la de Fiscal Ejecutivo.”La denominación que se emplea en dicho dispositivo para designar las distintas categorías de servidores, si bien obedecen a un orden jerárquico ascendente, no desnaturaliza las funciones que tienen asignadas según deriva de la interpretación sistemática de los siguientes preceptos:Como se aprecia, el artículo 4 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría comienza por reiterar que los fiscales especializados son “agentes del Ministerio Público”, lo que implica que tienen las facultades genéricas que corresponden a éstos. Esto se confirma a través de lo dispuesto en los artículo 7 y 13 del propio ordenamiento que expresamente establecen que los titulares de las fiscalías especiales tendrán las facultades previstas en el artículo 4 del mencionado ordenamiento –que son precisamente-, las que corresponden a los agentes ministeriales, así como las previstas en el propio artículo 13 y las demás que les otorguen otras disposiciones constitucionales y legales o el Procurador por Acuerdo. Esos artículos expresamente señalan:Artículo 7. Los titulares de las unidades administrativas especializadas y de las fiscalías especiales a que se refiere el segundo párrafo del artículo 14 de la Ley Orgánica, tendrán las facultades previstas en el artículo 4 del mencionado ordenamiento y las demás que les otorguen otras disposiciones constitucionales y legales o el Procurador por Acuerdo.Artículo 13. Son facultades genéricas de los titulares de las unidades especializadas previstas en el artículo 3 de este Reglamento y las fiscalías, así como de las creadas por Acuerdo del Procurador, en términos de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 14 de la Ley Orgánica, adicionalmente a las contempladas en el artículo anterior, las siguientes:I. Sistematizar y utilizar para el cumplimiento de sus atribuciones la información contenida en las averiguaciones previas y procesos respectivos, relacionados con asuntos de su competencia, en coordinación con el Centro Nacional de Planeación, Análisis e Información para el Combate a la Delincuencia y las demás áreas competentes de la Procuraduría;II. Ordenar la detención y, en su caso, retención de los probables responsables en los términos del artículo 16 de la Constitución;III. Establecer mecanismos de colaboración y coordinación con las Delegaciones, unidades o fiscalías especializadas o de investigación creadas mediante Convenio o Acuerdo y las autoridades de las entidades federativas, en las investigaciones y diligencias que practique, relacionadas con los delitos materia de su competencia, de conformidad con las normas aplicables y políticas institucionales o cuando así lo determinen el Procurador o el Subprocurador respectivo;IV. Brindar asesoría y apoyo a las Delegaciones, unidades o fiscalías especializadas o de investigación creadas mediante Convenio o Acuerdo y autoridades de las entidades federativas, en la investigación y persecución de los delitos materia de su competencia;V. Conocer de los asuntos que tengan a su cargo las Delegaciones, relacionados con los delitos materia de su competencia, de conformidad con las normas aplicables y políticas institucionales o cuando así lo determinen el Procurador o el Subprocurador respectivo;VI. Ejercer la facultad de atracción para la investigación y persecución de delitos del fuero común que tengan conexidad con delitos federales materia de su competencia;VII. Autorizar los acuerdos de reserva, incompetencia, acumulación y separación de las averiguaciones previas a su cargo;VIII. Establecer mecanismos de coordinación con las unidades administrativas que tengan a su cargo el control y seguimiento de las averiguaciones previas y de los procesos penales

37


entonces Procuradora General de Justicia de la República, se impugnaron los artículos 119, apartado A, fracción I, y apartado B, fracción I, así como el 152 apartado A, fracción I, de la Ley de Seguridad del Estado de México (del diecinueve de octubre de dos mil once), los cuales fueron invalidados por la mayoría al considerar que la exigencia de ser mexicano por nacimiento y no tener otra nacionalidad para acceder y permanecer, respectivamente, en los cargos de Ministerio Público o Perito, resultaba contrario a la

federales, a fin de perfeccionar el ejercicio de la acción penal, y facilitar las actuaciones procesales que deban desahogarse ante los órganos jurisdiccionales;IX. Coordinarse con las Delegaciones en las investigaciones y diligencias que practique en el ámbito territorial respectivo, relacionadas con los delitos materia de su competencia, de conformidad con las normas aplicables y políticas institucionales o cuando así lo determinen el Procurador o el Subprocurador respectivo, así como brindar asesoría y apoyo a aquéllas;X. Proponer a su superior jerárquico, en coordinación con las unidades administrativas y órganos desconcentrados de la Institución, políticas, estrategias y líneas de acción para combatir los delitos materia de su competencia, yXI. Las demás que, en cada caso, les confieran otras disposiciones, su superior jerárquico o el Procurador.De la revisión de esas atribuciones claramente se observa que con independencia del nivel jerárquico que les corresponda, los fiscales en jefe, coordinador, supervisor y ejecutivo, en sus modalidades de mixtos o especializados, titular, adjunto o asistente, comparten funciones de la misma importancia que requieren de absoluta confidencialidad en tanto que, al igual que el caso del Visitador, se encuentran vinculadas con aspectos relevantes de seguridad pública.Esta afirmación se evidencia aún con mayor claridad, con lo dispuesto en el artículo TERCERO transitorio del Reglamento del Servicio de Carrera de Procuración de Justicia Federal. Ese artículo señala textualmente lo siguiente:“De conformidad con el artículo Segundo Transitorio del presente ordenamiento, los Agentes del Ministerio Público de la Federación del Servicio de Carrera de Procuración de Justicia Federal, ocuparán las categorías y niveles siguientes:a) Los Agentes del Ministerio Público de la Federación con categoría de Asistente, como Fiscal Ejecutivo Asistente.b) Los Agentes del Ministerio Público de la Federación con categoría de Adjunto, como Fiscal Ejecutivo Adjunto.c) Los Agentes del Ministerio Público de la Federación con categoría de Titular, como Fiscal Ejecutivo Titular.d) Los Agentes del Ministerio Público de la Federación con categoría de Jefe de Unidad Fiscal Especializada, como Fiscal Coordinador Mixto o Especializado. Serán especializados si realizan sus funciones en alguna de las unidades administrativas a que se refieren los artículos 28 o 29 del Reglamento de la Ley.De igual manera, los Agentes del Ministerio Público de la Federación del Servicio de Carrera de Procuración de Justicia Federal con categoría de Jefe de Unidad Fiscal Especializada, como Fiscal Coordinador Mixto o Especializado serán especializados si realizan sus funciones en alguna de las unidades administrativas a que se refieren los artículos 28 o 29 del Reglamento de la Ley, avocadas a la investigación de delitos contra la salud y los derivados de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que disponen:Artículo 28. Al frente de cada unidad administrativa que integre la organización de la Policía habrá un Jefe que será nombrado por el Titular de la Policía.Los Jefes de las unidades administrativas que integran la organización de la Policía actuarán permanentemente bajo la conducción y mando del Ministerio Público de la Federación, de conformidad con el artículo 21 de la Constitución, 3 del Código Federal de Procedimientos Penales y demás disposiciones aplicables.CAPÍTULO NOVENO.DE LAS UNIDADES ESPECIALIZADAS.Artículo 29. Al frente de la Unidad Especializada en Investigación de Delitos contra la Salud habrá un Titular quien tendrá las facultades siguientes:I. Ejercer las atribuciones que la Constitución, el artículo 4 de la Ley Orgánica y demás disposiciones jurídicas confieren al Ministerio Público de la Federación, respecto del delito previsto en el artículo 2o. de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, en relación con

38


Constitución mexicana; y los razonamientos textuales para sustentar la resolución, ya señalados antes en este voto, fueron:

“Así pues, como ya lo había interpretado este Tribunal al resolver la acción de inconstitucionalidad 48/2009, el objeto del establecimiento de la reserva en estudio, se vincula con la defensa de la soberanía e identidad nacional, por consiguiente, el establecimiento de la reserva debe justificarse siempre en la circunstancia de que el cargo o función de que se trate, implique actividades ligadas con

los delitos contra la salud previstos en los artículos 194 y 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, en coordinación con las unidades administrativas y órganos desconcentrados de la Institución, sin perjuicio de las facultades de las Delegaciones para el conocimiento de tales delitos, de acuerdo con los criterios que para tal efecto emita el Procurador;II. Ejercer la facultad de atracción para la investigación y persecución de delitos del fuero común que tengan conexidad con delitos federales materia de su competencia, así como en los casos previstos en el artículo 474 de la Ley General de Salud, yIII. Remitir a las Delegaciones, las indagatorias relacionadas con delitos materia de su competencia, para su prosecución, de conformidad con las normas y políticas institucionales, o cuando así lo determinen el Procurador o el Subprocurador respectivo.Las unidades especializadas adscritas a la Subprocuraduría Especializada en Investigación de Delincuencia Organizada podrán conocer de las investigaciones por delito de su competencia, aun cuando no hayan sido cometidos por miembros de la delincuencia organizada. En estos casos no estarán facultadas para aplicar las disposiciones de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.Lo anterior sin perjuicio que, de conformidad con los lineamientos que emita el Procurador, conozcan de otros ilícitos que tengan conexidad con los de su competencia.Por su parte el artículo 9, señala:Artículo 9. Los Subprocuradores, el Fiscal Especializado para la Atención de Delitos Electorales y el Visitador General, serán nombrados y removidos en los términos del artículo 18 de la Ley Orgánica y deberán cumplir con los requisitos que se indican en el mismo.Para su ingreso y permanencia en la Procuraduría, los Fiscales Especializados, los Coordinadores, los Titulares de las Unidades Especializadas, los Directores Generales y los Titulares de los Órganos Desconcentrados, deberán cumplir con los requisitos que establezca, mediante Acuerdo, el Procurador.En esta línea, resulta que respecto de estos servidores debe regir el mismo estándar de razonabilidad constitucional ya que además de lo que hasta aquí he dejado de manifiesto, en términos del artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica, para el ingreso y permanencia en la Procuraduría, los Fiscales Especializados, se encuentran sujetos a los procesos de evaluación y confianza que sustentan el servicio de carrera y que en adición a las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes, se rigen por el plan rector de capacitación institucional, políticas y criterios generales emitido por el Consejo de Profesionalización de la Procuraduría; en los Acuerdos A/105/04 (emitido por el Procurador General de la República, por el que se determinan los servidores Públicos de la Institución que deben someterse y aprobar los procesos de evaluación que practica el Centro de Evaluación y Desarrollo Humano y se establecen las características, términos, modalidades y periodicidad de dichos procesos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 6 de agosto de 2004.) y CP/01/19/06 (emitido por el Consejo de Profesionalización de la Procuraduría General de la República, por el que se establecen los lineamientos para la asignación de créditos a los programas de profesionalización, así como la forma en que se computarán para efectos de la promoción dentro del Servicio de Carrea de Procuración de Justicia Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de abril de 2006); y en los Lineamientos para la Profesionalización del Personal Miembro del Servicio de Carrera (emitidos por el Consejo de Profesionalización de la Procuraduría General de la República, publicados en el Diario Oficial de la Federación el 12 de julio de 2007).Consecuentemente, al no existir una diferenciación esencial entre las funciones que desempeñan estos agentes en su modalidad de fiscales de la Procuraduría, pudo haberse concluido que el requisito exigido por el Legislador de ser mexicano por nacimiento, se encuentra justificada por tratarse reitero, de cargos estratégicos que requieren de la mayor confidencialidad en su desempeño.

39


áreas estratégicas o prioritarias del estado, y que su ejercicio exija que los titulares de dichos cargos se encuentren libres de todo vínculo o sumisión hacía otros países, ello solo compete regularlo al Congreso de la Unión, y no a las entidades federativas.” (Énfasis añadido) “No es óbice a lo anterior, lo aseverado por el Congreso del Estado de México, al rendir su informe, en el sentido de que las normas impugnadas persiguen una finalidad objetiva y constitucionalmente válida, ya que se trata de cargos vinculados a la seguridad pública, siendo esta una materia que le compete regular al legislados local, y ser un área estratégica y prioritaria de la entidad.“No asiste la razón al órgano emisor de las normas generales […] sólo el Congreso de la Unión podrá establecer en ley la reserva en cuestión tratándose de actividades estratégicas o prioritarias del Estado mexicano , en razón de la soberanía e identidad nacionales, por lo que, las facultades de las legislaturas locales para regular la materia de seguridad pública, no implican ni tienen esa justificación.” (Las negritas son del original; el subrayado es énfasis añadido)

En cambio, en la acción de inconstitucionalidad 22/2011, materia de este voto particular, interpuesta -también por la Procuradora General de la República- en contra del artículo 99, Apartado A, fracción I, de la Ley de seguridad Pública de Campeche, a pesar de ser esencialmente igual, se siguieron razonamientos diferentes. A efecto de acreditar tal aserto, se transcriben a continuación, textualmente, los argumentos pertinentes, en que se sustentó dicha resolución, visibles a fojas 40 a 43 de la misma:

“El análisis de la sentencia que se emitió en dicha acción de inconstitucionalidad [se refiere a la 48/2009] revela que el parámetro para determinar la validez o invalidez de las normas correspondientes se aplicó en relación con cada uno de los cargos previstos en éstas. Así, por ejemplo, se consideró inválido que la reserva de que se trata se exigiera para ser policía federal y, en cambio, se estimó válido que se fijara para ser Subprocurador General de la República.Si lo sostenido en la acción de inconstitucionalidad 48/2009 se aplica en el presente caso se llega a la conclusión relativa a que el artículo 99 de la Ley de seguridad Pública del estado de Campeche, en la porción normativa cuestionada, es inválido en la medida en que no hace distinción alguna respecto de los cargos a los que

40


debe aplicarse la reserva de que se trata, en tanto que la impone como requisito para ingresar a las instituciones policiales. En efecto, dicho precepto en lo que interesa dispone: “Artículo 99. La permanencia es el resultado del cumplimiento constante de los requisitos establecidos en la presente Ley para continuar en el servicio activo de las instituciones policiales. Son requisitos de ingreso y permanencia en las instituciones policiales, los siguientes: A. De Ingreso:I. Ser ciudadano mexicano por nacimiento en pleno ejercicio de sus derechos políticos y civiles, sin ostentar otra nacionalidad;(…)”Como se ve, la mencionada reserva se establece como requisito que necesariamente debe cumplirse para ingresar a las institucionales policiales del Estado de Campeche. Esto determina que con independencia de las funciones que vayan a realizarse (las cuales podrían no tener relación directa o inmediata con aspectos que pongan en riesgo la soberanía y seguridad nacional) o el cargo que vaya a ocuparse, es necesario satisfacer tal reserva. Así, ésta debe cumplirse pese a que constituya una exigencia desproporcionada al imponerse para cargos que aun cuando se relacionen con aspectos de policía no se vinculen con tareas que puedan poner en riesgo la soberanía y seguridad nacional. Las consideraciones antes expuestas conducen a la conclusión relativa a que el artículo 99 de la Ley de Seguridad Pública del Estado de Campeche, al establecer la reserva de que se trata, contraviene lo dispuesto en el artículo 32 constitucional, cuestión que obliga a declarar la invalidez de dicho precepto legal en las porciones normativas que dicen: “por nacimiento” y “sin ostentar otra nacionalidad.”

Como se aprecia, en esta última decisión para nada se tomaron en cuenta los razonamientos de la acción de inconstitucionalidad 31/2011, relativos a que solamente el Congreso de la Unión puede legislar para establecer tal requisito, limitándose la mayoría a seguir en ésta acción únicamente los argumentos de la acción 48/2009. Ello a pesar de que en aquélla 31/2011 se resolvió una impugnación esencialmente igual a la que ahora ocupa el interés de este voto particular, puesto que se trataba de la legislación de un Estado en los dos casos y, por ende, ninguna de las legislaturas estatales podían según el criterio mayoritario del Pleno, en caso alguno,

41


establecer el requisito de ser mexicano por nacimiento para acceder a un cargo público, por ser esta una facultad exclusiva del Congreso de la Unión –criterio que, como general, yo comparto, pero que eventualmente podría tener excepciones, como en el caso del Estado de México, en el que la norma estatal siguió el mandato de la Ley General de Seguridad Pública expedida por el Congreso de la Unión, por lo que ello debió ser analizado en esos términos-.

Más allá de mi desacuerdo con la metodología seguida para declarar la inconstitucionalidad de las normas impugnadas hasta ahora por establecerse por el Congreso de la Unión el requisito de ser mexicano por nacimiento para ocupar ciertos cargos públicos, estimo que en casos esencialmente iguales las razones para ello deberían ser también esencialmente iguales.

Por las razones señaladas, respetuosamente disiento de la resolución dictada en la presente acción de inconstitucionalidad 22/2011.

A T E N TA M E N T E

MINISTRO JOSÉ FERNANDO FRANCO GONZÁLEZ SALAS

42

franco.scjn.gob.mx · web viewen tiempo de paz, ningún extranjero podrá servir en el ejército,...

Documents