Foja:575

Quinientos Setenta y Cinco

Concepción, seis de diciembre de dos mil doce.-

VISTO:

I.- EN RELACIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

DEDUCIDA EN LO PRINCIPAL DEL ESCRITO DE FOJAS 464.-

1).- Que, en primer lugar, la parte demandante formaliza recurso

de casación en la forma en contra de la sentencia de primer grado, del

26 de octubre de 2011, denunciando el vicio de señalado en la causal

quinta del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, haber

sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos

establecidos en el artículo 170, específicamente, a juicio del recurrente,

los contemplados en los literales 4 y 5 del indicado precepto,

consistentes en la ausencia de las consideraciones de hecho y de

derecho que le sirven de fundamento y de la enunciación de las leyes, y

en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se

pronuncia el fallo, respectivamente.-

El vicio denunciado se habría producido, en su concepto, porque

habiéndose planteado la excepción de prescripción extintiva de la

acción deducida con asiento en lo dispuesto en el artículo 1768 del

Código Civil, por parte de la demandada, y respecto todos y cada uno de

los actos a que se refiere la demanda, y habiendo planteado su parte,

que no se cumplió con el artículo 2493 del Código Civil, de no haberse

alegado en forma la prescripción hecha valer en esta causa, puesto que

no señaló la demandada el punto de inicio y el punto en que se habría

cumplido el respectivo término, la sentencia recurrida no contiene

ninguna consideración de hecho ni de derecho sobre lo planteado por

su parte.- Debiendo ser alegada la prescripción, por exigencia del

indicado artículo 1768, continúa el recurrente, el tribunal no puede

completar, de modo alguno, dicha alegación, supliendo las deficiencias u

omisiones del libelo respectivo, puesto que no está autorizado para

proceder de oficio.- De allí también concluye, el vicio influye

sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia recurrida, toda vez que

la excepción debió ser desechada, en vez de acogida, como lo fue.-

2).- Que, por lo que respecta a este primer vicio de nulidad

formal, el recurso será desechado, toda vez que del examen de los

motivos 10°, 11°, 12°, 13°, 14°, 15°, 16°, 17° y 18° de la sentencia

recurrida, sucede que el tribunal a quo se hizo cargo del análisis de la

excepción de prescripción extintiva hecha valer por la parte demandada,

acogiéndola casi en su integridad, con excepción de una cesión de

derechos sociales que se individualizada en su considerando 18°.- La

falta de consideraciones de hecho y derecho, en efecto, como causal de

casación en la forma sólo concurre cuando la sentencia carece de

argumentaciones fácticas o jurídicas que le sirven de sustento, pero no

tiene lugar cuando aquéllas existen pero no se ajustan a la tesis

postulada por el reclamante. Por otra parte, no es necesario que la

sentencia refute en sus considerandos todas las razones dadas por las

partes y que el tribunal no acepta, ya que basta que sólo exprese las

razones que determinen su fallo.(Corte Suprema, 21/10/2010, Rol N°

5171-2008).-

3).- Que, en segundo lugar, la actora ha deducido recurso de

nulidad formal conforme a la causal cuarta del artículo 768 del Código

de Procedimiento Civil, vale decir, en haber dado ultra petita, esto es,

otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no

sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste

tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley.-

Dicho vicio se produce, a juicio del recurrente, porque conforme a

lo dispuesto en el artículo 2493 del Código Civil, el tribunal no puede

completarle la alegación a quien pretende valerse de la prescripción, y

siendo el plazo un elemento esencial de ella, para alegarla en forma,

quien la invoca debe indicar el punto de inicio y el punto en que se

completó, cosa que no habría acontecido en la especie.- No estando

facultado el tribunal para proceder de oficio, de otro lado, a juicio del

recurrente, se extendió a un punto no sometido a su consideración,

dando, en consecuencia, ultra petita.-

4).- Que, respecto de esta segunda causal sustento del recurso

deducido, debe dejarse asentado que la parte demandada en su escrito

de fojas 192, deduciendo la excepción de prescripción extintiva de la

acción hecha valer en estos autos, para los efectos de señalar el plazo de

la misma, efectuó el siguiente desglose: i) Respecto de los bienes raíces

de los números 1 a 18 de la letra A) de la demanda, dijo: “Debemos

señalar que todos estos inmuebles fueron comprados y adquiridos por

terceras personas, que no son parte en este juicio, con anterioridad al

plazo de prescripción señalado en el artículo 2332 del CC. Los 4 años

deben contarse hacia atrás desde el momento en que se notificó la

demanda, esto es, el 6 de septiembre del año 2010. En consecuencia se

acreditará en el curso de proceso que todas las compras de los

inmuebles referidos fueron realizadas por estas terceras personas

ajenas al juicio con anterioridad al 6 de septiembre de 2006”; ii)

Respecto a los derechos y beneficios en las sociedades de

responsabilidad limitada mencionadas en la letra B) de la demanda de

autos, el prescribiente dijo: “…la acción se encuentra prescrita toda vez

que del mismo relato de la demanda se colige que la constitución y

formación de las sociedades de responsabilidad limitada son claramente

anteriores al 6 de septiembre del año 2006. Por lo que si los actos de

ocultación y distracción que realizó mi representado se traducían en

formar sociedades comerciales para defraudar a la sociedad conyugal, el

artículo 1768 no los alcanza, toda vez que la acción se encuentra

extinguida por prescripción para todos los efectos legales.”

5).- Que, así las cosas, no puede sostenerse la existencia del vicio

de ultra petita denunciado por el recurrente, toda vez que el tribunal a

quo al acoger la excepción de prescripción extintiva opuesta a la

demanda, fijando el inicio del plazo de cuatro años contemplado en el

artículo 2332 del Código Civil, en la fecha de cada una de los negocios

jurídicos invocados por la actora en su libelo de la demanda, y siendo

todos ellos anteriores al 6 de septiembre de 2006, conforme a la

alegación del demandado, no se aparta de los términos en que las

partes situaron la controversia por medio de sus respectivas acciones y

excepciones, ni altera el contenido de éstas, cambiando su objeto o

modificando su causa de pedir, razón suficiente para el rechazo del

recurso por este motivo.-

6).- La parte demandante, por último, impugna la sentencia de

primer grado, fundando su recurso de casación en la forma en la causal

novena del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en

haber faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la

ley, específicamente, en el caso, la práctica de diligencias probatorias

cuya omisión podría producir indefensión, conforme a lo dispuesto en el

literal 4° del artículo 795 de ese mismo cuerpo de leyes.-

Sostiene, al efecto, que se le ha privado de la prueba de

absolución de posiciones personal del demandado, no obstante haberla

pedido oportunamente.- En el probatorio, en primer término, se

decretó dicho medio de prueba, y luego, negado, sin siquiera

permitírsele que se rindiera en la forma especial que el artículo 389 N° 2

e inciso 5° del mismo precepto del Código de Procedimiento Civil,

permite respecto de una persona enferma.-

7).- Que, respecto de este último capítulo del recurso de casación

formal, basta para su rechazo apuntar que con posterioridad a la

dictación de la sentencia recurrida, en la audiencia del 30 de abril de

2012, que rola a fojas 551, cumpliéndose lo ordenado por esta misma

judicatura, mediante resolución del 6 de septiembre de 2011, dictada en

los autos rol N° 1364-2011, agregada a fojas 475 de estos autos, la parte

demandada absolvió posiciones por intermedio de su apoderado judicial

acreditado en esta causa.- La situación del poder y/o del procedimiento

seguido al rendirse dicha probanza en las condiciones señaladas, no es

cuestión que pueda revisarse por intermedio del presente recurso de

casación formal, toda vez que corresponde a hechos sucedidos con

posterioridad a la dictación de la sentencia recurrida y a la interposición

del recurso.-

Sin perjuicio de lo dicho, en concepto de estos juzgadores, la

confesión prestada por intermedio del apoderado judicial, por la parte

demandada, no ha producido la indefensión de la actora, toda vez que

el apoderado contestó afirmativamente la casi totalidad de las

articulaciones contenidas en el pliego de fojas 505.-

II.- EN RELACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DEDUCIDO EN EL

PRIMER OTROSÍ DEL ESCRITO DE FOJAS 464.-

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus motivos

19°, 20°, 21° y 22° que se eliminan, en el motivo 23°, asimismo, se

elimina la frase “y lo referido precedentemente sobre la falta de

acreditación del dolo” y, en su lugar, se tiene además presente:

8).- Que, en primer lugar, la actora se ha alzado en contra de la

sentencia de primer grado en la parte que acoge la tacha deducida en

contra de la testigo doña Fabiola Samur Jacob, contemplada en el literal

6 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, en su

concepto, no concurriría un interés actual y pecuniario en los resultados

del presente juicio.-

El fallo de primer grado, para acoger la tacha indicada, consideró

que existe un interés en los resultados de esta causa, entre otras

razones, porque la testigo mantiene el patrocinio de la demandante, al

tiempo de prestar declaración, en el juicio de partición abierto con

ocasión de la liquidación de la comunidad resultante a la disolución de la

sociedad conyugal que existió entre las partes del presente pleito.- De

manera que siendo ello así, esta Corte confirmará en esta parte la

sentencia en alzada, porque evidentemente de obtener la actora en el

pleito, esto es, al declararse la sanción contemplada en el artículo 1768

del Código Civil a su favor y en contra del demandado, tal sanción podrá

hacerse valer en el juicio de partición, donde la testigo mantiene aunque

sea formalmente su patrocinio.-

9).- Que, respecto del fondo de la cuestión litigiosa, la actora se ha

alzado también en contra de la sentencia de primer grado, en la parte

que acoge parcialmente la excepción de prescripción extintiva

deducida por la demandada en su escrito de fojas 192, con apoyo en lo

dispuesto en el artículo 2332 del Código Civil.- Al efecto, la actora no

cuestiona la aplicación, en la especie, del plazo señalado, conforme a la

decisión asentada por el a quo en su motivo 11°, sino que, en primer

lugar, que la demandada no ha dado estricto cumplimiento a lo

dispuesto en el artículo 2493 de dicho Código, en cuanto no habría

indicado el punto de inicio de la prescripción respecto de todos y cada

uno de los actos de distracción y ocultación individualizados en la

demanda, sin que pueda el tribunal completar y/o subsanar las

omisiones y deficiencias en que hubiere incurrido.- Como se indicó

precedentemente, sin embargo, a juicio de estos sentenciadores, la

parte demandada ha dado cabal cumplimiento al señalado precepto,

puesto que si bien la prescripción debe ser alegada, indicando al tribunal

todos los elementos fácticos y jurídicos que la hacen procedente, de ello

no se sigue, como, al parecer, pretende la actora, el empleo de términos

solemnes o sacramentales.-

10).- Que, en otro orden de ideas, la actora pretende también que

el plazo de prescripción hecho valer y que corresponde al establecido en

el artículo 2332 del Código Civil, no se encuentra cumplido, porque, en

el presente caso, su cómputo debe iniciarse sólo desde que el cónyuge

inocente haya sufrido el daño, y ello sólo acontece cuando se disuelve la

sociedad conyugal, como fluiría en una interpretación armónica de lo

dispuesto en los artículos 1757 y 1752 de ese mismo cuerpo de leyes.-

Conforme al primer precepto indicado, en efecto, argumenta,

tratándose de la nulidad relativa el plazo de cuatro años corre desde la

disolución de la sociedad conyugal, en razón que de acuerdo al segundo

precepto legal señalado, durante la vigencia de la sociedad conyugal, la

mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales.-

La sentencia en alzada, en esta parte, será confirmada, toda vez

que esta judicatura no comparte la tesis capital del recurrente en orden

a que el plazo de prescripción establecido en el artículo 2332 corra

desde que se produzca el daño, sino “desde la perpetración del acto”,

como allí se lee.- No es óbice a lo señalado, en esta línea, las objeciones

planteadas por la actora conforme a lo prescrito en los referidos 1757 y

1752, toda vez que frente a la “administración fraudulenta” del marido,

la mujer casada en el régimen de sociedad conyugal está legalmente

habilitada, para demandar la separación judicial de bienes según lo

prescrito en el artículo 155 del Código Civil.- Un reconocido autor, al

efecto, escribió: “La administración fraudulenta no supone un mal

estado de los negocios del marido. Estos pueden ser florecientes no

obstante que el marido cometa actos fraudulentos contra los intereses

de la mujer. Si la ley establece esta causal es tanto para remediar, como

para prevenir. Para remediar el acto de fraude ya cometido por el

marido; para prevenir que continúe una administración dolosa que

evidentemente va a perjudicar la mujer.” (Somarriva Undurraga,

Manuel, Derecho de Familia, tomo I, p. 367).-

Debe dejarse anotado, del mismo modo, que esta habilitación

legal de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, para

demandar su disolución judicial, es incluso anterior a la ley 18.802, que

le otorgó plena capacidad civil.-

11).- Que, finalmente, por lo que toca a la prescripción extintiva

alegada por la demandada, debe dejarse establecido que los

impedimentos planteados por la actora han sido consultados por

nuestro legislador civil al disponer la suspensión de la prescripción

ordinaria en favor de “la mujer casada en sociedad conyugal mientras

dure ésta”, conforme a lo dispuesto en el literal 2° del artículo 2509,

precepto que no tiene cabida en la especie, porque la prescripción de la

obligación de autos, rigiéndose por el plazo del artículo 2332, es inferior

a la ordinaria de cinco años, por lo tanto, corre contra toda persona, no

suspendiéndose en caso alguno.- En caso semejante, referido a los

menores de edad, así se ha fallado por nuestro máximo tribunal

(Casación, 23/03/2005, Rol N° 5210-2005).- Con mayor razón, de otro

lado, si tal suspensión jamás ha sido planteada por la demandante y, por

lo mismo, objeto de debate y prueba.-

12).- Que, sin perjuicio de la prescripción extintiva que ha

operado en la especie, como modo de extinción de la obligación del

demandado, desde la perspectiva que se viene analizando, y respecto

de los bienes raíces individualizados en el motivo 13° del fallo de primer

grado, a mayor abundamiento, tampoco la acción puede prosperar

puesto que dicho bienes inmuebles no ingresaron al haber de la

sociedad conyugal al haber sido adquiridos por el demandado, para

terceras personas, a cuyo nombre se inscribieron en el registro de

propiedad competente.-

13).- Que, así las cosas, corresponde ahora hacerse cargo, en

grado de apelación, de la acción deducida respecto de la cesión de su

participación social en la sociedad INVERSIONES NICIMAT Y MATINIC

LIMITADA, mediante escritura pública de modificación social, del 19 de

noviembre de 2007, otorgada ante el Notario de Talcahuano don

Ernesto Valenzuela Norambuena, efectuada por el demandado señor

Francisco Enrique Beltrán Herrera a doña Elsa Julieta Irribarra Muñoz,

correspondiente al 75% de su interés social, equivalente al 50% de los

derechos sociales.-

La sentencia de primer grado desecha la acción deducida, por dos

órdenes de razones: a) porque la naturaleza de bien perteneciente al

activo de la sociedad conyugal, respecto de la participación societaria,

se halla controvertida, por el demandado; y, b) porque no se le ha

acreditado un obrar doloso en la celebración de dicho negocio.-

14).- Que, como se ha venido indicando a lo largo del presente

fallo, la actora ha deducido en contra del demandado la acción

contemplada en el artículo 1768 del Código Civil: “Aquel de los cónyuges

o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna

cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá

obligado a restituirla doblada.”

Como bien se ha escrito, la ley asegura la sinceridad y exactitud

del inventario sancionando la ocultación o distracción de los bienes

sociales, precisamente, mediante la acción ejercitada en estos autos.-

(Alessandri Rodríguez, Arturo, Tratado Práctico de las Capitulaciones

Matrimoniales, de la Sociedad conyugal y de los Bienes reservados de la

mujer casada, Imprenta Universitaria, 1935, p. 513; Fueyo Laneri,

Fernando, Derecho Civil, tomo VI, Derecho de Familia, volumen II,

Imprenta Universo, 1959, p. 167).- Siguiendo a Alessandri, para que

haya ocultación o distracción es menester que concurran

simultáneamente los siguientes requisitos: a) Existencia de una masa

partible entre los cónyuges, ya que su objeto es privar al otro de la parte

que en ese bien le corresponde; b) acto material de ocultación o

distracción, que puede consistir en silenciar, esconder, sustraer,

apoderarse o hacer desaparecer un bien y, en general, en cualquier

hecho que importe eliminar bienes o valores de la liquidación de la

sociedad para destruir la igualdad entre los cónyuges o sus herederos o

para burlar a los acreedores, no siendo necesario que el acto constituya

delito penal; c) intención dolosa, esto es, con intención de apropiárselo,

sea para destruir la igualdad entre cónyuges o para burlar a los

acreedores de la sociedad; y, d) pudiendo recaer sobre toda clase de

bienes, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, puesto que la

ley no distingue. Y agrega, el citado autor, respecto de la época en que

puede tener lugar: “Nada dice la ley acerca de la época de la ocultación

o distracción deba tener lugar: puede verificarse en cualquier momento,

durante la sociedad o después de disuelta, mientras se hace la

partición.” (Ob. cit., pp. 514-517).- Asimismo, más recientemente Ramos

Pazos: “En cuanto al momento en que pudo verificarse la ocultación o

distracción, nada dice la ley, por lo que cabe concluir que puede

realizarse en cualquier momento antes de la liquidación."(Ramos Pazos,

René, Derecho de Familia, sexta edición, Editorial Jurídica de Chile,

2007, p. 274). En relación a la intención dolosa del cónyuge culpable,

Fueyo ha escrito: “…Vale decir, a sabiendas del destino social que

corresponde a esa cosa, destino que se ha burlado conscientemente,

para aprovechar el beneficio que ello importa y el recíproco perjuicio

que causa a la masa social en su integridad misma.”(ob. cit., p. 169).-

Somarriva, por su parte, indica: “Es fácil comprender cuál es el móvil

que puede inducir a uno de los cónyuges o a sus herederos al ocultar

bienes sociales: impedir que ellos se partan entre los cónyuges;

excluirlos de los gananciales de la sociedad.”(Ob. cit., tomo I, 1983, p.

316).-

15).- Que, efectuadas las precisiones anteriores, conviene ahora

examinar el primer reproche de la sentencia recurrida a la pretensión de

la actora, esto es, que los derechos sociales cedidos el año 2007, por la

demandada, no tendrían el carácter de bienes pertenecientes a la

sociedad conyugal.-

La concurrencia de este requisito, en primer lugar, no depende de

la voluntad de las partes, puesto que el régimen de bienes en el

matrimonio ha sido pormenorizadamente reglamentado por el propio

legislador, de manera que no basta la simple oposición del demandado,

en orden a que no correspondería a un bien social, para que la acción,

en definitiva, sea desechada.-

La participación societaria del cónyuge, respecto de la sociedad

que hubiere constituido durante la vigencia de la sociedad conyugal,

ingresa a su haber absoluto.- Al efecto se ha escrito: “El derecho de cada

socio ingresa al activo de la sociedad conyugal. Si el cónyuge celebró el

contrato de sociedad durante la vigencia de la sociedad conyugal, el

bien adquirido (cuota social) pasa a integrar el activo absoluto de la

sociedad conyugal, sea que lo haya adquirido con dineros sociales (con

el producto de su trabajo, por ejemplo) o con dineros adquiridos a título

gratuito (v. gr. con el producto de una herencia o legado). De todas

formas es una adquisición hecha por un cónyuge a título oneroso

durante la sociedad conyugal (art. 1725 N° 5). El hecho de que el aporte

lo haya hecho con dineros adquiridos a título gratuito, sólo genera una

recompensa en favor del cónyuge adquirente, que le debe ser

reconocida en la liquidación de la sociedad conyugal, en los términos

establecidos en el artículo 1723 N° 3”. (René Ramos Pazos, Adjudicación

de derechos sociales en la liquidación de la sociedad conyugal, en

Estudios de Derecho Civil, Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-

2009, tomo V, Abeledo Perrot, Thomson Reuters, p. 341).-

En el caso de autos, ni siquiera es un hecho controvertido que el

demandado señor Francisco Beltrán Herrera constituyó la sociedad en

referencia, durante la vigencia de la sociedad conyugal, de manera que

dicha participación societaria correspondía a un bien que ingresó al

haber absoluto de la sociedad conyugal que hubo entre las partes del

presente pleito.-

16).- Que, en el orden propuesto, corresponde ahora hacerse

cargo del segundo reproche formulado por la sentencia recurrida a la

pretensión de la actora en relación a la cesión de la participación

societaria realizada el año 2007, por parte del demandado, en cuanto

no se habría acreditado una intención dolosa.-

Al efecto son hechos de la causa los siguientes:

a) Don Francisco Enrique Beltrán Herrera contrajo matrimonio

con doña Eliana Gómez Quinteros, el 2 de marzo de 1963, bajo

el régimen de sociedad conyugal; matrimonio terminado por

sentencia de divorcio, del 20 de octubre de 2006, causa Rol C-

49-06 del Juzgado de Familia de Talcahuano, subinscrita el 29

de octubre de 2007;

b) Don Francisco Beltrán Herrera, antes del divorcio señalado,

mantuvo una relación de pareja con doña Elsa Irribarra Muñoz,

naciendo de ella, sus hijos Matías Alejandro y Nicolás Marcos

Beltrán Irribarra, el 6 de enero de 1991;

c) Durante la vigencia de la sociedad conyugal, don Francisco

Beltrán Herrera constituyó la sociedad INVERSIONES NICIMAT

Y MATINIC LIMITADA, el 2 de mayo de 2003, teniendo

originalmente una participación societaria equivalente al 66%

del capital social, utilidades y pérdidas, cediendo con

posterioridad el 75% de dicha participación a doña Elsa

Irribarra Muñoz, el 19 de noviembre de 2007, quedando, en

definitiva, con 18,66% del total, como consta de copia de la

escritura pública de cesión que rola a fojas 85, y respuesta a las

posiciones 8, 9 y 10 del pliego de fojas 505;

d) El demandado, una vez obtenido el divorcio y efectuada la

cesión de los derechos sociales en referencia, contrajo

matrimonio con doña Elsa Irribarra Muñoz, el 23 de enero de

2008;

e) El demandado compró diversos bienes raíces a nombre de sus

hijos Matías y Nicolás Beltrán Irribarra y de doña Elsa Irribarra

Muñoz, durante el tiempo intermedio entre el nacimiento de

los primeros y el matrimonio con la segunda, y antes de

terminarse el matrimonio con la actora por sentencia de

divorcio, como lo reconoce absolviendo posiciones al contestar

afirmativamente las articulaciones 27, 31, 33 y 36 del pliego de

fojas 505;

f) Mediante escritura pública de 14 de marzo de 2011, otorgada

ante el Notario de Santiago don René Benavente Cash, doña

Elsa Julieta Irribarra Muñoz, junto a sus hijos Nicolás Marcos y

Matías Alejandro Beltrán Irribarra, y don Andrés Alejandro

Irribarra de la Fuente, constituyeron la sociedad de

responsabilidad limitada INVERSIONES LUZ LIMITADA, con un

capital de $ 251.000.000, según consta del documento

agregado a fojas 543;

g) Mediante escritura pública 19 de abril de 2011, otorgada ante

el Notario de Talcahuano don Gastón Santibáñez Torres, la

recién constituida sociedad INVERSIONES LUZ LIMITADA

adquiere del demandado Francisco Beltrán Herrera, la

totalidad de sus derechos sociales en la compañía CENTRO DE

FORMACIÓN TÉCNICA DIEGO PORTALES LIMITADA, en el precio

de $ 200.000.000.-; pagaderos con $ 50.000.000.- al contado y

en dinero efectivo, y el saldo de $ 150.000.000.- en el plazo de

dos años, emitiéndose tres pagarés por la cantidad de 2.310,26

unidades de fomento, con el expreso ánimo de novar la

obligación de pago del precio, renunciando las partes, a mayor

abundamiento, a la acción resolutoria, según consta del

documento agregado a fojas 550;

h) Mediante escritura pública de la misma fecha y otorgada ante

el mismo Notario indicado en la letra precedente, la misma

sociedad INVERSIONES LUZ LIMITADA adquiere de don

Francisco Beltrán Herrera la totalidad de sus derechos sociales

en la compañía INSTITUTO PROFESIONAL DIEGO PORTALES

LIMITADA, en el precio de $ 500.000.000.-, pagaderos con $

100.000.000.- al contado y en dinero efectivo, y el saldo de $

450.000.000.- en el plazo de dos años, emitiéndose cuatro

pagarés, por la cantidad de 4.620,5 unidades de fomento, con

el expreso ánimo de novar y renunciando a la acción

resolutoria, como consta del documento de fojas 557.-

17).- Que, a partir de estos hechos ciertos y probados en el

proceso, apuntados en el motivo precedente, esta Corte está en

condiciones de tener por acreditado el obrar doloso del demandado al

efectuar la cesión de los derechos sociales de que da cuenta la escritura

pública del 19 de noviembre de 2007, agregada a fojas 85, puesto que

se reúnen los requisitos de gravedad, precisión y concordancia exigidos

por el inciso 2° del artículo 1712 del Código Civil en relación con lo

prescrito en el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil.-

En efecto, tal obrar doloso resulta acreditado considerando que el

demandado efectúa dicha cesión una vez terminado el matrimonio con

la actora, por sentencia de divorcio, de un bien que no le pertenecía

exclusivamente desde que formó parte de la sociedad conyugal y, en

consecuencia, sólo era comunero conjuntamente con su ex cónyuge, y

antes de contraer matrimonio con la cesionaria, con quien tenía una

larga relación de convivencia, y dos hijos comunes; puesto que es bien

sabido que, una vez contraído este nuevo matrimonio, dicha venta

habría sido nula absolutamente por estar prohibida expresamente por la

ley.- Con posterioridad, asimismo, el demandado procedió a enajenar la

totalidad de los derechos sociales en las compañías CENTRO DE

FORMACIÓN TÉCNICA DIEGO PORTALES LIMITADA e INSTITUTO

PROFESIONAL DIEGO PORTALES LIMITADA, participaciones societarias

que también, como ha quedado demostrado precedentemente,

corresponden a bienes pertenecientes a la sociedad conyugal que hubo

con la actora, sin la comparecencia de ésta, ahora a una nueva sociedad

recientemente constituida INVERSIONES LUZ LIMITADA, conformada en

un noventa y nueve por ciento por su nueva cónyuge e hijos, pagándose

la mayor parte del precio, mediante la emisión de pagarés con novación

y renuncia de la acción resolutoria, y por un total muy superior al

capital de constitución de la indicada sociedad.- Dichas adquisiciones la

nueva sociedad las efectuó antes de un mes de su constitución,

declarándose un capital social de $ 251.000.000.-, en circunstancias que

las adquisiciones en total alcanzaron la suma de $ 700.000.000.-

18).- Que, por lo que toca a la acción tipificada en el artículo 1768

del Código Civil, en el caso de autos, la distracción y/o ocultación no

viene dada por la constitución de una sociedad de responsabilidad

limitada o de otra naturaleza, sino por la cesión de los derechos sociales

efectuada por uno de los cónyuges (o ex cónyuges), sin la

comparecencia del otro, en este caso, a la persona con quien el

demandado mantenía una larga relación de convivencia, dos hijos

comunes, y con quien contrae matrimonio al corto tiempo después de la

cesión, lo que evidencia claramente la intención positiva de sustraerlos

del haber común, impidiendo que entren a la partición, como

efectivamente aconteció en la presente causa.-

19).- Que, obteniendo la actora la declaración de la sanción

establecida en el artículo 1768 del Código Civil, respecto del demandado

y de la parte alícuota antes referida, no se dará lugar, sin embargo, a la

reserva solicitada al tenor de lo dispuesto en el artículo 173 del Código

de Procedimiento Civil, habida consideración que tal reserva no se

aviene con la naturaleza de la acción hecha valer en esta causa.-

20).- Que, finalmente, fácil resulta comprender que esta Corte

revocará también la condena en costas impuesta por la sentencia

recurrida a la parte demandante habida consideración de los

fundamentos y decisiones adoptadas en el presente fallo, conforme al

cual ha tenido motivo plausible para litigar y no ha resultado totalmente

vencida.-

Por estas reflexiones y citas legales se decide:

a) Que se RECHAZA, sin costas, el recurso de casación en la forma

deducido por la parte demandante en lo principal de su libelo

de fojas 404 en contra de la sentencia definitiva de primera

instancia, del veintiséis de octubre de dos mil once, escrita de

fojas 451 a 462, la que, por consiguiente, no es nula;

b) Que se revoca la señalada sentencia de primer grado sólo en

cuanto desecha la acción deducida en autos respecto de la

cesión de los derechos sociales en la compañía INVERSIONES

NICIMAT Y MATINIC LIMITADA, efectuada mediante escritura

pública del 2 de mayo de 2003, otorgada ante el Notario de

Talcahuano don Ernesto Valenzuela Norambuena y, en

consecuencia, se condena a la parte demandada a la pérdida

de su porción en la cosa, esto es, en el interés social o parte

alícuota cedidos equivalente al 50% de los derechos en la

sociedad referida, y a restituirla doblada; y también en la parte

que condena en costas a la actora, decidiéndose, por el

contrario, que cada parte pagarás sus costas;

c) Se la confirma en lo demás.-

Regístrese y, en su oportunidad, devuélvase con sus custodias.-

Redacción del abogado integrante Jorge Montecinos Araya.-

Rol N° 577-2012.- Civil.-

Sr. Villa

Sra. Mackay

Sr. Montecinos

Pronunciada por los Ministros de la QUINTA SALA Sr. Juan Clodomiro Villa

Sanhueza, Sra. Patricia Mackay Foigelman y el abogado integrante Sr. Jorge Montecinos Araya.

Gonzalo Gabriel Díaz González Secretario

En Concepción, a seis de diciembre de dos mil doce, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.

Gonzalo Gabriel Díaz González Secretario