villegas diaz - procesos de reforma penal en chile

7/26/2019 Villegas Diaz - Procesos de Reforma Penal en Chile

1/27

REVISTA DE

DERECHO PENALY CRIMINOLOGADELITOS ECONMICOS CONTRAVENCIONAL

GARANTAS CONSTITUCIONALES PROCESAL PENAL

EJECUCIN DE LA PENADIRECTOR

EUGENIO RAL ZAFFARONI

REA PROCESAL

MIGUEL . ALMEYRA

COMIT ACADMICO

EDUARDO AGUIRRE OBARRIO (ARGENTINA 1923-2011)CARLOS JULIO LASCANO (ARGENTINA)LOLA ANIYAR DE CASTRO (VENEZUELA)

LUIS ARROYO ZAPATERO (ESPAA)DAVID BAIGN (ARGENTINA 1926-2015)

NILO BATISTA (BRASIL)ROBERTO BERGALLI (ARGENTINA)

JORGE DE LA RUA (ARGENTINA 1942-2015)EDGARDO ALBERTO DONNA (ARGENTINA)

LUIGI FERRAJOLI (ITALIA)JOS LUIS GUZMN DALBORA (CHILE)

JULIO B. J. MAIER (ARGENTINA)SERGIO MOCCIA (ITALIA)

FRANCISCO MUOZ CONDE (ESPAA)ESTEBAN RIGHI (ARGENTINA)

GLADYS ROMERO (ARGENTINA 1933-2014)NORBERTO SPOLANSKY (ARGENTINA)

JUAREZ TAVARES (BRASIL)JOHN VERVAELE (HOLANDA)JOS SAEZ CAPEL (ESPAA)

COORDINADORES

MATAS BAILONERODRIGO CODINO


2/27

GABRIEL IGNACIO ANITUA

FERNANDO ARNEDO

RICARDO BASLICO

VERNICA BILCZYK

MARA LAURA BHM

JOS ANGEL BRANDARIZ GARCA

LEONARDO BROND

CARLOS CARAMUTI

ROBERTO MANUEL CARLS

CARLOS CHIARA DAZMELINA DE BAIROS MOURA

JAVIER DE LUCA

HORACIO DIAS

MATAS EIDEM

DANIEL ERBETTA

NADIA ESPINA

ADRIN FERNNDEZ

RUBN E. FIGARIMARIANO GUTIRREZ

JUAN MANUEL LEZCANO

MANUEL MAROTO CALATAYUD

JULIANA OLIVALORENA PADOVAN

JORGE PALADINES RODRGUEZMARCELA PAURA

GABRIEL PREZ BARBERJONATHAN POLANSKY

PABLO QUALINA

RODRIGO M. RASKOVSKY

MARCELO RIQUERT

GUIDO RISSO

CRISTINA SNCHEZ HENRQUEZ

MXIMO SOZZOPABLO TELLO

VALERIA VEGH WEIS

MYRNA VILLEGAS DAZJONATAN WAJSWAJN

VERNICA YAMAMOTODIEGO ZYSMAN QUIRS

ISSN: 0034-7914

REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: EN TRMITE

IMPRESO EN LA ARGENTINA - Propiedad de La Ley Sociedad Annima - Tucumn 1471 - CP1050AAC - Ciudad Autnomade Buenos Aires - Argentina - Tel.: (005411) 4378-4841

Nota de la Direccin: las opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.

Criterios uniformes para el envode colaboraciones

Los trabajos de doctrina y/o comentarios jurisprudenciales deben ser remitidos va e-mail a [email protected] mismos deben ir acompaados del curriculum vitae del autor ysus datos de contacto.

COMIT DE REDACCIN

CON EL AUSPICIO DE

ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA (ALPEC)


3/27

AO vi N 05 JUNiO 2016 - Derecho Penal y Criminologa iii

DERECHO PENAL

DOCTRINA

Suspensin del juicio a prueba. El escribano es funcionario pblico?PorCarlos Llera.......................................................................................................................... 3

Ius absurdus.La hipertrofia del Derecho penal y su especial incidencia en los delitos contrala seguridad vialPor Ignacio Esteban Fernndez............................................................................................... 8

El resurgimiento de los viejos estigmas en la moderna codificacin. A propsito delartculo 39 del Cdigo Civil y Comercial

PorYanina Di Blasio.................................................................................................................. 22

Juicio por jurados al genocidio argentinoPorCamilo J. Curi Antun........................................................................................................... 27

NOTA A FALLO

La reparacin integral del perjuicio (art. 59, inc. 6, Cd. Penal) alcanza a los delitos tribu-tarios en la provincia de Buenos Aires?Por Marcelo A. Riquert.............................................................................................................. 50

EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL / Sobreseimiento. Reparacin del perjuicio. Aplicabi-

lidad del art. 59 del Cd. Penal. Interpretacin de la ley. Delitos tributarios (CGarantas enlo Penal, La Plata) ....................................................................................................................... 50

SUMARIO


4/27

iv Derecho Penal y Criminologa- AO vi N 05 JUNiO 2016

CRIMINOLOGA

DOCTRINA

Genocidio, jurisdiccin universal y criminologa cautelarPorMatas Bailone......................................................................................................................... 63

GARANTAS CONSTITUCIONALES

DOCTRINA

Reflexiones superficiales sobre las profundas restricciones a la autonoma por lo lcito-ilcito:colisin de deberes, espacio libre de derecho, Estado, toleranciaPor Matheus Almeida Caetano.................................................................................................... 73

Traicin a la patria y corrupcin. Garanta constitucional y la necesidad de su instrumentacinPor Armando Rafael Aquino Britos............................................................................................. 89

Derecho penal y orden pblicoPor Guillermo J. Yacobucci........................................................................................................... 107

EJECUCIN DE LA PENA

DOCTRINA

La pena segn Zygmunt BaumanPorRal F. Elhart........................................................................................................................... 117

Hacer vivir. Una reflexin acerca de la evolucin del antiguo derecho de espadaPor Nicols Laino y Leandro Fernndez..................................................................................... 127

Mediacin penitenciaria, una alternativa para la reduccin de la violencia intramuros. Proyec-

ciones en la ArgentinaPor Mara Cecilia Toro................................................................................................................... 133

POLTICA CRIMINAL

DOCTRINA

Entre Junios: de las protestas urbanas hasta los mega-eventos. El crecimiento de la repre-sin policialPor Luiza Lacava y Eduardo Diniz............................................................................................... 143

Sobre las ideologas actuales en las reformas penalesPorMariano H. Gutirrez.............................................................................................................. 154


5/27

AO vi N 05 JUNiO 2016 - Derecho Penal y Criminologa v

DERECHO COMPARADO

DOCTRINA

Procesos de reforma penal en Chile. Aproximaciones desde el campo del Derecho Penal PolticoPorMyrna Villegas Daz................................................................................................................ 169

El agente encubierto en la investigacin de delitos de pornografa infantil. Su inclusin en laLey de Enjuiciamiento Criminal de Espaa. Necesidad de legislarlo en nuestro pasPor Hugo A. Vaninetti.................................................................................................................... 191

ACTUALIDAD

DOCTRINA

Consideraciones sobre la operacin lava jato. Rgimen legal del arrepentido, prisin pre-ventiva e impeachment en el BrasilPorGabriel Gonzlez Da Silva..................................................................................................... 201

Manifiesto por una nueva poltica criminal en materia de espacio y orden pblicosGrupo de Estudio en Poltica Criminal (Espaa)....................................................................... 214

PGINAS CLSICAS

DOCTRINA

Delito imposible y putativo (su determinacin conceptual)Por Blasco Fernndez De Moreda............................................................................................... 219

BIBLIOGRAFA

Revisin de la cosa juzgada (rrita y fraudulenta), por Osvaldo A. Gozani. Comentado porGuido Croxatto............................................................................................................................... 249


6/27

AO vi N 05 JUNiO 2016 - Derecho Penal y Criminologa 169

DOCTRINADPyC DERECHO COMPARADO

Procesos de reforma penal en Chile. Aproximaciones

desde el campo del Derecho Penal Poltico (*)PORMYRNA VILLEGAS DAZ (**)

Sumario: I. Introduccin. II. Un poco de historia: el fin de la dicta-dura militar, el retorno a la democracia y las sucesivas reformas. III. La respuesta poltico-criminal a la efervescencia social. Un botnde muestra. IV. Comentario final.

I. Introduccin

Chile ha sido considerado mundialmente comoejemplo del trnsito pacfico de una dictadura auna democracia, as como tambin ejemplo dedesarrollo y crecimiento econmico. La contra-partida a este modelo ha sido un aumento de laprotesta social y la inclusin paulatina de unanormativa penal que peligrosamente va condu-ciendo a dicho pas hacia el autoritarismo. Estefenmeno, que a juicio de algunos autores noresponde a las caractersticas del expansionis-mo propio de las sociedades postindustriales

sino simplemente a una mera intensificacindel derecho penal (Nilo, 2010: 272), ha podidoobservarse especialmente en el campo de lo quellamamos derecho penal poltico, en donde ad-quieren un rol protagnico leyes especiales talescomo la ley de conductas terroristas (aplicadamayoritariamente a indgenas y a jvenes anar-quistas), la ley de seguridad del Estado (aplicadaa indgenas y a trabajadores en huelga) y el pro-

yecto de ley del orden pblico (destinado a repri-mir brotes de violencia estudiantil callejera). En

el campo del derecho penal adjetivo, la reformaprocesal penal chilena (2000), garantista y dignade imitacin por parte de varios pases hermanoslatinoamericanos, fue rpidamente desvirtua-da en su espritu por la ley adecuatoria (2002),

que confiri, entre otros, mayores atribuciones

al rgano persecutor y a las policas, as comotambin reform el derecho penal poltico, con-cretamente, la ley de conductas terroristas, intro-duciendo institutos hasta ahora desconocidos almenos en este tipo de leyes (testigos protegidos).La ley adecuatoria fue el inicio de un procesogradual de debilitamiento de garantas propiodel derecho penal de lucha que ha impregnadolos sistemas penales europeos.

II. Un poco de historia: el fin de la dictaduramilitar, el retorno a la democracia y las sucesi-

vas reformas

1. El problema de derechos humanos

Tras el oscurantismo de rgimen militar 1973-1979, a partir de los aos 1980 en adelante lasmovilizaciones populares opositoras al rgimencomenzaron a tomar vigor. Al mismo tiempo, larepresin se acentuaba en las calles y las barria-das con el objeto de destruir cualquier intentode organizacin. En este contexto, la violenciapoltica armada que vena rearticulndose en la

clandestinidad hace su aparicin, sea mediantenuevas organizaciones, o bien resucitando lasque la dictadura haba intentado eliminar (1).

(1) Nace el Frente Patritico Manuel Rodrguez (FPMR),en cuanto brazo armado del Partido Comunista y se rea-grupa el Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR)de tendencia foquista. 1986 fue el ao que marc un hitoen la historia de la lucha armada, cuando el FPMR fracasaen el atentado al general Pinochet. El Partido Comunista, alejercer la hegemona de la Izquierda, decide abandonar su

estrategia poltica de rebelin popular y su tctica, la subleva-cin nacional (copamiento de los centros de poder mediantelas masas organizadas), para unirse al resto de los partidosopositores, aunque no integr la coalicin de partidos po-lticos que se enfrentaron electoralmente a la dictadura.

(*) Publicado previamente en AMARAL, Bruno (coord.),Justia Criminal e Democracia II, Ed. Marcial Pons, SoPaulo, 2015, ps. 231-269.

(**) Doctora en derecho y postgraduada en criminolo-

ga por la Universidad de Salamanca. Espaa. Licenciadaen ciencias jurdicas y sociales y abogada por la Univer-sidad de Chile. Investigadora Centro de InvestigacionesJurdicas de la Universidad Central y profesora invitada dela Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaso.


7/27

170 Derecho Penal y Criminologa- AO vi N 05 JUNiO 2016


Gracias a la presin popular, unida a la presinde la comunidad internacional (incluyendo a Es-tados Unidos que ahora se eriga como defensor

de los derechos humanos y reclamaba democra-cia para Chile), el general Pinochet convoca a unplebiscito (5/10/1988), como un nuevo intentopara revestir de legitimidad su gobierno y con-firmarse como presidente, hasta marzo de 1997.El fracaso del general Pinochet qued marcadopor un no rotundo que el pueblo ejerci en lasurnas.

Las elecciones presidenciales se celebraron endiciembre de 1989 y asume como primer gober-nante de la transicin, Patricio Aylwin (PartidoDemcrata Cristiano, en adelante PDC), lderen la Concertacin para la Democracia. Sinembargo, los militares no abandonan realmen-te el poder. Se condiciona el advenimiento de latransicin democrtica a una serie de restric-ciones al poder del gobierno civil, garantizan-do la representacin militar en institucionesclaves: el general Pinochet sigui ejerciendopoder, como comandante en jefe del Ejrcito,hasta marzo de 1998 y design, con base en laConstitucin, a nueve senadores. Bajo el man-

dato de Patricio Aylwin se adoptan medidaspara abordar el problema de los derechos hu-manos y se crea la Comisin Nacional de Ver-dad y Reconciliacin, cuyo producto final fue elInforme Rettig. En 1993 se celebran nuevas elec-ciones presidenciales y Eduardo Frei (PDC),presidente elegido, inaugura un nuevo perodopresidencial con la Concertacin para la De-mocracia. Es en este perodo donde comienza aobservarse que la democracia chilena adolecade una debilidad que puso en tela de juicio su

legitimidad: la ambigedad respecto del juzga-miento de las violaciones a los derechos huma-nos (Ambos, 1997).

En esta primera etapa el debate se centr fun-damentalmente en la interpretacin y la aplica-cin de la Ley de Amnista de 1978, ley impuestapor decreto durante el gobierno militar y queevita el procesamiento de individuos implicadosen ciertos actos criminales entre el 11/9/1973 y el10/3/1978; primer periodo de Pinochet, cuandola represin fue ms cruenta. La Corte Interame-

ricana de Derechos Humanos declar: Si bien laautoamnista fue promulgada con anterioridada la iniciacin del gobierno Democrtico y a laratificacin de la Convencin, la responsabili-

dad que se le imputa al Estado de Chile por estacuestin deriva del hecho de que su legislacininterna no ha sido ajustada a los trminos de la

Convencin y que, al ser declarada (en forma ar-bitraria) constitucional por el Poder Judicial, susefectos se han mantenido en el tiempo al con-

validar ello la aplicacin de poder, violatorio dederechos humanos (Informe de la CIDH. OEA.1996. E/CN.4/1995/111: 185-186) (2). En igualsentido declar Amnista Internacional (Amnis-ta Internacional, 1996: 9).

Sin embargo, nuevamente la presin interna-cional unida a la de amplios sectores sociales enChile otorg fuerza necesaria a la demanda delesclarecimiento de las violaciones a los derechoshumanos, y comenzaron los intentos por partede la Justicia para juzgar y condenar a sus auto-res. Esto fue lo que ocurri en la investigacin delos hechos sobre la Operacin Albania o Matan-za de Corpus Christi.En 1987, doce militantes delFPMR fueron asesinados en presuntos enfrenta-mientos con agentes de la Central Nacional deInformaciones (CNI). El proceso, en un princi-pio, fue incoado en la justicia militar, la que en1995, esto es, en plena democracia, dict auto de

sobreseimiento. Posteriormente, el 23/3/1998, laCorte Suprema orden su reapertura y encargla investigacin a la justicia ordinaria a travsde un ministro en visita. Casi diez aos ms tar-de (2005) se dict el fallo de primera instanciaque conden a sendas penas de cadena perpetuaal ex director de la CNI, a quince aos de presidioal ex jefe operativo de la misma y a diez aos aun oficial de carabineros. El fallo fue confirmadoen 2007.

Un camino similar se avizoraba en el denomi-nado caso Caravana de la Muerte, comandadapor el general Sergio Arellano Stark, dado que en

julio de 1999 la Corte Suprema haba confirmadoel auto de procesamiento de cinco altos oficialesdel Ejrcito por el delito de secuestro calificadoen contra de 18 presos polticos que continandesaparecidos y 57 homicidios calificados respec-to de otras tantos prisioneros (Escalante, 2000).La gira que Arellano encabezaba como oficialdelegado del general Pinochet azot en 1973

(2) En relacin con la denuncia formulada de 27/3/1991en contra del Estado de Chile por violacin del derecho ala justicia y por la situacin de impunidad en el desapare-cimiento forzado de personas. Informe 36/96, caso 10.843.


8/27


Myrna Villegas DazDPyC

las regiones del Norte del pas, principalmente laciudad de Calama, y tena por misin agilizar losprocesos de los que se encontraban prisioneros.

Las vctimas se encontraban privadas de libertaden crceles pblicas de varias localidades y ha-ban sido condenadas por los Consejos de Gue-rra a penas que oscilaban entre tres y veinte aosde prisin.

Arellano y su comitiva, pasando por alto estasdecisiones, dejaron sin efecto estas sentencias y,aplicndoles la ley de fuga, procedieron a realizarejecuciones y fusilamientos sumarios sin derechoa ninguna clase de garantas. Estos hechos fueron

los que motivaron el auto de procesamiento dic-tado en contra del general Pinochet (enero 2000),su desafuero como senador de la repblica y suposterior arresto domiciliario (2006). Queremosrecordar aqu la brutalidad de sus procedimientosplasmadas tan enfticamente por un militar (Gral.Lagos) ante los tribunales y ante la opinin p-blica, con motivo de estos hechos:

En la forma que procedieron me sent con do-lor, con impotencia, con rabia... ante un hecho de

esta naturaleza que hicieron en mi zona jurisdic-cional y a mis espaldas. Preguntado por los cad-veres de las vctimas al momento de entregarlosa sus familiares seal: Me cost porque daba

vergenza verlos. Si estaban hechos pedazos!Si no eran cuerpos humanos! De manera que

yo quera armarlos por lo menos, dejarlos enuna forma decente, ms o menos! Pero eso nose pudo. Les sacaban los ojos con los corvos, lesquebraban las mandbulas y todo, les quebrabanlas piernas! Al final les daban el golpe de gracia.

Se ensaaron (3).El proceso judicial est an pendiente, a pesar

de que las primeras querellas presentadas da-tan de hace veinte aos. Recin en diciembre de2013 se dict condena, todava en primera ins-tancia (procedimiento penal antiguo), para ochomilitares por hechos acaecidos en la ciudad de

Antofagasta. Pocos meses antes se haba recha-zado la solicitud de procesamiento en contra deun general en retiro, quien en ese momento ocu-paba un alto cargo pblico en el Servicio Elec-

(3) Entrevista prestada a Televisin Nacional de Chile de 25y 26/1/2001, http://elpais.com/diario/2001/01/28/interna-cional/ 980636404_850215.html (consultado: 20/6/2013).

toral, por hechos ocurrido en La Serena (4). Enfebrero de 2014 se dict acusacin en contra deotros quince militares por hechos acaecidos Co-

piap (5). Lo mismo ha ocurrido con el esclare-cimiento del homicidio de Vctor Jara, en el querecin a cuarenta aos de su muerte, esto es, en2012, se someti a proceso a ocho militares, sinembargo, uno de los principales acusados, huya los Estados Unidos, obteniendo la nacionalidadestadounidense. Se envi una solicitud de extra-dicin ante dicho pas, el que opt por iniciaruna investigacin por el presunto delito de falsi-ficacin de los datos para obtener la ciudadananorteamericana (6).

Esta lentitud en el juzgamiento va aparejadacon la forma en la cual la clase poltica chilenaha enfrentado el problema de derechos huma-nos, cuyo paradigma fue la reaccin poltica quegener la detencin, la solicitud de extradicin yel posterior procesamiento del general Pinochet

y que servirn para ilustrar, en nuestra hiptesis,un profundo conservadurismo en los distintospoderes del Estado, y que luego se trasunta enla creacin y aplicacin de una normativa penalde tinte autoritario. Recordaremos que la deten-

cin de general Pinochet en Inglaterra (1998) araz de la denuncia en su contra por crmenesde lesa humanidad hecha por el presidente dela Unin de Fiscales Progresistas de Espaa(Garcs, 1997: 92-99) gener molestia en el go-bierno chileno, quien se opuso frreamente ala aplicacin del principio de universalidad y asu juzgamiento por un tribunal no nacional. Seapel a la soberana nacional, a la territorialidadde la ley penal, a la no intervencin en asuntosinternos de la poltica chilena, y en su interior se

produjo un quiebre en las opiniones. Mientras

(4) Se trata del que fuera presidente del Consejo Directi-vo del Servicio Electoral (Servel), bajo el mandato del presi-dente Sebastin Piera, general (R) Juan E. Cheyre Espinosa,www.lanacion.cl/rechazan-procesar-a-cheyre-en-el-caso-caravana-de-la-muerte/noticias/2013-07-02/111232.html(consultado: 30/8/2014). La solicitud de auto de proce-samiento motiv la renuncia del Sr. Cheyre a dicho cargo.

(5) www.emol.com/noticias/nacional/2014/02/06/643592/caso-caravana-de-la-muerte-dictan-acusacion-contra-nueve-personas-por-homicidio-y-secuestro.html (consulta-do: 30/8/2014).

(6) http://www.cooperativa.cl/noticias/pais/dd-hh/caso-victor-jara-preparan-infor me-sobre-supuestos-antece-dentes-falsos-de-acusado/2013-12-09/113223.html (con-sultado: 30/8/2014).


9/27



el Partido Socialista exiga la extradicin de Pi-nochet a Espaa, la Democracia Cristiana y labancada conservadora (Renovacin Nacional

y Unin Demcrata Independiente) se oponaa la misma y bregaban por su regreso a Chile.Partidarios de Pinochet reaccionaron en formahostil y algunos de los grupos paramilitares deantao realizaron declaraciones cuyo objetivoera amedrentar a los sectores de la izquierdaparlamentaria y extraparlamentaria y denostara los familiares de las vctimas (7). En este mar-co, el presidente Frei Ruiz Tagle, dado el escozorque a nivel nacional e internacional suscitabael problema de los derechos humanos, deci-

di crear una instancia destinada a intentar lallamada reconciliacin nacional y que reu-ni a representantes de todas las ramas de lasFuerzas Armadas, representantes de la Iglesia,abogados de derechos humanos y personalida-des polticas diversas. La denominada Mesa deDilogotena por objeto buscar los mecanismospara resolver el tema de los detenidos desapare-cidos (8).

(7) El grupo paramilitar Patria y Libertad realiz unacampaa de represin psicolgica a travs de amenazas

de muerte a diputados socialistas, llam a los militares asublevarse, la prensa local present encapuchados queamenazaron con un nuevo golpe de Estado; se realizaronacciones durante este perodo en las que abiertamente seincitaba a la poblacin a cometer delitos en contra de ciu-dadanos espaoles. Vase, El Mundo 27/10/1998, p. 20 y11/12/1998, p. 1. Mientras Pinochet se encontraba detenidoen Londres sus partidarios arrojaron huesos de animales alas afueras del Congreso Nacional sealando a las madresde los desaparecidos: ah tienen a sus muertos (MON-TEALEGRE, 2003:74). Y al momento en que Pinochet fuenotificado de su procesamiento, realizaron una manifesta-cin a las afueras del Fundo Los Boldos en la que atacaron a

la Prensa y a los coches de la comitiva judicial. La actuacinde la polica (Carabineros de Chile), segn declara la mismaprensa, fue inesperadamente a favor de los manifestantespinochetistas, limitndose a hacer una barrera de conten-cin, sin llegar a reprimir para defender a los periodistas.Informacin aparecida en TVN (31/1/2001).

(8) La Mesa de Dilogo se constituy el 21/8/1999,convocada por el ex ministro de Defensa, EdmundoPrez Yoma. Esta iniciativa recibi crticas por parte degrupos de derechos humanos, entre ellos, los de los fami-liares de las vctimas, que no fueron considerados comoparte. Resulta incomprensible que, en la bsqueda desolucin del conflicto, se haya dejado fuera a la principal

de las partes involucradas. Amnista Internacional siguisu desarrollo subrayando que, la adopcin de medidascuyo resultado no fuere la verdad o la justicia plena eraninsuficientes y tardas. Vase las declaraciones de AI de14/6/2000. ndice de AI: AMR 23/014/2000. Ampliamen-

Con Pinochet detenido en Londres, se llevan acabo nuevas elecciones presidenciales resultan-do electo R. Lagos (Partido Socialista), quien al

asumir el mando de la Nacin se comprometia garantizar la independencia de los jueces ad-mitiendo la posibilidad de que Pinochet fue-re procesado en Chile (9). Pocos das antes deque se iniciara este nuevo perodo presidencial(11/3/2000), los intentos de procesamiento porparte de los tribunales espaoles se frustraron.Pinochet volvi a Chile despus de dos aos dedetencin en Inglaterra (10), como un verda-dero patriarca, sobrevolando la casa de gobiernocomo antao en 1973, para recordar al gobierno

civil el pacto que se haba realizado para transitara la democracia. Bajo el tercer gobierno democr-tico, en 2001, fue declarado inimputable a causade la demencia senil, argumento que utiliz confuerza su defensa. Contrasta profundamente conel tratamiento jurdico-penal que comenzaba adarse al conflicto en la Araucana, el que ya en1998 haba detonado en la aplicacin de la ley deseguridad del Estado (ley 12.927) para los mapu-ches que haban cometido delitos en el contex-to de la protesta por el Conflicto Ralco (Villegas,

2009), y a partir de 2001, con la implementacinde la reforma procesal penal en la IX Regin de laAraucana, con el juzgamiento y la posterior con-dena por delitos de terrorismo a dos autoridadesancestrales (Lonkos, 2003) y otros dirigentes ycomuneros mapuches (caso Incendio al FundoPoluco Pidenco, 2004).

Pero continuemos con la relacin cronolgicainiciada. Por la ley 19.672 de Reforma constitu-cional de 29/4/2000 se modific el art. 30 de laConstitucin, establecindose una nueva causal

de fuero parlamentario basada en la dignidad deex presidente de la Repblica (11), reforma quefavoreca directamente a Pinochet, para entonces

te www.derechos.org/nizkor/chile/doc/mesa.html (con-sultado el 3/3/2013).

(9) Informacin en El Pas, 17/1/2000, p. 3.

(10) El Pas, 3/3/2000.

(11) La reforma fue promovida por cinco senadores dela Repblica, un senador designado en razn de ex presi-dente de la Corte Suprema, y cuatro pertenecientes a las

bancadas de RN, UDI, DC y PS. La mocin parlamentariafue aprobada por el Senado, en sesin extraordinaria (nro.33 de 15/9/1999), otorgndosele el carcter de suma ur-gencia (19/1/1999), en cuya virtud el 25/1/2000 la Cma-ra de Diputados lo aprob, sin modificacin alguna.


10/27



senador vitalicio, toda vez que se agregaron al art.30 de la Constitucin, que se refiere a la cesacinen el cargo de presidente de la Repblica, los si-

guientes incisos: El que haya desempeado estecargo por el perodo completo, asumir inmedia-tamente y de pleno derecho, la dignidad oficialde Ex Presidente de la Repblica... En virtud deesta calidad le sern aplicables las disposicionesde los incisos segundo, tercero y cuarto del art.58 y el artculo 59 (12) (...). Quien actualmente oen el futuro se desempee como senador vitali-cio, podr renunciar a dicho cargo, en cuyo casomantendr la dignidad de Ex Presidente de la Re-pblica. Esto implicaba otorgar un nuevo fuero

al general, ya que si ste renunciaba a su calidadde senador vitalicio, tendra el fuero parlamen-tario como ex presidente de la Repblica, lo quesignificaba que no podra ser sometido a proce-so, sin que previamente se le hiciera un procedi-miento procesal de desafuero. Sin embargo, estareforma no tuvo efecto, dado que Pinochet fueposteriormente desaforado como senador vita-licio, por la Corte de Apelaciones y confirmadopor la Corte Suprema (13), lo que mostraba una

voluntad por parte de los Tribunales de Justicia

para esclarecer los delitos cometidos.

En enero del ao 2001, la Mesa de Dilogoemiti su informe final y las Fuerzas Armadas secomprometieron a entregar toda la informacindisponible sobre los detenidos desaparecidos.

Varios das se sucedieron de infructuosa bs-quedas de osamentas en diversos lugares, prin-cipalmente en un sector de Santiago (CuestaBarriga) donde presumiblemente se encontra-ran los cuerpos de seis militantes del Partido

Comunista ejecutados en 1976. Algunas osa-mentas fueron encontradas, otras no. La infor-macin entregada no ha sido suficiente y existendudas acerca de su fiabilidad (14). A los pocosdas de culminadas las conversaciones de estainstancia, se produjo el auto de procesamien-to del general Augusto Pinochet, en calidad deautor de los delitos cometidos por la Caravana

(12) Los arts. 58 y 59 de la Constitucin regulan el dere-cho a la inviolabilidad parlamentaria y a percibir la dietaparlamentaria.

(13) S. Corte Sup. de 8/8/2000, nro. 1920/2000.

(14) Vase la prensa chilena del mes de enero 2001: ElMercurio, La Tercera de la Hora, Las ltimas Noticias,Revista Punto Final, El Siglo, entre otras.

de la Muerte(1973) (15). Parece ser que con ellose abra una nueva etapa en el rgimen polticochileno que traera la verdadera transicin a la

democracia. En marzo 2001 el Gral. Pinochetfue puesto en libertad provisional, habindosemodificado el auto de procesamiento para im-putarle responsabilidad como encubridorde loscrmenes, y no autor. A pocos meses (julio 2001),fue declarado inimputable por demencia senil,con lo que se sobresey la causa. Si el auto deprocesamiento en contra del Gral. Pinochet ha-ba significado un avance en materia de derechoshumanos, el sobreseimiento signific un graveretroceso (Villegas, 2002, cap. 1). Dos aos ms

tarde, en 2004, se revoc este sobreseimiento yfue declarado por la Corte de Apelaciones aptopara ser juzgado, resolucin que fue ratificadapor la Corte Suprema. Esto permita someterloa proceso por los delitos cometidos en el marcode la Operacin Cndor; sin embargo, en junio de2005, este auto de procesamiento fue dejado sinefecto. Fue el caso Riggs (2005) (16) el que posi-bilit un nuevo procesamiento, pero que tampo-co lleg a trmino.

Si bien es cierto que, en comparacin con elresto de Amrica Latina, Chile es el pas que tienems personas cumpliendo penas por violacionesa los derechos humanos durante dictaduras mi-litares, esto no es ms que la punta del icebergdel aparato estatal de criminalidad organizadaque oper en nuestro pas. Las condenas a los

violadores de derechos humanos han sido bas-tante bondadosas en relacin con la gravedadde los delitos cometidos (de lesa humanidad) ylas tardanzas en el juzgamiento por los crmenescometidos en dictadura, demostrada en todos

los hechos recientemente descritos, dan la im-presin de una inclinacin de la clase polticaante las oligarquas nacionales. En palabras deLuis Seplveda, El lenguaje de dueo de fun-do se instal tambin en el gobierno de Patricio

Aylwin, luego en el de Eduardo Frei, magnificadoen demostraciones de orgullo patrio herido du-

(15) Resol. de 29/1/2001, pronunciada por el ministrode Fuero Sr. Juan Guzmn Tapia, Proceso Rol 2.182-98-A,(considerando 14).

(16) Pinochet y su familia mantenan cuentas en el BancoRiggs en Londres, varios de cuyos dineros presumiblemen-te provenan de arcas fiscales, y a travs de las cuales eva-dan impuestos, lo que motiv una investigacin judicialpor malversacin de caudales pblicos y evasin tributaria.


11/27



rante la detencin de Pinochet en Londres, y sueventual extradicin a Espaa, y es empleadoahora por el gobierno de Lagos, en un inusitado

extremo de vileza, puesto que se pretende im-poner a las vctimas la obligacin de agradecer alos militares que en la Mesa de Dilogo, recono-cieran algunos excesos y dieran a conocer lossupuestos paraderos de doscientas vctimas deun total que suma mucho ms de dos mil (...).La infame historia de la infamia recitada contono de dueo de fundo, acusa a las vctimas,demoniza a las vctimas, las desprestigia, porno considerar suficiente el gesto de las Fuerzas

Armadas que, en un arresto de generosidad han

indicado los lugares en los que, posiblementeestn los restos de doscientos hombres y mu-jeres asesinados, atrozmente torturados y que,casualmente sus nombres son parte de los mu-chos procesos a que se enfrenta Pinochet (Se-plveda, 2001: 1, 16-17).

Como ha dicho entre nosotros Maalich(2010: 45), el proceso reconciliatorio se esgri-me sobre una falacia o al menos un argumentociego, pues da por sentado que el perdn dela vctimas, en cuanto acto unilateral de libera-

cin de culpabilidad al otro, supondra per selallegada de la reconciliacin nacional, partiendode la base de que existe una vinculacin rec-proca entre el que debe ser perdonado y el quedebe perdonar. Y es esta vinculacin la que re-sulta cuestionable cuando se est ante una co-munidad polticamente quebrada. As las cosascualquier alegato a favor del olvido, equivale aun alegato a favor de una forma de comunidadque renuncia a registrar el hecho de su fractura

y de la contingencia de su eventual reconstitu-

cin, es decir, a favor de una comunidad estruc-turada sobre una falsa conciencia (Maalich,2010: 45).

En 2006, ya bajo el gobierno de Michelle Bache-let, Pinochet fue desaforado nuevamente por elcaso del secuestro y la desaparicin del sacerdoteespaol Antonio Llid y casos de torturados delCampo de Concentracin de Villa Grimaldi (17),negndosele este desafuero para el caso Carava-na de la Muerte. Es en este punto donde la muer-te sorprende al veterano dictador el 10/12/2006,

(17) www.archivochile.com/Chile_actual/16_hue_dict/chact_ huedict0002.pdf y www.cooperativa.cl (consulta-do: 26/7/2013).

precisamente en el da internacional de los dere-chos humanos (18).

2. Transformacin poltica, crecimiento econ-mico y desigualdades sociales

En el plano socioeconmico, si bien se hanproducido grandes cambios polticos durante losaos de democracia, lo cierto es que no ha exis-tido una transformacin estructural de la socie-dad, pues la participacin poltica es autnomaen relacin a la defensa de los intereses sociales.Es cierto, que en relacin con la dictadura existeuna mayor libertad y un pluralismo poltico, perotambin es cierto que el Estado puede modificar

y extender la participacin social y poltica de lasclases medias y populares, sin que por ello, comodira Touraine (1989: 298), se atente contra elpoder de la oligarqua. De hecho, el sistema eco-nmico de Chile es un sistema econmico neo-liberal y al igual que en el perodo comprendidoentre 1932 y 1973, si bien el Parlamento juegaun papel importante, se encuentra limitado enla prctica por el hecho de que los grandes par-tidos, agrupados en coaliciones, se consideranportadores de programas globales y funcionan

en bloque. Esta prctica est amparada por unaley de partidos polticos cuyo sistema electoralresponde al binominalismo.

La democracia en Chile se ha identificado his-tricamente con los intereses de la oligarqua,pero se halla abierta en forma progresiva (aun-que no sin crisis) a las clases medias. De una po-ltica econmica que se trat de sustentar en laburguesa industrial hubo de transitarse, durantelos ltimos aos de la dictadura militar, a un capi-

talismo de Estado que en el curso del sistema de-mocrtico ha sido acompaada progresivamentede medidas propias de una economa liberal demercado (p. ej., privatizaciones) (19). Con ello se

(18) Nuevamente en esta oportunidad, partidariosde Pinochet denostaron a las vctimas (vid. nota 6), enuna manifestacin a favor del dictador, en los alrededo-res de la Escuela Militar donde se hallaba el fretro. Losmanifestantes arrojaron huesos comprados en una car-nicera gritando: ah estn los desaparecidos. http://www.justopastormellado.cl/edicion/index2.php?option=content&task=view&id=395&pop=1&page=0 (consulta-do: 10/6/2013).

(19) La debilidad de la burguesa industrial en Chiledetermin que durante la dictadura militar se le sustitu-yera por la accin de la CORFO (Corporacin Nacional de


12/27



avanz hacia un marcado crecimiento econmi-co en relacin con el resto de los pases latinoa-mericanos. Pero el crecimiento econmico no

supuso una integracin social, ni la disminucinde las desigualdades sociales. Cierto es que Chi-le, como se ha dicho al inicio, ha sido catalogadocomo uno de los pases de mayor desarrollo eco-nmico en Amrica Latina, pero esta afirmacintiene lugar si consideramos los indicadores eco-nmicos tradicionales (niveles de produccin einversin, producto nacional neto, renta per c-pita, etc.), desligados de factores sociales. Si, porel contrario, ponderamos estos factores sociales,se advierte claramente que la distribucin de

las riquezas obtenidas sigue siendo desigual. En2013, estudios realizados por economistas chile-nos lo han calificado como el pas ms desigualdel mundo (20), y la OCDE ha concluido que es elsegundo pas con la educacin ms onerosa delmundo y cuya salud privada se encuentra tam-bin entre las ms caras del mundo (21). El poder

Fomento de la Produccin) y ODEPLAN (Oficina de Pla-nificacin Nacional), con lo que se dio paso al capitalismode Estado. La transicin democrtica mantuvo la CORFO ytransform a ODEPLAN en Ministerio (Ministerio de Pla-

nificacin Nacional).(20) El real problema de distribucin en Chile est en

lo ms alto de la distribucin y no tanto dentro del gruesode la poblacin (90% o an 99% de ella) donde la distribu-cin tiende a ser relativamente pareja. Es realmente en el1% ms rico y sobretodo en el 0,1% y 0,01% ms rico dondese concentra el ingreso. (...) el 1% ms rico de Chile recibe2,6 veces ms ingresos como proporcin del ingreso totaldel pas que lo que en promedio recibe el 1% ms rico enlos siete pases para los cuales existen datos que incluyenganancias de capital para el periodo considerado. Msan, mientras que el 0,1% ms rico en Chile se lleva cua-tro veces ms que el promedio de la muestra de pases,

el 0,01% ms rico se apropia de casi seis veces (5,8) de laproporcin de la que se apropia el 0,01% ms rico en losotros seis pases de la muestra. En comparacin con otrospases, Se observa que, en general, la participacin del1%, el 0,1% y el 0,01% de los ms ricos en el ingreso totaldel pas es ms alta en Chile que en los otros pases paralos que existen estas estimaciones; salvo dos excepciones:las participaciones del 0,1% y el 0,01% ms ricos en los Es-tados Unidos. Ms an, de modo muy general, las cifrasmuestran que, en promedio, la participacin de estos es-tratos ms ricos en el ingreso total del pas es alrededor deldoble de la participacin media que se verifica en los otros20 pases de la muestra. Fuente: www.elmostrador.cl/noticias/pais/2013/03/22/chile-es-el-pais-mas-desigual-del-mundo (consultado: 10/6/2013).

(21) www.elmostradormercados.cl/destacados/salud-privada-en-chile-al-igual-que-la-educacion-universitaria-entre-las-mas-caras-del-mundo/ (consultado: 20/7/2013).

econmico y financiero se concentra en grandesgrupos econmicos, tanto chilenos como extran-

jeros, en los que el protagonista principal es el

Fondo Monetario Internacional. Ello origina unamantencin de los niveles de marginalidad y po-breza, pese a los intentos de los sucesivos gobier-nos de erradicarlas (Maira, 1995). Por otra parte,de un capitalismo dependiente y limitado en re-lacin con los pases desarrollados, Chile ha pa-sado a su vez a ejercer el mismo tipo de polticarespecto de otros pases latinoamericanos. Mani-festacin clara de ello es que los grandes gruposeconmicos chilenos dominan en los mercadosperuano y boliviano.

3. El Estado de Derecho bajo el rgimen demo-crtico

En este contexto econmico y social se yer-gue un Estado de Derecho que, tras 20 aos, anmantiene el sesgo de la poltica imperante en losltimos aos de la dictadura militar. Durante losprimeros gobiernos de la transicin democr-tica se realizaron reformas a la Constitucin de1980, mas su esencia sigui intacta. En primer lu-gar, hasta la reforma constitucional de 2005 (ley

20.050) las Fuerzas Armadas continuaron siendoconsideradas como garantes de la institucionali-dad (22) y se mantienen instituciones tales comoel Consejo de Seguridad Nacional (COSENA) (23)

(22) El entonces art. 90 de la Constitucin de 1980 sea-laba: Las Fuerzas Armadas (...) son esenciales para la Se-guridad Nacional y garantizan el orden institucional de laRepblica (...). Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica(...) constituyen la fuerza pblica y existen para dar efica-cia al derecho, garantizar el orden pblico y la seguridadpblica interior, en la forma que lo determinen las respec-

tivas leyes orgnicas, Carabineros se integrarn, adems,con las Fuerzas Armadas en la misin de garantizar el or-den institucional de la Repblica.

(23) Hasta la reforma de la ley 20.050 de 26/8/2005, par-ticipaban como miembros del Consejo, con derecho avoz, los ministros encargados del gobierno interior, de lasrelaciones exteriores, de la defensa nacional y de la econo-ma y finanzas del pas, y actuaba como Secretario el Jefedel Estado Mayor de la Defensa Nacional. Esto significaque casi dos tercios de su composicin total recaa en mili-tares. Una de sus funciones principales era asesorar al pre-sidente de la Repblica en cualquier materia relacionadacon la seguridad nacional, intervenir en la designacin de

los miembros del Tribunal Constitucional. Actualmentese compone de los presidentes del Senado y de la CorteSuprema, por los comandantes en jefe de las Fuerzas Ar-madas, por el general director de Carabineros y por el con-tralor general de la Repblica.


13/27



y el Tribunal Constitucional (24), cuyo origen noes la eleccin popular, y que tienen por funcinla proteccin del sistema poltico y econmico, y

que hasta 2005 tenan facultades amplias en ma-terias de seguridad y orden pblico. En segundolugar,la participacin de la voluntad popular se

ve seriamente afectada toda vez que el sistemaelectoral establece un sistema binominal quepone en serio cuestionamiento la efectividad, laeficacia, la objetividad y, en suma, la legitimi-dad de los canales de participacin poltica. Elsistema binominal permite la eleccin de slodos cargos por cada circunscripcin y a una mi-nora del 33,4% del electorado tener la misma

representacin que la mayora, entre otras fa-lencias (25). De manera tal que la plasmacin dela voluntad popular se ve burlada. Actualmentese alzan voces en favor de una asamblea cons-tituyente (26) para una reforma constitucionalque permita a Chile avanzar en una democracia,lo que ha provocado reacciones inmediatas porparte del Ejecutivo, quien intenta una reforma alsistema binominal mas no a la Constitucin ensu conjunto (27).

En tercer lugar, se mantiene una normativaconstitucional de sesgo autoritario y antidemo-crtico en relacin con la eleccin de represen-tantes del pueblo. Nos referimos a la figura de lossenadores designados. Hasta 2005, el Senado secompona de 38 senadores elegidos por votacindirecta, 9 designados, de entre los cuales 4 co-rrespondan a miembros de las Fuerzas Armadas

y de Orden y Seguridad Pblicas (un ex coman-dante en jefe del Ejrcito, uno de la Armada, otro

(24) El Tribunal Constitucional (creado por la LOC

17.997 de 19/5/1981), tras la reforma de 2005 se integrapor diez miembros, tres designados por el presidente dela Repblica, cuatro elegidos por el Congreso Nacional ytres elegidos por la Corte Suprema (art. 92, CPRCH). Entresus atribuciones, adems de ejercer el control de la cons-titucionalidad de las leyes, resolver las cuestiones que sesusciten con motivo de la constitucionalidad de decretosleyes, y tambin en relacin con la constitucionalidad dela convocatoria a un plebiscito, cabe destacar que puededeclarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y delos movimientos o partidos polticos.

(25) Ley 18.799 sobre Votaciones Populares y Escruti-nios de 6/5/1988.

(26) Ms informacin en www.asambleaconstituyente.cl.

(27) http://www.24horas.cl/politica/decision2013/gobier-no-anuncia-proyecto-que-reforma-el-sistema-binomi-nal-739005 (consultado: 20/7/2013).

de la Fuerza Area y un ex director general de Ca-rabineros) que hubieren desempeado el cargo alo menos por dos aos, elegidos por el COSENA.

Asimismo eran senadores designados los ex Pre-sidentes de la Repblica que hubieren desempe-ado el cargo durante seis aos en forma conti-nua. Estos senadores lo eran por derecho propio

y con carcter vitalicio (art. 45). Esta disposicinpermiti al general Pinochet abandonar el podermanteniendo primero su cargo como coman-dante en jefe del Ejrcito durante el gobierno dela transicin democrtica y con posterioridad, apartir del 11/3/1998, asumir como senador vita-licio. Es pertinente recordar que al momento de

elaborarse la Constitucin de 1980 y de entrar envigor, el nico que cumpla estos requisitos era elgeneral Pinochet.

La reforma constitucional de 2005 elimin estaclase de senadores designados, pero dej otros:Las vacantes de diputados y las de senadores seproveern con el ciudadano que seale el par-tido poltico al que perteneca el parlamentarioque produjo la vacante al momento de ser elegi-do. Los parlamentarios elegidos como indepen-dientes no sern reemplazados (art. 51) con lo

cual se asegura la proteccin al binominal.

Como puede observarse, la democracia chi-lena ha tardado en adecuarse a los parmetrosde las democracias occidentales, quedando re-miniscencias de autoritarismo e instituciona-lizacin, consecuencia de la aplicacin de unentramado sistema poltico que reuni (defec-tuosamente) a demcratas y militares. Ello ha di-reccionado las reformas penales en el campo dederecho penal poltico manteniendo la tradicinheredada del rgimen militar. De esta forma con-tinan en vigor, aunque con modificaciones, le-

yes que fueron, o bien creadas en tiempos de dic-tadura, o ampliamente usadas por la misma encontra de la disidencia. La ley 18.314 que regulaconductas terroristas, la Ley 12.097 de Seguridaddel Estado y la Ley 17.798 sobre Control de Armas

y Explosivos. Tales leyes penales especiales tra-dicionalmente han sido mecanismos en los queimpera la ideologa de los gobiernos y la coyun-tura poltica del momento, sobre la defensa de lapaz y la justicia social. Y en ellas generalmente

se violentan los principios garantistas del siste-ma penal utilizndolo como herramienta para elcastigo social. La amplitud de los tipos penales,plagados de elementos subjetivos, conculca los


14/27



principios generales del derecho. La amplitud deatribuciones a los organismos policiales y la sus-pensin de derechos y garantas fundamentales

recuerdan a una situacin de emergencia que enChile no se vive.

Cabe destacar que hasta la entrada en vigor dela ley 20.477 de 2010, bajo el Estado de derechochileno, se permita el juzgamiento de civiles porparte de militares en tiempo de paz, lo que en mimodesta opinin vendra a demostrar una espe-cie de ausencia de sometimiento real del podermilitar a las autoridades polticas y civiles, lo quea su vez se ve reafirmado por la institucionaliza-

cin de legislaciones extraordinarias que fuerondictadas en estados de emergencia. Esto llev ala utilizacin de la jurisdiccin militar en cuantoarma de represin poltica con la consiguiente

vulneracin de los derechos fundamentales. Unode los casos emblemticos ha sido el juzgamien-to de mapuches por tribunales militares (28).

III. La respuesta poltico-criminal a la efer-vescencia social. Un botn de muestra

En los ltimos quince aos, producto de las

desigualdades econmicas y sociales, as comode la ausencia de solucin a ciertas problem-ticas sensibles, ha venido gestndose un climade efervescencia social cada vez ms creciente.

As, por ejemplo, el problema de vivienda ha sidouno de los detonantes de conflictividad socialdesde que se ha transformado en una excelentefuente de ingresos para inmobiliarias y bancos. Silas inmobiliarias han proliferado generando cualgermen de una verdadera burbuja, los bancos sehan enriquecido con el cobro de intereses deri-

vados de los crditos hipotecarios, inflando el va-lor de las viviendas a tal punto que las personashan terminado pagando a veces hasta dos y tres

veces el valor del prstamo original. Esto lleva la aparicin de nuevos actores sociales, movi-mientos sociales por la defensa de los derechosde los deudores habitacionales, que hicieronentrada en el escenario nacional a travs de su-cesivas protestas, algunas de las cuales han sidoreprimidas en forma violenta (29).

(28) P. ej. Primera Fiscala Militar de Concepcin, Rol890/2008; v/s Hctor Llaitul, Ramn Llasnquleo y otros.

(29) Es el caso de la Federacin de Deudores Habitacio-nales, que rene al Movimiento Social por una Viviendadigna y al Movimiento Andha- Chile (http://aluchar.es.tl/)

Pero sin duda han sido el derecho a la educa-cin y los derechos de pueblos indgenas los quehan marcado hitos en el ciclo de protestas. El mo-

vimiento por la educacin detona violentamenteen 2005 con las protestas masivas de los estu-diantes secundarios, a los cuales se sumaron losuniversitarios. Era el germen de un nuevo actoren el escenario poltico, el Movimiento Social porla Educacin, que emergen con fuerza en 2011 atravs de protestas multitudinarias que tuvieronamplia cobertura internacional. Demandas porel trmino del lucro, la gratuidad y calidad de laeducacin tomaron las calles. Ya en 2005, y antela ausencia de respuesta a las demandas estu-

diantiles comenzaron a proliferar, an tmida-mente, algunos focos de violencia, con otro actorsocial: los encapuchados, personas que durantela protesta cubren su rostro para ocasionar des-rdenes pblicos y daos.

La respuesta poltica al movimiento de los es-tudiantes secundarios de 2005 fue sinptica: sereclut a los elementos, incluidas dirigencias es-tudiantiles, ms permeables, con lo cual la efer-

vescencia social baj (Parada, 2008: 79, nota 146).En 2011 y con el recrudecimiento de la protesta,los encapuchados proliferaron todava ms, y si

ya a esta poca se advertan en las protestas al-rededor de una treintena de ellos, aislados pol-ticamente, a 2013, podemos apreciar ms de uncentenar en cada protesta cometiendo diversosdelitos: arrojamiento de artefactos incendiarios,desrdenes pblicos y daos a la propiedad p-blica o privada. La respuesta poltica han sidointentos de aislamiento de estos sectores, en la

ya tradicional estrategia utilizada por todos losgobiernos para no enfrentar problemas sociales,

consistentes en la divisin amigo-enemigo. Elestudiante amigo es el que se manifiesta pa-cficamente, danzando, bailando. El enemigoson los encapuchados, a los cuales se clama poraplicarles todo el rigor de la ley. El lenguaje depatrn de fundo se instal nuevamente en eldiscurso (30), pero finalmente hubo de ceder en

y la Federacin de Pobladores que agrupa organizacionesde allegados, sin casa, damnificados y deudores habitacio-nales, entre ellos el Movimiento de Pobladores en Lucha(www.mplchile.cl).

(30) En una entrevista realizada, el entonces ministrode Educacin Felipe Bulnes seal: No compartimosque una reforma estructural a la educacin pasa por darlegratuidad a todos; en cambio propuso impulsar becas


15/27



parte a la presin social generada por el amplsi-mo apoyo ciudadano a los estudiantes (31). Peroal mismo tiempo se agudiz la poltica de orden

en las calles, como veremos seguidamente.

Los derechos de pueblos indgenas tambinhan marcado un hito dentro del ciclo de protes-tas que ha causado escozores en la democraciachilena. El reconocimiento a los derechos delos pueblos indgenas por parte del Estado deChile ha sido muy tardo y ha ido de la mano depolticas pblicas de integracin dentro de lamquina de captura del Estado de la que noshablan algunos autores (p. ej. Snchez Botero,

2008), funcionales a las necesidades de produc-cin. Porque dan por supuesto que los indgenas,como en otros lugares el campesinado indgena(p. ej. Per), pueden ser portadores del proyectonacional que por definicin requiere del desa-rrollo capitalista (Bergalli, 2012: 111).

Chile no tiene reconocimiento constitucionala sus indgenas, existiendo slo un proyecto dereforma constitucional que fue presentado sinconsiderar la realizacin de una Consultacomoestablece el convenio 169 OIT (Villegas, 2012:

191) (32), y que lejos de reconocer verdadera

garantizadas para todo alumno meritorio que ingrese ala educacin superior y que pertenezca al 40% ms vul-nerable de nuestro pas. Los estudiantes se manifesta-ron en desacuerdo con esta postura, presentando sendaspropuestas de reforma tributaria para financiar una edu-cacin gratuita, lo que fue descartado por el entonces mi-nistro de Educacin: http://www.lanacion.cl/bulnes-des-carta-reforma-tributaria-para-financiar-educacion/noti-cias/2011-07-28/110548.html (consultado: 21/6/2013).

(31) El gobierno actual present un proyecto de Perfec-

cionamiento docente para financiar la reforma en la edu-cacin que aumenta algunos impuestos a las empresas yrebaja otros a los particulares. Este proyecto no ha estadoexento de polmica y crtica por parte del movimiento so-cial por la educacin, considerando que es claramente in-suficiente para financiar una reforma educacional. http://www.educacion2020.cl/noticia/que-esta-pasando-con-la-reforma-tributaria (consultado: 19/7/2013).

(32) As por ejemplo, el proyecto fue enviado por el Eje-cutivo al Congreso sin el trmite de consulta a los pueblosindgenas segn las normas del convenio 169 y no recono-ce a los pueblos indgenas como sujetos de derechos (ha-bla de personas indgenas y comunidades indgenas); slo

reconoce derechos culturales, mas no los de participacinsegn las normas internacionales; las fuentes de derechoindgena no son las leyes internacionales, sino las propiasleyes chilenas pues los derechos culturales sern ejercidosen la forma que establece el orden jurdico nacional, y

autonoma, cierra esta posibilidad en pos de la pro-ductividad, y ms bien, como dira Zizek (2007: 60),tolera al otro (indgena) mientras no sea un otro

real, lo tolera en la medida en que se trata de otrofolklrico, de costumbres autctonas simpticas,pero cuando se enfrenta al otro real, el que re-clama su tierra que est siendo usada en funcinde la produccin de empresas y particulares, seacaba la tolerancia y se entra al Estado de excep-cin (Agamben, 2004), o lo que en derecho penal

y criminologa conocemos como Derecho penaldel Enemigo (Villegas, 2013: 4-5).

Las vas de participacin democrtica ofre-

cidas a indgenas, a travs de la posibilidad depresentar demanda territorial para la recupera-cin de su territorio ancestral, han sido fuentegeneradora de conflictos ms que aportes a unasolucin. Ello se ha debido a que mediante la re-localizacin de comunidades, se han creado arti-ficialmente conflictos entre ellos y divisiones enel movimiento indgena (Villegas, 2009: 11-12).

Desde el conflicto Ralco en adelante (que coin-cidi con la detencin de Pinochet en Londres),la biopoltica del Poder manifestada en los suce-

sivos gobiernos trajo consigo polticas pblicasque tendan ante todo a la proteccin de los in-tereses econmicos en la zona. Primero se ocultel problema de tierras mediante mecanismos ta-les como dilogos comunales (Pacto por el Res-peto Ciudadano), creacin de un Fondo especialpara el Desarrollo Indgena, Programa Orgenes,etc. Luego hubo promesas electorales de devo-lucin de tierras, ratificacin del convenio 169,

y reconocimiento constitucional, algunas de lascuales tardaron mucho en cumplirse (p. ej. rati-

ficacin del convenio 169) y proyecto de ley dereforma constitucional, hasta llegar a un controlpunitivo exacerbado sobre gran parte de las co-munidades.

Similar al caso del movimiento estudiantil, y yadesde mucho antes, el Estado de Chile vuelve ausar la estrategia divisoria entre amigo-enemigo.El mapuche amigo es el elemento permeable, alque se puede beneficiar con tierras y recursos acambio de no cuestionar el modelo de desarro-

finalmente suprime el rgimen especial de proteccinexistente sobre los derechos de aguas aimaras y atacame-as (indgenas del Norte), y somete las aguas indgenas alrgimen general.


16/27



llo. Amigo es tambin aquel mapuche que decidepresentarse como testigo con reserva de identi-dad en juicios por ley de conductas terroristas.

Enemigo es el que se aparta del modelo de desa-rrollo y de los cauces institucionales y pretenderecuperar el territorio al margen de la legalidad.

A ellos se les aplica el panptico que va desderegistros frecuentes a comunidades, que hanmotivado ms de alguna denuncia a organismosinternacionales por violacin a derechos fun-damentales, incluyendo violencia contra nios,hasta el uso del derecho penal poltico (ley de se-guridad del Estado, ley de conductas terroristas,ley de control de armas) en combinacin con le-

gislacin penal comn ms gravosa (p. ej. delitosde abigeato) (Villegas, 2013).

Sobre este punto, me he referido in extensoenotros trabajos ya citados; slo quisiera destacaren esta oportunidad el contraste que se produ-ce entre el tratamiento que han recibido perso-nas que han cometido violaciones a derechoshumanos y el tratamiento jurdico-penal que seha dado al conflicto por la recuperacin de tie-rras indgenas. En 1998, mientras a los indgenasque protagonizaban protestas en reclamo por la

construccin de la hidroelctrica Ralco sobre elcementerio donde estaban sus antiguos, buenaparte de la clase poltica chilena se opona a laextradicin de Pinochet que estaba detenido enLondres. A los indgenas se les aplic la Ley deSeguridad de Estado. Al general Pinochet se leargumentaron razones humanitarias. Mientrasa mapuches se les ha aplicado con sistematici-dad la ley de conductas terroristas, sta no se haaplicado a ninguno de los violadores de derechoshumanos, a pesar de haber cometido conductas

que son autntico terrorismo de Estado, y dadala amplitud de los tipos penales, perfectamen-te podran haberse recalificado dichos delitos.Mientras uno de los autores del crimen de Or-lando Letelier fue condenado a slo siete aos depresidio por este hecho (33), los mapuches que

(33) Se trata del general Manuel Contreras, ex jefe dela DINA (Direccin Nacional de Inteligencia), quien fue-ra condenado en 1993 por el crimen de Orlando Letelier,condena que cumpli en 2001, y luego de la cual estuvobajo arresto domiciliario por diversos procesos tanto en

Chile como en el extranjero, en algunos de los cuales fuecondenado, llegando a sumar en 2012 penas que alcan-zan al presidio perpetuo. Radio Bo Bo (6/7/2012): CorteSuprema ratifica nueva condena contra general ManuelContreras (consultado: 10/8/2012).

fueron juzgados por el incendio al Fundo Polu-co Pidenco incendio de un pastizal fueroncondenados a la pena de diez aos y un da como

autores de incendio terrorista (vid. cuadro desentencias).

Finalmente, otro actor social que emerge confuerza son los movimientos libertarios y anar-quistas, que han sido objeto tambin de la apli-cacin de la ley de conductas terroristas, acusa-dos de colocacin de artefactos explosivos case-ros. En este punto, el polmico Caso Bombasmarc un hito en la historia de la aplicacin deesta ley, debido al bochorno que signific para

el rgano persecutor el descubrimiento y que sehizo pblico, de la presentacin de pruebas il-citas en contra de los acusados, que no slo pro-

vocaron una desestimacin de la calificacin te-rrorista de los delitos, sino tambin la absolucinde todos ellos (34) (Corts, 2013: 165 y ss.). A estecaso le sucedi el caso del joven Pitronello, jovenal que le estall un artefacto casero cuando in-tentaba ponerlo en la puerta de un banco, a altashoras de la madrugada, perdiendo sus manos.Tambin fue acusado de haber cometido unaconducta terrorista, calificacin que el tribunal

desestim condenndolo slo por delitos comu-nes, y el polmico juicio en contra del socilogoHans Niemayer, quien fue acusado por delitos deterrorismo (colocacin de artefacto explosivo yfinanciamiento al terrorismo) y finalmente con-denado por delitos comunes (35).

1. La poltica criminal durante la democracia

Algunos autores sostienen que la poltica cri-minal en Chile en los ltimos veinte aos ha es-

(34) Entre 2006 y 2009 detonaron en Santiago al menos30 artefactos explosivos, todos de fabricacin artesanal,en una oportunidad un joven muri a consecuencia delartefacto que portaba. En 2010 se detuvo a 14 personas,la mayora de ellos, jvenes ocupas, en varios allanamien-tos simultneos en Santiago y Valparaso en el marco dela denominada Operacin Salamandra de la FiscalaSantiago Sur. Fueron acusados por delitos de asociacinilcita terrorista y colocacin de artefactos explosivos eincendiarios, llegando a comprobarse en el juicio la ino-cencia de los acusados, quienes haban sido vctimas deun entramado fctico y jurdico por parte del fiscal que or-den dichos allanamientos, en donde las pruebas ilcitaseran las reinas.

(35) www.latercera.com/noticia/nacional/2013/07/680-532662-9-se-condena-a-cinco-anos-de-presidio-efectivo-a-hans-niemeyer-por-porte-de-bomba.shtml.


17/27



tado marcada por el modelo securitario (Matus,J. 2008; Fernndez, 2006), aunque, segn otros,no puede afirmarse que la seguridad ciudada-

na en Chile haya sido instalada en democraciacomo un modelo nuevo de intervencin estatal(Ramrez, 2012: 190). Pienso, como este ltimo,que el modelo securitario no es nuevo, viene delautoritarismo del rgimen militar. Lo que sucedees que no podemos identificar nuestro modelosecuritario con el europeo, no slo porque noestamos ante una sociedad postindustrial, sinoporque la historia de nuestra Latinoamrica, yespecialmente en el cono sur, est marcada porel autoritarismo peculiar de nuestras dictaduras

locales. En el caso de Chile, estas tendencias au-toritarias se observan en forma mucho ms mar-cada que en pases limtrofes y hermanos, proba-blemente por la necesidad de proteger las basesdel modelo de transicin pactada entre civiles ymilitares.

Durante la primera dcada de vuelta a la de-mocracia (1991-2000), la discusin parlamen-taria se centr en una nueva institucionalidadprocesal penal para Chile, y que culmin conuna nueva regulacin: el Cdigo Procesal Penal

(Ramrez, 2012: 176) que tuvo como fuente el C-digo Procesal Modelo para Latinoamrica (Hor-

vitz-Lpez, 2003: 23) y el diseo de la ReformaProcesal Penal. Las garantas del imputado fren-te al Estado recobraron vigor acogindose pos-tulados minimalistas en la direccin apuntadapor Ferrajoli. Era un proceso previsible despusde la legislacin autoritaria, la necesidad de im-plementar polticas criminales que eliminaran elsesgo militar. La reforma procesal penal cambiel sistema inquisitorio de persecucin penal,

por un sistema acusatorio, en el que se esgrimencomo principios legitimadores de las decisionesjudiciales todas las garantas de un juicio contra-dictorio, p. ej., inmediacin, oralidad, publici-dad, que permiten establecer la verdad procesalsin tanto cuestionamiento como la que se podaestablecer en un sistema inquisitorio (Horvitz-Lpez, 2003: 28).

En la segunda dcada de la democracia (2001a 2012) la poltica criminal ostenta como una desus caractersticas centrales el hecho de ocupar

un rol protagnico entre otras polticas pblicas.Durante este perodo la productividad parla-mentaria en leyes penales fue muy alta, pudien-do contarse a lo menos 35 leyes relevantes, mien-

tras que en 1932-1973, es decir, en 41 aos, se ha-ban registrado slo 15 (Ramrez, 2012: 177-178).

A comienzos de 2001 tiene lugar la implemen-tacin de la Reforma Procesal penal, que debutaen la IV Regin, al norte de Chile y en la IX Reginde la Araucana. Es sintomtico que dos de los

juicios emblemticos por ley de conductas terro-ristas contra autoridades ancestrales mapuches yotros indgenas fueran el conejillo de Indias de lareforma en esta ltima regin. Me refiero al casode los lonkosPascual Pichn y Aniceto Norn (36),

y al incendio a Fundo Poluco Pidenco (37), am-bos hoy en la Corte Interamericana por denun-cias de infracciones al debido proceso legal.

El minimalismo rpidamente comienza a per-der terreno pudiendo sostenerse que la gran ma-

yora de las leyes publicadas en la ltima dcadafueron en una direccin punitivista (Ramrez,2012: 188). Como ejemplo, puede citarse la pri-mera ley adecuatoria a la reforma procesal penal(ley 19.806 de 31/5/2002), que a slo dos aosde su implementacin, ampli las facultades delMinisterio Pblico durante la etapa de investiga-cin, introduciendo, entre otros, una figura hasta

ahora no usual en el proceso penal chileno: lostestigos con reserva de identidad tanto paracasos de trfico de estupefacientes como deterrorismo. Este punitivismo se manifiesta, porcierto, en la poltica nacional de persecucindel Ministerio Pblico, que ha sido catalogadapor algunos autores de moderada maximiza-cin punitiva en el sentido de desestimular lassalidas alternativas y los trminos anticipados(Matus, 2008: 100).

(36) Los lonkos de la comunidad de Temulemu (IX Re-gin) fueron investigados en 2001, despus de haber sidoabsueltos por una primera sentencia, tras recurso de nuli-dad impetrado por la parte querellante y el ministerio p-blico, que motiv una nueva realizacin del juicio fueroncondenados en 2003 a 5 aos y 1 da por el delito de amena-zas terroristas en contra de la persona de Juan A. FigueroaYavar y absueltos del delito de incendio terrorista por no ha-berse acreditado su participacin en los hechos. Sentenciaabsolutoria TOP Angol de 31/3/2003; S. Corte Suprema de2/7/2003 anula sentencia absolutoria; sentencia condena-toria TOP Angol de 27/9/2003. RUC 0100083503- 6.

(37) El incendio al fundo Poluco Pidenco, que fue per-

petrado por una cincuentena de mapuches, tambin tuvolugar en 2001. El hecho no tuvo riesgo para personas, que-mndose pinos y eucaliptus, dio lugar a varias condenas,algunas por delitos de terrorismo y otras por delito comn.Ver fallos sucesivos en cuadro de jurisprudencia.


18/27



Cabra preguntarse el porqu de este giro queva desde el garantismo post dictadura a un mo-delo neo punitivista. Una de las explicaciones

podra ser la que nos sugiere Diez Ripolls ensu anlisis general del modelo securitario, y esque parece ser que el garantismo no estaba res-pondiendo a una nueva realidad, por lo que erapreciso realizar una reformulacin. Esta refor-mulacin consisti en una intensificacin de larespuesta penal, dando paso a sucesivas refor-mas a la reforma procesal penal, que van despo-

jndola de su espritu inicial: el constituirse enuna trinchera de garantas del individuo frente alpoder punitivo del Estado. Interpretando el mo-

delo securitario, Diez Ripolls (2009: 251-253)sugiere que el inmovilismo del garantismo no hasabido responder a las sociedades y a la crecientedemanda social por seguridad, por lo que cabraformular un modelo penal bienestaristaque an-teponga una aproximacin penal a una aproxi-macin represiva de la delincuencia. Modelo pe-nal que rescate como baluarte el garantismo encuanto trinchera frente a los excesos del poderpunitivo y trate de convencer a la sociedad de lospeligros que acarrea el despojo de las garantaspara los delincuentes, porque potencialmente lo

son para todos los ciudadanos. No obstante nocreo que sea sta la situacin chilena, la inten-sificacin en la respuesta penal, que ms bienresponde a un modelo de expansin del dere-cho penal (38) consustancial a la tercera fase delcapitalismo (Bergalli, 2012: 95; Born, 2012: 28)se centra en la idea de eficacia de la respuestapenal dando origen a un modelo penal de primaratio, en donde como ha puesto de manifiestoBergalli la mediatizacin de los medios de co-municacin cumple un rol central y ha sido con-

secuencia directa de la defensa de un derechopenal de raigambre sistmica (Bergalli, 2012: 97).

En este trabajo quisiera hacer referencia a doscuerpos normativos que marcan una objetablehuida al derecho penaly, concretamente, haciael campo del derecho penal poltico, para ponerpaos fros a una conflictividad social creciente.

(38) Si bien es cierto que el trmino expansin es acu-ado por Jess Silva para referirse al proceso de moderni-zacin del derecho penal en las sociedades postindustria-

les, a la vista de la aparicin de nuevos actores colectivosque demandan mayor seguridad, se usa en este trabajo eltrmino expansin segn su sentido natural y obvio. Nose pretende aqu hacer un smil de la situacin chilena conla europea.

Tales son: los proyectos de reforma de ley de or-den pblico y la ley de conductas terroristas. Am-bos comparten ciertas caractersticas comunes y

que han sido descritas por Jakobs como centralesdel derecho penal del enemigo: anticipacin dela punicin, aumento de penas y restricciones degarantas. Por los lmites de este trabajo, no dis-cutiremos aqu las crticas a este constructo te-rico, pues ros de tinta sobre el punto han corri-do. Simplemente quiero dejar indicado que, enmi opinin, no es derecho penal: es simplementeaplicacin de leyes de guerra (estado de excep-cin) en el marco del totalitarismo moderno,esto es, una verdadera guerra civil legal (Agam-

ben, 2004: 25).1.1. La poltica de orden en las calles

Para explicar la reaparicin de la poltica de or-den en las calles es preciso combinar a lo menosdos componentes. Un primer componente tienerelacin con la dilacin por parte de los sucesi-

vos gobiernos en dar solucin a las demandassociales, especialmente en materia educacio-nal, lo que gener cada vez una mayor violencia.Por otra parte, se observa tambin un compo-

nente moderno y que est presente en el nuevoescenario mundial, en donde la crtica desde elgarantismo penal parece incomprendida (DiezRipolls, 2009: 224), y en donde la valoracinde la poltica criminal y su direccin est fija-da por un sentimiento colectivo de inseguridadciudadana (Diez Ripolls, 2009: 226 y ss.), unarevalorizacin de la vctima real al punto que laopinin pblica empieza a hacer carne los sen-timientos y experiencias de las vctimas (DiezRipolls, 2009: 228). Es el caso de los transen-

tes y comerciantes que sufren las consecuenciasde la violencia desatada por los encapuchados.Es tambin el caso de la propiedad pblica queresulta daada.

Una poltica criminal que, por otro lado, seyergue sobre una revalorizacin de componenteaflictivo de la pena (Diez Ripolls, 2009: 232 y ss.)

y la generacin de una sensacin que vincula elacto de promulgacin de una ley con la solucininmediata de un conflicto social, siendo en estesentido, la respuesta penal, una respuesta til e

inmediata a efectos polticos, para enfrentar pro-blemas propios de la poltica pblica (Maldona-do, 2008: 79), pero que no va a resolver el proble-ma real, ni a nivel de la criminalizacin primaria


19/27



como tampoco de la secundaria y mucho menosde la terciaria.

Paradigma de esta situacin son el proyecto deley que fortalece el resguardo al orden pblico(Boletn 7975-25), y el proyecto de ley que modi-fica el cdigo penal con el objeto de establecerel ocultamiento como circunstancia agravante(Boletn 7903-07) (39). Ambos tienen por objetohacer frente a la violencia desatada en las mani-festaciones, especialmente estudiantiles, dandoconcrecin a la estrategia amigo-enemigo ala que hacamos referencia antes, y sealando alos enemigos como personas ajenasa las cau-sas que motivan las manifestaciones que actanen forma violenta (vid. Mensaje del proyecto deley que fortalece el resguardo del orden pbli-co). Estos enemigos son los encapuchados. Sinperjuicio de la crtica poltico-criminal que pue-de hacerse en orden a que este proyecto no sepronuncia sobre regulacin alguna del derecho areunin y manifestacin, sino que simplementeest destinado a castigar sus excesos, merece lapena detenerse un momento para examinar losncleos problemticos y las consecuencias queacarrea, dado que est prximo a votarse en el

parlamento:

El primer ncleo problemtico son las modi-ficaciones propuestas para establecer el oculta-miento como circunstancia agravante en variosdelitos del Cdigo Penal. Debe partirse de la basede que la circunstancia del ocultamiento noes otra cosa que un autoencubrimiento, el quecomo ha sealado reiteradamente la doctri-na (40) no es punible, porque es irracional pre-tender que el delincuente obre facilitando la tarea

a las policas para lograr su captura. El que se en-cubre asimismo nicamente puede ser castigadopor la conducta de autora, instigacin o compli-cidad en que incurri (Cury, 2005: 632). A mayorabundamiento, si el art. 17 inciso final del Cd.Penal chileno exime de pena a los encubridoresque lo sean de su cnyuge o parientes, con mayorrazn debe entenderse que hay una razn de textopara dejar impune el autoencubrimiento.

El uso de medios que alteren o disimulen laidentidad del hechor para evitar su reconoci-

(39) Disponibles en www.bcn.cl.

(40) En Chile, Cury y Etcheberry. En Espaa, CrdobaRoda y Rodrguez Mourullo.

miento, tales como capuchas, pauelos, etc.(rostro cubierto) no tiene por objeto asegurar laimpunidad del delito, sino simplementefacilitar

su ejecucin(Hernndez-Couso, 2001: 327-329).Luego ello implica que es un elemento que va in-serto en la conducta, aumentando el desvalor delacto, siendo errado desde el punto de vista sus-tantivo penal y dogmtico el establecerlo comoun elemento que sirva para agravar la respon-sabilidad penal, ya que ello supone que dicharesponsabilidad ya ha sido declarada y por endeoperara nicamente cuando el delincuente yaha sido detenido. Sin perjuicio de la crtica antesformulada, hay que considerar que en los delitos

contra las personas, ya existe una agravante gen-rica para quien acta haciendo uso de disfraz(art. 12, nro. 5 Cd. Penal), por lo que parece inne-cesario como pretende el proyecto contem-plarlo nuevamente en el art. 400, Cd. Penal, quehace referencia a los delitos de lesiones corpora-les. Por otra parte, en los delitos contra las perso-nas, la agravante de ocultamiento planteara gra-

ves problemas con la alevosa ya que tanto el usode medios que ocultan o disimulan la identidaddel hechor como la alevosa importan un asegu-ramiento de la actividad o del actuar a traicin(Garrido Montt, 2007: 229) (41), lo podra inducira error en la interpretacin judicial.

As tambin es cuestionable incluir la agravan-te de disfraz en los delitos de homicidio, lesio-nes corporales (con lo cual habra una dobleagravacin si es que se pretende adems incluirun inc. 2 al art. 400 Cd. Penal), y en el Duelo,una figura que hace ya mucho debi desapare-cer del Cdigo Penal chileno por anticuada (42).Existe tambin redundancia en las propuestas

sobre los delitos de desrdenes pblicos y los da-os ocasionados con motivo de esos desrdenespblicos, toda vez que se propone agregar en elart. 488, Cd. Penal, una agravacin para quienesusen disfraz o capucha y cometan daos conocasin de reuniones en lugares de uso pblico(Boletn 7903-07), pues esta agravacin ya estaracontemplada para las hiptesis delictivas que se

(41) GARRIDO MONTT, M., Derecho Penal. Parte Ge-neral, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2007, t. VI, p. 229.

(42) El art. 404, Cd. Penal, castiga con la pena de reclu-sin menor en su grado mnimo (51 das a 3 aos) a quienprovocare a otro un duelo, y el art. 405, Cd. Penal, castigacon la misma pena al que denostare a otro o lo desacredi-tare pblicamente por haber rehusado un duelo.


20/27



proponen para la definicin de desorden pblicodel art. 269, Cd. Penal (Boletn 7975-25). Msredundante aun cuando el Ejecutivo propone in-

cluir adems un nuevo art. 489 bis, Cd. Penal,para establecer como agravante la circunstan-cia de haber sido cometidos los delitos contra lapropiedad cubrindose el rostro, con ocasin dela celebracin de actos, manifestaciones, espec-tculos pblicos que congreguen la presenciamasiva de personas.

El segundo ncleo problemtico tiene relacincon la definicin y la pena de los delitos de des-rdenes pblicos. Las penas se aumentan y se

redefinen las conductas, pero varias de las quese mencionan en el proyecto ya se encuentrancontenidas en otros cuerpos legales, o tienenrelacin con el ejercicio de derechos. Si bien eltexto vigente en el Cdigo Penal establece una ti-pificacin amplia de las conductas constitutivasde los mismos, cuyos deslindes estn dados porel delito de desacato y los desrdenes pblicosconstitutivos de falta (43), la propuesta tiene al-gunos inconvenientes.

En primer lugar, el aumento de penas no con-

sidera las distintas hiptesis delictivas que con-formaran el desorden pblico grave. No es lomismo paralizar un servicio pblico empleandofuerza en las cosas (p. ej. ingresar a un lugar me-diante escalamiento) que empleando violencia(vas de hecho, lesiones) o intimidacin en laspersonas (que raya con las amenazas). En estesentido, el proyecto infringe el principio de pro-porcionalidad abstracta.

En segundo lugar, varias de las conductas que

se describen como constitutivas de desrdenespblicos graves coinciden con algunas de lashiptesis delictivas establecidas en el art. 6, ley12.927, sobre Seguridad del Estado (44). Luego,

(43) Arts. 494, nros. 1 y 2, 495, nro. 1, y 496, nros. 7 y 8,Cd. Penal.

(44) Art. 6 LSE: Cometen delito contra el orden pbli-co: Letra a) Los que provocaren desrdenes o cualquierotro acto de violencia destinado a alterar la tranquilidadpblica. (...) Letra c) Los que (...) de hecho y por cualquiermedio, destruyan, inutilicen, paralicen, interrumpan o da-

en las instalaciones, los medios o elementos empleadospara el funcionamiento de servicios pblicos o de utilidadpblica o de actividades industriales, mineras, agrcolas,comerciales, de comunicacin, de transporte o de distri-bucin, y los que, en la misma forma, impidan o dificulten

no parece haber diferencia entre un delito dedesrdenes pblicos de la ley de Seguridad delEstado y los desrdenes pblicos comunes. Hay

que recordar que en estos delitos no se hace alu-sin en el tipo penal del art. 6 a ningn elementosubjetivo relativo al nimo o las finalidades delhechor, por lo que indistintamente y al arbitriodel rgano persecutor podra formalizarse yeventualmente condenarse por la Ley de Se-guridad del Estado, o el Cdigo Penal. Con estadefinicin de desorden pblico, lo normal y loexcepcional pasan a ser las dos caras de la mismamoneda.

Otras conductas de la definicin de desordenpblico grave traen consecuencias sistemticasindeseables que rayan en infracciones al ne bisin idem. Por ejemplo, el artefacto explosivo oincendiario y el arma de fuego revisten una do-ble fuente de ilicitud, pues sirven a la vez comoelementos constitutivos del tipo penal de desr-denes pblicos que se propone (art. 269.6) y delos respectivos tipos penales de tenencia y porteilegal de armas (arts. 9, 11, 13 y 14 de la ley 17.798sobre control de armas).

Esto resulta ms grave aun cuando aprecia-mos que se pretende una alteracin a las reglasordinarias de penalidad, impidiendo de planola aplicacin de reglas concursales. Esto porque,segn contiene la propuesta, la pena por el delitode desrdenes pblicos se impone sin perjuiciode la que corresponda aplicar por los concretosdelitos que se cometan (daos, incendios, aten-tados,y en general, otros delitos que cometan conmotivo o con ocasin de los desrdenes o los actosde violencia), conteniendo entonces una clusu-

la general. Con ello el respeto el ne bis in idemy al principio de taxatividad quedan en serio en-tredicho.

En estas propuestas se aprecia tambin unadelantamiento de la punicin y rasgos de de-recho penal de autor, dado que tambin se pre-tende sancionar a los que inciten, promuevan ofomenten los desrdenes. Es decir, se pretendehacer responsables a los convocantes a manifes-taciones por el ejercicio de derechos constitu-

el libre acceso a dichas instalaciones, medios o elemen-tos. Letra d) Los que (...) de hecho y por cualquier medio,destruyan, inutilicen o impidan el libre acceso a puentes,calles, caminos u otros bienes de uso pblico semejantes.


21/27



cionales (manifestacin y reunin). Una normasimilar se encuentra en el art. 6 c) y d) de la Leyde Seguridad del Estado.

El tercer ncleo problemtico son las modifica-ciones propuestas a los delitos de atentados con-tra la autoridad (arts. 261 y 262), pues se pretendeincluir dentro de los sujetos pasivos a las fuerzasde orden y seguridad (Carabineros e Investigacio-nes) y personal de Gendarmera de Chile. La in-clusin de las fuerzas de orden y seguridad puedellevar a problemas de interpretacin judicial toda

vez que las conductas constitutivas de atentadoscontra la autoridad estn ya contempladas en el

Cdigo de Justicia Militar (45) y en otros decretosleyes (46). Luego, podra suceder que a una per-sona se la formalice al mismo tiempo por el de-lito de atentados contra la autoridad del art. 261,Cd. Penal, y paralelamente por los del Cdigode Justicia Militar o el Decreto Ley pertinente, in-fringiendo el ne bis in idemdado que la conductarevestira una doble fuente de ilicitud. Sin perjui-cio de que esto pueda ser resuelto al momentode la sentencia definitiva, haciendo aplicacindel ltimo inciso del art. 262 que se propone, en

donde excluye la posibilidad de castigar dos ve-ces por el mismo hecho, lo cierto es que el rganopersecutor podra y lo ha hecho formalizarconjuntamente por todos estos delitos, acarrean-do una medida cautelar gravosa (p. ej. prisinpreventiva) (47) para luego terminar con unapena baja, o que incluso la persona cumpliera lapena que se le asignare con la prisin preventiva,constituyndose sta en una clara pena anticipa-

(45) Arts. 416, 416 bis (cuando se trata de acometimien-to o resistir con violencia o emplear fuerza en contra decarabineros) y 417 del Cdigo de Justicia Militar (cuandose emplea intimidacin, similar a las amenazas que sepueden ejercer contra carabineros).

(46) DL 2460 (arts. 17 bis, 17 ter y 17 quter) y DL 2859que fija la Ley Orgnica de Gendarmera (arts. 15 a], 15 b]y 15 c]).

(47) As sucedi con la adolescente de 15 aos A. A. S.detenida en los incidentes de 29/3/2013 en la ciudad deVia del Mar, quien fue formalizada y puesta en interna-miento provisorio por los siguientes delitos: 1. Desrde-nes pblicos del art. 269, Cd. Penal; 2. Tenencia ilegalde artefacto incendiario art. 14 en relacin con art. 3, ley

17.798, sobre control de Armas; 3. Atentado contra las per-sonas del art. 5, ley 12.927 sobre seguridad de Estado; y 4.Maltrato de obra a carabinero en servicio con resultado delesiones leves (art. 416, nro. 4 del Cdigo de Justicia Mi-litar).

da, lo que desvirta el principio de presuncinde inocencia.

Por otra parte es incongruente que, tratndosede los atentados contra la autoridad, se excluyaexpresamente en el ltimo inciso la posibilidadde castigar dos veces por el mismo hecho, esta-bleciendo claramente que si la conducta cons-tituye un delito a que la ley asigne mayor pena,deber aplicarse solo sta, y que no se establezcadisposicin similar tratndose de los desrdenespblicos.

En definitiva, la farragosidad de la reforma quese propone, dado que pretende introducirse la

agravante de ocultamiento en casi todos los deli-tos posibles de cometerse en una manifestacin(delitos contra las personas, delitos de desrde-nes pblicos, delitos contra la propiedad, faltasde desrdenes pblicos), no ha considerado lasconsecuencias sistemticas que acarrea. Lo mis-mo sucede con los desrdenes pblicos, en don-de el trasvase de la normativa de excepcin a lanormativa penal comn aparece como evidente.Estas consideraciones de carcter sustantivo ypoltico-criminal, en todo caso, parecen menores

cuando lo que parece observarse de la totalidadde la reforma propuesta no es la proteccin dela libertad de reunin y manifestacin, sino msbien un control de la misma.

1.2. El antiterrorismo

Curiosamente, en un pas en donde no ha exis-tido terrorismo, ms que el del Estado, el antite-rrorismo ha cobrado mucha fuerza durante losaos de democracia. Estas afirmaciones, que sa-carn ms de alguna exclamacin especialmente

en los sectores acadmicos y polticos ms con-servadores de Chile, no son antojadizas, sinoque estn argumentadas en algunos trabajos(Villegas, 2002, 2009, 2013). Es medianamenteconocido el hecho de que los principales desti-natarios de la ley de conductas terroristas bajolos gobiernos democrticos, despus de los gru-pos armados post dictadura (48), han sido ind-genas, concretamente el pueblo mapuche. Y se

(48) Actualmente estos grupos armados no existen. Su

desaparicin obedeci, en mi opinin, ms a un debilita-miento ideolgico que a la eficacia policial. La totalidadde los presos polticos salieron mediante obtencinde beneficios o fueron indultados en 2004 (ley 19.965 de25/8/2004).


22/27



dice el pueblo mapuche en su conjunto porquela criminalizacin que se dirige especialmen-te contra sus autoridades ancestrales (lonkos,

machis y werkenes) alcanza a las comunidadesen su conjunto, dado que en ellas como entoda comunidad indgena la vida gira en tornoal colectivo. Ms an, la privacin de libertad delos guas espirituales rompe completamente conel equilibrio de las fuerzas en las comunidades.Luego, la normativa de la ley de conductas terro-ristas alcanza potencialmente a toda la comuni-dad, e incluso a personas no mapuches que conellos se relacionan (Villegas, 2013: 25).

A pesar de las recomendaciones que sistem-ticamente han hecho organismos de derechoshumanos, la ley de conductas terroristas sigueaplicndose a indgenas. En 2003 el Relator deNaciones Unidas para Pueblos indgenas Rodol-fo Stavenhagen recomend modificar la ley deconductas terroristas y no aplicarla a mapuches.En 2007 el Comit de Derechos Humanos deNaciones Unidas declar en sentido similar. En2009 el relator para pueblos Indgenas J. Anayatambin recomend la no aplicacin de esta leya mapuches. Tal y como se ha expuesto en otro

lugar (Villegas 2013), los periodos de violenciainstitucional por los que atraviesan la

villegas diaz - procesos de reforma penal en chile

Documents