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A. FERNNDEZ BARREIRO l'S

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

YSU

RECEPCION EUROPEA Sexta edicin, revisada

D

~ E. o (X.

EL FARO - EDICIONES MADRID 2002

.l

J.' PARlcro, Historia y fuentes del derecho romano

Primera edicin: 1988

Segunda edicin: 1992

A. FERNNDEZ BARREIRO, La tradicin romanstica en la cultura juridica

europea

Primera edicin: 1992

Reimpr.: 1993

INDICE

J. PARlClO y A. FER"lNDEZ BARRElRO, Historia del derecho romano y su recepcin

europea

Primera (tercera) edicin: 1995

Segunda (cuana) edicin: 1997 Pg.Quinta edicin: 2000

Sexta edicin revisada, 2002 Nota preliminar 15

Abreviaturas 17

'.~~

PRIMERA PARTE

HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO

1

INTRODUCCION

1. EL DERECHO ROMANO Y SU POSICIN EN LA HISTORIA EUROPEA 23

Reservados todos los derechos. 1.1. Elementos formativos de la cultura jurdica europea

Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningn y tradicin romanstica 23 procedimiento electrnico o mecnico, incluyendo fotocopia, grabacin magntica, 1.2. Periodizacin de la historia jurdica romana 27 o cualquier almacenamiento de informacin y sistema de recuperacin, sin permiso

escrito de EL FARO - EDICIONES. 2. FUENTES DEL DERECHO ROMANO 33

2.1. Fuentes de conocimiento 33 2.2. Fuentes de produccin normativa. Fuentes de autori

J. PARICIO y A. FERNNDEZ BARREIRO dad y de potestad en el perodo republicano 34EL FARO - EDICIONES.

2.3. Transformaciones en el sistema de fuentes en el Princi

ISBN: 84-931665-0-2 pado y modificacin estructural del sistema en el DoDepsito legal: M. 30582.-2002 minado 38

Impreso en Espaa

S. L. Ediciones. Castaio, 11. Polg. Ind. El Guijar. 28500 Arganda del Rey 7

L A c;r \ !,~

......

--

Pg,

3. EL MODELO ROMAl'lO DE DERECHO DE JURISTAS 40 3,1. Caracterizacin general del periodo de derecho

romano 40 3.2, La elaboracin jurisprudencial del Derecho 46

1I

FORMACION DE lAS PRIMEHAS INSTITUCIONES POLlTICAS

y DE LOS FUNDAMENTOS DEL ORDENAMIENTO ]URIDICO

4. LA ORGANI7ACIN POLTICA PRIMJllVA 51

4,1. El perodo monrrn 51

4.2, El Senado arcaico 52

4,3, Tribus y curias, Los comicios curiados 53

4.4, El rey

Cada de la monarqua y orgenes de la Repblica """,, 55

5. EL DERECHO PRIMITNO """",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, 59 5,1. Mores maiorum, Leges regiae """""""""".",,,,,,,,,.,,,,,,,, 59 5.2, La ley de las XII Tablas. Significacin y contenido "",.,.. 60 5.3, Evolucin del Derecho de la publicacin de la

decemviral " .. ", .. ", .. ",.",,,,,, .. ,,,, .. ,, .. ,,,,.,,,,, .. ,.,,,,,,,,,,."" 63

III

DE5,pE EL SIGLO N HASTA LA CAlDA DE LA HEPUBLlCA

'A) lA CONSTrIlJCION REPUBliCANA

6. EL RGIMEN pojTICO REPUBLICANO, INTRODUCCIN 65

7. LAs ASAi\1BLRAS POPULARES 67

Los comicios centuriados 67

Los comicios por tribus 69

7,3. Los conclia plebis 69

-8

~,

~ LA~ MAGISTRATURAS 8. 1.1 Imperium ypotestas

8.,;i':; Caractersticas de las magistraturas

8j~)Las distintas magistraturas

9.':'"\EL SENADO . ,

1 "-e" 9.l:"iComposicin 9.2. \Competencias

- ~ -/'

B) DESARROllO Y SISTEMATIZACION DEL DERECHO

EN EL PERIODO REPUBliCANO

10. lA JURISPRUDENCIA REPUBIlCANA ."""""""."""""".,,,,,,,.,,,,.,,,,, .. 10,1. De los pontfices a la]urisprudencia laica "":." ... ".". 10.2. Los ltimos juristas republic"anos " ..".".".""""." ... " .. 10.3. La actividad de los juristas republicanos

11. LAS LEYES PBLICAS ".. " .. "..".""."... " .. " ..... " .... ,'." ...... "".".. " .. " 11.1. Tramitacin y estructura de la ley ... " ......... ", .... , ... " ... 11.2, Eficacia de las disposiciones legislativas , ..... """.".

12. PWRAUDAD DE SISTEMAS JURDICOS .. """""""""""""""........ "" 12.1, lus civile .. " .. ,..... " .. ""'" "... ',,,,.,,,, ""'"'''''' "'" ",,,, .. ,,, ,,,. 12.2. Ius honorarium .. ",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, ... ,,,,,,,,,,.,,,,,, ......... ,,,.

12,3, Ius gentium .. ""."."" .....""" ..".".""""""",................ "

N EL PRINCIPADO

ORGANIZACION POU1'ICA

13. REFORMA CONSTITUCIONAL 13.1. Crisis de la constitucin republicana

{ l,3:Z:)EI Principado de Augusto

)..13~3.\La sucesin en el Principado

9

""';~Pg 71

71

72

73

77

77

78

79

79

81

83

85

85

87

88

88

90

93

97

97

100

102

" .I..l.I.>J.I.'-""'~ ......LL ...... "';."''''' ... ..

, Pg.SEGUNDA PARTE n10-1 V~ LI.C,L -1.1IU'~'-'l-V I\.VIV1,tU'WV 1 JU I\C\....Cr\....lVl'\1 r .. Ul\lJr.c.n LA TRADICION ROMANISTICA EN LA CULTURA

]URIDICA EUROPEA

I

EL RENACIMIENTO ]URIDICO MEDIEVAL

y lA FORMACION DE UN DERECHO COMUN EUROPEO

(SIGLOS XII A XV)

Pg.

1. SUPUESTOS CULTURALES Y POLTICOS DEL RENACIMIENTO IURIDICO ME

DIEVAL 211

1.1. Significacin del fenmeno en la cultura jurdica eu

ropea 211

1.2. Elementos configuradores de la identidad poltico-cultural del Medievo 213

2. LA TRADICIN JURDICA ROMANO-CANNICA .................................... 216

2.1. Asimilacin cientfica del derecho romano-justinianeo.. 216 2.2. Formacin de un sistema de derecho comn romano-

cannico por obra de la]urisprudencia ......................... 219 2.3. Difusin del derecho comn romano-cannico en el

continente europeo como fenmeno cultural .............. 224 2.3.1. Carcter cultural del fenmeno ........................... 224

2.3.2. Penetracin de la cultura jurdica romanstica en

Francia .... .................... ......... ................................... 226 La difusin de la cultura romanstica en los reinos de la Espaa medieval................................... 228 Incorporacin de los territorios alemanes a la tradicin iurdica romano-cannica ..................... 232

3. LA TRADICiN JURDICA DEL COMMON LAw y LA 3.1. Configuracin judicial del Derecho ingls 236 3.2. Incidencia de la tradicin jurdica romano-cannica en

la formacin del derecho ingls 241

-12

Il EL PROCESO DE FORMACION DE LOS DERECHOS

NACIONALES EN lA EDAD MODERNA (SIGLOS XVI A XIX)

4. FACTORES MODIFICATNOS DE lA ORDENACIN JURDICO-SOCIAL A COMIENZOS DE lA EDAD MODERNA 245 4.1. Incidencia del absolutismo monrquico en la estruc

tura del ordenamiento 4.2. Repercusiones poltico-culturales de la revolucin pro

testante .......................................... . 248 Dimensin nacional del fenmeno del derecho comn 250 4.3.1. Consolidacin poltica del Common lW ......... .. 251 4.3.2. Formacin de un derecho comn nacional en

Francia 253 4.3.3. El usus modernus pandectarum 255

S. CORRIENTES CULTURALES RENOVADORAS DEL PENSAMIENTO Y DE LA ORDENACIN JURDICO-SOCIAL ........................................................ 259 5.1. El movimiento humanista y el humanismo jurdico ..... 259 5.2. El iusracionalismo, el derecho natural racionalista y la

filosofa poltica de la Ilustracin .................................... 264

6. EL MOVIMIENTO CODIFICADOR Y EL POSITMSMO JURDICO . ......... ..... 271 6.1. Las codificaciones napolenicas y su significacin pol

tica ..................................................................................... 271 6.2. La Escuela Histrica y el desarrollo de la ciencia ale

mana del derecho. Prevalencia del movimiento codificador .................................................................................. 277

13

http:I\C\....Cr

Pg.

III

HACIA UN NUEVO DERECHO COMUN EUROPEO

7. RECUPERACIN DE VALORES DE IA TRADICIN ROMANSTICA ....................................................................... ......... 285 7.1. Dimensin jurisprudencia] de] derecho ......................... 285 7.2. Normativdad y componentes sociales del derecho ..... 289 7.3. Reintegracin de los derechos nacionales en una cul

tura jurdica europea comn ........................................... 291

II\iTIICE ANAL11CO 295

NOTA PREliMINAR

Este volumen, que por su finalidad necesariamente debe ofrecer unos contenidos muy selectivos, consta de dos partes, cada una de las cuales tuvo en origen vida independiente con diversas ediciones y reimpresiones. Al poder contemplarse como histricamente complementarias, y teniendo en cuenta la on'entacin de los nuevos planes de estudio de la licenciatura jurdica en Espaa, en los que el derecho romano aparece situado en su dimensin de componente de la cultura jurdica europea, de la que es punto de partida, pareci oportuno en 1995 reunir los dos libros en un solo volumen.

A lo largo de las sucesivas ediciones los textos originariosfueron objeto de revisiones y depuraciones, lo que tambin se ha producido en esta sexta edicin, que presenta adems, como las precedentes, una puesta al da bibliogrfica.

Febrero de 2002

-14 -15

1 ~v.\O :'t' '1 ;'

B. DE MARTINO, Costitu

zione 2

EdD. FERNNDEZ BARREIRO,

Derecho comn

FIRA

Vat. GABBA-MANTOVANI, In

troduzione

Gai.

GUARINO, Storia 8

1. Iura

jR,S: KAsER, Geschichte 2

KAsER, Rechtsquelten

KOSCHAKER, Europa

KUNKEL, Herkunft

KUNKEL, Die Magistratur

Labeo

Lneamenti 2

I.DMIJARDl, Saggio

NNDl. Nov.

ORESTANO, lntroduzione

PARlCIO, juristas

Digesta Iustiniani Augusti: 22.1. F. DE MARTINO, Storia delta costituzione romana,

5 vols. ms ndices, 2." edicin (Napoli, 19721975).

Enciclopedia del Diritto (Milano). A. FERNNDEZ BARREIRO, Derecho comn y derechos

nacionales en la cultura jurdica europea Corua, 1991).

S. RICCOBONO, G. BAVIERA, C. FERRINI, G. FURIANI, V. ARANGIo-RuIz, Fontes iuris Romani anteiustniani, 3 vols. (Firenze, 1940-1943).

Fragmenta quae dicuntur Vaticana: 19.3. E. GABBA, D. FORABOSCHl, D. MANTOVANI, E. LO C.'\SCIO,

1. TROIANI, Introduzione alta Storia di Roma (Milano, 1999; reimpr. 2000).

Gaius, Institutionum commentarii IV: 16.4. A. GUARIN, Storia del dirtto romano, 8." edicin

(Napoli, 1990). Institutiones Iustiniani: 22.1. Iura. Rivista internazionale di diritto romano e an

tico (Catania). journal ofRoman Studies (London). M. K-\SER, R6mische Rechtsgeschichte, 2. edicin

(Gottingen, 1967). M. K'lSER, R6mische Rechtsquellen und angewandte

juristenmethode (Wien-Koln, 1986). P. KOSCHAKER, Europa y el derecho romano, trad. esp.

deJ. Santa Cruz Teijeiro (Madrid, 1955). W. KUNKEL, Herkunft und soziale Stellung der ro

miscbenjuristen (Weimar, 1952; reed. Graz - Wien -Kln, 1967).

W. KUNKEI. (y R. WlTIMANN), S'taatsordnung und S'taatspraxis der R6mischen Republic, 2: Die Magistratur (Mnchen, 1995).

Labeo. Rassegna di diritto romano (Napoli). AA. VV., Lineamenti di storia del dritto romano,

2.' edicin (Milano, 1989). 1. LOMBARDI, Saggio sul diritto giurisprudenziale (Mi

lano, 1967).

Novissirno digesto italiano (Torino).

N01Jellae Iustiniani: 22.1.

R. ORESTANO, Introduzione alto studio del diritto ro

mano (Bologna, 1987). J. PARleIO, Los juristas y el poder politico en la anti

gua Roma, 2.' edicin (Granada, 1999).

18 -

PARlCIO, Valor

Pau/i Sententiae RAINER, Einfhrung

RE.

RlID. RlDA

RISG. RUe.

SCDR.

SCHULZ, History

SDHl.

Studi Parrnensi

Tij.

Tit. Ulp. WESENBERG-WESENER, His

toria

WIEACKER, Privatrechtsgeschichte

WIEACKER, Rom. Rechtsgeschichte 1

ZSS.

]. PARIClO, Valor de las opinioneSjurisprudenciales en la Roma clsica (Madrid-Mxico, 2001).

Pauli Sententiae: 19.3. J. M. RAINER, Einfhrung in das romische Staats

recht. Die Anfange und die Republik (Darmstadt, 1997).

Paulys Realenzyclopadie der classischen Alterturnswissenschaft (Stuttgart).

Revue historique de droit franqais et tranger (Paris). Revue internationale des droits de I'Antiqut (Bru

xelles). Rivista italiana per le scienze giuridiche (Roma). Revista de la Facultad de Derecho de la Universi

dad Complutense (Madrid). Seminarios Complutenses de derecho romano (Ma

drid). F. SCHULZ, History ofRoman Legal Scienze (Oxford,

1946; reimp. 1953). Studia et documenta historiae et iuris (Roma). Studi Parrnensi, Ist/tuto giuridico dell'Universita di

Parrna. Tijdschrift voor Rechtsgeschedens. Revue d'hs

toire du droit. The legal history review (Leiden). Tituli ex corpore Ulpiani: 19.3. G. WESENBERG y G. WESENER, Historia del derecho pri

vado moderno en Alemania yen Europa, trad. esp. (de la 4." ed. alemana, Wien-Kln-Graz, 1985) de J. J. de los Mozos Touya (Valladolid, 1998).

F. WIEACKER, Privatrechtsgeschchte der Neuzeit, 2." edicin (Gottingen, 1967).

F. WlEACKER, Romische Rechtsgeschichte, vol. 1 (Mn1988).

Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte. Romanstische Abteilung (Weimar).

19

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1 INTRODUCCION

1. EL DERECHO ROMANO Y SU POSICION EN LA HISTORIA JURIDlCA EUROPEA

1. Elementos fonnativos de la cultura jurdica europea y tradicin romanstica.-2. Periodizacin de la bstoriajuridica romana.

1.i. Elementos formativos de la cultura jurdica europea y tradicin romanstica

Una de las manifestaciones ms caractersticas de la genuina cul

tura poltica occidental es, sin duda, la configuracin de la vida comu

nitaria en forma de sociedad civil basada en un orden jurdico social

mente legitimado. Esta concepcin tiene su origen histrico en los

;':1' supuestos intelectuales que conducen a realizar en la polis el

ideal de vida comunitaria que tiende a hacer del ciudadano el sujeto

\de su propio destino cvico, frente al modelo antagnico representad en ese momento por las monarquas orientales, en las que prevalece la exaltacin de los soberanos y la fundamentacin metafsica de la

colectiva. La civitas romana contina el ideal de la polis griega, al ser Igualmente una comunidad ciudadana jurdicamente organizada, basada en la primaca de la sociedad civiL r 23

\1

1 HISTORIA DEL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCION EUROPEA

La cultura jurdica occidental presenta tambin como elemento especfico la figura del jurista, que constituye un tipo profesional deflnido por su conocimiento del orden jurdico socialmente aceptado como vigente, pero que adopta ante el mismo una actitud reflexiva y creadora, formulando propuestas de nuevos criterios normativos y propiciando la renovacin del orden jurdico en funcin de las exigencias de la realidad social. El jurista es, pues, una figura intermedia entre el mero prctico del derecho (uris peritus) yel fllsofo del derecho; ste tiende a proyectar su influencia social por va especulativa en la transformacin general del orden jurdico en su conjunto, mientras que el jurista opera constructivamente a partir del mismo para acomodarlo a los problemas concretos que se presentan en la aplicacin del derecho.

De entre todos los pueblos de la Antigedad, tan slo en Roma se dieron las condiciones culturales precisas para la formacin y desarrollo de un ordenamiento jurdico tcnicamente elaborado por ju- ristas. Ello se produjo en el mbito del derecho privado, debido a su .. consideracin como un orden esencialmente interindividual, que los rganos investidos de potestad poltica se limitaban a tutelar, sobre todo a travs de la garanta de la proteccin jurisdiccional. Razones histricas determinaron la estructuracin del sistema judicial en el perodo republicano sobre la base de jueces legos, es decir, sin conocimientos tcnico-jurdicos, situndose los juristas como sector profesional socialmente reconocido para desempear la funcin de formular los criterios normativos conforme a los cuales habran de resolverse los conflictos de intereses entre los particulares; de este modo, la funcin del juez es la de declarar el derecho en el caso concreto (ius dcere), pero tal declaracin debe acomodarse a los criterios normativos formulados por los juristas (iun's prudentes), de manera que el juez viene a actuar en el ejercicio de su funcin como destinatario de una norma jurdica extrada del conjunto del ordenamiento, al que se encuentra vinculado,

El trmino utilizado por los juristas romanos para expresar la idea de derecho, tanto en el aspecto objetivo de ordenamiento jurdico como en el subjetivo de facultad, es el de~ se trata de un vocablo de uso antiqusimo y con claras originarias connotaciones religiosas, frecuentemente empleado en

, -24 JI

I~t/.~".I.

INTRODUCCION li ~

el latn de la ley de las XII Tablas. La palabra derectum, de la que deova la denominacin empleada en las distintas lenguas romances, aunque es tambin un antiguo vocablo latino, pasa a significar derecho tan slo desde el siglo N d.C., probablemente por influencia popular; a panir del siglo VI el trmino derectum prevalece sobre el vocablo ius, que es completamente desplazado por el pomero desde el siglo IX. La preferencia por el trmino derectum en el lenguaje vulgar tardo-romano tiene su fundamento en la idea moralizante, de inspiracin judea-cristiana, de que la conducta justa es la que sigue el camino recto; de todos modos, la palabra se encuentra tambin culturalmente presente en la representacin simblica de la justicia mediante la balanza, que aparece en el antiguo Egipto, de modo que derectum vendra a expresar la posicin del fiel en el centro y en sentido venical, con la que derectum sera lo totalmente recto.

En la nica definicin de ius que conocemos, debida al jurista Celso (D, 1.1.1 pr.), se dice que ius est ars boni et aequ, es decir, el arte (no "la tcnica", como a menudo se suele traducir) de lo bueno y de lo justo; segn los datos de que disponemos, fue precisamente este juosta quien utiliz juntos, por primera vez, los vocablos bonum y aequum en sus escritos; tal binomio, frecuente a partir de l, no consta en los juristas anteriores al siglo II d.C. (s consta antes, en cambio, el comparativo aequius melius [D. 24.3.66.7 YD. 46.3.82], pero siempre a propsito de la actio re uxoriae, en cuya frmula figuraban tales palabras); el trmino bonum lleva implcita la idea de conveniencia moral, y el vocablo aequum debe entenderse en el sentido amplio de lo justo. En la cultura jurdica romana no existe contraposicin entre us y aequitas; la equidad romana no coincide, al menos en la poca clsica, con la epeikea aristotlica (entendida sta, segn Aristteles, como correctora de la ley, o, en ltimo trmino, como correctora del derecho: Ethca Nic. 5.10); cuando un jurista romano utiliza la expresin aequum est quiere indicar que, en su opinin, ese es el derecho en el caso concreto. En poca postclsica aumentaron las acepciones de aequitas, y a ese perodo debe corresponder la nocin de aequitas como correctora del ius.-Palabra emparentada con ius es iustitia, virtud que inclina a dar a cada uno lo suyo, y que aparece en la definicin de Ulpiano (D. 1.1.10 pr.) como constans et perpetua vo/untas ius suum cuique tribuendi: voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho; la justicia y la prudencia son las virtudes ms caractersticas del derecho y de la funcin jurisprudencia!.

Frente a la fisonoma que presentan otras culturas, tanto antiguas como modernas, en las que derecho y religin constituyen esferas no diferenciadas, la cultura jurdica romana, merced a la elaboracin racionalizadora de la]urisprudencia, aporta desde antiguo una concepcin civil y laica del derecho. La componente tica con que el derecho es percibido por la]urisprudencia no se traduce en una confusin en

25

tre derecho y moral, sino en la elaboracin de una tica jurdica autnoma, que opera como fundamento de las relaciones jurdicas y sirve tambin de criterio en la aplicacin del derecho. Esta dimensin tica permiti tambin a la Jurisprudencia superar la concepcin formalista del ms antiguo derecho civil, lo que vino favorecido por la adopcin del mtodo casustico en el tratamiento de los problemas jurdicos, que permiti la orientacin del ordenamiento en su conjunto hacia un sistema de soluciones justa,> tipificadas en forma de criterios normativos aplicables a situaciones en las que pueda apreciarse la concurrencia de los mismos supuestos de hecho. Esta actitud metodolgica, que haca posible la adaptacin permanente del ordenamiento jurdico a las exigencias de la realidad social, pudo desarrollarse en el mbito de un sistema procesal abierto a la concesin de tutela jurisdiccional a nuevas propuestas de solucin tcnica de conflictos de intereses formulada,> por la Jurisprudencia.

La referencia originaria del ius al mbito de las relaciones de derecho privado constituye tan slo un punto de partida para el tratamiento racionalizador de las dems relaciones sociales. Especialmente temprana fue la racionalizacin de las prescripciones pertinentes a los ritoS religiosos, que constituyen el ius divinum, pero ms adelante el trmino ius se extiende tambin al mbito criminal, fiscal, militar, poltico, etc., y en el plano procesal se opera la misma extensin con el trmino iurisdictio. Con ello, laJurisprudencia lleva a cabo un esfuerzo de racionalizacin de las diversas esferas de las relaciones sociales, tanto privadas como pblicas, que el desarrollo posterior de la cultura jurdica y poltica contribuir a integrar en el orden rdico general.

La dimensin tica del derecho aparece formulada con carcter general por Ulpiano (D. 1.1.10.1) en estos tres preceptos (tria iuris praecepta): vivir honestamente, no perjudicar al prjimo y dar a cada uno lo suyo (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere).-De la concepcin antiformalista constituye un reflejo la idea de que todo el derecho homnum causa constitutum est: ha sido constituido por causa de los hombres (Hermogeniano, D. 1.5.2). La distincin entre derecho y moral se encuentra formulada en Paulo (D. 50.17.144 pr.): non omnequod /icet hone!>1um est: no todo lo que es lcito es honesto.

La aportacin del derecho romano a la cultura jurdica europea se encuentra fundamentalmente vinculada a su tradicin jurispruden

-26

U'lll'\VUU'--\...lUf~ li'

cial, que sita al derecho en una dimensin cultural de naturaleza tcnico-cientfica y, por tanto, no identificable con una concepcin del mismo reducida al formulado por va legislativa o al originado por cauces consuetudinarios. El punto inicial de referencia de esa tradicin jurisprudencial est, de todos modos, constituido por la primera formulacin general del orden jurdico que recoge la ley de las XII Tablas (de mediados del siglo Va.e.: 5.2), a partir de la cual se desarrolla un modelo de ordenamiento jurdico en el que progresivamente ocupa la Jurisprudencia un papel protagonista; la experiencia jurdica que ofrece ese modelo de ordenamiento, con diversas variantes derivadas de los cambios que se producen en la ordenacin social, se mantiene hasta mediados del siglo III d.e.; desde este momento histrico, la experiencia jurdica romana ofrece un modelo de ordenamiento en el que el protagonismo de la Jurisprudencia creadora desaparece y queda suplantado por el de la legislacin, presentndose el derecho como una ordenacin autoritaria del poder poltico. La Compilacin que en la primera mitad del siglo VI d.e. orden llevar a cabo el emperador Justiniano ( 22) responde a ese modelo, pero su parte ms importante, el Digesto, hizo posible la conservacin de una seleccin de la literatura jurdica elaborada por la Jurisprudencia romana. Sobre esa base se inicia desde comienzos del siglo XII la formacin de la tradicin romanstica occidental y se establecen los fundamentos de una cultura jurdica europea comn.

1.2. Periodizacin de la historia jurdica romana

La historia jurdica romana se desarrolla bajo la sucesin de cuatro formas distintas de organizacin poltica: Monarqua, Repblica, Principado y Dominado.

a) El periodo ms antiguo presenta forma monrquica (753-509 a.c.), atenuada por el carcter electivo de la figura del monarca y la presencia de instituciones de composicin aristocrtica (SenadQ) y dem~crt!gLC

}f ... .L.L.LoJ.L'-.J'.l'\..LCl. .L/.lj.... .L..... .L:.n..LA... .L.L'-.J' n.'-.J'1".l.l'"lJ.~'-.J' JU 1\.C\....r..r\....lVl~ r..Ul\vrI'.f'\

( 6 ss.); el poder poltico se distribuye entre diversas magistraturas temporales y colegiadas, cuyo reconocimiento social deriva de la eleccin efectuada por el pueblo en asamblea, donde reside la ltima referencia legitimadora (maiestas) del poder poltico y del propio orden jurdico, expresado en forma de leyes que el pueblo aprueba a propuesta de los magistrados con imperium. El equilibrio de la constitucin republicana se completa con el Senado, dotado de autoridad (auctoritas) poltica, y compuesto por ex-magistrados; el Senado viene a constituir el rgano estable de gobierno, frente al carcter temporal de las magistraturas, e imprime a la organizacin poltica republicana un signo prevalentemente oligrquico.

e) El momento de apogeo de la constitucin republicana se sita en la segunda mitad del siglo III a.c., pero en el siglo siguiente se inicia ya su crisis, y paulatinamente se plantea el problema de encontrar una nueva forma de organizacin poltica idnea para administrar un conjunto de entidades nacionales y territoriales de diversa composicin cultural, que progresivamente haban ido siendo incorporadas a la administracin republicana. El Principado (27 a.C.-235 d.C.), instaurado por Augusto (27 a.C.-14 d.C.) y consolidado por sus sucesores, vino a sustituir a la antigua constitucin poltica republicana ( 13 ss.).

El Principado se presenta en el plano poltico como una aparente restauracin de la tradicin republicana, perturbada especialmente en el perodo de guerras civiles del siglo I a.C.; sin embargo, el rgimen poltico evoluciona desde los primeros momentos hacia una progresiva concentracin del poder civil y militar en la figura del Prncipe, que acumula la potestad (imperium) de las magistraturas, reflejada en el ttulo de imperator; una nueva auctoritas Principis se superpone a la auctoritas patrum que corresponda al Senado; la maiestas Principis supone tambin la asuncin de un elemento poltico que la constitucin republicana reservaba al populus; todava hay que agregar la concentracin en la figura del Prncipe de la jefatura religiosa, a travs del ttulo de pontifex maximus. Por lo dems, el ejrcito y la burocracia tienden a convertirse en los soportes del poder poltico y de la administracin. La fuerza atractiva de la romanidad se manifiesta en la aceleracin del proceso de concesin de la ciudadana a comunidades no romanas, hasta que en el ao 212 un edicto de Caracalla la atribuye con carcter general a todos los habitantes libres del Imperio.

d) El Principado llega a su trmino con Alejandro Severo (222-235 d.C.), a cuya muerte se produce un largo perodo de anarqua militar que supone la crisis del rgimen instaurado por Augusto. La forma poltica que lo sustituye recibe el nombre de Dominado ( 18 ss.), donde desaparece ya todo vestigio de la antigua tradicin republicana y el poder se hace autocrtico. La instauracin del nuevo rgimen fue llevada a cabo por Diocleciano (284-305) y consolidada por Constantino (307-337). Esta forma de organizacin poltica se mantiene en la parte occidental del Imperio hasta la cada de Roma en el

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ao 476, pero se fortalece en la parte oriental (separada definitivamente de Occidente desde la muerte de Teodosio 1, el ao 395), donde sobrevive hasta la cada de Constantinopla en el ao 1453.

Una periodizacin que tome como punto de referencia elementos de naturaleza poltico-constitucional es la ms correcta para la exposicin del derecho pblico, pero resulta insuficiente para la del derecho privado. Si se tiene en cuenta que el c()rnponente jurisprudencial es el elemento culturalmente ms caracterstico del derecho romano y de la tradicin jurdica romanstica, la periodizacin de la historia jurdica romana parece que debe hacerse tomando como punto de referencia principal la relevancia de ese componente en los diversos momentos histricos. El carcter evidentemente convencional de las fechas utilizables para esa periodizacin les confiere un mero valor referencial, cuya entidad se encuentra en situar en torno a cada una de ellas los elementos en los que pueden verse puntos de inflexin en cuanto a las transformaciones de la estructura del orden jurdico. Por lo dems, debe tenerse en cuenta que las periodizaciones son siempre relativas y elsticas; entenderlas como rigurosas estara fuera de lugar.

Cabe denominar poca antigua a la comprendida entre el ao 754 753 a.c., en que la tradicin sita histricamente la fundacin de Roma como civitas, y mediados del siglo II a.c. Los acontecimientos ms significativos en el mbito jurdico en esta poca son: ante todo, la promulgacin ( 5.2) de la ley de las XII Tablas (451449 a.c.), de donde parte la formacin del ius civile, en cuyo desarrollo interviene ya la ms antigua Jurisprudencia, vinculada primero al colegio pontifical y convertida despus paulatinamente en una actividad profesional laica ( 10.1); otro momento importante es la creacin, en el ao 367 a.c., de la magistratura del pretor urbano ( 8.3 Y 10.2), con atribuciones para la administracin de justicia en el mbito del derecho privado, lo que le permite conducir el desarrollo de este derecho en relacin con los medios procesales de la jurisdiccin ordinaria; por ltimo, la creacin del pretor peregrino en el ao 242 a.c., con competencias para administrar justicia en asuntos de derecho privado cuando al menos uno de los litigantes no sea ciudadano romano, constituye tambin un momento re

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levante para el desarrollo del ius gentium, que se convierte en un sistema de derecho privado comn.

El ltimo tercio del siglo II a.e. puede servir para situar el momento histrico inicial de la poca clsica del derecho romano, que se prolonga hasta el 235 d.C., cuando cae la dinasta de los Severos. En la segunda mitad del siglo II a.e. se encuentran ya plenamente consolidadas la" dos magistraturas con potestad jurisdiccional, es decir, el pretor urbano y el peregrino, y el orden jurdico de derecho privado se presenta estructurado por la conjuncin del antiguo sistema del ius civile, el posterior tus gentium, y el tus honorarium, constituido ste por el sistema de acciones y otros recursos procesales progresivamente acumulados en los edictos de los magistrados ( 12.1 a 3).

Estos medios procesales son muchas veces de directo origen pretorio, pero en el Edicto se recogen tambin otros procedentes del ius civile y del tus gentium, por lo que el edicto de los magistrados viene a asegurar la coordinacin general del orden jurdico, proporcionando, adems, su desarrollo por va procesal y slo secundariamente por el cauce de la legislacin.

Tambin se produce hacia el ao miento de un nuevo procedimiento, denominado formulario ( que va a ser el propio del perodo clsico, y que se vinculado a la jurisdiccin pretoria y a los edictos de contenido de los magistrados. Adems, en la segunda mitad del siglo II a.e. se encuentra ya presente un significativo grupo de juristas ( 10.2), artfices de una produccin literaria que sirve de fundamento a la '~M-l;~;A. prudencial posterior.

El ao 235 d.e., segn se ha indicado, puede tomarse como fecha convencional para el trmino de la poca clsica. En efecto, a mediados del siglo III se produce la desaparicin de la Jurisprudencia creadora y de la produccin literaria propia de la misma; por otro lado, el ordenamiento jurdico tiende a presentar ya de manera clara una estructura unitaria, en correspondencia con las transformaciones operadas en ese mismo sentido en el plano poltico.

Durante este perodo clsico, convencionalmente comprendido entre los decenios finales del siglo 11 a.c. y la primera mitad del siglo III d.C., laJurisprudencia ocupa una posicin de protagonismo en el desarrollo del dere

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cho privado y genera una importante produccin literaria. Parece conveniente, sin embargo, distinguir tres subperodos dentro de la poca clsica.

a) La primera etapa clsica (por muchos denominada pre-clsica) coincidhia en el mbito poltico con el siglo de crisis de la Repblica ( 13.1), donde desarrollan su actividad juristas tan relevantes como Quinto Mucio Escvola, Aquilio Galo, Servo Sulpicio Rufo y los discpulos de ste.-b) El perodo que comprende desde Augusto a Adriano (27 a.C.-138 d.C.) puede calificarse como etapa clsica central; se corresponde con el comienzo y apogeo del Principado, donde cabe encontrar a los ms eminentes juristas romanos (l.aben, Sabino, Juliano, etc.); en esta poca el mtodo casustico jurisprudencial alcanza su momento de mayor perfeccin tcnica y operati\';.dad prctica. Con el Principado se inicia tambin la integracin de la actividad jurisprudencial en el mbito de la administracin; Adriano consolida una primera organizacin administrativa de corte burocrtico, en la que

jos los juristas, y con este emperador se produce tambin, hacia el ao 130 d.C., la codificacin del Edicto pretorio ( 15.3), que queda agotado como cauce de introduccin de innovaciones en el ordenamiento jurdico privado.-c) Como etapa clsica tarda puede considerarse a la que comprende desde la Jurisprudencia posterior a Adriano hasta la de la poca de los Severos d.C.); se trata de un perodo donde se aprecia una tendencia sistematizadora en la actividad jurisprudencial, que tiene menor creatividad que la del perodo anterior; los juristas m..., importantes de esos aos son Papiniano, Paulo y Ulpiano.

Suele denominarse poca post-clsica al perodo convencionalmente comprendido entre el ao 235 y el 527 en que accede al poder Justiniano, que coincide en el mbito poltico con la forma de organizacin constitucional que llamamos Dominado. El ordenamiento jurdico evoluciona en este perodo de acuerdo con los supuestos de concentracin del poder en la potestad imperial, una de cuyas manifestaciones es la configuracin del derecho como una ordenacin au

nicamente legitimada por la voluntad del titular supremo poder poltico; la ley tiende, por ello, a convertirse en la nica

fuente creadora del derecho, y la Jurisprudencia pierde su posicin mediadora entre el orden jurdico y la aplicacin del derecho.

El la desaparicin de la Jurisprudencia creadora se acenta en la occidental del Imperio por la decadencia de la tura jurdica, pero es propio tambin del desarrollo del derecho en Oriente. En aunque en la parte oriental se produzca desde el siglo V una evidente revitalizacin de la ciencia jurdica, vinculada a

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los centros de enseanza del Derecho de Berito y Constantinopla, la posicin de esa]urisprudencia en el orden jurdico carece de la relevancia propia del perodo clsico y, sobre todo, no desempea la funcin creativa que corresponde al sector profesional de los juristas en los modelos jurisprudenciales.

La Compilacin de ]ustiniano (527-565) permiti la conservacin de la tradicin jurisprudencial romano-clsica, as como de buena parte de la legislacin imperial; pero la Compilacin justinianea constituye tambin, y sobre todo, la exposicin de un orden jurdico legalista, en el que el derecho de origen jurisprudencial es incorporado legislativamente al ordenamiento jurdico en funcin de la legitimidad derivada de una voluntad poltica autoritaria y soberana.

La tradicin romanstica y la historia de la cultura jurdica europea suponen la armonizacin de los elementos contradictorios de un legado cultural en el que aparecen fusionados componentes autoritarios del orden jurdico y poltico con el producto de la creatividad de una Jurisprudencia que slo puede desarrollarse en un mbito de libertad jurdica y de respeto a la autonoma del derecho.

Aunque la periodizacin esbozada es tenida en cuenta en la presente exposicin, la sistemtica general de la obrd, al no referirse slo al derecho privado, tiende a adecuarse a la evolucin poltico-constitucional.

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-bsicamente el mtodo histrico-crtico, que contina siendo indispensable como garanta de rigor y credibilidad cientfica, aunque puede y debe ser completado con otros mtodos.

2.2. Fuentes de produccin normativa. Fuentes de autoridad y de potestad en el perodo republicano

la estructura del sistema de fuentes de produccin del derecho aparece configurada desde el penado republicano sobre la base del reconocimiento de dos mbitos normativos: el de la potestad (potestas) yel de la autoridad (auctoritas). Se refIere el primero a las disposiciones que proceden de un poder socialmente reconocido como legtimo, y el segundo a las aportaciones al orden jundico formuladas por la Jurisprudencia, en virtudde la legitimidad derivada del reconocimiento social de un saber en cuanto a la tcnica de aplicacin del derecho y al conocimiento del mismo.

En la organizacin republicana corresponde la potestad a los magistrados elegidos por el pueblo. Cuarrdo la potestad es mxima recibe el nombre de imperium, trmino ste que quiz SC'd, junto al de auctoritas, el ms significativo del lxico constitucional romano; ese imperium o poder supremo slo lo ostentan los cnsules y pretores, y en circunstancias excepcionales tambin los dictadores. Los dems magistrados tienen simple potestas, no imperium.

Fuente principal de potestad es la ley (/ex). la palabra ex tiene el significado general de declaracin dictada por quien tiene potestad, pero puede requerir la aceptacin de quien la recibe; as ocurre con la lex.p.ub.lica propuesta por dmagistradQ y aprobada por el pueblQ ( 11.1), pero tambin la !ex.privata, establecida en un determinado negocio jundico por un particular, pero aceptada por la otra parte negociante. Cuando la ex publica es dictada sin la expresa aprobacin popular aparece como h"data; en la organizacin poltica republicana tal facultad poda ser atribuida a los magistrados con imperium en virtud de una autorizacin comicial, pero en el mbito de la admi

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.. nistracin provincial constituye una atribucin propia de la magistratura; a este tipo de leyes pertenecen los ordenamientos tardo-republicanos para municipios y colonias y las concesiones de la ciudadana a determinadas personas. A las leyes comiciales se equiparan los plebiscitos ( 7.3).

Junto a las leyes son tambin fuentes de potestad los edictos (edicta) dados por los magistrados. Reciben esta denominacin los bandos o notificaciones que los magistrados dirigan al pueblo; antiguamente edn orales, pero luego adoptaron forma escrita, a efectos de su exposicin pblica. P'dra el derecho privado tienen relevancia los edictos de los pretores y tambin los de los ediles.

En Cicern (H in Verrem, 1.42.109), en relacin al ao que duraba en su cargo el magistrado, se indica que el edicto pretorio podra calificarse como lexannua.

Desde el punto de vista de la estructura interna del ordenamiento jundico, el perodo republicano muestra que la legislacin ocupa una posicin no prevalente como cauce para la creacin del derecho privado; de los centenares de leyes y plebiscitos que conocemos promulgados en este perodo histrico, apenas llegan a treinta los que se refieren a materias privatsticas. El carcter secundario de la legisla-

en el plano cuantitativo, supone que el desarrollo del derecho privado discurre por cauces diferentes. la ley ocupa, en cambio, una posicin de protagonismo en el campo del derecho pblico, especialmente en la ordenacin constitucional y en el de las relaciones internacionales, pero tambin cuando se trata de adoptar medidas organizativas de carcter administrativo o de relevancia econmico-social, e igualmente cuando se persigue la tipificacin de conductas antisociales, que llevan aparejadas una sancin penal de carcter

La incidencia de la legislacin en el mbito del derecho privado se produce por exigencias derivadas de la relacin del mismo con la esfera del derecho pblico y la necesidad de introducir reformas o innovaciones tendentes a corregir el orden jurdico tradicional para adaptarlo a las transformaciones de la realidad poltico-social; desde este ltimo Dunto de vista, es significativo que la mayor parte

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de las disposiciones legislativas relevantes para el derecho privado sean plebiscitos y no leyes comiciales, habida cuenta del control que en la asamblea comicial tena la oligarqua.

La dimensin pblica de la tutela procesal convierte a la ley en el instrumento necesario para la introduccin de innovaciones en el orden jurdico procesal desde el ms antiguo perodo republicano; tambin se utiliza la lex publica para transformar determinadas instituciones de derecho privado en razn del inters pblico tomado en consideracin, como ocurre en materia de proteccin de los menores (lex Atilia, lex Laetoria), de los derechos patrimoniales de los herederos (lex Cincia, ex Falcidia), as como del derecho al honor (lex Comelia de iniuris), etc.

La posicin secundaria que la legislacin ocupa en el desarrollo del derecho privado en el perodo republicano obedece a diversos factores, entre los que cabe destacar sobre todo dos. En primer trmino, la concepcin de las relaciones propias del derecho privado como fundada,> en un orden normativo y tico-social (mores maiorum), que remonta su origen a la primera ordenacin de la convivencia poltica en la forma de eivifas, y que se concreta tcnicamente por va judicial, conforme a los criterios normativos y formas negociales formulados por la antigua Jurisprudencia pontifical, cuyo papel asume posteriormente la Jurisprudencia laica; este origen no legislativo del derecho privado se conserva durante el perodo republicano, situando a la legislacin en un segundo plano en cuanto cauce de desarrollo del derecho, que se entiende siempre como una adaptacin a la realidad de un cuerpo normativo tradicional con el que formalmente no se producen rupturas, pero que no impide su constante actualizacin. En segundo lugar, el protagonismo constitucionalmente atribuido a los pretores (urbano y peregrino) en cuanto a la administracin de justicia, manifestado, sobre todo, en la potestad edictal, que permite vincular el desarrollo del derecho privado al reconocimiento de nuevos recursos procesales como forma de introducir innovaciones en el orden jurdico, sin necesidad de acudir a la legislacin; la potestad edictal permite a los magistrados traducir en recursos procesales tambin los contenidos normativos de las disposiciones legislativas, integrndolas as en un orden jurdico dotado de

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una estructura fundamentalmente procesal, desde el que opera laJurisprudencia en su tarea de concrecin de criterios normativos.

La posicin secundaria de la legislacin no resulta alterada por la importancia que en la formulacin del ms antiguo derecho civil tiene la ley de las XII Tablas. En efecto, se trata de una compilacin jurdica cuyo contenido se presenta como una fijacin por escrito y con carcter pblico del orden jurdico pre-e:xistente, y slo de forma espordica introduce innovaciones en el mismo ( 5.2); por lo dems, se trata de una manifestacin aislada en la tradicin jurdica romana: una formulacin general del derecho de tales caractersticas no vuelve a plantearse ni siquieFJ. durante el Principado. En realidad, tambin el Edicto viene a suplir en este punto tal necesidad legislativa; la primera fijacin estable del derecho privado viene a ser la codificacin del Edicto perpetuo, hacia el ao 130 d.C., ordenada por el emperador Adriano ( 15.3).

Estas condiciones, vinculadas desde un punto de vista polticoconstitucional al origen y desarrollo de la eivitas como comunidad poltica ya la posterior constitucin republicana, contrbuyeron a hacer posible la primera formacin de un modelo de ordenamiento rdico-privado en e! que el jurista ocupa una posicin de mediador necesario entre e! orden jurdico-social y su aplicacin prctica. El carcter jurisprudencial del derecho romano es su nota ms significativa, tanto en la poca antigua como, sobre todo, en el perodo clsico.

Jurisprudencia (de us y prutientia) es, segn la definicin de Ulpiano (D. 1.1.10.2), el conocimiento de las cosas divinas y humana,>, y la ciencia de lo justo y de lo injusto (iuris prudentia est divinarum atque hurnanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia). La prudencia consiste en discernir lo que debe y lo que no debe hacerse dentro de un orden jurdico determinado, siempre vinculado a valores tico-sociales; en el mbito jurdico esta virtud es esencial tanto para el legislador como para los juristas y jueces.

La posicin relevante de la Jurisprudencia en e! orden jurdico, y de los juristas como intrpretes del ius, vino favorecida por la prctica constitucional de! ejercicio de la funcin poltica del magistrado en la

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administracin de justicia contando con el asesoramiento de un consejo de jurist

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La exposicin ms minuciosa de las fuentes del derecho romano se debe a WENGER, Die Quellen des rmischen Rechts (Wien, 1953); ms sencilla es la de GUARINO, L'esegesi dellefonti del diritto romano, vol. 1

l' 3. EL MODELO ROMANO DE DERECHO

DE JURISTAS

1. Caracterizacin general del perodo de derecho jurisprudencial romano.-2. La elahoracinjurisprudencal del derecho.

3.1. Caracterizacin general del perodo de derecho jurisprudencial romano

Durante el largo perodo que comprende desde mediados del siglo 11 a.e. hasta la cada de la dinasta de los Severos (ao 235 d.C.), el derecho romano se presenta como un derecho jurisprudencia!. Aunque los supuestos de orden poltico-constitucional bajo los que

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nace este tipo de ordenamiento estn vinculados al perodo republicano, los cambios que introduce el Principado en la organizacin poltica se manifiestan todava compatibles con el mantenimiento y desarrollo de ese modelo de ordenamiento. La progresiva acentuacin de los elementos contradictorios con la tradicin poltica republicana que contena el Principado terminar en el siglo III por precipitar la crisis constitucional del mismo; en ese momento desaparece tambin la Jurisprudencia creadora y el orden !'u~&~;y.J.~.J,t;g:lII.lI:.!4, estructuralmente c.Q!!!!M!u~j;.o al del anterior odo jurisprudencial, al que corresponde la poca clsica del derecho romano.

La unidad esencial del perodo clsico, desde el punto de vista de la estructura interna del ordenamiento jurdico, se encuentra en el manteni

posici del jurista en relacin con el derecho y en queresultan complementarias la esfera de produccin normativa, de carcter

con las diversas formas de expresin del derecho vinculadas a la potestad de los rganos investidos de poder poltico-social. Por otro lado, la metodologa jurisprudencial, aunque con variantes en el tratamiento cientfico del derecho, presenta una continuidad esencial a lo largo del perodo clsico, tanto por lo que se refiere al procedimiento constructivo de las instituciones de derecho privado como en el tratamiento problemt.ico del fenmeno jurdco en cuanto a su aplicacin prctica, Contribuye tambin a la unidad jurdico-cultural de ese periodo el mantenimiento_del sistema procesal formulario, sin que la introduccin de la cogntio extra ordinem desde comienzos del Principado viniera a romper durante mucho tiempo la unidad del sistema, mientras se mantuvo la concepcin del derecho como vinculado a especficos recursos procesales en la tramitacin de las controversias de derecho privado. Finalmente, tanto la figura del jurista como lo especfico de su actividad permanecen como diferenciadas de otras profesiones relacionadas con el derecho.

Un derecho de juristas requiere siempre la existencia de un grupo o sector profesional al que se reconoce competencia para formular criterios normativos en el mbito de la concrecin y desarrollo del orden jurdico. Dicho reconocimiento puede ser meramente social y basarse en la autoridad cientfica del jurista; en tal caso, el punto de vista jurisprudencial se convierte en derecho en la medida en que es tomado en consideracin por el juez o por un rgano dotado de po

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testad normativa. En el perodo republicano, la autoridad de la jurisprudencia interviene especialmente aconsejando a los magistrddos con potestad jurisdiccional respecto a las medidas de tipo procesal que se publican en el por otrd parte, aunque no resulta reconocible la directa influencia de la jurisprudencia en el contenido concreto de los textos votados por las asambleas populares, su intervencin no puede, en modo alguno, descartarse, sobre todo en aquellos textos cuyo carcter tcnico resulta dificil de concebir sin el asesoramiento del jurista.

Adems de estos cauces a travs de los cuales el Junsta lntluye en la formulacin general del derecho, que corresponde a los rganos de potestad, la actividad del jurista se proyecta tambin en la vida del derecho proporcionando criterios normativos para su aplicacin al caso concreto. As ocurre, ante todo, cuando aconseja al magistrado con potestad jurisdiccional otorgar tutela procesal a las pretensiones que le son planteadas por los particulares, o al facilitar a stos el asesoramiento necesario para encauzar tcnicamente una controversia de derecho privado; el consejo del jurista puede referirse a un recurso procesal ya reconocido, pero resulta creativo cuando se dirige a solicitar del magistrado una medida innovadora, cuya aceptacin por ste supone una ampliacin del ordenamiento jurdico por influencia jurisprudencia!. El carcter privado y no profesional de los jueces que actan en el procedimiento formulario exige que M .....h;.&~ ellos deban ser asesorados por los juristas en las cuestiones

El grupo de juristas en el que se apoya el derecho jurisprudencial tiende siempre a concentrarse en un nmero relativamente reducido, dentro del ms amplio de profesionales que tienen tambin relacin con el derecho. As sucede, en efecto, desde la ms antigua tradicin jurisprudencial romana, y puede considerarse una caracterstica estructural de cualquier derecho de juristas. La]urisprudencia constituye, pues, un sector de lite jurdico-cultural, pero al fundamentarse la razn de su reconocimiento social en un conocimiento tcnico del la procedencia social de los juristas no se encuentra necesariamente vinculada a los sectores sociales polticamente dominantes; aunque tal vinculacin pueda reconocerse en un primer momento de la tradicin jurisprudencial romana ( 10.2), se percibe tambin tendencia hacia la de tal interconexin ( 10.2 y prudencia encuentra su identidad en la pertenencia a un grupo orofesiona

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no siempre organizado, pero en todo caso autnomo, y desde ese plano se establecen las relaciones con el poder poltico y con los sectores sociales prevalentes en cada momento histrico. El grupo de juristas influyentes tiende tambin a concentrarse en relacin de proximidad a los centros de decisin poltica, normalmente coincidentes con la situacin de los en los que reside la jurisdiccional En el perodo republicano el derecho de rista'i se concentra en Roma en tomo a los magistrados con en materia de derecho privado; las condiciones polticas sucesivas conducen al mantenimiento de esta concentracin jurdico-cultural, que impidi la formacin de modelos de derechos de juristas en los territorios provinciales.

El carcter poltico de las magistraturas y la condicin privada del juez contribuyen a formar un modelo de derecho de juristas en el que el desarrollo y la interpretacin creadora corresponde a unajurisprudencia que no se identifica con los rganos en que se apoya el sistema

es los magistrados y los jueces privados; el carcter no de quienes desempean estas funciones y, en concreto,

de los genera un modelo de ordenamiento jurdico en el que el juez es el destinatario de una normativa que le viene dada externamente desde la potestad de los magistrados o la autoridad de la risprudencia, y que l simplemente declara (us dicere) en el caso concreto, pero que no contribuye a crear. Se trata, pues, de un modelo de derecho de juristas de tipo prctico-doctrinal, contrapuesto al de tipo judicial, que conocer siglos ms tarde la tradicin jurdica europea en el rea anglosajona, e igualmente diferenciado del modelo intermedio que se forma en el rea continental europea tras la profesionalizacin de la funcin judicial.

El carcter prctico-doctrinal del modelo de derecho de juristas que nace en el perodo republicano se manifiesta tambin en la literatura produce. Tanto la construccin tcnica de las instituciones ordenaciones sistemticas se orientan en sentido nrnhl".,....Iit planteamientos conceptualistas y dogmticos.

El modelo de derecho de juristas nacido en el perodo republicano se mantiene sustancialmente en el Principado; la jurisprudencia contina enfocando el derecho desde el punto de vista de su relacin

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con los recursos procesales. La colaboracin entre los juristas y los magistrados con potestad jurisdiccional, propia del perodo republicano, se traslada al emperador, que tiende a concentrar la potestad normativa y jurisdiccional.

La apertura de la administracin imperial a sectores sociales no vinculados a la nobilitas facilita el acceso a la misma y, con ello, tambin la incorporacin al sector profesional de la Jurisprudencia, a personas de diferentes estratos sociales, lo que suceda ya desde los ltimos decenios republicanos. La fuerza atractiva de Roma, tanto en lo cultural como en lo poltico, acenta la tendencia a la concentracin del sector profesional de juristas en torno a los rganos centralizados de la administracin imperial, que tiende tambin a instaurar un orden jurdico centralizado en cuanto a la produccin norma, tiva y la interpretacin del derecho. El sector profesional de los juristas contina siendo reducido, y diferenciado como lite jurdico-cultural de las dems orofesiones que se ocupan de la aplicacin del as como de su

elemental.

Por otra parte, la estructura general de las fuentes de produccin del derecho conserva diferenciado el mbito de la autoridad de laJurisprudencia y el de la potestad, ahora con las diversas formas en que se manifiesta el poder normativo

El Edicto sigue siendo un cauce para la formulacin general del derecho. al menos hasta su codificacin en la de Adriano. La legislacil cede ahora el lugar a los senadoconsultos, que terminan perdiendo su autonoma como fuente normativa al convertirse a lo largo del Principado en la mera formalizacin del proyecto legislativo presentado por el Prn.cipe ( 15.1), que utiliza tambin los edictos como forma de introduccin de innovaciones en el ordenamiento jurdico ( 15.2). En el plano de la aplicacin delderecho al caso concreto aparecen en el Principado los rescriptos y los decretos, formas de constituciones imperiales a travs de las cuales inter'viene la Jurisprudencia incorporada a la Cancillera imperial ( 15.2). Por otra parte, experimenta en este perodo un gran impulso la produccin cientfica de los juristas.

La integracin de la Jurisprudencia en la administracin, fenmeno que se consolida en poca de Adriano, imprime al modelo ro

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mano de derecho de juristas un carcter burocrtico y de vinculacin' a la potestad poltica, cuyos intereses viene de algn modo a servir; esto necesariamente haba de conducir, al trmino del proceso, a la anulacin de la posicin autnoma de la Jurisprudencia en el orden jurdico yen el sistema de fuentes del derecho.

a la orientacin del modelo en tal direcmencionarse la falta de organizacin de los juristas

como grupo profesional y, muy especialmente, la desvinculacin del grupo profesional de juristas respecto a las dems profeSiones relacionadas con la prctica del derecho, y, en concreto, con la funcin judiciaL La Jurisprudencia tiende, as, a convertirse en un sector profesional que proyecta su influencia por la va del servicio a la poltica del derecho formulada desde los rganos de potestad; los factores externos de orden constitucional favorecieron tambin, evidentemente, la orientacin del modelo de derecho de ristas en ese sentido.

Entre las innovaciones poltico-constitucionales que introduce el Principado tiene especial relevancia la creacin de una seccin administrativa en la Cancillera imperial con competencias jurisdiccionales en asuntos sometidos directamente o en apelacin al conocimiento del emperador. Las decisiones de ese tribunal, integrado por juristas, adoptan la forma de decretos imperiales ( 15.2). Aunque esta innovacin podra haber constituido el punto de partida para una transformacin del tradicional modelo de derecho de juristas en otro de tipo judicial, lo cierto es que tal evolucin no fue polticamente posible. En ello influy, sin duda, la falta de autonoma con que nace y se desarrolla ese rgano judicial, cuyas decisiones eran constitucionalmente normas procedentes de la potestad imperial, pero tambin in-

la orientacin general de la organizacin poltica, que tendi a Illgurar la administracin de justicia en funcin de subordinacin

a la potestad poltica, que asume la legitimidad normativa con carcter excluyente. Anulada la autnoma funcin mediadora de la Jurisprudencia, mucho menos poda reconocerse ese papel a una Jurisprudencia judicial, como autoridad interpuesta a la potestad del poder poltico. Siglos ms tarde, en coherencia con lo anterior, Justiniano priva expresamente de cualquier valor de precedentes normativos a las sentencias udiciales. al igual que a las propuestas de inter

pretacin formuladas por la Jurisprudencia no judicial. La correccin de esta posicin de la Jurisprudencia pertenece al desarrollo posterior de la cultura jurdica europea y a la concurrencia de circunstancias polticas favorables a esa tendencia.

3.2. La elaboracin jurisprudencial del derecho

El anlisis de cualquier modelo de derecho de juristas plantea la cuestin de precisar en qu sentido puede decirse que la Jurisprudencia crea derecho.

En la tradicin jurdica republicana la relacin de la Jurisprudencia con el derecho se presenta como interpretato; se alude con ello al desarrollo creativo del orden jurdico por parte de la Jurisprudencia, que opera a partir de una realidad normativa preexistente y que acomoda constantemente a las nuevas exigencias de la prctica.

El desarrollo del ordenamiento jurdico por va de interpretacin constituye, sin duda, una actividad creadora, pero siempre en un sentido derivado y no originario. El orden legal se presenta, en todo caso, corno un lmite externo del derecho desarrollado jurisprudencialmente; en la medida en que el mbito normativo de formulacin le

es menor en el derecho privado que en el pblico, la capacidad de intervencin de la Jurisprudencia tiene una mayor amplitud en que en ste.

La creacin de derecho por va de interpretacin tiende a encauzarse a travs del razonamiento lgico, y dispone de la analoga como recurso tcnico-jurdico ms caracterstico para extender una determinada solucin normativa a situaciones similares por razn de semejanza; la actividad jurisprudencial creadora por va analgica parte de anteriores decisiones doctrinales (responsa) o bien de lo preceptuado con carcter general en el Edicto pretorio o en las leyes pblicas.

El carcter abierto del sistema procesal formulario permite la acomodacin de los recursos procesales ordinarios a situaciones semejantes, que presentan algn tipo de variacin en los elementos bsicos; a este tipo de ex

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tensin pertenecen numerosas acciones utiles e infactum ( 12.2), que la risdiccin pretoria concede y que se incluyen en el Edicto junto a las acciones civiles, cuyo mbito de aplicacin resulta, ampliado.

Cuando el ordenamiento jurdico no puede desarrollarse por cauces jurisprudenciales resulta preciso acudir a la propuesta de formulacin de una nueva solucin normativa por va procesal o legislativa, es decir, acudiendo a la potestad. A este mbito pertenece en el derecho pretorio el recurso a a ficcin, que puede tener tambin una naturaleza legislativa; la ficcin supone la correccin de una realidad concreta para que la normativa resulte aplica-

las acciones formularias con ficcin responden a esta metodologa constructiva y renovadora del ordenamiento jurdico. De todas maneras, y aunque la ficcin sea un expediente de carcter tcnico prevalentemente vinculado a la potestad, la]urisprudencia tambin acude en ocasiones a ella como tcnica interpretativa para alcanzar soluciones ms justas a los problemas'

Aun cuando el tratamiento problemtico del derecho y su consideracin desde el punto de vista de la conexin con los medios de tutela procesal aparece corno una caracterstica del derecho romano desde la poca antigua, la Jurisprudencia del perodo republicano muestra una tendencia metodolgica dirigida a formular criterios normativos de carcter general y abstracto (regulae iuris) extrados de la estructura de las instituciones jurdicas; la aplicacin del mtodo dialctico en la discusin de la solucin del caso concreto vendra, as, a resultar la consecuencia lgica de un razonamiento deductivo a partir de tales criterios normativos generales.

En la primera]urisprudencia clsica, que se forma desde mediados del sin a.c., influye culturalmente el helenismo, que introduce en los medios

intelectuales romanos el conocimiento de la dialctica y la retrica; corresponde tambin a este perodo el inicio de las primeras exposiciones sistemticas de las instituciones de derecho privado ( 10.2 Y 3). De todas maneras, la metodologa jurisprudencial romana no es tributaria de esa influencia, y el ordenamiento jurdico mantuvo su estructura procesal abierta a casustica; esta ltima dimensin resulta incrementada en la]urisprudencia desde comienzos del Principado.

Un cambio de orientacin metodolgica, que imprime un carcter propio a la actividad jurisprudencial posterior, parece haber sido in

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troducido por Laben, a finales del siglo 1 a.c.; frente a la metodologa tradicional, Laben invierte el punto de vista constructivo de los criterios normativos proponiendo la formacin de stos a partir de la solucin justa de los casos concretos; ello proporciona tambin a las decisiones ya los propios criterios normativos jurisprudenciales un cierto carcter de equidad natural, y sita funcionalmente al derecho y a la tcnica jurisprudencial como instrumentos al servicio de la justicia material en los casos concretos, conforme al sentimiento jurdico prevalente, del que son intrpretes los juristas.

El cambio de posicin metodolgica aportado por Laben se refleja en un texto de Paulo (D 50.17.1), que recoge, segn parece, su pensamiento: non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regulafiat, es decir, que el derecho no deriva de la regla, sino que sta surge del derecho existente. Se

esta formulacin de Laben pudo ser tambin una respuesta a los intentos del poder poltico de su de invadir el mbito del ius; Laben trataba de mantener para los el mbito del derecho privado: la regla no poda nacer del mbito para ser aplicada luego al caso concreto, sino que nacida en el mbito concreto pasa despus al abstracto, y cuando posteriormente deba ser aplicada no hace sino volver al mbito en el que ha nacido. Ello supondra que la deba ser determinada por los juristas (no por el poder poltico), pues slo ellos posean los conocimientos especficos para actuar con coherencia.

La estructura casustica que adopta el derecho mano se fundamenta en la individualizacin de un de situaciones concretas, en las que concurren elementos tes, y a las que, por consiguiente, deben corresponder las mismas consecuencias jurdicas, de donde se extrae la formulacin de los criterios normativos generales.

El anlisis jurisprudencial para la decisin de un caso parte, pues, de la reduccin del mismo a sus elementos jurdicamente relevantes. Si de ese proceso analtico resulta su asimlacin a una situacin ya admitida como tpica, la solucin podr obtenerse directamente; si tal asimilacin no es posible, y tampoco resulta viable encontrar una solucin justa por va de interpretacin, el jurista debe formular una propuesta de solucin innovadora, cuya suerte depender de la acep

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INTRODUCCION ~

tacin por parte de la doctrina cientfica, y de la iniciativa que finalmente adopte el rgano con potestad jurisdiccional o normativa.

Como fruto de la actividad creativa de la doctrina jurisprudencial va formndose progresivamente un cuerpo normativo, resultado de la experiencia jurdica, que comprende no slo las decisiones casusticas, sino tambin las fundamentaciones de las mismas (rationes decidendz), que operan como criterios normativos deducidos casusticamente. Las figuras e instituciones jurdicas aparecen como construcciones creativas del pensamiento cientfico, obtenidas mediante el encuadramiento de un conjunto de problemas derivados de una situacin iurdica bsica.

El carcter abierto y problemtico de un de juristas lo aleja de la estructura monoltica y cerrada que suele ser caracterstica de los ordenamientos judicos que responden al modelo de derecho legal. Frente al factor de estabilidad que en stos representa la blica, en aqullos desempea esa funcin la arquitectura creada por la doctrina cientfica, el lenguaje jurdico construido y empleado por los juristas y el mtodo analtico para la decisin de los casos concretos, a partir de la normativa vigente, entendida como permanentemente adaptable a las exigencias que la realidad social y su mutable sistema de valores demanda del derecho. En todo derecho de juristas existe un conjunto de soluciones comnmente aceptadas sobre muchas cuestiones (communis opinio) y otras discutidas (ius controversum); de ello deriva su carcter dinmico e innovador, e igualmente la existencia en su seno de diferentes posiciones doctrinales o de escuela respecto a la solucin preferible en muchas cuestiones concretas.

La reduccin del derecho jurisprudencial romano a un modelo de ordenamiento jurdico unitario, llevado a cabo legislativamente por

determin la eliminacin gran parte del pensamiento problemtico contenido en la doctrina jurisprudencial utilizada para la elaboracin del Digesto. La investigacin histrico-crtica moderna

podido recomponer en buena medida ese pensamiento, recuperando as la esencia jurisprudencia! de la tradicin romanstica, cuya metodologa constituye la fundamental de la educacin en el arte y la tcnica del razonamiento jurdico conducente a la solucin justa de los problemas y casos la

~ ;) 1:11:irUIUA DEL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCION EUROPEA

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11 FORMACION DE LAS PRIMERAS

INSTITUCIONES POLITICAS

y DE LOS FUNDAMENTOS

DEL ORDENAMIENTO ]URIDICO

4. LA ORGANlZACION POLITICA PRIMITIVA

1. El perodo monrquico.-2. El Senado arcaico. 3.-Tribus y curias. Los comicios curiados.-4. El r~.-5. Cada de la monar

qua'y origen de la Repblica.

4.1. El perodo monrquico

Roma estuvo gobernada por reyes desde su fundacin (ao 754 a.c.) ha

4 HISTORIA DEL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCION EUROPEA

teriores en el perodo regio no son siempre fiables, y se encuentran mezclados en no pocas ocasiones con elementos legendarios.

Al primer rey, Rmulo, el mtico hroe fundador, se debera, segn el relato tradicional, la creacin del consejo de patre!)~ es decir, el ms antiguo Senado, y la asamblea popular por curias. Rey, consejo de ancianos y comicios curiados integraran as la primitiva organizacin poltica.

Rmulo es una figura especialmente oscura; con razonable probabilidad, la creencia posterior de que Roma naci de un expreso acto fundacional hizo necesaria la figura de un fundador al que consecuentemente se atribuyen muchas de las instituciones bsicas de la civitas.

4.2. El Senado arcaico

En un primer momento, el consejo senatorial estaba compuesto por cien miembros, que aumentaron hasta trescientos al final de la poca monrquica. Sus integrantes debieron coincidir en origen con los patres o jefes de las diferentes gentes.

la gens es el clan formado por aqullos que reconocen un antepasado comn, aunque tambin podan ser admitidas dentro de la comunidad gentilicia familias que ha descendan del progenitor comn, real o ficticio; sus miembros llevan un apellido (nomen gentilicium: Cicern, Top: 6.28; Festo, s.v. gentilis), derivado del fundador, al que se antepona el nombre propio (praenomen). Las gentes, con sus correspondientes jefes (patresgentium, cuya existencia es negada por diferentes autores) existan desde mucho antes de la fundacin de la civitas; estos grupos supra-familiares pierden importancia paulatina a lo largo de la Repblica.

Tambin formaban parte de la gens los clientes; se denominan as quienes deban obediencia a un patrono, al que corresponda un deber de proteccin respecto a aqullos; la relacin entre patronos y clientes se basaba en lafides ( 12.3); la ley de las XII Tablas (VIII, recoge la antigua sancin sacral (sacer esto) en la que incurra el patrono que faltaba a la ftdes debida para con sus clientes. La clientela debe ser distinguida de la plebe: mientras el cliente forma parte de la gens (patricia), aunque en situacin de subordinacin, el plebeyo no pertenece a ninguna gens y es miembro de una clase subordinada en el mbito estatal:

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Puede considerarse seguro el dato relativo al aumento hasta trescientos del nmero de senadores bajo los reyes etruscos. Con la admisin de los nuevos patres surgira la distincin entre patres maores y patres minores; no parece que esta ltima denominacin pueda identificarse con los patres conscript, trmino que en el perodo republicano se emplea para designar a los miembros plebeyos del Senado ( 9.1).

la tradicin histrica romana, corresponda al rey la designacin de los miembros del Senado; es probable que en la poca ms antigua la intervencin real se limitara a una simple confirmacin formal de los jefes naturales de los grupos gentilicios, pero a medida que la estructura poltica de la cvitas fue estabilizndose, se habra fortalecido igualmente la potestad del rey en forma de eleccin selectiva de los senadores entre los distintos jefes familiares representativos con vinculacin a una determinada gens; la libertad de eleccin real debi de estar, sin embargo, mediatizada fuertemente por el peso de las estructuras gentilicias y por la relevancia e influencia social de las distintas gentes.

En cuanto a sus funciones, no parece que la asamblea de patres constituyera una limitacin al poder del rex, y todava resulta menos probable que lo compartiera con l; de ordinario, el papel del Senado era de naturaleza meramente consultiva y de asesoramiento. Su funcin especfica ms importante resida en la asuncin del poder en el tiempo que mediaba entre la muerte del rey y la eleccin del que habra de su cederle (auspicia adpatres redeunt); durante este perodo de transicin (interregnum) se segua un sistema rotatorio, en virtud del cual cada uno de los patres (en la prctica, un nmero limitado de ellos elegidos por los dems) ostentaba el poder durante cinco das corno interrex.

4.3. Tribus y curias. Los comicios curiados

La tradicin atribuye tambin a Rmulo la divisin de la poblacin en tres tribus y treinta curias, a razn de diez por cada tribu.

Las tres tribus primitivas (la palabra tribu deriva del nmero tres, aunque despus se pierde ese sentido originario) tenan los nombres, quiz etrusQUi711dos, de Ramnes, Tities resulta probable que cada una de ellas

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tuviera un asentamiento o zona propia en el Septimontium, y puede darse como seguro que constituyeron el marco de reclutamiento del ejrcito mitivo; no parece, en cambio, verosmil un diferente origen tnico de cada una de las tribus.

la palabra curia (de co-viria) significa [eJlOiD ..Q.agrupamiento..deva!P-lles, y en origen debi de hacer referencia a las reuniones de las diferentes aldeas vecinas (pagt) con fmalidades religiosas, festivas y tambin de discusin de asuntos de inters comn. Este tipo de reuniones comunitarias se dieron en todos los pueblos itlicos.

Los comicios por curias (comitia curiata) fueron la ms antigua asamblea popular romana; eran convocados y presididos por el rex y formaban parte de ellos todos los ciudadanos, con inclusin, por tanto, de los plebeyos y de los hijos de familia. En el mbito jurdico y poltico sus funciones esenciales eran dos: por una parte, ante ellos tena lugar la adopcin de un pater familias por otro con fines sucesorios (adrogatio: Gai. 1.98 ss.) yel testamento primitivo (testamentum ca/ats comtis: Ga. 1.101); por otra, a ellos corresponda la aclamacin del nuevo rey (/ex curiata de imperio). Aunque la cuestin sea discutida, no parece que el pueblo tuviera intervencin directa en la eleccin del rey.

4.4. El rey

La tradicin sita al rex (de regere, dirigif, guiaf) como centro de la vida poltico-constitucional desde el origen de Roma. Se trata de una monarqua en la que, sin embargo, no rige el principio hereditario como forma de acceso a la potestad real, ni tampoco el de designacin del sucesor por parte del monarca reinante.

En efecto, cuando el trono quedaba vacante, ya antes se ha indicado ( 4.2), el poder volva interinamente a f!atres; una vez puestos stos de acuerdo sobre la persona que deba ser rey, tenia lugar una ceremonia augural; si el resultado de sta era positivo, se proceda a la presentacin del nuevo rey a los comicios curiados para su aclamacin, que implicaba sumisin y obediencia al rex.

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La presencia del factor relgioso en el procedimiento de atribucin de la potestad al rex no altera el carcter esencialmente civil que presenta el poder poltico en la cultura latina. En efecto, el papel de los augures es el de conocedores e intrpretes de los signos celestiales, a travs de los que se muestra la conformidad divina a la eleccin humana llevada a cabo por los patres; el augur no puede dar un poder del que carece, de modo que tampoco est en condiciones de mediatizar el ejercicio del poder civil; la ausencia de una casta sacerdotal y de la fundamentacin teocrtica de la potestad en el mbito de la comunidad poltica aparecen ya desde este momento histrico como caractersticos del modelo de convivencia representado por la c/vitas.

Desde un punto de vista constitucional, el poder (imperium) del rex debe entenderse como no limitado en su ejercicio. En ese poder hay que distinguir dos esferas: por una parte, los pod~!es militanes, en cuanto el reyes el comandante supremo del ejrcito; por otra, l es el centro de la vida ciudadana, con poderes polticos y judiciales; a esas funciones hay que agregar la religiosa, en cuanto que se concibe el monarca como garante de la pax deorum, necesaria para la comunidad, tanto en tiempo de paz como de guerra.

Desaparecida la monarqua, la figura del rex pervivi en el mbito reHcon funciones simplemente sacrales (rex sacrorum o rex sacrificu

rey actuaba asesorado pofIos colegios sacerdotales, el ms importante de los cuales era el de pontfi

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nes econmico-sociales y de importantes reformas institucionales, que subsistirn y se desarrollarn en la Repblica.

La tradicin sita en la poca de los reyes etruscos una serie de importantes construcciones de ingeniena civil y diversas reformas institucionales, que aparecen atribuidas a Servio Tulib; entre estas ltimas destacan: la organizacin militar centuriada, de la que derivarn, como asamblea militar, los comicios centuriados ( 7.1), Y la sustitucin de las tres antiguas tribus por otra divisin de carcter territorial ms amplia, que sena la base de los comicios por tribus ( 7.2); a la poca de Servio Tulio se remontan las cuatro tribus urbanas en que se agrupa la poblacin de Roma, a las que despus se aadieron diecisis tribus rsticas, en que fue dividido el ager Romanus; con ello, el criterio de distribucin de la poblacin no fue ya el del domicilio, sino que prim el de propiedad fundiaria, distinguindose entre adsidui (los que tienen sede, tierra) y proletarii (los que slo generan prole, es decir, mano de obra para trabajo subordinado). El nmero de tribus rsticas aument a diecisiete en el ao 450 a.e., a veintiuna en el 387 a.C., a veintitrs en el 358 a.e. ya treinta y una en el 241 a.e.; as se llega al nmero final de treinta y

mismo es la ausencia de conubium entre patricios y plebeyos, lo cual probablemente se refera a que los hijos nacidos de uniones entre un patricio y una plebeya (o a la inversa) tenan cerrado el acceso a la aristocracia patricia. A tal situacin -que no sera superada por las XII Tablas- puso fin un plebiscito del ao 445 a.C. (lex Canuleia), ratificado por el patriciado, aunque los patricios no cedieron todava en ese momento a la presin plebeya de poder acceder al consulado.

Junto a la lucha por el poder poltico y por la tierra (pues los patricios se reservaban para s el aprovechamiento del ager publicus) , los plebeyos emprendieron tambin la consecucin del objetivo de la equiparacin jurdica; en ese marco poltico se elabor la ley de las XII Tablas, que constituye un momento especialmente importante en el proceso constructivo de un modelo de ordenacin de la convivencia poltica basada en normas jurdicas pblicamente conocidas, socialmente legitimadas y de aplicacin general.

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5. EL DERECHO PRIMITNO

1. Mores maiorum. La ley de las XII Tablas. Significacin y contenido.-3. Evolucin del derecho despus de

la publicacin de la ley decemviral.

5.1. Mores maiorum. Leges regiae

El primitivo derecho de la cvitas se encuentra en normas de conducta no escritas nacidas en el seno de la comunidad y fijadas por su observacin constante; esa serie de usos o mores seran calificados despus como

En el mbito cientfico se ha discutido sobre las caractersticas y la misma existencia de las regiae, pero no parece que pueda dudarse de su historicidad. El origen estas leges quiz deba buscarse en la prctica de gobierno y en la administracin de la justicia por parte del rey; por ello, no es obligado pensar en declaraciones formales dictadas por el rey a los ciudadanos reunidos por curias (aunque eso sea lo ms probable) y, desde luego, no debi de tratarse de votadas en comicios.

5.2. La ley de las XII Tablas. Significacin y contenido

El primer gran monumento jurdico romano es la ley de las XII Tablas (451-449 a.e.), nombre que proviene de su publicacin en doce tablas de madera (Pomponio, D. 1.2.2.4, dice errneamente que eran de marfil). Fueron redactadas por una comisin de diez personas (decemviri legibus scribundis) y su realizacin obedeci a la pretensin plebeya de que el ius estuviera fijado por escrito. Aunque los decemviros introdujeran algunas innovaciones, la mayor parte de los preceptos debieron provenir de los mores, que acaso estuvieran ya compilados en colecciones pontificales previas. A

5 HISTORIA DEL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCION EUROPF

ordenacin de las relaciones de derecho privado, a las que mentalmente se refiere la legislacin decemviral, y que constituyen el marco de la evolucin posterior del us cvle.

El ordenamiento jurdico toma en consideracin, por lo que respecta a sujetos posibles de relaciones jurdicas, no a la persona individual, sino a los jefes del grupo familiar (Jatres familias); en cuanto derecho propio de la civitas, se contempla tan slo a los ciudadanos como sujetos de derechos. Desde el punto de vista patrimonial, el derecho de las XII Tablas refleja el reconocimiento de la propiedad privada y la prevalencia de los bienes de naturaleza rustica como principales activos patrimoniales, en coherencia con la economa agraria propia de la El todava reducido mbito de las relaciones negociales se manifiesta en un escaso tratamiento de los crediticios, as como en la vigencia de la ejecucin personal ritualizada (manus ini'ectio) para sancionar el incumplmiento de la sentencia condenatoria de un deudor, supuesto al que se equiparan otros ttulos ejecutivos. En cuanto al derecho hereditario, la sucesin aparece todava como un fenmeno que se resuelve en el mbito del grupo familiar, y el testamento se presenta an como un modo de asegurar la sucesin tan slo a falta de descendientes directos; relacionadas con el fenmeno sucesorio se encuentran las instituciones de carcter tutelar (tutela y curatela) contempladas igualmente en la ley decemviral. El derecho penal constituye una materia especialmente relevante en los preceptos de las XII Tablas, en donde se encuentra ya planteada la diferenciacin entre actos ilcitos que dan lugar a una persecudn pblica mina) y otros (delicta) que tan slo generan una pena privada de naturaleza patrimonial, procesalmente exigible mediante una va civil.

Constituye, sin duda, una caracterstica esencial de la estructura del orden jurdico que refleja el derecho de lae; XII Tablas la ntima interconexin entre derecho y proceso, que se manifiesta en la existencia de una serie de modos de litigar (legs actiones) para encauzar los diferentes tipos posibles de controversias de derecho privado. Esta dimensin procesal del derecho encontrar despus continuidad en el desarrollo del ordenamiento jurdico vinculado a la jurisdiccin pretoria.

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