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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
LA PONDERACIÓN AL MOMENTO DE FIJAR ALIMENTOS A LOS
OBLIGADOS QUE PADECEN ENFERMEDADES CATASTRÓFICAS
AUTORA: AB. ALULEMA VALLE GEOMAYRA DEL ROCIO
TUTORES: DR. VALLE FRANCO ALEX IVÁN. PhD.
DR. SÁNCHEZ CASTRO C. FERNANDO DE JESÚS. PHD.
AMBATO – ECUADOR
2018
APROBACIÓN DE LOS TUTORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quienes suscribimos, legalmente CERTIFICAMOS QUE: El presente trabajo de
titulación realizado por la abogada ALULEMA VALLE GEOMAYRA DEL ROCIO,
maestrante del programa de la Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de
Jurisprudencia, con el tema: LA PONDERACIÓN AL MOMENTO DE FIJAR
ALIMENTOS A LOS OBLIGADOS QUE PADECEN ENFERMEDADES
CATASTRÓFICAS, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos
establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes – UNIANDES-, por lo que aprobamos su presentación.
Ambato, Febrero del 2018
_____________________ ____________________________
Dr. Valle Franco Alex Iván, Phd Dr. Castro Sánchez, Fernando De Jesús, Phd
TUTOR TUTOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Ab. ALULEMA VALLE GEOMAYRA DEL ROCIO, maestrante del programa
de la Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos
los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención
del Grado Académico de MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son
absolutamente originales, auténticos y personales, a excepción de las citas, por lo que
son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Febrero del 2018
__________________________
Ab. Alulema Valle Geomayra del Rocio
C.C. 1804400677
AUTORA
DERECHOS DE LA AUTORA
Yo, Ab. ALULEMA VALLE GEOMAYRA DEL ROCIO, declaro que conozco y
acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, está constituido por: La propiedad
intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o teóricos, proyectos
profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Febrero del 2018
__________________________
Ab. Alulema Valle Geomayra del Rocio
C.C. 1804400677
AUTORA
DEDICATORIA
El presente trabajo de investigación lo dedico a todas aquellas
personas que se sienten abatidas en el dolor por padecer diferentes
enfermedades catastróficas, y no pueden hacer valer sus derechos
constitucionales frente a la ley, por el simple hecho de que su voz
no es escuchada por los administradores de justicia, omitiendo su
relevancia en el ámbito legal.
Finalmente dedico mi trabajo a los familiares de las personas que
padecen enfermedades catastróficas por su entrega total al
cuidado de sus seres queridos, mi admiración a todos ellos por el
alto grado de voluntad y compromiso, por brindarles una calidad
de vida digna, motivarlos a diario para que no desmayen ante la
lucha por la vida.
AGRADECIMIENTO
A la prestigiosa Universidad Regional Autónoma de los Andes,
por permitirme llagar hasta sus aulas en donde los docentes
imparten ampliamente sus conocimientos que fortalecen la
calidad profesional y me permiten continuar alcanzando objetivos
en el campo profesional.
A los tutores quienes me ayudaron a enfocar debida y
correctamente el tema de la presente investigación
proporcionando sus sabios conocimientos que se reflejará en este
trabajo investigativo.
A las personas incondicionales que siempre estuvieron a mi lado,
brindándome su apoyo y motivación para lograr un objetivo más
en mi vida.
RESUMEN
El desarrollo de la presente investigación se basa en la necesidad de normar la situación
de los obligados que padecen enfermedades catastróficas, al momento de fijar las
pensiones alimenticias ya que en el Código de la Niñez y Adolescencia de nuestra
legislación en ningún artículo se refiere a las personas que pertenecen al grupo de
atención prioritaria según el artículo 35 de la Constitución. De esta manera se evidencia
la vulneración de sus derechos por parte de los administradores de justicia, así también
se hace caso omiso a lo que dispone el artículo 3 número de la Ley de Orgánica de
Garantías y Control Constitucional en el que se precisa el principio de ponderación.
Se debe señalar que esta línea de investigación que se observa en el presente trabajo, se
enmarca en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Los presupuestos históricos, teóricos,
filosóficos y constitucionales de los derechos de las personas que robustece la
Constitución del 2008 instituyendo al Ecuador como un estado constitucional de
derechos.
El Artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador lo establece a nuestro país
como un estado garantista de derechos, estableciendo los principios para su aplicación,
el objetivo del presente trabajo de investigación es comprobar la inobservancia de los
derechos constitucionales de las personas con enfermedades catastróficas y la falta de
aplicación del principio de ponderación en la materia de Niñez y Adolescencia.
Con el fin de tutelar el artículo 417 de la Constitución y consecuentemente el artículo
424 y 427 de en el que explica que la Constitución es la norma suprema, y en caso de
antinomias se deberá interpretar a la Constitución en el sentido que más favorezca a la
plena vigencia de los derechos del constituyente, sin afectar intereses de ninguna de las
partes.
ABSTRACT
The development of this study is based on the necessity to control the situation of
people suffering catastrophic illnesses, at the time of setting the alimony since, in the
Código de la Niñez y Adolescencia in Ecuador, there are no articles to refer to people
who belong to this group according to Art. 35 of the Constitution. For this reason, the
infringement of rights by the ones in charge of justice is demonstrated, similarly, they
ignore what is stated in Art. 3 of the Organic Law in which the principle of weighting is
stated.
It must be distinguished the line of research in this study, it is framed in the Ecuadorian
legal system. The historical, theoretical, philosophical and constitutional assumptions of
peoples' rights strengthened by the 2008 Constitution.
In the Constitution of the Republic of Ecuador Art. 1 establishes, that Ecuador is
assuring the state of rights, so the establishment of the principles of its application. The
objective of this study is to verify the inobservance of the constitutional rights of people
with catastrophic illnesses and the failure to apply the principle of weighting with
regard to children and adolescents.
In order to safeguard Art. 417 of the Constitution and consequently Arts. 424 and 427,
which state that the Constitution is the supreme law, so when antinomies are deduced,
the
Constitution promotes the validity of the rights of the constituent, without affecting that
party's interests.
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DE LOS TUTORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DEL AUTORA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE DE TABLAS
ÍNDICE DE GRÁFICOS
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................... 1
1. La Ponderación en materia de alimentos……………………………………………...4
2. La Ponderación en materia de alimentos en Ecuador…………………………………5
3. Situación Problemica………………………………………………………………….5
4. Problema Científico…………………………………………………………………...5
5. Objeto de Investigación y Campo de Acción……………………………………..…..6
6. Línea de Investigación…………………….…………………………….…………….6
7. Objetivos………………………………..……………………………………………..6
8. Idea a defender……………………………….………………….…….………………7
9. variables de investigación………………………………………………………….….7
justificación ....................................................................................................................... 7
CAPÍTULO I .................................................................................................................. 10
MARCO TEÓRICO ....................................................................................................... 10
1.1 Antecedentes de Ponderación ................................................................................... 10
1.1. 1. Origen de la Ponderación ..................................................................................... 10
1.1.2. Definición de Ponderación .................................................................................... 11
1.1.3. Objetivos de la ponderación ................................................................................. 12
1.2. La ley de la Ponderación .......................................................................................... 12
1.2.1. La Fórmula de Peso de Robert Alexy .................................................................. 13
1.2.2. Límites de la ponderación ..................................................................................... 15
1.2.3. Critica sobre el Principio de Ponderación ............................................................. 16
1.3. La Ponderación en el Ecuador ................................................................................. 17
1.3.1. Aplicación de la Ponderación en el Código Civil ecuatoriano ............................. 18
1.3.2. La Ponderación en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional ................................................................................................................. 19
1.4. Enfermedades catastróficas ...................................................................................... 20
1.4.1. Antecedentes históricos de las enfermedades ....................................................... 20
1.4.2. Definición de enfermedades catastróficas ............................................................ 20
1.4.3. Clasificación de las enfermedades Catastróficas. ................................................. 22
1.4.3.1. Enfermedades consideradas como catastróficas crónicas .................................. 22
1.4.3.2. Características de las enfermedades catastróficas ............................................. 23
1.4.4.- Enfermedades Catastróficas en la Constitución del 2008 ................................... 24
1.4.5.- Las enfermedades catastróficas en la Ley Orgánica de la Salud ......................... 25
1.5. Ponderación y fijación de alimentos en caso de las enfermedades catastróficas .... 27
1.5.1. Evolución del derecho de alimentos ..................................................................... 27
1.5.2. Definición de alimentos ........................................................................................ 28
1.5.3. Derecho de Alimentos .......................................................................................... 30
1.5.4. Obligación del derecho de alimentos .................................................................... 32
1.5.5. Tratados internacionales sobre el derecho de alimentos ....................................... 33
1.5.6. Los alimentos en el Código Civil Ecuatoriano ..................................................... 34
1.5.6.1. Personas sujetas a alimentos según el Código Civil ecuatoriano ...................... 35
1.5.7. Personas obligadas a prestar pensiones alimenticias según el Código de la Niñez y
Adolescencia ................................................................................................................... 36
1.5.8. Consecuencia legal por incumplimiento de pensiones alimenticias ..................... 37
1.5.8.1. El apremio personal no es aplicado sobre todos los deudores ........................... 38
1.5.9. Fundamentos para definir los montos de pensión alimenticia .............................. 39
1.5.10. Análisis de la falta de Ponderación al momento de fijar pensiones a las personas
con enfermedades catastróficas ...................................................................................... 40
1.5.10.1. Sentencia del caso Valle Álvarez ..................................................................... 40
Conclusiones del capítulo: .............................................................................................. 46
CAPÍTULO II ................................................................................................................. 47
MARCO METODOLÓGICO ......................................................................................... 47
2.1. Caracterización del Sector y Problema de la Investigación ..................................... 47
2.2. Descripción del procedimiento metodológico ......................................................... 47
2.3. Técnicas e instrumentos ........................................................................................... 48
2.4. Población y Muestra. ............................................................................................... 49
2.4.1. Plan de recolección de información ...................................................................... 49
Conclusiones del capítulo: .............................................................................................. 57
CAPÍTULO III ................................................................................................................ 59
Planteamiento de la Propuesta ........................................................................................ 59
3. Tema ........................................................................................................................... 59
3.1. Desarrollo de la propuesta ....................................................................................... 59
Conclusiones del capítulo ............................................................................................... 63
CONCLUSIONES GENERALES .................................................................................. 64
RECOMENDACIONES ................................................................................................. 67
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
Encuesta
Entrevista
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1 Población ........................................................................................................... 49
Tabla 2 Principio de ponderación ................................................................................... 51
Tabla 3 Enfermedades catastróficas ............................................................................... 52
Tabla 4 Personas que padecen de enfermedades catastróficas que cancelan una pensión
alimenticia de iguales condiciones de personas de buena salud ..................................... 53
Tabla 5 Pensión que sea fijada acorde a su estado de salud física, psicológica y
económica de personas con enfermedades catastroficas ................................................ 54
Tabla 6 Tabla de pensiones alimenticias para las personas que padecen de enfermedades
catastróficas .................................................................................................................... 55
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1 Principio de ponderación ................................................................................ 51
Gráfico 2 Enfermedades catastróficas ............................................................................ 52
Gráfico 3 Personas que padecen de enfermedades catastróficas que cancelan una
pensión alimenticia de iguales condiciones de personas de buena salud ....................... 53
Gráfico 4 Pensión que sea fijada acorde a su estado de salud física, psicológica y
económica de personas con enfermedades catastróficas ................................................ 54
Gráfico 5 Tabla de pensiones alimenticias para las personas que padecen de
enfermedades catastróficas ............................................................................................. 55
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Para establecer de forma clara lo que significa la ponderación vamos a partir con
conceptos de varios autores que definan en forma sencilla así tenemos:
Según Carlos Bernal Pulido señala que la ponderación, como método de resolución de
controversias en sede constitucional, presupone un conflicto o una colisión entre
derechos fundamentales. Al respecto se debe precisar, que los ordenamientos jurídicos
no están compuestos exclusivamente por reglas, como se señala, para quien la única
manera de aplicar el derecho era la subsunción, en el mundo anglosajón se suman los
principios y la ponderación. La ponderación es la manera de aplicar los principios y de
resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que
jueguen en sentido contrario. Por la ley de la ponderación, asumimos que cuanto mayor
es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor
debe ser la importancia de satisfacción del otro. A su vez, con la fórmula del peso,
Robert Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala
tríadica: leve, medio, intenso (Figueroa, 2010, pág. s/p).
Por lo que manifiesta este autor, la ponderación debe realizarse de forma adecuada
según los grados de consideración y aplicación, ya que la norma constitucional no se
debe aplicar sólo en base a las reglas sino a los principios que ayuda a efectivizar los
derechos de los ciudadanos.
El sistema de ponderación podría ser considerado como una técnica para resolver
conflictos de derechos fundamentales. Los jueces tendrían la facultad para poder
determinar en un caso concreto, cuál es el derecho fundamental que debería prevalecer
en una hipótesis de conflicto por intermedio de la ponderación de principios.
El método de ponderación permitiría avanzar en la construcción de derechos
fundamentales como principios y que puede sintetizarse en la siguiente regla: cuanto
mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de un principio, tanto mayor tiene
que ser la importancia de la satisfacción del otro.
La ley de ponderación se divide en tres etapas: 1) determinar el grado de no satisfacción
o restricción de un principio, 2) determinar la importancia de la satisfacción del
principio contrario y 3) determinar si la importancia del principio contrario, justifica la
no satisfacción o restricción del otro principio (Gorra, s.f.).
Para solucionar una colisión de principios es necesario establecer el peso y contrapeso
de la situación a resolver, con el objetivo de determinar los derechos que tienen mayor
peso frente al problema por resolver, con la aplicación correcta del principio acorde y
necesario para resolver la problemática.
2
Para establecer la relación de precedencia condicionada entre los principios en colisión,
es necesario tener en cuenta tres elementos que forman la estructura de la ponderación:
La ley de ponderación.- Definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de
los principios.
Se debe definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido
contrario.
Para la primera variable podemos determinar el grado de afectación mediante la
utilización de una escala tríadica en la cual el grado de afectación en un caso concreto
puede ser leve, medio o intenso.
Peso abstracto.- La cual se funda en el reconocimiento de que, a pesar de que a veces
los principios que entran en colisión tengan la misma jerarquía en ocasiones uno de
ellos puede tener una mayor importancia en abstracto.
La variable S.-Misma que se refiere a la seguridad de las apreciaciones empíricas que
versan sobre la afectación que genera la medida examinada en el caso concreto (Gorra,
s.f.).
Se bebe entender que cuando un conflicto se somete a las calidades que la ley determina
para una competencia específica y en el que se presenta una controversia que sobrepasa
las normas legales hasta llegar al rango constitucional, el Juez, debe conocer y resolver
en mérito a la ponderación constitucional, ya no tomando en cuenta única y
exclusivamente a la Ley.
La ponderación constitucional, puede ser vista como una herramienta sumamente
peligrosa, que en manos de Jueces que no posean una preparación en Derecho
Constitucional o vean al Estado Constitucional de Derechos desde una óptica incrédula
o no comprendan que el principio de legalidad, al decir de Gustavo Zagrebelsky que
comparto completamente, ya no hace “…posible razonar en general partiendo de las
premisas del principio de legalidad decimonónico…”; por lo que la peligrosidad de esta
herramienta incide en su mal aplicación o en su no aplicación, desconociendo derechos
y garantías constitucionales de naturaleza fundamental para la existencia armónica de
una sociedad, pues si un Juez no se presenta como el protector del conglomerado social
haciendo respetar sus derechos humanos y fundamentales, jamás se podrá hablar de un
Estado Constitucional de Derechos y Justicia, mucho menos se podrá tener la confianza
de una auténtica seguridad jurídica (derechoecuador.com, 2009 , pág. s/p).
De la forma que se administre la justicia dependerá como se consolide lo que establece
la Constitución, ya que el Ecuador es un país constitucional de derechos por lo que es
necesario que los jueces sean amplios conocedores no sólo de reglas y leyes, lo que
deben dar es prioridad a la constitución, al igual que a los diferentes principios que
tenemos y no nos garantiza su adecuada aplicación en la vida de los ciudadanos en el
momento que son sometidos a una sentencia o resolución
3
Las constituciones actuales, contienen varios principios más que reglas; de ahí que, ante
el particular de que existan derechos que podrían entrar en conflictos, lo que es
necesario utilizar el principio de ponderación y la razonabilidad.
El juez constitucional, pondera los bienes jurídicos en controversia, bajo la disposición,
establecida en el numeral 3 del artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales, que señala:
Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la
Constitución en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que más
favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que
mejor respete la voluntad del constituyente.- Ponderación, se deberá establecer una
relación de preferencia entre los principios y normas condicionada a las circunstancias
del caso concreto, para determinar la decisión adecuada.- Cuanto mayor sea el grado de
la no satisfacción o afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfacción del otro (Huilcapi, 2010, pág. s/p).
Los principios deben ser ubicados en una balanza cuando se conlleven a la ponderación,
y así conocer cuál tiene mayor peso en concreto, casos de que se determine una colisión,
y se establezca lo más importante.
Para Robert Alexy, indica que las colisiones de principios, uno de los principio debe dar
paso al otro y a medida de los intereses sin afectar a nadie deberá preferirse al caso en
concreto que tenga mayor peso, para elegir, ponderadamente, un principio sobre otro se
debe aplicar la ley de ponderación.
La finalidad de la ley de ponderación es dar certeza, la cual sólo se logra no aplicándola,
entonces los perjuicios de su no aplicación serían inexistentes, por lo que le daríamos
unos valores.
El grado de afectación del incumplimiento de la ley creemos que también sería menor
que los beneficios del recuento, sobre todo si tomamos en cuenta que no se trataba de
una ley expresamente prohibitiva, sino no permisiva, por un lado y, por el otro, el 0.5%
de diferencia entre los candidatos hacía razonable un recuento total. Podríamos
establecer los valores “cero” "uno" y "tres", respectivamente (Campos, 2015, pág. s/p).
Considero que los valores que se establecen dentro de la Ley de Ponderación, son
necesarios e importantes por cuanto así se logra determinar de una forma efectiva y sin
vulnerar derechos ni principios el caso concreto con el que se puede brindar una
equilibrada solución ante los conflictos.
La justicia en el Estado constitucional se traduce precisamente en la garantía de la
Constitución. Exige tanto una interpretación integradora -principios y reglas- como
órganos constitucionales destinados al cumplimiento de la Constitución, en forma y
4
materia, porque no le corresponde al juez ordinario estar solo frente al objetivo del
cumplimiento de la Constitución. Se trata de lo que Ferrajoli denomina garantismo: El
paradigma del Estado constitucional de derecho -o sea, el modelo garantista- no es otra
cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de
todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y
los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial.
La Constitución del Estado constitucional requiere que todos los jueces sean jueces
constitucionales, en sentido sustantivo; esto es, que garanticen la aplicación de la
Constitución. En términos de Ferrajoli: la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el
viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su
significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la
Constitución (Dalmau, 2016, pág. s/p).
La autora considera que el principio de ponderación, establecido en el artículo 3 de la
Ley Orgánica de Garantías y Control Constitucional debe anteponerse en la sana crítica
de los administradores de Justicia con el objeto que no únicamente resuelvan en base a
las normas y principios por cuanto son necesarios para ejercer un verdadero estado
constitucional de derechos, dejando a un lado la estricta aplicación de las normas, ya
que bajo un análisis doctrinario se puede determinar que existe la fórmula de peso
elaborada por R. Alexy que ha sido apegada a una necesidad y realidad jurídica, por
cuanto se debe establecer el verdadero peso a los problemas que se pretenda resolver
mediante sentencias y resoluciones de los jueces.
1. La Ponderación en materia de alimentos
Es necesario la revisión de todas las circunstancias actuales que rodean la problemática
familiar para poder ponderar.
Se debe considerar el patrimonio de las partes, los bienes, las necesidades que presentan
los obligados a prestar alimentos esto debe ser conforme el estado de salud, edad y las
posibilidades o probabilidades de acceder a un empleo considerando su capacidad o
condición física, al respecto, debe tenerse en cuenta que los análisis de dichos
parámetros facilitarán la tarea del juez para la estimación del monto de la cuota de
alimentos. En esos parámetros, la asistencia consistirá en lo necesario para la
subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica del alimentad.- Como en
reiteradas oportunidades hemos señalado, el fundamento de este derecho-deber
alimentario esta cimentado en los principios de solidaridad familiar y cooperación que
rigen en la materia y que tienen su origen en el vínculo jurídico que unió a las partes
(MÉNDEZ, s.f.).
Para poder aplicar el principio de ponderación la autora indica que se debe considerar
varios factores entre ellos la situación económica, de salud, y el empleo, con este
análisis previo se podría establecer la capacidad económica de los obligados.
5
2. La Ponderación en materia de alimentos en Ecuador
La ponderación en materia de alimentos no se aplica de forma adecuada ya que en el
Código de la Niñez y Adolescencia no se encuentra estipulado nada sobre los
obligados que padecen enfermedades catastróficas, a quienes se les debería dar cierto
grado de consideraciones en el momento que se aplica la tabla de pensiones mínimas.
Es por ello que se evidencia la falta de aplicación del principio de ponderación en esta
materia, este tipo de personas en el momento que se encuentran en dentro de un juicio
de alimentos, están expuestos únicamente a una resolución basada en lo que dispone la
ley, omitiendo los administradores de justicia el principio de ponderación establecido
en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.
3. Situación Problemica
La indebida aplicación del principio de ponderación en la administración de Justicia del
Ecuador ha causado grandes y graves desigualdades jurídicas en materia de alimentos
ya que en el Código de la Niñez y Adolescencia en su artículo innumerado 5, existe un
vacío legal en razón de que nada trata sobre la fijación de alimentos que deben
proporcionar las personas que padecen de enfermedades catastróficas; toda vez que
dicha circunstancias especial no se encuentra legislada, ni considerada bajo ningún
aspecto en la tabla de pensiones alimenticias mínimas, por lo que se propone la reforma
a este innumerado para que se permita dar cierto tipo de consideración a dichas
personas, con el objetivo de no causar violación a sus derechos.
4. Problema Científico
¿Cuál puede ser un modo adecuado para incluir una correcta aplicación de la pensión
alimenticia a los obligados que padecen enfermedades catastróficas, por parte de los
jueces?
6
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
5. Objeto de Investigación y Campo de Acción
Objeto de la Investigación
Derecho constitucional de familia
El Objeto de la presente investigación es la reforma al Artículo innumerado 5 del
Código de la Niñez y Adolescencia.
Campo de Acción
Ponderar al momento de fijar alimentos a los obligados que padecen enfermedades
catastróficas.
6. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
El ordenamiento jurídico Ecuatoriano, Presupuesto histórico, teórico, filosófico
y constitucional.
7. OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL:
Proponer una reforma al Artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y
Adolescencia, que regule la ponderación en la fijación de la pensión de
alimentos para las personas con enfermedad catastrófica.
ESPECÍFICOS:
Sistematizar los presupuestos teóricos jurídicos que se requieren para orientar un
estudio sobre la ponderación al momento de fijar alimentos a los obligados que
padecen enfermedades catastróficas.
Analizar el artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia, para
que se incluya la ponderación a los obligados con enfermedades catastróficas.
7
Argumentar el vacío legal que tiene el Artículo innumerado 5 del código de la
niñez y Adolescencia
Elaborar una reforma al artículo innumerado 5 del Código de la niñez y
Adolescencia para garantizar el derecho de las personas que padecen
enfermedades catastróficas.
8. IDEA A DEFENDER
Con la reforma al artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia se
logrará establecer la ponderación en el momento de fijar los alimentos a los obligados
con enfermedades catastróficas, implementando dentro de la tabla de pensiones
alimenticias mínimas un porcentaje acorde a sus condiciones.
9. VARIABLES DE INVESTIGACIÓN
Variable Independiente.-
Reforma al Artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia
Variable Dependiente.-
La correcta aplicación de fijación de pensiones alimenticias a los obligados que padecen
enfermedades catastróficas
JUSTIFICACIÓN
Para comprender mejor el problema, motivo del presente trabajo investigativo me
basare en los análisis de tratados, convenios internacionales, norma constitucional y
leyes del ecuador que versen sobre los derechos humanos que nos protege a los
ciudadanos, en especial a los grupos de atención prioritaria a los que pertenecen las
personas que padecen de enfermedades catastróficas, los mismos que han sido víctimas
de varios abusos con la ligera aplicación del Código de la Niñez y Adolescencia al
momento de fijar los alimentos por parte de éstos obligados, omitiendo de una forma
descuidada la correcta aplicación del principio de ponderación por parte de quienes son
autoridades competentes quienes resuelven los alimentos únicamente aplicando la ley
sin ponderar bajo ningún aspecto.
8
De tal manera que se puede evidenciar que en nuestra legislación, el Código de la Niñez
y Adolescencia no refiere ni considera la situación de salud de aquellos individuos que
padecen de enfermedades catastróficas, dejando en el olvido los derechos
constitucionales que les ampara, aplicando muy poco la ley de discapacidades que se
encuentra vigente en el Ecuador, pues debe considerase que aquellas personas vienen
luchando diariamente por un día más de vida , tratando de costear las exuberantes
cuentas de medicamentos ya que pese a que pueden tener ciertas personas el seguro
social, no es suficiente, así también existen otras que no han tenido la oportunidad de
ser afiliados y no tiene otra opción de esperar el día a día y ver como el tiempo y su
vida se les va, más no es concebible que por no existir un artículo expreso en el código
de la Niñez y Adolescencia se les considere o traten como un ciudadano común sin
distinción que las circunstancias son totalmente diferentes, con ello no digo que las
personas que padecen enfermedades catastróficas se escuden en su estado de salud para
demostrar completa irresponsabilidad en el factor económico para con sus hijos sin
embargo el rol de los obligados no es solamente solventar una pensión sino hay
diferentes formas de emplear la responsabilidad como son el efecto, el cuidado y la
ilusión de fortalecer los lasos de familiaridad.
De forma que las personas que padecen de enfermedades catastróficas se sienten
afectadas por la falta de aplicación de tratados internacionales, los cuales son suscritos
con el Ecuador, la omisión de los artículos 417 y 424, 35 y 50 de nuestra constitución,
influye directamente en los derechos que les ampara a éste grupo de personas, para el
caso que amerita se debería ponderar y determinar el peso concreto de los derechos y
principios, de modo que cuando exista conflicto entres leyes y principios se aplique el
que más convenga sin afectar el interés de ninguna de las partes, mediante la regla
ponderación de Robert Alexy.
Con el presente trabajo se demostrará la necesidad de establecer una tabla de pensiones
alimenticias con el objeto que se determine de manera considerada el porcentaje con
el que se deba contar los obligados que padecen de enfermedades catastróficas puedan
suministrar alimentos conforme los irrisorios ingresos económicos que posea, todo
esto será posible siempre que sea normado en el Código de la Niñez y Adolescencia por
ser el cuerpo legal correspondiente, con esto se busca eliminar o erradicar la violación
de derechos y tratados internacionales que protegen a los grupos vulnerables.
9
Por estas apreciaciones en especial por la falta de aplicación de los Derechos Humanos
concatenado con el principio de ponderación es evidente la vulneración y afectación
legal que tienen las personas que padecen de enfermedades catastróficas al ser omitidos
en la materia de Niñez y Adolescencia, sin embargo al ser el estado el ente mayor de
velar por el cumplimiento de las leyes en su respectivo orden jerárquico.
Para culminar el desarrollo de la presente investigación se encausará en la realidad
social que atraviesan las personas que padecen enfermedades catastróficas y la
consecuencia incluso de las personas encargadas de brindarles una calidad de vida
digna, que son sometidas a una responsabilidad moral y legal por intentar brindar una
estabilidad emocional es este grupo de personas que forman parte del grupo de atención
prioritaria y que se encuentra determinado en el artículo 35 de la constitución.
Por lo manifestado se instituye que en la legislación ecuatoriana se vulnera los
derechos de las personas que padecen enfermedades catastróficas como son los
derechos fundamentales, el derecho a las personas y grupo de atención prioritaria,
principio de equidad, de ponderación y la ley de discapacidades, que al aplicar
correctamente se lograría señalar los derechos que prevalecen sobre otro.
10
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1 Antecedentes de Ponderación
1.1.1. Origen de la Ponderación
La Ponderación proviene del latín pondos que significa peso y se puede decir que nace:
Una vez que los derechos fundamentales se encuentran declarados en las normas de
la Constitución y que ésta responda en su tipología al principio de supremacía y de
rigidez, no hallamos ante un conjunto de normas para su aplicación en cuanto caso
resulte necesario, reclama de su interpretación (Germán, 2006, pág. 386).
La ponderación aparece en los casos de choque de reglas y principios, y consiste en
decidir qué principio o valor pesa más siempre debe resolverse conforme a un caso en
concreto es por ello que se mantiene con la directriz de resolver todos los conflictos
que puede existir entre dos principios, así los jueces, que se encuentran frente a estos
problemas podrán resolver mediante el principio de Ponderación.
Lo explicado en líneas anteriores se puede manifestar que el administrados de justicia
siempre que interprete la ley de manera correcta en los casos específicos requirentes
puede ponderar los derechos sin desmerecer la importancia que a cada persona le asista
pues la facultad que tiene el operador de justicia de interpretar la Ley es amplio, en el
momento que creyeren que existe obscuridad o vacío legal, las personas tienen altas
expectativas en relación a sus derechos y la preocupación de que se evite la vulneración
de los mismos y en el mejor de los casos los legitimados pasivo o activos solicitan ser
escuchados de forma adecuada, oportuna y pidiendo únicamente que sus derechos
fundamentales sean aplicados al momento de dar una resolución legal.
.
11
1.1.2. Definición de Ponderación
La definición de ponderación establece una forma concreta de tener una idea clara y
necesaria para conocer lo que significa este principio:
La ponderación puede ser considera como una técnica para resolver
conflictos de derechos fundamentales. Los jueces tendrían la facultad
para poder determinar en un caso concreto, cuál es el derecho
fundamental que debería prevalecer en una hipótesis de conflicto por
intermedio de la ponderación de principios. El método de ponderación
permitiría avanzar en la construcción de derechos fundamentales como
principios (Gorra, argumentación juridica y ponderacion de principios ,
sin año ).
La ponderación es importante para poder resolver los conflictos cuando colisionan los
derechos y principios, demostrando de forma específica el peso concreto de cada uno
de ellos, éste principio se puede considerar como una buena técnica para que los jueces
puedan argumentar las decisiones judiciales y brindar una solución viable en el
problema evaluando cada caso sin alejarse del marco constitucional.
Otro concepto de ponderación se define de la siguiente manera:
La ponderación es una consecuencia de la vinculación directa y universal de los
principios y derechos, y si bien no garantiza una sola respuesta para todo el
problema práctico, sí nos indica que hay que fundamentar para resolver un
conflicto constitucional, es decir hacia dónde ha de moverse la argumentación, a
saber: la justificación de un enunciado de preferencia, en función del grado de
sacrificio del bien en pugna. (Pasquel, 2008, pág. 115)
Bajo este contexto la ponderación se ha convertido en un gran fenómeno jurídico
encargado de garantizar los derechos de los ciudadanos, permitiendo a los operadores
de justicia que interpreten constitucionalmente, que ponderen en casos necesarios, que
se resuelvan de manera práctica las colisiones entre principios y derechos, lo que precia
las personas es que no se vulnere el amparo constitucional, que se pretenda dar el valor
y peso concreto en caso de conflictos, de forma justificada y razonada, actuando con
altos valores jurídicos.
12
El principio de ponderación debe ser incluido en las decisiones judiciales, con el
propósito de encausar de mejor manera la aplicación de los derechos fundamentales
cuando existe contraposición en tal virtud se dice que:
La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, es decir, las
normas que tienen la estructura de mandatos de optimización, estas normas no
determinan lo que debe hacerse, sino que ordenan algo que sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes (Alexy R. ,
Teoría de los derchos fundamentales , sin año , pág. 549).
Acorde con lo que manifiesta Robert Alexy los principios deben ser enmarcados de
forma racional y deben ser concatenados con las normas establecidas para poder
determinar en limitados casos específicos el denominado peso concreto y poder enfocar
si cabe o no la ponderación, este principio en caso de ser necesario deberá ser
direccionado a la solución de conflictos existentes.
1.1.3. Objetivos de la ponderación
La ponderación tiene objetivos que nos ayuda a guiarnos el porqué de la necesidad de
utilizar este principio en el campo legal:
El objetivo es que los derechos puedan convivir entre sí; ya que la ponderación es el
mecanismo que permite que un conflicto entre en tela de duda la norma constitucional
con otra de su mismo rango pretendiendo con ello una efectiva justicia que dé la
seguridad jurídica necesaria a la población de conocer que están investidos de derechos
que serán aplicados de forma inmediata y sin necesidad de alegación propia. Que los
derechos de unas personas no sean trasgredidos por derechos ajenos que se encuentren
en contraposición y que se haya determinado una solución constitucional que posibilite
la subsistencia de la mayor cantidad de derechos y en la mejor forma (Moncayo, 2009).
Por lo que expresa éste autor podría deducir que la ponderación actúa como un
mecanismo de flexibilización al rigor constitucional, permitiendo que las autoridades
competentes puedan adecuar los hechos a las normas supremas, asegurando la tutela
efectiva y permitiendo que los derechos, no quede en simple letra muerta. Para quienes
elaboran leyes no pueden omitir que las personas somos parte de la organización
jurídica de un estado, y que los encargado de efectivizar estos derechos son los
administradores de justicia.
1.2. La ley de la Ponderación
De todo lo analizado podemos encontrar la Ley de ponderación que señala que:
13
Cuanto mayor sea la medida de afectación de un principio, mayor debe ser la medida de
la satisfacción del otro, por lo que podemos resumir de esta manera esta premisa,
diciendo de acuerdo a la ley de ponderación existe, una afectación de un principio, la
satisfacción de un principio y si esa satisfacción realmente valdría la pena. (Alexy R. ,
La formua de peso , 2007, págs. 349,374,351)
Así podemos determinar que la ley de ponderación es un procedimiento adecuado que
sirve para establecer el peso concreto, los grados de afectación existente en la colisión
entre los derechos y principios, con el fin de evitar afectaciones a los derechos
fundamentales ni a los principios. Incluso permite alcanzar una gran composición de
argumentos legítimos que propone una toma de decisiones efectivas con un alto grado
de racionalidad, que implica encontrar la respuesta concreta y correcta para los casos
que ameriten. La ley de Ponderación nos ayuda a comprender y entender sobre la
controversia que pueden surgir dentro de los mismos derechos y sobre todo determinar
bajo la Teoría del peso que derecho tendría que prevalecer.
1.2.1. La Fórmula de Peso de Robert Alexy
Se puede ver de qué manera se está afectando el principio que puede ser de mayor o
menor medida según el caso, por lo que la ley de la ponderación no lo contiene; a lo que
ALEXY introduce la fórmula del peso, para hablar de peso de tres formas, como
dijimos antes, intenso, medio y leve, y así poder realizar inextricablemente la
ponderación.
Esta fórmula se sintetiza así:
PiC x GPiA x SPiC
Cuya fórmula sería:
WPjC x GPjA x SPjC
14
Todo esto se va a multiplicar, y nos va arrojar un resultado del cual vamos a dividir con
el principio. Para saber que principio sobre pesa más que el otro, por lo que la fórmula
de arriba sería el primer principio y la fórmula de abajo es el segundo principio que
vamos a tomar depende el resultado que nos arroje y así sabremos qué principio
sacrificar o satisfacer, de manera de entender bien, lo dicho sería:
Tomando como base el ejemplo de la niña al que le referimos anteriormente; la niña
entra dentro del elemento de afectación intenso o grave; porque estamos hablando de la
vida de ella.
HABLANDO DEL PRINCIPIO A LA VIDA Y SALUD DE LA NIÑA:
Por lo que el principio de la vida y a la salud, tendría de GPiA = 4
Por lo que de ser catalogado como intenso o grave IPiC = 4
Por la existencia de una eminencia de muerte SPiC = 1
HABLANDO DEL PRINCIPIO DEL LIBRE DESARROLLO DE PERSONALIDAD
Y LIBERTAD DE CULTOS:
Por lo que el principio al libre desarrollo y de libertad de cultos, tendría de WPjC = 2
Principio medio (por lo que la religión no es de vida o muerte) tendría de GpjA = 2
Seguridad de la premisa de existencia de muerte = SpjC = 1
Por lo que haciendo respectivamente la fórmula tendríamos que para el derecho a la
vida y a la salud nos va arrojar el valor numérico de 16 (4 x 4 x 1) y que por lo tanto
para el derecho del libre desarrollo de la personalidad y la libertad de cultos nos arroja
el valor numérico de 4 (2 x 2 x 1), multiplicamos todos los números del primer principio
y del segundo principio, por lo que ahora lo dividiremos para saber que valor numérico
es más alto, o en ciertas palabras cuál principio que se va afectar y cual se va a
satisfacer.
4/16
15
Principio de libre de desarrollo y libertad de cultos = 0.25
16/4
Principio a la salud y a la vida = 4
Aquí podemos ver notablemente que el principio a la salud y a la vida va a sobrepasar al
libre desarrollo de personalidad y la libertad de cultos; el cual el primero va a satisfacer
y el segundo se va afectar. Como último de los elementos que se va a tener en cuenta va
a ser el de la carga de argumentación con el que se va a tomar en cuenta a la hora de
hablar sobre ponderación ya que las primera no será suficiente, ni completas y por lo
que este último elemento lo va a “llenar”.
1.2.2. Límites de la ponderación
Al tratar sobre los límites de la ponderación nos enfocaremos que no todo accionar
tiene carta abierta o que nos permita actuar sin moderación, en especial si hablamos
sobre los derechos fundamentales que pueden ser ponderados en casos determinados,
siempre que el administrador de justicia actúe en concordancia de lo que establezcan
los instrumentos internacionales y normas que sean bien interpretadas, balanceadas
acorde a un peso en concreto, así encontramos que:
Los límites de la ponderación se derivan del problema de los límites del conocimiento
humano y de la posibilidad de elaborar juicios prácticos sobre lo que esta ordenado,
prohibido y permitido; estos límites se basan en su vez en el denominado problema de
divergencia, dicho problema aparece cuando son inciertos los conocimientos acerca de
lo que esta ordenado, prohibido o confiado a la discrecionalidad del legislador por los
derechos fundamentales (Alexy, pág. 547).
Una carga argumentativa debe ser el desfogue del juez constitucionalista al momento
que se encuentra frente a la colisión de reglas y principios, con su argumentación
deberá demostrar que la veracidad o falsedad respecto del caso concreto que fue
sometido a la ponderación. De esta manera el operador de justicia no permitiría la duda
de que su actuar haya sido alejado a la realidad, su obligación es demostrar la veracidad
del peso en concreto y la constitucionalidad con la que se efectuó la demanda.
Los límites de la ponderación puede surgir en varios aspectos, lo mismos que deben
ser analizados previamente por el juez y así poder argumentar de forma eficaz sus
decisiones conforme la ley y los principios le permitan es así que:
16
Los Límites normativos de la ponderación se refieren a la limitación argumentativa del
procedimiento ponderativo para determinar con seguridad si la medida limitativa que
restringe un derecho fundamental está confiada o no a la discrecionalidad del legislador
(Alexy R. , Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales , sin fecha , págs.
547,548).
Para comprender de mejor manera lo que expresa el autor se puede colegir que los
operadores de justicia pese que tiene la facultad de interpretar la ley y de ponderar
deben hacerlo de la manera más adecuada permitiendo que los derechos fundamentales
y debidamente establecidos sean precautelados en el procedimiento jurídico, sin omitir
que sus actuaciones deberán estar limitadas hasta cierto punto, con la finalidad de no
cometer arbitrariedades que induzcan a una resolución ilegal.
1.2.3. Critica sobre el Principio de Ponderación
Se dice que la ponderación puede ser utilizada por los operadores jurídicos para
justificar decisiones arbitrarias, es por ello que puede ser considerada con ciertas
limitantes, para su correcta aplicación.
La crítica afirma que el operador jurídico toma una decisión en función a su
subjetividad y que es posteriormente cuando tarta de justificarla utilizando el
procedimiento ponderativo. Esta crítica no es una objeción a la ponderación, sino al uso
que se hace de ella, no apunta a la estructura racional de la ponderación, sino a la
calidad de los argumentos que son introducidos en ella, similar crítica ha de ser con
respecto al procedimiento subsuntivo, ya que es posible que el operador jurídico
introduzca premisas falsas o irracionales al supuesto de hecho, llegando a una
conclusión lógicamente correcta (verdad lógica), pero materialmente injusta o arbitraria.
(Habernas, 2008, pág. 264).
En su crítica el autor define que los peligros de la ponderación están por fuera de ella,
no residen en su estructura interna, los peligros de la ponderación no deben ser
confundidos con los límites de la ponderación, pero si se deben a los límites del
conocimiento humano, en esencia la ponderación puede ser sujeta de varias
apreciaciones sean a su favor o en contra, ya que la ponderación en su profundo interés
no tiene como objetivo afectar ni mucho menos restar importancia a los principios,
reglas o leyes, lo que pretende en todo aspecto es brindar un seguridad jurídica que
constantemente ciertos operadores de justicia omiten.
Este principio es reconocido constitucionalmente no debe ser opacado por aquellas
personas que por tener un conocimiento ligero sobre el tema excluyan, o lo que es peor
no aprovechen de forma objetiva en el momento que deben salvar sin afectar ni reducir
17
jerarquía los derechos y principios conservando u marco jurídico fiable para quienes
conformamos un estado garantista de derechos.
1.3. La Ponderación en el Ecuador
En el Ecuador se requiere mayor aplicación del principio de Ponderación ya que:
Se advierte, pues, que la Corte Constitucional descubre una supuesta laguna
axiológica cuando opone a las razones de las normas jurídicas pre-
constitucionales, la realidad normativa y filosófica de la actual Constitución. En
consecuencia todas las sentencias (y en general, todos los actos de aplicación de
anterior Derecho) se verían afectados por esa irremediable contradicción, pues
por muy bien fundamentados que estuvieren, el actual panorama principalista les
resulta diametralmente opuesto (Minuche, 2010, pág. 227).
En la Jurisdicción ecuatoriana es lamentable darnos cuenta que los funcionarios que
direccionan y aplican la ley, no se enfocan ni visualizan más allá de lo que establece la
norma expresa, por lo que se evidencia la equivocada práctica de justicia que se ventila
en el Ecuador, demostrando el disminuido conocimiento y resultados beneficiosos de la
correcta aplicación de la ponderación, por cuanto este principio permite fluir de manera
rápida la solución de conflictos o antinomias, que ayudarían a determinar una aplicación
racional de la justicia acorde a las necesidades de los ciudadanos.
Los jueces deben tener conocimiento sobre el principio de ponderación para poder
resolver conflictos entre reglas y principios, lo que conduce a un camino diferente a la
Ley, con lo que desarrollará una valoración de auténtica justicia, pues en ese momento
deberá analizar los posibles casos que se puedan dar anteponiendo un derecho o
principio del mismo rango a otro
Es primordial recordar la gama de derechos humanos que recoge y reconoce la justicia
efectiva, los derechos fundamentales de las personas, pueden utilizar mecanismos para
hacerlos efectivos; en armonía con la Constitución y sin trasgredir los derechos que la
contraparte pueda tener (Esteban, 2009).
El riesgo aplicar este principio como una herramienta de solución de conflictos es en su
mala aplicación o en su no aplicación, desconociendo el sinnúmero de derechos y
garantías constitucionales que se requieren para contemplar una sociedad tranquila en
razón vida constitucional efectiva y de saber que puede ser aplicada en el momento que
18
el ciudadano requiera. Los jueces son representantes y garantistas de derechos de la
gran masa social, no podremos hablar de un Estado Constitucional de Derechos y
Justicia, mucho menos se podrá tener la confianza de una auténtica seguridad jurídica
.sin administradores de justicia que cumplan con fidelidad su papel protagónico al
momento de resolver un caso.
Para poder ponderación no se requiere jerarquizar los derechos, pues al ponderar
necesariamente uno debe subsistir en detrimento de otro, sólo para un caso en
particular.
Finalmente puedo decir que la ponderación es un principio de vital importancia en el
desarrollo de un caso específico, que lo que pretende es que los derechos y garantías
establecidos en la Constitución sean cumplidos a cabalidad, que los jueces defiendan
efectivamente los derechos, ajustando sus decisiones con total legalidad, la autoridad
competente deberá actuar como un verdadero magistrado en busca de una justicia real
que no afecte derechos fundamentales accediendo a un Estado de Justicia en derechos
humanos, fundamentales y constitucionales.
Tratar sobre el rol que desempeñan los jueces Constitucionales es importante ya que
requiere conocer como es su actuar por lo que señala:
1.3.1. Aplicación de la Ponderación en el Código Civil ecuatoriano
El Código Civil señala que si podemos acudir a la aplicación de principios, cuando la
ley no expresa con claridad a falta de su esencia en relación a lo que se dese aplicar,
esto es con la objetividad de efectivizar y garantizar los derechos que asisten a todas las
personas, brindando una verdadera importancia especialmente al principio de
ponderación con lo que se determina el equilibrio de derechos y principios.
Artículo 18 dice: “Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de
justicia por obscuridad o falta de ley en tales casos juzgaran atendiendo a las siguientes
reglas”:
Únicamente se hará mención las concernientes para el presente trabajo investigativo
El contextode la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes de manera
que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de
una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre
el mismo asunto;
19
A falta de ley, se aplicaran las que existan sobre casos análogo y no habiéndolas se
ocurrirá a los principios el derecho universal
Con lo descrito en ésta normativa legal se desprende que los operadores de justicia no
deben escudar ciertas arbitrariedades alegando falta de norma expresa o de poca
claridad en el marco legal, sin duda las autoridades deben tutelar y garantizar la correcta
aplicación de normas, reglas y principios en el sentido que más le favorezca a la
persona sujeta de un proceso. Indiscutiblemente son los jueces a quienes les
corresponde trabajar por una mejor justicia sea interpretando la ley en casos específico o
de la manera más eficiente respetando las disposiciones legales siempre en cautela de
los derechos de las personas en general. Hay que admitir que en el momento que se
deba interpretar la ley los jueces deberán ser eminentemente constitucionalistas, con el
objetivo de que sus críticas emitidas no carezcan de apego legal.
1.3.2. La Ponderación en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional
Por encontrarnos en un Estado Constitucional de Derechos y justicia es deber de los
operadores de justicia que incidan de mejor manera al momento de aplicar el principio
de ponderación y poder regularizar su correcta aplicación
En el artículo 3 de ésta ley indica: “Métodos y reglas de interpretación constitucional.
Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la
Constitución en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que más
favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que
mejor respete la voluntad del constituyente”. (Ley Orgánica de Garantías
Constitucionales y Control Constitucional).
Los órganos administradores de justicia es este sentido, no cumple únicamente su rol
únicamente aplicando las leyes y reglas, tienen además obligación, facultad de imponer
justicia sobre todas las causa que llegan a su conocimiento, con la obligación de
cumplir sus funciones en apego del derecho, entregando sentencias con decisiones que
no afecten los intereses tanto del legitimado activo o pasivo, para que sus sentencias
tengan plena validez y sean ejecutadas, sin omitir bajo ningún aspecto los intereses que
más beneficien a los sujetos procesales.
El Estado conjuntamente con sus diferentes integrantes de los organismos de justicia
podrá interpretar la constitución con los métodos y principios que permitan precautelar
los derechos ciudadanos.
20
1.4. Enfermedades catastróficas
1.4.1. Antecedentes históricos de las enfermedades
A lo largo de la Historia, siempre hubo una enfermedad que para la gente tenía
connotaciones mágicas, demoniacas o sagradas.
En la Antigüedad era la lepra y curarla era uno de los milagros más frecuentes en la
vida de Cristo. En la Edad Media, era la sífilis y actualmente es el cáncer la enfermedad
tabú. Carece del halo romántico que a principios del siglo tuvo la tuberculosis,
incurable casi siempre, y comparte con la lepra y con la sífilis que no deben ser
pronunciados su nombre. Los médicos utilizan eufimismos para invocarlos, la mayoría
de veces de forma incomprensible para el lego, con el fin de disimilar. El cáncer
equivale a mutilación y muerte aunque es cierto que existen otros padecimientos
igualmente mortales, el cáncer está considerado ahora como la enfermedad incurable
por excelencia (Sáncho, 2004).
Las enfermedades catastróficas o de difícil sanación no es un problema de salud
moderno sino se remonta a las edades de cristo, en aquellos tiempos se pensaba que
eran castigos, sin embargo las enfermedades han ido evolucionando al igual que nuestro
cuerpo, y en el tiempo, actualmente se han detectado enfermedades mucho más graves
con alta complejidad, y con escasos tratamientos de vida por ende con casi nada de
esperanzas alentadoras, lo que es peor aún implican gastos exuberantes que impiden
cubrir estos cuidados que tienen bajos recursos económicos.
1.4.2. Definición de enfermedades catastróficas
Se puede encontrar diferentes definiciones y conceptos de enfermedades entre ellos me
permito detallar la definición de enfermedad:
Es una enfermedad aguda o prolongada, usualmente considerada como amenazante para
la vida o con el riesgo de dejar discapacidad residual importante.- La enfermedad
catastrófica, a menudo conlleva trastornos psicosociológicas que afectan de manera
importante su evolución, porque altera el proceso de rehabilitación, los hábitos
saludables y de la calidad de vida y limita la adherencia a los tratamientos (Ley 797 de
2003).
A pesar de que las enfermedades catastróficas son reconocidas en todos los países
como un grave problema de salud no existen los medios tecnológicos ni medicina
adecuada para brindar un tratamiento de fácil acceso, con costos médicos bajos para
los diferentes estatus de la sociedad, me refiero a la mayoría de personas que tienen
21
limitantes económicos para poder sobrellevar un tratamiento acorde a su padecimiento
de salud, implicando con esto una calidad de vida poco digna englobando situaciones
preocupantes en la familia, sin que el estado cumpla con los derechos de salud que
tienen este grupo de personas, que se sienten abatidos y desamparados legalmente, pues
los recursos del estado no siempre se destinan como se s esperara que lleguen ala las
casas de salud
“Alteración más o menos grave de la salud, que provoca anormalidad fisiológica o psíquica, o
de ambas clases a la vez en un individuo” (Cabanellas, pág. 146).
Las enfermedades catastróficas son crueles con aquellas personas que las padecen, no
les permiten tener una vida llevadera, más aún si los familiares siendo un pilar
fundamental no les ayudan con los cuidados que requieren, sin embargo las personas
con enfermedades pese a ser conocedores de la realdad de su estado de salud deben
comprometerse a cumplir ciertos parámetros médicos para que puedan en lo posible
controlar su vida.
Las enfermedades por distintas o semejantes que sean implican altos costos para
adquirir sus medicamentos , para acceder a los tratamientos que sean necesario, sin
embargo cabe recalcar que en los países subdesarrollados no ha evolucionado
grandemente en el campo de la salud por varios limitantes entre los que se puede
observar es la falta de interés gubernamental en impulsar la capacitación de los
profesionales brindando facilidades para que puedan acceder a becas que les permita
llegar a país desarrollados y que han evolucionado en el ámbito de la salud y que
cuando regresen a sus países de implemente ideas y tratamientos novedosos sobre todo
eficaces que brinden una posible solución o esperanza de vida.
“El adjetivo catastróficas se utiliza para hacer referencia a un conjunto de enfermedades cuya
cura o tratamiento implica un alto costo” (Tobar F. , 2010, págs. 125-132).
Se argumenta mucho en los estados y en sus leyes el derecho a la salud, más aún no se
ha evidenciado los cambios y apoyo legal que deben asegura los legisladores , para
aquellas personas que padecen de enfermedades catastróficas, es necesario que se
considere este problema histórico social que cada vez más se eleva estos índices que
alarma a la sociedad dejándoles impotentes ante el descuido de las autoridades
22
responsables de velar por el cabal cumplimiento del derecho y acceso a la salud de
forma gratuita y oportuna de forma prioritaria para los que más necesiten según sus
circunstancias
1.4.3. Clasificación de las enfermedades Catastróficas.
Este tipo de enfermedades se clasifican en:
Enfermedades crónicamente debilitantes graves, de alto costo, de baja incidencia y
son de origen genético.
Estas enfermedades por tener origen genético, no son curables, pero si se puede
mejorar y controlar el deterioro físico de los pacientes que las padecen.
Enfermedades que tienen un alto costo en el tratamiento, son graves, fáciles de
diagnosticar y la recuperación en muchos de los casos es total.
Enfermedades graves adquiridas de fácil diagnóstico, pero requieren cuidados médicos
de por vida. (Vol.33,num.3revneurol.)
Indistintamente del tipo de enfermedad que tiene estas personas, de degeneración de la
su salud es progresiva y degenerativa no únicamente en su cuerpo sino en su estado
anímico, incluso marca un limitante para continuar en sus trabajos fuentes de ingresos
económicos, afectando de esta manera el estado emocional dentro de su familia.
Lo más impactante y doloroso es que las enfermedades no miran edades, sexo ni factor
económico, lo que provoca sufrimiento a quienes comparten con esta dura realidad, y
lo que les mantiene vivos es la esperanza de tener un final digno y una calidad de vida
acorde a lo seres humanos.
1.4.3.1. Enfermedades consideradas como catastróficas crónicas
Enfermedades agudas necesitan de terapia intensiva y son las quemaduras, infartos
cerebrales y cardiacos, accidentes graves, derrames cerebrales, cáncer, traumatismos
craneoencefálicos, embolia pulmonar.
Dentro de las enfermedades crónicas así también están insuficiencia renal crónica,
diabetes mellitus, hipertensión arterial, afectaciones cardiacas, fiebre reumática, artritis
degenerativa, tumores cerebrales, trasplante de órganos, malformaciones congénitas,
fibrosis quística, con manifestaciones pulmonares, lupus eritematoso sistémico, secuelas
de quemaduras graves, albinismo oculocutáneo, esclerosis lateral amiotrófica, esclerosis
múltiple, hidrocefalia congénita, espina bífida, mongolismo, secuela de enfermedades
infectocontagiosas, entre otras (Estupiñan, 2015).
23
Con este detalle en conjunto de enfermedades nos podemos darnos cuenta que es muy
amplio el listado al que nuestra vida está susceptible de adquirir en cualquier momento,
lo verdaderamente complicado es asimilar el futuro y adaptarse a un nuevo ritmo de
vida, con varios altibajos que deberán formar parte de su cotidianidad, además si las
personas que están atravesando por esta difíciles enfermedades no son atendidas como
corresponde incluso se estaría palpado la vulneración de los derechos humanos al poner
en riesgo sus vida por no recibir asistencia médica oportuna y con profesionales
especializados en su rama..
1.4.3.2. Características de las enfermedades catastróficas
La Subsecretaria de Extensión de la Protección Social en Salud Atención de
Enfermedades catastróficas, considera como enfermedad catastrófica aquellas que
presentan las siguientes características:
Que impliquen un alto riesgo para la vida
Que sea una enfermedad crónica y por tanto su atención sea emergente
Que el valor de su tratamiento mensual sea mayor a una canasta familiar vital publicada
mensualmente por el INEC (MIES, 2015).
Las enfermedades catastróficas o de alta complejidad en la mayoría de los casos
requieren de una evolución patológica prolongada, con largo período de incubación,
gran variabilidad clínica y etiológica. Las posibilidades de recuperación son escazas ya
que, lamentablemente estas enfermedades no siempre presentan síntomas sino cuando la
enfermedad han progresado, y se hacen de alguna manera irreversibles, tornándose
refractarias a toda clase de tratamientos, la aplicación tardía de las intervenciones
médicas en la mayoría de los casos son paliativas y no de recuperación.
Habría que decir que lo importante es que los sistemas de salud asuman sus deberes y
responsabilidades para con la gente que pide a gritos ser atendidos, con la finalidad de
alargar un día más de vida pero sin dolor, y lo que reste e su tratamiento sean atendidos
dignamente, que sus dineros atribuidos al estado a través de las aportaciones sociales
transmitidos en el momento más difícil de salud que estén adoleciendo.
24
1.4.4.- Enfermedades Catastróficas en la Constitución del 2008
Mediante votación popular se aprobó la Constitución del Ecuador vigente con esto se ha
determinado que los ciudadanos tenemos una nueva expectativa sobre los derechos y
garantías establecidas con la finalidad de mantener el respaldo jurídico que las personas
de atención prioritaria necesitan en especial aquellas que padecen de enfermedades
catastróficas.
Con lo expresado hasta aquí es tranquilizante saber que nuestro país es garantista de los
derechos y que los operadores de justicia tienen la facultad de interpretar la Ley en los
casos que se requieran
El artículo 50 de la Constitución trata de proteger a las personas que se encuentran
débiles y en deterioro de salud, por lo que el Estado al ser el mayor garantista de
derechos, ente protector de sus ciudadanos tiene que responsabilizarse por los cuidados
y atención necesaria que requieren este tipo de personas que se encuentran consternados
al atravesar por estas enfermedades que a lo largo del camino ocasiona altos gastos
económicos, hasta culminar en lo más difícil que es la muerte.
En el artículo 35 de la Constitución establece:
“Las personas adultas mayores, niñas, niños, adolescentes, mujeres embarazadas,
personas con discapacidad, personas privadas de la libertad, y quienes adolezcan de
enfermedades catastróficas, recibirán atención prioritaria, en los amitos público y
privado” (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
De esta manera el estado debe proteger y velar por los derechos de las personas que por
su delicado estado de vulnerabilidad, se encuentran en permanente debilidad social,
sintiendo el abandono total pesen que en los tratados internacionales también velan por
su sus derechos que no sean afectados ni directa ni indirectamente.
El Ecuador mediante la constitución concede a todas las personas el derecho a la Salud,
y mantiene un sistema Nacional de Salud el que tiene como objetivo la mantener el
desarrollo de una vida saludable de forma colectiva e individual. El estado reconoce a
la constitución como la norma de directa aplicación, sobre cualquier otro ordenamiento
jurídico.
25
Es obligación del estado proteger a los ecuatorianos y extranjeros residentes en el país
que sufran de enfermedad catastrófica, la norma constitucional no ha dispuesto
condición o excepción alguna que limite a ello.
Cuando un derecho ha sido vulnerado la Constitución del Ecuador, establece las formas
de acceso a la justicia con el objeto que las personas hagamos uso de la tutela efectiva
del estado.
Estas formas permiten a las personas a acceder de una manera directa al sistema
judicial o las diferentes instancias gubernamentales y que puedan presentar las
denuncias, demandas frente a actuaciones que demuestren claramente las violaciones de
los derechos o decisiones de los administradores de justicia que afecten los intereses de
la sociedad.
1.4.5.- Las enfermedades catastróficas en la Ley Orgánica de la Salud
La ley de Salud fue reformada el 24 de Enero del año 2012, con el objetivo de incluir
en este cuerpo normativo el Tratamiento de la Enfermedades Raras o Huérfanas y
Catastróficas
En el artículo 1 del capítulo III A señala que el Estado ecuatoriano reconocerá de
interés nacional a las enfermedades catastróficas y raras o huérfanas; y, a través de la
autoridad sanitaria nacional, implementará las acciones necesarias para la atención en
salud de las y los enfermos que las padezcan, con el fin de mejorar su calidad y
expectativa de vida, bajo los principios de disponibilidad, accesibilidad, calidad y
calidez; y, estándares de calidad, en la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación, habilitación y curación. Las personas que sufran estas enfermedades
serán consideradas en condiciones de doble vulnerabilidad.
El Ecuador cuenta con una ley en la que protege ampliamente aquellas personas que
tienen alguna enfermedad indistintamente de su gravedad ya que se reconoce como
interés nacional, es importante recalcar que las personas que sufren de enfermedades
son amparadas en un sentido legal mucho más amplio.
La atención que éstas requieren son especiales inclusive porque la misma Constitución
las considera dentro del grupo de atención prioritaria sin dejar de menos el derecho a la
salud en un sistema gratuito y oportuno, en donde reciban una atención digna y
26
adecuada, sobre todo que se le entregue los medicamentos y tratamientos adecuado con
profesionales especializados es sus áreas.
Es pertinente indicar que en el Ecuador se cuenta con la Ley y Reglamento Sobre
discapacidades, al existir un número representativo de personas con enfermedades
catastróficas y con capacidades especiales es preciso indicar que:
“La sensibilización y concientización de la sociedad y la familia sobre las discapacidades, los
derechos y deberes de las personas con discapacidad”
Defender jurídicamente los derechos de las personas con discapacidad
De cierto modo da satisfacción social y jurídica saber que los legisladores intentan
proteger los derechos de las personas que conforman el grupo de atención prioritaria
entre ellos las personas que padecen de enfermedades catastróficas, demostrando que
los organismos judiciales conjuntamente con quienes administran justicia ayudan que
los derechos de éstas personas sean tomados en cuenta al momento de emitir opiniones
o aseveraciones legales que no vulneren su condición de vida ni la de la familia que les
protege.
Concluyendo este capítulo se puede indicar que las enfermedades catastróficas de
manera general es un problema social que los estados deberían asumir con mayor
responsabilidad al momento de destinar los presupuesto, sería ideal que un porcentaje
considerado sea destinado al campo de la salud, que implementen tecnología médica,
establezcan un plan de salud direccionado a la población que se encuentre inmersa en el
grupo de personas que necesitan de atención prioritaria y padecen enfermedades
catastróficas, duele expresar que este gran número de población no son atendidas de un
forma adecuada con asistencia médica especializada, existen limitantes que no les
permiten acceder a los tratamientos de alto costo, no pueden acceder a los
medicamentos por su elevado precio; la solución está en manos de las autoridades
competentes, es decir los ministerios de salud conjuntamente con el apoyo
gubernamental deben cumplir a cabalidad con sus responsabilidades dando fiel
cumplimiento con lo que dispone la Constitución refiriéndome al derecho la vida y a la
salud.
27
1.5. Ponderación y fijación de alimentos en caso de las enfermedades catastróficas
1.5.1. Evolución del derecho de alimentos
El derecho de alimentos es una obligación adquirida por los padres desde el momento
que se forma un núcleo familiar, pues en el derecho de familia nace la obligación de
pasar alimentos a quienes reclamen y se sientan con el derecho a pedirlo, sin embargo
existe la evolución del derecho de alimentos, desde épocas remotas así podemos indicar
que:
En lo que era el Derecho Germánico es preciso indicar que la deuda por concepto de
pensiones alimenticias se convirtió en una deuda moral y como si fuese de caridad,
dejando de lado el carácter de obligación legal.
Según el régimen feudal y el derecho medieval establece la obligación de alimentos
entre el señor y su vasallo; en el Derecho canónico indica que las responsabilidades
alimenticias no justifica la relación entre familia, las mismas que dieron un salto al
derecho moderno. (Berlinches, sin año, pág. s/p)
En la actualidad la obligación de suministrar alimentos a quienes tienen este derecho se
constituye en un marco legal que debe ser cumplido con el objeto de evitar sanciones,
establecidas en diferentes leyes entre ellas la Constitución, el Código de la Niñez y
Adolescencia, el Código Civil, y el Código Orgánico General de Procesos.
Dicho de otra manera los alimentos nace en el Derecho Romano, más el deber de
alimentar a los familiares empieza en la era cristiana cuando el padre de familia tiene
derechos no solamente con quienes están bajo su cuidado, así también incrementa las
obligación con sus familiares. En el derecho romano se clarifica el derecho de
alimentación, vivienda, vestido, y cubrir los gastos por enfermedad.
Con los emperadores cristianos es como aparece este deber, el que llega a ser
más amplio aún que en nuestra legislación positiva, pues se lo impone a los
herederos del deudor de los alimentos, en caso de suma necesidad. Más tarde, en
el Derecho Romano se amplía el campo de aplicación en lo referente a la
obligación alimenticia recíproca entre descendientes y emancipados, inclusive
pudiendo establecerse esta obligación mediante asignación testamentaria
(Cárdenas, 2009).
28
Esta obligación histórica social reconoció la necesidad de regular la obligación de
prestar alimentos, es así que desde el momento en que se conforma la familia, genera
importancia y las obligaciones que se adquiere, de protegerla bajo todos los aspectos
entre ellos entregar el sustento alimenticio a diario y cubrir todas las necesidades, con
los vínculos parento filiales que se configuran, esta obligación puede ser considerada de
carácter mixto refiriéndome a que el alimentante puede ser el padre o la madre.
1.5.2. Definición de alimentos
Existen conceptos básicos sobre los alimentos, definiciones que son contempladas a
nivel mundial como son:
Los alimentos, se puede definir como la obligación alimenticia es una, relación
de derecho en virtud de la cual una persona se encuentra obligada a subvenir en
todo o en parte a las necesidades de otra (Bañuelos Sánchez, 1992, págs. 5,6).
Si bien es cierto que los alimentos se encuentran normados como un derecho
constitucional, así también se denota en otros cuerpos legales relacionados a la materia,
considero necesario que los administradores de justicia se basen hasta cierto punto en
todos los presupuestos normativos que nos rigen, para poder establecer de forma eficaz
la obligación alimenticia sin afectar los derechos del alimentado y del alimentante
El término “Alimentos”, como las asistencias que en especie o en dinero, y por ley,
contrato o testamento, se da a una o más personas para su manutención y subsistencia; o
sea, para comida, bebida, vestido, habitación y recobro de salud, además de la
educación e instrucción, cuando el alimentista es menor de edad”(Cabanellas,
Diccionario de derecho usual, pág. 252).
Cuando se habla de pagos por obligaciones alimenticias se mira con el objeto de que
estos dineros servirán para que el alimentado pueda cubrir sus necesidades.
Actualmente se deben alimentos al cónyuge, a los hijos, a los descendientes, a los
padres, a los ascendientes, a los hermanos, al que hizo una donación cuantiosa no
revocada.
29
El derecho de alimentos también es definido por otro autor que indica en términos
sencillos lo que significa:
La Ley otorga a una persona para demandar a otra, que cuenta con los medios para
proporcionárselos, lo que necesiten para subsistir de un modo correspondiente a su
posición social que debe cubrir almenos el sustento, habitación, vestidos salud,
movilización enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u oficio
(Pasos, 2000, pág. 499).
Al tratar de las definiciones de alimentos se puede observar que los autores en su mayoría
reconocen este derecho en los cuerpos legales que corresponde y son competentes al tema, por
ello bajo el marco legal se demuestra que los alimentados jamás estarán en desprotegidos, sin
embargo los administradores de justicia deben actuar en base a las pruebas de cargo y de
descargo para establecer los montos que el alimentante deba suministrar en virtud de su
compromiso parento filial
Otro concepto de alimentos nos indica expresa que es:
La facultad jurídica que tiene una persona denominada alimentista para exigir a otra lo
necesario para subsistir, en virtud del parentesco consanguíneo, del matrimonio o del
divorcio en determinados casos (Villegas, 2007, pág. 265).
Considerando que el parentesco consanguíneo o filial ya produce efectos de
responsabilidad moral y jurídica con su familia no sólo en el aspecto sentimental sino
que es necesario complementar en el hogar un ingreso económico en especial cuando la
familia se encuentra desintegrada por diversos motivos, es ahí cuando nace ya la
obligación del o la alimentante el mismo que deberá solventar los gatos que necesitan
para la subsistencia diaria.
Las definiciones de alimentos varía de forma pero no de fondo, puesto que los autores
tienen diferentes ópticas para dar un concepto sobre alimentos por lo que se puede
indicar que:
“Los alimentos legales son auxilios de carácter económico que unas personas |están obligadas a
dar a otras necesitadas, para que cubran las principales exigencias de la vida” (Holguín, 1985,
pág. 369)
Por lo manifestado por esta autor se puede deducir que los alimentos so son
catalogados únicamente como una obligación de quienes deben suministrar lo
direcciona y conceptualiza como un auxilio para los beneficiarios de este derecho pues
el aporte económico solventa los gastos que se necesitan para la subsistencia de los
niños niñas y adolescentes y de demás personas que tienen el derecho a recibir
alimentos
30
1.5.3. Derecho de Alimentos
La obligación de los derechos a de alimentos es reconocido en todas las legislaciones y
en la mayoría se conducen bajo una misma perspectiva, tal es así que:
…. el derecho de alimentos nace de la relación parento filial, y mira el orden público
familiar, bajo una noción usada en el derecho de familia para referirse a la alimentación
el derecho de alimentos está por fuera de la voluntad personal, existe un acuerdo
respecto del moto de a pensión alimenticia y la forma de pago si el mismo es
beneficioso para el interés superior del niño niña y adolescente (Simon, Derechos de la
Niñez y Adolesencia , 2009, pág. 546).
El derecho a alimentos puede consistir en que el alimentante cumpla su obligación de
manera adecuada para sus beneficiarios y tengan una vida digna cubriendo sus
diferentes necesidades, según el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia de
nuestro país expresa:
Artículo 2.El derecho a alimentos es connatural a la relación parento-filial y está
relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica
la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las
necesidades básicas de los alimentarios…
Históricamente el derecho a percibir alimentos ha venido indicando similares
características con diferentes estados es así que a continuación se mencionará algunas
características:
Personalísimo.-Por cuanto depende exclusivamente de las circunstancias individuales
del acreedor y el deudor
Intransferible.- Toda vez que se trata de una obligación personal, ni la deuda del
obligado ni el derecho del alimentista pueden transferirse o cederse a otra persona….
Es inembargable.-….La ley ha considerado que el derecho a los alimentos es
inembargable, pues de lo contrario, sería tanto como privar a una persona de lo
necesario para vivir…
Es imprescriptible.- La obligación de dar alimentos no prescribe, esto es no se extingue
por el paso del tiempo.
Es intransigible.- Toda vez que la transacción implica, en cierto aspecto, una renuncia
de derecho a prestaciones, ésta no puede llevarse a cabo tratándose del derecho a recibir
alimentos. Se puede señalar que lo que se puede negociar es la cantidad que deba
suministrar el alimentante.
Es de carácter preferente.- Esto se reconoce por regla general, únicamente a favor de los
cónyuges e hijos.
Su cumplimiento parcial no lo extingue.- La obligación de suministrar alimentos es de
carácter sucesivo, esto es que los alimentos se dan de forma continua y permanente.
(Rogina, Sin año, pág. s/p).
Estas características tiene cierta similitud con nuestro marco legal específicamente en
lo que establece el artículo 3 del Código de la Niñez y Adolescencia, a pesar de que el
31
derecho de alimentos es de carácter obligatorio y universal existen titulares de esta
obligación que no les interesa cumplir con el ordenamiento legal y lo que es peor
cumplir con un deber moral.
Es importante in dicar que el derecho de alimentos tiene algunas características que
menciona el Código de la Niñez y Adolescencia pues así expresa: en el Artículo
innumerado tres en el que expresa:
“Características del derecho.-Este derecho es intransferible, intransmisible, irrenunciable,
imprescriptible……” (Código de la Niñez y Adolescencia)
Los alimentos, en derecho de familia demuestran una de las principales consecuencias
del parentesco y una de las fuentes más importantes de solidaridad humana:
Es una obligación legal fundamentalmente condicionada y variable, ya que depende del
patrimonio del obligado y de las necesidades entendidas éstas dentro de su propia
situación económica y social del alimentario (Acuña, Derecho de Alimentos , 2011,
pág. 4).
Los alimentos que se deben cancelar por ley deben regirse a ciertos parámetros que
establecen según sus las necesidades del beneficiario, según la capacidad económica
social y física del obligado, pueden existir varios cambios según los escenarios en que
se establezca los alimentos, es por ello que tanto el actor como el demandado no puede
exigir más de lo que le corresponda puesto que existen ya delineamientos pre-
establecidos.
El derecho de alimentos no puede basarse únicamente por la edad que tenga el
beneficiario, se requiere analizar a personas que necesitan de éste derecho de por vida,
ya que su estado de salud y discapacidad lo amerita, en virtud de ello impide a adquirir
por sus propios medios la subsistencia diaria
Es saludable conocer que este derecho sea única y exclusivamente para el beneficiario,
con el fin de garantizar el interés superior del niño, de modo que pueda acceder y
respetar las garantías constitucionales del mismo modo se debe precautelar los
principios procesales. No obstante es necesario establecer que la ley no permite que
este derecho sea renunciable debido que se pueden afectar intereses de los niños, y lo
que mayor ventaja puede brindar el derecho de alimentos es que no prescribe la acción
imponiendo a los obligados que cumplan la responsabilidad parento-filial en relación a
las necesidades alimenticias, educativas, de salud y vestimenta.
32
Se puede resumir que la manera más usual de cancelar los alimentos es a través de un
depósito económico mensual o por remesas anticipadas, de tal manera que su obligación
sea cumplida en cautela de los intereses de los alimentados.
El Código de la Niñez y Adolescencia establece también garantías que ayuden a
precautelar los intereses de quienes forman parte del sector vulnerable, enfocándose a la
aplicación de reglas y principios constitucionales que les corresponde poner en marcha
a los organismos públicos y privados, conjuntamente con los actores sociales, pues
quienes formamos el estado y familias debemos enmarcarnos a la correcta directriz de
un niño y adolescente cubriendo las necesidades básicas que requieren para vivir en un
ambiente sano y cultural que le permitan ser el proyecto de cambio de esta sociedad.
1.5.4. Obligación del derecho de alimentos
La responsabilidad de cubrir alimentos con quienes tienen derecho a recibirlos, no
debería ser de carácter obligatorio, pues cada persona tiene deberes morales que están
sobre los legales, sin embargo no todos los seres humanos asumen sus actos, más por
ello se puede decir que el derecho de alimentos se considera que :
Es de carácter mixto pues, es patrimonial en el sentido de que son económicos los
medios aptos para satisfacer las necesidades del alimentario y, es personal ya que sólo
se puede reclamar respecto de las personas que por un hecho suyo o por disposición
legal, han contraído esta obligación (Vodanovic, 1987, pág. 5).
La obligación de dar y exigir alimentos es recíproca, de modo que el que los pide tiene a
su vez derecho a pedirlos cuando creyere necesitarlos. Sea padre o la madre tiene la
facultad de solicitar sus alimentos, factor económico que servirá para que se solventen
las necesidades de quienes requieren, permitiendo que prevalezca su derecho mientras
no se justifique su extinción.
La obligación del derecho de alimentos se conceptualiza a través de la correlatividad
entre los alimentantes por lo tanto se puede indicar que:
……deriva de una relación alimentaria legal de contenido patrimonial, pero fin es
esencialmente extrapatrimonial: la satisfacción de necesidades personales para la
conservación de la vida, la subsistencia de quien requiere. De ahí que si bien el objeto
del crédito alimentario es patrimonial .dinero-especie, la relación jurídica que
determina ese crédito atiende la a la preservación de la persona del alimentado, y no es
de índole económica en la medida que no se satisface un interés de naturaleza
patrimonial (Simon, 2009, pág. 545).
33
Es pertinente indicar que la corresponsabilidad parental ha sido existente desde varios
años atrás, tal es así que en el en el artículo 100 del Código de la Niñez y Adolescencia
si se encuentra normado este tema, lo importante es conocer que existe la posibilidad
de que los progenitores cubran de manera compartida las responsabilidades con sus
hijos no solamente en el aspecto económico sino también en la parte parento filial, con
lo que se pretende precautelas el derecho a una vida digna así como lo establece el
artículo 26
Según otro autor piensa que la obligación alimenticia es de carácter personal:
Se considera personalísima puesto que está establecida en favor de una persona
determinada, lo que implica que el derecho de alimentos es intransferible por estar
íntimamente ligado a la persona en cuyo favor ha sido establecido, y es también
incomerciable, esto es, está fuera del comercio humano. Por otra parte, esta obligación
es legal, por cuanto es la ley la que determina entre quienes existe esta obligación, aún
cuando la fuente de esta obligación legal reside en la solidaridad de la familia y en los
estrechos vínculos que unen a sus miembros (Brolo, 1941).
Comparto el criterio de este autor en vista de que los titulares principales de las
obligaciones alimenticias son quienes deben cumplir con esta responsabilidad, y no se
debería compartir responsabilidades que no les corresponde a otras personas, por el
hecho de que cada ser humano es responsable se sus actos, es por ello que no miro de
lado viable atribuir obligaciones inadecuadas e injustificadas, es por esto que se debe
buscar un forma más justa de precautelar los derechos tanto de los obligados a pasar
alimentos como para quienes tienen derecho a reclamarlos.
A si mismo los obligados a pasar alimentos se detallan en el artículo innumerado 5 del
Código de la Niñez y Adolescencia
Por otra parte cabe mencionar que si los obligados a contribuir los alimentos
cumplieran voluntariamente su responsabilidad afectiva y económica o sería necesario
acudir a la vía legal y más aún convertir este deber en una obligación jurídica.
1.5.5. Tratados internacionales sobre el derecho de alimentos
A continuación nos referiremos a los instrumentos internacionales en los que se sustenta
el derecho a reclamar alimentos ya que no solamente en nuestro país o en nuestro marco
legal permite reclamar y hace valer este derecho sino que a nivel mundial está
reconocido los alimentos tal es así que:
34
La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 25 numeral 1
asegura que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, en lo que se
incluye la alimentación, vivienda, entre otros (Declaración Universal de los Derechos
humanos).
En su numeral 2 establece el derecho universal a todos los niños a igual protección
(Declaración Universal de los Derechos humanos). Podemos enmarcar la exigencia de
las niñas, niños y adolescentes a su derecho de pensión de alimentos,
En la Convención de Derechos del Niño-UNICEF, por medio de los siguientes
artículos: En su artículo 27 numeral 2 señala que los padres tienen la responsabilidad de
proveer unas condiciones de vida adecuadas para el desarrollo de los niños/as, en el
numeral 3 señala que los Estados Partes deberán dar las ayudas necesarias a los padres,
especialmente en lo que se refiere a alimentación, vestuario y vivienda. Y, finalmente,
el numeral 4 estipula que los Estados Partes deberán tomar las medidas adecuadas para
asegurar el pago por concepto de pensión de alimentos, aún cuando el alimentante se
encuentre en el extranjero.
El artículo 29 señala en su numeral 1 que la educación de los niños/as debe estar
orientada a su desarrollo integral, para lo cual necesita el acceso a recursos.
Es preciso saber que los derechos de los niños niñas y adolescentes se encuentran
protegidos a nivel internacional, lo que conlleva a este grupo de personas no se sientan
desamparados por el órgano de justicia, cabe recalcar que estos instrumentos serán
aplicados por todos los países que se encuentran ratificados con estos instrumentos.
El Ecuador al ser un país eminentemente garantista de derecho sí reconoce éstos
tratados internacionales, por lo que los operadores de justicia tienen la obligación de
aplicarlos en el estricto apego de ley, y los jueces al ser considerados como conductores
del derecho y la justicia sus actuaciones no pueden ser deslindados de lo que significa
los derechos de los niños niñas y adolescentes.
La sociedad espera que el marco jurídico a través de sus funcionarios cumpla con lo
estipulado en los tratados internacionales, normas, reglas y principios con el ideal de
que sus derechos prevalezcan ante todo y ante todos.
1.5.6. Los alimentos en el Código Civil Ecuatoriano
El derecho de alimentos es reconocido en nuestra legislación bajo el cuerpo legal
denominado Código Civil pues a continuación indicaremos un ligero antecedente de
este derecho:
“Los alimentos se encuentra legalmente institucionalizado hace más de cien años en el Código
Civil ecuatoriano” (Parducci, Atropellos alimenticios , 2010).
35
En nuestro país la fuente legal del derecho de alimentos nace en el Código Civil más se
puede indicar que aún se conserva bajo los siguientes artículos el tema de alimentos
entre ellos están los siguientes 12, 360 y 361. No obstante con la aparición de la Ley
especial denominada Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia, se reconoce en el
artículo 11 el interés superior del niño, con lo que se pretende aplicar de mejor manera
los derechos establecidos para los niños niñas y adolescentes, con ello se precautela
ampliamente los derechos que les asiste a cada uno de ellos.
1.5.6.1. Personas sujetas a alimentos según el Código Civil ecuatoriano
En el Código Civil en su Título XVI, artículo 349 establece personas a quien se deben
alimentos
1. Al cónyuge
2. A los hijos
3. A los descendientes (entiéndase a los hijos)
4. A los padres
5. A los ascendientes (entiéndase a los padres)
6. A los hermanos; y
7. Al que hizo una donación cuantiosa, sino hubiere sido rescinda o revocada”
(Código Civil Ecuatoriano, Art.349).
Esta división es muy amplia pese que no se ha realizado un análisis crítico por parte de
los legisladores al no señalar con precisión a las personas que se debe alimentos en
relación los ascendientes y descendientes, lo cual ha provocado varias críticas por parte
de la ciudadanía y medios de comunicación. Se requiere que el Estado al ostentar la
calidad de garantista de derechos no se haya realizado un análisis de la realidad procesal
y de la responsabilidad tan abierta que se les está brindando a los que tienen derecho a
alimentos.
En el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en su artículo 129 innumerado 4 y
siguientes también indica quienes tienen derecho a recibir alimentos, con esta
36
disposición se demuestra que los derecho de los niños niñas y adolescentes se
encuentran protegidos desde su concepción hasta que ellos se emancipen
voluntariamente o ya puedan subsistir por sus propios medios, hasta entonces la facultad
de hacer valer y reclamar sus derechos están a disposición de quienes creyeren estar
asistidos por esta facultad.
1.5.7. Personas obligadas a prestar pensiones alimenticias según el Código de la
Niñez y Adolescencia
Según el Artículo Innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia indica quienes
son los obligados a la prestación de alimentos, para ello citamos la norma a
continuación:
Los padres son los titulares principales de la obligación alimentaria, aún en los casos de
limitación, suspensión o privación de la patria potestad. En caso de: ausencia,
impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los obligados principales,
debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad competente ordenará que la
prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los siguientes
obligados subsidiarios, en atención a su capacidad económica y siempre y cuando no se
encuentren discapacitados, en su orden: 1. Los abuelos/as; 2. Los hermanos/as que
hayan cumplido 21 años y no estén comprendidos en los casos de los numerales dos y
tres del artículo anterior; y, 3. Los tíos/as. (Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, Articulo innumerado 5).
En relación a lo que detalla este artículo precedente, los operadores de justicia
respetando el orden decidirán la pensión alimenticia que deba suministrar el
alimentante, considerando varios factores que serán decisivos al momento de dictar su
resolución, entre éstos el juez motivara su decisión en base a lo que dispone los tratados
internacionales, pactos las leyes y jurisprudencias con lo que se precautelará los
derechos tanto del alimentado como del alimentante.
Para los obligados subsidiarios no es exigible el cumplimiento de esta responsabilidad
siempre y cuando el obligado principal venga demostrando responsabilidad con el
beneficiario de este derecho, más existen severas críticas de que la obligación que
aparentemente le corresponde al padre para con su hijo, sea transmitida esta obligación
a otras personas.
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1.5.8. Consecuencia legal por incumplimiento de pensiones alimenticias
Esta obligación viene impuesta por un juez a través de la resolución judicial el
incumplimiento de las obligaciones que tiene el alimentante con sus beneficiarios,
implica una sanción de privación de la libertad es así que:
En el Ecuador actualmente existe, de acuerdo a la Constitución de Montecristi,
la prisión por pensiones alimenticias que aunque la fuente legal de los alimentos
es y sigue siendo el Código Civil, en favor de personas de todas las edades, los
menores ecuatorianos tuvieron el privilegio de que una “ley especial” tratara con
autonomía propia sobre el cuidado y protección que con todo derecho ellos
merecen y, por supuesto, sobre sus respectivos alimentos; que así fue como
nació en 1938 el primer Código de Menores, al que le siguieron los de 1944,
1960, 1969, 1976 y 1992, y luego, cambiando de nombre, el Código de la Niñez
y Adolescencia (Parducci, 2010).
En nuestro país se estableció en la Constitución en su artículo 66 número 29 letra c) no
existe prisión por deudas, excepto por pensiones alimenticias, dentro del mis cuerpo
legal también surge como consecuencia de adeudar pensiones alimenticias el no poder
ser candidato de elección popular.
Es así que en el Código de la Niñez y Adolescencia expresa que:
En caso de incumplimiento en el pago de dos o más pensiones alimenticias sean o no
sucesivas, el juez dispondrá la salida del país del deudor/a y su incorporación en el
registro de deudores que el Consejo de la Judicatura establecerá para el efecto…… Una
vez cancelada la obligación el juez dispondrá al Consejo de la Judicatura como a la
Superintendencia de Bancos la eliminación del registro
Es así que en el Código de la Niñez y Adolescencia trata sobre las medidas cautelares
reales y personales por el incumplimiento de la obligación adquirida, habría que
mencionar que es penoso acudir los representantes de los alimentados tengan que acudir
a la vía judicial para que las personas que se encuentra en deuda por concepto de
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pensiones alimenticias cancelen lo adeudado o lo que es peor, esperen llegar a un na
medida cautelar de carácter personal sin importarle en lo más mínimo a los obligados
mantener una buena imagen frente a sus hijos.
Es por ello que la falta de pago oportuno por concepto de pensiones alimenticias ha
venido siendo motivo para sancionar a los obligados desde hace muchos años atrás
Estas obligaciones únicamente civiles y contraídas por los progenitores u obligados que
señala los cuerpos legales correspondientes deben ser cumplidas a cabalidad, por
cuanto si la pensión alimenticia no es cancelada por más de dos cuotas la autoridad
conocedora de estos procesos deberá emitir una bolete encarcelamiento, siempre que se
cumpla con los parámetros establecidos.
Lo que no se justifica es que se extienda una boleta de apremio personal a los obligados
subsidiarios, por cuanto no puede ser considerado que tengan las mismas obligaciones
que los principales.
1.5.8.1. El apremio personal no es aplicado sobre todos los deudores
Legalmente se ha definido a los apremios como las medidas coercitivas a través de los
cuales se sirve un juez o Tribunal, para que sean obedecidas sus providencias por las
personas que no las cumplen dentro de los términos respectivos. Con el fin de ejecutar
la orden judicial, en virtud del cual el alimentante debe pagar las prestaciones
alimenticias, nuestra legislación ha establecido el apremio personal y real.
a) Apremio Personal.-Esta medida ha existido siempre como una forma de
exigencia judicial en el pago de pensiones alimenticias, y se da cuando las
medidas coercitivas se emplean para compeler a las personas a que cumplan,
por si, con las órdenes judiciales.
b) Apremio Real.- Es una medida coercitiva en virtud de la cal se aprehende
cosas o bienes de propiedad del deudor cualquiera que sea su naturaleza, este
apremio se lo efectiviza a través del embargo y retención (Escobar, 2012, págs.
192,195).
De lo expuesto podemos decir que los legisladores con la finalidad de que los
operadores de justicia puedan asegurar el cumplimiento de los alimentantes de
suministrar la pensión alimenticia aplicó otras mecanismos coercitivos, entre ellos la
prohibición de salida del país y el arraigo, de esta manera se pretende que los obligados
demuestren responsabilidad futuras evitando tener que afrontar de las medidas
coercitiva, si bien es cierto esto ayudado a que se cumpla con las pensiones
alimenticias, se debe indicar también que ha existido varías críticas sobre el tema por lo
39
tanto en la actualidad se trata de ser más apacibles en este sentido argumentando la
existencia de derechos que poseen los alimentantes.
Desde un punto análisis constitucional en el país fue necesario realizar una
modificación a los apremios personales en razón de:
Que Corte Constitucional del Ecuador decidió modificar y declarar inconstitucional el
primer inciso del artículo 137 del Código Orgánico General de Procesos luego de
conocer demandas interpuestas por progenitores. Entre ellas, la de Javier Donoso
Saldarriaga, quien padece cáncer terminal y fue privado de su libertad por no cancelar
el pago de alimentos. “No cabe el apremio personal en contra de las o los obligados
subsidiarios ni garantes, o en contra de las personas con discapacidad o que padezcan
una enfermedad catastrófica o de alta complejidad que les impidan el ejercicio de
actividades laborales”,
El cambio se refiere que antes de tomar cualquier decisión se deberá llamar a una
audiencia para que el juez dictamine (según el caso) la medida que se va a cumplir por
parte del alimentante o deudor. Esto solo se aplica cuando se comprueba que la falta de
pago obedece a que el alimentante no cuenta con una actividad laboral o económica, es
una persona con discapacidad o sufre una enfermedad catastrófica (Telegrafo, 2017,
pág. s/p).
Al gran conglomerado social les fue muy beneficioso y hasta cierto punto humanitario
de que éste tema haya sido revisado por los legisladores, en virtud de que existen
realidades extremas en canto a los obligados a prestar las pensiones alimenticias, creo
que nunca se tomó en cuenta varias circunstancias de aquellas personas que al no tener
una responsabilidad directa con el alimentado fueron llevados a prisión afectando sus
derechos, ahora desde el otro aspecto de los alimentantes que padecen de enfermedades
catastróficas no han sido considerados najo ningún aspecto, pese a que la Constitución
son incluye dentro del grupo de atención prioritaria.
Ahora veamos otra conceptualización de lo que es el apremio bajo los siguientes
términos:
1.5.9. Fundamentos para definir los montos de pensión alimenticia
El Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia definió la Tabla de Pensiones Alimenticias
Mínimas en base a los siguientes parámetros:
a) Las necesidades básicas por edad del alimentado en los términos de la presente ley;
b) Los ingresos o recursos del o los alimentados, apreciados en relación con sus
ingresos ordinarios y extraordinarios, gastos propios de su modo de vida y de sus
dependientes directos;
40
c) Estructura, distribución del gasto familiar e ingresos de los alimentantes y
derechohabientes; y
d) Inflación. El juez en ningún caso podrá fijar un valor menor al establecido en la
Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas. Sin Embargo podrá fijar una pensión mayor
a la establecida en la misma, dependiendo del mérito de las pruebas presentadas en el
proceso (Tobar, 2009).
Para establecer las pensiones alimenticias se cree que fue necesario establecer
parámetros fundamentales para que exista un reparto equitativo de los ingresos
económicos del alimentante, teniendo como finalidad que los derechos de supervivencia
del padre no sean afectados, ni el derecho de los beneficiarios, esta es guía necesaria
para que, los valores alimenticios fijados por los jueces sean apegado a las
circunstancias y necesidades reales de las personas que gozan del derecho a alimentos.
Así también de manera más amplia el Código de la Niñez y Adolescencia en su artículo
15 indica los parámetros para la elaboración de la tabla mínima de pensiones
alimenticias con sus respectivas justificaciones, los mismos que se aplicaran según
corresponda, con esto se puede evidenciar que no existe ninguna normativa que pondere
bajo algún aspecto.
1.5.10. Análisis de la falta de Ponderación al momento de fijar pensiones a las
personas con enfermedades catastróficas
1.5.10.1. Sentencia del caso Valle Álvarez
En el Cantón Pillaro en la entonces Unidad Judicial de lo Civil se evidencia la falta de
ponderación en el momento de fijar la pensión alimenticia a las personas que padecen
de enfermedades catastróficas
Mediante acto de sorteo la causa 18333-2016-00383 recayó en el despacho del señor
Juez Fabricio Gavilanes Zúñiga
La señora Galora Quishpe Miryam del Rocio en calidad de madre y representante legal
de la adolescente Daysi Anabel Valle Galora actora procedió a demandar al señor al
padre de su hija el señor Valle Álvarez Marco Jovany quien omitiendo su estado de
salud sin considerar que el demandado padece de una enfermedad catastrófica conocida
como Diabetes Millitus y como consecuencia de ésta se encuentra amputada su pierna
izquierda lo que le caracteriza también como discapacitado, sin embargo de ello la
actora de la presente causa solicita a la autoridad competente la fijación de una pensión
41
alimenticia a favor de su hija Daysi Anabel Valle Galora de 14 años de edad, la actora
manifiesta que el demandado no pasa alimentos a favor de su hija., dentro del contenido
de la demanda pide una pensión alimenticia por el valor de 175 dólares mensuales más
los beneficios legales.- Aceptada la demanda a trámite se ha ordenado que se cite al
demandado, toda vez que el señor Marco Jovany Valle ha sido citado de la forma
correspondiente comparece al presente juicio con su patrocinadora. Posterior a esto el
juzgador convoca a la audiencia Única en la presente causa, allí las partes procesales
presentan todas las pruebas que fueron anunciadas oportunamente, tanto de cargo y
descargo. Es así que la actora dice probar documentalmente que el demandado tiene una
pensión jubilar que sobrepasa los doscientos dólares americanos, la partida de
nacimiento de la adolescente y el certificado de estudios y argumentando el descuido
total del padre con su hija siendo ésta las pruebas a favor, mientras que la defensa
técnica del demandado alega las pruebas presentada por la otra parte, y en su momento
procesal actúa con las siguientes pruebas entre ellas el certificado médico conferido por
el médico tratante del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, en el que se desprende
la enfermedad que padece y de la amputación del miembro inferior izquierdo, se
presentó el carne de discapacidad conferido por el CONADIS, con el que indica el
grado de discapacidad física que atraviesa, las facturas de los gastos que el alimentante
incurre en la compra de sus medicamentos, el certificado de gravamen conferido por el
Registro de la Propiedad en la que se demuestra que el demandado no posee bienes
inmuebles, así mismo solicitaron la confesión judicial de la actora y en relación al
interrogatorio manifestó que su hija está estudiando en una institución física, que cuenta
con un historial clínico en el Hospital con lo que se demuestra que esos gastos están
cubiertos por el estado y culminado así la fase probatoria la parte formal del proceso
también concluye.
Posterior el Juez procede a deliberar y emite su resolución en base a varias normativas
legales incluso tratados internacionales que únicamente protegen a los niños niñas y
adolescentes entre las principales y más relevantes se encuentra; el artículo 15 del
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en el que textualmente dice “El juez en
ningún caso podrá fijar un valor menor al determinado en la tabla de pensiones
alimenticias mínimas.” artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador “El
estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de
las niñas niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se tendrá
42
al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás
personas ”Convención sobre los derechos del niño en su artículo 27 número 2 “ A los
padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial
de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de
vida que sean necesarias para el desarrollo del niño ”.Todas estas observaciones
conlleva a demostrar que el operador de justicia actuó únicamente apegado a lo que
dispone las normas legales, más no toma en consideración los argumentos y pruebas
demostradas dentro del proceso por parte de la defensa técnica del demandado y acepta
que fue la demanda presentada por la actora el juez fija como pensión alimenticia a
favor de la adolecente Valle Galora Daysi Anabel la cantidad de 107 dólares
americanos, pese que el aliméntate demostró documentalmente que sus ingresos era de
177dólares americanos, es decir no percibía ni siquiera el salario básico de un trabajador
Con lo expuesto se constata que el administrador de justicia del presente caso omite
tratados y convenios internacionales que tratan sobre las personas que padecen de
enfermedades catastróficas y a su vez se encuentran discapacitados, es decir se han
vulnerado doblemente los derechos que les asiste a éste conglomerado social, afectando
así los derechos de personas que pertenecen al grupo de atención prioritarias
contemplado en el artículo 35 de la Constitución, así también se afecta los derechos de
las personas catalogadas como enfermedades catastróficas como lo indica el artículo 50
del antes mencionado cuerpo legal.
Por todo lo indicado y con los fundamentos que corresponda el alimentante presenta
dentro del término legal el correspondiente recurso de Apelación por no estar de
acuerdo con la resolución emitida en primera instancia y se procede a presentar la
apelación ante la Corte Provincia de Justicia de Tungurahua:
Mediante acto de sorteo la competencia para conocer este caso fue en la Sala de la
Mujer Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la ciudad de Ambato conformado por el
Tribunal: Doctor Edison Napoleón Suarez Merino (Ponente), Doctor Wellinton Gerardo
Molina Jácome, Doctor Luis Gilberto Villacis Canseco y como secretario Evelyn
Denise Sabando Correa
La Resolución emitida por el Doctor Fabricio Gavilanes Zúñiga Juez de primera
instancia en el cantón Pillaro determina por concepto de pensión alimenticia mensual a
43
favor Daysi Anabel Valle Galora la cantidad de ciento siete dólares de los Estados
Unidos de Norte América con Noventa y tres centavos más los beneficios de Ley,
resolución que fue impugnada por el demandado señor Marco Jovany Valle Álvarez
argumentando que la pensión alimenticia que se le ha fijado ha sido fijada sin tomarse
en cuenta el principio de ponderación establecido en el Art. 3 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el Art. 8 numero 1 letra c) de la
Convención Internacional sobre los Derechos de las personas con discapacidad,
ratificada por el Ecuador en abril del 2008, debiendo determinarse la pensión en
consideración a los bajos recursos que cuenta el legitimado pasivo percibe, la
motivación que contiene el escrito del recurso de apelación presentado por el
demandado debe ser analizada por el Tribunal por tener vinculación con los puntos
sobre los cuales se trabó la Litis, por reunir los requisitos de ley se concede el recurso.
Cabe señalar que la Corte Provincial de Justicia por intermedio de su tribunal indica que
es necesario recalcar lo normado en el Art. 168 numeral 6 de la Constitución de la
República del Ecuador, por medio del cual “La administración de justicia, en el
cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes
principios: Dispositivo”; en concordancia con lo dispuesto en el Art. 19 del Código
Orgánico de la Función Judicial, que consagra el principio dispositivo, de inmediación y
concentración, que en la parte pertinente se dispone: “…Las juezas y jueces resolverán
de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y en mérito de las
pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley...”; así también el
“Principio de la Veracidad Procesal ”, normado en el Art. 27 ibídem, por medio del
cual, en la parte pertinente se dispone: “…Las juezas y jueces, resolverán únicamente
atendiendo a los elementos aportados por las partes…”; en concordancia con el Art. 114
del Código de Procedimiento Civil (norma supletoria): “Que cada parte está obligada a
probar los hechos que alega, excepto los que se presume conforme a la ley. Cualquiera
de los litigantes puede rendir pruebas contra los hechos propuestos por su adversario.
Más aun lo expresado por los miembros del Tribunal de la Corte Provincial de Justicia
de Tungurahua señala que el juez de primera instancia y de acuerdo con las reglas de la
sana crítica, con conformidad a la experiencia y sabiduría del juzgador al amparo del
Art. 115 del Código de Procedimiento Civil aplicable al caso, se determina que el señor
Juez Aquo ha hecho caso omiso a los ingresos económicos mensuales que percibe el
44
demandado quien adolece de diabetes mellitus mal controlada, pues en razón de ello ha
sufrido una amputación del miembro inferior izquierdo, por pie diabético y no tiene
otros ingresos, por lo tanto se debió tomar en cuenta, entonces, que tanto los
adolescentes como las personas con discapacidad se hallan dentro del grupo de personas
vulnerables y que merecen atención prioritaria conforme establece el Art. 35 de la
Constitución de la República; por esto en atención al Estado Constitucional de Derechos
y justicia, se debe propender a una interpretación integral de los derechos
constitucionales, sin detener en la mera subsunción de reglas, de tal modo que en el caso
específico los argumentos para resolver no se debe hallar únicamente en la prohibición
de fijar una pensión menor a la establecida en la tabla de pensiones alimenticias
mínimas, sino, además atendiendo el grado de afectación de la persona con
discapacidad, a quien la Constitución le ampara en sus derechos. Así ha razonado
también la Corte Constitucional cuando ha resuelto la acción extraordinaria de
protección por pensión alimenticia. (Registro Oficial Suplemento 728 de 20 junio del
2012. En consecuencia tomando en consideración que el demandado Valle Álvarez
Marco Jovany, percibe la jubilación por invalidez para el trabajo a partir de Diciembre
del 2014, la cantidad de ciento ochenta y dos dólares de los Estados Unidos de Norte
América con noventa y ocho centavos se debió aplicar el principio de ponderación del
recurrente. En virtud de lo indicado y de los fundamentos realizados los miembros del
tribunal establece una pensión alimenticia a favor de la alimentaria acorde a su edad y
en base los ingresos que demostró el demandado en el momento del juicio los miembros
del tribunal ubicaron al alimentante en el nivel uno de la tabla de pensiones, por lo que
en mérito de las pruebas presentadas en el legitimado pasivo dentro de la causa, la Corte
Provincial de Justicia resuelve reformara el auto resolutorio venido en grado y fija como
pensión alimenticia a favor de la beneficiaria la cantidad de sesenta y seis dólares con
diecisiete centavos, lo actuado se respalda bajo un análisis de las pruebas actuadas en la
causa.
Por las actuaciones demostradas en el casos de la vida real nos podemos percatar que
los administradores de justicia, en especial los jueces de primera instancia realzan sus
actuaciones enmarcados únicamente en lo que dispone la normativa legal, omitiendo de
forma ligera el significado y el grado de importancia que amerita el principio de
ponderación, otro punto relacionado al tema es que las autoridades competentes no
respetan lo que establece los artículo 424,35 y 50 de la Constitución; mientras no se
45
respete los artículos mencionados ni se aplique los trataos y convenios internacionales
ratificados por el Ecuador con los temas acerca de las personas que conforma los grupos
de atención prioritaria al igual que de las personas que padecen enfermedades
catastróficas no se podrá decir que en nuestro país si se precautelan los derechos e
intereses de aquellas personas que esperan ser atendidos en la justicia de manera
oportuna que se les de la tención requerida y sobre todo que sus derechos no sean
afectados por el hecho de quien administre justicia no este con un conocimiento sólido
sobre la importancia y la facultad que tienen para interpretar la ley , sobre todo en el
momento que se encuentre en un conflicto de reglas y principios sepan cómo actuar sin
arbitrariedades, Ya que de su decisión dependerá la calidad de vida emocional y
económica de los obligados a pasar alimentos en particular de las personas que padecen
de enfermedades catastróficas y se encuentra en el deber de cumplir con la
manutención de sus hijos.
Mientras tanto las personas que padecen de enfermedades catastróficas se sienten
abatidos y desconsolados al sentir que la ley no les ayuda en el sentido de que se les
considere su condición física, económica y social, sin embargo existen personas que
pertenecen a los grupos de atención prioritaria que se mantienen con la esperanza que la
seguridad jurídica de nuestro país brille para todos en el momento que se requiera, y que
los legisladores elaboren leyes apegadas a una realidad y necesidad social.
En conclusión se puede notar que el derecho a alimentos es de carácter obligatorio y
reconocido a nivel mundial, de manera que no se puede vulnerar ni evitar bajo ningún
sentido, al contrario debe ser asumido con responsabilidad y cumplimiento mensual
puesto que a las personas que le asiste este derecho no se le puede dejar en suspenso por
cuanto la cantidad asignada por la autoridad competente se basa en un análisis
minucioso, para luego fijar cierto valor económico direccionado para cubrir sus
necesidades básicas..
Ahora bien, el derecho de los niños niñas y adolescentes está debidamente reconocido y
contemplado en diferentes normativas tanto nacionales como internacionales me refiero
los tratados y convenios suscritos y reconocidos por el Ecuador, de manera semejante y
sin restar importancia se debe considerar los derechos de los obligados a suministrar
alimentos en especial de aquellas personas que padecen enfermedades catastróficas, al
contario se les debería dar un procedimiento y aplicación de la ley n un sentido más
46
humanitario. Con ello quiero decir que se puede tomar en cuenta el principio de
ponderación a l momento de fijar alimentos para aquellas personas que padecen de
enfermedades catastróficas y que no pueden cubrir de forma total la resolución que
dicte el juez competente, pues sus situación muchas de la veces físicas, psicológicas y
económicas no le dan para cubrir a cabalidad con su obligación establecida legalmente.
Sin embargo nada se ha venido haciendo en el campo legal por aquellas personas que
pertenecen a los grupos de atención prioritaria que requieren que sus derechos sean
respetados y aplicados conforme sus necesidades debidamente comprobadas.
Conclusiones del capítulo:
Al culminar este capítulo se puede decir que el principio de ponderación es el camino
más más viable para solucionar las colisiones que existan entre los principios y derechos
fundamentales, por lo tanto los jueces son los encargados de indagar que valor o interés
tienten los derechos en colisión, toda vez que se logre determinar el peso concreto con
el procedimiento correcto sin afectar los intereses de ninguna de las partes se alcanzara
la satisfacción de los interesados, demostrando la veracidad del marco legal. El
propósito de este principio es garantizar los derechos que les asiste a todas las personas
bajo las condiciones que en ese momento se encuentren, de este modo los principios
reconocidos en sus estados deben ser aplicados de la manera más legal y justa. Ahora
bien la pregunta para los administradores de justicia es ¿cómo ponderar y en qué
momento se debe hacer? Para aplicar este principio no es muy sencillo pero si
determinante al momento de emitir una resolución judicial o decisión definitiva, porque
el operador de justicia deberá actuar enmarcado a la supremacía constitucional, y tener
claro la norma que indica sobre la aplicación directa de la Constitución en beneficio de
quienes requieran expresamente de quienes pertenecen al grupo de atención prioritaria
pues así lo manifiestan las normas legales pertinentes en cautela de los derechos que les
asiste.
Las expectativas que se esperan con la aplicación del principio de ponderación será el
más adecuado conduciendo a velar y precautelar los derechos de quienes se sienten
vulnerados por la poca viabilidad y seguridad jurídica que brindan los estados y la falta
de aplicación de este principio.
47
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1. Caracterización del Sector y Problema de la Investigación
La población a la que se ha aplicado las encuestas y entrevistas, son sectores
relacionados con el problema de la investigación, seres humanos que atraviesan
enfermedades catastróficas que deben suministrar pensiones alimenticias, y Abogados
especialistas en materia Constitucional, quienes aportaran con el análisis que se diseña.
El problema se caracteriza por:
Desconocimiento de los derechos y principios enmarcados a la dignidad y
calidad de vida.
La necesidad de transmitir los derechos que le asisten a las personas que
padecen de enfermedades catastróficas.
Limitado desarrollo del principio de supremacía constitucional en los grupos de
atención prioritaria.
2.2. Descripción del procedimiento metodológico
Modalidad de la investigación
La presente investigación se desarrolló en la modalidad cuali-cuantitativa, por lo que se
necesitó precisar aspectos de características subjetivas y objetivas, por lo que se contó
con las opiniones de la población directamente relacionadas con el problema, el objetivo
en derecho es la comprensión e identificación del problema social, así como la solución
del problema.
Tipos de investigación
La presente investigación es de diseño transversal y responde a la teoría fundamentada,
ya que el ideal es recopilar datos, detallar variables y analizar la incidencia e
interrelación y desarrollar la teoría en base a datos empíricos, obtenidos de la misma
investigación.
Se requirió aplicar el tipo de investigación correlacional porque se pretende establecer
como se relacionan las variables.
48
Métodos, Técnicas e Instrumentos
Los métodos que se utilizó en la investigación son el análisis documental y el método
deductivo-inductivo.
Análisis-Sintético
Es un estudio pormenorizado y detallado de la información que nos permita conocer la
complejidad del tema; así como también Implica la integración de toda información
obtenida a través del análisis, sistematización de los conceptos y categorías más
importantes.
Inductivo-Deductivo
Permite aplicar procedimiento partiendo de principios generales para llegar determinar
lo específico.
Histórico - Lógico
Se estudiará desde la historia los avances y retrocesos de los derechos humanos y sus
grados de vulneración a los obligados que padecen enfermedades catastróficas al no
incluir la ponderación al momento de fijar alimentos, sin establecer una tabla de
pensiones alimenticias mínimas en la que se considere la condición especial de este tipo
de obligados.
Enfoque Sistémico
Estudia al objeto de estudio para comprender aspectos de la realidad, teniendo en cuenta
cada una de sus partes como un todo
2.3. Técnicas e instrumentos
Las técnicas que se utilizará en el presente trabajo investigativo serán las
siguientes: entrevista y la encuesta
Se utilizará la entrevista con ella nos permitirá obtener información sobre el
problema y la posible solución, ésta se la realizará a los Abogados especialistas en
constitucional y a los Jueces del cantón Pillaro.
La encuesta es una técnica de recolección de información que permite a través de
un cuestionario poder resumir los datos y opiniones brindadas por la población
investigada para medir las variables planteadas, por lo tanto llegar a comprobar la
hipótesis.
49
2.4. Población y Muestra.
El universo de estudio es los Abogados especialistas en constitucional, los Jueces
del cantón Píllaro y en la Asociación de Diabéticos e Hipertensos del Cantón Píllaro
provincia de Tungurahua.-Como el universo de sujetos implicados es manejable desde
la metodología de la investigación no se requiere la selección de muestra, sino que se
trabaja con la totalidad de la población identificada
Tabla 1 Población
UNIDADES DE OBSERVACIÓN FRECUENCIA
Abogados especialistas en constitucional 03
Jueces del Cantón Píllaro 03
Miembros de la Asociación de Diabéticos
e Hipertensos de la Cantón Píllaro
10
Total 16
Elaborado por la investigadora
2.4.1. Plan de recolección de información
Preguntas Básicas Explicación
¿Para qué? Para alcanzar los objetivos de la
investigación
¿De qué personas u objetos? Abogados especialistas en constitucional
Jueces del Cantón Píllaro y Asociación
de Diabéticos e Hipertensos del cantón
Píllaro
¿Sobre qué aspectos? La ponderación al momento de fijar
alimentos a los obligados que padecen
enfermedades catastróficas
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¿Quiénes? Investigadora
¿Cuándo? 2016-2017
¿Dónde? Píllaro
¿Cuántas veces? 1 prueba piloto y una definitiva
¿Qué técnicas de recolección? Encuesta y Entrevista
¿Con qué? Cuestionarios
¿En qué situación? En días laborales y no laborales
Elaborado por: La investigadora
Para poder recopilar la información nos basaremos en datos encontrados y
relacionados a la ponderación, colisión entre derechos y principios.
Se diseñará organizadores gráficos para poder comprender de mejor manera la
información encontrada.
Se procederá a elaborar cuestionarios en base a los temas que se ha tratado en la
investigación.
51
Análisis e interpretación de los resultados de las encuestas que se realizó a la
Asociación de Diabéticos e Hipertensos de Píllaro.
Pregunta 1. ¿Sabe usted qué significa el principio de ponderación?
Tabla 2 Principio de ponderación
Alternativas Frecuencia Porcentaje
SI 3 30%
NO 7 70%
TOTAL 10 100%
Gráfico 1 Principio de ponderación
Elaborado por la investigadora
Análisis e interpretación
De los resultados obtenidos se desprende que el 70% desconoce el significado del
principio de ponderación, mientras que el 30%indica que si tiene conocimientos sobre el
la ponderación pero que no ven aplicar esto en la justicia ecuatoriana.
30%
70%
¿Sabe usted qué significa el principio de
ponderación?
SI NO
52
Pregunta 2. ¿Tiene usted conocimiento que son las enfermedades catastróficas?
Tabla 3 Enfermedades catastróficas
Alternativas Frecuencia Porcentaje
SI 10 100%
NO O 0%
TOTAL 10 100%
Elaborado por la investigadora
Gráfico 2 Enfermedades catastróficas
Análisis e interpretación de los resultados
Respecto a la pregunta planteada si tienen conocimiento de que son las enfermedades
catastróficas el 100% es decir la totalidad de encuestados dicen que si tienen
conocimientos por el hecho de que pertenecen al grupo de diabéticos y padecen de ésta
enfermedad.
100%
0%
¿Tiene usted conocimiento que son las
enfermedades catastróficas?
SI NO
53
Pregunta 3. ¿Está usted de acuerdo que las personas que padecen de enfermedades
catastróficas cancelen una pensión alimenticia en iguales condiciones que las personas
que gozan de salud?
Tabla 4 Personas que padecen de enfermedades catastróficas que cancelan una pensión
alimenticia de iguales condiciones de personas de buena salud
Alternativas Frecuencia Porcentaje
SI 0 0%
NO 10 100%
TOTAL 10 100%
Elaborado por la investigadora
Gráfico 3 Personas que padecen de enfermedades catastróficas que cancelan una
pensión alimenticia de iguales condiciones de personas de buena salud
Análisis e interpretación de los resultados
De los resultados obtenidos de ésta pregunta se demuestra que el 100% de encuestados
por vivir en la difícil realidad no se encuentran de acuerdo que las personas que padecen
enfermedades catastróficas proporcionen una pensión alimenticia en igual condición
que una personas que tiene estabilidad laboral y goza de salud.
0%
100%
¿Está usted de acuerdo que las personas que padecen de
enfermedades catastróficas cancelen una pensión
alimenticia en iguales condiciones que las personas que
gozan de salud?
SI NO
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Pregunta 4. ¿Cree usted necesario que las personas que padecen de enfermedades
catastróficas y que deben suministrar alimentos, la pensión sea fijada acorde a su estado
de salud física, psicológica y económica?
Tabla 5 Pensión que sea fijada acorde a su estado de salud física, psicológica y
económica de personas con enfermedades catastróficas
Alternativas Frecuencia Porcentaje
SI 10 100%
NO 0 0%
TOTAL 10 100%
Elaborado por la investigadora
Gráfico 4 Pensión que sea fijada acorde a su estado de salud física, psicológica y
económica de personas con enfermedades catastróficas
Análisis e interpretación de resultados
Delos resultados obtenidos el 100% de encuestados están de acuerdo que las pensiones
alimenticias sean fijadas acorde a la realidad que ellos viven en relación a los irrisorios
ingresos económicos que perciben por cuanto algunas de éstas personas no sólo padecen
de éstas enfermedades sino también son discapacitados físicos, lo que les imposibilita a
encontrar un trabajo estable.
100%
0%
¿Cree usted necesario que las personas que padecen de
enfermedades catastróficas y que deben suministrar alimentos,
la pensión sea fijada acorde a su estado de salud física,
psicológica y económica?
SI NO
55
Pregunta 5. ¿Está usted de acuerdo que el Consejo de la Niñez y Adolescencia elabore
una tabla de pensiones alimenticias exclusivamente para las personas que padecen de
enfermedades catastróficas?
Tabla 6 Tabla de pensiones alimenticias para las personas que padecen de enfermedades
catastróficas
Alternativas Frecuencia Porcentaje
SI 10 100%
NO 0 0%
TOTAL 10 100%
Elaborado por la investigadora:
Gráfico 5 Tabla de pensiones alimenticias para las personas que padecen de
enfermedades catastróficas
Análisis e interpretación de resultados
La totalidad de encuestados a quienes se les planteo la pregunta 5 indica que es lo más
lógico y consiente que los legisladores podrían realizar en cautela de los derechos e
intereses de las personas que pertenecen al grupo de atención prioritaria en especial de
quienes padecen de enfermedades catastróficas.
100%
0%
¿Está usted de acuerdo que el Consejo de la Niñez y Adolescencia
elabore una tabla de pensiones alimenticias exclusivamente para
las personas que padecen de enfermedades catastróficas?
SI NO
56
2.4.1 Análisis e interpretación de los resultados de las entrevistas aplicadas a los
Abogados especialistas en constitucional y a los jueces del Cantón Píllaro
1. ¿Considera usted que los operadores de justicia aplican la Supremacía Constitucional
como lo establece el artículo 424 de la Constitución?
Respuestas: De los seis entrevistados se desprende que los 3 jueces de la Unidad
Judicial Multicompetente del Cantón Pillaro concuerdan que si se aplica la Supremacía
Constitucional argumentando que los procedimientos deben interpretarse a nivel de los
derechos constitucionales para obtener una verdadera justicia. Mientras que dos
Abogados constitucionalistas llegan a la conclusión que no se aplica la Constitución y
uno solo opina que sí.
1. ¿Considera usted que el principio de ponderación es aplicado a la administración de
justicia?
Respuestas: De los tres jueces del Cantón Píllaro opinan que si se aplica el principio de
ponderación y uno argumenta que no. Mientras tanto de los tres Abogados
constitucionalistas terminan indicando que este principio no es aplicado en la justicia
ecuatoriana.
2. ¿Piensa usted que en la tabla mínima de pensiones alimenticias han considerado de
alguna manera a las personas que padecen de enfermedades catastróficas?
Respuestas: Los tres jueces que fueron entrevistados concuerdan que no porque indican
que los factores que han sido tomados en cuenta fueron únicamente las necesidades de
un grupo generalizado. Mientras que los Abogados constitucionalistas dan una respuesta
unánime de no por cuanto existe un desconocimiento de la norma legal al momento de
elaborar una taba de pensiones alimenticias.
3. ¿Cree usted necesario la reforma al artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y
Adolescencia?
Respuestas: En esta pregunta todos los entrevistados contestaron que si argumentando
la importancia de que el legislador precautele los derechos sean del alimentante o del
alimentado.
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4. ¿Piensa usted que al momento de elaborar una tabla mínima de pensiones
alimenticias exclusiva para aquellas personas que padecen de enfermedades
catastróficas, se estaría precautelando sus derechos?
Respuestas: Finalmente en esta pregunta todos los entrevistados opinaron con una
respuesta positiva manifestando que las personas que padecen de enfermedades
catastróficas están en condiciones muy diferentes a los demás beneficiarios del
derecho.
Técnicas para el procesamiento y análisis de datos
c) Para el procesamiento de los datos se utilizó el programa Microsoft
Office Excel, que nos permitió elaborar los porcentajes, gráficos y
cuadros estadísticos.
d) Se tabuló la información obtenida mediante los instrumentos utilizados
en la presente investigación.
e) Se utilizó el análisis de las preguntas formuladas para la encuesta.
f) Se realizó el análisis de las preguntas formuladas para la encuesta.
Conclusiones del capítulo:
En razón que se ha realizado el análisis e interpretación de los resultados de la encuesta
y entrevista se determina que el principio de ponderación no ha ganado espacio jurídico
en la práctica del derecho. De los resultados obtenidos en la encuesta se concluye que
gran parte de la población requiere una justicia más apegada al ámbito constitucional
con la finalidad de que los derechos de las personas que padecen de enfermedades
catastróficas tengan seguridad jurídica. Sin embargo los resultados de la entrevista
indica que los operadores de justicia enmarcan su trabajo únicamente acorde a las
normas y no bajo los principios debidamente reconocidos por lo que demuestra la falta
de aplicación y cautela de los derechos fundamentales e inherentes de cada persona.
Por lo analizado se debe considerar que la ponderación al momento de fijar alimentos a
los obligados que padecen de enfermedades catastróficas es un camino direccionado al
cumplimiento y aplicación de los derechos de las personas que requieren de atención
prioritaria por las diversas situaciones que atraviesan en su diario vivir. En consecuencia
58
los operadores de justicia son los indicados para precautelar los intereses de los
ciudadanos y sobre todo asegurar el cumplimiento del mandato legal conjuntamente con
sus disposiciones anexas y afines.
Mediante los resultados del diagnóstico realizado en las encuetas aplicadas, las
entrevistas realizadas y la sentencia analizada se requiere de una propuesta de reforma
al artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia.- A eso se dedica el
siguiente capítulo de del presente trabajo investigativo.
59
CAPÍTULO III
Planteamiento de la Propuesta
3. Tema
Reforma al artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia, para que se
incluya la ponderación al momento de fijar alimentos a los obligados que padecen
enfermedades catastróficas.
3.1. Desarrollo de la propuesta
Exposición de Motivos
Los cambios en el marco jurídico ecuatoriano han sido notables, sin embargo no se han
tomado en cuenta ciertos aspectos constitucionales que abarcan derechos que nos
asisten, en especial los que les corresponde a las personas que padecen de enfermedades
catastróficas, pese a que pertenecen al grupo de atención prioritaria.
En este sentido se puede determinar que las personas que integran el grupo de atención
prioritaria debe ser el eje principal al momento tomar una decisión judicial, no en todos
los sentidos, pero si bajo un grado de racionalidad y ponderación en casos específicos,
quienes a más de gozar de los derechos propios de su condición, deben ser atendidos
con tutela judicial efectiva.
El estado al ser el conductor y garantista de derechos de la gran masa social debe velar
por el cumplimiento de ello, se requiere tener operadores de justicia que aplique
correctamente la constitución, ya que el neoconstitucionalismo es la tendencia jurídica
alentadora para aquellas personas que se sienten afectadas y vulneradas en sus derechos,
conocer que hoy los jueces pueden dirigir por el camino apropiado las colisiones entre
reglas, principios y derechos nos brinda mayor seguridad jurídica, debido a que están
facultados para en casos de obscuridad o vacío legal interpreten como crean
correspondiente sin minimizar o jerarquizar los derechos.
Las personas que padecen de enfermedades catastróficas requieren de una vida digna y
adecuada en razón de sus derechos ya que éste grupo es considerado dentro del grupo
de atención prioritaria, en virtud de ellos los tratados internacionales se deben respetar y
aplicar en la forma que se disponga conjuntamente con la constitución, y pudiéndose
aplicar los principios reconocidos en la norma legal con la intención de que se
60
pondere en casos necesarios, por cuanto su estado físico, psicológico y económico no
estaría en un mismo nivel de las personas que gozan de sus salud.
La ponderación al momento de fijar alimentos a los obligados que padecen
enfermedades catastróficas es una forma de garantizar los derechos constitucionales y
fundamentales brindando la seguridad jurídica que les asiste, los operadores de justicia
deben precautelar los intereses de éstas personas al tener un margen de susceptibilidad
social y normativo.
Debe considerarse que la ponderación es un mecanismo eficaz para resolver de una
manera crítica y fundamentada la contraposición de derechos.
La interpretación constitucional en el Ecuador hasta no hace muchos años atrás ha sido
limitada, y no se ha podido interpretar bajo una armonía jurídica, los administradores
de justicia únicamente fundamentaban sus sentencias y resoluciones bajo un estricto
respeto a lo que dispone la ley, dejando de lado varias disposiciones constitucionales
entre lo que indica el artículo 424 de la Constitución.
Con el conocimiento de la supremacía constitucional y toda vez que los derechos
fundamentales se encuentran reconocidos es importante y necesario que se apliquen en
igualdad de jerarquía los principios establecidos en la Ley Orgánica de Garantías
Constitucionales y Control constitucional.
Si la constitución garantiza los derechos a los grupos de atención prioritaria, entre ellos
las personas con enfermedades catastróficas, en especial al trato preferente se deberían
entonces ponderar al momento de fijar los alimentos, ya que el Código de la Niñez y
Adolescencia nada trata sobre este tema.
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La Asamblea Nacional
Considerando
Que el Artículo.1 de la Constitución de la República del Ecuador, establece que el
Ecuador es un Estado constitucional de derechos […..]”
Que el Artículo 11.3 señala que “Los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos serán de
directa e inmediata aplicación”
Que el Artículo 11.7 de la Constitución indica que “El reconocimiento de los derechos y
garantías establecidas en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad humana”
Que el Artículo 84 expresa [….] la obligación de adecuar las leyes y demás normas
jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los Tratados Internacionales y
los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano [….]
Que el Artículo 424. Expresa “La constitución es de norma suprema y prevalece sobre
cualquier otra del ordenamiento jurídico”
Que el Artículo 427 indica [….]”En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más
favorezca a la plena vigencia de los derechos” [….]
62
Que el Artículo 35 determina que [….]” El Estado prestará especial protección a las
personas con doble vulnerabilidad.”
Que el Artículo 50. “……El estado garantizará a toda persona que sufra de
enfermedades catastróficas el derecho a la atención gratuita en todos los niveles, de
manera oportuna y preferente”
Que el artículo 4 de la Ley y Reglamento de Discapacidades establece
[…..]Sensibilización y concientización de la sociedad ya la familia sobre las
discapacidades, los derechos y deberes de la persona con discapacidad.
Que el artículo 6 de la Ley y Reglamento de Discapacidades indica [….] defender
jurídicamente los derechos de las personas con discapacidad.
EXPIDE:
La siguiente reforma al Artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia
Artículo innumerado 5.- La autoridad competente ordenará la prestación de alimentos
aplicando el principio de ponderación, en base a una tabla de pensiones alimenticias que
para el efecto se elaborará por el organismo correspondiente, en beneficio de los
obligados que padezcan enfermedades catastróficas debidamente comprobado.
DISPOCICIÓN FINAL
Esta reforma estará vigente el día de su publicación en el Registro Oficial
Dado y Firmado en el Distrito Metropolitano de San Francisco de Quito, hoy jueves 01
de febrero del año 2018
F) JOSÉ SERRANO
PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL
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Conclusiones del capítulo
En definitiva se puede apreciar que la propuesta de reforma al artículo innumerado 5 del
Código de la Niñez y Adolescencia, se direcciona a los legisladores con la finalidad que
al momento de elaborar las leyes sean ajustadas a la realidad social de nuestro país. Sin
embargo es menester conocer el gran número de población ecuatoriana que padecen de
enfermedades catastróficas, quienes demandan de atención preferente en todas las
instituciones públicas y privadas, en especial requieren de asistencia médica oportuna y
con profesionales especializados que puedan brindar de manera eficiente un tratamiento
adecuado para mantenerlos con una calidad de vida digna para ellos y para quienes
dedican su vida a su cuidado.
Con esto quiero decir que la legislación ecuatoriana debe precautelar el ordenamiento
jurídico en beneficio de los grupos de atención prioritaria entre ellos las personas que
padecen de enfermedades catastróficas, sin omitir los derechos que asisten a las
personas.
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CONCLUSIONES GENERALES
La falta de aplicación del principio de ponderación al momento de fijar alimentos a los
obligados que padecen de enfermedades catastróficas, es un problema jurídico que ha
venido afectando a un gran número de personas que a traviesan por estos difíciles
momentos de salud, sintiendo el desamparo legal y un vacío en la ley que genera mal
estar en la sociedad , es recomendable que los legisladores analicen el problema de
salud que vive el país, que se enliste o se lleve un cuadro estadístico de que número de
la población se encuentra atravesando graves cuadros de salud y por ello se enmarcan
en los grupos de atención prioritaria refiriéndome para el caso las personas que padecen
de enfermedades catastróficas. Sin duda lo que pretende este grupo de personas es que
se aplique y se respete el conjunto derechos que son reconocidos en nuestra legislación
e inclusive en los tratados internacionales.
No obstante las personas que conforman los grupos de atención prioritaria, en especial
las personas que padecen de enfermedades catastróficas bajo ningún aspecto intentan
evadir responsabilidades jurídicas o morales, lo que piden al estado es que se les brinde
mayor seguridad jurídica y tutela efectiva Por otra parte se pretende la aplicación de
sus derechos sin afectar intereses de terceras personas.
Con la investigación realizada se puede mirar que aún existe una inobservancia jurídica
por parte de los administradores de justicia es decir no se viene aplicando el principio de
ponderación en casos específicos, con los argumentos y resultados obtenido en la
presente investigación se pretende evitar la constante vulneración de derechos al
momento de fijar alimentos a los obligados que padecen de enfermedades catastróficas
Es necesario recalcar que el principio de ponderación debe ser direccionando con el más
alto grado de racionalidad, en razón de que algunas personas se pueden sentir aludidas,
sin embargo al aplicar este principio lo único que se pretende es determinar un peso
concreto en determinado caso y poder ponderar de la mejor manera sin afectar ni
minimizar derechos de otras personas.
Pensar que el principio de ponderación debidamente reconocido en la Ley Orgánica de
garantías jurisdiccionales y control constitucional no es aplicado en nuestra
legislación ecuatoriana por la mayoría de operados de justicia, ocasiona una cadena de
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vulneración de derechos, por lo tanto los legisladores deberían ser más expresos en la
forma como deben actuar en el marco jurídico, pese que los jueces deben tener su
actuación eminentemente constitucional pues están amparados en las disposiciones
legales.
Por otro lado la ponderación al momento de aplicar los alimentos a los obligados que
padecen de enfermedades catastróficas es un manera viable legal y sobre todo
humanitaria para quienes pertenecen a este grupo de personas, asegurando la tutela
efectiva y seguridad jurídica que les corresponde constitucionalmente, no sólo por
pertenecer al grupo de atención prioritaria sino por cuanto sus situaciones son muy
diferentes a las personas que gozan de salud y que pueden desenvolverse de mejor
manera en la sociedad.es por ello que se pide a los operadores de justicia ponderen en
los casos que sean necesarios sin olvidar la Supremacía de la Constitución
De tolo lo que se ha indicado hemos podido observar la necesidad de aplicar el principio
de ponderación al momento de fijar alimentos a los obligados que padecen de
enfermedades catastróficas. Al conocer que el Ecuador es un país constitucional de
derechos y justicia social no podríamos violentar o vulnerar los derechos que les asiste a
los ciudadanos, demos actuar y exigir el cumplimiento del texto constitucional para
dotar a la ciudadanía de confianza en las leyes y políticas públicas con el objetivo de
asegurar la estabilidad legal de aquellas personas que esperan un justicia digna y
transparente.
De las encuestas realizadas podemos determinar que las personas que padece de
enfermedades catastróficas requieren de la aplicación de la norma constitucional bajo
una correcta interpretación, que no ocasione daños jurídicos a los ciudadanos y cuando
se pretenda elaborar las leyes sean creadas en apego de la realidad social. Se debe
agregar que de las entrevistas que se practicó podemos darnos en el ordenamiento
jurídico argumentas su decisiones únicamente acorde a lo que dispone la ley y que casi
los principios son encuadrados en un segundo plano.
Por todo lo que se ha desarrollado en el presente trabajo investigativo se constata que en
el Ecuador no se aplica el principio de ponderación descrito en el artículo 3 de la Ley
de Control constitucional y Garantías Jurisdiccionales, es decir en los actos jurídicos
muchas de la veces no se pondera, y con menor incidencia al momento de fija alimentos
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a los obligados que padecen de enfermedades catastróficas, pese que la norma
constitucional reconoce los tratados y convenios internacionales firmados y ratificados
por el Ecuador no son aplicados en beneficio de quienes requieran hacer valer sus
derechos, además los operadores de justica no puede omitir los amplios derechos que se
encuentran consagrados en la Constitución .
Para concluir se puede decir que si los legisladores fuesen más realistas a las
necesidades sociales del país en el preciso momento de elaborar las normas que rigen a
los ciudadanos se evitara en mayor nivel la obscuridad legal o vacíos legales que
terminan afectando las personas más débiles de la población: y si los llamados
administradores de justicia llegaran a poner en practica todas las facultades que les
reviste en relación a la potestad de interpretar la ley de una forma justa y legal. Todavía
cabe señalar que el Ecuador debe prestar mayor atención a los grupos vulnerables de la
sociedad en especial me refiero a aquellas personas que padecen de enfermedades
catastróficas y tienen varias limitantes entre ellas el factor económico que no le permite
tener una vida digna para cubrir sus necesidades básicas y adicionalmente cubrir con los
gastos propios de la enfermedad, por lo que es necesario incluir y aplicar la ponderación
en el artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia.
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RECOMENDACIONES
Es importante observar lo que dispone las Constitución y normas afines que tratan sobre
los grupos de atención prioritarias, en especial de las personas que padecen de
enfermedades catastróficas, de igual manera estar pendiente de las decisiones que
dictan las autoridades judiciales en virtud de que los derechos fundamentales de cada
persona no sean vulnerados, es decir se debe aplicar las disposiciones que se enmarca a
nivel internacional , por lo que en conformidad al cumplimiento directo de la
Constitución, y pesar de que la norma expresa puede sopesar al momento de aplicar la
ponderación en casos determinados, es preciso que se encuentre el peso concreto de un
caso determinado utilizando la fórmula de peso que indica Robert Alexy.
Con una perspectiva más amplia sobre el Ecuador y su característica general de ser un
país garantista de derechos se debería impulsar las políticas públicas de modo que se
incrementen los planes de salud con la finalidad de precautelar el derecho a la vida y el
derecho a la salud, en referencia explícita de quienes padecen de enfermedades
catastróficas, se requiere hasta cierto modo reformar las leyes para establecer
expresamente los derecho que le asisten a este grupo de personas, en este sentido no se
trata de justificar a este grupo de personas que luchan día tras día por mantenerse con
viada con relación a sus responsabilidades con sus alimentados, lo que se busca es la
aplicación del principio de ponderación en los casos específicos y cuando exista
conflictos entre reglas y principios.
Se puede analizar desde varios puntos de vista lo legal y necesario que es aplicar el
principio de ponderación en el momento oportuno, de manera que las personas no
sientan el desamparo constitucional, lo importante para las autoridades sería demostrar
con exactitud la prevalencia de sus derechos, en razón de que la administración de
justicia es de accesibilidad para todos como regla general y de aplicación con carácter
internacional.
Con el propósito de mantener una un ordenamiento jurídico seguro para la personas que
requiere de atención prioritaria es necesario que los representantes del estado tengan
sólidos conocimientos de la realidad social, por lo tanto su obligación es mantener
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direccionado de forma racional y lógica las leyes que rigen a un país con el objetivo que
sus derechos sean aplicados conforme lo dispone la Constitución.
En definitiva los derechos fundamentales deben ser atendidos mediante reglas y
principios, sin contraponerse a al texto constitucional pues es necesario que los intereses
y derechos ciudadanos sean ejecutados de forma eficaz y oportuna, por quienes
administran el aparato jurídico con la finalidad que el artículo innumerado 5 del Código
de la Niñez y Adolescencia tenga enfoque a las personas que padecen de enfermedades
catastróficas y se les brinde el apoyo constitucional que requieren para que sus derechos
no sean vulnerados bajo ningún sentido legal.
BIBLIOGRAFÍA
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una propuesta", en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 35, 2012, p.
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Larrea Holguín Juan “Derecho Civil” 1985, pag,369
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Robert Alexy Las concepciones de la ponderación y la “fórmula de peso” 13 de
agosto 2009)
Robert Alexy Teoría de la argumentación jurídica de 2009
Legisgrafía
Constitución de la República del Ecuador
Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional
Ley Orgánica de Salud Pública del Ecuador
Ley y Reglamento sobre Discapacidades
Código Civil
Código de la Niñez y Adolescencia
Lincografía
https://derechopublicomd.blogsp
ot.com/.../la-ley-de-la-ponderacion-segun-carlos.htm...29 ago. 2010.
ANEXOS
Encuesta
La presente encuesta tiene por objetivo determinar en la Asociación de Diabéticos e
Hipertensos del cantón Píllaro el nivel de conocimiento, sobre el principio de
Ponderación, y la vulneración de derechos al momento de fijar pensiones alimenticias
de las personas que padecen de enfermedades catastróficas.
Conteste con Si o No las siguientes preguntas:
1. ¿Sabe usted que significa el Principio de Ponderación?
SI…………………….NO………………..
2. ¿Tiene usted conocimiento que son las enfermedades catastróficas?
SI……………………NO…………………
3. ¿Está usted de acuerdo que las personas que padecen de enfermedades
catastróficas cancelen una pensión alimenticia en igual condiciones que una
persona que goza de salud?
SI……………………NO…………………
4. ¿Cree usted necesario que las personas que padecen de enfermedades
catastróficas y que deben suministrar alimentos, la pensión sea fijada acorde a su
estado de salud física, psicológica y económica?
SI……………………NO…………………
5. ¿Está usted de acuerdo que el Consejo de la Niñez y Adolescencia elabore una
tabla de pensiones alimenticias exclusivamente para las personas que padecen de
enfermedades catastróficas?
SI…………………… NO…………………
Entrevista
Ésta entrevista se aplicará a los profesionales de Derecho que son especialistas en
materia constitucional, y a los jueces del Cantón Pillaro con el objetivo de determinar si
el principio de Ponderación es aplicado en Administración de Justicia.
Responda con un SI o No y porque las siguientes preguntas:
1. ¿Considera usted que los operadores de justicia aplican la supremacía
Constitucional como lo establece el art 424 de la Constitución?
SI……………………NO…………………
Porque…………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………
2. ¿Cree usted que el principio de ponderación es aplicado a la administración
de justicia?
SI……………………NO…………………
Porque…………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………...
3. ¿Piensa usted de que la tabla mínima de pensiones alimenticias han
considerado de alguna manera a las personas que padecen de enfermedades
catastróficas?
SI………………..NO…………
Porque…………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………
4. ¿Cree usted necesario la reforma al artículo innumerado 5 del Código de la
Niñez y Adolescencia para que se establezca el principio de ponderación al
momento de fijar alimentos a los obligados que padecen de enfermedades
catastróficas?
SI…………………… NO…………………
Porque…………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………...
5. ¿Piensa usted que al momento de elaborar una tabla mínima de pensiones
alimenticias exclusiva para aquellas personas que padecen de enfermedades
catastróficas, se estaría precautelando sus derechos?
SI…………………… NO…………………
Porque…………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………...