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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO
DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA
UNIÓN DE HECHO.
AUTOR: JEREZ AYALA FAUSTO HERNAN
ASESOR: DR. REY SUQUILANDA CRISTOVAL FERNANDO, MSc.
SANTO DOMINGO- ECUADOR
2017
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación
realizado por el señor Fausto Hernán Jerez Ayala, estudiante de la Carrera de
Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LAS MEDIDAS CAUTELARES EN
LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA UNIÓN DE HECHO”, ha sido prolijamente
revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la norma pertinente de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes-UNIANDES-, por lo que apruebo su
presentación.
Santo Domingo, junio de 2017
Dr. Cristóval Fernando Rey Suquilanda MSc.
ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Fausto Hernan Jerez Ayala, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de
Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de
investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES
DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a
excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Santo Domingo, junio de 2017
Sr. Fausto Hernán Jerez Ayala
CI. 172065283-1
AUTOR
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Fausto Hernan Jerez Ayala, declaro que conozco y acepto la disposición
constante en el literal a) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma
de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la
UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones,
trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en
la Universidad o por cuenta de ella;
Santo Domingo, junio de 2017
Sr. Fausto Hernán Jerez Ayala
CI. 172065283-1
AUTOR
DEDICATORIA
Dedico el presente trabajo investigativo, a mis padres Fausto Jerez y Emérita Ayala,
fuente de inspiración para el camino de la excelencia.
Fausto Hernán Jerez Ayala
Autor
AGRADECIMIENTO
Agradezco a la Universidad Autónoma Regional de los Andes, a todos los maestros que
impartieron sus sabios conocimiento, para nutrir mi espíritu y mente, y ponerme al
servicio de la Sociedad y del País.
RESUMEN
El presente trabajo de tesis, consiste en proyectar una reforma de la Ley,
específicamente en el artículo 223 del Código Civil, un inciso que establezca que en el
caso de controversias respecto al Reconocimiento de la Unión de Hecho, quien
demande la Declaratoria o Existencia de la Unión de Hecho, puede solicitar las medidas
cautelares o providencias preventivas previstas en el Código Orgánico General de
Procesos, sobre el 50% de los gananciales que podrían corresponderle y de esta
manera asegurar su patrimonio adquirido durante su convivencia en Unión de Hecho.
En la presente investigación se realizará un análisis comparativo entre los diferentes
autores y la normativa legal vigente, específicamente los principios constitucionales que
rigen a todo el ordenamiento jurídico ecuatoriano, para ello se aplicará una investigación
de carácter descriptivo y bibliográfico, a fin de determinar la situación actual del
problema investigado, la solución al mismo; para la consecución de los objetivos
planteados se aplicarán métodos como el inductivo y deductivo, e histórico, además de
la utilización de técnicas como observación directa, entrevista y encuesta. Establecido
como línea de investigación los retos, perspectivas y perfeccionamiento de las normas
jurídicas en el Ecuador.
La presente investigación está orientada a hacer prácticos el principio constitucional de
igual, los derechos de las personas integrantes de la familia y el Buen Vivir; Con el
implemento propuesto en el presente trabajo de investigación, no solo se logrará
garantizar la protección de los derechos de los convivientes en Unión de Hecho, sino de
los demás integrantes de la familia, ya que muchas veces quien tiene la administración
de los bienes o a su nombre, al momento de la separación los reclama únicamente como
suyos, dejando desprovistos al otro conviviente y su familia del patrimonio adquirido en
conjunto, y muchas veces para evitar particiones proceden a enajenar u ocultar los
bienes.
ABSTRACT
The present work of thesis, is to project a reform of the Law, specifically in article 223 of
the Civil Code, an item that establishes that in the case of controversies regarding the
Recognition of the Fact Union, who demands the Declaration or Existence of The Fact
Union, can request the precautionary measures or preventive provinces provided for in
the General Organic Code of Processes, on 50% of the profits that could correspond to
him and in this way to secure his patrimony acquired during his coexistence in Unión de
Fact.
In the present investigation a comparative analysis will be carried out between the
different authors and the current legal regulations, specifically the constitutional
principles that govern the entire Ecuadorian legal system, for which a descriptive and
bibliographical investigation will be applied, in order to determine the situation Of the
problem investigated, the solution to it; For the achievement of the stated objectives,
methods such as inductive and deductive, and historical, as well as the use of techniques
such as direct observation, interview and survey will be applied. Established as a line of
research the challenges, perspectives and refinement of legal norms in Ecuador.
The present research is oriented to make practical the constitutional principle of equal,
the rights of the members of the family and the Good Living; With the implement
proposed in this research work, not only will it be possible to guarantee the protection of
the rights of the people living in Unión de Fact, but also of the other members of the
family, since many times who has the administration of the goods or Their name, at the
time of separation, claims them only as their own, leaving the other cohabiting partner
and his family of acquired property as a whole unprotected, and often to avoid partitions,
they proceed to alienate or hide the property.
ÍNDICE GENERAL
Pág.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
CERTIFICADO DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DIDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 1
CAPÍTULO I .................................................................................................................. 5
MARCO TEÓRICO ....................................................................................................... 5
EPÍGRAFE I ................................................................................................................. 5
1.1. Origen y Evolución del Objeto de Investigación. ................................................. 5
1.1.1. Historia de la Unión de Hecho. ........................................................................... 5
1.1.2. La Unión de Hecho en el Ecuador. ..................................................................... 8
EPÍGRAFE II ................................................................................................................ 9
1.2. Conceptos básicos de la Unión de Hecho. ......................................................... 9
1.2.1. Definición de Unión de Hecho. ......................................................................... 10
1.2.2. Requisitos para la declaratoria de la Unión de Hecho. ..................................... 12
1.2.2.1 Requisitos Formales. .............................................................................. 12
1.2.2.2. Requisitos Personales. ........................................................................... 14
1.2.3. Reconocimiento de la Unión de Hecho. ............................................................ 16
1.2.4. Efectos de la Existencia de la Unión de Hecho. ................................................ 18
1.2.5. La Unión de Hecho y la familia desde el punto de vista Constitucional. .......... 20
EPÍGRAFE III.............................................................................................................. 23
1.3. La Sociedad de Bienes. ................................................................................... 23
1.3.1. Constitución de la Sociedad de Bienes. ........................................................... 23
1.3.1.1. Régimen legal de la Sociedad de Bienes. .......................................... 24
1.3.1.2. Régimen de Sociedad Conyugal o de Gananciales. ........................... 25
1.3.1.3. Régimen de Participación. ................................................................. 26
1.3.1.4. Régimen de Separación de Bienes. ................................................... 26
1.3.2. Conceptualizaciones de la Sociedad de Hecho. ............................................... 27
1.3.3. Naturaleza jurídica de la sociedad de bienes. .................................................. 28
1.3.4. Disolución de la Sociedad de Bienes. .............................................................. 29
EPÍGRAFE IV ............................................................................................................. 30
1.4. Medidas Cautelares. ........................................................................................ 30
1.4.1. Definición de medidas cautelares. .................................................................... 30
1.4.2. Finalidad de las Medidas Cautelares. ............................................................... 31
1.4.3. Clases de medidas cautelares. ........................................................................ 32
1.4.4. Efectos de las medidas cautelares. .................................................................. 33
1.4.5. Las medidas cautelares o providencias preventivas en materia Civil. .............. 33
1.4.6. Importancia de las medidas cautelares en relación al Buen Vivir. .................... 36
1.4.6.1. Las medidas cautelares y el objetivos del buen vivir. ......................... 38
1.4.7. Las medidas cautelares y el Derecho comparado. ........................................... 41
1.4.7.1. Medidas cautelares en Argentina. ...................................................... 41
1.4.7.2. Medidas temporales en proceso de Divorcio y Separación en Perú. .. 43
1.4.7.3. Medidas preventivas en el Procedimiento Civil Venezolano. .............. 44
CAPITULO II ............................................................................................................... 47
MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA .................... 47
2.1. Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema
seleccionado para la investigación. ............................................................................. 47
2.2. Descripción del procedimiento metodológico. .................................................... 48
2.2.1. Modalidad. ........................................................................................................ 48
2.2.2. Tipos de investigación. ...................................................................................... 48
2.2.3. Métodos, Técnicas e Instrumentos. ................................................................... 48
2.3. Propuesta del Investigador. .............................................................................. 63
2.4. Conclusiones parciales del capítulo II. ............................................................ 63
CAPÍTULO III. ............................................................................................................. 64
VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN .............. 64
3.1. Modelo de la propuesta. ................................................................................... 64
3.2. Análisis de los resultados finales de la investigación. ....................................... 67
3.2.1. Validación de la propuesta. .............................................................................. 67
3.2.2. Aplicación. ....................................................................................................... 69
3.2.3. Evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta. ....................... 69
3.3. Conclusiones parciales del capítulo III. ................................................................ 69
CONCLUSIONES GENERALES................................................................................. 70
RECOMENDACIONES. .............................................................................................. 71
BIBLIOGRAFÍA
Anexos
INDICE DE ANEXOS
ANEXO 1: FORMULACIÓN DE LAS ENCUESTAS APLICADAS.
ANEXO 2: FORMULACIÓN DE LA ENTREVISTA APLICADA.
ANEXO 3: SOLICITUD DE LA APROBACIÓN DEL PERFIL DE TESIS.
ANEXO 4: SOLICITUD DE CAMBIO DE ASESOR.
ANEXO 5: BASE ESTADISTICA DEL CENSO POBLACIONAL (INEC-2010) EN LA
POBLACIÓN DEL CANTON SANTO DOMINGO.
ANEXO 6: RECORTE ESTADISTICO DE LA POBLACIÓN QUE VIVE EN UNIÓN
LIBRE.
ANEXO 7: CUADRO ESTADISTICO SOBRE LAS DEMANDAS DE
RECONOCIMIENTO DE LA UNION DE HECHO.
ANEXO 8: CASOS PRÁCTICOS DEL TEMA DE DECLARATORIA DE LA UNIÓN DE
HECHO.
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El derecho constitucional ecuatoriano desde el año 1978, reconoce la legalidad de la
Unión de Hecho, transformando y protegiendo el orden patrimonial de la familia, fuera
del matrimonio. En la Constitución del 1998 establece requisitos fundamentales que
garantizan a esta figura jurídica, más en la Constitución de la República del Ecuador
2008 (vigente), trastorna absolutamente los conceptos anteriores, garantizando y
reconociendo a las familias con vínculo matrimonial y a las familias con libre de vínculo
matrimonial, generando los principios personales de derechos y obligaciones, aún más,
el estado le brinda protección por ser parte de un núcleo fundamental de la sociedad y
estas se constituyen por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de
derechos y oportunidades de sus integrantes.
El Código Civil, en el Libro primero de las personas determina con claridad, el derecho
de Unión de Hecho que describe en concordancia a la Constitución de la República del
Ecuador, y, perfeccionando a la Unión de Hecho con principios fundamentales de
irrenunciabilidad y legalidad, disponiendo que estas sean estables y monogámica, entre
un hombre y una mujer libre de vínculo matrimonial, y que convivan juntos, más de dos
años, tratándose como marido y mujer dentro de la sociedad, que dará origen a una
sociedad de bienes.
A comienzos de los años ochenta en el siglo XX, la legislación ecuatoriana regula
positivamente las relaciones económicas jurídicas nacidas de la Unión de hecho, y es
así como el R. O. N° 399 del 29 de diciembre de 1982, se promulga la ley que regula
las Uniones de Hecho. De este modo el legislador ecuatoriano, ha considerado que la
Unión de Hecho genera efectos jurídicos en cuanto a las relaciones extramatrimoniales
duraderas y estables, así como debidamente consolidadas a través de la unión libre,
las que determinan como se verá a continuación, una situación casi igual a la del
matrimonio y esta tiene su razón de ser, porque la vida familiar ha sufrido cambios en
la concepción jurídica, como es de conocimiento general hoy existe igualdad de derecho
de las familias, y de este modo aparece en nuestra legislación la unión de hecho con
iguales derechos y obligaciones de quienes viven bajo el régimen de matrimonio.
2
Por otro lado no todas las Uniones de Hecho son reconocidas durante la existencia de
las mismas, por el simple hecho que las personas en forma voluntaria no solemnizan
dicha Unión, obligando muchas veces a los convivientes a solicitar por la vía judicial el
reconocimiento de la Unión de Hecho una vez que ocurrida la separación o después de
la muerte de uno de los convivientes, esto con el fin de asegurar los gananciales de los
bienes que les corresponden en virtud de tal unión.
Los bienes adquiridos dentro de la Unión de Hecho, no corresponden al haber de la
Sociedad de Bienes, sino cuando la referida unión sea reconocida legalmente, esto
implica que el conviviente bajo cuyo nombre estén inscritos los bienes tiene facultad
exclusiva de poder disponer de ellos sin necesidad de la autorización del otro
conviviente.
En muchas ocasiones al terminar la Unión de Hecho, el conviviente que ha puesto los
bienes a su nombre, transfiere su dominio, dejando al otro sin posibilidad de reclamar
la parte que le corresponde. En la práctica al terminar la Unión de Hecho, uno de los
cónyuges se lleva consigo todo el patrimonio adquirido en conjunto, mientras el otro
queda en la nada, buscando la vía judicial para hacer valer sus derechos, mientras tanto
el conviviente beneficiado enajena y administra libremente los bienes, sin que existan
medidas que puedan proteger los bienes sociales como si se lo hace con los bienes
adquiridos dentro del matrimonio.
Formulación del problema.
¿Cómo lograr que en los procesos judiciales de Declaratoria de Unión de Hecho se
puedan solicitar medidas cautelares o providencias preventivas?
Delimitación del problema.
Este Trabajo Investigativo se lo realizará en la ciudad de Santo Domingo de los
Colorados, Provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas, en el año dos mil diecisiete y
se investigará a Jueces, servidores judiciales y Abogados en el libre ejercicio
profesional; no obstante la aplicación de la propuesta pretende resolver totalmente el
problema, pues la Ley rige para todo el territorio nacional.
3
Objeto de la Investigación.
El objeto de estudio se centra en el Código Civil respecto a la Unión de Hecho, las
providencias preventivas establecidas en el Código Orgánico General de Procesos y los
principios y derechos establecidos en la Constitución de la República.
Campo de acción.
Enfocado en la protección de los bienes adquirido por los convivientes de3ntro de la
Unión de Hecho.
Identificación de la línea de investigación.
La línea de investigación de la presente Tesis se enmarca en Retos, perspectivas y
perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador, El ordenamiento jurídico
ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
Objetivos
Objetivo General
Presentar un Proyecto de Ley Reformatoria al artículo 229 del Código Civil, a fin de
incorporar un inciso que permita solicitar medidas cautelares dentro del juicio de
Declaratoria Judicial de la Unión de Hecho, a fin de garantizar el derecho patrimonial
de los convivientes como modo de lograr los objetivos del Buen Vivir.
Objetivos Específicos
Determinar la incidencia de la falta de reforma al artículo 229 del Código Civil
que en la actualidad no permite solicitar medidas cautelares a los convivientes
dentro del proceso judicial de Declaratoria de Unión de Hecho.
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la necesidad de presentar un Proyecto
de Ley Reformatoria al artículo 229 del Código Civil, a fin de incorporar un inciso
que permita solicitar medidas cautelares dentro del juicio de declaratoria judicial
de la Unión de Hecho.
4
Acudir a la Unidad Judicial Civil del Cantón Santo Domingo y a la Comisión de
asuntos civiles de la Asamblea Nacional a fin de recolectar información
relacionada al problema planteado.
Validar la presente propuesta por vía de expertos, especializados en la materia.
Idea a defender.
Con la presentación de un Proyecto de Ley Reformatoria al artículo 229 del Código Civil,
a fin que permita solicitar medidas cautelares dentro del juicio de Declaratoria Judicial
de Unión de Hecho, se lograría garantizar el derecho al patrimonio de la Sociedad de
Bienes, como un modo de lograr los objetivos del Buen Vivir.
Preguntas científicas.
¿Qué relación existe entre la protección de los bienes sociales y los principios
constitucionales y garantías del Buen Vivir?
¿De qué manera se puede garantizar la conservación de los bienes adquiridos
durante la existencia de la Unión de Hecho, cuando esta no ha sido reconocida
voluntariamente por los convivientes?
Justificación del tema.
La presente investigación se justifica con la importancia que tiene la institución de la
Unión de Hecho en el sistema jurídico ecuatoriano, y los derechos de la familia que lo
conforman. Es una institución que si bien ha sido reconocida por la Constitución de la
República aún tiene deficiencias que deben ser corregidas, en el presente caso
enfocado en la protección de los bienes adquiridos durante la Existencia de la Unión de
Hecho. La medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil se
derogaron junto con este, al entrar en vigencia el Código Orgánico General de Procesos,
en el cual se establecen providencias preventivas, única y exclusivamente para asuntos
de créditos, dejando de lado los procesos donde puedan existir intereses o ser objeto
de gananciales como en el caso materia de la presente investigación.
5
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
El marco teórico constituye el sustento o base teórica en la cual se desarrolla el presente
trabajo de Tesis, compuesto de varios epígrafes relacionados a la investigación
realizada.
EPÍGRAFE I
1.1. Origen y Evolución del Objeto de Investigación.
A lo largo de la historia y desde el punto de vista jurídico, el concubinato es aceptado,
repudiado, admitido con dificultades y con una tajante eficacia jurídica. Por su diversidad
siempre ha estado ligada a actitudes extremas, que van desde la repulsión, la cual le
niega la eventualidad de incorporación al orden jurídico; hasta las que lo ampara para
darle un reconocimiento.
1.1.1. Historia de la Unión de Hecho.
El concubinato como institución debe su nombre al ley Juliana de Adulteris, dictada por
el emperador romano Augusto en el año IX D.C, sin embargo se debe rescatar que el
concubinato a pesar de ser reglado éste adolecía de valor frente a ciertas situaciones
sociales, como por ejemplo se prohibía que una mujer liberta, esclava o de humilde
condición pudieran contraer matrimonio con los ciudadanos romanos, de manera que el
concubinato nace como resultado lógico de las diferencias sociales y jurídicas.
Por las circunstancias sociales de la época y a la desigualdad jurídica entre un hombre
y una mujer, esta institución debió su existencia, más que a cualquier otra causa, a la
dificultad, mejor imposibilidad, que tenían los ciudadanos romanos para contraer
matrimonio con mujeres libertas y esclavas redimidas, o de humilde condición social;
cuyas restricciones hicieron pensar a aquellos hombres en una unión menos formal que
el matrimonio pero que al fin y al cabo ofrecía como norma de su bondad relativa la
habitualidad debida ante los contratantes o asociados.
6
"En el reinado de Augusto y siendo Cónsules Papío y Pompeo, se dictó la ley "Papía
Pompea", por la cual, si bien y como era natural se conservaban las nupcias legítimas,
o sea el matrimonio civil contraído entre personas que tenían concubina y que solamente
podía celebrarse con mujeres ingenuas y honestas; sin embargo se autorizó a personas
que nunca pudieron contraer dicha unión, ni podrían contraerla en lo sucesivo, que no
se consideraba ni mucho menos adulterio". (Mascareñas, Ramos, Aragoneses, 1985)
Con las disposiciones de la ley Julia y de la ley Papía Pompea, el concubinato adquirió
el carácter de institución legal, que vio reformada su condición, y aún más cuando en la
compilación de Justiniano se insertaron los Títulos "Concubinis" que le dieron a la
legislación una reglamentación minuciosa. "En Roma se llama concubinato a la unión
del hombre y de la mujer libre, que no están casados, y, sin embargo viven juntos como
si lo estuvieran". (Enciclopedia Jurídica Omeba, 1997).
Las relaciones permanentes y la exclusividad del concubinato daban una apariencia de
matrimonio legal, siendo causa de error en los contratantes, por tanto la jurisprudencia
elaboró un sistema de presunciones para resolver las situaciones aparentes, así,
cuando había constitución de dote, la presunción debía ser a favor de la existencia de
un matrimonio, es decir sin aporte de bienes. Así mismo, si la unión se había verificado
con mujer honesta, en ausencia de dote, la presunción era favorable al matrimonio,
siempre que no mediase una declaración formal de concubinato por parte de aquella.
En cambio se presumía el concubinato cuando se trataba de una mujer deshonesta.
Lo cierto es que la mujer honesta no podía ser considerada como concubina, ya que,
era precisa una declaración expresa y la mujer honesta podía así convertirse en
concubina. Por lo que, la concubina entre los romanos no se diferenciaba de la mujer
legitima; sin embargo, la concubina no disfrutaba de las consideraciones de mujer
casada, puesto que, en el concubinato falta el "consensus nuptialis", tampoco recibía el
nombre de "uxor", ni compartía jurídicamente el cargo social del marido; es decir, que
carecía del honor matrimonial. La concubina se diferenciaba de la mujer legítima solo
en el nombre y en la dignidad. (Enciclopedia Jurídica Omeba, 1997).
Para aprehenderse jurídicamente el concubinato romano no se debe olvidar que éste
se diferenciaba de la "justae nuptlae" no tanto en la forma de consentimiento, sino más
bien, en su calidad como principio "matrimoniun", solo consensus contritur, como
exteriorizaciones rituales costumbristas. Y dado el caso que no era permitido tener más
7
de una concubina llegó a asemejarse en sumo grado al matrimonio, la unión
concubinaria, hasta el punto de afirmarse que la concubina se distingue de la mujer
legítima, sólo dilecta nice dignatates". (Zannoni, 1970).
En cuanto a los efectos jurídicos, siendo una institución legislada de modo especial y
concreto, el patrono podía convivir con su liberta sin reconocerla como concubina; pero
para ella el consentimiento del patrono era indispensable, ya que la mujer se unía a un
hombre como su esposa o como su concubina.
La legalidad del concubinato fue absoluta y sus efectos aceptados, ya que los hijos
adquirieron el concepto de descendientes concubinarios, viviendo en la casa de sus
padres naturales, gozando del derecho de alimentos y de una restringida facultad de
sucesión abintestato, no pudiendo tener acceso o derecho a más de una sexta parte de
los bienes del padre, pues los hijos de la concubina quedaban fuera de la familia del
padre y eran llamados "liberis naturalis", según la condición de la madre natural seguían
los hijos. "La legitimación de los hijos podía producirse por el matrimonio entre los
padres. Pues estos hijos no eran tales ante la ley, sino más bien eran considerados hijos
naturales". (Benítez, 2008).
Con la aparición del cristianismo se produjo reformas de las costumbres públicas y
privadas del pueblo romano, se varió la organización del concubinato, procurando
Constantino transformarlo en matrimonio mediante el reconocimiento de hijos legítimos
a los que hubieren nacido bajo esa condición o unión, siempre que sus padres
contrajesen matrimonio y fueren libres de cualquier otro lazo conyugal; la limitación
impuesta a los descendientes de otorgar donaciones intervivos y morlix causa a sus
concubinas y a los hijos tenidos con ellas; y, la prohibición en absoluto del concubinato
a los cenadores, a los casados y a los patricios". (Mascareñas, Ramos, Aragoneses,
Albiñana, & Oneca, 1985).
Justiniano con su gran sentido práctico, prohibió tener más de una concubina, con lo
cual intentó limitar aquellas uniones, ya que también se prohibió a los casados tener una
concubina. No alcanzando a completar su erradicación por razón de lo arraigado que se
encontraba el concubinato y la multitud de intereses que se habían iniciado y
desenvuelto con el nacimiento del mismo". (Mascareñas, Ramos, Aragoneses,
Albiñana, & Oneca, 1985).
8
La institución del concubinato en Roma, desde el punto de vista jurídico, era la
convivencia de un hombre y una mujer con aptitud de contraer matrimonio, que
aparentaban vivir unidos ligados por un vínculo marital, es decir, que el concubinato
para configurarse exigía la habilidad para contraer matrimonio sin omitir requisito alguno
que pudiera violar la Ley. "El concubinato era una especie de matrimonio imperfecto que
obviamente estuvo sometido a todas las prescripciones legales en lo referente a
condiciones y efectos", (Petit, 2005).
Por otro lado, es muy importante anotar que, la institución del concubinato en Roma,
según se ha dicho, no producía efectos patrimoniales entre los concubinos. La mujer
era tomada como concubina y no compartía con el hombre ninguno de sus bienes, a
excepción de los necesarios para su subsistencia con éste, no pudiendo tener ningún
bien patrimonial por sí misma. "Evidentemente, esto se debía, no tanto a la configuración
de la institución, sino más bien a la desigualdad social que con la mujer existía, por
ende, los concubinos además de la misma condición legal que soportaba la mujer frente
a los derechos y privilegios socioeconómicos del hombre romano". (Petit, 2005).
En el Derecho Romano la posición de la mujer fue de absoluta desigualdad, frente al
hombre y ello se evidencia en el concubinato. Es en esta institución donde quizá con
mayor fuerza se pone de manifiesto la desigualdad, en virtud que, la concubina no
solamente fue considerada como una persona de inferior categoría, sino que, también
estuvo al margen de los beneficios patrimoniales, tanto en lo referente a su
administración, cuanto a los gananciales correspondientes, en que el privilegio de su
uso, goce y disposición correspondió al hombre.
1.1.2. La Unión de Hecho en el Ecuador.
La Unión de Hecho en el Ecuador aparece por primera vez en la Constitución Política
del año 1978, debido al alto grado de casos en los que las parejas (hombre y mujer), se
unían pero vivían de manera informal, y se convirtió en una opción popular de la época
entre las parejas, es importante indicar que en varios países el concubinato, se lo trata
por la ley civil solamente como circunstancia habilitante para efectos de investigación
de la paternidad en relación a la filiación habida fuera de matrimonio pero en nuestro
sociedad "el Concubinato (amor libre) era castigado con el mismo tiempo de prisión que
el adulterio, pero fue abolido del Registro Oficial 621, el 04 de Julio de 1.978, hace casi
35 años”. (García Falconí, 1995).
9
En el Ecuador y en muchos países de Latinoamérica el concubinato se ha convertido en
un fenómeno social, partiendo del concepto del tratadista Doctor Aníbal Cornejo en su
libro de derecho civil de preguntas y respuestas que define al concubinato como:
“Relaciones sexuales continuas y permanentes, mantenidas por dos personas que
hacen vida en común, no existiendo entre ellos un vínculo matrimonial”. (Valverde,
1998).
Ha quedado atrás el criterio de mirar al concubinato como una afrenta a las buenas
costumbres, un ataque a la familia legitima y por ende contrario a la moral, para negarle
toda eficacia jurídica a las consecuencias que de él se derivan. Lo moral por el contrario
es desconocer en forma absoluta la validez a las obligaciones y los derechos derivados
de la unión estable. “Con inhibirse ante un hecho tan frecuente no se impide su
existencia ni se disminuye su uso y por otra parte de desampara y con ello se perjudican
intereses legítimos de terceras personas.” (Valverde, 1998).
La Constitución del Estado de 1978, introdujo la novedad de la regulación jurídica de las
uniones de hecho, en el artículo 23 que indica: “La unión estable y monogámica de un
hombre y de una mujer, libre de vínculo matrimonial con otra persona, que forme un
hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley,
dará lugar a una sociedad de bienes, que se sujetara a las regulaciones de la sociedad
conyugal, en cuanto fueren aplicables, salvo que hubiere estipulado otro régimen
económico o constituido en beneficio de sus hijos comunes, patrimonio familiar” (García
Falconí, 1995).
EPÍGRAFE II
1.2. Conceptos básicos de la Unión de Hecho.
Desde los orígenes más remotos hasta nuestros días en el mundo, el concubinato o
Unión de Hecho, ha recibido diversas conceptualizaciones dependiendo también y
tomando en cuenta las circunstancias de cada momento histórico en las distintas
legislaciones, de tal manera que los tratadistas han utilizado varios términos para
referirse a ella; como: concubinato, barraganía, Unión de Hecho, unión libre, unión de
lecho, matrimonio de hecho, unión ilegitima, amancebamiento, entre otros.
10
1.2.1. Definición de Unión de Hecho.
Es importante destacar que el concubinato es la raíz de donde surge la Unión de Hecho,
por el cual se citarán algunos autores a fin de recabar algunos conceptos y definiciones
que se han dado al concubinato actualmente uniones de hecho.
El autor Roberto Suare señala: “Etimológicamente la palabra concubinato insinúa
comunidad de lecho, y de suyo alude a una modalidad de las relaciones sexuales
estables; sugiriendo vida en común con apariencia matrimonial, es el concubinato la
mayor expresión de las relaciones sexuales cumplidas por fuera del matrimonio”.
(Suarez, 1990).
Por su parte la doctrina nacional señala que “la unión de hecho no matrimonial entre
personas de distinto sexo puede ser entendida como una unión lícita entre un hombre y
una mujer, fundada en un hecho que consiste en la convivencia afectiva y a la que el
derecho reconoce ciertos efectos”. (Barrientos, 2008).
Es una unión que tiene, por lo tanto, caracteres de cierta estabilidad y permanencia, que
además requiere de la comunidad de vida, que confiere estabilidad a la unión y se
proyecta en la posesión de estado conyugal aparente y de la cual se derivan otros
aspectos como la singularidad de la unión, la unión estable y permanente monogámica.
“El estado resultante de las relaciones sexuales habituales y continuas, entre dos
personas de distinto sexo, no casados entre ellos. Si además existe una comunidad
completa de vida, se denomina unión libre”. (Ramírez Gronda & Cossio, 1959).
Las uniones de hecho no tienen un ordenamiento integral en el Derecho Positivo
ecuatoriano, sus efectos se encuentran regulados en la Constitución de la República y
en el Código Civil. El número creciente de uniones en las últimas décadas ha causado
problemas jurídicos, entre otros con la promulgación de la Constitución de la republica
del año 2008, se deja abierta la legalización de uniones de hecho entre personas del
mismo sexo, tema controvertido hasta la actualidad.
“Art. 222.- La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo
matrimonial, mayores de edad, que formen un hogar de hecho, genera los mismos
11
derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, y da
origen a una sociedad de bienes.
La unión de hecho podrá formalizarse ante la autoridad competente en cualquier
tiempo”.
“Art. 223.- En caso de controversia o para efectos probatorios, se presumirá que la unión
es estable y monogámica, transcurrido al menos dos años de esta.
El juez para establecer la existencia de esta unión considerará las circunstancias o
condiciones en que se ha desarrollado. El juez aplicará las reglas de la sana crítica en
la apreciación de la prueba correspondiente y verificará que no se trate de ninguna de
las personas enumeradas en el artículo 95”. (Código Civil Ecuatoriano, 2016).
Así también en la actual Constitución del Ecuador en su Art. 68 reconoce a la Unión de
Hecho de la siguiente manera: “Art. 68.- La unión estable y monogámica entre dos
personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y
bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos
y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio”. (Constitución
de la República del Ecuador, 2008).
Socialmente hablando; la pareja que se constituye en Unión de Hecho no busca la
conformidad de la sociedad en que se encuentra, pues no realiza los "rituales"
preestablecidos para ser conocidos como pareja, (lo que se conoce como matrimonio
eclesiástico o matrimonio civil), en donde participan los allegados a los enamorados,
dando su aprobación con su concurrencia de tal decisión. Esto aparenta ser irrisorio,
pero de alguna primitiva manera, es así, incluso en la sociedad ecuatoriana.
Este modo de actuar social ha sido definido como una unión monogámica entre una
pareja que normalmente es de un hombre y una mujer e incluso ahora de una pareja del
mismo sexo; que, aunque posean la capacidad requerida para celebrar un matrimonio
en el caso del hombre y la mujer, mantiene una sociedad de hecho (siendo aquélla que,
a pesar de ser lícita, no ha cumplido con todos los requisitos legales para la constitución
del matrimonio) permanente y responsable, cuyo fin sea edificar una familia, cumpliendo
con los deberes recíprocos de cohabitación, socorro y respeto, todo esto bajo la
apariencia de un matrimonio.
12
El Dr. Fernando Albán enseña: “Incluso en esta forma de organización irregular
denominada concubinato, Unión libre, unión marital de hecho, en cuanto no se ha
ajustado al modelo principal, y de tipo matrimonial, porque en esencia se estructura
sobre las mismas bases de afecto, solidaridad y proyectos comunes, y por lo tanto de la
obligación alimenticia también”. (Albán, 2010).
En consecuencia se puede afirmar que la Unión de Hecho no es más que un acuerdo
entre las dos partes, o sea la pareja ya conformada por el hombre y la mujer o una pajera
del mismo sexo como lo ampara nuestra constitución, ya sea pareja de hombres o de
mujeres, y si estos ya no están de acuerdo finaliza la Unión de Hecho.
1.2.2. Requisitos para la declaratoria de la Unión de Hecho.
1.2.2.1 Requisitos Formales.
Estabilidad de la Unión.- La estabilidad no implica una relación esporádica y
momentánea, para considerar una relación como estable es preciso tomar en cuenta el
tiempo que la pareja ha convivido en cierta forma para demostrar la formalidad de la
relación esta no puede ser menor a dos años, de manera que los convivientes le dan a
esta relación las características de firme, constante y permanente, dándole un sentido
racional y básico para perfeccionar un hogar.
El Doctor Antonio Pérez Ureña, al referirse a la estabilidad manifiesta: “La convivencia
“moreuxorio”, ha de desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable,
con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma
externa y publica con acreditadas actuaciones conjunta de interesados, creándose así
una comunidad de vida amplia, intereses y fines, en el núcleo de un mismo hogar”.
(Pérez, 2007).
Monogamia de la Unión.- Monógamo significa “estar casado con una sola mujer o un
solo hombre o que se ha casado una sola vez.” (Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española, 2006).
Según este criterio, es importante estar libre de vínculo matrimonial, caso contrario sería
inútil querer hacer un reconocimiento de la Unión de Hecho si existiere una relación
simultánea con una unión legal o que se halle en proceso de ser declarada como tal.
13
La última parte del inciso final del artículo 223 del Código Civil señala: “verificará que no
se trate de ninguna persona de las enunciadas en el artículo 95”, al respecto el artículo
enunciado dispone: “Es nulo el matrimonio contraído por:
1. El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito o tentativa de
homicidio, asesinato, sicariato o femicidio del cónyuge fallecido o que haya
sobrevivido.
2. La persona menor de 18 años de edad.
3. La persona ligada por vínculo matrimonial no disuelto.
4. La persona con discapacidad intelectual que afecte su consentimiento y
voluntad.
5. Los parientes por consanguinidad en línea recta.
6. Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad.” (Código
Civil ecuatoriano, 2016).
Conforme el artículo señalado no puede existir Unión de Hecho si uno de los
convivientes mantiene un vínculo matrimonial no disuelto.
Duración de la convivencia.- Más de dos años es lo que estipula la ley para que esta
unión sea reconocida y de alguna manera podemos decir que esto permite determinar
también la estabilidad de la relación en cuestión.
El Doctor José García Falconí manifiesta: “El Código Civil por tal exige dos años de
duración mínima de permanencia en el tiempo, sin embargo el Dr. Plutarco Quincho
dice: “la presunción señalada en el artículo precedente, resulta, en muchos casos
inaplicable, para el computo del tiempo exigido, ya que los concubinos cuando se unen,
lo hacen generalmente en forma oculta, con relaciones esporádicos, que a posteriori
son más frecuentes, principalmente porque los amantes rehúyen a la sociedad por
razones obvias. Los parientes, los amigos y los vecinos son los últimos en enterarse de
esa relación por lo que la prueba para su presunción legal se complica hasta cierto
punto”. (García Falconí, 2012.)
Relación pública y notoria.- Al referiré a una relación publica no es otra cosa que en
tanto a sus relaciones sociales, económicas, profesionales, familiares, etc. Esto quiere
decir que la pareja debe darse a notar y conocer en la sociedad o en su medio como
marido y mujer en fin como una familia y que se ha constituido como tal.
14
El doctor García Falconí manifiesta: “que la Unión de Hecho o de sociedad de hecho
debe probarse por quien alega su existencia conforme a los principios probatorios que
rigen al respecto en el Código de Procedimiento Civil”. (García Falconí, 2012). En este
caso al referirse a la notoriedad la pareja debe demostrar ante su conglomerado o
entorno que existe tal relación, es decir; la relación more uxorio debe ser público ante la
sociedad para garantizar precisamente la tutela jurídica en caso de ser necesario.
En épocas anteriores las uniones de hecho tenían una característica de clandestinidad
o secretas y como tal eran mal vistas por la sociedad, pero a medida que ha ido
evolucionando la misma sociedad cada vez en más aceptable esta forma de establecer
un vínculo familiar, de tal manera que por tal motivo las legislaciones han visto la
necesidad de crear una tutela de los derechos de quienes se encuentran inmersos en
las uniones de hecho.
1.2.2.2. Requisitos Personales.
Dentro de los requisitos personales para la conformación de una Unión de Hecho son:
voluntad, procreación, auxilio mutuo, aptitud de legitimidad de los convivientes.
Voluntad.- En la Unión de Hecho la voluntad es la característica y el elemento
fundamental para la consolidación de la misma, la voluntad se convierte así en el
elemento indispensable para que puedan existir los demás elementos.
El autor Barrinietos manifiesta: “Si el mismo hecho de la convivencia, configura como
queda dicho, una unión libre, en tanto que es la voluntad de ambas personas la que la
genera y la mantiene, debe, necesariamente, admitirse que esas mismas voluntades
concurrentes puedan ponerle termino, principio…” (Barrientos, 2008)
Auxilio mutuo.- La Unión de Hecho implica no solamente la relación carnal entre la
pareja, sino que comprende el deseo de convivir o compartir una vida juntos, ya que la
manifestación de voluntad también abarca la responsabilidad de la vida en pareja, de
afrontar problemas y en razón el compromiso adquirido es importante la ayuda mutua.
15
Así el artículo 228 del Código Civil manifiesta que: “Los convivientes deben
suministrarse lo necesario y contribuir, según sus posibilidades, al mantenimiento del
hogar común” (Código Civil ecuatoriano, 2016)
Aptitud de legitimidad de los convivientes.- Para comprender de mejor manera
respecto de la aptitud legítima debemos revisar a lo que se refieren los impedimentos
tanto dirimentes como impedientes constantes en los Arts. 95 y 96 del Código Civil.
“Art. 95.- Es nulo el matrimonio contraído por:
1. El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito o tentativa de homicidio,
asesinato, sicariato o femicidio del cónyuge fallecido o que haya sobrevivido.
2. La persona menor de 18 años de edad.
3. La persona ligada por vínculo matrimonial no disuelto.
4. La persona con discapacidad intelectual que afecte su consentimiento y voluntad.
5. Los parientes por consanguinidad en línea recta.
6. Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad”. (Código Civil
Ecuatoriano, 2016).
“Art. 96.- Es igualmente causa de nulidad del matrimonio la falta de libre y espontáneo
consentimiento por parte de alguno o de ambos contrayentes, al tiempo de celebrarse
el matrimonio, sea que provenga de una o más de estas causas:
1. Error en cuanto a la identidad del otro contrayente;
2. Discapacidad intelectual que prive del uso de la razón;
3. En el caso del matrimonio servil; y,
4. Amenazas graves y serias, capaces de infundir un temor irresistible”. (Código Civil
Ecuatoriano, 2016).
Al respecto el Dr. José García Falconí manifiesta: “Si existe alguno de los impedimentos
impedientes o dirimentes que trata el Código Civil para que se celebre un matrimonio la
Unión de Hecho no producirá efecto alguno aunque sea estable y monogámica”. (García
Falconí, 2012).
16
1.2.3. Reconocimiento de la Unión de Hecho.
En la sociedad es importante el reconocimiento de las uniones de hecho, por cuanto
involucra aspectos relevantes empezando por reconocer que es ciertamente el origen
de la vida humana y el umbral de la familia como un fenómeno primero que nada de
conservación, por lo tanto la Unión de Hecho se convierte en la célula fundamental de
la sociedad.
La Unión de Hecho tiene una connotación meramente social o más bien dicho se apega
a una realidad social y que en la evolución de la misma se hace necesaria la aplicación
del derecho para regularlas, pero no basta únicamente de que la Unión de Hecho
cumpla con los requisitos que se han considerado en la legislación, ya que en la práctica
tanto para los convivientes como para los hijos nacidos de esa convivencia éstos puedan
ejercer derechos y obligaciones de unos a otros.
Al existir una regulación positiva de las Uniones de Hecho y de los efectos que éstas se
producen, esta misma regulación determina una situación casi igual a la del matrimonio
en tanto y en cuanto la vida familiar ha ido sufriendo cambios en cuanto a la concepción
jurídica respecto a la igualdad de derechos tanto para los hijos concebidos dentro de un
matrimonio, dentro de una Unión de Hecho y también los concebidos en otras
circunstancias. Por lo tanto en la legislación actualmente se establecen derechos y
obligaciones bajo cualquiera de los dos régimen.
En el Art. 68 de la Constitución establece y reconoce a la Unión de Hecho y dice: “La
unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que
formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que
señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias
constituidas mediante matrimonio. La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto
sexo”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008). De modo que la Unión de
Hecho adquiere relevancia jurídica, porque de ella se derivan derechos como respecto
de alimentos, protección de niños, niñas y adolescente, respecto de los bienes
adquiridos dentro de ella y que forman parte de una sociedad entre dos personas.
La importancia del reconocimiento de la Unión de Hecho en el Ecuador, radica en
características singulares, ya que es el reflejo del comportamiento humano y de la
evolución de la sociedad, las transformaciones culturales. Es importante también porque
17
es necesaria la protección de orden patrimonial, de filiación, de sucesión y en definitiva
en pos de la igualdad de derechos respecto de los miembros de una Unión de Hecho.
Cualquiera que sea la causa por el crecimiento de las uniones de hecho, lo cierto es que
las legislaciones no pueden ser indiferentes frente a un grupo social que se acoge a ella,
porque lo fundamental e inevitable es que, con la Unión de Hecho nace una familia y
que sus miembros están revestidos de derechos y también de obligaciones de unos con
otros.
El Dr. José García Falconí manifiesta que: “La Jurisprudencia antes de ser expedida la
Ley 115 promulgada en el Registro Oficial Nº 339 del 29 de diciembre de 1982, tuvo que
proponer fórmulas más positivas para resolver los conflictos que llevaban a los
tribunales y juzgados, para así poner un freno a las injusticias que se cometían en contra
de la mujer y los hijos, es por eso que los jueces simplemente se basaban en meras
teorías ya que por medio de ellas se dictaban sus fallos que en la mayoría de los casos
eran injustos, por la inexistencia de la Ley sobre las uniones de hecho” (Garcia Falconi,
2012).
Según lo dispuesto en el Art. 222 del Código Civil, se reconoce a la Unión de Hecho una
vez que esta haya reunido los requisitos que este mismo cuerpo legal exige para su
existencia, disposición que precisamente se refiere a que las uniones de hecho
generaran los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas
mediante matrimonio, incluso en la presunción legal de paternidad y la sociedad
conyugal, es decir; se da una aplicación de los efectos personales del matrimonio,
misma que produce una serie de efectos jurídicos entre los convivientes y frente a
terceras personas, de los cuales los fundamentales son deberes u obligaciones
conyugales.
De manera expresa la misma norma manifiesta que se aplicara la norma establecida en
el Código Civil, Título V Obligaciones y derechos entre Cónyuges, que para el caso será
los derechos y obligaciones entre convivientes, así: “Art. 136.- Los cónyuges están
obligados a guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida.
El matrimonio se constituye sobre la base de igualdad de derechos y deberes de ambos
cónyuges”.
18
“Art. 138.-Los cónyuges deben suministrarse mutuamente lo necesario y contribuir,
según sus facultades, al mantenimiento del hogar común.
Cualquiera de los cónyuges estará siempre obligado a suministrar al otro, el auxilio que
necesite para sus acciones o defensas judiciales.
Los derechos y deberes que este Código establece para los cónyuges subsistirán
mientras no se disuelva legalmente el matrimonio, aunque, por cualquier motivo, no
mantuvieren un hogar común”. (Código Civil ecuatoriano, 2016)
Como se puede advertir, a través de éstos artículos se evidencia que existen grandes
similitudes entre lo que el matrimonio rescatando que lo que se quiere demostrar es que
existe establecido a través de la ley los parámetros de igualdad ya sea entre los
cónyuges o los convivientes.
La igualdad de los derechos y obligaciones entre los convivientes es una garantía que
actualmente se encuentra consagrada en la Constitución de la Republica, con lo que se
determina que tanto el matrimonio como la Unión de Hecho no disminuye en cuanto a
la capacidad de obrar de los cónyuges o convivientes, aunque a veces tendrán que
actuar en forma conjunta de acuerdo a los intereses que pudieran estar en juego, no
significando por ello en ningún caso una limitación a este derecho, por lo tanto el
matrimonio y por consiguiente la Unión de Hecho se constituye sobre la base de la
igualdad de los derechos y deberes de ambos si acepción.
1.2.4. Efectos de la Existencia de la Unión de Hecho.
Impulsado por este principio de asimilación, la ley no se haya limitado tan sólo al efecto
relacionado con el régimen de bienes de la unión, que es el único previsto en el artículo
38 de la Constitución de 1998 y artículo 68 de la actual Constitución del 2008, sino que
avanzara a establecer otras consecuencias jurídicas de orden alimentario, sucesorio,
tributario y de seguridad social, ya que ni la ley número 115 en su vigencia, ni
actualmente el título VI del Código Civil, no los trata de manera expresa pero si en forma
tácita, que en ningún caso es prohibitivo de otros efectos como los señalados.
Entre los efectos que deben ser tomados muy en cuenta para esta clase de unión son:
Efectos patrimoniales en la sociedad de Bienes.- Las relaciones patrimoniales entre
los convivientes en el Derecho ecuatoriano se organizan mediante una política de bienes
de la sociedad patrimonial, esto es, el conjunto de disposiciones legales que están
19
sometidos en todo lo relacionado con la adquisición, administración, goce, disposición y
partición de bienes y gananciales.
La vida de la unión de hecho no implica necesariamente la formación de sociedad de
bienes, reflexión coincidente que parafrasea con el jurista IIdemar Bolaños, al aseverar
como condición sine qua non, el nacimiento, existencia y permanencia de la unión de
hecho, para que surja a la vida jurídica la sociedad patrimonial.
Efectos alimentarios.- Según el artículo 228 del Código Civil “los convivientes deben
suministrarse lo necesario y contribuir, según sus posibilidades al mantenimiento del
hogar común”. (Código Civil ecuatoriano, 2016)
De acuerdo al artículo 352 del Código Civil actual, los cónyuges se deben alimentos
congruos o sea aquellos que “habilitan al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posición social”. (Código Civil ecuatoriano, 2016)
Al respecto el Dr. Enrique Coello García dice: “Nada dicen ni la Constitución ni las leyes
sobre este efecto trascendental. Pero producida la rotura de la unión libre, los
convivientes tienen que resolver la situación de los hijos comunes, estableciendo a cuál
de los concubinos corresponderá el cuidado, alimentación y formación de los hijos y la
cuantía con la que cada uno ha de contribuir para el sostenimiento de esas criaturas”
En resumen, la relación con los hijos comunes, durante la vigencia de la unión, se
presume que ambos compañeros contribuyen al mantenimiento de los hijos comunes;
tras la ruptura, los menores nacidos en familias formadas por parejas de hecho tendrán
los mismos derechos que los hijos matrimoniales y así podrán reclamarse las
correspondientes pensiones de alimentos.
Efectos relacionados con la Seguridad Social y beneficios sociales.- El artículo 232
del Código Civil ecuatoriano expresa dentro de: “Los derechos generados por la unión
de hecho: “Quienes hubieran establecido una unión de hecho de conformidad con esta
Ley tendrán derecho:
a) A los beneficios del Seguro Social; y,
b) Al subsidio Familiar y demás beneficios sociales establecidos para el cónyuge.
20
1.2.5. La Unión de Hecho y la familia desde el punto de vista Constitucional.
Al analizar de la naturaleza jurídica de la unión de hecho conlleva a una institución
paralela, esto es, al matrimonio, pero que indiscutiblemente no tienen la misma
categoría, se volvió necesario su reconocimiento a efectos de resolver los conflictos
patrimoniales que surgen en este tipo de uniones.
La unión de hecho ha sido asimilada al concepto de sociedad, estableciendo que los
convivientes tienen la calidad de socios y por ende copartícipes de esta unión que
implica una comunidad de vida y de obras. Las uniones de hecho generalmente son
analizadas por contraste con el matrimonio. Éste último es definido como un contrato
jurídico formal y solemne en cuanto sus efectos jurídicos nacen por la declaración de
voluntad de los contrayentes y porque se impone una forma (ad solemnitatem) para su
válida constitución.
El matrimonio puede ser entendido como un acto constitutivo que crea el status
matrimonial, como un negocio jurídico bilateral y formal por el que un hombre y una
mujer declaran su voluntad de constituir una relación estable de convivencia plena. Sin
embargo, la prestación del consentimiento se realiza sobre un conjunto de derechos y
obligaciones preestablecidos en la Ley que constituye el status matrimonial, por lo que
el matrimonio es calificado también como institución jurídica.
Por el contrario, en las uniones de hecho no hay una declaración previa de voluntad,
expresada más o menos formalmente que determine la producción de efectos jurídicos,
no ya porque el ordenamiento jurídico desconozca la institución, sino porque, en buena
parte de las ocasiones, son los propios convivientes quienes excluyen todo compromiso
formal.
Se ha sostenido por la doctrina que la unión de hecho ni es un contrato, ni es tampoco
una institución ya que carece de normativa propia e integrada por un haz de derechos y
obligaciones legalmente definido, que, en definitiva, es un hecho jurídico continuado y
estable, caracterizado por la convivencia permanente de dos o más personas, que no
puede ser desconocido por el derecho y al que se le reconocen determinados efectos
jurídicos.
21
El Código Civil actual reitera esta definición en el Art. 222. Con la promulgación de esta
Ley, las concubinas especialmente tendrán los mismos derechos como si viviesen en
unión matrimonial, ha quedado atrás el criterio de mirar al concubinato como una afrenta
a las buenas costumbres. Los hombres y mujeres que tienen vínculo matrimonial, no
pueden de acuerdo con esta norma, gestar Uniones de Hecho con nadie; podrán
libremente unirse a otro ser humano, pero esa relación no estará amparada por la ley.
Si bien la Unión de Hecho ha nacido sin formalidades, pueden presentarse situaciones
en las que se haga necesaria la prueba de las Uniones de Hecho, por ejemplo cuando
el conviviente no quiere reconocer a unos de los hijos, o por ejemplo cuando es
necesaria la partición de bienes. Esta prueba de la existencia de la Unión de Hecho
puede realizarse mediante las declaraciones testimoniales que realicen familiares,
amigos, y vecinos de conocer el estado de convivencia de la pareja.
Es así como la legislación ecuatoriana ha considerado que la Unión de Hecho genera
efectos jurídicos en cuanto a las relaciones extramatrimoniales duraderas y estables,
una situación casi igual a la del matrimonio y esta tiene su razón de ser, porque la vida
familiar ha sufrido cambios en la concepción jurídica, como es de conocimiento general
hoy existe igualdad de derecho entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales
reconocidos, y de este modo aparece en nuestra legislación la Unión de Hecho con
iguales derechos y obligaciones de quienes viven bajo el régimen de matrimonio.
El artículo 67 de la Constitución de la República prevee: “Se reconoce la familia en sus
diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y
garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines.
Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de
derechos y oportunidades de sus integrantes”.
La Carta Fundamental del Estado reconoce a la familia y sus derechos que garantiza el
Estado ecuatoriano al núcleo familiar, según las legislaciones esta clasificación tiende a
variar considerablemente resaltando que la familia es la base principal para la sociedad;
así también el ordenamiento jurídico reconoce la unión de hecho generando
obligaciones y responsabilidades de una familia por haber convivido estable y
monogámica más de dos años entre un hombre y una mujer libres del vínculo
matrimonial generan una sociedad de bienes.
22
Según Parraguez. (1977), “La Familia es conjunto de normas jurídicas que regulan las
relaciones de familia tanto en su plano interno como en su proyección social. De tal
manera que le corresponde la reglamentación del matrimonio, sus requisitos, extinción
y efectos; de las relaciones de parentesco; del régimen al que quedan sujetos los bienes
familiares, de la filiación etc., siendo de carácter extra patrimonial.
El derecho de familia son normas que controlan, regulan al núcleo familiar, por ende, la
figura abarca temas relacionados con: el matrimonio; de las segundas y ulteriores
nupcias; de las obligaciones y derechos entre los cónyuges; de las uniones de hecho;
de los hijos concebidos en el matrimonio, de los hijos concebidos durante la existencia
de la unión de hecho; del reconocimiento voluntario de los hijos; de la declaración judicial
de la paternidad y de la maternidad; de la maternidad disputada, de los derechos y
obligaciones entre los cónyuges y los hijos; de la patria potestad; de la emancipación;
de la adopción; de las pruebas del Estado civil; de los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas; de las tutelas y curadurías en general, haciendo hincapié en el
matrimonio donde legalmente nace la sociedad conyugal.
Así también establece fundamentos de derecho en la cual se va a fundamentar una
acción legal, donde establece las causas para solicitar la terminación o disolución de la
sociedad conyugal, por último el patrimonio activo y el patrimonio pasivo de la misma.
1.2.6. Trámite de registro de la Unión de Hecho.
De acuerdo a la Resolución No. 0174-DIGERCIC-DNA-2014, en armonía con lo previsto
en el artículo 68 de la Constitución de la República del Ecuador, las Uniones de Hecho
son registradas como un estado civil, el mismo que rige a partir de la expedición de la
referida resolución, esto es, el 22 de agosto del 2014.
Ahora bien, para registrar las Uniones de Hecho en el Registro Civil, “las partes deben
estar libres de vínculo matrimonial; no deben estar unidos por vínculo de parentesco,
deben ser mayores de edad o menores emancipados; ser ecuatorianos o extranjeros
residentes y ser legalmente capaces. Estas condiciones deberán ser verificadas por el
notario previo a la entrega del acta que solemnice la unión de hecho”
(https://www.registrocivil.gob.ec/registro-de-uniones-de-hecho).
23
Los requisitos estudiados para la declaratoria de la Unión de Hecho, se aplican en el
registro voluntario, no obstante las consideraciones establecidas por el Registro Civil
son obligatorio debiendo además cumplirse con los siguientes requisitos:
Pago de la tarifa vigente.
Acta notarial o resolución otorgada por un juez que solemnice la unión de hecho.
Ambos comparecientes deberán presentar documentos de identidad originales.
Presencia de uno de los comparecientes o su mandatarios.
El numeral 26 del artículo 18 de la Ley Notarial, faculta a los Notarios “Solemnizar la
declaración de los convivientes sobre la existencia de la unión de hecho, previo el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 222 del Código Civil. El Notario
levantará el acta respectiva, de la que debidamente protocolizada, se conferirá copia
certificada a las partes sin perjuicio de lo previsto en el numeral 13 del artículo 10 de la
Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles” (Ley Notarial, 2016); en virtud
de aquello, tratándose de un trámite de jurisdicción voluntaria, los convivientes deben
comparecer en unidad de acto solicitando al Notario solemnice la Unión de Hecho
existente, para lo cual en la petición respectiva deben indicar el tiempo que mantienen
conviviendo como marido y mujer, libres de vínculo matrimonial y en forma notoria, claro
está que deben cumplir las solemnidades del caso y agregar la documentación
correspondiente que acredite estar libres de vínculo matrimonial como es la cédula de
ciudadanía.
EPÍGRAFE III
1.3. La Sociedad de Bienes.
1.3.1. Constitución de la Sociedad de Bienes.
Constituida la unión marital de hecho una vez cumplidos los requerimientos que la Ley
exige para que sea considerada como tal, y sobre la base del mantenimiento del hogar
y la familia común, la ley deja muy abierta la regulación de las relaciones económicas
entre los convivientes, confiando en la libertad de ambos para establecerlas como
estimen más conveniente, partiendo desde el punto de vista de la igualdad ante la Ley,
siempre que no resulten contrarias a la ley o que afecten a uno de los convivientes.
24
La Unión de Hecho no solo produce efectos en cuanto a las personas (convivientes), los
produce también en sus bienes como consecuencia de la comunidad de vida; con el
nacimiento del régimen económico conocido como sociedad de bienes con
características similares a la sociedad conyugal.
Conforme lo establecido al artículo 68 de la Constitución de la República, en
concordancia con el artículo 222 del Código Civil, que en su parte literal reza:
"...generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas
mediante matrimonio" vale decir que la norma suprema reconoce el régimen económico
como resultado de la convivencia marital mera del matrimonio o de hecho.
“Art. 139.- Por el hecho del matrimonio celebrado conforme a las leyes ecuatorianas, se
contrae sociedad de bienes entre los cónyuges”. (Código Civil, 2016). En consecuencia
tenemos que la Sociedad de Bienes en la Unión de Hecho nace a partir de su
reconocimiento, esto es que sea estable, monogámica, notoria por un lapso de 2 años.
Sobre la base de un patrimonio común, varios tratadistas al dar sus conceptualizaciones
señalan como antecedente a la existencia del matrimonio o de la Unión de Hecho, para
poder hablar sobre la sociedad de bienes o sociedad conyugal respectivamente como
su consecuencia inmediata.
1.3.1.1. Régimen legal de la Sociedad de Bienes.
En cuanto al régimen de los bienes, aplicados a la sociedad conyugal y a la de bienes,
se efectúa a través de dos formas específicas: El régimen legal y el régimen voluntario.
El primero tiene lugar cuando la pareja no pacta régimen alguno ya sea, a través de las
capitulaciones patrimoniales o por escritura pública en tratándose de los convivientes,
en este caso la Ley por mandato legal les destina el régimen de la sociedad conyugal o
sociedad de gananciales como un régimen legal supletorio. El segundo tiene lugar
cuando los cónyuges o convivientes pactan de consuno un régimen legal aplicable.
Estos tipos de regímenes económicos como forma de organización patrimonial, están
nominados de acuerdo a los efectos que producen en los bienes de los cónyuges o
convivientes, destacándose en su aplicación en especial dentro de los países
25
latinoamericanos los siguientes: La sociedad conyugal (también conocida como
sociedad de gananciales), la separación de bienes (o separación de patrimonios) y el
de participación.
1.3.1.2. Régimen de Sociedad Conyugal o de Gananciales.
Se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos
indistintamente por cualquiera de ellos, estableciéndose una diferenciación de los
bienes que ingresan a la sociedad, ya que, en el caso de bienes raíces adquiridos antes
del matrimonio no entran al haber de la sociedad y los bienes muebles ingresan con el
cargo de restitución en beneficio del aportante, o de su valor a la fecha de liquidación.
Aquí cada cónyuge puede disponer libremente de sus bienes propios o privativos, pero
requiere del consentimiento del otro para disponer de los bienes sociales, sin embargo
esto no le impide la obligatoriedad de contribuir con los gastos del hogar inclusive con
su propio peculio.
Hay que destacar que el consentimiento para la disposición de los bienes de la sociedad,
es necesaria en el caso de los casados, pues en tratándose de los convivientes,
cualquiera de ellos y en cualquier momento, pueden disponer de los bienes, lo que ha
generado la inseguridad jurídica de los bienes de la sociedad dentro de la unión de
hecho.
Otro de los aspectos importantes se lo podría considerar, es el hecho de que este
régimen es el que ha permitido procurar el equilibrio económico entre los cónyuges,
pues si no estaría como supletorio desencadenaría en el enriquecimiento del marido en
relación de la mujer, ya que por lo general la mujer se centra en la administración del
hogar, como el cuidado de los hijos, de las cosas domésticas, etc., y el marido es el que
adquiere los medios necesarios para la subsistencia y si la situación lo permite adquirir
bienes que le permitan vivir en forma digna o de acuerdo a las necesidades de la vida
actual.
26
1.3.1.3. Régimen de Participación.
En este régimen, cada uno de los cónyuges adquiere el derecho a participar en las
ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya
estado vigente. A cada cónyuge le corresponde la administración, el disfrute y la libre
disposición tanto de los bienes que le pertenecían en el momento de contraer
matrimonio, como de los que pueda adquirir posteriormente por cualquier título
(donación, herencia, compraventa, etc.).
Este régimen funciona como un sistema de separación y se liquida como uno de
comunidad. Se extingue por las mismas causas que el régimen de la sociedad conyugal
y le es aplicable lo dispuesto para la disolución de la sociedad de gananciales.
1.3.1.4. Régimen de Separación de Bienes.
El patrimonio de cada cónyuge se conserva, es decir, los bienes que tenía en el
momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título; así mismo
corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes.
Cada cónyuge responde sus deudas con sus bienes propios, pero existe la obligación
de los cónyuges a la contribución para los gastos de la familia. Para su validez, se
requiere el otorgamiento de una escritura pública y su inscripción en el Registro Civil
correspondiente.
En la unión extramatrimonial de hecho, tomando como base la normativa aplicable; si
los convivientes al momento de constituirse en Unión de Hecho, no pactan la separación
de bienes o participación en los gananciales debidamente trasladados a un instrumento
público, automáticamente se unen bajo el régimen de sociedad conyugal, como un
régimen económico supletorio. Es una imposición legal, ya que, es una consecuencia
del matrimonio y en este caso de la Unión de Hecho.
Por mandato de la Ley, se establece la presunción de que los convivientes han optado
por el régimen de la sociedad de bienes o de gananciales a menos que hayan cumplido
con las formalidades necesarias para la vigencia de otro régimen distinto, esto es, por
lo que a falta de pacto en contrario, según lo dispuesto en el artículo 139 del Código
Civil, si los cónyuges o los convivientes no pactan expresamente alguno de los otros
27
regímenes, la ley entiende que la consecuencia económica de su unión marital es por
sociedad conyugal.
Al efecto el Dr. José García Falconí, sostiene: "Son el conjunto de normas, que fijan las
relaciones pecuniarias entre los cónyuges durante el matrimonio, a los derechos que a
cada uno le corresponde al disolverse la sociedad conyugal y a las relaciones con
terceros que contratan con ellos o llegan a ser sus acreedores por cualquiera causal".
(Garcia Falconi, 2012).
1.3.2. Conceptualizaciones de la Sociedad de Hecho.
La principal razón de ser de la sociedad de bienes radica en que al crearse un patrimonio
común, surge un asidero fundamental a favor de la familia extramatrimonial,
armonizando de mejor manera esos lazos jurídicos, sentimentales y morales, según lo
manifiesta el Dr. Juan Larrea Holguín; cumpliéndose de esta forma con la naturaleza y
fines del matrimonio y/o de la Unión de Hecho.
El Dr. Ernesto Ruiz, al referirse a la sociedad de bienes sostiene: "Aquella que se forma
entre los convivientes por la unión extramatrimonial siempre y cuando se cumpla con
los presupuestos que establece el artículo primero de la Ley que regula las uniones de
hecho" (Ruiz, 1986).
.
El Dr. Juan Larrea Holguín, al tratar sobre la sociedad de bienes dice: "Es una asociación
sui géneris, con un complejo peculiar de relaciones de índole patrimonial cuya unidad
permanece durante el matrimonio y mientras dura la Unión de Hecho, y cuya pluralidad
se aprecia sobre todo al momento de su disolución y liquidación". (Larrea, 1986).
El Dr. Femando Fueyo, define a la sociedad conyugal en la siguiente forma: "Es la
sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio. Esta
sociedad continúa, no tiene, en verdad, más de sociedad que la idea general de
asociación, como la contiene de igual modo el matrimonio, entrañando una
mancomunidad de bienes con los aportes y las utilidades, todo sujeto a una participación
final". (Fueyo, 1955).
Por último el señor Dr. Carlos Feraud Blum, al respecto sostiene: "Es una institución sui
géneris, con patrimonio propio, que tiene como base una especie de comunidad de
28
bienes, que da origen a los gananciales, con el reconocimiento de bienes propios del
marido y de la mujer y que puede disolverse, a partir de la reforma, no solo por causas
legales, sino también por la sola voluntad de los cónyuges". (Feraud, 1975).
Sintetizando estos conceptos se podría definir a la Sociedad de Bienes, como el
patrimonio común de los convivientes que se encuentra formada por el producto de su
labor, por los bienes que éstos adquieran a título oneroso durante la sociedad y por los
frutos de los bienes sociales y de los bienes propios de cada uno.
1.3.3. Naturaleza jurídica de la Sociedad de Bienes.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad de bienes aplicando los mismos
componentes que se le han atribuido a la sociedad conyugal, por mandato legal, se debe
entender que no es una sociedad, ni es persona jurídica, sino un fenómeno o una
institución especial, con caracteres propios que reviste aspectos distintos entre los
convivientes frente a terceros.
''No porque los bienes que integran la sociedad conyugal tanto la de los cónyuges como
los gananciales se encuentran confundidos y los acreedores del cónyuge puede
perseguir indistintamente, los bienes que están en cabeza de su deudor sin miramiento
a que ellos sean de su exclusiva propiedad o sean sociales; de tal modo que la Sociedad
Conyugal carece de personería jurídica, pero disuelta la Sociedad conyugal, esta queda,
en estado de liquidación y partición". (Garcia Falconi, 2012).
Esta sociedad no puede contratar a su nombre ya que carece de personería Jurídica,
pues no posee esa aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones o de ser
representada judicial y extrajudicialmente, características que si posee la persona
jurídica. En definitiva los convivientes no podrán ejecutar actos jurídicos o contraer
obligaciones en nombre de la sociedad de bienes.
La Sociedad de Bienes, es una sociedad sui géneris, con características propias, que al
igual que la persona jurídica con las diferencias ya anotadas, es un ente ficticio creado
por el legislador con el único objetivo de regular el aspecto eminentemente económico,
como un patrimonio común, creado por los convivientes por el hecho de la unión
extramatrimonial de hecho, y sus relaciones con los terceros.
29
Es importante destacar, que la sociedad de bienes a diferencia de la sociedad conyugal,
carece de seguridad jurídica, ya que todos los bienes adquiridos durante la convivencia
tienen el riesgo de desaparecer en razón de que la Ley, no les concede ninguna
categoría jurídica a los convivientes, pues la pareja sigue siendo libre (solteros) y en
calidad de solteros (Unión de Hecho) puede comparecer cualesquiera de ellos y realizar
a su arbitrio cualquier acto poniendo en desventaja y en menoscabo los intereses del
otro conviviente, vulnerándose la decisión mutua, yéndose en contra de lo que
constituye la sociedad de bienes en la que concurren la voluntad de dos.
1.3.4. Disolución de la Sociedad de Bienes.
La terminación de la unión de hecho, trae consigo los mismos derechos y obligaciones
de la sociedad conyugal y que originan la disolución de la misma. Característicamente
la sociedad de bienes tiene una vida subordinada, porque nace con la unión de hecho,
acto reflejo y automático, al tiempo de configurarse la comunidad de vida. Terminada la
unión de hecho, termina también esta sociedad, es decir termina lo accesorio.
Consecuentemente, la sociedad de bienes puede tener similar o menor subsistencia
que la relación marital de hecho, y en ningún caso puede prolongarse más allá del
momento en que se disuelve la unión de hecho. La unión de hecho como tal, es lo
principal, puede subsistir por sí sola, no necesita que exista la sociedad patrimonial;
además, también puede ser que exista la sociedad patrimonial; además también puede
ser declarada disuelta en cualquier momento a pedido de los convivientes, pero
mediante sentencia judicial.
Para que uno de los convivientes demande la Disolución y Liquidación de la Sociedad
de Bienes, debe obtener previamente la sentencia que declare la existencia de la Unión
de Hecho, se ha observado que algunos Juzgados de lo Civil, exigen que previamente
se justifique la existencia la unión de hecho, mediante juicio declarativo en vía ordinaria
para que proceda el juicio de disolución y liquidación de la sociedad de bienes o su
declaración de unión de hecho, mediante acta notarial realizada ante un Notario Público.
En el trámite de terminación de la sociedad de hecho, es necesario que este legalizada
la unión de hecho ante un notario o juez competente, quien aplicando la sana critica,
determinara la existencia de una comunidad universal con respecto a los bienes que
han adquirido durante esta unión, con el esfuerzo común y la cooperación mutua.
30
El juez conocerá la causa para su respectiva liquidación, ya que es obligación liquidarla
como sí desde el día de la unión de hecho hubiesen sido comunes los bienes separados
de cada parte.
El juez competente procederá a desglosar los intereses pecuniarios acumulados
durante los años de vida en común, de este modo existe una comparación con la
comunidad matrimonial de bienes, pero solo cuando se refiere a aquellos casos que sea
posible comprobar que existen los seis requisitos de validez desarrollados en este
trabajo investigativo, que califican la existencia de un contrato de Unión de Hecho o de
Sociedad de Hecho, algo contrario a lo de que sucede en la Sociedad Conyugal, que
existe por el mero hecho del matrimonio.
Para la legalización de la Unión de hecho, el simple hecho, la decisión de consuno y la
acción de formar un hogar común, da lugar a la institucionalización de esta figura jurídica
similar al matrimonio y que se ha denominado en nuestra legislación la unión de hecho.
Y de ella se derivan todos los derechos inherentes a la sociedad de bienes, similares a
la sociedad conyugal. El único requisito que formula la Ley, es que la pareja haya vivido
en comunidad por lo menos dos años.
El doctor José García Falconí, en su obra los juicios de Disolución de la Sociedad
Conyugal y de terminación de la Unión de Hecho, expresa: “De la manera más comedida
me permito hacer las siguiente reflexión sobre los vacíos de la ley que regulaba las
uniones de hecho y que van orientados al procedimiento a seguirse en la terminación
de hecho” (García Falconí, 2012)
EPÍGRAFE IV
1.4. Medidas Cautelares.
1.4.1. Definición de medidas cautelares.
Según el diccionario jurídico del Dr. Couture (2008), cautelar significa "precaver,
prevenir" y medida significa "disposición, prevención", aplicando estos conceptos al
Derecho podemos decir que se trata de una resolución que tiene un fin inmediato:
prevenir.
31
Guillermo Cabanellas, define a las medidas cautelares de la siguiente manera, “son las
dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho
podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que reconozca la existencia y
legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una sentencia respecto
de la existencia de un derecho, pero si la adopción de medidas judiciales tendientes a
hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido”. (Cabanellas, 2006)
Eduardo Sarmiento define en los siguientes términos “Medidas cautelares son,
entonces, las que, ante el riesgo de perder un derecho, toma el juez, por lo general a
petición de parte de manera rápida y de ordinario sin oír a otra parte e inclusive la medida
que la parte toma ante el grave peligro que corre su derecho”. (Sarmiento, 2005)
En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha
dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. Con
esto se deduce que las medidas cautelares son actos previos para asegurar derechos,
tomando en cuenta que cualquier persona puede solicitar medidas cautelares antes y
durante el proceso de declaración de la unión de hecho.
1.4.2. Finalidad de las Medidas Cautelares.
Según ciertos tratadista de América, señalan que la finalidad de las medidas cautelares,
es la de asegurar que se cumpla con la situación jurídica que se ha presentado. Las
medidas cautelares aseguran el cumplimiento de una obligación, como señala el autor
Morello “permiten asegurar desde el comienzo el fin del juicio principal”
Eduardo Sarmiento referente a las medidas cautelares menciona lo siguiente, “Mucho
cabe insistir en que las medidas cautelares tienen por objeto proteger un derecho o una
situación jurídica, así en el momento en que se hace necesarias sean estos solamente
verosímiles o solo presumibles”. (Sarmiento, 2005).
La página web corteconstitucional.gov.co nos menciona que “Para la Corte, las medidas
cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de
manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es
controvertido en ese mismo proceso.
32
De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las
autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión
adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corte señaló, en casos anteriores,
que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte,
porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus
resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido”.
(www.corteconstitucional.gov.com)
El autor Chiovenda dice: “La medida provisional actúa una efectiva voluntad de ley, pero
una voluntad que consiste en garantizar la actuación de otra supuesta voluntad de ley”.
Las medidas cautelares tienen como característica la provisionalidad, esto quiere decir
que solo actuaran en el momento que la sentencia se ejecutorié, esto quiere decir en el
momento que las partes requieran de la utilización de la medida cautelar, a fin de
garantizar el cumplimiento de cierta obligación.
La finalidad de las medidas no es perjudicar a otra persona, y peor a una tercera
persona, es por eso que el juez podrá disponer una medida cautelar distinta de la
solicitada, siempre tomando en cuenta la importancia del derecho que se pretende
proteger.
1.4.3. Clases de medidas cautelares.
El autor Roland Arazzi (2008) hace la siguiente división:
1. Según la forma en que están legisladas: a) Nominadas: es decir las
específicamente nombradas por la ley; b) Genéricas: es decir las que el Juez
puede disponer según las estime indispensables e idóneas para la finalidad
cautelar.
2. Según la forma de tramitarse: a) Dentro del proceso principal; b) Autónomas:
antes o después del proceso principal;
3. Según la finalidad que persigue la medida: a) Asegurar la futura ejecución
forzada; b) Resoluciones provisorias para evitar daños irreparables por el
transcurso del tiempo.
33
4. Según lo que quiere proteger: a) Medidas para asegurar bienes; b) Medidas para
asegurar personas”.
1.4.4. Efectos de las medidas cautelares.
“Las medidas cautelares son pronunciamientos judiciales cuya función es asegurar el
cumplimiento de una eventual sentencia que dé cabida a la pretensión de la parte que
solicita la medida, y para ello el tribunal debe analizar de antemano extremos fácticos o
jurídicos que en un contexto normal requeriría el desarrollo pleno del juicio (entendido
como proceso en que las partes en conflicto presentan su versión de los hechos, el
derecho aplicable según sus pretensiones, y se produce la prueba necesaria para
acreditar la cada versión en procura de obtener la verdad objetiva, para luego aplicar la
norma correspondiente). (www.tiempo.infonews).
Eduardo García Sarmiento menciona: “Según la finalidad específica, asegurar la
vigencia de un derecho sustancial en sí mismo o como dependiente de una situación
jurídica o de una condición de hecho que, sancionado por la ley produce derechos.
Empero, el efecto particular corresponde a la clase de medida, como quiera que
algunas pretenden mantener el statu quo, mientras que otras proponen remover la
situación actual permitiendo la exoneración de los deberes que normalmente han de
cumplirse, así como algunas ponen lo bienes fuera del comercio, que, al fin y al cabo,
pueden incluirse entre las que tienen por objeto mantener la situación de hecho, en
cuanto se busca que las cosas sigan bajo el dominio del propietario sin modificaciones.
Algunas se dirigen a que se cumpla una obligación que ha dejado de ejecutarse, y otras
a asegurar la prueba de un hecho que habrá de demostrarse donde se pretenda la
eficacia del derecho y como fundamento del mismo”. (SARMIENTO, 2005).
1.4.5. Las medidas cautelares o providencias preventivas en materia Civil.
Las medidas cautelares están previstas en el ordenamiento jurídico ecuatoriano,
principalmente en el ámbito civil y penal, para garantizar la eficacia de la sentencia
dictada en un proceso y pueden solicitarse antes de presentar la demanda,
conjuntamente con ella o mientras el proceso está en desarrollo.
34
Precisamente, las medidas cautelares por tener la finalidad de garantizar la eficacia del
fallo de fondo que se alcance en el proceso principal, están íntimamente relacionadas
con el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 75 de la Constitución de
la República del Ecuador.
El derecho a la ejecución de las sentencias supondría que en la República del Ecuador,
el Estado debe garantizar las medidas tendientes a asegurar la ejecución de las
sentencias y que buscan garantizar la eficacia del fallo de fondo dictado en un proceso
judicial, lo que volvería a la tutela cautelar un derecho fundamental.
Entre las medidas cautelares reales previstas en materia civil se encuentran, el
secuestro de bienes muebles e inmuebles y de los frutos de estos últimos, la retención
en las rentas, créditos o bienes que tenga el deudor y la prohibición de enajenar bienes.
Prohibición de Enajenar.- La prohibición de enajenar solamente recae sobre bienes
inmuebles, y es una forma de limitación del demandado con respecto a los bienes
inmuebles que tiene a su nombre, ya que al registrarlos en el Registro Mercantil, no
podrá vender, ni hacer ningún tipo de negocio sobre aquellos muebles, y la prohibición
de realizar contratos traslativos de dominio y su posterior tradición, hasta que el juez
establezca lo contrario. Esta medida es utilizada entre acreedores y deudores y es una
forma de garantizar al acreedor el pago de una deuda por parte del deudor. Existen tres
clases de prohibición de enajenar que son: la judicial, la legal y la convencional.
“Artículo 126.- Prohibición de enajenar bienes inmuebles. La o el juzgador, en los casos
permitidos por la ley y a solicitud de la o del acreedor, podrá prohibir la enajenación de
bienes inmuebles de la o del deudor, para lo cual se notificará al respectivo registrador
de la propiedad quien inscribirá la prohibición de enajenar sin cobrar derechos.
Mientras subsista la inscripción no podrán enajenarse ni hipotecarse los inmuebles cuya
enajenación se ha prohibido, ni imponerse sobre ellos gravamen alguno.
Para la prohibición de enajenar bienes inmuebles, bastará que se acompañe prueba del
crédito y de que la o el deudor, al realizar la enajenación, no tendría otros bienes
saneados, suficientes para el pago”. (Código Orgánico General de Procesos, 2016).
35
Secuestro.- El secuestro tendrá su aplicación en lo que respecta a la sustracción de
bienes muebles y a los frutos que pueda nacer de la misma, solo en los casos en los
que se tema su deterioro o su pérdida. El secuestro de bienes inmuebles se lo deberá
inscribir en el Registro de la Propiedad del Cantón respectivo, mientras el juez dicte la
orden de levantar esa inscripción de secuestro, excepto la venta en remate forzoso, sin
perjuicio de los derechos de terceros. El secuestro podrá ser dictado en cualquier estado
del proceso.
“Artículo 129.- Secuestro. Podrá ordenarse el secuestro de bienes y sus frutos, en los
casos en que se tema su deterioro.
La parte contra quien se pida el secuestro, podrá oponerse prestando, en el acto,
caución suficiente.
El secuestro de bienes inmuebles se inscribirá en el registro de la propiedad. Mientras
subsista el gravamen no podrá inscribirse otro, excepto la venta en remate forzoso”.
(Código Orgánico General de Procesos, 2016).
La Retención.- Es la acción de guardar dineros o bienes muebles. La retención es una
obligación que se impone a un deudor y obliga a este al cumplimiento de la obligación,
y hasta que no cumpla no se le devuelve lo prendad, también recae sobre créditos o
rentas que el deudor tiene en poder de un tercero. Algunos autores coinciden que la
retención tiene como finalidad la de suspender en todo o parte el pago de un sueldo,
salario u otro, hasta que se satisfaga lo que debe por disposición de un juez de primera
instancia.
“Artículo 130.- Retención. La retención se verificará en las rentas, créditos o bienes que
tenga la o el deudor en poder de una o un tercero.
Ordenada la retención, bastará que se notifique a la persona en cuyo poder estén las
rentas, créditos o bienes que se retengan, para que no se los entregue sin orden judicial.
Esta orden podrá impugnarse en el término de tres días. (Código Orgánico General de
Procesos, 2016).
36
Como se puede apreciar según estas disposiciones las medidas cautelares únicamente
caben en litigios donde se asegura el pago de un crédito o el cumplimiento de una
obligación, en el caso materia de la presente investigación la Ley tampoco determina
disposición alguna en la que se establezcan medidas cautelares a favor de las cosas
que forman parte de la sociedad de bienes, ya que las medidas establecidas en el Art.
130 del Código Civil, no son aplicadas por parte de los jueces a favor de la sociedad
conyugal. Aunque de lo único que se preocupa la Ley, es de regular la comunidad de
bienes generada por la convivencia de la pareja, pero lo ha hecho sin tomar en cuenta
las consecuencias que se generan ya en su realidad socio-jurídica.
1.4.6. Importancia de las medidas cautelares en relación al Buen Vivir.
El derecho al Buen Vivir se encuentra regulado en el preámbulo de la Constitución de
la República del Ecuador; en los artículos 12 al 34; y el Régimen del Buen Vivir desde
el artículo 340 al 394 de la Carta Magna.
El Buen Vivir en el Ecuador, se lo relaciona con el equilibrio entre el hombre y la
naturaleza, el respeto para los derechos de los seres humanos así como los derechos
de la naturaleza con el objetivo de alcanzar una vida plena, sin discriminaciones entre
las personas considerando las diferencias que puedan existir y por supuesto por que el
Ecuador es un Estado intercultural y multiétnico.
El Buen Vivir, más que una originalidad de la Carta Constitucional, forma parte de una
larga búsqueda de modelos de vida que han impulsado particularmente los actores
sociales de América Latina durante las últimas décadas, como parte de sus
reivindicaciones frente al modelo económico neoliberal. En el caso ecuatoriano, dichas
reivindicaciones fueron reconocidas e incorporadas en la Constitución de Montecristi,
convirtiéndose entonces en los principios y orientaciones del nuevo pacto social.
El doctor José García Falconí, en su ensayo publica en la Revista Judicial, Derecho
Ecuador cita al Dr. Fernando Huanacuni, quien define al Buen Vivir de la siguiente
manera “El vivir bien no es lo mismo que el vivir mejor, el vivir mejor es a costa del otro.
Vivir mejor es egoísmo, desinterés por los demás, individualismo, sólo pensar en el
lucro, porque para él vivir mejor, frente al prójimo se hace necesario explotar, se produce
una profunda competencia, se concentra la riqueza en pocas manos.” (Huanacuni,
citado por García, www.derechoecuador.com/).
37
Para alcanzar los fines del buen vivir en relación a los procesos civiles es necesario la
implementación de la medidas cautelares, cuya finalidad es que del proceso derive un
resultado material que no es otro sino el efectivo cumplimiento de la sentencia. No basta
con la declaración judicial, es necesario impregnarle pragmatismo a su contenido, es
indispensable que se dé una auténtica composición de la litis, es decir que sea resuelta
eficazmente.
Por ello, la medida cautelar funda su importancia al constituir un mecanismo procesal
que probablemente permitirá asegurar la ejecutabilidad del fallo final (pues no toda
medida preventiva es absoluta), lo que de por sí puede significar la futura obtención del
resultado material aludido, contribuyendo de esa manera a lograr la finalidad del
proceso, y con esta garantía de ejecutabilidad se precautela el derecho al buen vivir.
Para concluir, esta figura procesal trasciende de manera considerable porque garantiza
que durante el curso del proceso no se convierta en ilusoria la declaración judicial
contenida en la sentencia, permitiendo un real cumplimiento de ella y la satisfacción
plena de quien persigue la justicia. Es de tal magnitud la importancia de las medidas
cautelares que el maestro Gozaíni la destaca aún más diciendo que: “…las medidas
cautelares no son salvaguarda del derecho subjetivo, sino de la finalidad jurisdiccional”
(Gozaíni citado en http://cabelnoblecilla.com.pe/blog/?p=80).
Para la Doctrina, las medidas cautelares sirven de forma inmediata a la composición
procesal de la Litis, pues “su finalidad es la garantía del desarrollo o resultado de otro
proceso del cual saldrá la composición definitiva” (Carneluttí citado por Morales,
http://www.monografias.com/trabajos15/medidas-cautelares/medidas-
cautelares.shtml).
Kisch, citado por el mismo autor Morales en su Monografía sobre las medidas cautelares
señala que el objeto de las mismas es, "impedir que la soberanía del Estado, en su más
alto significado, que es el de la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión
verbal". De allí se evidencia que jurídicamente la mejor manera de asegurar los objetivos
del buen vivir a través de la realización de la justicia eficaz, son las medidas cautelares.
38
1.4.6.1. Las medidas cautelares y el objetivos del buen vivir.
Ecuador, como país andino, construye los derechos humanos, económicos, sociales,
culturales y ambientales, sobre un concepto y visión del mundo nacido en las antiguas
sociedades de la región de los Andes sudamericanos: el Buen Vivir es el Sumak
Kawsay.
Esta idea social de solidaridad y redistribución es diferente al ideal aristotélico de la Vida
Buena. El Buen Vivir es una idea social movilizadora, que va más allá del concepto de
desarrollo −que se encuentra vigente en la tradición occidental−, pues está asociado a
una noción más amplia de progreso. No se trata de un nuevo paradigma de desarrollo,
sino de una alternativa social, liberadora, que propone otras prioridades para la
organización social, diferentes del simple crecimiento económico implícito en el
paradigma del desarrollo. El crecimiento económico es deseable en una sociedad, pero
también importan sus pautas distributivas y redistributivas. (Plan Nacional del Buen Vivir,
2012).
Para alcanzar el Buen Vivir, el Gobierno asumió desde su inicio el compromiso de
defender el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y el respeto a los
derechos de la naturaleza. Estos derechos fueron consagrados en nuestra Constitución
de 2008 que, además, convirtió al Ecuador en un referente a nivel internacional.
El Plan es un conjunto de objetivos que expresan la voluntad de continuar con la
transformación histórica del Ecuador. Sus objetivos son: 1.Consolidar el Estado
democrático y la construcción del poder popular. 2. Auspiciar la igualdad, la cohesión,
la inclusión y la equidad social y territorial, en la diversidad. 3. Mejorar la calidad de vida
de la población. 4. Fortalecer las capacidades y potencialidades de la ciudadanía. 5.
Construir espacios de encuentro común y fortalecer la identidad nacional, las
identidades diversas, la plurinacionalidad y la interculturalidad. 6. Consolidar la
transformación de la justicia y fortalecer la seguridad integral, en estricto respeto a los
derechos humanos. 7. Garantizar los derechos de la naturaleza y promover la
sostenibilidad territorial y global. 8. Consolidar el sistema económico social y solidario,
de forma sostenible. 9. Garantizar el trabajo digno en todas sus formas. 10. Impulsar la
transformación de la matriz productiva. 11. Asegurar la soberanía y eficiencia de los
sectores estratégicos para la transformación industrial y tecnológica. 12. Garantizar la
soberanía y la paz, profundizar la inserción estratégica en el mundo y la integración
39
latinoamericana.
Es así que la finalidad principal de los objetivos del Buen Vivir es alcanzar una sociedad
radicalmente justa, y según el SEMPLADES dichos objetivos se sustentan en los
siguientes principios:
1.- La justicia social y económica como base del ejercicio de las libertades. En una
sociedad justa, todas y cada una de las personas gozan del mismo acceso a los medios
materiales, sociales y culturales necesarios para llevar una vida satisfactoria. La salud,
la educación y el trabajo son las bases primordiales de la justicia social. Con dichos
medios, todos los hombres y mujeres podrán realizarse como seres humanos y
reconocerse como iguales en sus relaciones sociales.
2.- La justicia democrática participativa. En una sociedad políticamente justa, toda
la ciudadanía debe contar con el mismo poder para participar en el control colectivo de
las decisiones políticas que afecten su destino común, lo cual implica defender los
principios de igualdad política, participación y poder colectivo democrático.
3.- La justicia intergeneracional. En una sociedad justa desde el punto de vista
intergeneracional, los planes y las acciones que se apliquen en el presente deberán
considerar, necesariamente, a las generaciones presentes y futuras. Esta orientación
marca la responsabilidad que debemos asumir en el presente, sobre todo con respecto
a los impactos ambientales y sociales que podamos ocasionar por el inadecuado uso
de los recursos naturales y por otras decisiones que pongan en riesgo las bases
biofísicas de nuestra reproducción.
4.- La justicia transnacional. Entiende que la patria soberana, autónoma y
autodeterminada, debe relacionarse, colaborar, cooperar e integrarse con otros países
y pueblos en un plano de igualdad y complementariedad, con el horizonte puesto en la
generación de un Buen Vivir mundial, en paz y seguridad ecológica, social y política.
40
Objetivo 6 del Plan Nacional del Buen Vivir. Consolidar la transformación de la
justicia y fortalecer la seguridad integral, en estricto respeto a los derechos
humanos.
Uno de los sub objetivos del objetivo 6 del Plan Nacional del Buen Vivir es, Promover el
acceso óptimo a la justicia, bajo el principio de igualdad y no discriminación, eliminando
las barreras económicas, geográficas y culturales.
En el Art. 11 numeral 2 de la Constitución de la República, se indica en que consiste la
igualdad ante la ley, donde se expresa “...todas las personas serán consideradas iguales
y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en
razón de nacimiento, edad, sexo, etnia, idioma, religión...” (Constitución de la República,
2008).
Según el espíritu de la Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios, que no se excluya a unos de lo que se concede
a otros en iguales circunstancias. La igualdad implica uniformidad e imparcialidad, lo
que la vincula con el principio de la generalidad del derecho.
El pensamiento de la igualdad se presenta íntimamente concertado con la justicia, en
cierto sentido puede decirse que ser tratados con justicia es equivalente a ser tratados
de un modo igual. Las medidas cautelares o providencias preventivas como ya se lo ha
analizado, es una manera de garantizar el cumplimiento de una resolución judicial,
puesto que de nada serviría una sentencia sin que el fin de la justicia se pueda aplicar
por medio de ella.
La mejor manera de transformar la justicia como lo indica este primer objetivo, es dar
seguridad a la ciudadanía, por medio de un sistema judicial que garantice los derechos
de todos los ciudadanos sin excepción alguna. Pero aún existe una diferenciación entre
los derechos que tienen las uniones maritales y las uniones de hecho, pues el Art. 130
del Código Civil estable “Durante los juicios de divorcio, disolución o liquidación de la
sociedad conyugal o cualquier otra controversia entre cónyuges, a petición de cualquiera
de ellos o del curador ad-litem, el juez podrá tomar las providencias que estime
conducentes a la seguridad de los bienes, mientras dure el juicio.” (Código Civil, 2010).
41
Este hecho discrimina a las familias constituidas bajo el régimen de las uniones de
hecho, por este motivo es necesaria una reforma a fin de garantizar el derecho a la
igualdad y con ello alcanzar el objetivo 6 del Plan Nacional del Buen Vivir.
El artículo 75 de la Carta Magna dispone “Toda persona tiene derecho al acceso
gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e
intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso
quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será
sancionado por la ley”.
La tutela Judicial Efectiva, va dirigida hacia todas las personas como la facultad de
acudir a los órganos jurisdiccionales, para que a través de los debidos cauces
procesales y con unas garantías mínimas, obtengan una decisión fundada en derecho,
sobre las pretensiones propuestas, que si bien se mencionan unas están destinadas a
la concepción de un derecho generado por parte del Estado, al mismo como generador
jurídico, político, que engloba implicaciones de ser soberano y coercitivo.
Cuando el Estado, a través del poder jurisdiccional, asume para sí y en exclusiva la
potestad de resolver los conflictos de relevancia jurídica, de imponer sanciones y
ejecutar las resoluciones que de dicho poder provengan, asume al mismo tiempo un
deber de carácter prestacional. Por tanto, su organización debe prever mecanismos que
sean adecuados y otorgar al tutela que las personas requieren para solucionar sus
controversias, y la aplicación de las medidas preventivas o cautelares, es una forma de
garantizar la eficacia y la consolidación de la justicia.
1.4.7. Las medidas cautelares y el Derecho comparado.
El Derecho comparado latinoamericano comprende ciertas medidas cautelares no
previstas en la legislación ecuatoriana, al menos de un modo general. Estas medidas
son la anotación de la litis, la inhibición general de bienes y la prohibición de innovar.
1.4.7.1. Medidas cautelares en Argentina.
La primera de ellas está prevista en el Art. 229 del Código Procesal de la Nación
(Argentina) en los siguientes términos: "Procederá la anotación de litis cuando se
dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una
42
inscripción en el Registro de la Propiedad y el derecho fuere verosímil. Cuando la
demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del
juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya
sido cumplida". Dicha medida tiene por objeto hacer constar en el Registro la existencia
de una causa que ha dado origen al ejercicio de una acción de nulidad, resolución,
rescisión, revocación o reducción de una titularidad o acto inscrito anteriormente; de ahí
que se califique a ésta de anotación de publicidad.
Todo gravamen, carga, todo cambio de la cosa inscrita debe ser reflejada en el Registro
a fin de que los posibles adquirientes conozcan el estado de la cosa inscrita, de los
efectos que asigna a la demanda registrada de separación de bienes.
La inhibición general de bienes está prevista en el art. 228 del Código Procesal
Argentino mencionado, en los siguientes términos: "En todos los casos en que habiendo
lugar a embargo éste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor,
o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la
inhibición general de vender o gravar bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre
que pre- sentase a embargo bienes suficientes o se diere caución bastante (...). La
inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que
el dominio se hubiera trasmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la
legislación general. No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad".
Según expresa RAMÍREZ (2005, pág. 255), esta medida "concierne únicamente a los
bienes inmuebles de que no puede disponer el inhibido y no es posible extenderla a
otros casos", y no es necesario un previo intento por embargar para que proceda su
decreto, bastando la simple manifestación de desconocerse bienes del deudor.
La prohibición de innovar tiene por objeto, según expresa la jurisprudencia argentina,
"el de asegurar la igualdad de las partes ante la contienda judicial, pues es regla de
derecho que, pendiente un pleito, no pueda cambiarse de estado la cosa objeto del litigio
para que no sea trabada la acción de la justicia, y pueda ser entregada la cosa litigiosa
al que deba recibirla'. Impide "que las partes innoven en la situación de hecho o de
derecho existente al iniciarse la controversia (...), asegurando un efecto típico de la
sentencia, cuál es su retroactividad al tiempo de la demanda" (citado por Velasco, 2015).
43
1.4.7.2. Medidas temporales en proceso de Divorcio y Separación en Perú.
En los procesos de separación y divorcio, el artículo 680 del Código Procesal Civil
peruano dispone que en cualquier estado del proceso, el juez pueda autorizar, a solicitud
de cualquiera de los cónyuges, que vivan en domicilios separados, así como la directa
administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal.
Conforme la norma antes citada se establece dos tipos de medidas de cautela: una de
tipo personal y otra de carácter patrimonial. La primera como se señala está referida a
una medida cautelar de tipo personal, a través de la cual se autoriza a los cónyuges vivir
en domicilios separados, lo que en el derecho comparado se denomina separación
provisional de los cónyuges, y está destinada a producir temporalmente los efectos que
igualmente habrá de producir la sentencia en forma definitiva.
Los efectos inmediatos de esta medida son los de suspender provisionalmente la vida
en común hasta cuando se resuelva en definitiva el proceso principal. Al suspenderse
provisionalmente la vida en común y autorizar a los cónyuges vivir separados se
suspenden los deberes relativos al lecho y habitación.
Esta medida cautelar autoriza únicamente al cónyuge que lo solicita vivir en un domicilio
diferente al domicilio común, pero no puede utilizarse esta cautela para solicitar que el
otro cónyuge se retire del hogar conyugal. Esta medida no exonera al cónyuge
autorizado a vivir en domicilio separado de sus deberes inherentes al sustento,
educación y asistencia familiar, ni a los derechos relativos a la patria de potestad.
La segunda cautela de carácter patrimonial, está referida a la autorización para que
cualquiera de los cónyuges en forma directa pueda administrar los bienes que
conforman la sociedad conyugal. De ampararse la solicitud, al acreditarse los
presupuestos de la norma genérica aplicable a toda medida temporal sobre el fondo, el
juez deberá precisar los bienes de la sociedad que previo inventario se deban de
entregar a uno u otro cónyuge, fijándose igualmente las reglas que deberán de observar
en la administración, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes
fructíferos comunes.
44
1.4.7.3. Medidas preventivas en el Procedimiento Civil Venezolano.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil venezolano, establece que las medidas
preventivas serán decretadas por el Juez solo cuando exista riesgo manifiesto de que
quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba
que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
La doctrina venezolana ha conceptualizado las medidas preventivas en disposiciones
de precaución adoptadas por el juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes
litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia. La
aspiración de las partes en un proceso consiste en la realización material del Derecho,
sobre todo cuando se busca una sentencia de condena.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil venezolano establece la judicialidad
de las medidas cautelares, solo el juez puede acordar es medida, porque estas medidas
necesariamente se traducen en una restricción o limitación al ejercicio de los derechos
fundamentales.
Para que procedan estas medidas preventivas se requiere: Que exista un juicio
pendiente; la presunción grave del derecho que se reclama o el Fomus Boni Iuris; riesgo
manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o el Fomus Periculum in Mora;
que la petición encaje dentro de los casos taxativamente determinados en el Código de
Procedimiento Civil.
Esto en el supuesto de que el solicitante de la medida no disponga de un medio que le
permita cauciones, afianzar o garantizar las resultas del proceso, porque las medidas
cautelares pueden causar desastres patrimoniales a las personas contra quien se dirige.
Las medidas nominadas comprenden el embargo de bienes muebles, prohibición de
enajenar y gravar bienes inmuebles y el secuestro de bienes determinados; y las
medidas innominadas son otras providencias que el juez puede dictar como garantías
asegurativas o conservadoras como por ejemplo pueden ser autorizaciones o
prohibiciones que no recaen directamente sobre bienes. Las medidas cautelares
innominadas son aquellas medidas inherentes a la función de juzgar y de ejecutar lo
juzgado que puede otorgar el juez en el curso del contradictorio para proteger a alguna
45
de las partes contra una lesión a que puede estar expuesta por la prolongación del
proceso.
1.4.8. Trámite de Juicio Ordinario para la Declaratoria de Existencia de Unión
Hecho.
Cuando no existe voluntad de partes para la Declaratoria o Reconocimiento de la Unión
de Hecho, la vía que debe seguir el interesado es el trámite ordinario previsto en el
artículo 289 del Código Orgánico General de Procesos, en el cual conforme al nuevo
ordenamiento jurídico en la demanda se deberá realizarse una “narración de los hechos
detallados y pormenorizados que sirven de fundamento a las pretensiones,
debidamente clasificados y numerados”. (Código Orgánico General de Procesos,
2016), esto es, debe describirse el tiempo de convivencia desde la fecha de inicio hasta
la fecha de terminación de la misma, que dicha Unión era libre de vínculo matrimonial,
pública, notoria, y reconocida por los familiares y vecinos, y detallar en caso de haber
adquirido bienes o procreado hijos producto de esa unión.
Cabe señalar que todas estas argumentaciones deben ser aprobadas por el accionante,
quien a su demanda inicial deberá realizar “el anuncio de los medios de prueba que se
ofrece para acreditar los hechos” (Código Orgánico General de Procesos, 2016), estas
pruebas pueden ser testimonial, en cuyo caso los testigos deberán declarar sobre la
existencia de la Unión de Hecho, el tiempo de convivencia, y su reconocimiento público
y notorio, también se puede acreditar con fotografías, o documentos que contengan
información de la existencia de la Unión de Hecho.
El trámite a seguirse se encuentra previsto los artículos 291 al 298 del COGEP,
desarrollándose en dos Audiencias (preliminar y juicio).
El legitimado pasivo para repeler esta acción será el conviviente o ex conviviente del
demandado, y en caso de ausencia de éste (por incapacidad o muerte) los legitimados
llamados a repeler esta acción serán los familiares del ex conviviente de acuerdo a los
órdenes de sucesión, en cualquiera de los casos las partes podrán conciliar o al tratarse
de los demandados allanarse a la demanda, como formas alternativas de terminar con
el proceso.
Finalmente el Juez al momento de dictar su sentencia declarará o no la existencia de la
Unión de Hecho, estableciendo el periodo de la existencia de la misma, esta sentencia
46
permitirá al accionante hacer valer sus derechos sobre los bienes adquiridos durante la
existencia de la Unión de Hecho.
1.5. Conclusiones parciales del Capítulo I.
La Unión de Hecho es una institución jurídica que aún no recoge todos los presupuesto
jurídicos necesarios para su protección, tanto más cuando la existencia de la unión de
Hecho se torna controvertida, pues no existe presupuestos necesarios que aseguren los
bienes adquiridos durante la convivencia.
Dentro del proceso de partición de la sociedad de bienes creada por la unión de hecho
es donde surge el problema ya que, necesariamente la unión de hecho debe estar
reconocida judicialmente, o de lo contrario no se podrá demandar la partición de la
sociedad de bienes sino, hasta que en sentencia previa se haya declarado la unión de
hecho.
Con todos los conceptos y diversas teorías referentes a la unión de hecho queda
comprobado que dentro de esta figura jurídica existe falencias, ya que si bien la Ley le
da el mismo tratamiento que al matrimonio, esta únicamente se limita a los derechos y
obligaciones pero no al tratamiento judicial en caso de conflicto entre convivientes o sus
herederos.
47
CAPITULO II
MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema
seleccionado para la investigación.
Por no existir en la legislación ecuatoriana una disposición que faculte solicitar medidas
cautelares al momento de presentar una demanda de Declaratoria Judicial de Unión de
Hecho que permita proteger los bienes que forman parte del haber de la Sociedad de
Hecho, se podría decir que en forma general que el sector con más impacto dentro del
tema de estudio son los ciudadanos ecuatorianos especialmente aquellos que viven
dentro del núcleo familiar formado por la Unión de Hecho, que no han legalizado dicha
convivencia, y que corren el riesgo de ser privados del patrimonio que con esfuerzo les
costó adquirir.
Fue necesario durante el desarrollo del presente trabajo investigativo, acudir a manera
de investigación de campo a la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia
del Cantón Santo Domingo, en donde se evidencia la falta de aplicación de las medidas
cautelares en los casos de Declaratoria de Unión de Hecho, siendo evidente la
preocupación de los profesionales del derecho frente a este vacío legal. De esta manera
ha sido posible determinar que existe la necesidad de la reforma sugerida y planteada
como solución a la carencia de medidas cautelares en este tipo de litigios.
Mientras no se establezca una disposición que faculte a los sujetos procesales solicitar
medidas cautelares sobre los bienes sociales en juicio de Declaración de Unión de
Hecho, se sigue corriendo el riesgo que se perjudique en el patrimonio de uno de los ex
convivientes, pues el otro o sus herederos pueden enajenar o disponer libremente de
los bienes, lo cual vulnera los derechos y garantías consagrados en la Constitución de
la República del Ecuador.
Los criterios de los abogados en libre ejercicio de la profesión encuestados de la ciudad
de Santo Domingo de los Colorados, Provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas,
permitió conocer la importancia de las medidas cautelares en los juicios civiles.
48
2.2. Descripción del procedimiento metodológico.
2.2.1. Modalidad.
La presente investigación se circunscribe en la modalidad cuali – cuantitativa, con
predominio de lo cualitativo.
Cualitativo.- lo cualitativo se evidencia en la variada bibliografía que alimenta el
conocimiento a través del proceso investigativo, opiniones de los diferentes autores
nacionales y extranjeros relacionados con el tema de investigación.
Cuantitativo.- el uso de las matemáticas nos permitió representar numéricamente los
resultados de las encuestas y la estadística nos ayudó en la representación gráfica,
permitiendo la interpretación real de los resultados.
2.2.2. Tipos de investigación.
2.2.2.1. Por su alcance:
Exploratoria.- Tiene por objeto esencial la familiarización de con un fenómeno o
concepto desconocido o poco estudiado.
Descriptiva.- Para analizar cómo es y cómo se manifiesta un fenómeno y sus
componentes.
Explicativa.- Dirigidas a encontrar las causas que provocan determinados fenómenos
o procesos.
2.2.3. Métodos, Técnicas e Instrumentos.
2.2.3.1. Métodos Empíricos
La observación científica.- El investigador conoce el problema y el objeto de
investigación, estudiando su curso natural, sin alteración de las condiciones naturales,
es decir que la observación tiene un aspecto contemplativo.
49
Recolección de información.- Es la actividad especial para recoger, procesar o
analizar datos, que se realiza con determinada orientación y con el apoyo de ciertas
técnicas e instrumentos.
Encuesta.- Es una forma de obtener información masiva y descubrir el
fenómeno de investigación.
Entrevista.- Constituye un diálogo directo entre el investigador y el entrevistado,
de quien extrae la información del fenómeno.
Cuestionario.- Consiste en un peligro de preguntas que deben responder la
población, sobre el conocimiento del fenómeno de la investigación.
2.3.3.2. Métodos Teóricos.
Histórico – Lógico.- Histórico: Es aquel que permite conocer el objeto en su proceso
de desarrollo, es decir concebirlo al objeto desde su aparición, crecimiento y extinción.
Este método nos esclarece las distintas etapas de los objetos en sucesión cronológica,
en las formas concretas de manifestación histórica.- Lógico: Es el conjunto de reglas o
medios que se han de seguir o emplear para redescubrir la verdad o para que sea
demostrada por el investigador.
Analítico – Sintético.- El análisis: significa comprender sus características a través de
las partes que lo integran, es hacer una separación de sus componentes y observar
periódicamente cada uno de ellos, al fin de identificar tanto su dinámica particular como
las relaciones de correspondencia que guardan entre si y dan origen a las características
generales que se quiere conocer. La síntesis: se manifiesta en forma contraria al
analítico, pues parte reuniendo los elementos del todo, previamente separados,
descompuestos por el análisis. Es labor de volver a reunir las partes divididas por el
análisis, ya previamente examinadas.
Inductivo – Deductivo.- Inductivo: Es aquél que establece proposiciones de carácter
general inferidas de la observación, el estudio analítico de hechos y fenómenos
particulares, su aplicación permite establecer conclusiones generales derivadas
precisamente de la observación sistemática y periódica de los hechos reales que
ocurren en torno al fenómeno en cuestión. El deductivo: se considera como el método
50
que desempeña dos funciones en la investigación científica: La primera consiste en
hallar el principio desconocido de un hecho conocido, se trata de referir a la ley que lo
rige; en cambio la segunda consiste en descubrir la consecuencia desconocida de un
principio conocido, esto significa que si conocemos cierta ley podemos aplicarla en
casos particulares de delitos menores.
2.2.3.3. Instrumentos.
Guía de entrevista.- Consiste en un sin número de preguntas elaboradas de antemano
y se le entrega al entrevistado para que en un tiempo prudencial las conteste.
Formulario de la encuesta.- Consiste en un pliego de preguntas cuidadosamente
elaboradas y que deben responder los encuestados.
Ficha Bibliográfica.- Permite la recolección de la información detallada y explicita
sobre un determinado libro.
2.3.3.4. Cálculo de la muestra de la población de Jueces, profesionales del
Derecho, servidores judiciales y usuarios.
Población.- Se denomina población a un conjunto finito o infinito de personas, animales
u objetos, que presentan características comunes del cual se saca conclusiones al
aplicar una estadística; en el presente trabajo investigativo se aplicó a 100.768 personas
tomadas de acuerdo a la fórmula seleccionada.
Muestra.- Es una representación significativa de las características de una determinada
población. Aplicada a la investigación se obtuvieron los resultados correspondientes
aplicados a 240 personas.
Con la finalidad de fundamentar de mejor forma el problema encontrado se obtuvieron
los siguientes datos estadísticos:
51
Abogados inscritos en el Foro de Abogados de este cantón Santo Domingo,
suman un total de 1331, según los datos emitidos en el sistema informático.
Composición Población
Abogados inscritos en el foro de
abogados del cantón Santo Domingo
1331
Total 1331
Muestra.- Esta fue aplicada a los abogados inscritos en el Foro de Abogados del cantón
Santo Domingo a través de la siguiente fórmula.
FÓRMULA:
N
n =
(E)2(N-1) +1
Ejecución de la Fórmula
1331
n =
(0.1) 2 (1331-1) +1
1331
n =
(0.01) (1330) +1
1331
n =
14.30
n = 93
Muestra = Para obtener los datos en este Proyecto de Investigación se trabajará con
noventa y tres abogados que están registrados en el foro de abogados del cantón Santo
Domingo.
n = Tamaño de la Muestra
N = Población o Universo (1331)
E= Margen de Error (0.1)
52
Juezas y Jueces de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia y Adolescentes Infractores del cantón Santo Domingo, según
datos proporcionados por la Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura de
Santo Domingo.
Composición Población
Juezas y Jueces de la Unidad Judicial de la
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y
Adolescentes Infractores del Cantón Santo
Domingo.
9
Total 9
Muestra.- Se aplicarán las encuestas a las Juezas y los Jueces de la Unidad Judicial
de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y Adolescentes Infractores del cantón Santo
Domingo a través de la siguiente fórmula:
FÓRMULA:
N
n =
(E) 2 (N-1) +1
Ejecución de la Fórmula
9
n =
(0.1) 2 (9-1) +1
9
n =
(0.01) (8) +1
9
n =
1.08
n = 8
Muestra = Se aplicarán las encuestas a 8 Juezas y Jueces de la Unidad Judicial de la
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y Adolescentes Infractores del cantón Santo
Domingo.
n = Tamaño de la Muestra:
N = Población o Universo (9)
E= Margen de Error (0.1)
53
Población Cantonal que vive en Unión de Hecho; según el último censo
nacional (2010), la población del Cantón Santo Domingo es de 368.013 (anexo
5), de los cuales según el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC),
27% (anexo 6) de la población vive en unión libre, por lo que nuestro universo
es de 99.364 personas.
Composición Población
Población que convive bajo el régimen de
la Unión de Hecho
99.364
Total 99.364
Muestra.- Se aplicarán las encuestas a los usuarios inmersos en esta demanda del
cantón de acuerdo al ingreso de causas en el año 2016.
FÓRMULA:
N
n =
(E) 2 (N-1) +1
Ejecución de la Fórmula
99.364
n =
(0,1) 2 (99.364-1) +1
99.364
n =
(0,01) (99.363) +1
99.364
n =
0.99363
n = 100
Muestra = Se aplicarán las encuestas a 100 personas que viven en Unión de Hecho.
n = Tamaño de la Muestra:
N = Población o Universo (99.364)
E= Margen de Error (0,1)
54
Servidores Judiciales de la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia de Santo Domingo, según datos proporcionados por la Dirección
Provincial del Consejo de la Judicatura.
Composición Población
Servidores Judiciales de la Unidad de la
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia
64
Total 64
Muestra.- Se aplicarán las encuestas a los usuarios inmersos en esta demanda del
cantón de acuerdo al ingreso de causas en el año 2016.
FÓRMULA:
N
N =
(E) 2 (N-1) +1
Ejecución de la Fórmula
64
N =
(0.1) 2 (64-1) +1
64
N =
(0.01) (64) +1
64
N =
1.64
N = 39.02
Muestra = Se aplicarán las encuestas a 39 servidores judiciales que laboran en la
Unidad Judicial de Familia del Cantón Santo Domingo.
Tamaño de la Muestra:
N = Población o Universo (64)
E= Margen de Error (0.1)
55
La población sobre la cual se desarrolló este marco metodológico fue la siguiente:
Pregunta 1. ¿Sabe usted qué es la Unión de Hecho?
Interpretación: Según la gráfica que se pone a consideración podemos determinar que
en gran parte de la población entre profesionales del derecho y personas en general,
conocen que es la Unión de Hecho.
POBLACIÓN UNIVERSO MUESTRA
Jueces 9 8
Servidores Judiciales 64 39
Abogados en libre ejercicio 1331 93
Personas que viven en Unión de Hecho en
Santo Domingo
99.364 100
TOTAL 100.768 240
RESPUESTA N°
ENCUESTADOS
Porcentaje
%
SI 210 87%
NO 30 13%
TOTAL 240 100%
87%
13%
Pregunta 1
si
no
56
Pregunta 2. ¿Cree usted que la Ley garantiza la igualdad entre las Uniones de
Hecho y el Matrimonio?
Interpretación: Como se puede apreciar en la tabla, la población en su gran mayoría
manifiesta que la ley no garantiza la igualdad entre las Uniones de Hecho y el
Matrimonio, esto probablemente se debe a que la Unión de Hecho, es una institución
nueva en nuestro país, que no se le ha dado el tratamiento legal debido por parte de los
legisladores.
Pregunta 3. ¿Sabía usted que la Unión de Hecho es reconocida a partir de los 2
años de convivencia entre dos personas?
Interpretación: Podemos claramente notar que la mayoría de encuestados (Universo
que corresponde en su gran mayoría a profesionales del derecho) saben que la Unión
de Hecho, se reconoce a partir de los dos años de convivencia, el resto de encuestados
(algunos ciudadanos) creen que la unión de hecho es reconocido desde el inicio de la
convivencia.
RESPUESTA N°
ENCUESTADOS
Porcentaje
%
SI 23 10%
NO 217 90%
TOTAL 240 100%
RESPUESTA N°
ENCUESTADOS
Porcentaje
%
SI 208 87%
NO 32 13%
TOTAL 240 100%
10%
90%
Pregunta 2
si
no
87%
13%
Pregunta 3
si no
57
Pregunta 4. ¿Conoce usted que uno de los requisitos para la existencia de la
Unión de Hecho es que los convivientes estén libres de vínculo matrimonial?
Interpretación: Podemos ver en esta gráfica que en forma mayoritaria los encuestados
manifiestan conocer los requisitos para la existencia de la Unión de Hecho, esto se debe
a que esta institución jurídica es común en nuestro medio, sin embargo un gran número
de la población desconoce este requisito fundamental, y por ello muchas personas son
perjudicadas durante la terminación de la relación sentimental.
Pregunta 5. ¿Conoce usted que la Unión de Hecho genera los mismos derechos
y obligaciones que el Matrimonio?
Interpretación: La mayoría de los encuestados aseveran conocer los derechos y
obligaciones que se crean a raíz de la convivencia en Unión de Hecho, como se expuso
en líneas anteriores, es una institución común en nuestro medio y la gran mayoría opta
por esta forma de relacionarse afectivamente, no obstante hay que señalar que no todos
entienden el alcance de la disposición constitucional referente a la Unión de Hecho.
RESPUESTA N°
ENCUESTADOS
Porcentaje
%
SI 160 67%
NO 80 33%
TOTAL 240 100%
RESPUESTA N°
ENCUESTADOS
Porcentaje
%
SI 220 92%
NO 20 8%
TOTAL 240 100%
67%
33%
Pregunta 4
si no
92%
8%
Pregunta 5
si no
58
Pregunta 6. ¿Sabía usted que para que la Unión de Hecho sea reconocida debe
ser convenida mediante instrumento público o declarada judicialmente?
Interpretación: Según los resultados encontrados se puede apreciar que en aunque la
Unión de Hecho, es una institución jurídica comúnmente conocida, muchas personas
creen que el solo hecho de convivir como marido y mujer da origen a la unión de hecho,
incluso en este error caen muchos de los Abogados en libre ejercicio que fueron parte
de la encuesta.
Pregunta 7. ¿Conoce Usted qué con la Unión de Hecho también nace la Sociedad
de Bienes?
Interpretación: Como se aprecia en la gráfica las personas la mayoría de encuestados,
aseveran que el patrimonio formado por los convivientes, puede ser administrado
libremente por el conviviente que aparece como propietario, sin que para ello sea
necesaria la autorización del otro conviviente, hecho que genera inseguridad jurídica.
RESPUESTA N°
ENCUESTADOS
Porcentaje
%
SI 145 60%
NO 95 40%
TOTAL 240 100%
RESPUESTA N°
ENCUESTADOS
Porcentaje
%
SI 148 62%
NO 92 38%
TOTAL 240 100%
60%
40%
Pregunta 6
si no
62%
38%
Pregunta 7
si no
59
Pregunta. 8. ¿Conoce que bienes forman parte del haber de la sociedad de bienes
por la Unión de Hecho? Pregunta Unión de Hecho?
Interpretación: el 58 % de los encuestados son profesionales del derecho, es obvio
que conozcan cómo se conforman el haber de la sociedad de bienes; no obstante hay
que destacar que la ciudadanía en general que comprende el 42 % no son profesionales
y por tanto desconocen que bienes forman parte y cuales no de la Sociedad de Bienes.
Pregunta 9. ¿Conoce usted si el conviviente bajo cuyo nombre se registran los
bienes adquiridos durante la convivencia no legalizada, puede disponer
libremente de los mismos sin autorización del otro conviviente?
Interpretación: Como se aprecia en la gráfica las personas la mayoría de encuestados,
aseveran que el patrimonio formado por los convivientes, puede ser administrado
libremente por el conviviente que aparece como propietario, sin que para ello sea
necesaria la autorización del otro conviviente, hecho que genera inseguridad jurídica.
RESPUESTA N°
ENCUESTADOS
Porcentaje
%
SI 140 58%
NO 100 42%
TOTAL 240 100%
RESPUESTA N°
ENCUESTADOS
Porcentaje
%
SI 200 83%
NO 40 17%
TOTAL 240 100% 83%
17%
Pregunta 9
si no
58%
42%
Pregunta 8
si no
60
Pregunta 10. ¿Está de acuerdo en que se implemente una normativa legal que
permita proponer medidas cautelares que protejan los bienes adquiridos dentro
de la Unión de Hecho, a fin que estos no puedan ser enajenados por el conviviente
bajo cuyo nombre se registran, mientras se sustancia el proceso de Declaratoria
de Unión de Hecho?
Interpretación: Es normal que las personas opinen que es necesaria la implementación
de una normativa que permita establecer medidas cautelares en este tipo de procesos
judiciales, ya que el centro de la Unión de Hecho, no es solamente la convivencia sino
el aporte que cada uno de los convivientes realiza.
RESPUESTA N°
ENCUESTADOS
Porcentaje
%
SI 240 100%
NO 0 0%
TOTAL 240 100%
100%
0%
Pregunta 10
si no
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2.3.3.5. Interpretación de la entrevista realizada.
Se realizó la entrevista al Dr. Enrique Briones Soto Mayor, Juez de la Corte Provincial
de Santo Domingo de los Tsáchilas, quien impartió sus conocimientos al responder las
preguntas formuladas al tema y problema planteado.
Pregunta Uno: De acuerdo con su experiencia como Juez, cree que la actual
Constitución de la República del Ecuador garantiza la igualdad de derechos y garantías
en la administración de los bienes dentro de la Unión de Hecho?
Respuesta.- No, existe disposición legal, ya que en su articulado de nuestra ley vigente,
no manifiesta alguna medida cautelar como medida preventiva mientras se accione y se
resuelva la demanda de declaratoria judicial de la unión de hecho, existiendo una gran
desigualdad jurídica ante la ley.
Pregunta Dos: De acuerdo a su experiencia como Juez de la Corte Provincial de Santo
Domingo de los Tsáchilas cree que dentro de la Unión de Hecho existe garantía con
respecto a su caudal patrimonial entre convivientes?
Repuesta.- No, existe mientras no se resuelva su situación jurídica mediante sentencia.
Pregunta Tres: De acuerdo a su experiencia como Juez, estaría usted de acuerdo en
que se pueda solicitar medidas cautelares con la finalidad de precautelar el caudal
patrimonial entre convivientes, mientras se resuelva su situación jurídica de Declaratoria
de Unión de Hecho?
Respuesta.- Si, estoy de acuerdo en que se pueda solicitar alguna medida cautelar
para que mientras se resuelva su situación legal, su patrimonio no pueda ser
despilfarrado por ninguno de los convivientes.
Pregunta Cuatro: ¿Considera usted que el Art. 229 del Código Civil, vigente, referente
al haber de esta sociedad y sus cargas, necesita una enmienda a fin de garantizar la
igualdad jurídica entre el matrimonio y la unión de hecho?
Respuesta.- Si, considero que necesita una reforma nuestro código vigente, porque no
existe igualdad de derechos en la administración y protección de los bienes y hay
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despilfarro de los bienes en las etapas de la disolución y declaratoria de la Unión de
Hecho, en perjuicio de uno de los convivientes.
Pregunta Cinco: ¿Apoyaría a la iniciativa de reformar el Código Civil, en la que se
reconozca y faculte a los convivientes solicitar medidas cautelares, para asegurar el
caudal patrimonial de los bienes, mientras se resuelva la Declaratoria Judicial Unión de
Hecho?
Respuesta.- Si, estoy de acuerdo y considero necesario que se enmiende nuestra Ley
vigente en su articulado, porque existe una desigualdad y discriminación de la mujer de
parte del hombre como administración patrimonial.
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2.3. Propuesta del Investigador.
La investigación realizada sobre el tema “LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA
DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA UNIÓN DE HECHO”, constituyó un análisis jurídico
de los principios constitucionales, principalmente el derecho a la igualdad, como derecho
fundamental de los ciudadanos dentro de la institución jurídica de la Unión de Hecho, y
las afectaciones que el actual sistema procesal causa a los ciudadanos que han
convivido en tal unión, en lo referente al haber de la Sociedad de Hecho. Así se pudo
palpar, que existe una grave vulneración al derecho de las personas que viven en una
relación extramarital, pues aunque la ley de las mismas atribuciones dadas en el
matrimonio, aún las dos figuras jurídicas están distantes la una de la otra, por lo que es
necesaria la implementación de la propuesta planteada a fin de precautelar de alguna
manera los bienes sociales dentro del proceso de declaratoria judicial de la existencia
de la Unión de Hecho; en definitiva se ha logrado establecer que una disposición
prevista en la ley que disponga las medidas cautelares en esta clase de procesos,
garantizará que el patrimonio de los convivientes no sea mermado mientras se declara
la existencia de la Unión de Hecho y el reconocimiento de los bienes que forman parte
del haber social.
2.4. Conclusiones parciales del capítulo II.
Para la investigación se utilizaron los métodos inductivo, deductivo, analítico, sintético,
histórico y lógico, los mismos que facilitaron primero investigación del problema y palpar
la veracidad de hechos, así como también me ayudaron a desarrollar, los objetivos
específicos como específico, e iniciar con la solución del problema.
Una de las técnicas que se utilizó para la obtención de información es la encuesta,
misma que ayudo mucho para apreciar el conocimiento y desconocimiento de los
profesionales del derecho sobre la aplicación de las normas para la unión de hecho, y
conocer también si existe deficiencia en cuanto a normas se refiere. Es importante dejar
constancia que, mientras se aplicó la encuesta los profesionales del derecho fueron
amables y más que todo dieron apertura para un breve dialogo antes de iniciar con la
encuesta, donde se conoció que dentro del tema de estudio, la unión de hecho, existen
muchos vacíos legales, que deberían ser tomados en cuenta en el Código Civil y Código
Orgánico General de Procesos, para evitar más controversias durante su tramitación.
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CAPÍTULO III.
VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN
3.1. Modelo de la propuesta.
LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN DE LA ASAMBLEA
NACIONAL.
CONSIDERANDO.
Que, el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador enmarca al
ordenamiento jurídico nacional dentro de los lineamientos de un Estado constitucional
de derechos y justicia y que es necesario realizar cambios normativos que respondan
coherentemente al espíritu de la Constitución;
Que, en el Artículo numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador se
determina que “Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables,
indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”.
Que, en el artículo 11 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador se
concluye que “Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos,
deberes y oportunidades”.
Que, en el Articulo 11 numeral 9 de la Constitución de la República del Ecuador expone
que “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución”.
Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Constitución, las personas
tienen derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad y a elegirlos con
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libertad, así como a una información precisa y no engañosa sobre su contenido y
características.
Que, el Articulo 75 de la Constitución de la República del Ecuador expone que, “Que
toda persona tiene el acceso gratuito a la justicia y a la tutela judicial efectiva, imparcial
y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y
celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las sanciones
judiciales será sancionado por la Ley”.
Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68, la unión de hecho estable y
monogámica, entre dos personas libres de vínculo matrimonial que forman un hogar de
hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará
los mismos derechos y obligaciones que tiene las familias constituidas mediante
matrimonio.
Que, el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador, establece que “El
derecho a la seguridad jurídica, se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes”.
Que, la Asamblea Nacional de acuerdo con el artículo 84 de la Constitución de la
República del Ecuador, tiene la obligación de adecuar formal y materialmente, las leyes
y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución e Instrumentos
Internacionales;
Que en la actualidad las disposiciones del Código Civil, referente al Régimen de la
Sociedad Conyugal en la Unión de Hecho, en lo que respecta al procedimiento judicial
de liquidación, declaratoria de unión de hecho, no se permite solicitar medidas
cautelares, mientras se resuelva su situación jurídica con el ánimo de precautelar su
caudal patrimonial de los convivientes, logrando garantizar el patrimonio individual de
los convivientes.
Que es necesario enmendar el Artículo 229 al Código Civil, con el fin de que permita a
uno de los convivientes, solicitar medidas cautelares en la disolución o terminación,
declaratoria judicial de la Unión de Hecho, a fin de que pueda salvaguardar su caudal
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patrimonial, mientras se resuelva su situación jurídica, para que no se despilfarre el
patrimonio de la sociedad de la unión de hecho en perjuicio del otro conviviente.
EXPIDE:
LEY REFORMATORIA AL ART. 229 DEL CÓDIGO CIVIL
El siguiente ante proyecto de Ley Reformatorio al Código Civil:
Art.1.- Incorpórese al artículo 229 del Código Civil, un inciso el mismo que contendrá
lo siguiente:
Durante la disolución o terminación, reconocimiento de la Unión de Hecho,
judicialmente, a petición del conviviente o convivienta, que no tenga la administración
extraordinaria de sus bienes, podrá solicitar medidas cautelares tales como: El
secuestro, la retención y la prohibición de enajenar como medidas de seguridad de los
bienes, mientras dure el juicio.
Art. 2.- El conviviente que no llegaré a justificar la unión de hecho, conforme los
requisitos previstos, será sancionado con el pago de costas judiciales a favor de la otra
parte; dejando a salvo las acciones legales que le asista.
Disposición Transitoria
La presente enmienda entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el
Registro Oficial y derogará las disposiciones legales que se le opongan.
Dado y firmado en el Distrito Metropolitano de San Francisco de Quito, hoy día viernes
26 de marzo del 2017.
F.) Dr. José Serrano Salgado
PRESIDENTE ASAMBLEA NACIONAL
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3.2. Análisis de los resultados finales de la investigación.
3.2.1. Validación de la propuesta.
La presente propuesta ““LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA DECLARACIÓN
JUDICIAL DE LA UNIÓN DE HECHO””, ha sido puesta en consideración de los
especialistas, según anexos, los mismos que luego de un minucioso análisis, coinciden
que la propuesta planteada constituye un importante aporte significativo para
precautelar los bienes sociales adquiridos durante la existencia de la Unión de Hecho.
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3.2.2. Aplicación.
La presente investigación contiene un gran aporte a la seguridad jurídica y la Tutela
Judicial Efectiva, en lo referente la aplicación de las medidas cautelares en los casos
de juicios de reconocimiento de Unión de Hecho, donde existen bienes sociales, análisis
que deberán ser tomados en consideración por parte de los legisladores con la finalidad
de asegurar por medio de una adecuada reforma al Código Civil, en beneficio de la
ciudadanía y de esta forma de familia, para una correcta, efectiva y eficiente
administración de justicia, que garanticen el cumplimiento de una sentencia declarativa
de derechos.
Puesta en práctica la propuesta planteada, constituye una herramienta práctica en la
cual se involucra una serie de derechos que deben ser garantizados y tutelados en
especial los que rigen el Buen Vivir, por cuanto, la presente propuesta debe ser
alimentada y reforzada por lúcidas ideas de las futuras generaciones, para de esta
manera obtener en nuestro sistema notarial una atención eficiente y eficaz.
3.2.3. Evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta.
Puesta en práctica la presente propuesta, permitirá garantizar la protección de los
derechos adquiridos por efectos del Reconocimiento de la Unión de Hecho, de esta
manera existe una tutela judicial efectiva, y el pleno goce de los derechos
constitucionales que garantizan los objetivos de buen vivir consagrados en la
Constitución de la República.
3.3. Conclusiones parciales del capítulo III.
El presente capítulo de la propuesta, nos ha dejado las siguientes conclusiones:
Durante el desarrollo de este capítulo, se demuestra la importancia de la institución
jurídica de la unión de hecho, ya que la sociedad en la actualidad ha optado por tomar
esta vía, para formar hogares; exponiendo de manera importante, que así como la
sociedad es cambiante, las normas deben ir de la mano con estas evoluciones sociales,
es decir, dentro del marco jurídico de la unión de hecho deben reformarse y crearse
70
normas que aseguren su constitución para de esta manera evitar vulneración de
derechos como ha venido ocurriendo.
Dentro de este capítulo se da a conocer, sobre lo que es la justicia, que se hace efectiva
mediante la administración de justicia, es decir por las y los Jueces de las diferentes
Unidades Judiciales, quienes deben aplicar la Ley, para otorgar el derecho que se
persigue y de ser el caso devolver aquellos derechos vulnerados, que en este caso se
han suscitado por la aplicación de medidas cautelares dentro de los procesos de
demanda de unión de hecho.
Por consiguiente se plantea como propuesta, la implementación de un artículo que
permita proponer medidas cautelares sobre los bienes que forman parte del haber de la
Sociedad de Hecho.
Así se analiza también, los preceptos de la Constitución, como es el reconocimiento a
la familia en sus diversos tipos como lo establece nuestra carta magna, debe existir
también normas que amparen la respectiva constitución y o proceso de reconocimiento
de derechos dentro de la unión de hecho, para de esta manera fomentar y garantizar su
aplicación dentro de la sociedad, quien es la que ha evolucionado y deja de por medio
el trabajo a los legisladores el análisis de las falencias existentes, para acoplar normas
a las necesidades de cada individuo.
CONCLUSIONES GENERALES.
El presente trabajo de investigación nos ha permitido llegar a las siguientes
conclusiones:
La Unión de Hecho dentro del marco legal ecuatoriano genera los mismos derechos y
obligaciones que el matrimonio, sin embargo la tutela de los derechos entre una y otra
institución jurídica aún es marcada y diferenciada, pues en la tramitación judicial
respecto a la Sociedad de Bienes adquiridos durante la convivencia no tienen el mismo
tratamiento que para el matrimonio.
La disolución de la sociedad de bienes, es el principal motivo para realizar la declaración
de Unión de Hecho ante un Juez, ya que, es el primer paso para proceder sobre los
bienes, no obstante las deficiencias en el ordenamiento jurídico implican que los bienes
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sociales no son cautelados, quedando a disposición de uno de los convivientes,
perjudicando el patrimonio del otro.
La propuesta y mejor solución al problema causado es la creación de normas que
regulen las medidas cautelares en el caso de la Declaratoria de Unión de Hecho y demás
conflictos entre convivientes o sus herederos, en su totalidad a la unión de hecho, para
que este proceso sea eficaz y sobre todo garantice el patrimonio común de los sujetos
procesales, por lo que la presente propuesta es viable y aplicable.
RECOMENDACIONES.
En virtud de todo lo investigado para la elaboración del presente trabajo, nos permitimos
realizar las siguientes recomendaciones:
Que se tome en cuenta la presente propuesta y se canalice la misma a través de los
medios electrónicos de información, a fin de hacer prevalecer los principios que rigen a
las instituciones estatales en aras de precautelar los derechos de la mayoría de
ciudadanos que conviven en unión Libre o Unión de Hecho.
Que el presente trabajo investigativo sea ingresado en la biblioteca de la Universidad
UNIANDES a fin que sirva de precedente y material de investigación para el desarrollo
otros trabajos investigativos en torno al tema de estudio.
Que la Universidad UNIANDES brinde el apoyo necesario para que la enmienda que se
plantea en el presente trabajo investigativo, sea por lo menos revisada en la Asamblea
Nacional para poder ser contemplada para una posterior Ley Reformatoria al Código
Civil
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www.http://es.wiquipedia.org/wiki/matrimonio
www.derechoecuador.com/
http://cabelnoblecilla.com.pe/blog/?p=80
Anexos
ANEXOS:
ANEXO 1.- FORMULACIÓN DE LAS ENCUESTAS APLICADAS
Señores encuestados rogaría de la manera más comedida me ayuden respondiendo el
pliego de preguntas que se relaciona con mi trabajo de investigación titulado: “LAS
MEDIDAS CAUTELARES EN LA DECLARATORIA JUDICIAL DE LA UNION DE
HECHO”, sus respuestas me serán de mucha ayuda para la culminación del presente
trabajo investigativo.
1¿Sabe usted qué es la Unión de Hecho?
SI____ NO____
2.- ¿Cree usted que la Ley garantiza la igualdad entre las Uniones de Hecho y el
Matrimonio?
SI____ NO____
3.- ¿Sabía usted que la Unión de Hecho es reconocida a partir de los 2 años de
convivencia entre dos personas?
SI____ NO____
4.- ¿Conoce usted que uno de los requisitos para la existencia de la Unión de Hecho es
que los convivientes estén libres de vínculo matrimonial?
SI____ NO____
5.- ¿Conoce usted que la Unión de Hecho genera los mismos derechos y obligaciones
que el Matrimonio?
SI____ NO____
6.- ¿Sabía usted que para que la Unión de Hecho sea reconocida debe ser convenida
mediante instrumento público o declarada judicialmente?
SI____ NO____
7.- ¿Conoce Usted qué con la Unión de Hecho también nace la Sociedad de Bienes?
SI____ NO____
8.- ¿Conoce qué bienes forman parte del haber de la sociedad de bienes por la Unión
de Hecho?
SI____ NO____
9.- ¿Conoce usted si el conviviente bajo cuyo nombre se registran los bienes adquiridos
durante la convivencia no legalizada, puede disponer libremente de los mismos sin
autorización del otro conviviente?
SI____ NO____
10.- ¿Está de acuerdo en que se implemente una normativa legal que permita proponer
medidas cautelares que protejan los bienes adquiridos dentro de la Unión de Hecho, a
fin que estos no puedan ser enajenados por el conviviente bajo cuyo nombre se
registran, mientras se sustancia el proceso de Declaratoria de Unión de Hecho?
SI____ NO____
ANEXO 2.- FORMULACIÓN DE LA ENTREVISTA APLICADA
CUESTIONARIO
Señor entrevistado rogaría de la manera más comedida me ayude respondiendo el
pliego de preguntas que se relaciona con mi trabajo de investigación titulado: “LAS
MEDIDAS CAUTELARES EN LA DECLARATORIA JUDICIAL DE LA UNION DE
HECHO”, sus respuestas me serán de mucha ayuda para la culminación del presente
trabajo investigativo.
Pregunta Uno: De acuerdo con su experiencia como Juez, cree que la actual
Constitución de la República del Ecuador nos garantiza la igualdad de derechos y
garantías en la administración de los bienes dentro de la Unión de Hecho?
Pregunta Dos: De acuerdo a su experiencia como Juez de la Corte Provincial de Santo
Domingo de los Tsáchilas que cree que dentro de la Unión de Hecho existe garantía
con respecto a su caudal patrimonial entre convivientes?
Pregunta Tres: De acuerdo a su experiencia como Juez, estaría usted de acuerdo en
que se pueda solicitar medidas cautelares con la finalidad de precautelar el caudal
patrimonial entre convivientes, mientras se resuelva su situación jurídica de Declaratoria
de Unión de Hecho?
Pregunta Cuatro: ¿Considera usted que el Art. 229 del Código Civil, vigente, referente
al haber de esta sociedad y sus cargas, necesita una enmienda?
Pregunta Cinco: ¿Apoyaría a la iniciativa de enmendar al Código Civil, en la que se
reconozca y faculte a los convivientes solicitar medidas cautelares, para asegurar el
caudal patrimonial de los bienes, mientras se resuelva la Declaratoria Judicial Unión de
Hecho?
