universidad regional autÓnoma de los andes...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
EL ESTABLECIMIENTO DE PROTECCIONES PARA EL CONTROL
DE LOS RECURSOS DEL ESTADO, PARA EVITAR LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA DE PERSONAS Y EMPRESAS QUE
HAYAN ESTADO INVOLUCRADAS EN ACTOS DE CORRUPCIÓN.
AUTOR: DÍAZ TAPIA JUAN CARLOS.
ASESOR: DRA. ÁLVAREZ TAPIAMILENA ELIZABETH.
TULCÁN - ECUADOR
2017
DEDICATORIA
Este trabajo de investigación se la dedico a mi Dios quién supo guiarme por el
buen camino, a mi padre Juan José Díaz Gudiño, por apoyarme en los momentos
críticos de mi carrera y en especial a mi esposa e hijo por su apoyo, consejos,
comprensión, amor, por ayudarme y brindándome todo el cariño y lo que es más
importante paciencia para poder llegar a ser un hombre leal, honesto y de manos
limpias en la vida.
AGRADECIMIENTO
En primer lugar, quiero agradecer a Dios y a mis padres por haberme dado la vida
y por haberme acompañado a dar cada paso para poder lograr mis sueños.
Agradezco a mi esposa e hijo por su compresión, su paciencia y sobre todo su
amor incondicional durante todo este tiempo.
A la Universidad UNIANDES donde gracias a sus docentes forme sueños e
ilusiones que hoy los veo realizados, en especial a mi asesor de proyecto de grado
Dra. Milena Álvarez Tapia quien acompaño a dar los últimos pasos para ver hecho
este sueño profesional una realidad.
Mi gratitud a todas las personas que, de una manera u otra han sido claves en mi
vida profesional, personal, a todos ustedes con todo mi amor, mil gracias por estar
incondicionalmente conmigo durante esta esta etapa y este gran paso de mi vida
profesional.
RESUMEN EJECUTIVO
En la actualidad es común asociar a la Administración Pública con actos de
corrupción, en donde se ha evidenciado con el pasar del tiempo la malversación
de recursos públicos hacia arcas particulares, burocracia desmesurada, sobornos
a servidores públicos, sistemas judiciales ineficientes, falta de veedurías, entre
otros.
En el desarrollo de la presente investigación nos daremos cuenta de que antes de
la expedición de la LOSNCP, la Contratación Pública se basaba en la Ley de
Contratación Pública La Ley de consultoría. Adicional a estos cuerpos normativos,
varias normas en diferentes ramas que administraban o ejecutaban de cierta
forma el presupuesto General del Estado. A partir del año 2008 se promulga la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en cuyo “Considerando”
se resume el espíritu de la Ley en pro de dinamizar la Contratación Pública,
mediante la innovación tecnológica que fomente la agilidad, eficiencia y
trasparencia de los procesos de contratación; incentivo a la producción nacional;
planificación y correcto uso de recursos públicos.
El legislador quiso aportar al ordenamiento jurídico Ecuatoriano de una nueva
forma de administrar los recurso públicos, que si bien es cierto dio resultado en
esta casi última década, pero no proveyó respaldar o proteger los recursos
públicos contra aquellas personas que se vean inmersas dentro de los actos de
corrupción, que se han venido desarrollando en América Latina, que por las
investigaciones internacionales han salpicado a nuestro País y que actualmente se
encuentra ventilado en la administración de justicia, claro problemas a gran escala
que aun así pretenden ser tapados y dejados en impunidad, aparte de ello cuando
esta figura de corrupción fuese probada, aquel proveedor podrá seguir
contratando con el Estado normalmente puesto que la normativa actual lo permite,
este es el principal fundamento de esta investigación, la necesidad urgente de
proteger los recursos del Estado de estas personas naturales y jurídicas,
proveedores como los llaman en contracción pública no puedan contratar cuando
se hallen dentro de estos casos de corrupción, para lo cual se desarrolla una
propuesta de solución al problema planteado.
ABSTRACT
Nowadays, it is common to associate Public Administration with corruption,
misappropriationof public resources intoprivate accounts, excessive bureaucracy,
bribes to public workers, inefficient judicial systems, and lack of control, among
others.
This work helped us realize that prior to the issue of the LOSNCP, procurement is
based on the Procurement Law and law of consulting services. In addition, several
norms were managed or executed by the general State budget in a certain way.
The Organic Law of the National System of Public Procurement was promulgated
in 2008, in which "considering" summarizes the spirit of the law in favor of
procurement through technological innovation that promotes agility, efficiency
and transparency of the government procurement processes. This is an incentive
to national production, planning and proper use of public resources.
The legislature intended to contribute to the Ecuadorian legal system in a new way
of managing the public resource that resulted to be added last decade, but it did
not provide support or protect the public resources against those people who are
immersed into corruption. This is a trendy topic in Latin Americanowadays.
International investigations have pointed at Ecuador as a corrupted country that is
currently ventilated in the administration of justice. This created huge problems that
still claim to be covered and left in impunity. When corruption was proven, the
provider would be able to continue contracting with the State because the
current regulations allows them to do so. This is the main foundation of this
research, i.e. the urgent need to protect the resources of the state of these natural
and legal suppliers. They are called that way in public procurement. They cannot
hire anyone when they are into corruption, so a proposal was developed for the
solution to the main problem.
INDICE GENERAL
PORTADA Pág.
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
DERECHOS DE AUTOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE DE CUADROS
RESUMEN EJECUTIVO
EXECUTIVE SUMARY
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación. 1
Situación Problémica 2
Problema Científico. 4
Objeto de Investigación y Campo de Acción. 4
Identificación de la línea de investigación 5
Objetivo General 5
Objetivos Específicos 5
Idea a Defender 5
Variables de la Investigación 6
Metodología 6
Instrumento de Investigación 6
Resumen de la Estructura de proyecto de grado 8
Aporte teórico, significación práctica y novedad 9
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
1.1.1. Antecedentes 10
1.1.2. El Estado Ecuatoriano 10
1.1.3. La Contratación Pública 13
1.2 Análisis y Valoración crítica de distintas posiciones teóricas sobre la
contratación pública. 16
1.2.1 La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y la
creación del Sistema 16
1.2.1.1Sus componentes Planificación y Programación 17
1.2.1.2 Presupuestos. 19
1.2.1.3 Control 21
1.2.1.4 Rol del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. 22
1.2.1.5 Rol de la Contraloría General del Estado. 24
1.2.1.6 Rol de la Procuraduría General del Estado. 26
1.2.2 Principios y objetivos del Sistema Nacional de Contratación
Pública. 28
1.2.2.1 Principio de legalidad. 28
1.2.2.2 Principio de trato justo. 28
1.2.2.3 Principio de igualdad. 28
1.2.2.4 Principio de calidad. 29
1.2.2.5 Principio de vigencia tecnológica. 29
1.2.2.6 Principio de oportunidad. 29
1.2.2.7 Principio de concurrencia. 29
1.2.2.8 Principio de transparencia. 30
1.2.2.9 Principio de publicidad. 30
1.2.2.10 Principio de participación nacional. 30
1.2.3Objetivos prioritarios del SNCP 31
1.2.3.1Garantizar la calidad del gasto público y su ejecución en
concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo 32
1.2.3.2 Garantizar la ejecución plena de los contratos y la aplicación
efectiva de las normas contractuales. 32
1.2.3.3 Garantizar la transparencia y evitar la discrecionalidad en la
contratación pública. . 33
1.2.4Análisis jurídico de casos o procesos de contratación vinculados a
la corrupción 35
1.2.4.1 Odebrecht en el Ecuador 35
1.2.4.2 Operativo denominado ‘Eslabón 92’. 40
1.2.4.3 La corrupción como colusión en el mercado ecuatoriano de la
contratación pública 42
1.2.5La reforma de Ley procedimiento legislativo. 45
1.3 Conclusiones parciales del capítulo 50
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMINENTO DE LA
PROPUESTA 51
2.1.Características del Problema seleccionado para la investigación 51
2.2. Metodología de la Investigación 51
2.2.1.Modalidad de la investigación 51
2.2.1.1. Investigación Cualitativa 52
2.2.1.2. Investigación Cuantitativa 52
2.2.2. Tipos de investigación 52
2.2.2.1.De Campo 52
2.2.2.2. Bibliográfica 52
2.2.2.3. Descriptiva 53
2.2.3. Población y muestra Población 53
2.2.4. Métodos, Técnicas e Instrumentos de Investigación 54
2.2.4.1. Métodos Teóricos 54
2.2.4.1.1. Método Histórico – Lógico 54
2.2.4.1.2. Método Analítico – Sintético 54
2.2.4.1.3. Método Inductivo – Deductivo 54
2.2.4.1.4. Método Comparativo 54
2.2.4.1.5. Método Jurídico 54
2.2.4.2. Métodos Empíricos 55
2.2.4.2.1. Validación por la vía de expertos 55
2.2.4.3. Técnicas. 55
2.2.4.3.1. Entrevista 55
2.2.4.3.2. Encuesta 55
2.2.4.4. Instrumentos 55
2.2.4.4.1. Cuestionarios de Entrevistas 55
2.2.4.4.2. Cuestionario de Encuesta 55
2.5.Interpretación de Resultados 55
2.6. Conclusiones del Capítulo 62
CAPÍTULO III DESARROLLO DE LA PROPUESTA
3.1. Tema de la Propuesta 63
3.2. Caracterización de la Propuesta 63
3.3. Análisis y planteamiento jurídico 63
3.4. Preámbulo 65
3.5. Objetivo 65
3.6. Modelo de Proyecto de la Posible Reforma 66
3.7 Análisis de los resultados finales de la validación realizada por
expertos en Derecho 71
3.7.1 Interpretación de resultados 72
3.8. Conclusiones Parciales del Capítulo 77
CONCLUSIONES GENERALES 78
RECOMENDACIONES 79
BIBLIOGRAFÍA 80
LINKOGRAFÍA 81
ANEXOS 82
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
El problema planteado sin duda es vigente y activo y de mucha relevancia jurídica,
es novísimo pues la investigación de la contratación pública en Ecuador y América
Latina, es la nueva tormenta de corrupción jurídica legal, en muchos estados
latinoamericanos, es así que una vez investigado sobre la problemática y objeto
de estudio, he evidenciado que no existen trabajos similares al que planteo y con
la finalidad del presente trabajo investigativo realizar un análisis jurídico doctrinario
con la finalidad de la existencia del Servicio Nacional de Contratación Pública, y el
ordenamiento Jurídico que la rigen como la Ley de Contratación Pública y su
reglamento, como ejemplo macro de nuestro problema de investigación podríamos
citar a Odebrecht, y su influencia, corrupción y manejo dentro de los procesos de
contratación en América Latina, específicamente en la República del Ecuador,
bajo este contexto estoy seguro que con respecto en el presente problema de
investigación, no se encuentran similares trabajos de grado, artículos científicos u
otros proyectos en la materia en las bibliotecas locales y virtuales, de los
repositorios universitarios de nuestro País, en el transcurso de la investigación
encontraremos que es menester que luego de que las responsabilidades civiles y
penales sean determinadas por las autoridades competes, se blinde y proteja al
Estado y sus recursos, sobre la contratación de las personas o empresas que
estén o estuvieron involucrados en actos de corrupción, dejando así claro que la
investigación y propuesta de solución que formulo, es de mucha importancia y
trascendencia, acompañada de un análisis profundo, lógico jurídico y doctrinario
que permita brindar al lector un trabajo de excelencia.
Situación Problémica
En Ecuador mediante el Registro Oficial No. 395 de 4 de agosto de 2008, a través
de “La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública” se instituye
inicialmente el Instituto Nacional de Contratación Pública INCOP y posteriormente
lo sustituyó por el Servicio Nacional de Contratación Pública SERCOP.El
legislador bajo la necesidad de crear un Sistema de Contratación Pública que
articule y armonice a todas las instancias, organismos e instituciones en los
ámbitos de planificación, programación, presupuesto, control, administración y
ejecución de las adquisiciones de bienes y servicios, así como en la ejecución de
obras públicas que se realicen con recursos públicos, dentro de un marco de
planificación y de políticas de compras públicas, que en la antigüedad ha derivado
en discrecionalidad y desperdicio de recursos públicos, por parte de las
instituciones contratantes del Estado, con la necesidad de estar a la par de la
tecnología e innovar la contratación mediante procedimientos ágiles,
transparentes, eficientes y tecnológicamente actualizados.
Con el único fin de generar un ahorro de recursos y que faciliten las labores de
control tanto de las Entidades Contratantes como de los propios proveedores de
obras, bienes y servicios y de la ciudadanía en general, con el objetivo primordial
de dinamizar la economía local regional y nacional a través de compras y ofertas
competitivas, planteamiento valido, veraz y actual determinando en su artículo 7
de la citada norma: “el conjunto de principios, normas, procedimientos,
mecanismos y relaciones organizadas orientadas al planteamiento, programación,
presupuestos, control, administración y ejecución de las contrataciones realizadas
por las Entidades Contratantes.” Así nace el SERCOP, que con su creación
jurídica derogaría entonces una decena de normas que cumplían o compartían
estas funciones y competencias dentro del gasto público, entre las que
encontramos: la Codificación de la Ley de Contratación Pública del año 2001, la
Codificación de la Ley de Consultoría del año 2004, algunos artículos de la
Codificación de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado vigente
desde el año 2004, así como también de la Ley Orgánica de Administración
Financiera y Control , la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, la
palabra "consultoría," en la Disposición General Primera de la Ley Orgánica de
Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las
Remuneraciones del Sector Público, la contribución del uno por mil sobre los
montos de contratos celebrados con instituciones del sector público, prevista en el
artículo 26 de la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería, el artículo 7 de la
Ley de Producción, Importación, Comercialización y Expendio de Medicamentos
Genéricos de Uso Humano, publicado en el Registro Oficial No. 162 de 9 de
diciembre de 2005.
De esta manera el SERCOP se constituye como una entidad pública con
personalidad jurídica propia y autonomía administrativa, técnica y financiera, es
decir, es un organismo plenamente facultado para monitorear los procesos de
contratación con independencia.
Ahora bien esta reforma normativa para el establecimiento de un sistema de
Contratación que transparente agilite el gasto público, Sin duda que se trata de un
gran desafío, y que su implementación ha consumido casi una década, pasando
por varias fases muy complicadas relacionadas con la disponibilidad de la
tecnología y con la transformación de la cultura organizacional, tanto de los
compradores como de los proveedores, cabe destacar que este período la
normativa a su vez se ha ido adaptando, podríamos mencionar en este punto que
la Ley ha sufrido nueve reformas, el Reglamento 14, y el SERCOP (ex INCOP) ha
expedido sobre 150 resoluciones, las cuales no han sido publicadas en el Registro
Oficial, problema de otro investigación sobre el principio de Seguridad Jurídica.
En lo administrativo, un sistema que de una u otra forma ha sido vulnerado, en
grande, mediana o pequeña escala, empezando por el ya mencionado gigantesco
caso de corrupción de la historia en los recursos públicos como es Odebrecht, una
banda de asociación ilícita desarticula en el año 2016, desvió de fondos y robo de
medicamentos en algún hospital de país, casos de conocimiento general, en
donde los administradores de justicia juegan su papel en establecer las
responsabilidades civiles, penales según el caso que corresponda, en el la
aplicación del proceso y procedimiento jurídico correspondiente, pues cada uno
tendrá circunstancias que los diferencien.
En la presente investigación la interrogante nace en sí, es o no necesario blindar a
los recursos públicos, y por su intermedio al Estado, para que aquellas personas
naturales o jurídicas o empresas proveedoras que de una u otra forma se han
visto involucradas en determinados actos de corrupción, sufran una especie de
muerte civil ante el Estado, sufran la coerción de sus derechos, para no poder
volver a contratar más nunca con el Estado, la respuesta se denota bastante
lógica, y es ese mismo el objetivo principal del presente proyecto de investigación,
pues en su desarrollo iremos denotando la generalidad y espirito de la actual
contratación pública del Estado, los principios que direccionan y rigen su
aplicación, así como también determinan la actual indefensión que tienen los
recursos públicos y el Estado con la norma vigente, para de esta manera
fundamentar un propuesta viable lógico jurídica a fin de precautelar los recursos
de Estado, que son de los ciudadanos, es decir de cierta manera precautelar el
bien común mismo.
Problema Científico
¿Cómo proteger al Estado y sus recursos de la contratación pública, de las
personas y empresas involucradas en actos de corrupción?
Objeto de Estudio y Campo de Acción
Objeto de estudio:
El Estado y el gasto público.
Campo de acción:
Servicio Nacional de Contratación Pública.
Identificación de la Línea de Investigación:
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador
Objetivos
Objetivo General
Determinar los elementos constitutivos para una propuesta de reforma a la Ley de
Contratación Pública que proteja al gasto público y al Estado.
Objetivos Específicos
Fundamentar teóricamente el objetivo general del Servicio Nacional de
Contratación Pública, el gasto público y la corrupción
Analizar jurídicamente los casos relevantes de corrupción en el Estado
Ecuatoriano
Diagnosticar los problemas y abuso que acarrea la actual Ley de
Contratación Pública, en lo referente al gasto público y sus libertades
contractuales.
Formular una propuesta de reforma a la Ley de Contratación Pública que
proteja al gasto público y al Estado.
Validar la propuesta por la vía de expertos.
Idea a Defender
Con el presente trabajo de investigación determinaremos la necesidad urgente
que tiene el Estado de reformar su ordenamiento jurídico, para proteger el gasto
público, de aquellas personas o empresas que hayan estado involucradas en
actos de corrupción.
Variables de la Investigación
Variable Independiente
Argumentar jurídicamente sobre la reforma de los artículos 19, 62 y 106 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
Variable Dependiente
Proteger los recursos de Estado, que son designados a la contratación de bienes y
servicio públicos, con el bien de garantizar el bien común.
Metodología Investigativa a Emplear
Métodos teóricos
Histórico- Lógico.Este método será necesario e importante su utilización, ya que
se debe estudiar el problema desde su nacimiento e historia, a fin de desglosar
concretos y de manera logia plantar análisis y propuesta investigativas.
Analítico- Sintético.Algunas partes del proyecto de investigación necesitan ser
sintetizadas para su comprensión universal a fin de tener un planteamiento
general del problema investigado.
Inductivo – Deductivo. El raciocinio a partir de las particularidades se hace
necesarios en esta investigación, pues habrá conceptos y definiciones que las
tendremos que transcribir y analizar para su conceptualización.
Método jurídico. En la presente investigación, carrera universitaria y próxima
profesional sin duda este y será un método que siempre ira de la mano en el
estudioso de las leyes y las ciencias jurídicas.
Método sistémico. La investigación, sinónimo de planificación, cronología y
estructuración, sin duda es herramienta indispensable a fin de poder estructurar y
organizar un documento investigativo que de forma amigable y clara sea de
entendimiento general.
Métodos empíricos
Observación científica. Este método se lo aplicará en las investigaciones que se
realizaría tanto al mismo sistema del SERCOP, cuanto a la información a obtener
de los diferentes casos de corrupción en la administración pública y han tenido
relevancia local, nacional e internacional.
Validación por la vía de expertos. Este método consiste en que un conocedor
del derecho con títulos de mayor jerarquía al que se está optando, ratifique y
apruebe la propuesta planteada, con la finalidad de que el trabajo investigativo
cumpla con las exigencias de rigor y excelencia.
Técnicas
Las técnicas que utilizó la investigación son:
Encuesta.- Instrumento del cuestionario.
Entrevista
Tipos de investigación
Los tipos de investigación que se utilizó en el desarrollo del proyecto de grado son:
Investigación descriptiva. Porque a partir de los conceptos, doctrinarios y
jurídicos abordados en la presente investigación, iremos describiendo y
conceptualizando las principales figuras jurídicas que se abordaran el presente
trabajo de investigación.
Investigación correlacional. Porque se relacionará entre si las variables de
investigación independiente y dependiente, esto es el problema y la solución
planteada, siendo la argumentación jurídica sobre las reformas planteadas para
cubrir al Estado en este problema jurídico.
Investigación explicativa. Porque la presente investigación está dirigida a
encontrar la solución a la protección del Estado en los casos de corrupción.
Investigación bibliográfica. Los libros, códigos, y artículos jurídicos, internet, sin
duda los utilizare en la realización del presente proyecto de investigación.
Investigación de campo. Porque permite investigar en la localidad la percepción
del problema planteado y a la vez validar o no la propuesta de solución al
problema planteado.
Investigación aplicada. Este tipo de investigación busca la generación de
conocimiento con la aplicación directa a los problemas de la sociedad y a
encontrar la solución, se basa fundamentalmente en los hallazgos tecnológicos de
la investigación básica, ocupándose del proceso de enlace entre la teoría y la
solución.
Resumen de la Estructura de Proyecto de Grado
Capítulo I.- Marco teórico
Origen y evolución del objeto de Investigación, análisis de las distintas posiciones
teóricas sobre el objeto de investigación, valoración crítica de los conceptos
principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación,
análisis crítico sobre el objeto de investigación actual, conclusiones parciales del
capítulo.
Capítulo II.- Marco metodológico
Los métodos empleados para el desarrollo de este proyecto de grado los cuales
han servido como modo factico estos son; Métodos Teóricos. - Método Histórico -
Lógico, Método Analítico - Sintético, Método Inductivo - Deductivo, Método
Comparativo y Método Jurídico, Método Empírico - Validación por la vía de
expertos.
Capítulo III.- Desarrollo de la Propuesta
El desarrollo de la propuesta del proyecto de grado comprobada como una
solución factible con todo su estudio. Conclusiones, Recomendaciones.
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica:
Aporte Teórico.
Los aportes que van a realizar para la elaboración del presente proyecto de
investigación son el enriquecimiento teórico jurídico, el cual partiendo de la
doctrina, la jurisprudencia y la ley, y ayudado de los conocimientos adquiridos en
la carrera universitaria, podrán coadyuvar a un razonamiento jurídico
fundamentando una propuesta de solución para el resguardo y protección de los
recursos públicos.
Significación práctica.
La aplicación práctica de la propuesta a plantear, respaldará al Estado y sus
recursos, en la administración del Estado, la contratación de bienes y servicios de
forma idónea, con la seguridad de que la inversión del estado se la realiza de la
mejor manera.
Novedad científica.
La presente investigación resulta trascendente, importante y novedosa ya que se
realizará un estudio sobre un problema actual, vigente, que nos permitirá
vislumbrar la actualidad del manejo del recurso público, la inversión de los
recursos del Estado en la adquisición de bienes y servicios en todas las
instituciones del Estado, que tengan a su recaudo el cuidado y administración de
los recursos públicos.
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
1.1 Panorama histórico de la contratación pública ecuatoriana su origen y
evolución
1.1.1. Antecedentes
Sin duda alguna que en nuestro País, en materia de Contratación Pública estaba
regido por una legislación obsoleta, que no respondía a la realidad contemporánea
y que se prestaba para prácticas obscuras y desleales, que lo único que hacían es
perjudicar al Estado y consecuentemente a la mayoría de ciudadanos, por eso con
acierto la Asamblea Nacional crea y aprueba la nueva Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, que trae consigo innovaciones muy importantes
como el uso de procedimientos electrónicos, hecho que no solo moderniza a la
Contratación Administrativa, sino que se adapta a la realidad de la sociedad
moderna y al sistema de globalización y la eliminación de barreras comerciales, lo
que promueve y facilita la participación de más contratistas, mejora los procesos y
fomenta la eficiencia y economía del Estado.
Sin embargo, a pesar de haberse logrado grandes ventajas en contratación
pública, también es cierto que falta que se profundice en su tratamiento, análisis,
en su búsqueda de su mejoramiento, debido que existen varias incongruencias
tanto en la Ley como en su Reglamento de Contratación Pública, que necesitan
ser analizadas, para buscar soluciones, que ayuden a mejorar y tener una norma
eficaz, eficiente, que permita cumplir con el fin que tiene la Administración Pública
como es satisfacer las necesidades colectivas e institucionales y así evitar
falencias, que pueden afectar a las partes contratantes.
1.1.2. El Estado Ecuatoriano
La contratación pública tiene su origen en el naciente Estado Ecuatoriano de 1830,
no obstante su avance paulatino se desarrolló con la primera Ley de Licitaciones
de 1964, sin embargo, es en 1990 donde se hace mención disponer de un
instrumento legal que regule adecuadamente los diversos aspectos de la
Contratación Pública para solucionar las dudas y vacíos de leyes anteriores, esta
fue la denominada Ley de Contratación Pública, la misma que fue reformada en el
2003 y derogada en agosto de 2008, para ser sustituida por la nueva Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, expedida en el
Registro Oficial Nro. 395 de 4 de agosto de dos mil ocho, constituye la base del
Sistema Nacional de Contratación Pública, integrado por un cuerpo normativo y
una entidad reguladora.
El Presidente de la República expidió el Reglamento General de la LOSNCP
mediante Decreto Ejecutivo No. 1248, publicado en el Suplemento del R.O. 399,
de 8 de agosto de 2008, reformado por Decreto Ejecutivo No. 1700, publicado en
el Registro Oficial 588 de 12 de mayo de 2009.
Por disposición de la Ley y el Reglamento General, se dispone que el INCOP sea
el Órgano Rector del Sistema Nacional de Contratación Pública con capacidad
normativa para ejercer sus atribuciones; instancia que propone un cambio de
concepto de corte radical, en cuanto al régimen de compras públicas.
Este sistema trae consigo nuevas reformas como es el uso de procedimientos
electrónicos y herramientas, los principios, normas, mecanismos, hechos que no
solamente modernizan la contratación administrativa, sino que se adaptan a la
sociedad moderna, al sistema de globalización, temas que si bien dan un avance,
pero no es lo suficiente, ya que existen incongruencias, tanto en la Ley como en
su Reglamento de Contratación Pública, que necesitan ser analizadas, para
buscar soluciones, que ayuden a mejorar y tener una norma eficaz, eficiente, que
permita cumplir con el fin que tiene la Administración Pública como es satisfacer
las necesidades colectivas e institucionales y así evitar falencias, que pueden
afectar a las partes contratantes, y que se profundice en su tratamiento, análisis,
en su búsqueda de su mejoramiento.
La Contratación Pública en el Ecuador a partir de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, antes de la expedición de Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, el régimen jurídico que regulaba la
Contratación Pública constaba en varios cuerpos normativos a saber:
La Ley de Contratación Pública, que regulaba la compra de bienes, la
prestación de servicios y la ejecución de obra.
La Ley de Consultoría, que regulaba la contratación de servicios de
consultoría.
Procedimientos de contratación establecidos en las Leyes Especiales, para
objetos de contratación específicos (Ejemplo. Seguros), para actividades de
carácter especial o estratégico (seguridad interna y externa, seguridad social,
industria hidrocarburífera).
La derogada Ley de Contratación Pública porque contemplaba procesos de
contratación diseñados específicamente para ejecución de obras, mas no para
la compra de bienes, ni la contratación de servicios, lo cual complicaba los
procesos y se requería de mucho tiempo para realizar la contratación en
principios simples y concurrentes.
Las leyes anteriores establecían que cada entidad contratante actuara según
reglamento interno de contratación, sin normativa ni criterios comunes a todas
las entidades públicas.
Estas normativas internas permitían que cada entidad administre un registro
de proveedores, sin requisitos homologados ni normas de control que
garanticen el derecho a todos los ecuatorianos a ser proveedores del Estado y
sus instituciones.
La planificación no era obligatoria en la contratación Pública ; lo que derivaba
en el uso intensivo de procedimientos de contratación directa aplicados a
compras, lo cual concebido en la lógica de planificación anual, era objeto de
procesos más reglados y con mayor concurrencia, otra consecuencia de la
falta de planificación consistía en que, los proveedores no podían planificar su
estrategia de provisión y toda acción tenía que improvisarse, sin
procedimientos explícitos ni normativa reguladora, no se podía, por lo tanto,
evaluar los procedimientos ni aplicar veedurías.
Por lo expuesto la Contratación Pública en el Ecuador se ejecutó en una forma
obsoleta y rudimentaria y se mantuvo al margen de las innovaciones
normativas y tecnológicas de otros países, incluidos varios de la región
latinoamericana. A la problemática descrita se añade que el uso de las
herramientas informáticas en los procesos de contratación era prácticamente
inexistente.
Hasta Agosto del 2008, el Ecuador no ha generado indicador alguno respecto
a las compras públicas, debido a la falta de un sistema de procedimientos
reguladores para las entidades contratantes. Por lo tanto, con la nueva
LOSNCP, se pretende obtener estos cambios y lograr una eficiente y
adecuada contratación.
1.1.3. La Contratación Pública
El artículo 1453 del Código Civil Ecuatoriano dispone que “contrato o convenio es
un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”
Es decir, la institución jurídica del contrato, no es una figura exclusiva del Derecho
Privado, pues, se aparta frecuentemente del estricto ámbito del Código Civil y da
paso hacia otros campos para extenderse también a la esfera del Derecho
Público.
El contrato típico de Derecho Público es el Contrato Administrativo, vale decir, el
celebrado entre la Administración Pública y un particular o entre dos órganos
administrativos con personalidad de Derecho Público.
Constituye éstos últimos, el objeto de nuestro estudio, y a ellos nos vamos a
dedicar:
El tratadista Roberto Dromi, conceptúa al contrato administrativo como “toda
declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre
dos personas de la cual una está en ejercicio de la función administrativa”.
Para Forsthoff, Ernst: en su Tratado de Derecho Administrativo, establece que son
“Todos aquellos en que aparece la imposición unilateral de obligaciones estatales
por medio de las funciones de creación normativa y ejecutiva que se
complementan por actos jurídicos bilaterales en forma de contratos, convenios,
acuerdos, etc., todos los cuales tienen de común el emanar la manifestación de
una voluntad coincidente de las partes”.
Para Jeze, Gastón en su libro “Servicios Públicos y contratos Administrativos”
establece que “Son contratos administrativos los realizados por la administración
para asegurar el funcionamiento de un servicio público, y se rigen por reglas
especiales distintas a las aplicables a las relaciones de los particulares entre sí”
Según la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, “se refiere a
todo procedimiento concerniente a la adquisición o arrendamiento de bienes,
ejecución de obras públicas o prestación de servicios, incluidos los de consultoría.
Se entenderá que cuando el contrato implique la fabricación, manufactura o
producción de bienes muebles, el procedimiento será de adquisición de bienes a
los de arrendamiento mercantil con opción a compra”. (Art. 6, numeral 5, de
LOSNCP).
Los contratos públicos, son el acuerdo de voluntades entre dos partes, un ente
público y una persona natural o jurídica, con derechos y obligaciones, a través de
la cual se adquiere un bien, se ejecuta una obra o se presta un servicio, incluido
actualmente los de consultoría, y para entender mejor, definiré a cada uno de
ellos.
Los contratos de ejecución de obras, “son aquellos mediante los cuales la
administración conviene con un contratista la construcción o el mantenimiento de
un inmueble de interés público”.
Los contratos de adquisición de bienes, son aquellos que tienen “por objeto la
adquisición por parte de la administración de los bienes muebles que requiera
para un servicio”.
Los contratos de prestación de servicios, se refieren a que “la entidad
contratante conviene con un contratista en la prestación de un servicio requerido
para la satisfacción de una necesidad institucional.”
Los contratos de consultoría, versan en esencia “a la prestación de servicios de
profesionales especializados no normalizados, que tengan por objeto, identificar,
auditar, planificar, elaborar, o evaluar estudios y proyectos de desarrollo, en sus
niveles de pre factibilidad, factibilidad, diseño u operación.”
Es necesario señalar que instituciones, entidades, empresas públicas pueden
aplicar este tipo de contratos:
1. Los Organismos y dependencias de las Funciones del Estado.
2. Los Organismos Electorales.
3. Los Organismos de Control y Regulación.
4. Las entidades que integran el Régimen Seccional Autónomo.
5. Los Organismos y entidades creados por la Constitución o la Ley para el
ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o
para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.
6. Las personas jurídicas creadas por acto legislativo seccional para la
prestación de servicios públicos.
7. Las corporaciones, fundaciones o sociedades civiles en cualquiera de los
siguientes casos: a) estén integradas o se conformen mayoritariamente con
cualquiera de los organismos y entidades señaladas en los números 1 al 6 de
este artículo o, en general por instituciones del Estado; o, b) que posean o
administren bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas,
utilidades, excedentes, subvenciones y todos los derechos que pertenecen al
Estado y a sus instituciones, sea cual fuere la fuente de la que procedan,
inclusive los provenientes de préstamos, donaciones y entregas que, a
cualquier otro título se realicen a favor del Estado o de sus instituciones;
siempre que su capital o los recursos que se le asignen, esté integrado en el
cincuenta (50%) por ciento o más con participación estatal; y en general toda
contratación en que se utilice, en cada caso, recursos públicos en más del
cincuenta (50%) por ciento del costo del respectivo contrato.
8. Las compañías mercantiles cualquiera hubiere sido o fuere su origen,
creación o constitución que posean o administren bienes, fondos, títulos,
acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes,
subvenciones y todos los derechos que pertenecen al Estado y a sus
instituciones, sea cual fuere la fuente de la que procedan, inclusive los
provenientes de préstamos, donaciones y entregas que, a cualquier otro título
se realicen a favor del Estado o de sus instituciones; siempre que su capital,
patrimonio o los recursos que se le asignen, esté integrado en el cincuenta
(50%) por ciento o más con participación estatal; y en general toda
contratación en que se utilice, en cada caso, recursos públicos en más del
cincuenta (50%) por ciento del costo del respectivo contrato. Se exceptúan
las personas jurídicas a las que se refiere el numeral 8 del artículo 2 de esta
Ley, que se someterán al régimen establecido en esa norma.”
9. Son entonces los Contratos Administrativos, en general, aquellos en que
intervienen la Administración Pública en cualquiera de sus esferas, además,
para que el contrato sea administrativo deben tener por objeto la satisfacción
directa de una necesidad pública. Por lo que son elementos característicos
del Contrato Administrativo, por un lado, el interés general como causa del
mismo, el servicio público como el objeto, la forma como requisito esencial, la
desigualdad de las partes, la jurisdicción especial y la especialidad legal.
1.2 Análisis y valoración crítica de distintas posiciones teóricas sobre la
contratación pública.
1.2.1 La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y la
creación del Sistema
Una de las alternativas para la mejora integral de la contratación pública del país
apuntaba a su consideración desde una perspectiva estratégica y no solamente
como un trámite formal con fines logísticos. Esa idea derivó en la creación del
Sistema Nacional de Contratación Pública –SNCP-, cuyas partes, principios y
objetivos serán materia de análisis dl presente trabajo de investigación.
Se entiende por sistema al conjunto de elementos relacionados íntimamente entre
sí para alcanzar un objetivo. También se considera un objeto compuesto donde,
alguno o algunos de sus componentes se relacionan con al menos algún otro
componente. En decir, un sistema es un conjunto que incorpora y conjuga
conceptos tales como orden, partes, relaciones, construcción arquitectónica,
coherencia, articulación, lógica, dinamismo, adaptación, funcionamiento
coordinado, finalidades. También en el ámbito jurídico el concepto de sistema es
pasible de aplicación, según lo explica Dromi: “Esto es aplicable también al
conocimiento del Derecho, en tanto objeto propio de la ciencia jurídica,
comprensivo tanto de la teoría como de la praxis. La función del sistema es, en
este caso, identificar, categorizar y ordenar los elementos axiológicos, ontológicos,
gnoseológicos y hermenéuticos del Derecho”. (Roberto Dromi, 2003, pág. 15).
Y más adelante concluye: En síntesis, un sistema es una forma de totalidad sin ser
estrictamente un todo, o de organización, sin ser necesariamente un organismo.
Se comprende entonces que la ciencia del Derecho, en tanto se organiza como
sistema, presente características y elementos propios, sobre la base de
fundamentos que justifiquen las relaciones de semejanza y diferencia entre sus
contenidos, en una unidad dinámica. (Roberto Dromi, 2003, pág. 22).Bajo esas
premisas, la LOSNCP, en su artículo 7, define al Sistema Nacional de
Contratación Pública de la siguiente forma: Art. 7.- El Sistema Nacional de
Contratación Pública –SNCP- es el conjunto de principios, normas,
procedimientos, mecanismos y relaciones organizadas orientadas al
planeamiento, programación, presupuestos, control, administración y ejecución de
las contrataciones realizadas por las Entidades Contratantes. Forman parte del
SNCP las entidades sujetas al ámbito de esta Ley.
Así mismo, la LOSNCP prevé que formen parte del sistema todas las instituciones
y organismos públicos que ejerzan funciones en materia de presupuestos,
planificación, control y contratación pública.
Las fases que involucra el ciclo de la contratación pública, de acuerdo a la
LOSNCP, son: planificación, programación, presupuestos, control, administración
y ejecución. Se procede a analizar esos componentes.
1.2.1.1 Sus componentes, Planificación y Programación
La planificación en materia de contratación pública es fundamental. Con
planificación existe previsibilidad, orden, abastecimiento oportuno, y se evitan
compras de urgencia.
Las normas de derecho público expedidas a partir de la vigencia de la actual
Constitución de la República del Ecuador son muy prolíferas en propiciar una
gestión pública con planificación. Esto configura un marco conceptual que orienta
a que todo programa, proyecto o acción ordinaria del gobierno y por ende la
contratación pública deba planificarse, orientarse a objetivos y programarse en el
tiempo.
La CRE señala que el Estado tiene como deber primordial planificar el desarrollo
nacional, como un mecanismo para garantizar los derechos; propiciar la equidad
social y territorial; y, la consecución del buen vivir. Además, esta planificación
deberá ser participativa, descentralizada, desconcentrada y transparente. La
planificación cuenta con un instrumento: el Plan Nacional de Desarrollo, al que se
sujetarán las políticas, programas y proyectos públicos; la programación y
ejecución del presupuesto del Estado; y la inversión y asignación de recursos
públicos. Su observancia es obligatoria para el sector público y referencial para el
sector privado. Aquí descansa la importancia de la planificación para la
contratación pública, pues toda política, programa o proyecto público se va a
decantar en contrataciones de bienes, servicios u obras, y, por tanto, el Plan
Nacional de Desarrollo debería ser la matriz de donde emanen los planes
sectoriales e institucionales, y de allí, a un paso, los planes de adquisiciones.
Al interno del marco constitucional anteriormente indicado, se expidió el Código
Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, cuyo cometido general es vincular
el Sistema Nacional Descentralizado de Planificación Participativa con el Sistema
Nacional de Finanzas Públicas y así regular el ejercicio de las competencias de
planificación y de políticas públicas en los distintos niveles de gobierno, en busca
de articulación y coordinación.
Teniendo presente la importancia de la planificación, su vinculación con los
aspectos presupuestarios es vital para garantizar una ejecución eficiente del gasto
público, que en buena medida se traduce en contrataciones públicas.
En esa línea, uno de sus principios es la sujeción a la planificación, es decir que
“La programación, formulación, aprobación, asignación, ejecución, seguimiento y
evaluación del Presupuesto General del Estado, los demás presupuestos de las
entidades públicas y todos los recursos públicos, se sujetarán a los lineamientos
de la planificación del desarrollo de todos los niveles de gobierno, en observancia
a lo dispuesto en los artículos 280 y 293 de la Constitución de la República”.
Además de lo señalado, otros beneficios de los planes de contrataciones son
posibilitar una ejecución presupuestaria ordenada y programada; anticipar a los
proveedores la demanda pública anual para que preparen su oferta; servir como
guía y elemento de análisis para el Instituto Nacional de Contratación Pública -
INCOP-, re denominado por la reforma de octubre de 2013 como Servicio
Nacional de Contratación Pública –SERCOP- el cual, conociendo la recurrencia de
los requerimientos contractuales, podrá realizar convenios macro con
proveedores, propiciar compras corporativas, identificar oportunidades para
artesanos o micro proveedores y realizar ferias inclusivas, entre otros aspectos; y,
convertirse en un importante elemento de control de la gestión pública. Un buen
ejecutor sabe planificar, y además respeta su planificación.
1.2.1.2 Presupuestos.
Otros beneficios de los planes de contrataciones son posibilitar una ejecución
presupuestaria ordenada y programada; anticipar a los proveedores la demanda
pública anual para que preparen su oferta; servir como guía y elemento de análisis
para el Instituto Nacional de Contratación Pública -INCOP-, el cual, conociendo la
recurrencia de los requerimientos contractuales, podrá realizar convenios marco
con proveedores, propiciar compras corporativas, identificar oportunidades para
artesanos o micro proveedores y realizar ferias inclusivas, entre otros aspectos; y,
convertirse en un importante elemento de control de la gestión pública. Un buen
ejecutor sabe planificar, y además respeta su planificación.
Instrumentos auxiliares para estructurar el Presupuesto General del Estado son la
pro forma presupuestaria anual y la programación presupuestaria cuatrianual,
todos ellos muy importantes para el financiamiento de las contrataciones públicas.
Ahora bien, el Art. 24 de la LOSNCP dispone que las entidades contratantes,
previamente a la convocatoria, deberán certificar la disponibilidad presupuestaria y
la existencia presente o futura de recursos suficientes para cubrir las obligaciones
derivadas de la contratación. En otras palabras, no puede iniciar (con la
convocatoria) un procedimiento pre contractual, sin que existan o se prevean a
futuro, recursos que satisfagan las obligaciones contractuales. Esta es una
declaración de responsabilidad frente a la buena ejecución del contrato y frente al
futuro contratista.
Debemos también tomar en cuenta que la Inversión Pública es definida como el
conjunto de egresos o transacciones que se realizan con recursos públicos para
mantener o incrementar la riqueza y las capacidades sociales y del Estado, de allí
que buena parte de la inversión pública se transforma en obras o servicios que se
adquieren de proveedores y contratistas privados. Para ello se deben formular
planes de inversión, expresión técnica y financiera del conjunto de programas y
proyectos de inversión, debidamente priorizados, programados y territorializados.
Ya en materia específica, el Art. 155 del Código comentado, que trata sobre la
Certificación Presupuestaria, dispone que “Ninguna entidad u organismo público
podrán contraer compromisos, celebrar contratos, ni autorizar o contraer
obligaciones, sin la emisión de la respectiva certificación presupuestaria.”. Esta
norma es concordante con el ya citado Art. 24 de la LOSNCP, aunque al parecer
éste es más amplio, pues habla de “disponibilidad presupuestaria” y además se
refiere a recursos presentes o futuros, es decir, que no es necesario que los
recursos sean líquidos al momento de iniciarse el procedimiento pre contractual. El
COPYFP distingue entre compromiso y obligación, siendo el primero la
manifestación de la voluntad administrativa de incurrir en el gasto público (puede
ser un contrato suscrito, pero no ejecutado); mientras que la obligación es el
antecedente directo y necesario para proceder al pago, en el caso de la
contratación pública, cuando se hayan recibido del contratista los bienes, obras o
servicios contratados, de acuerdo a lo que se estipule en el respectivo contrato.
Como final podemos señalar que la compra pública es parte del ciclo financiero
público en la fase de egresos y gastos o ejecución presupuestaria, por lo tanto, su
vinculación con el sistema de presupuestos es condición necesaria para garantizar
responsabilidad en el uso y disposición de los recursos públicos. La eficiencia del
gasto, podríamos decir, la eficiencia de la compra pública, a la vez, es garantía de
una mejor prestación de servicios públicos; la óptima atención a las necesidades
de la ciudadanía; el cumplimiento de los objetivos de política pública; y, en
definitiva, la materialización de los derechos constitucionalmente garantizados.
1.2.1.3 Control
La contratación pública, desde siempre, ha sido una de las áreas más expuesta a
la corrupción por el volumen de recursos que administra.
Los hechos hablan por sí mismos: La corrupción en la contratación pública
es reconocida actualmente como el factor principal de desperdicio e
ineficiencia en el manejo de los recursos en la región. Se estima que, en
promedio, el 10% del gasto en contrataciones públicas se desperdicia en
corrupción y soborno.
Frente a esta problemática, el combate de la corrupción en la contratación
pública se vuelve una condición básica para propiciar la adecuada
satisfacción de las necesidades de los ciudadanos, así como para promover
la ética pública y la responsabilidad empresarial (contrataciones_publicas,
2012).
Así opina la organización Transparency International, especializada en estudios y
análisis relativos a lucha contra la corrupción a nivel mundial. Por razón es que la
materia de control es de vital importancia en la articulación del SNCP.
La LOSNCP dedica el Capítulo II del Título II al Control, Monitoreo y Evaluación
del Sistema Nacional de Contratación Pública. Dentro de este capítulo, el art. 15
es explícito al manifestar que “Corresponde a los organismos de control del
Estado, dentro del marco de sus atribuciones, realizar los controles posteriores a
los procedimientos de contratación efectuados por las Entidades Contratantes.
La primera conclusión a la que se puede llegar leyendo este artículo es que, de los
tres momentos en que se pueden realizar los controles (previo, concurrente o
posterior) quienes hacen control lo hacen en forma posterior por mandato de la
LOSNCP. El control posterior debe entenderse como el que se realiza luego de
concluidas las etapas: bien sea la etapa pre contractual, la contractual o la de
ejecución. La LOSNCP no establece control previo, entendido éste como el que se
realizaría antes de convocarse a un procedimiento precontractual, y que implicaría
revisiones legales, técnicas o financieras de la estructuración de los documentos
precontractuales. No obstante, hay que mencionar que el SERCOP tiene
facultades para “Expedir modelos obligatorios de documentos precontractuales y
contractuales, aplicables a las diferentes modalidades y procedimientos de
contratación pública […]”76 y para verificar que las entidades contratantes los
observen de manera obligatoria. Esto quiere decir que aunque no sea
explícitamente, sí existe un control previo que se configura a través de la
regulación y modelación de documentos y requisitos a ser aplicados en el SNCP.
El desafío es especializar estos documentos modelos, abarcando los diferentes
objetos contractuales con sus particularidades, puesto que no es lo mismo la
adquisición de medicamentos que la construcción de un puente.
Finalmente, respecto al control concurrente, es necesario anotar que el Art. 14 de
la LOSNCP establece que “El control del Sistema Nacional de Contratación
Pública será intensivo, interrelacionado y completamente articulado entre los
diferentes entes con competencia para ello. Incluirá la fase precontractual, la de
ejecución del contrato y la de evaluación del mismo. […]”.
De esta manera, la conclusión es que, sin ser el SERCOP un organismo de control
como tal, coadyuva al mismo, y lo hace sobre todo en forma concurrente, dentro
del procedimiento precontractual.
1.2.1.4 Rol del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social.
El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, de conformidad con el
Art. 207 de la CRE, debe promover e incentivar el ejercicio de los derechos
relativos a la participación ciudadana, así como establecer mecanismos de control
social en los asuntos de interés público, verbigracia: la contratación pública.
Más específicamente, el art. 208 de la CRE, señala que corresponde a este
Consejo, entre otras atribuciones, las siguientes que tienen relación con el SNCP:
(i) Promover la participación ciudadana;
(ii) Establecer mecanismos de rendición de cuentas de las instituciones y
entidades del sector público, y coadyuvar procesos de veeduría
ciudadana y control social;
(iii) Investigar denuncias sobre actos u omisiones que generen corrupción;
(iv) Emitir informes que determinen la existencia de indicios de
responsabilidad, formular las recomendaciones necesarias e impulsar
las acciones legales que correspondan;
(v) Actuar como parte procesal en las causas que se instauren como
consecuencia de sus investigaciones.
Podríamos concluir que son dos grandes campos de injerencia de este Consejo
sobre el SNCP: investigación y control de la corrupción, y fomento de participación
ciudadana con mecanismos de control social.
La Ley Orgánica del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, en el
ámbito de investigación y control de la corrupción, atribuye al Consejo promover
políticas institucionales sobre la transparencia de la gestión de los asuntos
públicos y el acceso ciudadano a la información pública. Además, podrá requerir
de cualquier entidad o funcionario de las instituciones del Estado la información
que considere necesaria para sus investigaciones o procesos; investigará
denuncias a petición de parte, que afecten la participación, generen corrupción o
vayan en contra del interés social; y, emitirá informes que determinen la existencia
de indicios de responsabilidad que sean calificados por el Consejo.
También se debe resaltar que la Ley Orgánica de Participación Ciudadana
contiene algunas disposiciones en esta materia, al dotar a las ciudadanas y los
ciudadanos, en forma individual o colectiva, comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, pueblos afro ecuatoriano y montubio, y demás formas
lícitas de organización, de la posibilidad de realizar procesos de veedurías,
observatorios y otros mecanismos de control social a la actuación de los órganos y
autoridades de todas las funciones del Estado y los diferentes niveles de gobierno.
De acuerdo al Art. 275 de la CRE, “El régimen de desarrollo es el conjunto
organizado, sostenible y dinámico de los sistemas económicos, políticos, socio-
culturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir, del
sumakkawsay (…)”.
En este terreno de los mecanismos de control social, existe directa vinculación con
el objetivo del SNCP expresado en el numeral 7 del Art. 9 de la LOSNCP, cual es
impulsar la participación social a través de procesos de veeduría ciudadana que
se desarrollen a nivel nacional.
Finalmente, debemos considerar que también uno de los objetivos del régimen de
desarrollo de acuerdo al Art. 276 No. 3 de la CRE, es fomentar la participación y
control social.
1.2.1.5 Rol de la Contraloría General del Estado
Respecto a este organismo, la CRE establece lo siguiente: Art. 211.- La
Contraloría General del Estado es un organismo técnico encargado del control de
la utilización de los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las
instituciones del Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que
dispongan de recursos públicos.
Fundamentalmente el objetivo general de controlar la utilización de recursos
estatales vincula directamente a la Contraloría con el SNCP, pues en toda
contratación del Estado se emplean recursos públicos.
De conformidad con el Art. 3 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del
Estado, “Para efecto de esta Ley se entenderán por recursos públicos, todos los
bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades,
excedentes, subvenciones y todos los derechos que pertenecen al Estado y a sus
instituciones, sea cual fuere la fuente de la que procedan, inclusive los
provenientes de préstamos, donaciones y entregas que, a cualquier otro título,
realicen a favor del Estado o de sus instituciones, personas naturales o jurídicas u
organismos nacionales o internacionales.
Los recursos públicos no pierden su calidad de tales al ser administrados por
corporaciones, fundaciones, sociedades civiles, compañías mercantiles y otras
entidades de derecho privado, cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creación
o constitución, hasta tanto los títulos, acciones, participaciones o derechos que
representen ese patrimonio, sean transferidos a personas naturales o personas
jurídicas de derecho privado, de conformidad con la ley”.
Para fines del funcionamiento del SNCP, las facultades que más interesan son las
de dirección del sistema de control administrativo y establecimiento de
responsabilidades.
Descendiendo a la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, su Art. 5
trata sobre el sistema de control, fiscalización y auditoría que involucra a todo el
Estado, y cuyas finalidades tienden a que (i) los dignatarios, autoridades,
funcionarios y servidores públicos tengan responsabilidad y rindan cuenta pública
sobre el ejercicio de sus atribuciones, la utilización de los recursos públicos
puestos a su disposición y resultados obtenidos de su empleo; (ii) se cumplan las
atribuciones y objetivos de las instituciones del Estado y los respectivos deberes y
obligaciones de sus servidores; (iii) cada institución del Estado asuma la
responsabilidad por la existencia y mantenimiento de su propio sistema de control
interno; y, (iv) exista coordinación y complementación con la acción que otros
órganos de control externo ejerzan sobre las operaciones y actividades del sector
público y sus servidores.
Además, el Art. 6 nos refiere que los componentes del sistema son el control
interno, que es de responsabilidad administrativa de cada una de las instituciones
del Estado; y el control externo que comprende el que compete a la Contraloría
General del Estado y el que ejerzan otras instituciones de control del Estado en el
ámbito de sus competencias.
Respecto al control externo a cargo de la Contraloría, se realizará a través de la
auditoría gubernamental (examen especial, auditoría financiera, de gestión, de
aspectos ambientales y de obras públicas o de ingeniería) que consiste en un
sistema integrado de asesoría, asistencia y prevención de riesgos que incluye el
examen y evaluación críticos de las acciones y obras de los administradores de
los recursos públicos.
Como se puede observar, la Contraloría General del Estado tiene amplias
atribuciones para la realización del control ex post de las contrataciones públicas,
y debe ejecutar este control con auditorías o exámenes que deben seguir un
debido proceso. No existen vías rápidas, intervenciones eficaces en la normativa
atinente a este organismo de control.
1.2.1.6 Rol de la Procuraduría General del Estado.
A fin de establecer las vinculaciones de la Procuraduría con el SNCP, vale la pena
analizar sus competencias, basadas en sendas disposiciones de la CRE, de su
propia Ley Orgánica y de la LOSNCP.
En primer lugar, hay que puntualizar que, de acuerdo a la Constitución, no es
parte de la Función de Transparencia y Control Social, pues las disposiciones que
la regulan forman parte del Capítulo de la Administración Pública, y la catalogan
como un organismo público, técnico jurídico. No obstante, el Art. 1 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General del Estado la define como un organismo
público de control, aspecto que bajo la actual CRE no tiene sustento.
En un segundo orden, la CRE establece que a la Procuraduría General del Estado
compete la representación judicial y patrocinio del estado, atribuciones que las
ejercerán en casos de nulidad de contratos o, en general, cuando la defensa de
los intereses públicos lo amerite (por ejemplo, cuando un contratista demande a
cualquier entidad contratante con base en un contrato público).
Concordantemente, la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, entre
las funciones del Procurador, señala que a éste le compete supervisar el
cumplimiento de los contratos públicos y proponer o adoptar las acciones
judiciales necesarias en defensa del patrimonio nacional y del interés público. En
el contexto de esta misma atribución, la LOSNCP señala que la Procuraduría debe
ser informada por el SERCOP sobre el cometimiento de infracciones a la
LOSNCP; debe demandar la nulidad de los contratos en que hubiera causales
para el efecto; y, debe ser informada en los casos en que las personas jurídicas
contratistas se hallen en situación de disolución, para adoptar medidas en defensa
de los intereses del estado.
CRE: “Art. 237.- Corresponderá a la Procuradora o Procurador General del
Estado, además de las otras funciones que determine la ley: […]
3. El asesoramiento legal y la absolución de las consultas jurídicas a los
organismos y entidades del sector público con carácter vinculante, sobre la
inteligencia o aplicación de la ley, en aquellos temas en que la Constitución
o la ley no otorguen competencias a otras autoridades u organismos. […]”
En definitiva, como conclusión parcial respecto al componente de control del
SNCP, debemos advertir que, hoy por hoy, el Ecuador tiene muchas normas y
regulaciones al respecto, amén de varios organismos con competencias
relacionadas. No en vano inclusive se ha creado una función del Estado,
rebasando a Montesquieu, encargada de control de actos, contratos y recursos
públicos, bien sea por acción estatal, bien por la de los ciudadanos. No obstante,
como ha quedado evidenciado, existen vacíos y superposiciones de competencias
que impiden una actuación armónica y coordinada. Los problemas de corrupción y
falta de transparencia subsisten pese a toda la reforma promovida e
implementada. Es necesario preguntarse si la solución a los problemas pasa
simplemente por establecer más regulaciones e instituciones, o por verdaderos
cambios en la cultura organizacional de los entes de control, así como el fomento
de una participación responsable de la ciudadanía en las tareas de control de las
contrataciones públicas.
1.2.2 Principios y objetivos del Sistema Nacional de Contratación Pública
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, señala en el
artículo 4, los principios que se deberán observar en materia de contratación
pública:Art. 4.- Principios. - Para la aplicación de esta Ley y de los contratos que
de ella se deriven, se observarán los principios de legalidad, trato justo, igualdad,
calidad, vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad;
y, participación nacional.
Sobre estos principios, indican la Dra., Libia Rivas y el Dr., Nelson Jácome en su
libro Interrogantes y Respuestas sobre la nueva Ley de Contratación Pública, lo
siguiente: (RIVAS ORDÓÑEZ, 2010, pág. 74)
1.2.2.1 Principio de legalidad.
Las entidades contratantes deben cumplir las disposiciones previstas en esta Ley,
su Reglamento, en las Resoluciones expedidas por el Instituto Nacional de
Contratación Pública, y demás normativa expedida por los órganos competentes,
que regule la adquisición y arrendamiento de bienes, la ejecución de obras y la
prestación de servicios incluidos los de consultoría, así como para la adecuada
administración y control de los recursos públicos.
1.2.2.2 Principio de trato justo.
Que implica que todo proveedor de obras, bienes y servicios deben tener acceso a
contratar con el Estado en condiciones semejantes a las que los demás, por lo que
está prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las
excepciones previstas en la Ley.
1.2.2.3 Principio de igualdad.
La igualdad exige que todos los oferentes se encuentren en la misma situación,
contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.
El principio prohíbe cualquier tipo de preferencia a un oferente en particular.
1.2.2.4 Principio de calidad.
De los conceptos de calidad, a criterio de J. M. Muran, ninguno es de tan grande
alcance o vital como “la idoneidad o aptitud para el uso”. La extensión en que el
bien sirve con éxito a los fines del usuario durante el uso, se llama “aptitud para el
uso”. (M.J., 2012, pág. 56). Este concepto de aptitud para el uso o de idoneidad
para el uso, ha sido popularmente denominado como “calidad”, y es
universalmente aplicable a todos los bienes y servicios. La idoneidad o aptitud
para el uso se determina por aquellas características del bien que la entidad
contratante puede percibir como beneficiosas para la misma.
1.2.2.5 Principio de vigencia tecnológica.
Para poder definir este principio, podemos acudir al derecho comparado peruano,
que en Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado mediante Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, lo define de la siguiente
manera: “Los bienes, servicios o ejecución de obras, deben reunir las condiciones
de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los
fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son
adquiridos o contratados, con posibilidad de adecuarse, integrarse y
repotenciarse, si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.”
1.2.2.6 Principio de oportunidad.
La Administración Pública debe actuar con la celeridad que el caso amerita o en
atención a las circunstancias de cada caso en particular, a fin de satisfacer de
forma eficiente y eficaz las necesidades y el interés público en general.
1.2.2.7 Principio de concurrencia.
El principio jurídico de la libre concurrencia afianza la posibilidad de oposición
entre los interesados en la futura contratación, e implica la prohibición para la
entidad, de imponer condiciones restrictivas para el acceso a participar.
No obstante, el principio no es absoluto. La normativa jurídica impone ciertas
limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad de los
concurrentes. Dichas limitaciones o restricciones son por ejemplo la exclusión de
oferentes incursos en las inhabilidades generales y especiales previstas en esta
Ley.
1.2.2.8 Principio de transparencia.
Implica el cumplimiento de los principios de legalidad, publicidad, libre
concurrencia, igualdad, entre otros.
1.2.2.9 Principio de publicidad.
De acuerdo con esta Ley, las entidades previstas en el artículo 1, tienen las
obligaciones de publicar en el portal www.compraspublicas.gob.ec, entre otros, el
procedimiento precontractual y contractual. El artículo 13 del Reglamento General
de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, señala la
información que las entidades están obligadas a publicar.
La consecuencia de la publicidad, es que el mayor número de proveedores
interesados al tener conocimiento del requerimiento de una entidad contratante
pueden participar y así el Estado, puede tener mayor número de ofertas. De igual
manera, todos los ciudadanos pueden tener conocimiento de las actuaciones de la
Administración Pública.
1.2.2.10 Principio de participación nacional.
De acuerdo con el artículo 25 de la LOSNCP, los Pliegos deben contener criterios
de valoración que incentiven y promuevan la participación local y nacional,
mediante un margen de preferencia para los proveedores de obras, bienes y
servicios, incluidos los de consultoría, de origen local nacional, de acuerdo a los
parámetros determinados por el Ministerio de Industrias y Competitividad.
1.2.3 Objetivos prioritarios del SNCP
Empecemos por indicar que los objetivos a analizarse corresponden al Estado
Ecuatoriano, no solo al ente rector de la contratación pública, tal como lo enuncia
el Art. 9 de la LOSNCP. Pasamos a desglosar el análisis de cada uno de ellos.
Art. 9.- Objetivos del sistema. - Son objetivos prioritarios del Estado, en materia de
contratación pública, los siguientes:
1. Garantizar la calidad del gasto público y su ejecución en concordancia
con el Plan Nacional de Desarrollo;
2. Garantizar la ejecución plena de los contratos y la aplicación efectiva de
las normas contractuales;
3. Garantizar la transparencia y evitar la discrecionalidad en la contratación
pública;
4. Convertir la contratación pública en un elemento dinamizador de la
producción nacional;
5. Promover la participación de artesanos, profesionales, micro, pequeñas y
medianas empresas con ofertas competitivas, en el marco de esta Ley;
6. Agilitar, simplificar y adecuar los procesos de adquisición a las distintas
necesidades de las políticas públicas y a su ejecución oportuna;
7. Impulsar la participación social a través de procesos de veeduría
ciudadana que se desarrollen a nivel nacional, de conformidad con el
Reglamento;
8. Mantener una sujeción efectiva y permanente de la contratación pública
con los sistemas de planificación y presupuestos del Gobierno central y de
los organismos seccionales;
9. Modernizar los procesos de contratación pública para que sean una
herramienta de eficiencia en la gestión económica de los recursos del
Estado;
10. Garantizar la permanencia y efectividad de los sistemas de control de
gestión y transparencia del gasto público; y,
11. Incentivar y garantizar la participación de proveedores confiables y
competitivos en el SNCP.
1.2.3.1 Garantizar la calidad del gasto público y su ejecución en
concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo
La vinculación entre planificación y presupuesto se trató ampliamente con
anterioridad. No obstante, es importante relevar que la planificación será la
primera garantía para una adecuada ejecución presupuestaria, y desde luego,
para asegurar la calidad del gasto público. Efectivamente, un signo de eficiencia
administrativa puede traducirse en que los administradores públicos ejecuten los
presupuestos asignados, pero ahí viene otro aspecto a considerar: ¿esos recursos
se están gastando correctamente?
Al hablar de calidad de gasto debemos identificar la pertinencia y la mejor
selección del contratista que se encargará de la provisión, prestación o ejecución,
según el caso.
La contratación pública juega un rol fundamental a la hora de realizar la selección
antes indicada, y por eso establece una serie de requisitos y procedimientos que
las entidades contratantes necesitan observar antes de contratar la adquisición de
bienes, prestación de servicios o construcción de obras.
Dado que la compra pública es parte del ciclo presupuestario, en su fase de
ejecución o gasto, es de alto interés del estado y de los ciudadanos que los
recursos se empleen de manera eficiente y que alcance el mejor valor social y
económico posible. De esa manera, las contrataciones estatales sin duda sin un
elemento importante dentro del estado social de derechos y garantías, pues
contribuye al alcance del buen vivir.
1.2.3.2 Garantizar la ejecución plena de los contratos y la aplicación
efectiva de las normas contractuales.
Este objetivo es relativo a la etapa de ejecución contractual, y es la muestra que la
Ley no agota su tratamiento con el contrato, sino que exige a todas las
autoridades que forman parte del SNCP que lleven a cabo las tareas y acciones
que motivaron su suscripción. Es una disposición eminentemente finalista, pues lo
que permite es que primen los objetivos que animaron la contratación estatal. El
criterio de la eficacia del contrato es aplicable a este objetivo, y sobre él, Dromi
nos ilustra: “Se entiende por eficacia del contrato, el hecho de que la ejecución del
mismo se ajuste al orden jurídico del cual deriva: la legislación general de cada
contrato, los pliegos de bases y condiciones, el procedimiento precontractual”. (R.
Dromi, 1999: 499). Si bien garantizar la ejecución plena de los contratos es un
objetivo, no debemos desatender que la propia norma prevé diferentes situaciones
por las que un contrato puede terminar sin el cumplimiento de las obligaciones del
contratante y el contratista.
Para la aplicación efectiva de las normas contractuales es necesaria la
observancia de todos los requisitos previos en la etapa precontractual, como por
ejemplo, los estudios para realizar una obra, o el presupuesto para el pago de las
obligaciones del Estado. También es necesario respetar el requisito de claridad en
las estipulaciones. Un contrato oscuro o contradictorio presentará problemas a la
hora de cumplirse. De allí la importancia de la modelación que tiene que hacer el
SERCOP a través de formatos obligatorios, y la precisión de las entidades
contratantes al momento de redactar las especificidades de los contratos. En otras
palabras, “De un procedimiento de formación de la voluntad administrativa
contractual (precontractual) válido, deriva un contrato administrativo también
válido, generando derechos y obligaciones para ambas partes: la Administración
comitente y el contratista.” (R. Dromi, 1999: 500).
1.2.3.3 Garantizar la transparencia y evitar la discrecionalidad en la
contratación pública.
Hemos de reconocer que la transparencia puede alcanzar otras aristas dentro de
las buenas prácticas de la contratación pública, tal como nos lo comentan Suárez
y Laguado:
Al dotar de más transparencia a la contratación pública no sólo se busca
coadyuvar al control de las prácticas corruptas sino que también se Persiguen
otros objetivos: se promueve la igualdad y la no discriminación entre los
proveedores, se facilita la participación de contratistas que no están habituados al
funcionamiento del sistema y sus procedimientos, se amplía (SIC) la base de
oferentes y proveedores del Estado, se mejora el proceso de toma de decisiones
de la administración contratante, se expone al público y al escrutinio social la
gestión de la administración, se promueve el cumplimiento de las reglas de juego y
se hacen más predecibles los resultados de los procesos de contratación. (Suárez
y Laguado, 2007; p. 5)
La transparencia viene a ser una condición constante y permanente que se debe
alcanzar para garantizar una contratación eficiente, orientada a las necesidades
de la entidad contratante y provechosa.
Sobra decir que ninguna ley o norma general puede establecer exactamente lo
que debe ocurrir en cada procedimiento de contratación, sino que esto dependerá
de las acciones entre entidad contratante y proveedores ofertantes. Cosa distinta
ocurre en el ejercicio de la facultad discrecional:
[…] la ley permite al administrador que sea él quien aprecie la oportunidad o
conveniencia del acto a los intereses públicos; ella no predetermina cuál es
la situación de hecho ante la que se dictará el acto o cual es el acto que se
dictará ante una situación de hecho. El órgano administrativo tiene elección,
en tal caso, sea de las circunstancias ante las cuales dictará el acto, sea del
acto que dictará ante una circunstancia. (A. Gordillo, 2003: X-11).
Santofimio, de su parte, nos comenta lo siguiente:
Al aceptar la legalidad discrecional para ciertos aspectos del contrato
estatal resulta claro que la misma no puede recogerse como sinónimo de
arbitrariedad, o de subjetivismo desconocedor de los parámetros
inspiradores del contrato estatal, que sin duda alguna se derivan de los
propósitos del interés general. En otras palabras, la discrecionalidad que se
acepta para el contrato, como lo hemos reiterado, es eminentemente
institucional; en consecuencia, radicalmente impersonal, desposeída de
cualquier sentimiento o pasión individual de los responsables de la
contratación. (J. Santofimio, 2004: 122).
Es importante resaltar que un mecanismo para acotar la discrecionalidad es la
regulación, que en este caso es responsabilidad del ente rector de la contratación
pública. Sin regulación, la discrecionalidad es absoluta, pero la tarea del SERCOP
en cuanto a establecer modelos, instructivos, recomendaciones de buenas
prácticas y otras orientaciones, contribuyen a que la discrecionalidad tenga un
cauce, en todo caso.
En definitiva, el problema no es la discrecionalidad en sí, sino su abuso o
arbitrariedad, y cuando no se encauza adecuadamente la discrecionalidad,
entonces tendrá una vinculación directa con la falta de transparencia del sistema.
1.2.4 Análisis jurídico de casos o procesos de contratación vinculados a la
corrupción
1.2.4.1 Odebrecht en el Ecuador
El Departamento de Justicia de Estados Unidos reveló en un informe que el grupo
Odebrecht pagó por sobornos unos $ 439 millones de dólares en unos doce
países, entre esos Ecuador, donde asegura se pagaron $ 33,5 millones desde
2007 a 2016 para lograr beneficios equivalentes a unos $ 116 millones.
La información la pública el diario Folha de Sao Paulo, que cita el documento de la
demanda por la cual Odebrecht ha sido multada por Estados Unidos, Suiza y
Brasil por sobornos a funcionarios y políticos de esos tres países.
A cambio de esos sobornos, según el documento oficial, Odebrecht obtuvo al
menos unos $ 12 mil millones en beneficios en contratos en unos 100 proyectos
en doce países incluido Ecuador, Angola, Argentina, Brasil, Colombia, República
Dominicana, Guatemala, México, Mozambioque, Panamá, Perú y Venezuela.
La Fiscalía General del Estado de Ecuador informó, vía redes sociales, que solicitó
a Brasil información relacionada con el Caso Odebrecht. Además, indicó que en
las próximas horas solicitará oficialmente la documentación del caso al
Departamento de Justicia de EE. UU
Bajo estos antecedentes nos ayudaremos de la siguiente publicación web, en
donde cronológicamente y de forma sintetizada no explica este fenómeno
sociopolítico en la contratación de américa latina especialmente en el Ecuador.
a) 1987. La llegada de Odebrecht a Ecuador La empresa brasileña Odebrecht
tiene presencia en Ecuador desde hace 30 años. En ese tiempo, la
constructora ha sido responsable de proyectos de infraestructura. En seis
gobiernos anteriores al de Rafael Correa, Odebrecht tuvo participación en
adjudicación de obras. Sin embargo, en el mandato del líder de Alianza
País, se desataron la mayoría de escándalos de corrupción, que
empezaron con la expulsión de la empresa en el 2007 y que tuvieron su
más reciente capítulo, este jueves 2 de junio del 2017, con allanamientos
que dejaron un cheque de Odebrecht confiscado y el tío de vicepresidente
Jorge Glas detenido.
b) 2007. Problemas con la Hidroeléctrica San Francisco a meses de su
inauguración (2007), la Hidroeléctrica San Francisco se paralizó. Se
identificaron 253 fallas en las estructuras que hicieron que cese sus
operaciones. El problema no pasó desapercibido y el entonces presidente
Rafael Correa decidió que la brasileña, responsable de la obra, salga del
país. En septiembre del 2008, Correa suspendió unilateralmente los
contratos de San Francisco, Toachi -Pilatón, Carrizal- Chone, Baba y el
Aeropuerto del Tena. "Arreglen rápido lo que hicieron y arreglen rápido el
resto de contratos, que son tremendamente lesivos para el país. No solo se
van del país; no descansaré hasta darle a conocer al mundo lo que han
hecho en este país", fue una de las declaraciones que dijo el exmandatario
ante la situación. Ecuador envió a Brasil copias del proceso que investigó la
construcción de la central San Francisco. La Fiscalía desistió de seguir con
ese juicio en el 2010. En la Hidroeléctrica San Francisco, ubicada en
Tungurahua cerca de Baños (en la Sierra Ampliar Ecuador envió a Brasil
copias del proceso que investigó la construcción de la central San
Francisco. La Fiscalía desistió de seguir con ese juicio en el 2010. En la
Hidroeléctrica San Francisco, ubicada en Tungurahua cerca de Baños (en
la Sierra Centro de Ecuador), tiene una capacidad instalada de 230 MW.
Foto: Diego Pallero / EL COMERCIO Las acusaciones del entonces Jefe de
Estado serían abordadas en el 2016 cuando el Departamento de Justicia de
EE.UU. reveló que Odebrecht pagó USD 33,5 millones en sobornos a
funcionarios del Gobierno ecuatoriano desde el 2007. Y puntualizó que en
el 2008 Odebrecht tuvo problemas por un contrato de construcción, y para
solucionarlos contactó, a través de un intermediario, a un funcionario que
tenía control sobre contratos. Así, las pistas de las coimas de la empresa
brasileña en Ecuador tuvieron su hilo inicial en la central San Francisco.
c) 2010. Un retorno con 'perdón y olvido' La empresa brasileña envió una
carta para solucionar los problemas ocurridos en la Hidroeléctrica San
Francisco. Quería retornar al país. Para entonces, se acordaron reparar los
daños. En contraparte, el Estado desistió de las glosas y multas por USD
137,3 millones en contra de Odebrecht, pese a que se habían señalado
delitos. La causa que pesaba sobre los ejecutivos de la empresa fue
archivada. Todo gracias a un Convenio de Transacción que, entre otras
cosas, obligó a la empresa a pagar al Estado USD 20 millones por
pérdidas. Antes de la expulsión de la brasileña, en las primeras semanas de
paralización de San Francisco, el Gobierno perdió USD 26, 5 millones. Sin
embargo, la firma fue nuevamente habilitada como contratista.
d) 2015. La corrupción explota en Brasil el alto directivo de la empresa,
Marcelo Odebrecht fue detenido como el principal involucrado en una red
de corrupción internacional. Con una condena de 19 años de cárcel, el
directivo decidió colaborar con la justicia y contar el 'modus operandi' de los
sobornos para acceder a contratos millonarios en distintos países y delatar
a los implicados. Marcelo Odebrecht, presidente de la empresa Odebrecht
figura entre los arrestados. El Departamento de Justicia de los Estados
Unidos reveló que Odebrecht sobornó por USD 349 millones a miembros
del gobierno de Brasil, partidos políticos y ejecutivos y empleados de
Petrobas, entre 2003 y 2016.
e) 2016. Estados Unidos vincula a Ecuador El Departamento de Justicia de
EE.UU. revela que la empresa pagó coimas en alrededor de 12 países para
obtener beneficios en contrataciones públicas. En la lista apareció Ecuador.
Según las autoridades estadounidenses, Odebrecht pagó sobornos por
USD 33,5 millones a funcionarios públicos de Ecuador entre 2007 y 2016 y
tuvo inconvenientes por un contrato de construcción. Alexis Mera
encabezará la delegación que viajará a Brasil el jueves 26 de enero, para
recopilar información del caso Odebrecht, según dijo Rafael Correa. Ante el
anuncio del involucramiento del Ecuador, el entonces secretario jurídico de
la Presidencia, Alexis Mera, dijo "que no se puede descartar que hayan
existido pagos o actos de corrupción". El funcionario añadió que se pedirá
una investigación exhaustiva a la Fiscalía, pero reconoció que para
entonces, el mayor contratante de Odebrecht en Ecuador era el Municipio
de Quito con la obra del Metro.
f) 5 de enero del 2017. Galo Chiriboga: '¿Saben qué sabemos de
Odebrecht?' El ex fiscal general del Estado Galo Chiriboga, quien en 2016
aseguró que había puesto en marcha el proceso investigativo por el caso,
señaló el pasado 5 de enero en la Comisión de Fiscalización de la
Asamblea Nacional: "¿Saben qué sabemos del caso Odebrecht?, ¿saben?
Yo sí sé. Sé quién es el corruptor: es Odebrecht. Ya lo sabemos. Así es que
hemos avanzado. Ya sabemos que ellos son los corruptores. Ahora nos
toca investigar quiénes se beneficiaron de esa acción ilegítima de
Odebrecht". El fiscal general Galo Chiriboga descartó que más funcionarios
públicos estén involucrados en este caso en específico. Patricio Terán / EL
COMERCIO Chiriboga informó, además, que realizó el pedido para
suspender nuevas contrataciones de la empresa con instituciones estatales
y municipales del Ecuador.
g) 6 de enero del 2017. Primer detenido en Ecuador Mauro Terán, exasesor
del alcalde de Quito, Mauricio Rodas, fue detenido cuando retornaba a
Quito, en el Aeropuerto Mariscal Sucre, en Tababela. La Fiscalía lo acusó
por una presunta defraudación tributaria. El Burgomaestre dijo sobre el
caso que se quiso relacionar a su excolaborador con el Metro de Quito,
cuya construcción está a cargo del consorcio Acciona-Odebrecht, que
incluye a la firma investigada por supuestos sobornos. Rodas viajó de
inmediato a EE.UU. a pedir la lista de Odebrecht, tras asegurar que había
una persecución política.
h) 22 de abril del 2017. Detienen a un exministro Alecksey Mosquera,
exministro de Electricidad del gobierno de Rafael Correa, y Marcelo Endara
se convirtieron en los primeros detenidos en Ecuador por el caso
Odebrecht. Ambos fueron procesados bajo el delito de lavado de activos.
Los acusados fueron señalados tras una declaración de Rodrigo Tacla,
exabogado de Odebrecht, quien reveló que la brasileña pagó USD 1 millón
para agilizar un trámite relacionado con una hidroeléctrica en Ecuador.
Momento de la detención de Mauro T. por parte de la Policía Nacional. La
Fiscalía informo de la detención por su cuenta Twitter el 6 de enero del
2017 a las 23:00. Galo Chiriboga dijo, entonces, que no se podía precisar si
se trataba de la hidroeléctrica Toachi-Pilatón. Otro de los cuestionamientos
fue que el supuesto pago se habría efectuado el 25 de febrero de 2011,
cuando Mosquera ya no era funcionario del Gobierno.
i) 30 de mayo del 2017. Carlos Baca Mancheno, nuevo fiscal, viaja a Brasil
El nuevo fiscal general, Carlos Baca Mancheno, se desplaza a Brasil, tras
hacerse cargo de las investigaciones del caso Odebrecht. El 1 de junio del
2017, la Procuraduría de ese país rompió la confidencialidad del caso y
entregó folios con datos de las delaciones de ejecutivos de Odebrecht a las
autoridades judiciales de ocho países, entre ellos Ecuador. El 31 de mayo,
Baca comunicó que la indagación del caso en Ecuador sería "extensa" y
que se difundiría conforme pueda hacerse pública.
j) 2 de junio del 2017. Allanamientos en Ecuador Agentes de la Fiscalía y de
unidades de Inteligencia de la Policía ejecutaron la madrugada del viernes 2
de junio del 2017, allanamientos relacionados con el caso Odebrecht. Las
incursiones se efectuaron en Quito, Guayaquil y Latacunga. Tras las
acciones se detuvo en Guayaquil a Ricardo Rivera, tío del vicepresidente
Jorge Glas. En Quito se realizaron tres allanamientos: uno en un hotel, en
donde se incautó una caja fuerte, otro en una empresa, en donde se
obtuvieron documentos referentes a este caso y el último en un domicilio.
Baca Mancheno: Vamos detrás de todos los que cometieron actos de
corrupción FOTO Mientras tanto en Guayaquil, la Policía intervino en tres
domicilios donde se hallaron cajas fuertes, grandes cantidades de dinero,
joyas, autos de alta gama y un cheque de la empresa Odebrecht por USD
980 mil. También, tras una rueda de prensa, el fiscal Carlos Baca
Mancheno informó que entre los implicados en torno a casos de corrupción
de Odebrecht se encuentran personas que cuentan con fuero de Corte
Nacional de Justicia. Este contenido ha sido publicado originalmente por
Diario EL COMERCIO en la siguiente dirección:
http://www.elcomercio.com/actualidad/claves-caso-odebrecht-ecuador-
sobornos.html. Si está pensando en hacer uso del mismo, por favor, cite la
fuente y haga un enlace hacia la nota original de donde usted ha tomado
este contenido. ElComercio.com
1.2.4.2. Operativo denominado ‘Eslabón 92’.
El miércoles, 23 diciembre 2015, los medios de comunicación local y nacional,
hacían eco de un Operativo denominado eslabón 92, que para su mayor
conocimiento nos ayudaremos de la nota publicada por el diario el Telégrafo en
esta mencionada fecha:
Tras el allanamiento de 6 inmuebles en varios sectores de Quito, 6
personas quedaron detenidas por su presunta participación en una banda
dedicada a vulnerar el sistema informático del portal del Servicio de
Contratación Pública (Sercop). El resultado de este operativo -denominado
Eslabón 92- se efectuó la noche de ayer -martes 22- y la madrugada de hoy
miércoles. En esta acción anti-delictiva se incautaron computadoras,
documentos y equipos de comunicación, entre los cuales se encontraron
celulares donde habría mensajes de cómo operaba la banda, informó Diego
Fuentes, viceministro del Interior durante una rueda de prensa. En el
operativo participaron 44 agentes de las unidades del Grupo de
Intervención y Rescate (GIR), Policía Judicial (PJ), Grupo de Operaciones
Especiales, entre otros. El caso se conoció tras una denuncia a cargo de
Santiago Vásquez, director de Sercop, quien alertó del hecho ante la
Fiscalía. Al parecer esta organización ofrecía servicios para manipular el
sistema de catálogo electrónico y beneficiar a terceros en los procesos de
contratación de compras públicas. De acuerdo a información proporcionada
por Fiscalía, en agosto de 2015 se iniciaron las investigaciones y
seguimientos del caso. Durante ese tiempo se conoció que los sospechosos
se habrían comunicado a través de correos electrónicos, mensajería
instantánea y llamadas telefónicas. El 25 de junio de este año, Santiago
Vásquez, director de Sercop presentó la denuncia del hecho ante la
Fiscalía. Fuentes explicó que, de acuerdo a investigaciones previas, 2 de
los integrantes de la organización se encargaban de realizar los vínculos
con determinadas empresas y, a cambio de dinero, obtenían la adjudicación
de un contrato a través de una adulteración del sistema. Para esto, 2
técnicos informáticos (uno de ellos sería funcionario de la Corporación
Nacional de Telecomunicaciones -CNT-) y otro del Sercop, manipulaban la
plataforma para favorecer a las empresas. Wilson Toainga, fiscal Distrital,
informó que se inició la instrucción fiscal del caso para determinar otros
responsables. Los detenidos fueron trasladados a la Unidad de Flagrancia.
Está prevista que para la tarde de hoy se realicen las diligencias previas a
la audiencia de formulación de cargos. Vásquez, en cambio, señaló que las
investigaciones continuarán para determinar qué empresas resultaron
favorecidas con esta adulteración de la plataforma virtual. El representante
de Sercop advirtió que en 2016 se fortalecerá el sistema virtual para la
suscripción de los contratos. Esto se realizará en coordinación con el
Ministerio Coordinador de Seguridad. Raquel González, presidenta del
Consejo de Participación Ciudadana y Control Social (Cpccs), rechazó este
acto. Instó a la ciudadanía a denunciar los hechos que propicien las
actividades corruptas. El viceministro Fuentes indicó que la línea del 1-800
Delito (335486) también será habilitada para denunciar este tipo de
irregularidades. (I)
Esta noticia ha sido publicada originalmente por Diario EL TELÉGRAFO
bajo la siguiente dirección:
http://www.eltelegrafo.com.ec/noticias/judicial/13/operativo-eslabon-92-
desarticula-a-banda-que-manipulo-sistema-virtual-de-sercop
1.2.4.3. La corrupción como colusión en el mercado ecuatoriano de la
contratación pública
El abogado Gilberto Gutiérrez, plantea a la corrupción como una colusión entre los
recursos del Estado, sus administradores y los proveedores, inicia preguntándose
si ¿La adquisición de bienes o servicios por parte del Estado constituye un
mercado? Si, ya que el mercado es la institución en la cual se intercambian
libremente bienes y servicios y, para el caso de regímenes especiales como la
contratación pública, se han establecido estrictos parámetros de control y
austeridad en la asignación de recursos públicos, con el fin de garantizar que el
colectivo social pueda acceder a bienes y servicios públicos de calidad. Esto se
logra en la medida en que se propenda a la participación del mayor número de
oferentes, que permita a los consumidores o usuarios, o en este caso al Estado,
escoger la mejor opción que se adapte a sus necesidades; generando mayor
capacidad de innovación entre los productores o proveedores, es decir,
competencia y competitividad.
La Colusión, para José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma radica en el
hecho de que, “(...) participantes reales o potenciales en uno o más procesos
licitatorios alcanzan acuerdos con el propósito de eliminar o restringir la
competencia que se esperaba tuviera lugar en dichos Procesos (...)”. Esto según
la Revista chilena de derecho Privado. Derecho Corporativo y de Libre
Competencia. Nº 18, pp. 223-241 [julio 2012].
A priori, se interpreta que la colusión se suscita sólo entre operadores económicos
licitantes (públicos o privados) que compiten en un proceso de contratación
pública, pero tal interpretación es limitada, pues la colusión tiene dos dimensiones,
Los países OCDE luchan sobre manera por extinguir ambas dimensiones o radios
de acción, sin embargo, reconocen que el segundo modelo, es el más dañino en
términos de percepción política y de transparencia del sistema de contratación de
un Estado, conllevando esto a que los potenciales competidores limiten su
participación a ciertos mercados, generando al final un mercado con precios
ineficientes menor competencia.
La primera se da cuando los operadores acuerdan aumentar sus ganancias de
manera ilícita por medio de posturas coordinadas ilegalmente en perjuicio del ente
contratante. La segunda es el ilícito en el cual el contratante acuerda compartir
con el operador económico adjudicado, las ganancias extraordinarias producidas
por un aumento ilegal del precio adjudicado, es decir, un acuerdo entre contratante
y contratista que tradicionalmente se le conoce como corrupción mas no colusión,
En Ecuador, la Constitución de la República y la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública ordenan que toda contratación, prevista en la
ley, se debe realizar a través del Sistema Nacional de Contratación Pública
(SNCP) procurándose las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad,
financiamiento y oportunidad. Concatenado con ello, en el año 2011, el
Presupuesto General del Estado fue de USD $23.950.249.957,03 del cual el
41.16% se canalizó a través del SNCP. Según la OCDE, la región latinoamericana
ocupa el tercer lugar en frecuencia de pagos irregulares a autoridades públicas por
actividad de gobierno, lo cual nos lleva a pensar que es cardinal la regulación
jurídica de la colusión en contratación pública. Esto según la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y la Comisión Federal de
Competencia (CFC), "(...) cuando se presentan actos de colusión en los procesos
de compras públicas, los gobiernos acaban gastando más de lo que hubieran
gastado en condiciones de competencia. Según la experiencia de los países de la
OCDE, la cartelización de los proveedores aumenta el costo de los bienes y
servicios en aproximadamente 20%. (...)
Sin embargo, de ello, en el Ecuador no se ha definido un marco legal moderno que
faculte a instituciones como la Contraloría General del Estado o la Secretaria
General de Transparencia el investigar y sancionar casos de colusión; así como
tampoco, se otorgó esta potestad al Instituto Nacional de Contratación Pública
(INCOP).
La realidad nacional es que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica
de Regulación y Control del Poder de Mercado que dispone en su Artículo 1 “(...)
la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios (...)”, Ecuador cuenta
con un marco legal que creo una autoridad competente para conocer las prácticas
colusorias en contratación pública; así como también, un marco normativo
preventivo y sancionatorio moderno, sin embargo, el legislador ha omitido el
tratamiento de la segunda dimensión de la colusión entendida como la surgente
entre contratante y el contratista.
A pesar de tal omisión, el ordenamiento jurídico prevé otras normas que pueden
sancionar la corrupción (entre funcionario/contratante y contratista) en aplicación
de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. Sobre este particular
existe un precedente en el año 2009 cuando el entonces, Director Ejecutivo del
INCOP, Dr. Jorge Luis González, al constatar la existencia de244 declaratorias de
emergencia por parte de entidades contratantes, puso a disposición de la
Contraloría General del Estado los expedientes a fin de que se constate la
legalidad de las contrataciones. Por lo que se puede indicar que el Ecuador sí
cuenta con una regulación y autoridad que sancione la colusión en la relación
(servidor público-contratista).
Será la aplicación e internalización de las leyes de Contratación Pública, de
Regulación y Control del Poder de mercado y, de la Contraloría General del
Estado capaces de disminuir los actos de corrupción y colusión en las compras
públicas? Es irrefutable que la aplicación estricta de la norma, su concientización
entre los entes del Estado y contratistas , así como de su eficacia sancionatoria
lograrán un efecto disuasivo en la comisión de prácticas colusorias, así las formas
de colusión en la contratación pública mundial pueden desarrollarse a través de
formas como: Acuerdo para aumentar, bajar o mantener precios; Acuerdo de no
negociar precios; Acuerdo para limitar descuentos rebates; Acuerdo en fórmulas
de precios o alineamientos/estrategias comunes, teniendo todas una constante en
común, el perjuicio al gasto público y a los ciudadanos que solventan este gasto.
Sin embargo, es menester que las autoridades sancionadoras de este ilícito;
cuenten con equipos de talento humano capacitados en la materia, a fin de que
aumente la detección y sanción de estos delitos.
Resta esperar a que la implementación coordinada de marcos jurídicos normativos
por parte de las autoridades de libre competencia y contratación pública, sea la
receta que permita mitigar los efectos de la colusión en la contratación pública.
1.2.5. La reforma de Ley procedimiento legislativo.
Para este ítem, tomaremos la razón a la ayuda jurídica que nos muestra el
Consorcio Pérez Bustamante & Ponce, quienes con ayuda descriptiva en el
siguiente grafico podemos determinar y entender de mejor manera la procedencia
y procedimiento de una creación y reforma de una Ley.
El procedimiento para crear una Ley está normado en los artículos del 132 al
140 de la Constitución vigente.
Las leyes son normas generales de interés común y serán necesarias para
regular el ejercicio de tos derechos y garantías constitucionales; tipificar
infracciones y establecer las sanciones correspondientes; crear, modificar o
suprimir tributos; atribuir deberes, responsabilidades y competencias a los
gobiernos autónomos descentralizados; modificar la división político-administrativa
del país; y, otorgar a los organismos públicos de control y regulación la facultad
de expedir normas de carácter general en las materias propias de su competencia.
Es importante distinguir cuatro etapas muy claras del proceso de creación de
una ley: iniciativa, debates, veto presidencial y publicación.
Están constitucionalmente facultados para presentar un proyecto de ley:
asambleístas, (bancada legislativa o 5% de los asambleístas); presidente de la
República; otras funciones del Estado en los ámbitos de su competencia; Corte
Constitucional, Procuraduría, Fiscalía, Defensoría del Pueblo y Defensoría Pública
en las materias que les corresponda; y, los ciudadanos con el apoyo del 0,25%de
los inscritos en el padrón electoral nacional.
Los proyectos de ley serán
presentados a quien preside la
Asamblea Nacional, pasa al
Consejo de Administración
Legislativa que en caso de
darle trámite, lo remitirá a
todos los legisladores y a la
comisión legislativa
correspondiente para que se
analice el texto y se convoque
luego al primer debate.
Terminado el primer debate
el proyecto es devuelto a la
comisión legislativa para
recoger las observaciones que
se hayan hecho y se prepara
el informe para el segundo
debate en el que se podrá
aprobar o desechar el proyecto
de ley.
Aprobado el proyecto de
ley, la Asamblea lo enviará al
presidente de la República
quien tiene cuatro opciones: si
el presidente aprueba el proyecto de ley o no se pronuncia en 30 días, se
promulgará y publicará en el Registro Oficial; si el presidente objeta totalmente el
proyecto de ley, la Asamblea podrá volver a considerarlo solamente después de
un año; si la objeción fuera parcial, el presidente presentará un texto alternativo a
la Asamblea al que los legisladores se pueden allanar o ratificarse en el proyecto
inicialmente aprobado; y, si la objeción fuera por inconstitucionalidad, se requerirá
dictamen de la Corte Constitucional y, en caso de no haber tal inconstitucionalidad
o habiendo modificado el texto para adecuarlo al marco constitucional, se
procederá a la promulgación y publicación en el Registro Oficial.
Una vez superadas y
agotadas las etapas
anteriores, para que la ley
entre en vigencia y tenga
plena efectividad, debe ser
promulgada, comprende la
publicación de la ley
aprobada en el Registro
Oficial para conocimiento
general.
Con este paso cuando las
leyes entran en vigencia y
tienen efectividad, salvo
excepciones en las que la
misma norma disponga que
entra en vigencia antes o
después de su publicación en
el Registro Oficial.
1.3. Conclusiones parciales del capítulo
En el marco teórico, que antecede podemos definir doctrinaria y jurídicamente
todos los elementos necesarios para la sustentación, conocimiento y
fundamentación del problema de investigación planteado gracias al cual hemos
llegado a las siguientes conclusiones:
La sociedad y la Administración Pública los entes de poder sobrepasan
actualmente un dilema entre los valores personales inherentes que deben
cobijarse entre el pensar y actuar de todo funcionario público, y la tentación,
la corrupción, la coima y el aprovechamiento personal que acecha a las
administraciones los recursos públicos.
El Ecuador se constituye como un Estado constitucional de Derechos, en
donde es el Estado por medio del su ordenamiento jurídico debe salvaguardar
los principios derechos y garantías establecidas en su norma suprema.
La contratación Pública debe estar sujeta a estricto control, con normas y entes
jurídicos que permitan visibilizar un transparente y ético funcionamiento y
administración de los recursos públicos, en todas las instituciones del Estado.
Se ha podido evidenciar que el Ecuador no está exento del problema
internacional que ha generado la corrupción en los casos de contratación de
los recursos públicos, los cuales se encuentran actualmente ventilando en la
administración de Justicia en Cortes Nacionales e Internacionales.
CAPÍTULO II - MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMINENTO DE LA
PROPUESTA
2.1 . Características del Problema seleccionado para la investigación
La presente investigación se realizó en base a los problemas de contratación
pública generados en la actualidad con los recursos del Estado en los países
latinoamericanos, estos como principales focos de corrupción de los gobiernos de
las últimas décadas, específicamente en el Ecuador con las investigaciones
internacionales que salpicaron a la administración pública Ecuatoriana que
actualmente se encuentran ventilando sus casos en la administración de justicia,
bajo este antecedentes evidenciamos que los recursos del Estado no guardan las
protecciones debidas, específicamente contra aquellas personas públicas y
privadas que tiene o han tenido que ver con las contrataciones que están
involucradas dentro de los actos de corrupción pues la legislación no prevé una
especie de protección contra estas personas. Bajo este antecedente
desarrollamos este proyecto de investigación intentando dilucidar las principales
características de este problema planteado.
2.2 . Metodología de la Investigación
La investigación realizada fue basada en ciertos parámetros en cuanto a la
metodología, y son los siguientes
2.2.1. Modalidad de la investigación
La modalidad a emplear en la investigación del presente proyecto de grado es
cuali-cuantitativa, pero existe la preeminencia de lo cual, sobre lo cuantitativo, ya
que la presente investigación se enmarca en la rama de las ciencias sociales.
2.2.1.1. Investigación Cualitativa
Con esta investigación cualitativa se pudo estudiar la cualidad de las actividades,
relaciones, asuntos, medios, que son los hechos jurídicos que permitió identificar
la naturaleza profunda de las realidades y su estructura dinámica del problema
planteado.
2.2.1.2. Investigación Cuantitativa
Es cuantitativa porque hemos trabajado sobre datos demostrativos,
particularmente estadísticos de quejas y vulneraciones a los derechos al buen
vivir, especialmente a los que se refieren a vivir en un ambiente sano y libre de
contaminación, que no tienen una respuesta o solución y que nos permitieron
llegar a conclusiones determinadas.
2.2.2. Tipos de investigación
En el presente trabajo investigativo se utilizó tres tipos de investigación que
constan en el Manual de Investigación aprobado por “Unidades”, así fue necesario
recurrir a la investigación de campo, bibliográfica y descriptiva.
2.2.2.1. De Campo
He utilizado este tipo de investigación al momento de buscar a las diferentes
personas o profesionales para que a través de la encuesta nos ayuden a
diagnosticar el estado actual del problema a investigar.
2.2.2.2. Bibliográfica
Para fundamentar las variables hemos recurrido a los datos científicos, contenidos
en la bibliografía que consta en nuestro trabajo, donde hemos estudiado y
analizado obras de autores de renombre internacional, doctrina, la ley,
instrumentos internacionales y legislación internacional.
2.2.2.3. Descriptiva
La aplicación de este tipo de investigación resultó de considerable utilidad desde
los inicios de este trabajo de investigación, en virtud de que para plantear el
problema tuvimos que plasmar la realidad que atraviesa el país y Latinoamérica en
base a la necesidad de protección del recurso público.
2.2.3. Población y Muestra Población
Población: La población a tomarse en cuenta dentro de la investigación es
dirigida los profesionales del derecho activos pertenecientes al Colegio de
Abogados de la Provincia del Carchi
CUADRO N° 1
EXTRACTO POBLACIÓN
Abogados en libre
Ejercicio, empleados
públicos.
60
TOTAL 60
Fuente: Investigación de Campo.
Elaborado por: Juan Carlos Díaz Tapia.
Muestra:Como muestra se va a trabajar con un total de 600 personas, para lo cual
se realizará encuestas dirigidas a Abogados en libre Ejercicio.
2.2.4. Métodos, técnicas e instrumentos de investigación
2.2.4.1. Métodos teóricos
2.2.4.1.1. Método Histórico - Lógico
En mi investigación con este método pude establecer todo lo relacionado al
entendimiento historio del manejo del recurso económico del país a través de la
historia su evolución para deducir lógicamente su cronología y planteamiento
actual.
2.2.4.1.2. Método Analítico - Sintético
Mediante este método en mi investigación se logró establecer cuáles son los
derechos que se vulneran en la Constitución de la República, ya que los recursos
públicos son de todos como parte de un Estado y el amerita un resguardo y
protección al mal manejo o mala administración.
2.2.4.1.3. Método Inductivo - Deductivo
Con este método se determinó al problema de investigación de una forma macro
para recaer en lo micro y de esta manera manejar los mejores criterios que
aporten a una real solución al problema planteado.
2.2.4.1.4. Método Comparativo
Se logró una comparación sistemática de casos de análisis de los diferentes
procesos de contratación y los casos más sonados a nivel país que guardan
similitud en su contratación y forma de administración.
2.2.4.1.5. Método Jurídico
Sin duda es uno de los más utilizados en el desarrollo de este trabajo pues los
conocimientos adquiridos en la vida universitaria se plasman de una u otra manera
en los criterios y fundamentos aportados en el desarrollo del presente trabajo.
2.2.4.2. Métodos empíricos
2.2.4.2.1. Validación por la vía de expertos
Este método permite conocer opiniones de profesionales expertos haciendo que la
propuesta planteada sea la mejor solución.
2.2.4.3. Técnicas
2.2.4.3.1. Entrevista:Se ha aplicado con el propósito de obtener
información especializada en forma amplia y detallada, motivo por el cual se
han dirigido a Profesionales del Derecho vigentes y actuales que manejen
el tema administrativo y público.
2.2.4.3.2. Encuesta: Se ha visto conveniente la aplicación de encuestas,
dirigida a Abogados en libre ejercicio, que luego de su validación se puede
determinar el fundamento y soporte a la actual investigación.
2.2.4.4 Instrumentos
Los instrumentos de investigación utilizados en la investigación son:
2.2.4.4.1. Cuestionario de la entrevista.
2.2.4.4.1. Cuestionario de encuesta.
2.5. Interpretación de Resultados
a) Encuesta dirigida a Abogados en libre ejercicio.
Pregunta 1
¿Indique si conoce que la Constitución de la República del Ecuador controla
el Presupuesto General del Estado y realiza las asignaciones a sus
diferentes entidades de Gobierno?
GRAFICO ESTADISTICO: CONOCIMIENTO DE LA CONSTITUCION
Fuente: Investigación de Campo.
Elaborado por: Juan Carlos Díaz Tapia.
Análisis e interpretación de resultados: En el grafico nos demuestra que la
mayoría de los habitantes manifiestan que si conocen que los recursos públicos
son del Estado, y son transferidos a distintas instituciones del estado para su
mejor administración en territorio.
SI 86%
NO 14%
SI NO
Pregunta 2
¿Conoce usted de que recursos se realizan las Obras o Servicios que presta
el Estado Ecuatoriano?
CUADRO N° 02: SERVICIOS PÚBLICOS
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 55 78.57%
NO 15 21.42%
TOTAL 70 100%
Fuente: Investigación de Campo.
Elaborado por: Juan Carlos Díaz Tapia.
Análisis e interpretación de resultados: La mayor cantidad de los encuestados
saben o están conscientes que las obras realizadas por parte del Estado a través
de sus Gobiernos Autónomos Descentralizados.
Pregunta 3
¿Está usted de acuerdo que estos procesos de contratación deben ser
controlados?
CUADRO N°03: PROCESOS DE CONTRATACIÓN
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 65 92.85%
NO 5 7.14%
TOTAL 70 100%
Fuente: Investigación de Campo.
Elaborado por: Juan Carlos Díaz Tapia.
Análisis e interpretación de resultados: Claramente la manifestación de los
encuestados esta consiente y convencido que los recursos del Estado deben tener
un control para su aplicación en territorio de acuerdo a cada competencia de las
distintas instituciones del Estado.
Pregunta 4
¿Conoce usted acerca de casos de corrupción en procesos de contratación
pública en nuestro país?
CUADRO N°04: LA CORRUPCIÓN
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
Si Considera 59 84.28%
No Considera 11 15.71%
TOTAL 70 100%
Fuente: Investigación de Campo.
Elaborado por: Juan Carlos Díaz Tapia.
Análisis e interpretación de resultados: La información mediática hace que la
gente esté en conocimiento de este tipo de problemas investigados, toda vez que
este fenómeno se enraizó en la administración pública, especialmente aquellos
que tenían que ver directamente el proceso de contratación, como también las
autoridades de altos rangos.
Pregunta 5
¿Considera usted que, si un proveedor está involucrado en procesos de
corrupción, el Estado pueda seguir contratando con esa persona Natural o
Jurídica?
CUADRO N° 05: PROVEEDORES
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 45 64.28%
NO 17 24.28%
TALVEZ 8 11.42%
TOTAL 70 100%
Fuente: Investigación de Campo.
Elaborado por: Juan Carlos Díaz Tapia.
Análisis e interpretación de resultados: Este criterio importa mucho desde
punto de vista lógico jurídico, no es ni ético, ni moral el contratar con persona
natural o jurídica que estén inmersos en actos de corrupción, más la ley es muy
ambigua que no permite un control definido hacia los proyectos de contratación.
Pregunta 6
¿Considera usted necesario que el Ordenamiento Jurídico del Estado debe
proteger los recursos públicos en la contratación de Obras y Servicios de
aquellas personas que están inmersos en actos de corrupción?
CUADRO N° 06:
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 45 64.28%
NO 17 24.28%
TALVEZ 8 11.42%
TOTAL 70 100%
Fuente: Investigación de Campo.
Elaborado por: Juan Carlos Díaz Tapia.
Análisis e interpretación de resultados: En su gran mayoría se determina que
los recursos del Estado deben estar más que protegidos, pues es el Estado con su
ordenamiento jurídico el que debe prever las herramientas suficientes a fin de
garantizar su protección y cuidado.
2.6. Conclusiones del Capítulo
Dentro del capítulo II en el cual se refiere al Marco Metodológico utilizado a lo
largo de la presente investigación de singular importancia para el resultado final
que constituye la propuesta y los considerandos que justifican su necesidad; luego
del pleno desarrollo, explicación y desenlace hemos derivado con las siguientes
conclusiones:
Los instrumentos, métodos y técnicas que se pueden utilizar para la
correcta investigación del tema propuesto, entre ellas hemos mencionado y
detallado a qué se refieren cada una, estos métodos han contribuido para el
total desarrollo de la presente investigación.
De la aplicación de técnicas metodológicas se ha podido concluir, que los
encuestados creen conveniente la necesidad de una protección a los
recursos del Estado
Los casos de corrupción por gratificaciones y el enriquecimiento ilícito son
los principales factores de este proyecto de investigación, por otro lado un
robo directo al Estado, pues los recursos salen de un mismo lugar en donde
sus empleados públicos coadyuvan en esfuerzos evidenciando así un
incumplimiento de las normas internas, las leyes y la misma Constitución.
CAPÍTULO III DESARROLLO DE LA PROPUESTA
3.1. Tema de propuesta
Establecer jurídica y doctrinariamente la necesidad de proteger al Estado y su
gasto público, de las personas y empresas que hayan estado involucradas en
actos de corrupción.
3.2. Caracterización de la Propuesta
En la elaboración del presente proyecto de investigación después de realizar los
análisis a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, sus
principios, las vulnerabilidades sociales que puede sufrir el Estado en la
administración de sus recursos, con el fin de que vulneren los derechos y
principios consagrados, para los proveedores y los contratantes.
Podemos concluir sin duda que la aplicación práctica de la propuesta a plantear,
respaldará al Estado y sus recursos, en la administración del Estado, la
contratación de bienes y servicios de forma idónea, con la seguridad de que la
inversión del estado se la realiza de la mejor manera, que nos permitirá vislumbrar
la actualidad del manejo del recurso público las inversión de los recursos del
Estado en la adquisidores de bienes y servicios en todas la instituciones del
Estado que tengan a su recaudo el cuidado y administración de los recursos
públicos.
3.3. Análisis y planteamiento jurídico
El sistema de contratación pública se crearon con el objetivo de optimizar los
procesos de ejecución de obras, adquisición de bienes y prestación de
servicios del sector público, para lograr una adecuada administración de los
fondos estatales y reducir los riesgos de corrupción en los procesos de compras
públicaspor parte de las Entidades Contratantes.
Se considera un sistema de compras públicas al conjunto de políticas, normas,
principios, procedimientos, actores y prácticas relativos a las diferentes
fases del proceso de contratación pública; mediante el cual se posibilita: 1)
La definición de requerimientos y programación de la compra;2) Los
procedimientos de selección de proveedores y adjudicación del contrato; y
3) La ejecución y gestión del contrato.
El sistema de contratación del Estado constituye una poderosa herramienta
de gestión de políticas públicas para favorecer la democratización de las
adquisiciones, en términos de inclusión social, esto la redistribución de la riqueza
social.
Un correcto desempeño de los sistemas de contratación pública es clave para el
eficientefuncionamiento de una economía y su desarrollo.Con la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública, se estableció en el Ecuador un
sistema de contratación para las entidades estatales, así como paraaquellos
privados que cuenten con financiamiento público.Con este marco legal, se
pretendía articular y armonizar a todas las instancias, organismos e
instituciones en los ámbitos de planificación, programación, presupuesto, control,
administración y ejecución de las adquisiciones de bienes, servicios y
ejecución de obras que se realicen con fondos públicos.
El Ecuador cuenta con un marco institucional y normativo sobre el sistema
de compra pública relativamente moderno, con fuerte tendencia haciala utilización
masiva de medios electrónicos como soporte y/o medio para la realización de
transacciones con el sector público.Considerando este entorno, resulta obvia la
propuestade utilizar las compras públicas con criterios sociales y ambientales.
La República del Ecuador afronta los problemas propios de los países en vías de
desarrollo, son muchas las particularidades que han ido configurando los estilos
de desarrollo a lo largo de su historia. El Ecuador y América Latina ha tenido
serias inconvenientes en la Administración de los Recursos Públicos de modo tal
que en la última década, han ido dilucidándose, las formas y procedimientos de un
maniatado sistema de contratación, sin ser excepción nuestro país que al margen
de la presente investigación, hay mucha tela que cortar, procesos que investigar y
primordialmente la modificación del ordenamiento jurídica para que se encuadre
en el cumplimiento y garantías de los derechos establecidos en la Constitución, de
esta manera la investigación que precede busca direccionar una propuesta de
reforma que permita resguardar los fondos del Estado, frente a los procesos de
contratación pública.
3.4. Preámbulo
La presente investigación se ha desarrollado con el fin de que, siguiendo la
normativa universitaria y los requisitos exigidos, se ha realizado la presenta
investigación, con el fin de descubrir por medio de la investigación científica y sus
diferentes métodos y técnicas, determinar los lineamientos teóricos necesarios
para la comprensión del tema a investigar, para que una vez entendiendo de
forma macro el surgimiento y evolución de los procesos de contratación pública,
así como también la cronología de la norma, las leyes y Constitución, se puede
fundamentar jurídico y doctrinariamente una solución al problema planteado que
en este caso es la necesidad urgente de salvaguardar los recursos del Estado
frente a aquellas empresas y proveedores que se hallen inmersos dentro de
procesos de corrupción por contratación con los recursos del Estado.
3.5. Objetivo
Con el presente trabajo de investigación determinaremos la necesidad urgente
que tiene el Estado para que sea protegida la inversión del gasto público, de
aquellas personas o empresas que hayan estado involucradas en actos de
corrupción.
3.6. Modelo de Proyecto de la Posible Reforma
REPÚBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
EL PLENO
CONSIDERANDO
Que, el artículo 66, numeral 4 de la Constitución de la República, reconoce y
garantiza a las personas el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no
discriminación;
Que, el artículo 288 de la Constitución de la República dispone que las compras
públicas cumplirán con criterios de eficiencia, transparencia, calidad,
responsabilidad ambiental y social.
Que, es necesario tener un Sistema de Contratación Pública que articule y
armonice a todas las instancias, organismos e instituciones en los ámbitos de
planificación, programación, presupuesto, control, administración y ejecución de
las adquisiciones de bienes y servicios, así como en la ejecución de obras
públicas que se realicen con recursos públicos;
Que, la ausencia de planificación y de políticas de compras públicas ha
derivado en discrecionalidad y desperdicio de recursos públicos por parte de las
instituciones contratantes del Estado;
Que, es indispensable innovar la contratación mediante procedimientos ágiles,
transparentes, eficientes y tecnológicamente actualizados, que impliquen ahorro
de recursos y que faciliten las labores de control tanto de las Entidades
Contratantes como de los propios proveedores de obras, bienes y servicios y de la
ciudadanía en general;
Que, los recursos públicos que se emplean en la ejecución de obras y en la
adquisición de bienes y servicios, deben servir como elemento dinamizador de la
economía local y nacional, identificando la capacidad ecuatoriana y promoviendo
la generación de ofertas competitivas;
Que, es necesario utilizar los mecanismos tecnológicos que permitan socializar
los requerimientos de las Entidades Contratantes y la participación del mayor
número de personas naturales y jurídicas en los procesos contractuales que el
Estado Ecuatoriano emprenda;
Que, es necesario proteger los recursos de estado, frente aquellos
proveedores, personas naturales o jurídicas, que se encentren inmersos en
procesos de investigación por actos de corrupción y,
En ejercicio de la atribución conferida por el número 6 del Artículo 120 de la
Constitución de la República, expide la siguiente:
REFORMAS A LEY ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACION PÚBLICA
En el Art. 19 añade numeral 4:
Art. 19.- Causales de Suspensión del RUP.- Son causales de suspensión
temporal del Proveedor en el RUP:
1. Ser declarado contratista incumplido o adjudicatario fallido, durante el
tiempo de cinco (5) años y tres (3) años, respectivamente, contados a partir
de la notificación de la resolución de terminación unilateral del contrato o de
la resolución con la que se declare adjudicatario fallido;
2. No actualizar la información requerida para su registro por el Servicio
Nacional de Contratación Pública, suspensión que se mantendrá hasta que
se realice la actualización correspondiente; y,
3. Haber sido inhabilitado de conformidad a lo previsto en los incisos segundo
y tercero del artículo 100 de esta Ley.
4. Tener o hallarse inmersos en procesos de investigación por actos de
corrupción en procesos de Contratación, acción que le corresponderá al
Sercop informar periódicamente al Servicio de Rentas Internas para su
ejecución
Una vez superadas las causas o los tiempos de sanción previstos en los
numerales anteriores, el Servicio Nacional de Contratación Pública rehabilitará al
proveedor de forma automática y sin más trámite.
Es causa de suspensión definitiva de un proveedor en el RUP haber entregado
para su registro información adulterada, siempre que dicha situación haya sido
declarada en sentencia ejecutoriada de última instancia.
En el Art. 62 añadenumeral 7:
Art. 62.- Inhabilidades Generales. - No podrán celebrar contratos previstos en
esta Ley con las Entidades Contratantes:
1. Quienes se hallaren incursos en las incapacidades establecidas por el
Código Civil, o en las inhabilidades generales establecidas en la Ley;
2. El Presidente, el Vicepresidente de la República, los ministros y secretarios
de Estado, el Director General o la Directora y demás funcionarios del
Servicio Nacional de Contratación Pública, los legisladores, los presidentes
o representantes legales de las Entidades Contratantes previstas en esta
Ley, los prefectos y alcaldes; así como los cónyuges o parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de los dignatarios,
funcionarios y servidores indicados en este numeral;
3. Los servidores públicos, esto es, funcionarios y empleados, que hubieren
tenido directa o indirectamente vinculación en cualquier etapa del
procedimiento de contratación o tengan un grado de responsabilidad en el
procedimiento o que, por sus actividades o funciones, se podría presumir
que cuentan con información privilegiada;
4. Quienes consten suspendidos en el RUP;
5. Los que, no habiendo estado inhabilitados en el procedimiento
precontractual, al momento de celebrar el contrato, lo estuvieren; y,
6. Los deudores morosos del Estado o sus instituciones
7. Los que tengan o se hallen inmersos en procesos de investigación por
actos de corrupción en procesos de Contratación. Su salvedad la certificara
la Fiscalía General del Estado.
En el Art. 106 añadeliteral e:
Art. 106.- Infracciones de proveedores. - A más de las previstas en la ley, se
tipifican como infracciones realizadas por un proveedor, a las siguientes
conductas:
a. No actualizar la información en el Registro Único de Proveedores
dentro del término de diez días de producida la modificación;
b. Participar en uno o más procedimientos de contratación, sin estar
habilitado en el Registro Único de Proveedores, salvo que se trate de
un procedimiento exento de este requisito;
c. Proporcionar información o realizar una declaración errónea respecto
de su calidad de productor nacional; y,
d. Utilizar el portal para fines distintos de los establecidos en la ley o el
reglamento.
e. Participar en procesos de contratación a sabiendas que se encuentra
siendo investigado por procesos de presunta corrupción.
DISPOSICIÓN FINAL.
Las disposiciones de la presente Ley entrarán en vigencia a partir de su
publicación en el Registro Oficial.
Dado y suscrito en la Sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito
Metropolitano de Quito, a los veinte días del mes de Agosto de dos mil diecisiete.
f.) DR. JOSÉ SERRANO SALGADO Presidente; f.) DRA. LIBIA ORDÓÑEZ
Secretaria General
3.3 Análisis de los resultados finales de la validación realizada por expertos
en Derecho
Para la validación de la propuesta se han tomado en cuenta el conocimiento de
tres expertos, los datos referenciales de ellos son:
a) Nombres y apellidos: Doris Germania GuerrónChamputiz
N° de Cédula: 0400913752
Título de mayor jerarquía: Doctora en Jurisprudencia
Cargo actual: Notaría Tercera De Tulcán
Institución que labora: Notaría Tercera De Tulcán
Años de servicio: 2 años Notaría
Experiencia profesional: 20 años
b) Nombres y apellidos: Narciza Eleonor Tapia Guerrón
N° de Cédula: 0400632022
Título de mayor jerarquía: Magister en Materia Penal
Cargo actual: Juez de la Corte Provincial del Carchi
Institución que labora: Corte Provincial del Carchi
Años de servicio: 5 años
Experiencia profesional: 31 años
c) Nombres y apellidos: Irma Ayala Guerrón
N° de Cédula: 0400909834
Título de mayor jerarquía: Doctor en Jurisprudencia
Cargo actual: Secretaria Relatora
Institución que labora: Función Judicial
Años de servicio: 21 años
Experiencia profesional: 21 años
3.3.1 Interpretación de resultados
1.- Carácter Jurídico
ALTERNATIVA FRECUENCIA
Muy Satisfactorio 3
Satisfactorio 0
Poco Satisfactorio 0
No Satisfactorio 0
TOTAL 3
Fuente: Validación de la Propuesta.
Autor: Juan Carlos Díaz Tapia.
De los resultados obtenidos se desprende que, todos los expertos califican de muy
satisfactorio el desarrollo de la propuesta ya que existen características
específicas de competencias administrativas así que esta investigación es
totalmente de carácter jurídico.
2.- Estructura metodológica de la propuesta
ALTERNATIVA FRECUENCIA
Muy Satisfactorio 3
Satisfactorio 0
Poco Satisfactorio 0
No Satisfactorio 0
TOTAL 3
Fuente: Validación de la Propuesta.
Autor: Juan Carlos Díaz Tapia.
De las deducciones logradas se implanta que la estructura metodológica según el
criterio de los expertos califica de muy satisfactorio el trabajo metodológico, debido
a que los contenidos se han aplicado correctamente la metodología de
investigación para la elaboración de la propuesta.
3.- Organización de la temática
ALTERNATIVA FRECUENCIA
Muy Satisfactorio 3
Satisfactorio 0
Poco Satisfactorio 0
No Satisfactorio 0
TOTAL 3
Fuente: Validación de la Propuesta.
Autor: Juan Carlos Díaz Tapia.
Con los resultados podemos establecer que, la organización temática según el
criterio de todos los expertos califica de muy satisfactorio ya que, a través de la
propuesta realizada se logra presentar una solución más factible para el problema
materia de la investigación.
4.- Viabilidad para la aplicación practica
ALTERNATIVA FRECUENCIA
Muy Satisfactorio 3
Satisfactorio 0
Poco Satisfactorio 0
No Satisfactorio 0
TOTAL 3
Fuente: Validación de la Propuesta.
Autor: Juan Carlos Díaz Tapia.
De acuerdo a los valores logrados, se establece que la viabilidad de la propuesta
según el criterio de todos los expertos califica de muy satisfactorio, considerando
que es factible realizar un Proyecto de El establecimiento de protecciones para el
control de los recursos del Estado, para evitar la contratación pública de personas
y empresas que hayan estado involucradas en actos de corrupción, ya que se
daría mejor protección a los recursos del Estado.
5.- Actualidad
ALTERNATIVA FRECUENCIA
Muy Satisfactorio 3
Satisfactorio 0
Poco Satisfactorio 0
No Satisfactorio 0
TOTAL 3
Fuente: Validación de la Propuesta.
Autor: Juan Carlos Díaz Tapia.
Con la encuesta a los expertos se pudo obtener resultados de la validación de la
propuesta la que se califica la viabilidad de la propuesta como muy satisfactorio.
3.8. Conclusiones Parciales del Capítulo
Una vez llegado al final de la propuesta de solución pues es interesante
entender el hilo conductor y teórico que tiene la investigación pues, a través
de sus capítulos se comprende de mejor manera el problema investigado
que permita proponer una posible solución.
En el Estado Ecuatoriano existe una estructura jurídico-legal, de sentido
jerárquico superior, en donde es la Constitución la que está por encima de
las demás normas y que los bienes del Estado deben estar protegidos.
El estudio realizado para la fundamentación jurídica y formulación de una
posible reforma a la Ley de Contratación Pública es predominante para su
desarrollo, aplicación y ejecución.
El derecho es instrumento de desarrollo fundamental de las personas de
manera individual y conjunta que se debe normar, regular y controlar pero
sobre todo formular, y que los representantes del Estado, todos su
empleados y autoridades que reciben dinero desde el gobierno central
velen por una administración de manos limpias con valores humanos
inherentes a cada uno de ellos.
CONCLUSIONES GENERALES
La búsqueda y planteamiento de un perfil de investigación, hacen alertar al
estudiante su compromiso que tiene con la investigación en el cumplimiento
de los requisitos obligatorios que determina la Universidad.
El marco teórico es un instrumento indispensable e ineludible, para
comprender de forma general el cómo se encuentra la norma confrontada
con lo jurídico y los valores humanos.
En la actualidad no existen proyectos e ideas técnicas que contribuyan a
solucionar los problemas que originan la contratación pública en lo que se
refiere a los proveedores que sea vean inmersas en la protección del
presupuesto del Estado Ecuatoriano.
El diagnóstico de un problema de investigación es sin lugar a dudas una
parte fundamental del desarrollo del problema de investigación, pues los
métodos y técnicas de la investigación ayudan a clarificar la inmensidad del
nombre y la individualidad del problema planteado.
No solo el estado quien debe proteger a sus habitantes de garantizar el
cumplimiento pleno de sus derechos, es deber de la ciudadanía también
velar por una buena y eficaz la administración de los recursos públicos.
RECOMENDACIONES
La contratación pública, los recursos del Estado son de total uso práctico y
objetivo que permita complementar el servicio de un estado a los
proveedores, personas naturales o jurídicas siempre y cuando no estén o
hayan estado inmersas en problemas de corrupción.
El efecto de la corrupción en los procesos de América Latina ameritan una
estudio más a fondo por parte de los estudiantes y profesionales de
Derecho que por no ser casos a diarios y la rama administrativa, necesitan
un poco más de espacio para su aplicación.
Las autoridades e instituciones del Estado deberán estar siempre a la
salvaguardar el Presupuesto General del Estado.
El Derecho Administrativo en el desarrollo del presente trabajo de
investigación fue apasionante, se recomienda su estudio y análisis con los
estudiantes de la Carrera de Derecho, por ser este un estudio actual, un
problema verídico y evidenciado que generara mucha controversia en el
campo jurídico administrativo del Estado Ecuatoriano.
BIBLIOGRAFÍA
Cabanellas. Guillermo. ((1998).). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. .
Buenos Aires-Argentina. : Editorial Heliasta. Segunda Edición.
Constitución de la República del Ecuador. (2008). Constitución de la República del
Ecuador. Quito - Ecuador: Corporación de Estudios y publicaiones.
Baldeón, I. M., & Baldeón, C. y. (2009). Sistema Nacional de Contratación Pública
- Análisis y Comentarios Sobre los nuevos Procedimientos de contratación
Vigente. Quito: Edición de autor.
Cabanellas de Torres, G. (1979). Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta
SRL. .
Castro Cuenca, C. G., García López, L. F., & Martínez Vargas, J. R. (2010). La
Contratación Estatal: Teoría General, Perspectiva Comparada y regulación
Internacional.
Diccionario Jurídico Anbar con legislación ecuatoriana, Volumen I, II. III, IV.
Cuenca - Ecuador: imprenta Fondo de Cultura Ecuatoriana Cuenca -
Ecuador.
Espinosa, I. R. (1996). Manual de Contratación Pública Municipal. Quito: Biblioteca
de Derecho Municipal.
Fernández Bulté, J. (2002). Teoría del Estado y del Derecho. Teoría del Derecho.
Editorial Félix Varela.
https://www.compraspublicas.gob.ec/ProcesoContratacion/compras/PC/informacio
nProcesoContratacion2.cpe. (s.f.). INCOP. (actubre de 2013).
wwwcompraspublicas.gob.ec.
López, W. (2010). “Tratado de Contratación Pública” (tomo I).
Marco, I. A. (1984). La Contratación Administrativa en el Ecuador. Quito: Época.
CUERPOS LEGALES ECUATORIANOS
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, (2008), Montecristi.
CODIGO ORGANICO DE ORGANIZACION TERRITORIAL, (2010), Ecuador.
LEY ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PUBLICA
LINKOGRAFÍA
htp://www.monografias.com/trabajos ambiente
http://lexweb.cl/articulo-19-n-8-de-la-constitucion-y-su-relacion-con-otras-
garantias-constitucionales/
https://jorgemachicado.blogspot.com/2012/02/orre.html
https://jorgemachicado.blogspot.com/2012/02/orre.html
https://www.ceda.org.ec/.com
ANEXOS
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
Facultad de Jurisprudencia
Carrera de Derecho
Encuesta dirigida a Abogados en libre ejercicio profesional.
OBJETIVO:
El establecimiento de protecciones para el control de los recursos del Estado,
para evitar la contratación pública de personas y empresas que hayan estado
involucradas en actos de corrupción.
Señor/(a) encuestado/(a)
Muy comedidamente solicito a usted, se sirva responder el siguiente
cuestionario, mediante una “X” en la casilla que considere pertinente, sus
respuestas servirán en forma notable en el proceso investigativo que realizo previo
a la obtención del Título de Abogado de los Tribunales de la República del
Ecuador.
CUESTIONARIO
1.- ¿Indique si conoce que la Constitución de la República del Ecuador controla
el Presupuesto general del Estado y realiza las asignaciones a sus diferentes
entidades de Gobierno.
SI ( ) NO ( )
2.- ¿Conoce usted de que recursos se realizan las Obras o Servicios que presta
el Estado Ecuatoriano?
SI ( ) NO ( )
3.- ¿Está usted de acuerdo que estos procesos de contratación deben ser
controlados?
SI ( ) NO ( )
4.- ¿Conoce usted acerca de casos de corrupción en procesos de contratación
pública en nuestro país?
SI ( ) NO ( )
5.- ¿Considera usted que si un proveedor está involucrado en procesos de
corrupción, el Estado pueda seguir contratando con esa persona Natural o
Jurídica?
SI ( ) NO ( ) TALVES ( )
6.- ¿Considera usted necesario que el Ordenamiento Jurídico del Estado debe
proteger los recursos públicos en la contratación de Obras y Servicios de aquellas
personas que están inmersos en actos de corrupción?
SI ( ) NO ( ) TALVES ( )
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
Facultad de Jurisprudencia
Escuela de Derecho
Guía de entrevista dirigida a Profesionales del Derecho.
1. ¿Indique cómo está estructurado y administrado el Estado Ecuatoriano?
2. ¿Explique cómo se maneja el Presupuesto General del Estado?
3. ¿Considera que el Ordenamiento Jurídico debe proteger los recursos de
inversión Pública?
4. Considera usted que los procesos de contratación están bien manejado en
referencia a los actos de corrupción?
5. ¿Considera usted necesario que el Estado debe proteger o prohibir mediante
su normativa, el poder contratar obras o servicios a proveedores, personas
naturales o jurídicas que se han visto inmersos dentro de actos de corrupción?
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
Facultad de Jurisprudencia
Carrera de Derecho
FICHA DE VALIDACIÓN
A las personas seleccionadas se les considera expertos en Derecho.
Datos informativos:
1. Nº de cédula: ……………………………………………………………
2. Nombres y Apellidos: …………………………………………………….
3. Título de Mayor Jerarquía: ……………………………………………….
4. Cargo Actual: ……………………………………………………………..
5. Institución que labora: …………………………………………………..
6. Años de servicio: ………………………………………………………
7. Experiencia: …………………………………………………………….
I. Objetivo:
El establecimiento de protecciones para el control de los recursos del
estado, para evitar la contratación pública de personas y empresas que hayan
estado involucradas en actos de corrupción.
II. Orientaciones:
Marque con una X en la tabla en el casillero que usted estime conveniente
tomando en cuenta la siguiente escala valorativa.
5. Excelente.
4. Muy bueno.
3. Bueno.
2. Regular.
1. Malo.
III. Tabla para registrar los valores de la validación de la propuesta.
N
º
Indicador de calidad 5 4 3 2 1
1 Rigor científico
2 Estructura metodológica
3 Organización de procesos
4 Viabilidad para la aplicación práctica
5 Oportuno
Por favor indique otro aspecto que usted considere interesante de la propuesta.
………………………………………………………………………………………….…
…………………………………………………………………………………………….
………………………………………………………………………………………….…
…………………………………………………………………………………………….
_____________________
Firma del Validador
ARTÍCULO CIENTÍFICO
1.- Título:
El establecimiento de protecciones para el control de los recursos del estado, para
evitar la contratación pública de personas y empresas que hayan estado
involucradas en actos de corrupción.
2.- Nombre y dirección del actor:
Autor: Díaz Tapia Juan Carlos
Dirección electrónica:
[email protected]: 0990908089
Dirección: Calle Quito entre olmedo y colon, barrio Santiago
2, parroquia Tulcán, Cantón Tulcán
Universidad: Universidad Regional Autónoma de los Andes
– Extensión Tulcán
Facultad: Jurisprudencia
Carrera: Derecho
3.- Resumen:
En la actualidad es común asociar a la Administración Pública con actos de
corrupción, en donde se ha evidenciado con el pasar del tiempo la malversación
de recursos públicos hacia arcas particulares, burocracia desmesurada, sobornos
a servidores públicos, sistemas judiciales ineficientes, falta de veedurías, entre
otros.
En el desarrollo de la presente investigación nos daremos cuenta de que antes de
la expedición de la LOSNCP, la Contratación Pública se basaba en la Ley de
Contratación Pública La Ley de consultoría. Adicional a estos cuerpos normativos,
varias normas en diferentes ramas que administraban o ejecutaban de cierta
forma el presupuesto General del Estado. A partir del año 2008 se promulga la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en cuyo “Considerando”
se resume el espíritu de la Ley en pro de dinamizar la Contratación Pública,
mediante la innovación tecnológica que fomente la agilidad, eficiencia y
trasparencia de los procesos de contratación; incentivo a la producción nacional;
planificación y correcto uso de recursos públicos.
El legislador quiso aportar al ordenamiento jurídico Ecuatoriano de una nueva
forma de administrar los recurso públicos, que si bien es cierto dio resultado en
esta casi última década, pero no proveyó respaldar o proteger los recursos
públicos contra aquellas personas que se vean inmersas dentro de los actos de
corrupción, que se han venido a moda en América Latina, que por las
investigaciones internacionales han salpicado a nuestro País y que actualmente se
encuentran ventilado en la administración de justicia, claro problemas a gran
escala que aun así pretenden ser tapados y dejados en impunidad, aparte de ello
cuando esta figura de corrupción fuese probada, aquel proveedor podrá seguir
contratando con el Estado normalmente puesto que la normativa actual lo permite,
este es el principal fundamento de esta investigación, la necesidad urgente de
proteger los recursos del Estado de estas personas naturales y jurídicas,
proveedores como los llaman en contracción pública no puedan contratar cuando
se hallen dentro de estos casos de corrupción.
4. - Abstract:
Nowadays, it is common to associate Public Administration with corruption,
misappropriation of public resources into private accounts, excessive bureaucracy,
bribes to public workers, inefficient judicial systems, and lack of control, among
others.
This work helped us realize that prior to the issue of the LOSNCP, procurement is
based on the Procurement Law and law of consulting services. In addition, several
norms were managed or executed by the general State budget in a certain way.
The Organic Law of the National System of Public Procurement was promulgated
in 2008, in which "considering" summarizes the spirit of the law in favor of
procurement through technological innovation that promotes agility, efficiency
and transparency of the government procurement processes. This is an incentive
to national production, planning and proper use of public resources.
The legislature intended to contribute to the Ecuadorian legal system in a new way
of managing the public resource that resulted to be added last decade, but it did
not provide support or protect the public resources against those people who are
immersed into corruption. This is a trendy topic in Latin America nowadays.
International investigations have pointed at Ecuador as a corrupted country that is
currently ventilated in the administration of justice. This created huge problems that
still claim to be covered and left in impunity. When corruption was proven, the
provider would be able to continue contracting with the State because the
current regulations allows them to do so. This is the main foundation of this
research, i.e. the urgent need to protect the resources of the state of these natural
and legal suppliers. They are called that way in public procurement. They cannot
hire anyone when they are into corruption, so a proposal was developed for the
solution to the main problem.
5.- Introducción:
El problema planteado sin duda es vigente y activo y de mucha relevancia jurídica,
es novísimo pues la investigación de la contratación pública en Ecuador y América
Latina, es la nueva tormenta de corrupción jurídica legal, en muchos estados
latinoamericanos es así que una vez investigado sobre la problemática y objeto de
estudio he evidenciado que no existen trabajos similares al que planteo y con la
finalidad del presente trabajo investigativo realizar un análisis jurídico doctrinario
de la finalidad de la existencia del Servicio Nacional de Contratación Pública, y el
ordenamiento Jurídico que la rigen como la Ley de Contratación Pública y su
reglamento, como ejemplo macro de nuestro problema de investigación podríamos
citar a Odebrecht, y su influencia, corrupción y manejo dentro de los procesos de
contratación en América Latina, específicamente en la República del Ecuador,
bajo este contexto estoy seguro que el presente problema de investigación, no se
encuentran similares trabajos de grado, artículos científicos u otros proyectos en la
materia en las bibliotecas locales y virtuales, de los repositorios universitarios de
nuestro País, en el transcurso de la investigación encontraremos que es menester
y necesario que luego de que las responsabilidades civiles y penales sean
determinadas por las autoridades competes, se blinde y proteja al Estado y sus
recursos, sobre la contratación de las personas o empresas que estén o
estuvieron involucrados en actos de corrupción, dejando así claro que la
investigación y propuesta de solución que formulo, es de mucha importancia y
trascendencia, acompañada de un análisis profundo, lógico jurídico y doctrinario
que permita brindar al lector un trabajo de excelencia.
6.- Materiales y Métodos:
La modalidad a emplear en la investigación del presente proyecto de grado es
cuali-cuantitativa, pero existe la preminencia de lo cual, sobre lo cuantitativo, ya
que la presente investigación se enmarca en la rama de las ciencias sociales.
Métodos teóricos
Histórico- Lógico.Este método será necesario e importante su utilización, ya que
se debe estudiar el problema desde su nacimiento e historia, a fin de desglosar
concretos y de manera logia plantar análisis y propuesta investigativas.
Analítico- Sintético.Algunas partes del proyecto de investigación necesitan ser
sintetizadas para su comprensión universal a fin de tener un planteamiento
general del problema investigado.
Inductivo – Deductivo. El raciocinio a partir de las particularidades se hace
necesarios en esta investigación, pues habrá conceptos y definiciones que las
tendremos que transcribir y analizar para su conceptualización.
Método jurídico. En la presente investigación, carrera universitaria y próxima
profesional sin duda este y será un método que siempre ira de la mano un el
estudio de las leyes y las ciencias jurídicas.
Método sistémico. La investigación, sinónimo de planificación, cronología y
estructuración, sin duda es herramienta indispensable a fin de poder estructura
y organizar un documento investigativo que de forma amigable y clara sea de
entendimiento general.
Métodos empíricos.
Observación científica. Este método se lo aplicará en las investigaciones que se
realizaría tanto al mismo sistema del SERCOP, cuanto a la información ha
obtener de los diferentes casos de corrupción en la administración pública y han
tenido relevancia local, nacional e internacional.
Validación por la vía de expertos. Este método consiste en que un conocedor
del derecho con títulos de mayor jerarquía al que se está optando, ratifique y
apruebe la propuesta planteada, con la finalidad de que el trabajo investigativo
cumpla con las exigencias de rigor y excelencia.
Técnicas:
Las técnicas que utilizó la investigación son:
Encuesta.- Instrumento del cuestionario.
Entrevista
Tipos de investigación
Los tipos de investigación que se utilizó en el desarrollo del proyecto de grado son:
Investigación descriptiva. Porque a partir de los conceptos, doctrinarios y
jurídicos abordados en la presente investigación, iremos describiendo y
conceptualizando las principales figuras jurídicas que se abordaran el presente
trabajo de investigación.
Investigación correlacional. Porque se relacionará entre si las variables de
investigación independiente y dependiente, esto es el problema y la solución
planteada, siendo la argumentación jurídica sobre las reformas planteadas para
cubrir al Estado en este problema jurídico.
Investigación explicativa. Porque la presente investigación está dirigida a
encontrar la solución a la protección del Estado en los casos de corrupción.
Investigación bibliográfica. Los libros, códigos, y artículos jurídicos, internet, sin
duda los utilizare en la realización del presente proyecto de investigación.
Investigación de campo. Porque permite investigar en el localidad la percepción
del problema planteado y a la vez validar o no la propuesta de solución a la
problema planteado.
Investigación aplicada. Este tipo de investigación busca la generación de
conocimiento con la aplicación directa a los problemas de la sociedad y a
encontrar la solución, se basa fundamentalmente en los hallazgos tecnológicos
de la investigación básica, ocupándose del proceso de enlace entre la teoría y
la solución.
7.-Resultados
La sociedad y la Administración Pública los entes de poder sobrepasan
actualmente un dilema entre los valores personales inherentes que deben
cobijarse entre el pensar y actuar de todo funcionario público, y la
tentación, la corrupción, la coima y el aprovechamiento personal que
acecha a los administraciones los recursos públicos.
El Ecuador se constituye como un Estado Constitucional de Derechos, en
donde es el Estado por medio del su ordenamiento jurídico debe
salvaguardar los principio derechos y garantías establecidas en su norma
suprema.
La Contratación Pública debe estar sujeta a estricto control, con normas y
entes jurídicos que permitan visibilizar un transparente y ético
funcionamiento y administración de los recursos públicos, en todas las
instituciones del Estado.
Se ha podido evidenciar que el Ecuador no está exento del problema
internacional que ha generado la corrupción en los casos de contratación
de los recursos públicos, los cuales se encuentran actualmente ventilando
en la administración de Justicia en Cortes Nacionales e Internacionales.
8.- Discusión:
Los aportes que van a realizar para la elaboración del presente proyecto de
investigación son realizar los análisis a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, sus principios, las vulnerabilidades sociales que puede sufrir
el Estado en la administración de sus recursos, con el fin de que vulneren los
derechos y principios consagrados, para los proveedores y los contratantes.
Sin duda respaldara al Estado y sus recursos, en la administración del Estado, la
contratación de bienes y servicios de forma idónea, con la seguridad de que la
inversión del estado se la realiza de la mejor manera, resulta trascendente,
importante y novedosa ya que se realizará un estudio sobre un problema actual,
vigente, que nos permitirá vislumbrar la actualidad del manejo del recurso público
las inversión de los recursos del Estado en la adquisidores de bienes y servicios
en todas la instituciones del Estado que tengan a su recaudo el cuidado y
administración de los recursos públicos.
9.- Conclusión:
La búsqueda y planteamiento de este problema, hacen alertar al estudiante su
compromiso que tiene con la investigación en el cumplimiento de los requisitos
obligatorios que determina la Universidad, para comprender de forma general el
cómo se encuentra la norma confrontada con lo jurídico y los valores humanos,
partiendo que en la actualidad no existen proyectos e ideas técnicas que
contribuyan a solucionar los problemas que originan la contratación pública en lo
que se refiere a los proveedores que sea vean inmersas en la protección del
presupuesto del Estado Ecuatoriano.
La metodología en un problema de investigación es sin lugar a dudas una parte
fundamental del desarrollo del problema de investigación, pues los métodos y
técnicas de la investigación ayudan a clarificar la inmensidad del nombre y la
individualidad del problema planteado.
No solo el Estado debe proteger a sus habitantes de garantizar el cumplimiento
pleno de sus derechos, pero es parte de la ciudadanía velar por la administración
de los recursos públicos, es decir la complementariedad de la ciudadanía y Estado
es la que permitirá de cierta manera proponer una buena, efectiva y eficiente
administración de los recursos del Estado.
10.- Referencias bibliográficas:
Cabanellas. Guillermo. ((1998).). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. .
Buenos Aires-Argentina. : Editorial Heliasta. Segunda Edición.
Constitución de la República del Ecuador. (2008). Constitución de la República del
Ecuador. Quito - Ecuador: Corporación de Estudios y publicaiones.
Baldeón, I. M., & Baldeón, C. y. (2009). Sistema Nacional de Contratación Pública
- Análisis y Comentarios Sobre los nuevos Procedimientos de contratación
Vigente. Quito: Edición de autor.
Cabanellas de Torres, G. (1979). Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta
SRL. .
Castro Cuenca, C. G., García López, L. F., & Martínez Vargas, J. R. (2010). La
Contratación Estatal: Teoría General, Perspectiva Comparada y regulación
Internacional.
Diccionario Jurídico Anbar con legislación ecuatoriana, Volumen I, II. III, IV.
Cuenca - Ecuador: imprenta Fondo de Cultura Ecuatoriana Cuenca -
Ecuador.
Espinosa, I. R. (1996). Manual de Contratación Pública Municipal. Quito: Biblioteca
de Derecho Municipal.
Fernández Bulté, J. (2002). Teoría del Estado y del Derecho. Teoría del Derecho.
Editorial Félix Varela.
https://www.compraspublicas.gob.ec/ProcesoContratacion/compras/PC/informacio
nProcesoContratacion2.cpe. (s.f.). INCOP. (actubre de 2013).
wwwcompraspublicas.gob.ec.
López, W. (2010). “Tratado de Contratación Pública” (tomo I).
Marco, I. A. (1984). La Contratación Administrativa en el Ecuador. Quito: Época.
CUERPOS LEGALES ECUATORIANOS
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, (2008), Montecristi.
CODIGO ORGANICO DE ORGANIZACION TERRITORIAL, (2010), Ecuador.
LEY ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PÚBLICA
LINKOGRAFÍA
htp://www.monografias.com/trabajos ambiente
http://lexweb.cl/articulo-19-n-8-de-la-constitucion-y-su-relacion-con-otras-
garantias-constitucionales/
https://jorgemachicado.blogspot.com/2012/02/orre.html
https://jorgemachicado.blogspot.com/2012/02/orre.html
https://www.ceda.org.ec/.com