universidad nacional de tres de febrero - untref.edu.ar de lupica.pdf · carácter transaccional,...

COLECCIÓN TESIS Biblioteca y Centro de Documentación UNTREF Hemeroteca Digital

IUS VARIANDI – ALCANCE – LÍMITES - PLAZO DE REINCORPORACIÓN

Universidad Nacionalde Tres de Febrero

TOLMDL

TESIS Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales InternacionalesAutora: María Inés Olmedo de LupicaDirector: Luis Eduardo López

2

A mis hijos Adrián y Darío porque su amor constituye el soporte y justificación de todos los desvelos.A Máximo y Victoria, mis pequeños soles que son el regalo más hermoso de Dios.A mi esposo y compañero de siempre por su generoso y silencioso apoyo constante.A los seres queridos que me acompañan desde el cielo.

Biblioteca y Centro de Documentación UNTREF Hemeroteca Digital

3

IUS VARIANDI – ALCANCE – LÍMITES - PLAZO DE REINCORPORACIÓNAutora: María Inés Olmedo de Lupica

“La comprensión es premisa de la justicia. Juzgar a los hombres sin comprender sus móviles, sus sentimientos o sus ideales, constituye una falta de moralidad. Saber comprender a los mejores, es privilegio de pocos que pueden elevarse hasta su nivel, adiamantando la simpatía inicial en admiración finísima”.

José Ingenieros, en su libro “Las fuerzas morales”.

4

INDICE

INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................................................................................... 5

CAPÍTULO IPresentación del problema .................................................................................................................................................................... 6Propósito ....................................................................................................................................................................................................... 7Objetivos ....................................................................................................................................................................................................... 7Orden Público: significado y alcances ................................................................................................................................................ 7Orden Público Laboral: efectos ............................................................................................................................................................. 9

CAPÍTULO IIDerecho del Trabajo: noción. División ............................................................................................................................................. 12Teorías de la cuestión social ................................................................................................................................................................ 12Naturaleza jurídica del derecho del trabajo .................................................................................................................................. 13Fuentes del derecho del Trabajo ....................................................................................................................................................... 13Contenido del Derecho del Trabajo: medios técnico legales .................................................................................................. 14Noción de Contrato de Trabajo .......................................................................................................................................................... 15Sujetos del Contrato de Trabajo ...................................................................................................................................................... 15Deberes Comunes de Ambas Partes contratantes ..................................................................................................................... 16

CAPÍTULO III Poderes y Facultades del Empleador: Organizativas y de dirección ................................................................................... 19Fundamentación doctrinaria. Diversas Tesis ................................................................................................................................. 19Fundamentación normativa ............................................................................................................................................................... 20Límites de su ejercicio ........................................................................................................................................................................... 20Principios: Concepto - Alcance ............................................................................................................................................................ 21Enunciado de los principios ................................................................................................................................................................ 22Facultades disciplinarias del empleador ........................................................................................................................................ 27Recepción normativa ............................................................................................................................................................................. 28Funciones del poder disciplinario ..................................................................................................................................................... 28Límites de su ejercicio ........................................................................................................................................................................... 28Distintos tipos de limitaciones ........................................................................................................................................................... 28

CAPITULO IVIus Variandi: Concepto ........................................................................................................................................................................... 31Marco teórico conceptual .................................................................................................................................................................... 31Requisitos ................................................................................................................................................................................................... 32Clasificaciones del derecho de variar las condiciones laborales ............................................................................................ 33Caracteres principales ........................................................................................................................................................................... 34Acciones del trabajador frente al ejercicio abusivo del ius variandi: Consideraciones preliminares ...................... 36

CAPITULO V Reforma introducida por la ley 26088 ............................................................................................................................................. 38Aspecto o cuestión probatoria ............................................................................................................................................................ 41Plazo para que el trabajador ejerza la opción de interponer la acción de restablecimiento de las condiciones laborales: .............................................................................................................................................................. 43Empleo público ........................................................................................................................................................................................ 43

CONCLUSIONES ....................................................................................................................................................................................... 44

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................................................................................... 46


5


INTRODUCCIÓN

Todo grupo humano o conjunto humano, necesita organizarse para funcionar. Es por ello que desarrolla dentro de sí poderes y deberes necesarios para tal fin, es decir, para evitar la anarquía, el desgobierno.

Igualmente toda rama del derecho que se precie de ser autónoma debe contar con su propia estructura normativa, sus principios claramente identificados y debe disponer de medios técnicos legales para arbitrar dichos principios.

Esto es lo que sucede en el ámbito de las relaciones laborales donde se requiere de normas de conducta y normas procedimentales, dispuestas para ambas partes integrantes de la relación y que les permitan un desarrollo acorde a los objetivos fijados.

Es así como el ordenamiento laboral describe con meridiana amplitud, tanto los poderes de la empresa y su fun-cionalidad, como los deberes del empresario y de los trabajadores, lo cual evita la incertidumbre y el desorden que se producirían en su ausencia.

Importa tener la convicción de que el Derecho del Trabajo es una legislación de compromiso social con hondo carácter transaccional, que plantea la exigencia de un esfuerzo de colaboración entre las fuerzas sociales, y encuentra su expresión más destacada en la denominada concertación social.

Por supuesto que no debe olvidarse, que la noción de Derecho del Trabajo encierra en sí una complejidad que no siempre se advierte en su real dimensión y que condiciona cualquier interpretación que se intente respecto de temas atinentes al mismo.

Precisamente, al ser una disciplina que regula las relaciones humanas, que como tal resultan cotidianamente confrontables, no puede menos que ser reflejo de ese permanente conflicto de intereses humanos que se suscitan y que se traducen en una inestabilidad normativa, cuyo cambio provoca que se enfrenten posiciones respecto de la conveniencia y oportunidad de cada medida 1.

El organismo encargado de la interpretación y aplicación de estas medidas es la Justicia del trabajo que , a mero título ejemplificativo se refiere, no sólo debe ser confiable y eficiente sino también ágil y oportuna pues no debe per-derse de vista que la Justicia es una de las instituciones que cuenta con el menor índice de credibilidad .

Para la sociedad, “la justicia lenta no es justicia” lo cual no es otra cosa que lo sostenido por el propio Couture al afirmar que en el proceso el tiempo no es oro sino justicia 2.

1 Barbagelata Hector. El particularismo del derecho del trabajo-, p.21.2 Couture (1904-1956) Prestigioso abogado y profesor uruguayo, redactor del Proyecto de Código de Procedimiento Civil de la República

del Uruguay

6

CAPÍTULO I

“Como la belleza de una música, la bondad de una ley no depende solamente de quien la compone sino de quien la ejecuta”

(Carnelutti) 3

Presentación del problemaTeniendo en cuenta que el Derecho del Trabajo es tuitivo, protector, pues, al no existir igualdad entre las partes,

protege al trabajador, que es la parte más débil en la relación de trabajo, se considera un contrasentido normativo, el no respetar el derecho de los trabajadores con la finalidad de potenciar la empresa.

Corroboran este concepto, las palabras pronunciadas por el Papa Juan Pablo II en ocasión de dirigirse a la Aca-demia Pontificia de Ciencias Sociales (25-11-94) cuando expresara: “Se observa a nivel internacional que numerosas propuestas de reformas macroeconómicas no toman en cuenta la dimensión humana, de manera que son siempre los más débiles quienes sufren los efectos nefastos de la fuerte disminución del gasto público. Conviene recordar: ningún modelo de crecimiento económico que descuide la justicia social podrá sostenerse a largo plazo ni tan siquiera desde el punto de vista estrictamente económico”.

Luego, en oportunidad de pronunciar el discurso a los obispos argentinos (1995) afirmó que “la situación social no mejora tan sólo aplicando medidas técnicas sino, también y sobre todo, promoviendo reformas sobre una base humana y moral que tenga presente una consideración ética de la persona, de la familia y de la sociedad”.

En general, la Doctrina Social de la Iglesia ha puesto de manifiesto que los empresarios no pueden tener exclu-sivamente como única meta el objetivo económico de la empresa sino que, además, deben tener en cuenta que “el respeto concreto de la dignidad humana de los trabajadores que laboran en la empresa, es también su deber preciso.

Las personas constituyen “el patrimonio más valioso de la empresa” 4, el factor decisivo de la producción” 5 No debe olvidarse que la situación socioeconómica opera como elemento flexibilizador y disciplinador de las re-

laciones laborales, y que en el mundo de éstas deben existir reglas de juego claras y perdurables que contemplen los intereses jurídicos protegidos del trabajador y del empleador, brindando una solución adecuada para ambas partes.

Los alcances de la concepción del derecho del trabajo como derecho social en la experiencia argentina, están presentes en la Ley de Contrato de Trabajo, punto máximo de su evolución.

Conviene siempre partir del viejo pero sabio principio que reza: “El trabajo dignifica al hombre”, lo que significa que el trabajo debe ser un medio que posibilite un desarrollo pleno de la persona para insertarse, física y moralmen-te en la sociedad haciendo realidad sus más íntimos deseos y no que se convierta en una búsqueda dificultosa del sustento diario, que tiene como puerto de arribo la aceptación de empleos que muchas veces llegan a desconocer la calidad humana de quienes lo prestan.

Es muy importante que las normas laborales, aún siendo rígidas o protectorias en demasía, no sean ambiguas. Deben ser precisas para otorgar previsibilidad al sistema y evitar interpretaciones encontradas que atenten con-

tra la seguridad jurídica. Ello sin olvidar que el mundo del derecho del trabajo establece una serie de normas que son la columna vertebral

protectoria, con fundamento en el principio de ajenidad, que lleva a la indemnidad e incolumidad del trabajador, a los efectos de la vigencia de la justicia social y la paz laboral.

Es por eso que insistentemente se expresa que la misión fundamental del juzgador es observar minuciosamen-te la realidad de las relaciones laborales a la hora de dirimir los conflictos, pues no siempre hay correlación entre lo acordado y lo que ocurre en la práctica. Es necesario comprobar que no se estén vulnerando los derechos y garantías que la ley le acuerda al trabajador por ser la parte más débil en la relación de trabajo, y tener siempre presente que el principio protectorio enunciado expresamente en el artículo 9, está ínsito en toda la Ley de Contrato de Trabajo y las demás normas laborales.

3 Jurista italiano que junto con Calamandrei fue director de la Revista de Derecho Procesal y uno de los principales inspiradores del Código de Procedimiento Civil de 1940

4 (Juan Pablo II, Carta Encíclica Centesimus annus; 35: AAS83 (1991) 837)5 (Juan Pablo II, Carta Encíclica Centesimus Annus; 32-33: AAS83 (1991) 832-835)...” PONTIFICIO CONSEJO DE JUSTICIA Y PAZ; “Compendio de la

Doctrina Social de la Iglesia”, p. 223 (N° 344) Conferencia Episcopal Argentina, Buenos Aires, 2005


7


PropósitoDesde las sabias palabras expresadas por el filósofo Séneca 6 que fuera preceptor de Nerón, “No es porque las cosas

son difíciles que no nos atrevemos; es porque no nos atrevemos que son difíciles, es oportuno formular algunas reflexio-nes en relación a los principios del derecho laboral, de vigencia protagónica en el mismo, fundamentalmente del de primacía de la realidad, del de buena fe, del de irrenunciabilidad, y del de razonabilidad, emergen nítidas las faculta-des y derechos de ambas partes intervinientes en el contrato de trabajo, esto es del trabajador y del empleador.

El ejercicio de estos derechos y facultades no es ilimitado para ninguno de los participantes del contrato, sino que tiene como límite el derecho de los demás y para su regulación, requiere de un abundante plexo normativo.

Precisamente, del ejercicio abusivo o desconsiderado de alguno de los deberes y facultades, por parte de cual-quiera de los integrantes del contrato o relación de trabajo, puede surgir la injuria de la contraparte, generando la correspondiente réplica a tal conducta. Todo esto, sin desconocer que “la relación jurídica laboral, como conjunto de posibilidades, cargas y obligaciones que asisten a las partes como consecuencia del ejercicio de la acción ante el órgano jurisdiccional, origina la aparición de sucesivas situaciones procesales en las que aparece un estado de contradicción que debe ser examinado hasta la obtención de una sentencia justa que excluya la incongruencia y la arbitrariedad “ 7.

ObjetivosEl Objetivo General es, tratar de explicar la opinión que se sustenta respecto del ius variandi, sus alcances,

límites y plazos para peticionar su reclamo de acuerdo con la última reforma de la ley 26.088 /06.

De todas estas variadas aristas de las facultades ordenatorias en tratamiento, enriquecidas por la amplitud de opiniones jurisprudenciales y doctrinarias que se han vertido continuamente, extraer:

• el límite dentro del cual se ejerce, por la parte empleadora y• el plazo dentro del cual puede ejercer su derecho, por la parte trabajadora.

En cuanto al DISEÑO, se trabajará con el de tipo Exploratorio teniendo en cuenta que el tema que se aborda en el presente ya fue abundantemente tratado con anterioridad.

Orden Público: significado y alcances

De manera preliminar es dable destacar que para formular una definición clara, es preciso tener presente que pocas nociones son tan rebeldes como la de Orden Público.

Los autores que han abordado el tema señalaron las dificultades para lograr ese propósito y todos ellos son coin-cidentes en afirmar la dificultad de definirlo.

Guillermo Borda ha señalado que el orden público es un concepto de gran complejidad que “ ha desesperado a los jurisconsultos que se han preocupado del tema” 8.

Esto se evidencia en lo expresado por, Bibiloni cuando ha sostenido que “los jurisconsultos más famosos no saben qué es esto del orden público”.

Es así que la noción de orden público o bien el concepto jurídico de orden público es uno de los más difíciles de precisar, es un concepto inasible 9. que tiene un origen histórico ciertamente remoto: pues nace en el derecho romano, pasa al Código de Napoleón y de allí a nuestro Código Civil., y a todo el sistema continental europeo al cual originariamente pertenecemos, más allá de las interpenetraciones que hace tiempo comenzaron a producirse entre este sistema y el del common law.

Doctrinarios de la talla de Salvat consideraban el orden público como el conjunto de principios de orden superior políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vincula-da la existencia y conservación de la organización establecida verbigracia: la separación de los distintos poderes que ejerce el gobierno, la libertad individual, la propiedad, etc.

Es decir, aquéllos que en una época y en una sociedad determinada son considerados esenciales para la conser-vación del orden social.

6 Filósofo romano (4a.C.-65 d.C.) conocido por sus obras de carácter moralista.7 Ferreirós , Estela: Palabras del prólogo de su libro ”Procedimiento Laboral de la Provincia de Buenos Aires.” septiembre 2003.Ediciones La Rocca-

20038 Borda “Concepto de ley de orden público”, LA LEY, 58- 997 9 Bueres asi lo denomina en su Código Civil comentado T.1 A, pag.63.ed. Hammurabi -2003

8

Mientras que Busso, por ejemplo, señalaba que se expresa en aquellas leyes que se dictan en interés de la socie-dad por oposición a las que se promulgan teniendo en mira el interés individual, existiendo, además, una coincidencia bastante generalizada de que se trata de una noción externa a la norma, que la trasciende y que resulta de su natura-leza específica, y no de que ella así lo determine.

Bueres, en la obra citada supra 10, refiere que el orden público es un conjunto de principios y no de disposiciones o de leyes.

En definitiva, como se puede apreciar, el tema del “orden público” es una gran “vexata questio”(que literalmente significa; queja, lamento que conmociona, agita, sacude),que ha sido estudiado por muchísimos juristas, con infinitas definiciones.

En este rumbo se ha considerado que el “orden público” es un importante “instrumento” y “técnica” en manos del legislador y del juez para aplicar valores vigentes en la comunidad.

Incluso, se ha dicho que el tema del orden público es una labor de interpretación, del abogado (actor-demanda-do) y también, en última instancia, será el juez que dirá si tal norma es o no de orden público, aún cuando expresa-mente lo diga la ley.

Llambías 11 alineado en el mismo sentido de Salvat, nos ilustra sobre las principales teorías que se han profesado en este sentido, y que son las siguientes:

a) Teoría que identifica el orden público con el derecho público: es un criterio absolutamente abandonado por la doctrina moderna;

b) Teoría que identifica el orden público con el interés público: y se funda en que las leyes de orden público son las dictadas en interés de la sociedad y las restantes son para interés de los individuos. Esta idea no es adecuada pues el derecho se inspira en una finalidad de bien común;

c) Teoría que identifica el orden público con la intuición del intérprete, como su misma designación lo refiere, descar-ta la indagación por vía racional y lo deja librado a la mera intuición del intérprete;

d) Posición de Arauz Castex: es análoga a la anterior pues considera que la noción de orden público no tiene un contenido concreto y constante, que no hay leyes de orden público por sí mismas. Sostiene que se debe hacer un balance, en términos de justicia, confrontando el contrato, el derecho adqui-rido o la conducta pasada en el extranjero con la ley para apreciar cuál es el factor cuya aplicación arroja un resultado más valioso, más justo;

e) Teoría que identifica el orden público con la voluntad del legislador: considera que la noción surge precisamente de la voluntad del legislador que es quien declara cuándo una norma es o no de orden público. Niegan que haya una noción invariable y constitutiva del mismo. Postura ésta absolutamente insatisfactoria, pues no ilustra sobre los motivos o razones que puede tener el legislador para determinar, a su arbitrio, el ca-rácter de orden público de una norma;

f) Criterio casuista: deja en manos del intérprete la calificación de cuándo una norma es de orden público. Este procedimiento empírico no permite ver cómo se efectuará ni menos verificar la exactitud de la discriminación que se haya efectuado.

g) Teoría que identifica el orden público con los principios fundamentales de la organización social: ésta es la concep-ción más aceptada y considera que el orden público es el conjunto de principios eminentes – religiosos, políti-cos, morales y económicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida. Se trata de una noción fluida y relativamente imprecisa en cuanto a su contenido concreto, por una exigencia de su misma naturaleza.

No sorprende la imposibilidad de reducir el orden público a un común denominador válido para todos los países, puesto que se trata de una noción que expresa el particularismo de cada uno de ellos, gravitado por sus peculiares antecedentes históricos y culturales y por las condiciones políticas, económicas, geográficas y hasta religiosas del respectivo ambiente social.

En general, los civilistas se pusieron de acuerdo en que el orden público se debe definir sólo por sus efectos que son tres:

1ª) la territorialidad y la extra territorialidad;2ª) la retroactividad e irretroactividad (art.3 C. Civ.);

10 Bueres, C.Civ.comentado- T.I ,p.63 ed.Hammurabi - 200311 Llambías : En su Codigo Civil anotado, T.I p.52–ed.Abeledo Perrot -1982


9


3ª) el límite a la autonomía de la voluntad. El más importante de los tres

De este modo, es oportuno señalar que se expresa habitualmente que las leyes de orden público presentan los siguientes elementos distintivos:

a) inderogables: no pueden ser derogadas por voluntad de las partes, 12 b) imperativas: se imponen a la voluntad de sus destinatarios.c) irrenunciables o indisponibles para los sujetos protegidos.d) impiden la aplicación de la ley extranjera no obstante cualquier norma legal en contrario.e) pueden y a veces deben aplicarse retroactivamente ya que no se pueden invocar a su respecto derechos adquiridos.f ) no se puede alegar válidamente el error de derecho si ha recaído sobre esta clase de normas.

A pesar de esta consonancia conceptual respecto de los elementos constitutivos citados, algunos autores opinan que basta atenerse al significado de las dos palabras, orden público, para entender que se alude a normas que no pueden ser dejadas de lado por convenciones particulares (art. 21 CC), pues son imperativas y porque responden a un interés general ligado a la moral y buenas costumbres y cuyo apartamiento trae como sanción la nulidad del acto en cuestión.

Hay consenso generalizado en que la mayoría de las normas de orden público pertenecen al derecho público. Así, en el Derecho Civil hay normas como las referidas a la propiedad, a la prescripción, al derecho de familia,

entre otros que participan de este carácter.Cualquiera sea la definición que se considere apta, no debe olvidarse que, es de la esencia del orden público su

variabilidad y mutabilidad ya que puede estar presente tanto en una norma de Derecho Público como de Derecho Privado, porque su acatamiento garantiza principios comprometidos con el bienestar general y orientados a la defen-sa y conservación de la organización social establecida.

Está asentado en el espíritu de la legislación como bien lo dice el art.14 inc.2 del Código Civil.

Orden Público Laboral: efectos

En el contorno del Derecho Laboral, que es el convocante en el presente trabajo, el Orden Público es un concepto básico y principio rector, que identifica al Derecho del Trabajo frente a las otras ramas del derecho, y está constituido por un mínimo indisponible de condiciones o beneficios establecidos a favor del trabajador por debajo de los cuales nada se puede pactar.

Del mismo modo, el Orden Público Laboral está destinado, en primer lugar, a proteger al trabajador de los posi-bles abusos de la voluntad del empleador, imponiendo un mínimo al contrato que implica también y valga la redun-dancia, un mínimo nivel en el status de la clase trabajadora.

Las leyes laborales responden a la idea de hiposuficiencia o inferioridad de condiciones económicas y culturales en que se encuentra el trabajador.

Para lograr equiparar la relación laboral, la ley impone a las partes, con carácter de orden público, un mínimo de condiciones inderogables.

No se suprime la autonomía de la voluntad (art.1197,CCiv.),sino que se la limita hasta donde resulte necesario para cumplimentar sus fines.

El Orden Público Laboral implica que en la relación laboral el empleador debe respetar las condiciones mínimas establecidas en la LCT o, en su caso, en el convenio colectivo aplicable.

Podrá convenir con el dependiente condiciones más favorables pero nunca más perjudiciales. Es decir, no se limita la libertad de contratación sino que una vez concretada la relación, sus condiciones deben

subordinarse a las normas ineludibles que constituyen el orden público laboral. Se enfatiza que después de la sanción de la LCT se han perfilado en la doctrina y jurisprudencia, dos posturas

definidas respecto del concepto de orden público laboral:

• una “amplia,” que se funda en una interpretación amplia del art. 12 LCT y admite la libre modificación de las condiciones de trabajo siempre que esa alteración no cause perjuicio al trabajador; y

• otra “restringida”, que parte de un piso establecido a favor del trabajador por las normas imperativas. Por encima del mismo pueden disponer lo que les plazca, aunque sea menos favorable. Pero nunca por debajo del mínimo imperativo fijado.

12 El art. 21 del Codigo Civil expresa:”Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”

10

Ello hace variar, según la postura que se adopte, la respuesta al interrogante acerca de la posibilidad de que las partes celebren un acuerdo modificatorio que desmejore o agrave para el trabajador las condiciones laborales en que se venía desenvolviendo el contrato de trabajo.

Carlos Alberto Etala 13 sostiene que la evolución jurisprudencial verificada hasta el presente acerca del alcance del orden público laboral y la posibilidad de modificar el contrato de trabajo, ha sido errática, poco precisa, con distintos fundamentos teóricos que arriban, en ocasiones, a idénticas soluciones prácticas y no alcanzó a delinear una orienta-ción más o menos coincidente que pueda suministrar a las partes una referencia segura para delimitar sus respectivos derechos y deberes y conducirse en consecuencia.

En el terreno laboral en el que estamos inmersos, el Orden Público tiene carácter, o perfil de concepto cambiante. Por una parte, es absoluto cuando la ley se impone sobre la autonomía colectiva y sobre la autonomía individual; ampara el interés general de la sociedad por sobre el interés de los grupos o de los particulares, creando un ámbito reservado sólo a la ley.

Por otra parte es relativo, cuando la ley o el convenio colectivo ceden ante los mejores derechos del trabajador que emanan por ejemplo de un contrato individual de trabajo.

De la Fuente 14 refiere que es relativo, cuando sus efectos se limitan a producir la imperatividad de la norma o bien sólo la irrenunciabilidad de los derechos (efectos menos intensos). Mientras que es absoluto, cuando se generen en conjunto, tanto la imperatividad como la irrenunciabilidad (efectos más intensos).

Un segmento de la doctrina ha introducido el concepto de orden público económico, que tiene como meta in-mediata la eficacia económica.

Los que avalan esta posición entienden que cabría imponer, por ejemplo, con carácter de orden público, dispo-siciones que limiten los convenios colectivos de trabajo, si las pautas salariales fijadas incidieran negativamente en la economía de la sociedad.

Sardegna critica esta concepción de hacer prevalecer el orden público económico al laboral, pues entiende que se sustenta en usurpados valores tradicionales de justicia, equidad y buena fe a favor de la eficiencia y de la maximi-zación de los recursos, pero en desmedro de las consideraciones axiológicas.

Reconoce la entidad y vigencia del orden público laboral, base de la disciplina, y en consecuencia, no cree en la justificación del denominado orden público económico 15.

A su tiempo Capón Filas señala que en la salida normativa del sistema funciona el orden público, que es un con-cepto formal que expresa el contenido del bien común, por consiguiente los elementos indicados: social, cultural, económico, político, mantienen el sentido funcional de dupla fundante para los dos primeros y de dupla instrumental para los dos últimos 16.

Hierrezuelo y Nuñez apuntan que el derecho del trabajo cuenta con dos herramientas jurídicas, cuyo rasgo tipi-ficante es restringir la autonomía de la voluntad, imponiendo imperativos mínimos que deben ser respetados y que sirven como mecanismo para restablecer y mantener el equilibrio del contrato frente a la notoria disparidad negocial existente entre las partes.

Siendo estas técnicas el intervencionismo estatal a través de normas coactivas: y el reconocimiento de las autono-mías colectivas, que a través de los convenios colectivos, reduce la discrecionalidad del empleador 17.

Ciertamente, del carácter rector del Orden Público Laboral emerge el principio de irrenunciabilidad consagrado en el artículo 12 de la LCT que constituye el eje central de este denominado “orden público laboral”, y considerado como la norma legal axial dentro de este tema por la mayoría de los autores.

Este artículo 12 es para que por medio de la negociación no se vulneren los derechos del trabajador. A su turno el art.13 LCT puntualiza la nulidad de las cláusulas violatorias de normas inderogables y su reemplazo

automático por la cláusula válida. Corresponde tener en cuenta que no obstante que ha estado presente el orden público, pero desde lo económi-

co, en todas las normas flexibilizadoras que se han dictado desde los años 80 en adelante, se ha perturbado en algu-nos casos la necesaria armonía de las relaciones de las partes intervinientes de la relación laboral, pues se han fijado condiciones que desnaturalizaron la esencia misma de este derecho protector.

13 Etala,Carlos Alberto El orden público laboral y la modificación del contrato de trabajo”(2da.parte)-Derecho del Trabajo-2003-A-p.762.ed.La Ley14 De la Fuente - Orden Público, p.52/53 ed.Astrea15 Sardegna,Miguel, El contrato de Trabajo hoy,dic.200316 Capon Filas,Rodolfo,”Derecho laboral en la integración regional”, pag.17117 Hierrezuelo-Nuñez ”Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo”,p.81/82 ed. Hammurabi -2003


11


En modo concluyente, es conveniente ajustarse al concepto tradicional de Orden Público centrado en el interés protegido por el Estado en función de la defensa de intereses socialmente valiosos, por encima de aquéllos funda-mentalmente individuales.

No hay titubeo acerca de que los mínimos inderogables que surgen de la ley, los estatutos especiales y los conve-nios colectivos de trabajo homologados, conforman el Orden Público Laboral; sus pautas son irrenunciables y están fuera de todo tipo de concertación y de posibilidad de negociación, por lo que ningún acuerdo puede implicar para el trabajador una reducción de dichos derechos.

Del mismo modo es analizado como instrumento de defensa de determinados derechos de los trabajadores, ga-nados y consolidados en diversas normas jurídicas, y fundamentalmente como dique de contención al fraude laboral y al abuso del ius variandi, y es sustento esencial del principio de irrenunciabilidad de determinados derechos por parte del trabajador.

Categóricamente, el Orden Público Laboral es uno de los temas cuyos alcances hacen a la esencia misma del de-recho del trabajo atento que supone un mínimo de beneficios inderogables.

O bien, es el conjunto de normas de carácter imperativo que forman un piso mínimo inderogable in pejus y que debe ser respetado por las partes del contrato.

Es importante no perder de vista que el principio protectorio, que, tal como se dijo es uno de los principios gene-rales del derecho del trabajo, está íntimamente ligado al carácter de orden público de las normas del derecho laboral. Todo esto sin desconocer que el orden público laboral fija los mínimos inderogables para corregir abusos de derecho y evitar injusticias en la organización social.

Su diligente aplicación deviene obligatoria existiendo siempre presentes los principios protectorio y de irrenun-ciabilidad, para salvaguardar toda situación en la que exista una relación laboral.

De todo lo hasta aquí pronunciado surge diáfanamente que en el sistema jurídico laboral existen dos áreas defi-nidas que son: la del orden jurídico público, en la que los derechos nacen de disposiciones imperativas y son irrenun-ciables y la de la autonomía de la voluntad, donde interviene la voluntad privada y la libre manifestación y disposición de las partes.

No caben vacilaciones en el sentido de que dentro del derecho del trabajo, el orden público tiene carácter abso-luto, cuando la ley se impone sobre la autonomía tanto individual como colectiva, amparando el interés general de la sociedad por encima del interés de los grupos o de los particulares. A su vez, tiene carácter relativo, cuando la ley o el convenio colectivo ceden ante los mejores derechos del trabajador.

Es oportuno referir que el orden público laboral constituye uno de los medios técnico-legales o herramienta efi-caz, enumerado en el derecho positivo que tiene por finalidad equilibrar la relación de disparidad entre empleador y trabajador.

Concluyendo este acápite, vale recordar la reflexión del maestro español Pérez Botija, cuando afirma que la única metodología para profundizar el Derecho del Trabajo es el análisis detenido de los alcances, los límites y las imposibi-lidades de la voluntad del trabajador durante el desenvolvimiento de la relación laboral.

12

CAPÍTULO II

“Nosotros somos hechos de la misma materia que los sueños”. (Shakespeare) 18

Derecho del Trabajo: noción. DivisiónEl Derecho del Trabajo es una rama dentro del Derecho Privado, proveniente del Derecho Civil, que regula las

relaciones entre empleadores y trabajadores de la actividad privada. Se debe distinguir al Derecho del Trabajo del de la Seguridad Social, disciplina que versa sobre las contingencias

sociales que atañen al hombre con prescindencia de que trabaje o no, a pesar de su origen común.No debe olvidarse que en el sistema jurídico laboral existen dos áreas: la del orden jurídico público, en la que los

derechos nacen de disposiciones imperativas y son irrenunciables y la de la autonomía de la voluntad, donde juega la voluntad privada y la libre manifestación y disposición de las partes.

La Ley de Contrato de Trabajo establece expresamente el principio de irrenunciabilidad como medio para asegu-rar el cumplimiento efectivo de las normas protectoras y es en cuya virtud que reiteradamente se ha resuelto que: ”Los derechos conferidos por las normas laborales son de orden público y en consecuencia, indisponibles para las partes, por lo que no son susceptibles de renuncia por parte del trabajador” 19.

De conformidad a los sujetos involucrados, el Derecho del Trabajo: se divide en dos categorías:

a) el Derecho individual, que comprende todo lo atinente a derechos y obligaciones de las partes del contrato, esto es, trabajador y empleador; y

b) el Derecho colectivo, que comprende lo relativo a las Asociaciones sindicales (ley 23551); Negociación colectiva (ley 14250); Conflictos Colectivos (leyes 14786 y 24013).

Prescindiendo de los sujetos y de conformidad a los aspectos particulares a que se alude se divide en:

• Derecho Administrativo del Trabajo, que se refiere a las normas y procedimientos aplicables en sede administra-tiva, es decir en la órbita del poder administrador o ejecutivo;

• Derecho Procesal del Trabajo, que se refiere a las normas del proceso judicial en cada provincia; y• Derecho Internacional del Trabajo, que alude a las normas de convivencia interestatales.

Teorías de la cuestión socialLas teorías de la cuestión social surgen a partir de los problemas suscitados por la producción en masa y creci-

miento de la población, generados por la revolución industrial. Se destacan tres líneas de pensamiento:

a) las teorías liberales: pusieron el acento en la autonomía de la voluntad y según la cual todo ser humano es capaz y tiene derecho a celebrar el acuerdo que su sola voluntad considere conveniente a sus intereses. Dentro de este pensamiento no hay protección alguna que el propio trabajador no haya querido o podido negociar.

b) las teorías socialistas: propusieron alternativas, pero siempre sobre la base del trabajador como eje del sistema productivo y de la limitación de la propiedad del patrón sobre los medios de producción.

c) las teorías intermedias: tomaron del liberalismo la libertad y la propiedad como valores supremos; y del socialis-mo la primacía del trabajo sobre el capital. Así partieron de la idea de que la empresa es una comunidad de inte-reses destinados a un fin común por lo que debía desecharse la violencia y propender al diálogo constructivo.

Tal tendencia fue la seguida también por la Iglesia Católica a través de varias encíclicas:

• De Rerum Novarum de León XIII (1891); • Quadragesimo ANNo de Pio XI (1931);• Mater et Magistra de Juan XXIII (1962);

18 Dramaturgo,poeta y actor inglés.y uno de los más célebres de la literatura universal(1564-1616).19 Trabajo y Seguridad Social, vol. 1999, pag. 670 ed.El Derecho


13


• Pacem in Terris, de Paulo VI (1963);• Laborem Exercens y • Centesimus Annus de Juan Pablo II (1981 y 1991 respectivamente), entre otras.

Cabe destacar que la propia Iglesia Católica ha expresado que su Doctrina social no es una opción intermedia, sino que se dirige a iluminar los diversos caminos que el hombre enuncia y desarrolla, alentando las opciones que condicen con su concepción del hombre y criticando las contrarias a ella.

Naturaleza jurídica del derecho del trabajoEn relación a este ítem y luego de lo expresado en los párrafos precedentes, es indudable que el derecho del

trabajo es una parte del derecho privado integrado por normas de orden público, lo cual se justifica por la evidente disparidad del poder negociador de las partes y la necesaria aplicación del principio protectorio.

Inclusive, se lo considera como un derecho mixto que participa tanto del derecho público como del privado; pero luego de lo expuesto en el capítulo anterior, cabe afirmar que se trata de un derecho privado limitado por el orden público laboral.

Se relaciona con otras ciencias como la sociología, a través de la cual explica la importancia de la empresa, los sindicatos, la huelga; la economía, entendiendo que capital y trabajador tienen la misma importancia; la medicina, pues ésta fue la base para limitar la jornada, fijar vacaciones fundadas en la salud psicofísica del trabajador; la psico-logía, para las pericias que estudian el carácter del trabajador; la ergonomía, para tratar la adaptación del hombre al trabajo ; las ciencias exactas, para la determinación de los salarios, etc.; la ingeniería, para el estudio de las máquinas y elementos de seguridad.

Se vincula también con el Derecho Civil (capacidad de las persona, formación del contrato), y con el Derecho Co-mercial (concursos y quiebras). Todo ello sin perder de vista que el Derecho del Trabajo es humanista y colectivista, que protege al trabajador y vela por la dignificación del trabajo humano y su bienestar, pues se basa en la premisa que la parte más débil de la relación es el trabajador y por ende, limita el principio de la autonomía de la voluntad.

El Derecho Común, en cambio, es un derecho individualista y patrimonialista que tiene como base la igualdad de las partes y no restringe el principio citado supra de autonomía de la voluntad.

Fuentes del derecho del TrabajoLa fuente es el origen o, de donde proviene el sistema jurídico a través del cual se ordena la conducta de las per-

sonas en sociedad con el fin de que éstas puedan actuar armónicamente.La fuente puede ser material y formal.La fuente material: es el antecedente de una norma, pues son los hechos o circunstancias sociales, los intereses

sectoriales, los factores o elementos que provocan o son fundamento para que se creen las normas. Justamente, és-tas surgen como consecuencia de una necesidad de la sociedad. Es el hecho histórico que da origen a la norma. Son todos los factores que nutren a las fuentes formales.

Mientras que la fuente formal, es justamente la norma que surge de ese hecho. Son las pautas generales y obli-gatorias. Son las normas legales emanadas del Congreso Nacional conforme atribución contenida en el art.75 inc.12 CN. para el caso del Derecho Laboral.

Dentro de este marco, las normas reglamentarias, los estatutos especiales y hasta los convenios colectivos de trabajo son fuente en sentido formal.

Se ha reiterado en la doctrina que la particularidad de las fuentes en el Derecho del Trabajo reside en la autono-mía colectiva, es decir, en la presencia de un poder normativo conjunto de empresarios y trabajadores para la regula-ción de las relaciones laborales.

La existencia de ese poder normativo que se manifiesta y actualiza en la negociación colectiva plantea cuestiones inéditas en otras ramas del ordenamiento 20.

De igual forma ha expresado la doctrina que la introducción del principio in dubio pro operario y su manifes-tación del régimen más favorable al trabajador - que puede hacer prevalecer una norma de inferior jerarquía sobre

20 Martin Valverde, Antonio en Revista Política Social ,nª19,Madrid 1978,p.5

14

otra superior – no destruye el principio de jerarquía de las fuentes en el Derecho del Trabajo; lo que ocurre es que la norma de rango inferior se aplica preferentemente a la de orden superior por cuanto ésta ha autorizado o previsto dicha aplicación al calificarse a sí misma como norma mínima, necesidad relativa, o como supletoria, necesidad permisiva o dispositiva 21.

En definitiva, no se altera la esencia básica de la constitución jerárquico-normativa, ni se produce subversión nin-guna en la jerarquización de las normas laborales 22.

Conforme nuestra Ley de Contrato de Trabajo (en su art.1), las fuentes de regulación del contrato de trabajo y la relación de trabajo son: la presente ley; las leyes y estatutos profesionales; las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales; la voluntad de las partes; y los usos y costumbres.

No menciona la Constitución, que es la ley fundamental, ni los tratados internacionales, ni las que enumera el art. 11 del mismo régimen legal.

Por cierto que tal enumeración no es taxativa sino meramente enunciativa, pero lo realmente trascendente es que todo el ordenamiento jurídico debe adecuarse a la Constitución y a los tratados internacionales de conformidad al art.75 inc.22 de la misma (C.N).

La Constitución Nacional es la fuente formal de mayor jerarquía y así lo indica su propio texto cuando se deno-mina “ley suprema de la nación” junto con los tratados con potencias extranjeras y las leyes que en su consecuencia se dicten (art 31 CN).

La importancia de que sea la ley fundamental, radica en que todas las demás normas deben sujetarse a ella y prevalece sobre el resto del ordenamiento positivo.

Merece recordarse que la Constitución Nacional contiene cláusulas programáticas y normativas. Estas últimas, llamadas también operativas, tienen vigencia inmediata como el derecho de huelga (art. 14 bis

CN); en cambio las primeras, las programáticas, precisan de una ley especial que les dé aplicación efectiva, que las reglamente tal lo que acontece con la participación en las ganancias de las empresas (14 bis CN) y el juicio por jurados (artículo 118 CN), que no rigen mientras una ley así no lo establezca.

Contenido del Derecho del Trabajo: medios técnico legalesSe denominan así los instrumentos de los cuales se vale el sistema jurídico para plasmar sus bases fundamentales

y posibilitar el cumplimiento efectivo de sus principios generales y de sus paradigmas. En este orden se pueden mencionar los siguientes medios:

a) el Orden Público Laboral que impone restricciones a la autonomía de la voluntad individual al asegurar ciertos principios, normas, valores y medios de protección mínimos, que están vedados a la libre disponibilidad de las partes en perjuicio del trabajador;

b) la nulidad y la sustitución automática de cláusulas nulas prevista en el art. 13 LCT. ; c) las restricciones al principio de autoridad del empleador que caracteriza la relación de dependencia y se pa-

tentiza en los artículos: 64 (poder de organización); 65 (dirección); 66 (ius variandi o posibilidad de modificar las condiciones de trabajo); 67 (facultad disciplinaria) ; y concordantes de la LCT;

d) la nulidad en caso de fraude previsto en el art. 14 LCT; e) las presunciones que son los efectos o consecuencias impuestas por la ley ante determinados hechos o cir-

cunstancias. Estas presunciones pueden ser: iuris tantum, que admiten prueba en contrario, o iure et de iure, que no la admiten.Tenemos ejemplos de presunciones que admiten prueba en contrario, en los diferentes artículos de la LCT; así, el 115 que presume el trabajo oneroso; el 178 y 182 en cuanto prevén una indemnización agravada por presumir que el despido se debió por causa de maternidad, o por causa de matrimonio prevista en los artículos 180,181 LCT .T odas las cuales admiten la prueba en contrario. Vale destacar que son herramientas útiles y muy importantes para el juzgador en el momento de resolver una causa, principalmente en aquellas situaciones donde las probanzas arrimadas a la misma no son suficientes ni ofrecen contundencia.

21 López Justo -Ley de contrato de trabajo, p.1122 Alonso García, Manuel “Introducción al estudio del derecho del Trabajo, Barcelona 1958,p.71


15


f ) el reconocimiento de la autonomía de la voluntad colectiva que se expresa a través de los convenios colectivos (L.14250).

g) las funciones esenciales e indelegables del Estado en la regulación y control del derecho del trabajo.

Noción de Contrato de TrabajoEs la relación que se traba entre dos personas, un trabajador y un empleador, cuyo objeto es la prestación de servi-

cios bajo dependencia a cambio de una remuneración y está asentada en sendos actos voluntarios que resultan idóneos para vincular a ambos sujetos, bajo las condiciones que puedan resultar de las normas especiales aplicables al instituto.

Esto da cuenta de que no existe relación de trabajo que no tenga origen en un contrato de trabajo, aunque éste no se haya formalizado, ni por escrito ni por emisión oral del acuerdo, ya que la realización de los actos que lo supo-nen, indica precisamente la voluntad contractual , sometiéndose automáticamente, por imperio de la ley, a todos aquellos recaudos y limitaciones que impone el contrato en el que se encuentra como objeto principal, una presta-ción humana, subordinada a las instrucciones, órdenes y disciplina de otro.

Si están presentes los elementos que se enuncian en la definición de relación de trabajo que da el art. 21 de la LCT, se estará ante un verdadero contrato de trabajo evidenciado por la realización de actos, ejecución de obras o `presta-ción de servicios bajo relación de dependencia en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración.

Estas dos prestaciones - trabajo y remuneración - constituyen el núcleo del contrato, el eje sobre el cual han de girar los demás deberes y derechos de las partes.

Como se sabe, la relación de trabajo tiene un contenido complejo que no se agota con las prestaciones de carác-ter patrimonial, pues además de los deberes de prestación típicos (trabajar, pagar la remuneración), que se relacio-nan con la ejecución del contrato, existen deberes de conducta o éticos, que se refieren a la forma o modo de cumplir aquellas prestaciones (abstenerse de comportamientos contrarios a la buena fe o que sean susceptibles de ocasionar perjuicios materiales o morales a la otra parte, etc.).

Estos últimos no son meramente éticos, ya que se trata de deberes impuestos y tutelados por el ordenamiento jurídico.Tradicionalmente la doctrina acostumbraba denominar a estos grupos de deberes como principales y accesorios,

respectivamente. Pero esta calificación ha sido cuestionada. Al contrario algunos autores entienden que las obligaciones éticas pueden ser tan importantes como las de cum-

plimiento, ya que la relación de trabajo es algo más que un intercambio de prestaciones; es ocasión de relaciones personales humanas en las cuales cada trabajador, sus compañeros de tareas y el empleador, se integran en una organización (la empresa) donde transcurre gran parte de sus vidas.

El contenido de la relación se completa, además, con poderes y con cargas.Estos comportamientos debidos reconocen distintas fuentes normativas. Ante todo tenemos el contrato de trabajo, por el cual ambas parte se ponen de acuerdo acerca de la cantidad y la

especie de la prestación del trabajador y sobre la remuneración. A esta regulación de las partes se superpone otra regulación establecida por las leyes, convenciones colectivas de

trabajo, etc., que establecen condiciones mínimas de trabajo.Sin perder de vista, por cierto, que, a diferencia de lo que ocurre con el contrato civil, el contrato de trabajo es la

fuente de la relación laboral y cumple una función reguladora complementaria de las condiciones establecidas en la Constitución y en la ley, condiciones que las partes no están en capacidad de transgredir, empeorar o desconocer, pues ello implicaría la nulidad de sus cláusulas.

La distinción, entre el contrato civil y el contrato laboral, se ha ido afianzando a través del tiempo y encuentra ori-gen en el reconocimiento de la situación de asimetría en la que se encuentran las partes, lo cual no permite presumir que el acuerdo de voluntades se produzca a partir del ejercicio no interferido ni restringido de la autonomía de cada una de ellas, como si ocurre en el contrato civil, y en la evolución misma de las sociedades que reivindican el trabajo como un valor y un principio esencial del Estado, y como un derecho fundamental de las personas de cuya realización efectiva depende el desarrollo de la misma en condiciones de dignidad.

Sujetos del Contrato de TrabajoDe la misma noción efectuada en el acápite anterior surge diáfanamente que los referidos sujetos son el trabaja-

dor y el empleador.

16

El trabajador es sin duda, el principal protagonista pues es el destinatario básico del Derecho del Trabajo ya que la disciplina nació con el propósito de mejorar las condiciones humanas y laborales de los trabajadores dependientes.

Se distinguen tres conceptos del trabajador:

1) técnico-jurídico, que refiere que es trabajador toda persona física que libremente se obliga a trabajar por cuenta ajena a cambio de una remuneración;

2) económico, que sostiene que trabajador es toda persona física que realiza una actividad determinada con una finalidad productiva;

3) legal, que lo determina la propia LCT en su art.25 cuando define al trabajador como la persona física que se obli-ga a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de otra persona física o jurídica, bajo la dependen-cia de ésta ,por un período determinado o indeterminado de tiempo mediante el pago de una remuneración.

El tema de que el trabajador es siempre una persona de existencia visible está reforzado por lo dispuesto en los artículos 4 y 37 del cuerpo normativo citado en tanto disponen respectivamente que “el trabajo es la actividad produc-tiva y creadora del hombre en sí” y que el “contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible”.

De manera que es sólo el trabajador persona física, quien puede realizar una actividad productiva y creadora, personal e infungible.

Vale destacar que sólo excepcionalmente y por disposición expresa de la ley, se admite que la actividad del tra-bajador sea completada por familiares que habiten en la misma casa, tal lo normado por el art.2, tercer párrafo de la ley 12981 de Encargados de casas de renta 23.

La ley de contrato de trabajo caracteriza al trabajador por los elementos de la dependencia o subordinación jurí-dica hacia el empresario en la realización de las tareas, como asimismo por la ajenidad en los riesgos de la empresa.

El otro sujeto del contrato es el empleador y es la misma Ley de contrato de Trabajo que lo define en sus artículos 5, y 26 en los siguientes términos:”es quien dirige la empresa por sí o por medio de otras personas y con el cual se relacio-nan los trabajadores” y “la persona física o conjunto de ellas…….que requiera los servicios de un trabajador”.

Por cierto que el empleador puede ser una persona física o jurídica y en este último caso, puede ser cualquier tipo de sociedades: de responsabilidad limitada, anónimas, irregulares, grupos de personas jurídicas (Grupos económicos o Uniones Transitorias de Empresas).

Personas jurídicas son las enumeradas en el art.33 del Código Civil y pueden ser públicas o privadas compren-diendo en el concepto a las sociedades civiles y comerciales, o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar 24.

Vale destacar que también se les reconoce capacidad para actuar como empleadores a los entes jurídicos pre-vistos por el art.46 del Código Civil que son aquellas asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas pero que la ley considera como simples asociaciones civiles o religiosas según el fin que se propongan o persigan.

De modo que la LCT ha tratado de asegurar la existencia de contrato de trabajo aún en los casos en que la perso-na del empleador carezca de personalidad jurídica propia, pero reconociéndole capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, cuando requiere los servicios de un trabajador.

Deberes Comunes de Ambas Partes contratantes Se debe tener presente que el denominado negocio jurídico laboral da origen a un complejo de relaciones no

sólo jurídicas sino también económicas y morales. Lo concertado por las partes determina un complejo normativo que regula la relación jurídica en la que aquéllas tienen una función que cumplir.

De esa anudación de las voluntades surgen derechos y deberes que ellas deben cumplir en la ejecución y mate-rialización del negocio.

Estos deberes son fundamentalmente: el de actuar de buena fe y el de obrar con colaboración y solidaridad. Respecto de la Buena fe, se expresa que el principio esencial en materia de contratos es que se los debe celebrar,

interpretar y ejecutar de buena fe.

23 Compendio de legislación laboral 2006 de Lexis Nexis p.191.24 Art.33 in fine del Código Civil.


17


Está contenido en el artículo 63 de la LCT e impone a los sujetos que son parte de la relación de trabajo, el deber genérico de ajustar sus conductas a las de un buen trabajador o de un buen empleador, desde el nacimiento hasta la extinción del vínculo laboral.

Este principio se refiere tanto a la buena fe subjetiva (creencia o confianza) que orienta a las partes a actuar de acuerdo con lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender, como a la buena fe objetiva (lealtad y probidad) que requiere un cumplimiento honesto de las obligaciones contractuales.

Según Etala 25 la referida normativa constituye la concreción en el derecho individual del trabajo, del principio general sentado por la primera parte del artículo 1198 del Código Civil y responde al concepto de buena fe lealtad que presupone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico e implica la existencia de distintas directivas de carácter general tales como:

a) evitar todo abuso de derecho y cuidar de no frustrar los valores protegidos legalmente; b) actuar con claridad teniendo en mira la subsistencia del vínculo, no su disolución; c) no guardar silencio frente a los reclamos que efectuare el otro; d) otorgar a la otra parte la posibilidad de que enmiende el error que puede haber cometido, etc.

A su turno Livellara 26 expresa que la relación de trabajo implica una vinculación personal que al prolongarse en el tiempo, necesita de la confianza y lealtad recíprocas de las partes quienes deben actuar de buena fe para lograr el normal y armónico desarrollo de la relación.

Es decir que el deber de buena fe que caracteriza al contrato de trabajo es igual, en su naturaleza al que existe en otras vinculaciones jurídicas pero lo excede en extensión y en intensidad.

En la relación de trabajo, la buena fe tiene un campo de aplicación muy grande y una especial significación pues implica una vinculación personal que se prolonga en el tiempo.

Por ello es necesario que haya mutua confianza y lealtad entre los contratantes, para lograr un desarrollo armo-nioso de esa relación.

Con las directivas dadas por el referido art. 63 el legislador pretende establecer determinada pauta ética tendien-te a evitar comportamientos abusivos que puedan afectar la perdurabilidad de la relación de trabajo.

O sea que el ordenamiento jurídico no se limita a consagrar el principio de la buena fe, sino que además lo com-plementa admitiendo la recepción de conductas medias obligatorias.

Se toman ciertos estándares de comportamiento exigibles que permiten al derecho mantener su vigencia, ade-cuándose a la realidad social que le sirve de fundamento.

Así encontramos los modelos del bonus pater en el derecho romano, o del buen hombre de negocios en el derecho comercial.

La buena fe entendida en la significación objetiva de cumplimiento honesto y escrupuloso de las obligaciones contractuales, permite en su extrema ductilidad, recoger los diversos aspectos de las relaciones laborales, perfec-cionándolas.

En el derecho del trabajo se exige que las partes adecuen su conducta a los tipos sociales medios del buen traba-jador y del buen empleador.

La buena fe tiene manifestaciones concretas en todas las instancias del contrato y de la relación de trabajo.Tanto en la celebración como en la ejecución del contrato, como asimismo al extinguir la relación de trabajo la bue-

na fe halla múltiples ocasiones para expresarse pues ambas partes deben brindarse recíprocamente la información necesaria para apreciar las características de las prestaciones que correspondan a cada una de ellas como las modali-dades de su cumplimiento, sin reticencias ni falsedades.

La buena fe se manifiesta en la obligación de cada uno de los contratantes de hacer lo necesario para asegurar a la otra parte el resultado útil de la prestación debida.

Así el trabajador debe cumplir lealmente las órdenes del empleador, realizar el trabajo con diligencia y puntuali-dad adecuadas, dar aviso oportuno de sus inasistencias para evitar que a causa de ellas se resienta el normal funcio-namiento de la empresa.,etc. etc.

Por su parte el empleador debe cumplir puntualmente las obligaciones a su cargo, pagar la remuneración en tiempo y forma, brindar ocupación efectiva al trabajador de acuerdo con su calificación contractual, etc. etc.

Ello así por cuanto la buena fe es un estándar de conducta obligatorio para ambas partes del contrato de tra-bajo.

25 Etala Carlos,”Ley de contrato de trabajo”, pag. 151 ed.Astrea-200526 Livellara, “Derechos y deberes de las partes” t.V p.599 del Tratado de derecho del trabajo, dirigido por el Dr. Vázquez Vialard

18

Más aun, se sostiene que esta exigencia del obrar de buena fe se mantiene aún después de extinguida la relación, con respecto a todas las obligaciones posteriores a la ruptura, como por ej.: pagar las indemnizaciones que correspondan, entregar los certificados de trabajo y de aportes, etc., de manera que no se provoque un perjuicio a la otra parte.

Pero en esta última etapa es poco frecuente tal conducta y es por ello que los tribunales del trabajo se encuen-tran abarrotados de litigios que reflejan el incumplimiento de este extremo y demuestran que se trata por lo general de una mera expresión de deseos.

También se ha expresado que la norma del artículo 63 LCT está dirigida tanto a los magistrados – quienes deben valorar la conducta asumida por las partes en el cumplimiento de sus obligaciones --, como a los integrantes de la comunidad productiva que, han de actuar con probidad y diligencia en el ejercicio de sus derechos y en el cumpli-miento de sus obligaciones, evitando inducir a error a la otra parte y absteniéndose de todo acto que dificulte el cumplimiento de las obligaciones asumidas 27

En relación a la colaboración y solidaridad, cabe afirmar que dentro de la empresa donde cumple sus funciones el trabajador, convergen una pluralidad de contratos y se crea de este modo una amplia red de relaciones, por lo cual se encuentran interconectadas las distintas prestaciones individuales.

Todas se dirigen a la obtención de un objetivo que es común: la producción de bienes o servicios. Justamente, esta interconexión de las prestaciones hace necesaria la colaboración y cooperación en la obra co-

mún, para el logro de la indispensable productividad de la empresa donde obtiene su salario el trabajador.Si tenemos en cuenta que la relación laboral excede el mero intercambio de prestaciones afectando también

la personalidad del trabajador , se advierte el significado estricto de los deberes de colaboración y consideración mutuas.

De esta participación en una tarea común emerge como indispensable cierta solidaridad entre los integrantes de la empresa.

La doctrina nos señala que esta solidaridad implica que cada parte se sienta responsable en el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes, como asimismo que no se descuide el bien individual de sus integrantes a través de condiciones dignas de trabajo y que encuentren en la empresa el ambiente adecuado de respeto mutuo, promoción, etc., que les permita su perfeccionamiento como seres humanos.

27 Pose Carlos “Revista de derecho del trabajo” oct.1998,p.2060- ed.La Ley


19


CAPÍTULO III

¿Cómo no son capaces de juzgar por ustedes mismos lo que es justo?(Lucas, 12:57)

Poderes y Facultades del Empleador: Organizativas y de direcciónSe puede afirmar que existen poderes empresarios genéricos: es así que el empleador está habilitado en el interior de la

empresa y con relación al contrato individual de trabajo, para la práctica de un conjunto esencial de facultades que son:

a) organizar económica y técnicamente la estructura productiva (art. 64 LCT);b) dirigir el trabajo (art. 65 LCT);c) instrumentar todos los cambios necesarios en formas y modalidades de trabajo (art. 66); yd) ejercer el poder disciplinario (art. 67).

Esta enunciación resultaría incompleta si no se colocara como telón de fondo y poder esencial, el de extinguir unilateralmente el vínculo laboral (art. 245 LCT).

El alcance de esa protección contra el despido arbitrario prevista en el art. 14 bis, en criterio histórico de la CSJN , es fosfataría, libre y no procesalizada 28.

El ejercicio del poder del empleador se escenifica, explícita o implícitamente, en el horizonte acotable de la relación. No se trata de una simple derivación del jus utendi, fruendi et abutendi dominial sobre la empresa cuya justifica-

ción es el art. 17 CN, sino que representa o simboliza un poder disciplinante en las relaciones personales de trabajo. Por lo tanto, el despido abierto, por más que sea una posibilidad, constituye una alternativa fortificadora de los

poderes empresarios en el decurso del contrato de trabajo.La doctrina tradicional, principalmente francesa, reconoce al empresario tres facultades o poderes jerárquicos:

poder directivo, poder reglamentario y poder disciplinario 29. Según Palomeque López y Álvarez de la Rosa, trabajar dentro del ámbito de organización y dirección del empleador, su-

pone sin duda, obligarse a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue. Esta realidad normativa es complemento obligado de un orden económico fundado en la libertad de empresa

que no tendría sentido si sus propietarios no pudieran organizarla 30. Esta potestad, no es instantánea o de efímera existencia, sino que se ejerce desde el inicio del contrato de trabajo

y se extiende durante toda su ejecución, y se concretiza y actualiza permanentemente, a través de instrucciones ge-nerales u órdenes concretas sobre el modo de realizar el trabajo, que el empleador imparte 31.

Esta distinción si bien no está incluida en el Estatuto de los Trabajadores (en España), está perfectamente esta-blecida en nuestra LCT en sus artículos 64 (facultad de organización) y 65 (poder de dirección).

Previo al tratamiento de las teorías que fundamentan estos poderes, debe tenerse presente que, para lograr efec-tivamente que se cumplan las normas vigentes protectorias de los trabajadores que surgen del derecho sustancial del trabajo, es preciso redoblar los esfuerzos por mejorar la situación social.

Fundamentación doctrinaria. Diversas Tesis

Tesis contractualista

Sostenida por Montoya Melgar que define esta facultad o poder como el conjunto de facultades jurídicas a través de cuyo ejercicio el empresario dispone del trabajo realizado por su cuenta y riesgo, ordenando las singulares prestaciones laborales y organizando el trabajo en la empresa.

28 Salvo la suspensión de despidos durante el lapso de vigencia del art. 16 de la Ley 25.561 y sus prórrogas. Sobre la base de la jurisprudencia que descartó la estabilidad propia del Estatuto Bancario Ley 12.637, Caso “De Luca c. Banco Francés”, CSJN 25/2/69. LVII, p. 431. Ley 22.425; del Conv. UTEDYC 160/75 en “Nazar, Luis M. c. ATILRA”, 22/4/80; CSJN, IT XXVIII-B p. 655. Idem, anterior; del CCT 40/75 de Loma Negra, “Figueroa Oscar c. Loma Negra”, CSJN 4/9/84, DT, 1984-809.

29 Rouast y Durand “Droit du travail”, Paris,1961,p.133)30 PALOMEQUE LOPEZ, Manuel y ALVAREZ DE LA ROSA, Manuel, Derecho del Trabajo, 10º Edición, Ed. Centro de Estudios Razón Areces, Madrid, p. 70731 PALOMEQUE LOPEZ, Manuel y ALVAREZ DE LA ROSA, obra citada, p. 708.

20

Afirma este autor que las facultades se fundan en el propio contrato de trabajo y entiende que en cuanto sujeto del negocio jurídico contractual y de una relación sinalagmática, el empleador ostenta una doble posición que se corresponde con las posiciones de deuda y crédito del trabajador.

Esto es que el empleador tiene como acreedor laboral el derecho a recibir del trabajador su trabajo en el modo y condiciones pactadas con el mismo.

Se deriva entonces, un puro derecho de crédito, un derecho subjetivo de obtener utilidad de un trabajo ajeno 32.

Tesis institucional

Esta posición considera que la empresa constituye una institución que se realiza a través de una organización per-manente que tiene sus propias normas, los estatutos de los que emana un derecho-función, igual que el que tienen los órganos del Estado 33.

De esta manera se niega que el fundamento de los poderes del empleador se encuentre en el contrato individual de trabajo.

Tesis de la subordinación

Sostenida por Alonso Olea, entre otros, parte de que el poder de organización está más ligado con la noción de subordinación o dependencia, como aspecto indisoluble del tipo contractual.

Sostiene que en razón de la ajenidad, el empleador se reservaría una potestad de dirección y de control sobre los frutos que deben ser producidos y el “cómo, cuándo y donde” de los mismos 34.

También Ackerman ve allí la supremacía del empleador.

Fundamentación normativaÉsta fundamentación está dada:

a) por la Constitución Nacional: cuyo art.14 consagra la libertad de empresa comprendiendo no sólo la posibili-dad de crearla sino también la de organizarla y dirigirla;

b) por la ley de contrato de trabajo: cuyos artículos 64,65,66,68,219 y 220 regulan las facultades de dirección, organización, y la de aplicar suspensiones o despidos que posee el empleador;

c) por el contrato de trabajo, propiamente dicho, pues es a partir de éste, que las normativas citadas preceden-temente, tanto de la Ley Fundamental como de la LCT, alcanzan verdadera operatividad.

Límites de su ejercicioTal como se ha expresado, la facultad de organización y el poder de dirección le permiten al empleador incidir en

todos los aspectos de la ejecución del contrato de trabajo, mas este poder no es ilimitado sino que debe ser ejercido razonablemente, excluyendo toda conducta caprichosa, arbitraria y carente de sentido funcional.

Tal como lo expresa Palomeque López: el límite del poder empresarial directivo son los derechos del trabajador, en cuanto persona y en cuanto asalariado 35.

Tanto la Constitución Nacional, cuando enumera las garantías que hacen a la dignidad del trabajador, como la propia Ley de Contrato de Trabajo en el art.68, incorporan limitaciones al ejercicio de las facultades del empleador imponiéndole el respeto hacia la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo “toda forma de abuso de derecho”.

Asimismo se dispone (art.65) que el poder de dirección debe ejercerse con carácter “funcional” atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos per-sonales y patrimoniales del trabajador.

La doctrina distingue el fin de la organización llamada empresa (fin común llamado fines operis), de lo que son los fines personales del empresario y de los demás sujetos que participan de la actividad de la empresa (fines operatium).

32 MONTOYA MELGAR, Alfredo. El Poder de dirección del empresario. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1965, p. 359) ,33 Legal,A. y Berthe de la Gressaye,J. Le pouvoir disciplinaire dans les institutions prives.Paris.1938 p.4734 Alonso Olea,Derecho del Trabajo,Madrid 1997,p.6135 ob.citada p.708


21


Esta distinción es relevante en el Derecho del Trabajo pues el fin propio de la empresa es el que justifica los pode-res jerárquicos del empresario y el que delimita el ejercicio de dicho poder.

El carácter “funcional” es el ejercicio normal, adecuado a las necesidades de la empresa, evitando decisiones abu-sivas y arbitrarias, o contrarias a la buena fe que contempla el art.63 de la LCT y del que emerge el concepto romanista de “buen empleador”.

Siendo el concepto precedente de carácter general, en la valoración de lo antifuncional, deberán considerarse las circunstancias de persona, tiempo y lugar de conformidad a lo previsto por los artículos 512 y 902 del Código Civil.

Tanto la exigencia de funcionalidad como la prohibición de abuso del derecho son una derivación del precitado principio de buena fe.

Es comprensivo de las dos acepciones de buena fe jurídica que habla la doctrina y que refiere Mosset Iturraspe 36 y que son la buena fe creencia (subjetiva) y la buena fe lealtad (objetiva).

Que se encuentra consagrado también en el principio general del derecho común contenido en el art.1198 del CC.Además del obrar de “buena fe” la ley prescribe el “deber de colaboración y solidaridad” (art.62 LCT). La prohibición de toda forma de abuso del derecho alude también a la idea de razonabilidad en cuanto a que

ello es lo conforme tanto a la razón y a las reglas, como al bien común, que se entiende como “darse cuenta de las circunstancias y de las limitaciones que éstas implican” 37.

En la conceptualización del abuso del derecho se destaca un criterio subjetivo que alude a la intencionalidad del sujeto es decir, al obrar con intención de dañar(dolo) o con imprudencia o negligencia en el obrar(culpa).

Y un criterio objetivo que refiere que el abuso se configura con el obrar antisocial, inmoral del sujeto; y también desde un sentido finalista, que se fundamenta en la observación del desvío de la finalidad que posee todo derecho.

El art.1071 del C. Civil, establece las directivas a tener en cuenta en su determinación.Merece destacarse que la exigencia de evitar toda forma de abuso de derecho ha sido considerada como uno de

los principios jurídicos fundamentales que informan la materia laboral orientado a controlar que el ejercicio de las facultades del empleador se mantengan dentro del parámetro de funcional y razonable.

A tal punto es así que la jurisprudencia ha considerado que el ejercicio “antifuncional” constituye un supuesto típico de abuso de derecho, lo cual permite a los magistrados quitar eficacia al acto jurídico lesivo 38.

Concluyendo con este acápite es oportuno referir que la demarcación de tales poderes y la interpretación de los hechos que los exteriorizan, deben ser interpretados, teniendo en cuenta que se trata de situaciones excepcionales, y en caso de duda, deben estar permanentemente asentados en los principios del Derecho del Trabajo, que son los que con su sustento y especificidad le dan cabida.

Principios: Concepto - AlcanceSe denominan principios generales a los paradigmas generalmente inmutables y permanentes que rigen una

rama del derecho y que tienen por objeto custodiar los valores y fundamentos que dan autonomía, integridad y siner-gia de la disciplina, preservando la unidad sistemática y orientando o focalizando al intérprete al momento de aplicar la norma jurídica abstracta al caso concreto 39.

Es decir, son pautas superiores emanadas de la conciencia social respecto de su organización jurídica y orientan al juez en la interpretación de las normas.

Sin duda que abordar el análisis de los denominados “principios jurídicos” o “principios generales del derecho” es adentrarse en uno de los núcleos centrales de la dogmática jurídica.

Pues los principios “son el armazón fundamental y constituyen algo así como las líneas arquitecturales del edificio normativo del que depende todo el resto de la construcción” 40.

Es por ello que puede afirmarse que los mismos (léase: principios generales del derecho) son aquellas directrices que informan las normas y que se asientan sobre valores que por su importancia son reconocidos por el orden jurí-dico. Cuando la doctrina alude a ellos lo hace expresando “que los principios generales del derecho” no pueden ser ligados a ningún sistema positivo, refiriendo que habrá que atenerse mejor a los principios de justicia universal.

36 Mosset Iturraspe,jorge, Teoria General del contrato, Orbir, Rosario, 1970 ,p.321-32337 Etala,Carlos - Interpretación y aplicación de las normas laborales ed. Astrea p.145- 200438 CNAT,sala III-Derecho del Trabajo 1996 –B- 2763/64 – ed. La Ley39 de Diego,”Manual de derecho laboral para empresas”,p.29.ed.Errepar -200440 Vazquez Vialard, Antonio “tratado de Derecho del Trabajo”cap.IV –T. 2 p.122. ed.Astrea

22

Nuestro Código civil en su art.15 prohíbe al juez abstenerse de sentenciar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.

A su turno tanto el art.16 del Código Civil como el art.11 LCT le imponen recurrir a la analogía y a los principios generales del derecho, como asimismo a la equidad, a los fines de fallar la cuestión.

En el estudio de los principios generales del Derecho se destacan dos posturas: una corriente doctrinaria afirma que éstos (los principios generales del derecho) son los principios sistemáticos en los cuales se fundamenta el orde-namiento jurídico nacional.

Otro sector considera que aquéllos remiten a los principios inmutables del derecho natural 41.Ahora bien, los principios generales del derecho del trabajo son las reglas inmutables e ideas esenciales que forman

las bases sobre las cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico laboral. Al decir de Alonso Garcia “informadores del ordenamiento jurídico laboral y que actúan en éste por razón de su

inicial esencia, de su finalidad y estructura”.Se debe tener en cuenta que la normativa del Derecho del Trabajo y de sus principios rectores comenzó a gestar-

se en las postrimerías del siglo XIX como consecuencia de la denominada “revolución industrial”. Los principios que rigen en el fuero laboral sirven para justificar su autonomía y su peculiaridad. Son las “ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídico laboral que extienden su eficacia no sólo al

momento de formación del régimen regulador de las relaciones laborales, sino también a la etapa de exigibilidad de los derechos” 42.

Por eso tienen que ser especiales, diferentes de los que rigen en otras zonas del derecho, lo cual no implica, por cierto, que sean exclusivos absolutamente de una rama de éste.

Los principios que rigen en el sector del Derecho del Trabajo son distintos de los de las otras ramas del mismo. Su finalidad es proteger la dignidad del trabajador y proyectar su eficacia, tanto al iniciarse el vínculo laboral, como durante su desarrollo y al momento de su extinción.

Se mencionan cuatro funciones que cumplen los principios:

a) orientadora e informadora porque ilustra al legislador y delimita su actuar conforme a pautas superiores; b) normativa o integrativa, atento que es un instrumento técnico para cubrir una laguna del ordenamiento jurídico; c) interpretadora, pues fija reglas de orientación para el juez o intérprete de la norma en las controversias, como

también a los juristas y doctrinarios, conduciéndolos hacia una interpretación correcta; yd) unificante o de armonización de política legislativa y judicial ya que vela por la seguridad jurídica, que consti-

tuye un pilar insustituible de la función jurisdiccional 43.

Sin duda, sirven los principios como una especie de filtro para la aplicación de normas ajenas al derecho del trabajo.

Enunciado de los principios1) El Principio Protectorio (contenido en los artículos 9,8,7,13 de la LCT) tiene como fundamento amparar al trabaja-

dor en virtud de la hiposuficiencia, o Debilidad frente al empleador. Es aquél que tiene por fin resguardar derechos frente a situaciones en las cuales se debe optar siempre por la fórmula más beneficiosa para el trabajador.

Este principio tiene amparo constitucional cuando el art. 14bis (CN) puntualiza que se garantiza al trabajador la protección de las leyes.

Es considerado junto con el de irrenunciabilidad, el más importante. Se encuentra ínsito en todo el plexo normativo laboral así, por ejemplo, se entiende que el instituto de las enfer-

medades y accidentes inculpables previsto en los artículos 208 a 213 inclusive, es una consecuencia de este principio protectorio pues la finalidad de este articulado es proteger al trabajador contra el despido arbitrario durante la enfer-medad imponiendo al empleador la obligación de pagar los salarios durante un tiempo prudencial.

Se manifiesta en tres reglas o fórmulas:

a) In dubio pro operario; la duda razonable sobre la interpretación de una norma debe ser interpretada a favor del trabajador.

41 Alvarez Gardiol, Ariel-Introducción a una teoria general del derecho-Bs.As. 1975,p.106 y ss.42 Rodríguez Mancini,Jorge”Curso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social”,1996-ps.46 y47. ed.Astrea43 Grisolia Julio, Revista Nova Tesis Nª I p. 14


23


Por cierto que esta fórmula sólo debe aplicarse en los casos de duda pero no cuando el texto legal es claro. En su análisis deben imperar la equidad y la razonabilidad para evitar caer en contradicciones.

b) Regla de la aplicación de la norma más favorable: cuando dos o más normas traten un Instituto, y existiese una duda razonable sobre la interpretación de la normativa jurídica determinada, debe aplicarse la interpretación que resulte ser la más beneficiosa o favorable al trabajador, aunque no sea la que hubiese correspondido según los criterios clásicos de la jerarquía de normas. Pues la jerarquía de las fuentes del derecho cede ante la norma que en su conjunto resulte más ventajosa para el trabajador. Esto es así por cuanto:”Es principio de hermenéutica jurídica que debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la ley” 44.

c) Regla de la condición más beneficiosa.: toda modificación no puede ir en contra de los mínimos inderogables, los estatutos especiales o convenios colectivos. Nunca puede servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador 45.Esta regla resguarda el denominado “orden público laboral” según el cual el acuerdo de partes o la voluntad del empleador no pueden perforar ni traspasar las pautas o normas mínimas inderogables impuestas por la ley, los convenios colectivos, los estatutos y los laudos con fuerza de tales. Si se produjera la violación de esta regla, ésta sería nula y se la debería sustituir por la cláusula válida (artículos 12 y 13 LCT).

En definitiva el principio protectorio establece límites, normas de orden público, que aseguran condiciones inde-rogables de labor.

Estas condiciones son irrenunciables sea que la renuncia provenga de un acto unilateral del trabajador o por acuerdo de partes, porque de lo contrario el orden público laboral quedaría vulnerado al disponerse en perjuicio del trabajador.

2) El Principio de Irrenunciabilidad de los derechos (se encuentra contenido en los artículos 12,7, 13,15 y 58 LCT).

Sin perjuicio del análisis de la normativa vigente el alcance de este principio debe evaluarse a la luz de la realidad. En la interpretación doctrinaria tradicional del art.12 de la LCT, se distinguen:

a) la postura clásica, que parte de una interpretación literal de la citada normativa y, en una visión que prescinde de los principios generales de nuestra disciplina (como el protectorio, el de progresividad y el de primacía de la realidad), sostiene que los derechos que tengan como fuente el contrato individual de trabajo que superen las normas imperativas son perfectamente negociables o renunciables; quedando excluidos de tal posibilidad los derechos que se encuentren por debajo de ese piso de normas imperativas que estarían alcanzados por el referido art.12 LCT.

b) las posturas que niegan validez a toda renuncia: que sostienen que los derechos que provienen del orden públi-co laboral son indisponibles e irrenunciables; mientras que los que tienen por fuente el contrato de trabajo y se encuentran por encima de lo dispuesto por las normas imperativas son disponibles pero irrenunciables.

En este sentido debe tenerse presente, que existen una serie de derechos asegurados y garantizados por la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos que no se negocian y cualquier pacto en contrario será nulo y sin ningún valor.

Son precisamente, los mínimos inderogables que conforman el orden público laboral los irrenunciables y que son inmodificables por las partes.

En este rumbo se tiene dicho que se impone admitir la irrenunciabilidad, por parte del trabajador, de los derechos que surgen de la Ley de Contrato de Trabajo, cuyo sentido es, justamente ,asegurar las condiciones dignas y justas de trabajo(valga la redundancia), como asimismo la vigencia del principio protectorio de rango eminentemente constitucional.

Ahora bien, las excepciones que presenta este principio de irrenunciabilidad son los siguientes:

a) transacción (art.832 Cod.Civ.), b) conciliación (art.15 LCT) siempre que intervenga la autoridad de aplicación y frente a controles que permitan

determinar la existencia de una justa composición de los hechos y derechos de las partes;

44 Derecho del.Trabajo. 1998 – B – 2275 ed. La Ley45 Plá Rodríguez,Américo,Los principios del Derecho del Trabajo,Bs.As. 1978,p.10 –ed.Depalma

24

c) renuncia al empleo (art.240LCT) la que para ser válida debe exteriorizarse por medio de un telegrama o carta documento ante la autoridad de aplicación;

d) prescripción (art.256LCT) de dos años y sólo interrumpida por un máximo de seis meses, determina la pérdida de la acción que detente el trabajador para reclamar sus créditos salariales e indemnizatorios;

e) caducidad (art.259LCT) es el plazo que se tiene para ejercer un derecho. Las caducidades son las expresamente fijadas por la ley;

f ) desistimiento de la acción y del derecho (artículos 297-298CPCCSE-277LCT). Esto se refiere a las condiciones esenciales del contrato de trabajo frente a aquellas menos relevantes que se modifican para ajustar la presta-ción laboral a las necesidades empresarias, y que están comprendidas en el ius variandi del empleador.

No debe perderse de vista que las condiciones esenciales del contrato se rigen exclusivamente por normas de carácter imperativo, sin dejar de lado el espacio necesario de tratativas de negociación a fin de lograr mejores condi-ciones para el trabajador.

La distinción surge, por cierto, del propio texto legal, sin olvidar que el ámbito de libertad de configuración del contrato vale mientras no haya vicios de consentimiento.

En definitiva, con este principio se tratan de evitar las renuncias hechas por el trabajador en su propio perjuicio, presumiblemente forzado a ello por la situación preeminente que ocupa el empleador en la vida social 46.

Para concluir con este acápite vale reiterar que lo que resulta claro y no es discutible es que los mínimos legales inderogables están fuera de todo tipo de concertación y de posibilidad de negociación, esto es, los derechos emer-gentes de la LCT, de los convenios colectivos, de los estatutos profesionales y los laudos con fuerza de tales.

Esto sucede, por cuanto la irrenunciabilidad protege al trabajador durante todos los momentos de la relación la-boral, desde su nacimiento hasta su finalización y una vez concluida ésta protege también el ejercicio de los derechos emergentes de la relación habida.

Tanto es así que la violación de la irrenunciabilidad trae aparejada la nulidad de la cláusula respectiva, pero el contrato subsiste.

Además la ley prevé que para que el trabajador pueda renunciar a derechos adquiridos por una convención pri-vada, debe intervenir la autoridad judicial o administrativa, previa resolución fundada.

Los derechos futuros son disponibles, pero si la renuncia fuere lesiva para el trabajador, éste puede atacar el acto, por lesión subjetiva o vicios del consentimiento, o por aplicación directa del principio de la Buena Fe; en tanto la prueba está a cargo del trabajador.

Este principio básico en el ámbito laboral (el de la irrenunciabilidad laboral y que como se dijo, emerge del artícu-lo 12 de la ley de Contrato de Trabajo), permite que, basándose en el. mismo, se considere que el artículo 58 de la LCT tiene como objetivo que frente a la modificación de las condiciones de trabajo, el silencio del trabajador no pueda crear presunciones en su contra que autoricen a considerar que se ha renunciado a algún derecho.

Por otro lado, la norma pareciera admitir la existencia de expresiones tácitas o indirectas de voluntad que puedan afectar los derechos obreros en la medida que haya un comportamiento inequívoco en tal sentido.

En este orden, la Corte Suprema interpretó que si bien es cierto que el silencio del trabajador no puede ser conce-bido como renuncia a sus derechos, tal principio debe ceder frente a la exigencia de la seguridad jurídica, en atención a circunstancias relativas a las personas, y también cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para entender que la situación ha quedado consentida 47.

3) El Principio de Continuidad de la relación laboral (contenido en el art. 10 de la LCT): es aquél en virtud del cual cuando existen dudas sobre interrupción o extinción del contrato de trabajo, dispone que se estará por su continuidad.

El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, es decir que se desarrolla por medio de prestaciones repetidas en el tiempo; es de ejecución continuada.

Siempre debe buscarse mantener la relación laboral por encima de los eventuales incumplimientos en que pueda incurrir el empleador.

Deveali expresa que en el campo del trabajo la continuidad de las relaciones tienen mayor interés que la inviola-bilidad de los contratos 48.

46 Montoya Melgar,Alfredo -Derecho del Trabajo –Madrid 1978,p.20847 Zorzín, Víctor R. c/ YPF S.A.”, C.S.J.N., 11/06/1998.48 ”Pla Rodríguez “Los principios del derecho del trabajo,p.238-ed.Depalma


25


A su turno, el art. 90 establece que el principio general son los contratos por tiempo indeterminado. Y el art. 94 prescribe que la omisión de preavisar en los contratos a plazo fijo, lo transforma en un contrato de

tiempo indeterminado. Las manifestaciones de este principio de continuidad se observan en todo el plexo normativo laboral. Así, constituyen derivaciones concretas del principio de continuidad las contenidas en los artículos 43 (contrato

parcialmente prohibido), 58 (inadmisibilidad de presunciones en contra del trabajador), y 241 (extinción por voluntad concurrente de las partes), todos de la LCT, sin olvidar que los llamados contratos “promovidos” por tiempo determi-nado incorporados por las leyes 24013 y 24465 (derogados por la ley 25013) constituyeron una violación al principio de continuidad.

Como bien señala Grisolía 49, el principio apunta al mantenimiento de la fuente de trabajo, es decir que el contrato tiene vocación de permanencia, y de esa manera se otorga seguridad y tranquilidad al trabajador desde el punto de vista psicológico y económico, ya que la ocupación fija le asegura ingresos para su subsistencia y lo aleja de la frustra-ción que genera el desempleo.

Pero beneficia también a los empresarios, ya que la excesiva rotación del empleo, produce un alto costo econó-mico y la continuidad aporta la experiencia.

Este principio en comentario nos debe llevar a la conclusión de que el contrato se conserva en las mismas condi-ciones originarias en que se celebró, salvo que se pruebe su extinción por algunas de las causales previstas por la ley o su novación modificativa, es decir, su revisión.

Como ni la renuncia ni la novación se presumen (artículos 874 y 812 Código Civil), está a cargo de quien invoque dichos actos, la prueba de su existencia.

4) El Principio de primacía de la realidad (contenido en los artículos 23 y 14 LCT): En cuya virtud ha de estarse a la verdadera situación creada en los hechos, más que a los aspectos formales, para evitar que la apariencia disimule la realidad.

Prima la verdad de los hechos, la esencia de la relación que vinculó a las partes, por sobre la apariencia, la forma o denominación que asignaron éstas al contrato, el ropaje, velo, disfraz o máscara que le hayan otorgado.

Ello así por cuanto la naturaleza de la vinculación no puede determinarse por la calificación o instrumentación realizada por las partes, sino que debe surgir del análisis de las modalidades de su prestación acaecido en la realidad de los hechos.

Este principio, que tiene su origen en la doctrina mexicana elaborada por De la Cueva, es propuesto como máxima interpretativa obligatoria para el sentenciante, argumentándose que nutre varias disposiciones de la ley de contrato de trabajo como ser el art.1 inc. e, cuando determina que los usos y costumbres constituyen fuente de dere-cho; el art. 14 en cuanto sanciona con nulidad la simulación o fraude a la ley; el art. 18 cuando garantiza los derechos emergentes de la auténtica antigüedad del trabajador; el art.60 en cuanto autoriza a desechar el contenido de un documento aún cuando la firma estuviese reconocida, etc. Asimismo amerita destacarse que constituye uno de los principios generales del derecho del trabajo referidos en el art. 11.

Este principio ha tenido fuerte recepción en la jurisprudencia como resorte contra todo mecanismo que pretenda eludir las obligaciones que emergen de esta rama del derecho.

5) El Principio de buena fe (contenido en el art.63 LCT).Es tanto un principio cuanto un deber de conducta recí-proco de las partes.

En el derecho del Trabajo este principio adquiere particular relevancia ya que el contrato no agota su contenido obligacional con las prestaciones de carácter patrimonial.

El estándar jurídico de la buena fe, que rige toda la materia contractual, permite en su extrema ductilidad recoger los más diversos aspectos de las relaciones laborales sin olvidar que esta rama del derecho se perfecciona en la medi-da en que puede tener en cuenta la buena fe de los sujetos de derecho.

Comprende tanto el deber de actuar con fidelidad como el de adoptar conductas adecuadas en el cumplimiento de las obligaciones y que se mantiene durante toda la relación laboral.

6) Principio de no discriminación e igualdad de trato (artículos 17, 70, 72, 73, 81, 172 y 187 LCT) Este principio fue acogido en el plano internacional en la Declaración de Montevideo de 1991 y su antecedente se remonta a uno de los principios de la OIT:”salario igual, sin distinción de sexo, para un trabajo de igual valor”.

49 Grisolia Julio Armando “Derecho del Trabajo y de la Seg.Social “ T 1-pag.124-ed.Lexis Nexis

26

Además el art.16 de nuestra CN consagra el principio de igualdad ante la ley y el art. 14bis: el de igual remunera-ción por igual tarea.

Amerita destacarse que lo que prohíbe la ley son las discriminaciones arbitrarias entre el personal, es decir, dis-tinciones infundadas; pero ello no impide que el empleador otorgue un trato desigual en situaciones desiguales: el principio se refiere a identidad de situaciones.

Debe tenérselo en cuenta no solamente durante el transcurso de la relación laborativa, sino también, antes de su iniciación, esto es, en la etapa de selección de postulantes que es precisamente donde suelen observarse los efectos de la discriminación.

7) El Principio de equidad, emerge del art.11 LCT que contiene a su vez, el principio de interpretación y aplicación de la ley que propone al operador de justicia,la consideración de las consecuencias efectivas de sus decisiones por sobre otras cuestiones.

Se puede definir la equidad como la justicia del caso concreto. Se considera que no se trata de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus

fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusiva-mente en la literalidad de uno de sus textos conduzca:

a) a resultados concretos que no armonicen con los principios de hermenéutica, b) a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o c) a consecuencias notoriamente contradictorias.

Este principio de la equidad, que humaniza la aplicación del derecho, posibilita al juez, ante una solución disva-liosa en un caso concreto por aplicación “estricta de la norma” que no se transforme en un esclavo de la letra de la ley y deba aceptar el summum ius, summa iniuria, sino que se aparte de la letra para aplicar el espíritu de la ley y lograr una solución más justa 50.

Aristóteles se refería a la equidad en los siguientes términos:”dichosa rectificación de la justicia estrictamente legal”.

8) El Principio de justicia social (emerge del art.11 LCT que lo consagra expresamente). Es un concepto amplio que consiste en dar a cada cual lo que le corresponde a fin de lograr el bien común.

Se vincula con el principio protectorio y con la libertad sindical.

9) El Principio de gratuidad (consagrado en el art.20 LCT) Es el que garantiza el acceso gratuito de los trabaja-dores a la justicia para reclamar por sus derechos , con lo cual se evita que éstos resignen sus reclamos por ausencia de recursos monetarios.

Muchas normas han hecho aplicación o materializado el mismo, como por ejemplo la que regula el servicio de telegramas del trabajador al empleador, todos los gastos que demandan la impresión y distribución de los formula-rios que son a cargo del Correo Argentino S.A., la posibilidad de efectuar denuncias en sede administrativa sin costo alguno, etc.

Vale denotar que la Constitución Provincial de Santiago del Estero, lo consagra expresamente en el artículo 20 inc.7.

10) El Principio de razonabilidad (art.65 LCT).Se trata de un accionar conforme a la razón y a determinadas pautas de conducta que resultan lógicas y habituales. Opera como filtro en la aplicación de interpretaciones disvalio-sas de una norma o determinadas situaciones.

El art. 66 LCT alude al mismo cuando expresa que el ejercicio del ius variandi no debe importar un ejercicio irra-zonable de esa facultad.

También el parr.2ª del art.242 cuando refiere que la valoración de la injuria debe ser hecha prudencialmente por los jueces.

11) El Principio de Indemnidad (artículos 75,76 y 77 LCT), en virtud del cual por motivo del trabajo, el trabajador no puede sufrir daño alguno en su persona o en sus bienes ni padecer un agravio moral.

Debe salir indemne de la relación de trabajo.

50 Grisolia Julio,”La equidad y la función jurisdiccional ”Trabajo y Seguridad Social 2002-711.ed.El Derecho


27


Los deberes del empleador -desde los generales de previsión hasta el de plena responsabilidad por daño- corres-ponden a esta garantía 51.

12) El principio de progresividad 52 inserto en el Derecho Internacional de los derechos humanos y según el cual todo Estado parte se compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos y garantizar el ejercicio y disfrute de los mismos.

Este principio, enunciado por la Convención Americana sobre derechos Humanos en su art.26, ha adquirido espe-cial relevancia dentro de nuestra disciplina laboral a partir de la expresa referencia que efectúa la Corte Suprema en el denominado caso “Aquino” del 21-9-2004.

A todos ellos se le agregan los denominados nuevos principios del derecho del trabajo 53 que son producto de más reciente elaboración doctrinaria y jurisprudencial.

Nuevos Principios• Principios del esfuerzo compartido y de nivelación social: que apuntan a repartir proporcionalmente los esfuer-

zos de los diferentes actores sociales y se aplican principalmente en épocas de crisis.• Principio de parasubordinación: incluye bajo su égida trabajos autónomos como figuras intermedias y el trabajo

cuentapropista.• Principio de homogeneización: se conceptualiza como el destinado a promocionar y promover el llamado Esta-

do Social.• Principio de normalización de trabajo atípico: apunta a conciliar las nociones de dependencia y amenidad con

las nuevas formas que adopta el trabajo humano en estos tiempos.• Principio de pluralidad de los microsistemas: consiste en el reconocimiento de la existencia de grupos determi-

nados con especificidades propias.• Principio de integración y pacificación: por el cual se admite que desde el ámbito que le es propio la política del

derecho inserte principios propios.• Principio de integración jurídica en el orden social: surge como corolario lógico de la horizontalidad del derecho

del trabajo 54.

De todo este frondoso “racimo” de principios, que, como se expresara supra, muchos de ellos son de vigencia pro-tagónica en el fuero laboral, emergen diáfanamente, todos los derechos y facultades de ambas partes intervinientes en la relación de trabajo y constituyen básicamente reglas de interpretación judicial pues, “la voluntad de los jueces no puede prescindir de la palabra de la ley en ningún caso; sino que debe buscar la interpretación armónica de todo el orden jurídico”.

De las aludidas facultades se extraen o rescatan para su análisis en este trabajo, solamente las siguientes:

a) facultad disciplinaria y b) facultad de modificar las condiciones del contrato de trabajo o “ius variandi”, que son, ambas, propias del ejer-

cicio del poder de dirección del empleador.

En el caso del “ius variandi”, se aporta la opinión personal respecto del tiempo o plazo que tiene o en que debe el trabajador oponerse u objetar la modificación de las condiciones contractuales impuestas unilateralmente por la patronal o peticionar la reinstalación en su puesto de trabajo conforme ley 26088.

Facultades disciplinarias del empleadorLas facultades de dirección y de organización del empleador derivan justamente de su calidad de titular de la

empresa y en virtud de tales potestades o facultades es que puede organizar y dirigir económica y técnicamente la explotación e imponer sanciones disciplinarias (artículos 64, 65 y 67, LCT).

51 Fernández Madrid “Tratado práctico de derecho del trabajo”T I,p.264.-ed. La Ley -200152 Grisolia J.A Derecho del Trabajo y la Seguridad Social - TI p.137 ed.Lexis Nexos- 200753 Grisolia J.A. Derecho del Trabajo TI-p.139(última edición) ed.Lexis Nexos- 200754 Grisolia J.A. Derecho del Trabajo,T.I p.184(penúltima edición) ed.Lexis Nexis

28

Estas apuntadas potestades se ponen de manifiesto en la posibilidad de organizar específicamente el contenido y las modalidades de la prestación que se encuentra a cargo del trabajador, así como impartir órdenes y directivas, fijar turnos y los horarios de trabajo, establecer diferentes sistemas de control (verbigracia: de horarios o controles sobre la salud de los trabajadores, etc.) como asimismo imponer sanciones respetando siempre la proporcionalidad que debe existir con la falta cometida.

No debe perderse de vista que estas referidas facultades deben ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de la producción sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador (art.65).

Es decir que deben ejercitarse sin causar perjuicio material ni moral al empleado (art.66) y respetando debidamente la dignidad del trabajador y de sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso de derecho (artículos 68,70) 55.

Respecto de ello, el mismo surge, como se dijo, como una consecuencia lógica del poder de direcciòn de que está investido el empleador, que tiene la facultad de organizar el sistema de producción de bienes y servicios que libremente ha decidido instalar.

Capacidad organizativa que se concreta en la ordenación de las singulares prestaciones laborales.Esa potestad organizativa no es de ejecución instantánea o de efímera existencia, sino continuada: se da tanto al

inicio del contrato como durante toda la ejecución del mismo. Y se concretiza y actualiza permanentemente, a través de las órdenes e instrucciones que el empleador imparte,

y en los ajustes del programa organizativo que va disponiendo a lo largo de su curso.

Recepción normativaEl reconocimiento de un plexo de facultades organizativas en cabeza del empleador, aparece acreditado en la

mayoría de las legislaciones modernas. Su consagración aparece de dos maneras distintas: en algunas de modo implícito y en otras en forma expresa y

específica.Dentro del primer grupo cabría mencionar la ley laboral de Canadá; la Ley Federal del Trabajo de Méjico; la Legis-

lación laboral de Noruega; El Código de trabajo de Ecuador y de Chile; la legislación brasileña y la española.Dentro del grupo que consagra el poder organizativo en forma específica, se encuentran: Italia, Guatemala, Co-

lombia, la Ley Laboral de Venezuela, Perú, Paraguay y nuestro propio Ordenamiento Laboral Argentino que establece expresamente las facultades de organización del empleador en el art. 64 de la LCT.

Funciones del poder disciplinarioLa función principal que persigue este poder disciplinario, además de la punitiva, es corregir la mala conducta del

trabajador.Del mismo modo se puede afirmar que esta facultad que aludimos, deriva de los principios de razonabilidad y

funcionalidad.

Límites de su ejercicioEs innegable que no se ejerce en forma desmedida sino que los límites a su ejercicio están dados por la reglamen-

tación, por los convenios colectivos, por la facultad de impugnarla y por la consiguiente revisión judicial posterior.Ello así, por cuanto, como acontece con todas las demás facultades jurídicas que se derivan o se vinculan con el poder

de dirección del empleador, en el marco de la relación de trabajo subordinado, el poder de organización tampoco es una potestad “ilimitada”, “absoluta”, “discrecional” o “arbitraria”, sino antes bien limitado y necesitado de un ejercicio razonable.

Distintos tipos de limitacionesLas restricciones que operan sobre el poder organizacional son de dos tipos: comunes a los restantes poderes del

empleador y específicas atinentes a dicho poder.

55 Revista de.Derecho,Laboral. De Rubinzal culzoni “las suspensiones en el contrato de trab.pag.209 y ss.)


29


Resultan comunes y de aplicación en lo pertinente las limitaciones generales previstas en la ley en los artículos 65,66,68, LCT – sin perjuicio de las específicas que, según la modalidad o tipo concreto de ejercitación, de las faculta-des de organización pudieren incumbir.

En caso de adoptarse suspensiones por causas económicas o fuerza mayor, lo dispuesto por los artículos 218,220, 221 de la LCT; las prescriptas por los art.98 y ss. de la LCT.

De la ley 24013 y sus respectivas reglamentaciones.Dentro de las limitaciones comunes podemos citar: la exigencia de “funcionalidad”; la prohibición de abuso del

derecho que se halla ligada además a la idea de “razonabilidad”. Otras limitaciones lo constituyen las obligaciones de “información”, el que según Vazquez Vialard, conforma “un

objetivo básico de las relaciones laborales” y marca un hito importante en el desarrollo del Derecho del Trabajo.No debe perderse de vista que, el poder de dirección del empleador tiene límites específicos de orden contractual,

toda vez que deben respetarse los elementos esenciales del contrato de trabajo; y de orden funcional, ya que no debe ejercerse arbitrariamente sino en conexión con el fin común de la empresa y el respeto de los intereses materiales y morales del trabajador.

En este rumbo cabe memorar que, entre los deberes del trabajador, está el de diligencia y colaboración, esto es la obligación de cumplir en la prestación de su cargo con todos los recaudos que es razonable esperar de un buen trabajador, como son la asistencia, puntualidad y contracción a las tareas.

Precisamente, en oportunidad de resolver una causa sometida a decisión de la opinante, como juez de Con-ciliación y Sentencia ha expresado que: la L.C.T. -art. 84- establece que el trabajador deberá prestar servicios con puntualidad, es decir concurriendo y retirándose del trabajo en los horarios dispuestos por el empleador, asistien-do regularmente, es decir concurriendo habitualmente al trabajo sin ausentarse en forma injustificada o sin aviso previo, y con dedicación adecuada, lo que implica contracción al trabajo, iniciativa y productividad en niveles ade-cuados con la calidad y cantidad esperadas, y en función de la colaboración que para esos fines se espera de cada dependiente.

Usualmente, estos deberes genéricos están complementados con las políticas de las empresas, sus reglamentos o contratos individuales que imponen condiciones especiales, y las tecnologías y modalidades especiales que tiene cada actividad tanto en el ámbito público como en el privado.

Para hacer cumplir sus órdenes y suscitar obediencia la patronal posee facultad disciplinaria que está consagrada en los artículos 67 a 69, 219 y 220 de la L.C.T. y tiene como función mantener el equilibrio, el buen orden y la armonía dentro de la comunidad laboral para que ésta pueda cumplir con su objetivo.

Para ello se reconoce al empleador -en su carácter de coordinador, de autoridad- la posibilidad de aplicar “sancio-nes” que reprimen transgresiones de ese orden. 56

El primer párrafo del art. 67 de la L.C.T. establece que el “empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcio-nales a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador”.

De su lectura surge una clara limitación respecto del ejercicio del poder disciplinario, al imponer una necesaria proporcionalidad entre falta y sanción, lo que excluye la aplicación de medidas disciplinarias irrazonables o arbitrarias en relación al incumplimiento del trabajador.

En este orden es oportuno recordar un fallo que expresa: “La potestad disciplinaria no es una creación artificial na-cida al conjuro de una posición de superioridad, sino una necesidad emanada de un sistema técnico que se impone impe-rativamente y que se revela como idóneo para asegurar la continuidad laboral y castigar al dependiente incumplidor” 57.

Del mismo modo, como las demás facultades del empleador, su ejercicio está sujeto a las modalidades previstas en el art. 68 de la L.C.T., aplicándose en tiempo y forma útil a los fines de la empresa pero respetando la dignidad del trabajador.

Las sanciones disciplinarias aplicables según nuestro régimen legal son: apercibimiento, las suspensiones (entre 1 y 30 días en un año) y el despido con justa causa.

La L.C.T. no exige que se aplique ninguna forma en particular, pero necesariamente, las sanciones deben ser co-municadas por escrito por medio del superior jerárquico a fin de permitir el descargo del trabajador.

En el caso de suspensión disciplinaria, existe un límite temporal contemplado en el art.220 de la L.C.T. al consignar que: “Las suspensiones fundadas en razones disciplinaria o debidas a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, no podrán exceder de treinta días en un año, contados a partir de la primera suspensión”.

56 VAZQUEZ VIALARD “Derecho del Trabajo y la Seguridad. Social” T. 1 pág. 359 y ss; 528 y ss.ed.Astrea -199657 Derecho del Trabajo 1997 B P.1382-ed.La Ley

30

“Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a los dispuesto por el art. 67, sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en función de lo previsto en el art. 68”.

El trabajador tiene 30 días para cuestionar la sanción aplicada por el empleador, ya sea respecto de su proceden-cia o de su extensión; la consecuencia de no hacerlo es que se considera consentida y pierde el derecho a reclamar en lo sucesivo: se trata de un verdadero plazo de caducidad.

Doctrinariamente se han establecido distintos requisitos o principios que deben cumplimentarse para que el ejercicio del poder disciplinario sea válido.

Pero hay tres que resultan esenciales: contemporaneidad, proporcionalidad y la no duplicación de sanciones.Ultimando este acápite donde se evidencian las limitaciones al ejercicio del poder disciplinario del empleador,

vale denotar, siguiendo a VAZQUEZ VIALARD 58 que para que la decisión del empleador de aplicar una sanción sea legítima, se requiere el cumplimiento de ciertos recaudos: justa causa, tener plazo fijo y máximo (30 días en un año contado desde la primera suspensión, computándose el año anterior al del día en que vence la última sanción adop-tada) y notificación por escrito (art. 218 a 220 L.C.T.).

De este modo se establece un esbozo de “debido proceso”: decisión fundamentada con plazo y notificación. Igualmente, en virtud del principio de buena fe que debe regir el cumplimiento de la relación laboral (art. 63 y

concs. de L.C.T.), el empleador no puede esgrimir causas o razones distintas de las que indicó en ese momento (art. 243 L.C.T.), y debe meritar la gravedad de la falta y los antecedentes del trabajador al aplicar la sanción.

La potestad que se concede a la parte empresaria para suspender la relación de trabajo por razones disciplinarias y/o económicas ha sido cuidadosamente reglamentada por el legislador al disponer la necesidad de:

a) su fundamentación en justa causa; b) la especificación de un término concreto de suspensión, y c) la notificación por escrito al trabajador, lo que implica su instrumentación mediante un medio idóneo que

permita al sujeto afectado saber qué medida se ha tomado contra su persona y la razón concreta que lleva al empleador a adoptarla. Desde este último punto de vista, la suspensión impuesta por el empleador puede ca-lificarse como un acto unilateral, pero recepticio, o sea que sólo existe y es eficaz cuando llega a conocimiento del destinatario 59.

Los requisitos especificados constituyen una condición de validez de la medida, lo que no obsta el derecho del de-pendiente para cuestionar lo decidido y efectuar los requerimientos que considere pertinentes en defensa de su derecho, incluso la acción judicial tendiente al cobro de salarios caídos, haciendo notar que durante el período de suspensión de la relación de trabajo subsisten los deberes éticos impuestos por la naturaleza de esta relación (deber de fidelidad, deber de no concurrencia, reserva de secreto, etc., ver art. 83, 84, 85 y 88 L.C.T.)

De esta forma, corresponde a la parte empresaria acreditar fehacientemente la justa causa de la suspensión y la razo-nabilidad de la medida tomada toda vez que su adopción implica un perjuicio concreto para el trabajador dependien-te- imposibilidad de cobrar salarios que, normalmente, se hubiesen devengado a su favor- y, en cierta forma, lo torna partícipe de los riesgos propios de la actividad mercantil.

58 la obra citada supra pág. 528 y ss 59 CNTr. Sala III, 30/6/88. “Vidal c/ Bagley SA”, Derecho del Trabajo 1989-A-60


31


CAPITULO IV

“Vendrá un tiempo en que enviaré una hambruna a la tierra; no una hambruna de pan ni una sequía; sino hambre de la verdad”.

(Amós 8,11)

Ius Variandi: Concepto

Marco teórico conceptualPara que la empresa pueda cumplir con su finalidad de producción de bienes o prestación de servicios, el emplea-

dor tiene distintas atribuciones, derechos o poderes que están enumerados en la Ley de Contrato de Trabajo. Se trata de la facultad de organización ,de dirección, de control, poder reglamentario, o sea, la facultad que le

permite al empleador organizar el trabajo en un ordenamiento escrito – estableciendo obligaciones y prohibiciones pro-pias de la actividad.- y del cual debe notificarse por escrito al trabajador otorgándosele una copia del mismo pues las disposiciones de dicho reglamento son exigibles y deben acatarse obligatoriamente por los trabajadores, en tanto no violen el orden público laboral que emerge de las normas imperativas de la LCT.; ni la moral y las buenas costumbres; debiendo tener en cuenta que deben ser funcionales y respetar siempre la dignidad del trabajador .

Esto en contraposición al derecho común donde las modificaciones bilaterales y consensuadas de las condiciones de contratación son la regla, y que derivan del principio de autonomía de la voluntad.

Sin embargo, en el fuero laboral, se reconoce a la parte empresaria la posibilidad de modificar las formas y moda-lidades del contrato (ius variandi), como asimismo, el ya referido poder disciplinario.

Es indiscutible que en la práctica, estas facultades se interrelacionan y complementan mutuamente pues no son compartimientos estancos. Sin soslayar que estas facultades de dirección y organización empresaria a que se alude, y que se encuentran insertas en los artículos 62 a 69 de la LCT, constituyen un microsistema normativo de derechos y limitaciones cuyos engranajes internos se han hecho más complejos a partir de la modificación del art. 66 LCT me-diante la Ley 26.088 que luego se analizará.

El poder de dirección consiste precisamente en la potestad del empleador de emitir directivas a los trabajadores mediante órdenes e instrucciones relativas a la forma y modalidad del trabajo, de acuerdo a los fines y necesidades de la empresa.

Y, en algunos casos, dictar reglamentos internos como se describiera supra. Como se enunciara en el capítulo anterior el ejercicio de estas facultades del empleador no es ilimitado, sino que

se encuentra expresamente delimitado por los artículos 65 y 68 de la Ley de contrato de Trabajo que imponen el ejer-cicio con carácter “funcional” y la exclusión de toda forma de “abuso del derecho” ,respectivamente.

Justificadamente, estas dos restricciones señaladas, resultan relevantes para el tratamiento del “ius variandi”.Se puede aseverar que el ius variandi es una potestad reconocida al empleador por la doctrina y la jurispruden-

cia, mucho antes de que adquiriera consagración legislativa. y cuya justificación puede encontrarse en la razonable necesidad de efectuar ciertos cambios o ajustes en el marco de la relación laboral pretendidamente celebrada por tiempo indeterminado.

Supone ciertamente la prerrogativa del empleador de alterar ciertos aspectos del contrato de trabajo, sin vulnerar los límites previstos, y sin que el trabajador pueda oponerse válidamente a tales modificaciones.

El fundamento de dicho derecho-deber se encuentra en la propia dinámica del contrato de trabajo, dinámica que implica mutación, muchas veces impuesta por factores externos y ajenos al empleador y en otros casos por cuestio-nes internas de una mejor organización del trabajo.

Es pertinente destacar que así como en nuestro país esta facultad surge de la propia Ley de Contrato de Trabajo, que determina sus requisitos y alcances, en otros países, como Uruguay, dicha facultad es un concepto meramente doctrinario y jurisprudencial.

Inmediatamente de lo vertido, se puede conceptualizar al ius variandi como la facultad lícita otorgada al emplea-dor para alterar las modalidades no esenciales de prestación del trabajo, por razones funcionales a la organización empresaria.

En el escenario concreto de esta facultad (del “ius variandi”) se admite que en determinados casos, el empleador proceda a innovaciones unilaterales de ciertas condiciones contractuales.

32

Tal permisión encuentra su razón de ser en el aludido aspecto dinámico del contrato de trabajo, sin perjuicio del cual no podemos dejar de pensar que, si bien este dinamismo autoriza ciertas decisiones, las mismas deben estar siempre empapadas en la convicción de que dicho contrato de trabajo, es, por un lado, un contrato “antropocéntrico” y por otro que se encuentra siempre en juego la dignidad de la persona humana.

Esto es lo que marca precisamente la diferencia con las convenciones civiles en las que de la conjugación de los artículos 1137 y 1197 del Código Civil, surge palmaria la imposibilidad de modificar las condiciones contractuales de manera unilateral, quedando sólo a veces, y en determinadas cuestiones, ese ámbito restringido al consenso sobre-viviente de los contratantes.

No puede resignarse la previsión del art.69 de la LCT en cuanto expresa que “no podrán aplicarse sanciones disci-plinarias que constituyan una modificación del contrato de trabajo”.

Es decir, se instaura la prohibición de introducir modificaciones en el contrato como una sanción, por lo cual ca-recen de validez los cambios impuestos por el empleador que se funden en dicha causal.

Empero, hay circunstancias en las que la modificación de un aspecto no esencial del contrato suele constituir una solución respecto de ciertos incumplimientos, verbigracia.: el cambio o traslado de alguna persona de un sector a otro para evitar los continuos enfrentamientos o peleas con otros empleados.

Esta figura del ius variandi ha sido objeto de diversos análisis por parte de la jurisprudencia laboral, -tanto la ver-tida para el sector privado, como para el sector público-, la que ha sido reiterada en manifestar que, como la potestad subordinante del empleador, que es de donde conceptualmente nace, no puede ser ejercida de manera omnímoda y arbitraria, pues en realidad no tiene la condición de absoluta e irrestricta, sino que es esencialmente relativa y so-metida a unos límites, radicados en los derechos del trabajador, su honor y su dignidad. Ciertamente, en el anterior marco de restricciones es que se reflexionó sobre el cambio de lugar de ejecución del contrato laboral (movilidad geográfica), en el evento de su disposición por parte del empleador, y a partir de allí se ha pregonado, en diversas épocas, que el mismo no puede ser fruto de la arbitrariedad y el capricho del empleador, sino que debe obedecer a razones objetivas y válidas de índole técnica, operativa, organizativa o administrativa que lo hagan ineludible o al menos justificable.

En este orden de ideas, Julio Armando Grisolía manifiesta que “El ius variandi -facultad del empleador de variar, alterar o modificar unilateralmente las modalidades de la prestación de trabajo- para ser legalmente admisible y no resultar abusivo, debe ser ejercido cumpliendo los requisitos de validez fijados en la L.C.T., que se constituyen en es-trictos límites para su utilización” 60.

RequisitosLos requisitos legales previstos en el ordenamiento laboral fundamentalmente son: razonabilidad, inalterabilidad

de las condiciones esenciales del contrato y la indemnidad del trabajador.Por lo tanto, si el ejercicio del ius variandi afecta a alguno de ellos se trata de un uso abusivo, ilegítimo o arbitrario.

En cuyo caso sólo podría ejercerse con el consentimiento del trabajador otorgado en forma libre y voluntaria, cuidan-do siempre que dicho consentimiento no importe una abdicación gratuita de los derechos emergentes del contrato de trabajo y que la alteración no viole los mínimos inderogables establecidos por el orden público laboral.

a) El requisito de razonabilidad implica que el ejercicio del ius variandi debe respetar los límites contemplados en el art. 68 LCT. Debe ser razonable, funcional, responder a una necesidad lógica de explotación de la empresa que esté vincu-lada a la producción de bienes y servicios. En la significación que se analiza (de razonabilidad), está comprendido todo requerimiento que, debido a una causa interna o externa a la empresa, imponga mutaciones contractuales, pero siempre teniendo en mira que la Ley de Contrato de Trabajo excluye todo lo que signifique uso no funcional, arbitrariedad, irrazonabilidad, pro-pósito hostil, abuso del derecho y toda actitud contraria a la buena fe y al deber de previsión del empleador.

b) Respecto de la inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato: Se puede afirmar en este ítem que el mismo constituye una valla importante de la facultad del ius variandi, pues el empleador sólo puede introducir modifica-ciones accidentales en la relación individual de trabajo. Puede ser secundaria pero nunca esencial ni sustancial. En este espacio existe discusión doctrinaria respecto de los elementos que se pueden alterar y los que se con-sideran esenciales de la relación laborativa. Mayoritariamente se tiene resuelto que pueden ser susceptibles de

60 Grisolía julio, Derecho del Trabajo y la Seguridad Social T.I-p.521 y ss. Ed. Lexis Nexos-2007


33


modificación por el empleador: el lugar donde se prestan las tareas,la distribución de tiempo de trabajo el tipo de actividad prestada dentro de la misma categoría laboral, la integración de equipos de trabajo y la determina-ción de normas técnicas de trabajo. Lo evidentemente importante es que estas modificaciones no disminuyan la retribución o la jerarquía, ni cau-sen ningún perjuicio al trabajador.

c) La indemnidad del trabajador: significa que éste no puede sufrir ningún menoscabo o daño, ni material, ni moral pues la situación concreta de cada trabajador resulta el límite insoslayable del ejercicio del ius variandi.No debe perderse de vista que, estos requisitos son acumulativos y no alternativos y deben inexcusablemente satisfacerse los tres para no caer en un ejercicio abusivo de esta facultad de ius variandi.

El examen precedente de los requisitos confirma lo que se ha expresado reiteradamente, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia mayoritaria, en el sentido de que el“...art. 66 de la LCT. pone fuertes límites al “ius variandi”. En efecto:

1) no debe ser ejercido en forma irrazonable; 2) no debe alterar modalidades esenciales del contrato; y 3) no debe causar perjuicio moral o material al trabajador.

La interpretación que más se ajusta a la letra de dicha norma es aquélla que entiende que en cualquiera de estos tres supuestos (cada uno de ellos está unido por la conjunción “ni”), habrá uso ilegal del “ius variandi” 61.

Se puede afirmar con certeza que verdaderos “ríos de tinta” han sido escritos aludiendo a esta facultad directiva de la patronal y muchas las posturas vertidas con referencia a la misma.

Clasificaciones del derecho de variar las condiciones laboralesSe ha pretendido efectuar alguna clasificación respecto de la facultad de modificar las condiciones de trabajo.Ermida Uriarte 62 clasifica de la siguiente manera:

Según su funcionalidad: a) ius variandi normal : que incluye cambios menores y habituales en todo esquema de trabajo; b) ius variandi excepcional: comprensivo de situaciones imprevistas e inevitables.

Según la temporalidad: a) provisional , y b) definitivo.

Conforme el acto que le da origen: a) pactado o convenido ;b) ius variandi sobre condiciones presupuestas comprensivo del ius variandi interno y lícito.

A su turno Plá Rodríguez 63 señala la siguiente:

Por su finalidad:a) ius variandi organizativo, es decir el que busca el interés objetivo de la empresa;b) disciplinario, el que implica una modalidad no admitida por la legislación argentina (art.69 LCT).

Según los alcances: a) variación radical, que no necesita explicación pero que obviamente,en la mayoría de los casos puede conside-

rarse injuriosa (art.66 LCT); b) variación menor.

Por cierto, estas distinciones tienen un carácter ordenador y sistematizador que en cada caso deberá valorarse según el contexto normativo y funcional del contrato de trabajo.

61 Provenzale Federico “Ius Variandi” El difícil equilibrio entre la rigidez y la desprotección, publicado en Revista Catorce bis de la Asociación Argen-tina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-Filial Córdoba, Año 3, N° 10.

62 Ermida Uriarte Oscar “Modificaciones….”p.5563 Citado por Ermida Uriarte, op.cit. p.49

34

Caracteres principalesA partir de este concepto se pueden vislumbrar algunas de las características esenciales del poder del emplea-

dor. La legislación argentina reconoce al empleador la facultad de introducir cambios en la forma y modalidades de la prestación laboral de su personal (ius variandi), con las tres limitaciones ya referidas:

a) que no se alteren modalidades esenciales del contrato; b) que se haga un ejercicio razonable de esa facultad y;c) que no se cause perjuicios materiales ni morales al trabajador (art.66, LCT).

Haciendo un poco de historia en el tema se memora que la redacción originaria del instituto del “ius variandi”, se encuentra primero plasmada en el artículo 71 de la originaria ley de contrato de trabajo, (número 20744) que en el Capítulo VII titulado “De los derechos y deberes de las partes”, y después de referirse a la facultad de dirección del empleador, aborda, inmediatamente la “Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo”.

En ese momento el legislador estableció textualmente que “el empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación de trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa, o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas.

En este último supuesto, la acción substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.”

Luego, la ley denominada “regla estatal 21297” 64, bajo el mismo título, pero en el artículo 66, mantiene la primera parte del artículo, pero, deja sin efecto la opción que la ley anterior otorgaba al trabajador, señalando únicamente “cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de darse por despedido sin causa.”

De este modo se dejaba obviamente de lado el “principio de continuidad de la relación laboral”, plasmado en el artículo 10 de la ley de contrato de trabajo que señala que “en caso de duda las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato”.

Es decir que el texto primitivo de la LCT (art.71), reconocía al trabajador la doble posibilidad de optar:

1) por darse por despedido sin causa, en la medida en que la decisión objetada fuera de suyo injuriosa; o 2) accionar judicialmente, persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas.

En este segundo caso, la acción debía sustanciarse por el procedimiento sumarísimo, no pudiendo innovarse en las condiciones y que recayera sentencia definitiva.

En general, se puede decir que esta segunda posibilidad, fue bien recibida por la doctrina que comentó en su momento, la ley 20.744.

Sin embargo, como se expresó, la reforma de 1976 de la ley 21.297 eliminó la segunda alternativa del texto expre-so, quedando por ende, en la formulación legal únicamente la posibilidad del trabajador, frente a medidas vedadas dispuestas por el empleador, de considerarse despedido sin causa.

Ante esta supresión se suscitó una interesante discusión doctrinaria sobre las facultades que tenía el trabajador frente al ejercicio abusivo del ius variandi. Mientras algunos autores se inclinaron por considerar que a partir de la reforma, el trabajador sólo podía optar por considerarse despedido; otros, en cambio, afirmaron que la supresión de la reforma no vedaba el ejercicio de la acción tendiente al restablecimiento de las condiciones alteradas.

Estos autores entendían que la modificación que la ley 21297 hizo del “ius variandi” no era tan profunda; así Sardegna ha sostenido desde antiguo, que si bien la segunda vía del artículo ha sido suprimida (en referencia a la primera redacción), no le parece que con esa modificación, se considere que esa acción de perseguir el restable-cimiento de las condiciones alteradas, resulte improcedente en todos los casos, y por el contrario, considera que la falta de prohibición expresa, podría llevar a pensar que, a tal fin, el trabajador podría utilizar el trámite sumario, previsto en la ley formal.

64 Recalde Hector,”El ius variandi y la continuidad laboral”,L.L.2006-C-1257, adhiriendo a la denominación que efectúa el profesor Capón Filas a las normas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional en 1976/83.


35


A su turno, De La Fuente expresó que todo acuerdo que introduce modificaciones esenciales del contrato in peius es válido, en el caso de reducción remuneratoria, si el empleador acredita que el trabajador ha prestado su consenti-miento en forma previa, antes que el cambio propuesto pase a la etapa de cumplimiento 65.

En cambio, respecto de las modificaciones en la relación laboral que introducen cambios operativos (rebaja de categoría, traslado de establecimiento, cambio de turno, etc.), el consentimiento del trabajador puede expresarse tácitamente mediante comportamiento inequívoco (art.58 LCT) y que no esté acompañado de una impugnación contemporánea, en el sentido de cumplir las nuevas condiciones laborales acordadas, lo que manifiesta de manera inequívoca su voluntad aceptante.

En este orden cabe tener presente lo manifestado invariablemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de los efectos jurídicos de una interpretación legal o normativa, afirmando que uno de los índices más se-guros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema del que forma parte, es la consideración de las consecuencias que se derivan de ella.

Enfatizando que las leyes deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admi-sión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial.

Agregando que la hermenéutica de las leyes debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto 66.

Este criterio interpretativo formulado por la Corte, al decir de Etala, sirve como punto de partida para analizar los efectos que puede significar la adopción de un criterio amplio de interpretación del art. 12 LCT por parte de los tribunales laborales.

Luego del somero análisis de los requisitos del ejercicio de esta facultad patronal deviene oportuno y necesario precisar cuáles son los elementos que se encuentran dentro y los que quedan fuera de esta posibilidad de modifica-ción que se le reconoce al empleador.

En primer lugar las que están fuera de tal facultad son las referidas a la remuneración, la jornada de trabajo y la calificación contractual porque aluden a elementos esenciales del contrato.

Respecto a las otras modalidades de prestación de tareas como por ej.: lugar de trabajo, horario, y tareas, y tal como se enunciara supra, tanto la doctrina como la jurisprudencia no son pacíficas en cuanto al alcance que atribuyen a esta facultad pues hay quienes sostienen un “ius variandi” amplio y otros lo limitan a puntos específicos.

Se considera que tal dicotomía deberá zanjarse a la luz de la indemnidad del trabajador frente al ejercicio del ius variandi para que la modificación no le cause daño moral ni material al trabajador.

En este orden se pueden citar brevemente algunos de los fallos que aluden a esta facultad del empleador referi-dos a dichos temas.

Respecto del horario: “El cambio del horario nocturno al diurno implica una verdadera novación del contrato de trabajo que constituye un ejercicio abusivo del ius variandi” -“La supresión de las horas extras no puede constituir una rebaja salarial y, por tanto, no configura una injuria que habilite la disolución indirecta del vínculo en los términos del art.242LCT” 67.

Respecto del lugar de trabajo se ha resuelto: Constituye ejercicio abusivo del ius variandi el cambio de lugar de trabajo no consentido por el dependiente que implica una alteración de su sistema de vida al imponerle un viaje de varias horas diarias desde su domicilio al nuevo destino, lo que determina la pérdida de disponibilidad de dicho lapso con el consiguiente perjuicio de orden no patrimonial (art. 66 L.C.T.) 68.

Respecto de los tickets se resolvió que “Importa un ejercicio abusivo del ius variandi la supresión de la entrega de tickets canasta por parte del empleador, pues, aun cuando se parta de la premisa que constituyen beneficios sociales que no tienen carácter salarial, es evidente que su falta de entrega significó un cambio perjudicial para el trabajador, ya que poseen un claro valor patrimonial y por ende existió un cambio en las condiciones laborales” 69.

65 De La Fuente,Horacio “Invalidez del acuerdo que modifica condiciones esenciales del contrato en perjuicio del trabajador sin su consentimiento previo”- Derecho del Trabajo.1999-A-988 ed. La Ley

66 Fallos310-267;313-664;311-1925;312-156;289-185;296-372, entre otros.67 Ambos fallos de la CNac.Tra. sala 3ª31-8-94 y y 28-10-05, respectivamente.(Revista de .Derecho.Laboral. Lexis Nexis-2007-p.236)68 Scba, L 42808 SCaratula: García, Carlos Alberto C/ Cía. Financiera Saladillo S.a. S/ Despido69 Revista Derecho del Trabajo- julio 2006- pag.1032 ed.La Ley.

36

Por último, respecto del salario, se tiene dicho: “Si el actor percibió desde el comienzo de la relación laboral un haber fijo, la pretensión del empleador de cambiar la conformación de aquél transformándolo en una variable sujeta a condiciones que fueron de imposible cumplimiento, resulta injuriante a los intereses del trabajador y habilita la ruptura contractual con justa causa 70.

Ahora bien, respecto de la actitud de silencio del trabajador frente a las modificaciones, se puede recordar lo ex-presado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando dijo: “Resulta arbitrario el decisorio que receptó el reclamo de diferencias salariales del actor afectado por un cambio de tareas, sin tener presente que en su calidad de profesional y alto directivo de la empresa, podía comprender los alcances de la decisión patronal y su posibilidad de resistirla, y no lo hizo cumpliendo las nuevas tareas sin formular cuestionamiento alguno” 71.

Agregando, que “si bien es cierto que el silencio del trabajador no puede ser concebido como renuncia a sus derechos, no menos lo es que tal principio cede a la exigencia de seguridad jurídica, por una parte, en atención a las circunstancias relativas a las personas y, por otra, cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para entender que tal situación ha sido consentida” 72.

Igualmente se ha expresado que frente a las modificaciones unilaterales dispuestas por el empleador que se es-timen abusivas, el trabajador tiene la posibilidad de considerarse despedido sin causa, única manera de exteriorizar su rechazo a tales medidas pues si las acepta, se entiende, en principio que ha existido un acuerdo para la novación del contrato original 73.

Dentro de este orden de ideas, si bien los planteos referidos al ius variandi no se han dado en forma frecuente, la suscripta ha tenido oportunidad de resolver una cuestión referida a este tema en el año 1999, desde su lugar de juez de Cámara Laboral. En esa oportunidad, escuchando la opinión de la Suprema Corte, resolvió desestimar el pedido de diferencias salariales peticionado por una trabajadora que durante más de dos años había aceptado y cumplido la reducción de la jornada laboral y consecuentemente de la remuneración, sin manifestar absolutamente nada al respecto. Recién al producirse el distracto, a los dos años y cuatro meses de tal situación, pretendía el cobro de las diferencias salariales con el trabajo ejecutado al comienzo de la relación laboral.

Se consideró que el silencio, más el transcurso del tiempo, debían ser interpretados como una aceptación tácita de la modificación efectuada por la patronal, sumado a la preclusión de la posibilidad de reclamar, atento lo cual se deses-timaron las pretensas diferencias de salarios, admitiéndose solamente las indemnizaciones por despido incausado por el tiempo laborado y calculado conforme el real salario percibido durante la vigencia de la relación laborativa.

Acciones del trabajador frente al ejercicio abusivo del ius variandi: Consideraciones preliminares

Antes de la reforma introducida por la ley 26088 y ante el indebido uso del ius variandi, el trabajador se encontra-ba en una injusta encrucijada; le quedaba una opción con dos alternativas: consentir o tolerar los cambios efectuados por el empleador aunque éstos afectaran la relación laboral o bien, luego de intimar el cese de tal novación y ante la negativa de la patronal, desvincularse, es decir, extinguir el vínculo iniciando las acciones legales para probar el despido sin causa. Opción devenida en intrínsecamente indigna y perjudicial para el trabajador pues con ninguna de ellas se alcanza una solución justa frente al mercado laboral de difícil reinserción, debiendo soportar la pérdida del trabajo.

Los tribunales han coincidido, casi unánimemente, en que el trabajador no podía obligar, ni judicialmente al em-pleador, a mantener o dejar inerte el cambio de las condiciones pactadas originalmente en el contrato.

Anteriormente la Corte había expresado que no es válido el argumento que se apoya en el silencio del trabajador pues ya que ello conduce a admitir la presunción de renuncia a derechos derivados del contrato de trabajo en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los artículos 12,58 y concordantes de la LCT 74.

Cabe tener presente lo establecido en el art.58 de la LCT cuando expresa que no se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido”.

70 Revista Derecho del Trabajo de noviembre 2006 pag.1686 ed. La Ley71 Corte Suprema,”Zorzin c.YPF S.A.” Derecho del Trabajo.1998-B-1651 ed.La Ley72 Derecho del Trabajo-1998-B-1651 ed.La Ley idem anterior73 Revista Trabajo y Seguridad Social de julio 2005-pag.604.ed. El Derecho74 Corte Suprema “Padin Capella jorge v.Lhito Formas SA.


37


De manera que en concordancia con lo dispuesto por este artículo, no existe ninguna norma que le asigne valor al silencio del trabajador.

No obstante, de conformidad con lo dispuesto por el art.919 del Código Civil, en determinadas circunstancias dicho silencio puede ser considerado un comportamiento inequívoco del trabajador, si por ejemplo, es intimado a retomar tareas y guarda silencio y no se presenta a trabajar.

De modo que es posible que se mantenga la doctrina sustentada en fallo Padin Capella.Ahora bien ,siempre antes de la reforma introducida por la ley 26088,se ha expresado que :”Aún en el supuesto de

ejercicio abusivo de ius variandi, la única conducta autorizada por la ley respecto del trabajador es disolver el contrato por culpa del empleador, pero no negarse indefinidamente a cumplir las órdenes impartidas por éste” 75.

Amerita destacarse que el primer fallo que se alza contra esta postura es el de la Suprema Corte de la Provincia de Bs.As. in re “Quiroga, José v.Consigna SRL s/cobro de haberes, cobro de liquidación final”, en el cual el voto del Dr. Soria- (que fuera transcripto casi textualmente por el Senador Morales, representante de la Provincia de Jujuy, en el proyecto presentado para modificar el actual art.66 y que restableció el texto original del art.71),- del 29 septiembre 2004 , afirma que: “Cuando el articulo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo se refiere que “ al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa”, está indicando la voluntad del legislador de retener para aquél el ar-bitrio de valorar sobre la forma de proteger mejor sus derechos, cuestionando la medida adoptada por su empleador a través de otros instrumentos jurídicos, como por ejemplo, la “exceptio” del art. 1201 del código civil, o recurrir a la extrema solución del despido indirecto mediando la reparación agravada.

El trabajador que optó por mantener la relación laboral sin dejar de reclamar por sus derechos, conservó incó-lume su potestad de cuestionar judicialmente – extinguido ya el vínculo por despido directo –la extralimitación del empleador en sus facultades modificatorias y reclamar las diferencias salariales surgidas del cambio de tareas orde-nado “contra legem”.

La circunstancia de que el trabajador diera muestras indudables de su voluntad de no avenirse a las modificacio-nes de las condiciones contractuales originariamente pactadas impide la aplicación del art. 58 de la LCT por obstar a la configuración de cualquier forma de comportamiento inequívoco que permita presumir la renuncia de derechos por parte de aquél.( Voto Dr.Negri).

A su turno y con voto en minoría el Dr. Pettigiani dijo: Frente al ejercicio abusivo del ius variandi, el trabajador que no se considera despedido no puede obligar – ni aún judicialmente – al empleador, a restablecer sus anteriores condiciones de trabajo, ni pretender el cobro de diferencias salariales en caso de cambio de tareas.

En el comentario crítico que se efectuara a tal cambio de doctrina se dijo que la alusión al art.1201 de Código Civil es una “forzada salida” que deja de lado el texto legal aplicable y sus antecedentes, los cuales procuraron aventar soluciones de ese tipo.

Por cierto que el fallo en comentario “ataca la interpretación que se venía haciendo de la norma apelando al cambio de la realidad socioeconómica del país, por obra de una crisis de magnitud extraordinaria y con repercusión notoria en el mercado laboral, cuadro que coloca al trabajador en un estado de indefensión, cuando media un ejerci-cio abusivo del ius variandi.

Al otorgar al trabajador la posibilidad de considerarse despedido cuando el empleador disponga medidas ve-dadas por esa norma, indica la voluntad del legislador de retener para el dependiente el arbitrio de valorar sobre la forma de proteger mejor sus derechos, cuestionando la medida a través de otros instrumentos jurídicos que le provee el ordenamiento o recurriendo a la extrema solución de aniquilar el vínculo laboral mediando la reparación agravada prevista en el régimen jurídico laboral” 76.

En la legislación comparada, el Estatuto de los Trabajadores de España (citado en oportunidad de desarrollar el tema de los deberes y derechos de las partes), prevé la notificación y consulta previa obligatoria ante él o los trabajadores y su representante legal o representantes sindicales, quienes disconformes con la decisión empresarial podrán impugnarla ante la jurisdicción competente, resguardando el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

El art.39 del mismo no ha impedido las adaptaciones de las empresas, por el contrario, ha sido reforzado por el contenido de los convenios colectivos (Real decreto legislativo 1/1995 B.O.E. 29/3/1995); y ver entre otros el Convenio Colectivo para el personal Laboral de la comunidad de Madrid para los años 2004-2007.

En definitiva antes de la reforma del art.66 LCT, el trabajador sólo podía darse por despedido en forma indirecta ante el uso abusivo del ius variandi por parte de la patronal.

75 CNT,sala6ª,27-7-82 .76 LLBA, 2005-53

38

CAPITULO V

“Para que el debate judicial tenga sentido, las respuestas de la justicia no pueden llegar tarde ni mal. No se puede pretender perpetuar respuestas muertas a problemas vivos”.

(Augusto Mario Morillo)

Reforma introducida por la ley 26088Ahora bien la reforma de la ley 26088 al restablecer el acceso al procedimiento sumarísimo preserva al trabajador

de la posible alteración en su desempeño laboral hasta tanto la justicia se expida. Lo cual, a criterio de algunos auto-res, dificulta el surgimiento de la violencia laboral o mobbing.-

En realidad la reforma acata el mandato constitucional que dispone que las condiciones dignas y equitativas de labor deben ser aseguradas por las leyes al trabajador, restableciendo el equilibrio en la relación laboral frente al uso abusivo del ius variandi.

El actual texto regulatorio del “ius variandi” establecido por la ley citada ( 26088), señala lo siguiente: “El emplea-dor está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación de trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato de trabajo, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa, o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas.

En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva”.

La nueva redacción de la ley citada (26088) vuelve al texto consagrado por el art. 71 de la ley 20744. Así en su primer párrafo mantiene la disposición anterior, incorporando en su segundo párrafo la opción a favor

del trabajador de considerarse en situación de despido indirecto o de accionar procurando el restablecimiento de las condiciones laborales originarias.

Es decir, la modificación legislativa dota expresamente al trabajador de una herramienta a fin de resistir el ejerci-cio abusivo del ius variandi, reclamando mediante un procedimiento sumarísimo, restablecer el contexto modificado o bien, las condiciones laborales originarias.

Cabe destacar que lo que resulta verdaderamente original es la medida de no innovar prevista en la norma pues en este punto se aparta de los antecedentes nacionales, provinciales e internacionales.

En efecto, el decreto-ley 32347/1944, establecía que el trabajador debía continuar en el desempeño de sus tareas, aceptando provisionalmente las condiciones impuestas. En el mismo sentido lo disponen los Códigos Procesales de Mendoza y San Luis.

En España se prevé la impugnación de los traslados y desplazamientos y de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, pero siempre “sin perjuicio de la ejecutividad de la medida” 77.

Por cierto que cualquier análisis que se intente de la norma citada, transitará aspectos sustanciales y procesales ya que en el texto de la ley coexisten ambas realidades que suponen una “pléyade de interrogantes que los operado-res deberán ir desentrañando a partir de la vigencia temporal de la ley” 78.

Si el art.66 reconocía al trabajador la posibilidad de colocarse en situación de despido indirecto (art.246 LCT), no parece que el texto tolere el reconocimiento al interesado de alternativas varias y no definidas, máxime después de la reforma de la ley 21297.

No se desconocen los problemas que hubo y que hay acerca de la interpretación de la ley y que en el campo jurídico y en otros se propugnan métodos dinámicos o libres que, por el paso del tiempo, independizan el texto de la concepción del autor.

Borda impugnó que se atribuyera al juez un papel pasivo frente a la ley, porque integra el orden jurídico y está inserto en él como un elemento vivo , para darle flexibilidad y brindar la justicia más ajustada a las circunstancias del

77 Guisado,Hector “La acción de restablecimiento de las condiciones de trabajo en el nuevo art.66 LCT”Derecho del Trabajo :2006-674 ed La Ley78 Vitantonio Nicolas - LÍMITES NORMATIVOS A LA EXTINCIÓN CONTRACTUAL -LA PROHIBICIÓN DE INNOVAR EN EL CONTRATO DE TRABAJO- Con-

greso de Salta 2006


39


caso y más sensible a las cambiantes exigencias sociales, pero sin dejar de afirmar el respeto de la ley, anotando que la libre interpretación en sus consecuencias más extremas importaría la arbitrariedad y el desorden con grave desequili-brio de los poderes del Estado 79.

Afirmándose además que si la crisis, los cambios económicos y sociales, etc., han modificado el cuadro fáctico, en nuestro esquema institucional la capacidad creadora de los jueces tiene en tal regla un límite preciso, siendo el legislador quien debe dictar las normas adecuadas a las nuevas realidades.

Ese es el remedio y no el de hacerle decir a la ley lo que no dice, ni quiso decir, con el consiguiente riesgo de inter-pretaciones dispares que socavan la seguridad jurídica.

Corresponde señalar que las modificaciones introducidas en el contrato de trabajo, deben analizarse siempre de conformidad con los principios contemplados por los artículos 62 y 63 de la LCT, que imponen al trabajador la obligación de expedirse, basada en el deber de buena fe, a la luz del cual debe juzgarse el comportamiento de ambas partes contratantes; deber éste que se advierte concluyente y revelador de la intención de producir o no la novación objetiva.

De manera que ahora el trabajador tiene a su alcance las siguientes acciones ante el uso abusivo del ius variandi: el despido indirecto, la acción de reposición o restablecimiento que tramitará por vía sumarísima y eventualmente, la de daños y perjuicios.

Estas actitudes posibles de la parte trabajadora serán analizadas separadamente.

a) Despido indirecto

En este rumbo y luego de las consideraciones generales efectuadas respecto de las acciones que posee el trabaja-dor frente al uso abusivo del ius variandi,. se destaca que ante la variación vedada de la condición laboral o, el exceso en el ejercicio de las facultades del empleador en la modificación del contrato de trabajo , se habilita al trabajador a considerarse despedido por exclusiva culpa de aquél (léase: empleador, art 242 LCT) .

Por supuesto que por imperio de la razonabilidad y del principio de buena fe que, --tal como se expresara supra, este último es un estándar de conducta válido para ambas partes contratantes de la relación laborativa-, el trabajador debe intimar previamente al empleador para que cese en su voluntad modificatoria y si no obtiene respuesta satis-factoria, recién colocarse en situación de despido indirecto.

No está de más recordar que ésta es la actitud que se exige al trabajador cuando se valora la conducta prevista por el art. 246 LCT esto es, el despido indirecto en que se coloca el mismo al considerarse injuriado por una actitud de la patronal. Debiendo demostrar la justa causa o injuria que invoca para poner fin a la relación de trabajo y hacerse acreedor a las indemnizaciones allí previstas.

Es decir, corresponde siempre intimar fehacientemente, (por un plazo que no puede ser inferior a 48 hs. por aplica-ción del art. 57 LCT), en forma previa al distracto por auto-despido, como también se lo denomina.

Describiendo en qué consiste el perjuicio patrimonial o moral que le causa el cambio y comunicando de este modo, que su negativa a la modificación tiene un verdadero sustento y no es algo caprichoso.

Esta intimación puede ser efectuada bajo dos apercibimientos; el de considerarse despedido en forma indirecta, en cuyo caso nada le impide acudir previamente a la justicia solicitando el restablecimiento de la situación anterior siempre que éste no se hubiera convertido de cumplimiento imposible por ej. Por cierre de la sección;

O bien puede intimar bajo apercibimiento de solicitar el restablecimiento a la situación anterior, en cuyo caso no podría darse por despedido sin intentar la acción judicial.

En el primer caso el empleador puede dejar sin efecto la modificación propuesta o en caso contrario abonar las indemnizaciones legales que le corresponden al trabajador ante el despido indirecto con justificación de la injuria que le causara la actitud patronal.

En este rumbo se ha resuelto más recientemente 80, que resulta injustificada la situación de despido indirecto en que se colocó el trabajador, pues, el cambio de destino en los supuestos de tareas de vigilancia, en principio consti-tuye una facultad reservada al empleador respecto a la dirección y organización empresaria,- artículos 65 y 66 de la Ley de Contrato de Trabajo-, por ello conforme al deber de buena fe, el trabajador, si se considera perjudicado, debe otorgar al empleador la posibilidad de subsanar las desfavorables circunstancias (art.63 LCT).

Por cierto que si las modificaciones no son abusivas en absoluto y el trabajador no las acata, dará lugar al despido directo con justa causa, por desobediencia laboral, producido por el propio empleador, lo que incide

79 Borda,”Tratado…….Parte General, T.I p.218, núm.20180 Revista Derecho del Trabajo diciembre 2006-pag.1854 ed.La Ley

40

directamente en el derecho del trabajador a percibir las indemnizaciones .de conformidad a la normativa de la Ley de Contrato de trabajo.

b) Acción cautelar o de reposición por vía sumarísima

Tal como se expresara supra, luego de la reforma introducida por la ley 26088, cuando el empleador dispone medi-das que signifiquen un uso abusivo de su facultad de modificar el contrato, esto es del ius variandi, el trabajador podrá accionar e iniciar una acción de restablecimiento de las condiciones anteriores ,para que no se opere dicho cambio.

Esta acción tramitará por la vía sumarísima (art.490 CPCyC de Sgo. del Estero). Promovida la acción no puede innovarse en las condiciones y modalidades de trabajo con lo cual se incorpora

la posibilidad de que el juzgador pudiera decretar- a pedido de parte - una medida cautelar para que se logre tal objetivo, esto es, que se retrotraiga la situación al estado anterior, que no se innove en las condiciones pactadas originalmente.

Respecto a la cuestión de si el juzgador debe verificar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares ta-les como “verosimilitud del derecho” y “peligro en la demora”, en los pocos fallos que se han dictado desde la sanción de la ley 26088, la opinión se encuentra dividida por cuanto algunos afirman que debe revisarse la existencia de los mismos, en tanto otros afirman que la respuesta legal es categórica y que ante la sola petición del trabajador el juez deberá disponer sin más trámite la prohibición de innovar. Asimismo, se debe observar con atención que de los he-chos mismos de la demanda surja indudable la existencia de la variación de una condición laboral reputada esencial en el escrito introductoria, o que produce perjuicio al trabajador que lo peticiona.

Se puede rechazar “in límine” la pretensión de la cautelar, si no surgiera en forma clara del escrito de demanda la modificación de las tareas que se alegan o el consentimiento del trabajador.

Ahora bien, tramitándose la acción, el empleador no puede alterar o innovar las condiciones y modalidades del contrato de trabajo hasta que se dicte sentencia definitiva en la sustanciada al efecto.

Es decir, hasta que el juzgador decida si se violó o no la norma, pues si resuelve negativamente, el trabajador de-berá aceptar las modificaciones impuestas o de lo contrario, la patronal desechará el pretendido cambio.

La opción de restablecimiento de las condiciones alteradas significa que lo que se está cuestionando es la legiti-midad o ilegitimidad de la pretensión patronal y no la continuidad o extinción del vínculo.

Por cierto que se encuentran excluidas de tal invocación las modificaciones generales que afecten a la totalidad del establecimiento o sección , como lo establece la propia normativa en examen.

Es oportuno señalar que no siempre el trabajador podrá ejercer la opción que le reconoce el nuevo art. 66 de la LCT, pues sólo podrá hacerlo cuando sea materialmente viable en cuyo caso si el juez hace lugar a la demanda porque considera que efectivamente, se ha abusado de la facultad otorgada en la norma de referencia, es decir, se ha efectuado un uso abusivo del ius variandi, emplazará al empleador a restablecer las condiciones anteriores de trabajo bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias en caso de incumplimiento.

Esto, por tratarse de una obligación de hacer que genera dicha posibilidad.En caso contrario, cuando el juzgador resuelve que las medidas del empleador son legítimas y se ajustaron a las

previsiones legales, corresponderá rechazar la demanda ya sea porque el restablecimiento de las condiciones ante-riores es imposible por traslado del establecimiento o cierre de la sección, o nueva tecnología, etc.

En la interpretación del precepto, que establece la opción de restablecimiento, y la prohibición de innovar, Caubet 81 señala que a su entender, al trabajador le basta con denunciar y probar, en la acción sumarísima intentada, los extremos que la nueva disposición establece, lo que supone el acreditamiento de que la alteración contractual es ilegítima, según los parámetros de la primera parte del artículo 66 de la ley de contrato de trabajo.

De tal manera, que en opinión de la misma, el trabajador queda relevado de solicitar una medida de no innovar.Otros sentenciantes consideran que no se está en presencia de una medida precautoria en el sentido del Código

de Procedimientos, sino que es el medio que el legislador dispuso para asegurar el mantenimiento de las condiciones esenciales del contrato de trabajo, bastando su verosimilitud 82.

Grisolía 83 en opinión a la que adhiere la suscripta, considera que en todos los casos, la medida de no innovar debe dictarse a petición de parte, pues es factible la existencia de una buena relación entre las partes y que la acción haya sido entablada al solo efecto de la determinación de la legitimidad de la modificación impetrada.

81 76* Caubet, Amanda: “Nuevas reflexiones sobre la modificación del artículo 66 de la ley de contrato de trabajo” - ERREPAR - DLE - T. XX - Nº 255 - noviembre/2006.

82 CNT.sala 5”, 9-8-2006 RDDLYSS n.23 p.210783 Grisolia Julio “El ius variandi a la luz….”Rev.Lexis Nexis 2006-A-964


41


Esta medida de no innovar está descripta en el art.230 del CPCC de Sgo.del Estero siendo sus requisitos de admi-sibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la imposibilidad de obtener cautela por medio de otra medida precautoria.

El trabajador al peticionar por la vía sumarísima restablecida por la ley 26088, debe demostrar sumariamente el cambio de las condiciones de trabajo y que la misma no tiene carácter general para todo el establecimiento o sección.

Tal acreditación previa habilitaría el dictado de la medida de no innovar peticionada.En ese sentido, corresponde señalar que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia práctica de

la sentencia o resolución que debe recaer en otro proceso. Ellas están destinadas a satisfacer cualquier petición que, por el paso del tiempo (lapso que inevitablemente

transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final), resulte materialmente irreali-zable, ya sea porque sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada, o se tornen inoperantes los efectos de la resolución 84

La procedencia de las medidas cautelares está sujeta al cumplimiento de dos requisitos principales:

1) la verosimilitud del derecho invocado, en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho y

2) el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva no pueda, en los hechos realizarse.

Es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes.Concluyendo el acápite y desde otro ángulo de análisis, se sostiene que la interpretación acerca de los hechos que se

pueden denunciar como habilitadoras de la instancia de restablecimiento de las condiciones laborales alteradas, ofrece al menos dos alternativas según la amplitud que se otorgue a las reglas de oposición del art.66 LCT.,siendo ellas:

a) Sentido estricto: Para esta visión quedaría habilitada la acción especial solamente ante la verificación de modificacio-nes injuriosas y en cuatro casos específicos indicados en el citado art.66: 1)ejercicio irrazonable de la facultad de variar; 2) alteración de modalidades esenciales del contrato; 3) existencia de perjuicio material; y 4) existencia de perjuicio moral.

b) Sentido amplio: Las acciones del art.66,el autodespido y restablecimiento de condiciones alteradas, están pre-vistas cuando el empleador ”disponga medidas vedadas por este artículo” referido a la facultad de variación de con-diciones de trabajo y sus limitaciones.

Las acciones de esta norma se restringen al ejercicio abusivo, irregular e injurioso de la variación de condiciones de trabajo, pues de abrirse desmesuradamente el enunciado se ingresaría en un conjunto poco claro y discutible de hipótesis, ya que se podrían reclamar otros rubros que tienen procedimientos ordinarios, en lugar de ejercitarse el instituto de forma excepcional y expeditiva.

Si bien no es posible enunciar una regla general y contundente porque es en cada caso concreto que se debe medir la admisibilidad primaria y de fondo de la acción basada en estas controversias, se impone como condición, un ejercicio prudente y criterioso a los fines de cumplir con el objetivo de garantizar la continuidad del vínculo de trabajo dando respuesta y resolución oportuna al conflicto suscitado, evitando toda suerte de prejuzgamiento en el dictado de las providencias precautorias, para lo que se requiere un delicado equilibrio eludiendo el riesgo de que implique un anticipo de jurisdicción.

Finalmente se observa que, ejercida una opción por el trabajador, no puedo luego cambiar de criterio. La norma no habilita dicha posibilidad.

De esta forma, si el trabajador optó por la acción de restablecimiento, no puede colocarse en situación de despido indirecto por el mismo hecho que dio lugar a la acción ya que, expresamente optó por mantener el vínculo laboral. Si lo hace el despido indirecto carecería de justa causa.

En cambio el trabajador podría considerarse despedido si se configurara una causal diferente. En este caso, y frente a la extinción del vínculo laboral la acción de restablecimiento se agotaría por resultar abstracta.

Aspecto o cuestión probatoriaEs importante referirse en este ítem a la cuestión de la carga probatoria de las partes que constituye “un impera-

tivo del propio interés” 85.

84 Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Tomo VIII —Procesos cautelares (voluntarios), pág. 13, Editorial Abeledo-Perrot).198385 Goldschmidt,James.Derecho Procesal Civil ,traducido.de la 2ªed.alemana por Leonardo Prieto Castro ,Labor,Buenos Aires 1936 p.8 y ss.

42

En realidad, en el procedimiento laboral, no existen mayores diferencias con los conceptos clásicos sobre el tema, teniendo en cuenta que la carga de la prueba en el proceso sumarísimo establecido en el artículo 66 descansa o tran-sita en cabeza de ambos contendientes procesales de manera subjetiva, pues la cuestión objetiva es la que valorará el juez al dictar sentencia, mensurando quién debió probar y no lo hizo.

La doctrina es conteste en afirmar que se abre la dinámica de la carga de la prueba, ante el hecho consumado de la notificación telegráfica al trabajador comunicándole el cambio en las condiciones de prestación del trabajo, y rechazada tal decisión por el trabajador, en cumplimiento del principio de buena fe del artículo 63 de la LCT, donde se le expone que tal decisión exorbita el contenido del poder de dirección, y en el marco del proceso su-marísimo.

En tal circunstancia, al empleador le corresponde demostrar que ha utilizado la potestad legal funcionalmente, que la modificación encuadró en el contenido de su poder de dirección, que resulta legal y conforme a derecho, y que lo que se altera son cuestiones no esenciales del contrato de trabajo.

Mientras que al trabajador le corresponde demostrar la antijuridicidad y los perjuicios que la decisión del emplea-dor le causan al disponer medidas vedadas. Esto es, que el pretensor deberá demostrar que la decisión unilateral del empleador ha lesionado la razonabilidad, quebrando la inalterabilidad y afectando su indemnidad porque la medida adoptada le causa agravio moral o material.

Para lograrlo tiene a su disposición, la posibilidad que le brinda el artículo 50 de la LCT en cuanto a la amplitud de las medidas probatorias que puede utilizar a ese fin autorizado por dicha norma.

c) Acción de daños y perjuicios

Respecto de esta acción vale denotar que la misma no es admitida unánimemente por la doctrina y la jurispru-dencia sino sólo excepcionalmente aceptada.

Consiste en la posibilidad que tiene el trabajador de cuestionar las modificaciones del contrato y peticionar junto con la indemnización tarifada por despido sin causa, la de los daños y perjuicios (patrimonial y extrapatri-monial), previa demostración de la lesión que invoca pues el daño no se presume, sino que debe ser debidamente acreditado.

Por lo tanto, para una parte de la doctrina, aunque el trabajador acepte la modificación, puede reclamar los daños y perjuicios que le ocasiona la medida en los términos de los artículos 519 a 522 del C.Civil. Siempre teniendo en cuen-ta que cuando se resuelve la cuestión sometida a decisión, debe buscarse el adecuado equilibrio y poner especial cuidado en que no se produzca un abuso de derecho, para lo que habrán de tenerse en cuenta las directivas que nos brinda la ley de la materia como asimismo la doctrina civil.

Los derechos, no pueden ejercerse contrariando el objeto del instituto, su espíritu o su finalidad, debe existir una necesaria subordinación al orden jurídico y al orden moral; por cuanto la ley califica como abusivo un derecho cuando excede los límites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

O sea que siempre deben interpretarse con prudencia, para que no se produzca un tránsito de la discrecionalidad a la arbitrariedad.

d) Excepción de incumplimiento contractual

Esta excepción consiste en abstenerse de prestar tareas hasta que se restituya el contrato a las condiciones origi-nalmente concertadas, pues se considera que el empleador incumple con la normativa del artículo 78 LCT que alude al deber de ocupación.

Tiene su origen en el Derecho Romano y no posee aceptación pacífica ni menos unánime en la doctrina del de-recho del trabajo.

Excepcionalmente la jurisprudencia la ha aceptado ante la verificación de las tres condiciones siguientes:

a) la magnitud del incumplimiento del empleador b) la ausencia de culpa del trabajador c) la manifestación de disconformidad con la medida por parte del trabajador

El fundamento dado para su procedencia ha sido:

• el art.10 de la LCT que establece el principio de conservación del contrato, • el art.11 de la citada normativa que autoriza acudir a los artículos 510 y 1201 del C.Civ. ; y • el principio de buena fe establecido en el articulo 63 de la LCT.


43


Plazo para que el trabajador ejerza la opción de interponer la acción de restablecimiento de las condiciones laborales:

Se hace notar que el plazo de interposición no esta expresamente establecido en la norma, lo cual permite que surjan variadas inquietudes en torno al tema y que se generen algunos interrogantes, como los siguientes: ¿Tendría derecho el trabajador a ejercer la acción hasta el vencimiento del plazo de prescripción contenido en el art. 256 LCT.? O bien: ¿Debería exigirse cierta contemporaneidad entre la modificación y el reclamo de restablecimiento de las con-diciones anteriores teniendo en cuenta el artículo 259 de la LCT?

Se memora que esta última norma textualmente expresa que “No hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley”

En este rumbo es menester referir que si bien por el corto tiempo que lleva la vigencia de esta norma, no se han dictado resoluciones que permitan evaluar los distintos criterios de interpretación., amerita destacar que en la eva-luación del tema deberán tenerse presente los principios rectores del fuero laboral principalmente del principio de buena fe, el de razonabilidad y el de primacía de la realidad, que permitirán dilucidar en cada caso concreto la valora-ción adecuada de la conducta del trabajador.

No obstante, a criterio de la opinante, si se trata de una modificación que verdaderamente alteró las condiciones primigenias de contratación, pero el trabajador mantuvo silencio y ni siquiera manifestó su mera disconformidad tempestivamente, (esto es por ejemplo dentro del plazo del articulo 67 LCT de treinta días), no puede, luego de trans-curridos más de dos años (art. 256 LCT) de dicha alteración , manteniendo su actitud pasiva, pretender, en ocasión o por causa del distracto , diferencias salariales o reparación de algún perjuicio.

Pues en esta circunstancia se producirían los siguientes efectos:

1) estaría vencido el plazo prescriptivo, establecido en el artículo 256 LCT, que constituye una norma de orden público.

2) se violentaría el principio de buena fe. contenido en el articulo 63 LCT ,que constituye un estándar de conducta obligatorio para ambas partes contratantes durante todo el transcurso de la relación laborativa;

3) se permitiría que el trabajador desconozca la importancia de sus “propios actos” y no asumiera las consecuen-cias de los mismos.

Por último y fundamentalmente

4) se atentaría seriamente contra la “seguridad jurídica” que es el pilar insustituible y la herramienta más valiosa para el eficaz ejercicio de la tan preciada y excelsa función jurisdiccional.

Sin dudas que este tema permitirá las más diversas opiniones y generará productivos y enriquecedores debates en los distintos sectores de la doctrina, como asimismo diversidad de resoluciones jurisdiccionales ante los diversos planteos que se presenten ,como siempre ha sucedido ante las diferentes modificaciones de la Ley Laboral.

Esto es muy bueno atento que “del disenso serio, responsable y meticuloso, surge la luz de lo que es correcto y justo”.

Empleo públicoPrevio a concluir estas apreciaciones vertidas es interesante, por lo original y novedosa manera de presentación,

citar expresiones vertidas por el disertante Dr. Diego Tula en oportunidad de la clase dictada en la Diplomatura en Instituciones Profundizadas del Derecho Individual del Trabajo que se dicta en la sede de la Universidad Católica de San-tiago del Estero, de la facultad del Estado de modificar las condiciones de trabajo. Expuso que el marco regulatorio lo constituyen el articulo 14 bis de la Constitución Nacional y las leyes 25164 y 24185, afirmando que el ente público puede introducir modificaciones a la relación que no importen un ejercicio irracional y que afecten la voluntad del empleado.

El poder estatal puede en uso de sus prerrogativas exorbitantes, modificar las condiciones de la situación jurídica reglamentaria.

Cita fallos de la Suprema Corte de Justicia donde se reconoce al Estado la facultad de variar las funciones del empleado de modo razonable.

Como asimismo puede variar los márgenes de las remuneraciones en forma temporaria, motivado por una grave crisis de orden financiero.

44

CONCLUSIONES

La justicia debe ser para el magistrado “la firme y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo”.(Ulpiano) 86

Luego de todo lo expresado en las páginas precedentes es menester formular consideraciones personales al respecto.

En este rumbo y en mi humilde estima, desde la óptica de juez que invisto con orgullo ( primero Como vocal de Cámara de Paz Letrado desde el año 1984 al 1996 y luego, por conversión Constitucional de ésta, como Vocal de Cámara Laboral desde 1997 a la fecha), en mi provincia, Santiago del Estero, me permito aseverar que considero excelente, y ajustado a derecho y por ende, celebro la decisión legislativa de retornar a la acción de restablecimiento de las condiciones anteriores de trabajo, por cuanto ello evita que el trabajador se vea compelido necesariamente a denunciar el contrato de trabajo frente al uso abusivo del poder de dirección del empleador que lo pone en situación de despido indirecto o autodespido.

Permite una mayor y mejor protección de los trabajadores, que constituyen la parte más débil de la relación labo-rativa, realzando la posibilidad de conservación del contrato.

No se debe desconocer que con las variantes macroeconómicas de la década de los 90 que produjeron la denomi-nada “flexibilización laboral” que comenzó con la ley de empleo 24013/91,se le impuso a la parte trabajadora la acepta-ción de condiciones inequitativas de labor que empeoraban y debilitaban continuamente su ya frágil situación.

El Derecho del Trabajo ha atravesado durante los últimos años (del 91en adelante), una verdadera andanada de reformas normativas, algunas trabajosamente concretadas en los ámbitos legislativos y casi todas fervientemente discutidas en los ámbitos académicos.

Se han visto reformas sustanciales tales como las introducidas por la mencionada ley 24013, que autorizó a las partes colectivas a debatir esa temática e incorporarla a los convenios colectivos; la modificación de la estructura de la negociación colectiva con las leyes 25013 y 25250 y sus respectivos decretos reglamentarios. Luego con la ley 24467 (Ley de Pymes), que hace referencia a la “redefinición de puestos de trabajo y movilidad interna”.

También merecen destacarse las modificaciones en materia de período de prueba sancionada por la ley 24465 y reformada sucesivamente en corto tiempo por las mencionadas leyes 25013 y 25250.

Como asimismo las reformas en el régimen indemnizatorio y de multas por medio de las ya citadas leyes 24013 y 25013 y posteriormente por las leyes 25323 y 25345.

Sin dejar de lado que la 25013 disminuyó el monto indemnizatorio, y suprimió el integrativo del mes de despi-do; luego con el artículo 16 de la ley 25561 se trataron de evitar los despidos incausados, pero no se logró el obje-tivo, ni siquiera se obtuvo una verdadera solución atento que esto permitió a los empleadores evaluar y especular con lo que debería pagar en concepto de despido al trabajador sin demasiada antigüedad y optar por esta última circunstancia.

De modo que aumentó la desocupación y la consecuente preocupación del trabajador por mantener de algún modo su fuente de trabajo.

Si el empleador ejercía abusivamente su facultad de modificar las condiciones contractuales, (ius variandi), al trabajador sólo le quedaba la posibilidad de darse por despedido en forma indirecta, lo cual profundizaba la situación de desprotección del mismo.

Es por ello que me atrevo a afirmar que la ley 26.088, al posibilitar al trabajador “accionar persiguiendo el restable-cimiento de las condiciones alteradas” por medio de un procedimiento sumarísimo, -dadas sus especiales caracterís-ticas- permite al mismo tener una respuesta con mayor celeridad, con eficiente y oportuna agilidad, resguardando los derechos reconocidos constitucionalmente, así como también otorgando preeminencia al principio de continuidad de la relación laboral que consagra el art. 10 de la LCT.

Si bien surgirán y se producirán numerosas opiniones dispares y críticas respecto de la acción sumarísima 87 y de la novedosa medida cautelar de no innovar que también emerge del texto legal, el rico aporte de estas discusiones con dispares interpretaciones, favorecerá, como siempre, el imperio del derecho y la justicia, haciendo votos para que se mantenga la teleología sustancial de la norma. Para ello, no debe olvidarse aquello que refiere Paulus:”obra en fraude de la ley el que, respetando las palabras de ella, elude su sentido”.

86 Jurista y Profesor de Derecho en Roma (150 -228)87 Carcavallo Hugo, “Precisiones sobre el nuevo art.66 LCT Trabajo y Seguridad Social- 2006-780


45


En mi estima merece destacarse, a mayor abundamiento, que el aprendizaje más arduo, delicado y dificultoso en esta tan excelsa como delicada tarea de administrar e impartir justicia, es precisamente la de ponerse en el “justo medio” a fin de poder dar verdaderamente a cada uno lo que le corresponde.

Esto es, cumplir con el deber moral de defender el valor superior justicia, con independencia de criterio e impar-cialidad y arribar a una decisión objetivamente justa en cada caso concreto, pues lo contrario resultaría incompatible con el propio servicio de justicia, considerada ésta como un valor y una virtud ideal al servicio de la verdad objetiva, y fin esencial de todo Estado independiente.

Sin obviar, desde luego, la importancia, en lo personal, del transcurso de los años, que, con su aporte de madurez, experiencia, reflexión, equilibrio y serenidad, aquieta los furores vehementes y amplía la perspectiva de comprensión de las conductas humanas y permite lograr decisiones más adecuadamente justas y equitativas.

Concuerdo con Calamandrei en que “el buen funcionamiento de la justicia depende de los hombres y no de las leyes” 88.

En este rumbo, vale denotar que los jueces no deben permanecer aislados en una torre de cristal. Por el contrario, deben cumplir con la misión de ser gestores de la paz y el orden, guiados siempre por el faro de la justicia: pues no sirven aquéllos que Fernández More denomina “jueces de agua”, magistrados “insípidos, incoloros e inodoros”.

Así como el hombre es esencial en cualquier acción transformadora en toda sociedad, la actitud y aptitud del juez son determinantes tanto en la administración de justicia como en la imagen de la misma.

El juzgador siempre debe ser cauto y prudente al apreciar las circunstancias concretas de las causas sometidas a su fallo, midiendo con justeza los resultados de las mismas al aplicar la ley.

Si en el minucioso estudio de una causa que debe resolver, luego de analizadas todas las perspectivas posibles de dilucidación, llegara al convencimiento de que la aplicación lisa y llana de la normativa que alude al tema no sería jurídicamente valioso y saludable, deberá munirse de la necesaria fortaleza de carácter para apartarse del sentido literal de la norma y resolver conforme a derecho, amparado en los principios del mismo.

El juez laboral debe descartar toda interpretación meramente teórica, literal y rígida de la ley, debiendo preferir una exégesis que desde las particularidades del caso concreto, contemple el orden jurídico en su armonía total con los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales, como así también, el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos.

Se debe tratar siempre de hacer realidad el precepto constitucional contenido en el Preámbulo de nuestra Carta Magna de “afianzar la justicia”, objetivo y propósito liminar que alude a la salvaguarda del valor justicia en todos los conflictos que se plantean en el seno de la comunidad pues ningún sistema de convivencia resiste sin el aval de una justicia efectiva.

Ello así justamente, por cuanto el valor supremo en el orden jurídico no es la ley positiva sino la justicia, el dere-cho natural, el buen sentido, el sentido común y la equidad-virtud.

Frente a la seguridad que da la ley está la justicia que da la equidad y no puede haber seguridad firme y perma-nente sin justicia.

Deviene indiscutible por cierto, que la vigencia directa del derecho natural, en última instancia, es el remedio supremo de todo orden social justo.

Puedo concluir afirmando que al momento de resolver una cuestión sometida a decisión, luego de valoradas exhaustivamente las constancias del expediente a la vista , las probanzas arrimadas al proceso, evaluada la conducta de las partes durante la tramitación del mismo, haciendo de todo ello una interpretación a la luz de los principios rectores del fuero laboral (principalmente del de buena fe, de razonabilidad y de primacía de la realidad) ,como asi-mismo de los principios del derecho en general, se debe tratar de lograr una sentencia objetivamente justa para el caso concreto en estudio. Sin prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan del fallo que se emite, ya que eso constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en el que está engarzada la norma en que se funda.

Concibiendo la Justicia desde un punto de vista axiológico, como un valor ideal y una virtud. Contribuyendo a construir, una Justicia al servicio de la verdad objetiva, tratando siempre de lograr la tan anhe-

lada eficiencia, confiabilidad, agilidad y oportunidad que son requerimientos esenciales para el logro del bien común y de una adecuada administración de Justicia.

Forjando en realidad la reflexión de Ulpiano citada al iniciar estas conclusiones: de dar a cada uno lo que le co-rresponde.

88 Destacado jurista italiano que junto con Carnelutti fue el inspirador del Código de Procedimiento Civil de 1940 y Director de la Revista de Derecho Procesal.

46

BIBLIOGRAFÍA

AckermAn, Mario E.-Tosca Diego: Tratado de Derecho del Trabajo ,Tomo 2 (2005)-p.549 Editorial Rubinzal Culzoni

Alonso GArcíA, Manuel: “Introducción al estudio del derecho del Trabajo, Barcelona 1958,p.71

ArAzi, Rolando y Morello, Augusto: “Procesos Urgentes”, J.A. 2005- I-1348

AriAs Gibert,Enrique: “El Negocio Jurídico Laboral”, Inédito.

bordA Guillermo: “Concepto de ley de orden público”, LA LEY, 58- 997

bordA Guillermo: Tratado de Derecho Civil…Parte general TI- 218

bueres, Alberto J.-Highton,Elena- Código Civil comentado T.1 A, pag.63.-Ed. Hammurabi- 2003

Cámara Nacional del Trabajo sala 6ª-27-7-82

cApon FilAs, Rodolfo,” Derecho laboral en la integración regional”,pag.171

cArcAvAllo, Hugo “Precisiones sobre el nuevo art.66 LCT -Trabajo y Seguridad Social- 2006-780

Compendio de Legislación Laboral 2006 de Lexis Nexis p.191.

Corte Suprema de la Nación: Fallos 310-267; 313-664; 311-1925; 312- 156; 289-185; 296-372, entre otros.

Corte Suprema-fallo: Padin Capella Jorge v. Lhito Formas SA y

Corte Suprema-fallo: Zorzin V YPF en Derecho del Trabajo-1998-B-1651

costAmAGnA Olivio Rubén. Doctrina Judicial de la Provincia de Córdoba-p.79 y ss. Ediciones Alveroni - 2005

de dieGo, Julian A.”Manual de derecho laboral para empresas”,p.29.

de lA Fuente, Horacio -Orden Público, p.52/53

de lA Fuente, Horacio “Invalidez del acuerdo que modifica condiciones esenciales del contrato en perjuicio del trabaja-dor sin su consentimiento previo” Derecho del Trabajo.1999-A-988

Derecho del Trabajo 1997-B- 1382

Derecho del Trabajo. 1998 – B - 2275

etAlA Carlos ,”Ley de contrato de trabajo”, pag. 151- Ed.Astrea

etAlA, Carlos Alberto El orden público laboral y la modificación del contrato de trabajo” (2da.parte)-en Derecho del Trabajo-2003-A-p.762.

FAlcon, Enrique L. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Comentado y Concordado”, Tomo II, Pág., 234 y sgtes.). Ed. Abeledo Perrot.

Fernández mAdrid, Juan Carlos “Tratado práctico de derecho del trabajo”T I,p.264.Ed.La Ley.

Ferreirós Estela Palabras de en el prólogo de su libro ”Procedimiento Laboral de la Prov. de Bs.As.” Septiembre 2003.-Ediciones La Rocca.

GAtti, Angel E. , “El poder disciplinario del empleador. Un enfoque desde la perspectiva crítica”. La causa laboral, Nº 18, Sep. 2005.

GrisoliA, Julio “El ius variandi a la luz….”Revista.Lexis Nexis 2006-A-964

GrisoliA, Julio A. Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Ed. Lexis Nexis Undécima y Duodécima edición -Tomos I y II-

GrisolíA, Julio Armando “Los límites jurídicos y fácticos de la irrenunciabilidad de los derechos”( ponencia en el 1ª Congreso Latinoamericano de Derecho Laboral –agosto 2003).-

GrisolíA, Julio Armando: ‘Ejercicio abusivo del ius variandi: Despido Indirecto y otras Acciones’ - publicado en Revista de Derecho Laboral-2000-2- ‘Extinción del Contrato de Trabajo – II’, pág. 355.

Goldschmidt, James. Derecho Procesal Civil ,trad.de la 2ªed.alemana por Leonardo Prieto Castro ,Labor,Buenos Aires 1936 p.8 y ss.

Facultades Ordenatorias


47


hierrezuelo-nuñez ”Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo”,p.81/82. Ed. Hammurabi- 2003

JuAn pAblo ii, Carta Encíclica Centesimus Annus; 32-33: AAS83 (1991) 832-835)...” PONTIFICIO CONSEJO DE JUSTICIA Y PAZ; “Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia”, p. 223(N° 344) Conferencia Episcopal Argentina, Buenos Aires, 2005.

kAtz Alberto “Suspensiones en el Derecho del Trabajo”-Ed. Lexis Nexos-2007

leGAl, A. y berthe de lA GressAye, J. Le pouvoir disciplinaire dans les institutions prives.Paris.1938 p.47.

lópez Justo -Ley de contrato de trabajo, p.11

LLBA -2005-53

mAddAloni Osvaldo-Diego Javier Tula “Prescripción y caducidad en el Derecho del Trabajo” –Ed. Lexis Nexis- 2006

mArtin vAlverde, Antonio en Revista Política Social ,nª19,Madrid 1978,p.5

montoyA melGAr, Alfredo. El Poder de dirección del empresario. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1965, p. 359)

montoyA melGAr, Alfredo -Derecho del Trabajo –Madrid 1978,p.208)

morAndo, Juan Martin, “Los Procesos Urgentes y el Derecho del Trabajo”, Editoral Hammurabi, Buenos Aires, 2006.

pAlAcio, Lino E “Derecho Procesal Civil”, Tomo VIII —Procesos cautelares (voluntarios), pág. 13, Editorial Abeledo-Perrot).

pAlAcio, Lino E., “Manual de Derecho Procesal Civil”, Editorial Abeledo

pAlomeque lopez, Manuel y Alvarez de la Rosa, Manuel, Derecho del Trabajo, 10º Edición, Ed. Centro de Estudios Razón Areces, Madrid, p. 707

pAlomeque lopez, Manuel y Alvarez de la Rosa, Manuel, obra citada, p. 708. Perrot, Buenos Aires, 1983

plá rodríGuez, Américo, Los principios del Derecho del Trabajo, Bs.As. 1998,p.117 y ss.-

pose Carlos “Revista de derecho del trabajo” oct.1998,p.2060

provenzAle, Federico: “Ius Variandi” El difícil equilibrio entre la rigidez y la desprotección, publicado en Revista Catorce bis de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-Filial Córdoba, Año 3, N° 10.-

recAlde Hector,”El ius variandi y la continuidad laboral”,L.L.2006-C-1257,

requenA Cristian: análisis doctrinario formulado en autos: “Bravino Omilda Alba Soledad c/ Maria del Carmen Díaz – dda. diferencia de haberes y otros” (Expte. Letra “B”, N° 10, año dos mil cinco), Sentencia N° 27, del 13-6-06, Excma. Cámara de Trabajo de la Quinta Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de San Francisco, de la provincia de Córdoba, publicado en Acrualidad Jurídica N° 69, p.5232.-

Revista Derecho Del Trabajo julio 2006- 1032

Revista. Derecho Laboral – Lexis Nexis-2007-236

Revista. Derecho.del Trabajo – noviembre 2006- 1686

Revista. Trabajo y Seguridad Social - julio 2006 -604

Revista.Derecho.Laboral de Rubinzal Culzoni: ”Actualidad”-p.35 y ss.

rouAst y durAnd “Droit du travail”, Paris,1961,p.133)

sArdeGnA, Miguel, El contrato de Trabajo hoy ,dic.2003

vAzquez viAlArd Antonio “Derecho del Trabajo y la Seg. Social” T. 1 pág. 359 y ss; 528 y ss.)

vAzquez viAlArd Antonio “Tratado de Derecho del Trabajo”cap.IV p.122.

“Derechos y deberes de las partes” t.V p.599 del Tratado de derecho del trabajo, dirigido por el Dr. Vázquez Vialard

vitAntonio Nicolas - LÍMITES NORMATIVOS A LA EXTINCIÓN CONTRACTUAL LA PROHIBICIÓN DE INNOVAR EN EL CON-TRATO DE TRABAJO- Congreso de Salta 2006.

vitAntonio Nicolás “Implicancias procesales de la reforma al articulo 66 LCT” en Revista de Derecho Laboral “actualidad” 2007-1 de Rubinzal Culzoni-p.35.

48

Abreviaturas usadasArt.------------------------ ArtículoC.Civ.-CC---------------- Código CivilCN------------------------- Constitución NacionalCNAT--------------------- Cámara Nacional del TrabajoCondt.-------------------- ConcordanteCPCC--------------------- Código de Procedimientos Civil y ComercialCSBA--------------------- Corte Suprema Provincia de Bs.As.CSJN--------------------- Corte Suprema de Justicia de la Nacióned. ------------------------ editorialej. ------------------------- ejemploEtc.------------------------ etcéteraLCT------------------------ Ley de Contrato de TrabajoPag.----------------------- páginaParr.----------------------- párrafoss.------------------------- siguientes


49


Y así, como un arroyo que se convierte en río, y que en cada cascada se purifica más,

voy cantando este canto tan ajeno y tan mío, con la simple palabra que no muere jamás !

Jose Angel Buesa

universidad nacional de tres de febrero - untref.edu.ar de lupica.pdf · carácter transaccional,...

Documents