Universidad Mayor Escuela de Derecho

DERECHO HISTORICO

INTRODUCCIÓN.

CLASES DE HISTORIA: HISTORIA COMO SUCEDER (HISTORICIDAD) E HISTORIA COMO SABER ( HISTORIOGRAFIA)

Distinta De la historia como suceder es la historia como saber.

La historia como suceder o realidad está constituida por las cosas hechas por el hombre en el tiempo. Este tipo de historia existe con entera independencia del historiador y las fuentes de conocimiento histórico.

La historia como saber o ciencia historiográfica en cambio, es relato narración y su objeto consiste en la recreación del pasado y en reflexionar sobre él. Hacer historiografía, en consecuencia, s escribir sobre el acontecer humano. Sin embargo, o todo acto que va encajado en el proceso del acontecer- no todo lo ejecutado por el hombre en el tiempo- merece ser considerado por la historia como ciencia o historiografía. UN suceso es histórico desde esta perspectiva, o tanto por su calidad de pasado, sino porque la presencia que tuvo en el tiempo de alguna manera permanece en otro presente diverso de aquel en el cual se gestó. Sólo entonces tal acontecimiento aparece digno de ser tratado historiograficamente. La recreación de ese pasado sí que requiere la presencia de un historiador y la utilización de un método apoyado en la selección. crítica e interpretación de las fuentes de conocimiento histórico.

Con referencia al primer tipo de historia( la historia como suceder) se habla de historicidad (del hombre, económica, arte, etc). En relación con el segundo (la historia como saber) se habla de historia propiamente tal o historiografía ( del hombre, economía, arte, etc).

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Acorde Con lo aquí expresado, también la historia del derecho puede ser considerada en dos sentidos diversos: uno para aludir a las vicisitudes del derecho y su evolución a través del tiempo ( historicidad del derecho), y otro, para vi9ndicar al conocimiento de dichos fenómenos o a la ciencia que los estudia ( historiografía del derecho).-

HISTORICIDAD DEL DERECHO ( como suceder)

Para nadie es un misterio que el derecho cambia. Más que una idea he aquí la simple verificación de un hecho que todos constatamos. La historicidad es un atributo esencial del derecho, pues llamado éste a regular la conducta del hombre en relación con sus semejantes, el derecho no solo camina a horcajadas del desarrollo de la sociedad sino que a la vez regula su progreso.-

Por eso que, incluso, atribuir una garantía de perennidad al derecho del presente es caer en un inmovilismo que contradice la propia historicidad del hombre. El derecho que hoy rige, como otras entidades vigentes en la actualidad, constituye también una categoría histórica cuya vida no se agota en el presente como algo concluido e inevitable. Se trata de situaciones que así como en el pasado no fueron podrían en el futuro dejar de serlo. Así, por ejemplo, la circunstancia que el derecho se exprese hoy monopólicamente por medio de la ley proveniente de los órganos políticos- acaso la nota formal más destacada del derecho moderno- es una contingencia histórica que de ninguna manera es universal y permanente. En efecto, en la época romana clásica, el derecho se manifestaba a través de las opiniones dadas por los jurisprudentes, que eran particulares ajenos a la actividad política; en cambio, fueron la costumbre y las decisiones judiciales, surgidas de la propia comunidad y sus jueces, respectivamente, las principales fuentes formales del derecho durante el altomedioevo.-

La evolución del derecho a través del tiempo se manifiesta En un doble aspecto: formal o externo y material o de contenido.

Desde un punto de vista formal o externo el derecho cambia en varios aspectos: en los órganos que lo generan (poder político, comunidad, jueces, autores especializados, etc); en los modos como el derecho se manifiesta a conocimiento de la sociedad en que rige (ley, costumbre, decisiones judiciales, doctrina, etc); en su nivel científico ( alto, bajo); en sus modos de fijación ( sumas, fueron municipales, recopilaciones, códigos, etc); en su estilo de redacción ( casuísta, descriptivo, razonado, etc).Así, hay épocas en que predomina una determinada fuente orgánica sobre otra, o surge un modo de fijación del derecho que antes no existía, etc.

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Ahora, la mudanza del derecho en cuanto dice relación con su materia o contenido, se refleja en la variación que experimentan las instituciones jurídicas: la regulación de la propiedad, de los contratos, del matrimonio, de la herencia, de los delitos, etc. Se sabe muy bien que el sinnúmero de instituciones que existen en una sociedad no es algo fijo e inmutable, sino una realidad esencialmente cambiante. Y esa mudanza se manifiesta en que varía el derecho objetivo, vale decir, el conjunto de normas que describen tales instituciones. Siguiendo en general a García Gallo, dos son los principales motivos por los cuales el derecho cambia en esta dimensión: 1) porque varían los hechos y 2) porque se modifica el criterio de valoración aplicable a la descripción de esos hechos.-

Los supuestos de hechos constituyen los problemas a los que el derecho trata de dar solución. Es así como hay hechos nuevos que surgen y viejos que desaparecen o se modifican, diversidad de situaciones que llevan al nacimiento, la derogación o la modificación de las normas jurídicas que los describen; piénsese que así como hay derecho aéreo antes del s XX no existe tampoco el derecho de esclavitud después de él. Pero hay veces en que permaneciendo más o menos inalterables los hechos varia su regulación porque cambia el criterio de justicia que el derecho toma en consideración al establecer la norma. Tal circunstancia permite explicar el distinto tratamiento que reciben instituciones como el matrimonio, el divorcio, el régimen de intereses, etc. En una sociedad mas laica y en otra cristiana, o el sistema de propiedad en una sociedad liberal y una socialista.-

Visto someramente los aspectos en que el derecho cambian, cabe señalar enseguida algunas de las pautas o modalidades con arreglo a las cuales se producen tales mudanzas. García Gallo habla aquí de adaptación, recepción, creación, imposición, etc.

Adaptación: cuando una regulación antigua del propio ordenamiento jurídico se hace revivir, como el caso de una norma derogada que con posterioridad se vivifica;

Recepción : cuando voluntariamente se aceptan soluciones diversas de la tradición jurídica vigente, provenientes de otros sistemas de derecho, que se acogen en atención a su mayor grado de calidad intrínseca;

Creación: cuando se establece ex novo un criterio de solución sin apoyarse en precedentes, ni del propio sistema jurídico ni ajeno;

Imposición: cuando un esquema jurídico se transfiere a otra nación por la fuerza.

Pero, no obstante lo dicho, la historia no está constituida únicamente por el cambio sino también por la permanente virtualidad del pasado. He aquí una verdad que es especialmente

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perceptible en la historia del derecho: así como el derecho se muda a través del tiempo, no todo cambio que él experimenta supone una total ruptura o exclusión de la tradición precedente, pues ésta conserva muchas veces su permanencia en los ordenamientos jurídicos posteriores.

En efecto, la vigencia actual de un sistema jurídico no excluye la presencia en él de valores pretéritos, los que no dejan de ser tal derecho por la circunstancia de no haber sido generados por la sociedad actual y no vincular directamente a los jueces. Por ejemplo, el derecho romano no rige hoy, pero la presencia de la tradición romanista en la vida jurídica posterior a la caída de Roma es algo que no se puede discutir. Negar esta realidad es caer en un dogmatismo ahistoricista que resulta inexplicable a la luz de nuestra propia experiencia histórica. Por eso, la historia del derecho debe prestar atención no solamente a aquello que en el derecho cambia y se muda, sino también a lo que permanece o sobrevive ( ver Merello pag.15).

Sin embargo, el hecho de no ser nuevo ese contenido y carecer actualmente de vigencia en su formulación originaria, no priva a ese contenido material de su condición de derecho, y como tal digno de estudio y consideración, pues la vigencia es tan sólo una calidad abjetival y no propiamente sustancial del derecho.

Se observa además que la estructura básica de muchas instituciones jurídicas no han variado en lo sustancial de le época romana: una compraventa continúa siendo el cambio de una cosa por precio, y un usufructo sigue significando la desmembración de las diversas facultades que involucra el dominio para radicarse en sujetos diversos. Con el transcurso del tiempo es frecuente que en muchas instituciones jurídicas sólo se alteren factores secundarios o formales, como son el límite de la de la autonomía de la voluntad de las partes, su titularidad, sus solemnidades, etc, permaneciendo inalterable su núcleo rector. Cierto que en la época moderna el derecho ofrece nuevas ramas que se desconocieron en el pasado, pero aún en estos casos es fácilmente verificable que tanto sus principios generales como conceptos básicos, se suelen apoyar también en elementos de rancio abolengo. Por eso, es posible que sea el lenguaje del derecho aquel en que mejor podrían entenderse los hombres pertenecientes a diversas épocas ( ver Merello pag.16 )

EL DERECHO COMO REALIDAD HISTORIOGRÁFICA. OBJETO DE LA HISTORIA DEL DERECHO.-

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Considerada la historia como proceso del acontecer, todas las viscitudes que experimenta el derecho caen en la esfera de lo histórico; pero, en cambio, vista la historia como ciencia o historiografía, no todo acontecer del derecho aparece como digno de ser narrado.-

Por eso, en el proceso de recreación del derecho del pasado que persigue la historiografía jurídica, es preciso aplicar un criterio selectivo de acuerdo con nuestra ubicación dentro de la tradición jurídica universal. Se trata, en consecuencia, de pasar revista a las grandes etapas o fases del derecho pasado de donde surgen los elementos básicos que- mediata o inmediatamente- contribuyen a la formación de nuestro derecho. Repetimos: hay un importante volumen en los ordenamientos jurídicos actuales que vive a expensas de figuras, conceptos e instituciones creadas en el pasado. Todo esto justifica el estudio del derecho desde una perspectiva histórica ( ver Merello pag.17).-

Según el criterio tradicional, el contenido de la historiografía jurídica se divide en tres partes principales: fuentes, instituciones políticas y administrativas e instituciones de derecho privado.

ORIENTACIONES EN EL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERECHO.-

El problema de la orientación de los estudios histórico-jurídicos dice relación con el puesto que le corresponde a la Historia del Derecho dentro de las disciplinas científicas en general. Sostenemos que la Historia del Derecho es una ciencia jurídica por su contenido e histórica por su método. No se trata en consecuencia de concebir la asignatura como una materia puramente histórica, en que la evolución jurídica se estudia sin más importancia ni de modo diverso que el conjunto de los otros elementos culturales que integran el complejo social. Al contrario, hemos de ver en la Historia del Derecho una ciencia jurídica en que los temas relevantes deben ser aquellos que inquietan al jurista, a fin de que éste pueda encontrar, a través del análisis del suceder temporal del derecho, un cúmulo de elementos formativos en orden a explicar e interpretar el derecho vigente.

La circunstancia social extrajurídica - aspectos políticos, económicos, religiosos, etc –no constituyen el objeto de nuestro ramo, sino que es un simple presupuesto de la reflexión histórico-jurídica. Una consideración distinta que lleve a estudiar los otros componentes del complejo social a la par que el derecho, envuelve el peligro de diluir lo propiamente jurídico en el conjunto

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de las referencias sociales, con lo que, de paso, se llega a concebir la historia del derecho como un intento de historia general.-

Aceptada modernamente la ubicación de la historia del derecho dentro de las ciencias jurídicas,existe, sin embargo, diversas orientaciones para abordar su estudio. Entre éstas han destacado tradicionalmente el dogmatismo y el historicismo crítico.-

La posición dogmática utiliza categorías pretendidamente universales y permanentes- que son con frecuencia las que existen en el presente en que está ubicado el jurista- ,para estudiar las viscitudes del derecho pretérito. De esta forma, el dogmatismo extrapola esquema mentales de la actualidad para aprovecharlos en la explicación de los hechos y sucesos del pasado. Dogmatismo es, por ejemplo, emplear el concepto de estado, que surge en el s. XVI, para analizar la realidad política de los pueblos de la antigüedad; o en fin, abordar el estudio de las instituciones del pasado a través de la configuración que ellas tienen en el presente. Los defensores de esta postura sostienen que resulta difícil al jurista desligarse de sus propias estructuras mentales con el objeto de realizar su tarea historiográfica, si bien tal actitud desdibuja la real sustancia de los hechos o instituciones pretéritas.

Existe una dirección científica diversa, en la que el jurista se abstrae de las realidades de su propio presente, a fin de aproximarse a los hechos tal como éstos se dieron en el pasado: tal es el historicismo crítico. Este aborda el estudio de una institución jurídica sin separarla de la circunstancia espacio-temporal en que va encajada, con lo cual no se deteriora tampoco la comprensión de su íntima sustancia. (ver Merello pag.19

CONCEPTO DE HISTORIA.

Se entiende por historia el conjunto de hechos sociales del hombre, que tiene un encadenamiento causal e influyen en el desarrollo colectivo.

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En el final del siglo pasado el alemán Bernheim señaló tres etapas fundamentales en el desarrollo de la Historiografía, que constituyen otras tantas formas de escribir la Historia: la historia narrativa, la pragmática y la genética.-

La historia narrativa atiende a la exposición de los hechos verificados en forma literaria. Se señala en la antigüedad a Heródoto como el primer cultivador de este género.

Posteriormente cobra importancia la historia pragmática, que encuentra en Tucídides y en Polibio a sus iniciadores. Este tipo de historia pretende sacar enseñanzas del pasado y hacer del relato histórico una exposición de máximas morales.-

Pero la historia no se eleva en realidad a la categoría de ciencia mientras no adopta la forma genética. El historiador intenta esta vez algo más que la simple narración de los hechos y la inducción de los mismos de máximas morales. Para él los acontecimientos son un todo orgánico, íntimamente ligado, cuya orientación o destino es necesario indagar. Nace de esta manera la Filosofía de la Historia ( término difundido por Voltaire desde 1765 y ya usado en España en 1745 por el padre Enrique Flores en su “Clave historial” ), que intenta estudiar las causas que presiden el proceso histórico y la finalidad del mismo.

CONCEPTO DE HISTORIA DEL DERECHO

Dentro del amplio campo de la historia, que abarca todos los sucesos pretéritos que han tenido influencia en el desarrollo colectivo, la Historia del derecho se detiene a analizar el pasado jurídico, entendiendo por tal, no el estudio estático y aislado de algún código antiguo o de una determina institución ya muerta, sino el estudio dinámico de la idea del derecho y de sus realizaciones.

Reconociendo desde luego la existencia de un derecho filosófico, cabe advertir con el jurista español Recasens Siches que “ el derecho no es la pura idea de la justicia ni de las demás calidades de valor que aspire a realizar; en un ensayo-obra humana- de interpretación y realización de esos valores, aplicados a unas circunstancias históricas. Y por tanto, el derecho contiene elementos de esa realidad histórica”.

El Derecho tiene, pues, fuera de su categoría filosófica, la de elemento de la cultura y como tal necesita ser captado por medio de la historia. Ella nos indica el esfuerzo de los pueblos por realizar de la manera más acabada el ideal de justicia; nos muestra el origen ,desarrollo y rectificación, de las instituciones jurídicas; nos señala el derecho real, muchas veces opuesto al

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derecho legislado, Porque el derecho no es sólo una teoría ni una ley positiva, sino una vida.

“El Derecho- ha dicho Theodor Sternberg-,precisamente porque es derecho, aparece ora en contradicción, ora en armonía con lo histórico, pero siempre se ve obligado imprescindiblemente a referirse a ello”. Aún en códigos de total inspiración racionalista como al Código Civil chileno se dispone como medio de interpretar una expresión oscura de la ley, acudir a la “ historia fidedigna de su establecimiento” (art.19).

SUJETO Y OBJETO DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Sujetos de la Historia del Derecho son las personas naturales (hombres) y las personas jurídicas (corporaciones, funciones y sociedades).

Objeto de la Historia del Derecho es el conocimiento de los hechos del hombre que han influido en la génesis, desarrollo o extinción del derecho, de manera directa o indirecta. Así se incluye entre estos hechos, las fuentes del derecho: la ley, la costumbre y jurisprudencia doctrinal y de los tribunales; las doctrinas de los filósofos del derecho ; y las circunstancias ideológicas, políticas, económicas, etc. Que han cooperado en el proceso histórico del derecho.

DIVISIONES DE LA HISTORIA DEL DERECHO.

Se han empleado diversos criterios de división de la Historia del Derecho, dándose por algunos expositores importancia decisiva al elemento histórico y por otros, al elemento jurídico.

Ciñéndose a un criterio puramente histórico, se puede dividir la Historia del Derecho en Pre-Historia, Proto-Historia e Historia.

Aplicando un criterio puramente jurídico, la división se puede hacer en Historia del derecho nacional e Internacional, o Historia del derecho Público e Historia del derecho Privado.

Se han propuesto también otras dos clasificaciones que contemplan simultáneamente el criterio histórico y el jurídico: la de historia interna y externa, y la de historia general y especial.-

De Leibnitz (1664-1716) arranca la división de la historia del derecho interna y externa. La primera abarca la historia del derecho propiamente dicho y la externa “es la historia de todo el movimiento social de un pueblo en tanto que las ideas y los hechos que lo constituyen se traducen en legislación “. Si se sustituye este último término ( que restringe sólo a la ley lo

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jurídico) por el de derecho ( que incluye además la costumbre y la jurisprudencia) se logra al respecto un concepto exacto.

Esta distinción fue posteriormente desvirtuada, dándosele por algunos autores el nombre de Historia externa a la de las fuentes del derecho y que interna a las de las instituciones jurídicas.

RELACIONES ENTRE LA HISTORIA DEL DERECHO Y OTRAS CIENCIAS.-

Por su doble contenido histórico y jurídico, la Historia del derecho, tiene contactos íntimos con numerosas ciencias similares.

En primer lugar, tiene ella relación con las ciencias auxiliares de la Historia : la lingüística, que estudia los idiomas ; la paleografía, que descifra los documentos; la epigrafía, que interpreta las inscripciones; la numismática, que estudia las monedas y medallas, la heráldica que estudia los escudos de armas, etc.

Tiene además relación la Historia del Derecho con las ciencias afines. Así guarda contacto con las diversas historias especiales: política, social, religiosa, filosófica, económica, literaria, etc.

Su vínculo es aun mayor con la historia de la literatura jurídica, que estudia las fuentes teóricas privadas; y con la Etnología jurídica, que estudia la vida del derecho en los pueblos de cultura retrasada. La última proporciona valiosos elementos para conocer el caso de los pueblos indígenas americanos.

En cuanto a la Sociología, que estudia los hechos y las leyes que rigen la sociedad, preciso es no confundirla con la Historia del Derecho, Mientras la última busca lo individual en la vida del derecho, la sociología persigue como motivo principal el conocimiento general. La Historia del derecho se vale de lo general, del concepto, para determinar como fin lo individual. Entre tanto la sociología se sirve de los individual para llegar al concepto como fin.-

NACIMIENTO Y DESARROLLO DE LA CIENCIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO.-

Si bien es posible citar alguno que otro cultivador de la historia del derecho en la antigüedad, como Aristóteles en su obra

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“La Constitución de Atenas” , escrita hacia el año 324 a. C. o el “Enchiridión” del jurista romano Pomponio (Siglo II ), preciso es advertir que dicha ciencia nace y se desarrolla fundamentalmente en la época contemporánea. No fue posible su desenvolvimiento en la Edad Media, porque el apego que los glosadores y primeros comentaristas demostraron por la letra de la antigua legislación de Justiniano, les hizo vivir de espaldas al desarrollo histórico del derecho. El derecho glosado o comentado fue para ellos la razón escrita, algo fijo, al margen de las vicisitudes del tiempo. Por un breve tiempo, en el Renacimiento, la Escuela Erudita, en Italia ( Andrés Alciato y Jacobo Cujacio), y en Francia, realizó la interpretación de los textos de Justiniano a la luz de la filología (ciencia que estudia una cultura tal como se manifiesta en su lengua y en su literatura, especialmente a través de textos escritos, técnica que se aplica a los textos para reconstituirlos, fijarlos e interpretarlos) y de la historia. Pero luego el racionalismo jurídico redujo toda la Historia del derecho a una mera historia de la legislación.

La reacción contra el racionalismo que dio su mejor expresión jurídica en el Código de Napoleón de 1803, vino a producirse con el movimiento romántico que revaloró el sentimiento y la tradición histórica nacional. Este proceso, de gran proyección en el campo de las letras y las artes, alcanza asimismo al derecho. Nace así la Escuela de Derecho de Alemania, alrededor de 1814, con las publicaciones de Federico Carlos von Savigny (1779-1861) y la fundación por él.

Interesa señalar para los futuro estudios históricos jurídicos hispanoamericanos, que el desenvolvimiento alcanzado por la nueva ciencia en Alemania iba a repercutir en España hasta crear allí una valiosa corriente de investigadores. En efecto, el español Eduardo de Hinojosa ( 1852-1919) pasó a formarse a los mejores centros de Alemania y de vuelta a su patria trajo el método de investigación allí dominante. Inició la publicación de una “ Historia General del Derecho Español” que alcanzó a abarcar sólo hasta el período visigodo. Fue asimismo de “El elemento germánico en el derecho español” y de “Estudios de historia del derecho español”, obra la última que agrupa diversas monografías, entre ellas una sobre “ El derecho en el poema del Cid”.

A la tarea de investigador de Hinojosa hay que añadir la formación de un grupo de discípulos, entre los que ha descollado el medievalista Claudio Sánchez Albornoz. De este grupo partió en 1924 la idea de crear el “ Anuario de Historia del Derecho español”, que se publica periódicamente. Figura en la actualidad entre sus directores Alfonso García Gallo, catedrático de la Universidad de Madrid, autor del más moderno “ Manual de Historia del Derecho español” y también de numerosas y valiosas

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monografías que abarcan también temas de historia del Derecho Indiano.

Dentro del movimiento historiográfico chileno, que se inicia con pujanza en la mitad del siglo XIX, cabe encontrar ocasionales trabajos vinculados a temas de historia del derecho. Los primeros son: “El servicio personal de los indígenas y su abolición”, de Hipólito Salas (18489 Y LA “ Memoria histórico- crítica del derecho público chileno” de Ramón Briceño (1849). Con posterioridad José Toribio Medina publica diversas obras sobre el funcionamiento del Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición en varios lugares de América. Pero en general los trabajos de esta etapa se elaboran con un criterio casi exclusivamente histórico y no histórico-jurídico. Contribuyó, por otra parte, a detener el desarrollo de este tipo de estudios la interferencia que hizo la Sociología en los planes universitarios de la Historia del derecho, bajo la inspiración de Valentín Letelier, a quien se debieron dos importantes obras de esa orientación: “ Génesis del Estado y sus instituciones” (1917) y “Génesis del derecho y sus instituciones fundamentales”. En ambas se aplica el criterio de la sociología evolucionista imperante en el siglo XIX en Europa, y que quedó totalmente pasado con las investigaciones practicadas con el método histórico-cultural de la Escuela de Etnólogos de Viena.

La reacción anterior sistema y el trasplante a Chile de los métodos de investigación históricos-jurídicos, partió hacia 1935 del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, y encontró su eco en el Seminario equivalente de la Universidad Católica de Chile. Como resultado se orientó en ambos centros de estudios la confección de tesis universitarias sobre Historia del Derecho en Chile, de preferencia dedicadas al período indiano.-

FUENTES HISTORICO-JURIDICAS.

Von Schwering las ha definido como “ todo fenómeno apreciable físicamente, que pueda dar noticias de la esencia, suerte o contenido de un principio jurídico”.

Se denomina Heurística la ciencia que tiene por objeto el adecuado manejo, ordenación y depuración de las fuentes histórico-jurídicas.

Pueden clasificarse las fuentes en dos grandes grupos: inmediatas y mediatas.

Las inmediatas ponen en contacto al investigador con el derecho, sea proporcionándoselo de una manera expresa por medio de códigos y disposiciones legales (fuentes directas), sea dándole a conocer ese mismo derecho a través de documentos que constituyen una muestra de cómo se le aplicó en la práctica

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en una época determinada (fuentes indirectas). Constituyen, en fin, fuentes mediatas de la Historia del Derecho las obras de los autores que se han ocupado de su estudio.-

FUENTES DE LA HISTORIA DEL DERECHO.-

El problema de las fuentes de la historia del derecho-su selección, crítica, interpretación, etc-dice relación con el método que utiliza la historiografía jurídica( historia como saber, historicidad: como suceder) para reconstruir el derecho del pasado. Mirada la signatura desde este punto de vista, ella es propiamente una ciencia histórica. No va pues comprometida aquí la cuestión acerca del contenido de la historia del derecho, que es el polo que la convierte en una ciencia jurídica, sino la indicación de aquellos instrumentos útiles para poder aproximarse y conocer ese contenido o materia que constituye el objeto mismo del ramo.

Por estar ubicado el historiador y el hecho o suceso investigado en tiempos existenciales diversos, el conocimiento histórico nunca es ocular o experimental. + derecho como realidad historiográfica- igual que cualquier otra categoría del pasado- escapa a todo contacto experimental, por lo que el conocimiento que se infiere de allí no es de grado directo o inmediato, sino indirecto o mediato. Esta especial circunstancia obliga al historiador a emplear en provecho de su labor investigadora todo aquello que permanece o queda del pasado, como lo son sus vestigios, huellas o rastros. Se trata de entidades cuyo ser físico está presente en la actualidad del historiador, pero que el testimonio que consignan pertenecen al pasado. Estos son los medios a través de los cuales el historiador camina o se aproxima del presente suyo al hecho o acontecimiento pretérito a fin de recrearlo: son , entras palabras, las fuentes de conocimiento histórico.-

En posesión de las fuentes de conocimiento histórico ,el historiador debe como labor previa determinar su procedencia, autenticidad, sinceridad. Este es el trabajo de la crítica histórica, ya externa o interna. La externa, mira a la procedencia y autenticidad del vestigio, como si el documento pertenece al autor y fecha que en él se consigna. La interna, a su vez, ve si lo que se expresa en él es en verdad lo que realmente sucedió.-

Se consideran como fuentes de la historia del derecho todos aquellos testimonios de los cuales se puede obtener una conclusión útil para saber como fue el derecho de una época determinada, Las fuentes de la historia del derecho se clasifican

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en fuentes de conocimiento jurídicas y no jurídicas. Las primeras se dividen en directas o inmediatas y en indirectas o mediatas.

Las fuentes de conocimiento jurídico directas o inmediatas incluye todo vestigio o rastro que contienen la norma de derecho o de criterio de justicia vigente a la época dada: fuero municipal, recopilación, código, etc. Las indirectas o mediatas en cambio son aquellas que no consignan la norma de derecho ni el criterio de justicia vigente en una época, pero contienen un testimonio a través del cual es posible deducir tales entidades: documentos de aplicación del derecho, formularios, literatura jurídica, etc. ( ver Merello pag.22).

Entre las fuentes no jurídicas de la historia del derecho se comprenden todos los trabajos meramente literarios, narrativos, descripciones geográficas, escritos morales y religiosos, etc, en los cuales es posible encontrar alguna noticia en relación con el suceder en el derecho pasado. Tales obras sirven de complemento no sólo para conocer mejor la manera como operan ciertas instituciones jurídicas, sino también para apreciar el grado de aplicación que ellas tuvieron ( ver Merello pag.23).

Es posible establecer algunas relaciones entre las fuentes del derecho propiamente tal y las fuentes de la historia del derecho. Tradicionalmente las primeras se clasifican en fuentes orgánicas ( entidad que produce o da nacimiento a la norma: jurisprudencia, comunidad, poder público, etc.) y formales ( modos de expresión del derecho o entidades donde éste consta: opiniones jurisprudenciales, costumbre, ley ,etc).

Las fuentes formales del derecho equivalen sustancialmente a las fuentes históricas de conocimiento jurídicas directas; pero no es sin embargo tal entidad la que convierte a aquellas en fuentes del conocimiento histórico, sino el hecho de su fijación material, generalmente a través de documentos. Sólo en posesión de estos documentos el historiador contará con un vestigio sobre el cual trabajar. Así, por ejemplo, no es propiamente la ley la fuente del conocimiento histórico del derecho, sino los textos que la recogen, ya sean recopilaciones, boletines oficiales, códigos, etc., pues a través de éstos se conserva y transmite su testimonio.

Dors sostiene que la historia del derecho es principalmente una historia de libros. Y precisamente las fuentes de conocimiento que hemos bosquejado sin las cuales la ciencia histórico-jurídica no existiría como tal se conservan, se aplican y transmiten a través de la tradición documental.- De hecho los más importantes hitos de la historia del derecho están constituidos por grandes libros: Hábeas Iuris Civiles, el Liber Iudiciorum, la Magna Glosa, las Siete Partidas, el Código de Napoleón, etc.

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Un criterio secundario de clasificación de las fuentes de la historia del derecho atiende a diversa extensión que tiene su vigencia territorial y personal. Según la esfera de aplicación territorial se dividen en universales, de unidad política o territoriales propiamente tal, regionales y locales.- Desde el punto de vista del de su vigencia personal, se clasifican en : generales, de grupo o estamento, particulares e individuales.-

JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERECHO.- (Merello)

No obstante que el ramo de Historia del Derecho carece de un interés directo en relación al ejercicio profesional de la carrera de abogado, él tiene sin embargo una innegable importancia desde el punto de vista de la formación básica del alumno.. Si efectivamente nuestra asignatura- al igual que el Derecho Romano, La Teoría Política, la Filosofía del Derecho ,etc, no instruye en las habilidades y destrezas propias del oficio forense, constituye en cambio una materia cuyo estudio se justifica por otras razones, entre ellas las siguientes:

a) Evitar el dogmatismo positivista para el cual sólo constituye derecho la norma positiva actual. Por lo mismo, proporcionar al alumno una sólida autonomía frente al derecho positivo, de modo que le impida creer que al margen de los cuerpos legislativos no existe derecho o que éste se agota en el contenido de aquellos.

b) Mejorar el conocimiento del derecho vigente, ya que éste es muchas veces un punto de llegada o una culminación de un proceso anterior que tiene su origen y desarrollo en el tiempo. Así, el análisis de dicho desenvolvimiento ayuda a una mejor comprensión de la norma actual, al mismo tiempo que coopera a disipar el erróneo convencimiento de que todo el derecho vigente ha sido una creación única del legislador nacional. A este respecto es posible afirmar que un código de los que rigen hoy contiene sólo la solución final de un secular proceso, sin explicar el porqué de las instituciones que describe, ni dar razón de su evolución.-

c) Adquirir la convicción de que el esquema jurídico actual de una sociedad no es un final, como algo concluido, sino una fase de desarrollo contingente que puede modificarse y aun desaparecer.

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d) Entregar elementos de experiencia jurídica, por cuanto la historia del derecho ofrece la posibilidad de conocer las diversas soluciones posibles e históricamente realizadas en relación con cada problema jurídico.

e) Servir como instrumento de adiestramiento crítico, que auxilia a combatir el conformismo científico o la pasividad dogmática, actitud que se apoya muchas veces en la aceptación de los conceptos aparentemente inconmovibles, pero que no son tales a la luz del estudio histórico.

f) Contribuir a la formación del necesario acervo de cultura jurídica,. Ignorar los grandes momentos del derecho que nos ha precedido, como desconocer los principales juristas del pasado y sus obras, constituye una suerte de incultura que resulta imperdonable en quien pretenda ser jurista.-

HISTORIA DEL DERECHO ESPAÑOL

1.-CARACTERÍSTICAS:La historia del derecho español presenta el encadenamiento

de varios factores totalmente diversos, cuyo punto de unión descansa en el ámbito territorial común en que le ha correspondido actuar. Lo que hoy llamamos derecho español es el resultado de un lento y trabajoso desarrollo a través de los siglos, en los que han ido recibiéndose los aportes jurídicos de los diversos pueblos que se han radicado sucesivamente en la península y asimismo las influencias ideológicas llegadas hasta ellas desde el exterior. La historia de este derecho resulta así por demás compleja, ya que antes de poder proporcionar la sustancia del derecho del derecho genuinamente hispánico, ha de emprenderse el estudio de los diversos sistema jurídicos que han intervenido en su formación.

De esta manera en la historia del derecho español han de apreciarse el sedimento jurídico que dejan los pueblos que habitaron la península antes de la invasión romana, la influencia de esta última y prolongada dominación, como también las sucesivas invasiones godas y musulmana. Asimismo han de comprobarse las proyecciones del cristianismo y el elemento judío, los efectos del renacimiento medieval, del derecho romano y la influencia francesa en los siglos XVIII y XIX. El derecho que nace y se desarrolla como resultado de estos influjos y que se trasplantará a América y concretamente a Chile, no es pues un

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sistema estático sino fluido y variable, en suma, esencialmente histórico.

DIVISIÓN DE LA HISTORIA DEL DERECHO ESPAÑOL

Para la más adecuada sistematización de la Historia del Derecho Español se dividirá ésta en diversos períodos a la periodificación histórica, ateniéndose tanto general como las características jurídicas de cada etapa.-

1.-Edad Antigua: La Romanización y Cristianización de España ( 218 a.C 409 ).

Con la invasión romana y la subsiguiente dominación política se inicia España como unidad histórica, antes desintegrada en numerosos grupos tribales ( iberos, celtas ,tartesos o tartesios , etc), y colonias más o menos periféricas ( fenicios, griegos, cartagineses). Con Roma llega la cultura unificadora y en un proceso lento pero firme se recepciona el derecho de la metrópoli, el cuál incorporará algunos elementos indígenas y experimentará algunas al medio peninsular originando así el llamado Derecho romano vulgar. También en esta etapa se recibirá el Cristianismo, que junto con realizar la unidad espiritual y religiosa de España, generará un nuevo derecho, llamado Derecho Canónico.-

2.- Temprana Edad Media : La aportación germánica ( 400-711).

En este período llegan a la península diversos grupos germánicos, el principal de los cuales, el pueblo visigodo, acabará dominando todo el territorio. Aunque el Derecho Romano sigue oficialmente imperando, las costumbres germánicas se mantendrán vivas y robustecerán las subsistentes de los pueblos primitivos prerromanos que las tienen afines.-

3.- Alta Edad Media: La formación del Derecho castellano-leonés (711- 1217).

El período se inicia con la invasión musulmana en la península el año 711 y se cierra con el advenimiento al trono de Castilla en 1217 de Fernando III. En el orden político es una época en que se quebranta la unidad nacional y emergen diversos estado musulmanes unos, cristianos otros. Entre los últimos Castilla, abrirá camino lento a la reunificación. En el orden jurídico predominará la variedad y dentro de ella la forma consuetudinaria del derecho, de raíz primitiva, romano vulgar y germánico.-

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4.- Baja Edad Media: La recepción del Derecho Común ( 1217-1474 )

En esta época se tiene a la unificación jurídica, prevaleciendo como fuente la ley sobre la costumbre. Además los estudios realizados en Italia del derecho romano de Justiniano y del derecho canónico pontificio originarán un sistema racional y armónico llamado Derecho Común, que se recepciona en España e influye poderosamente en la legislación (Siete Partidas)y en la obra de los jurisconsultos (Jacobo, Fernando Martínez).

5.-Edad Moderna: La plenitud y expansión del Derecho español (1474-1812).

El período se inicia con el reinado de Fernando e Isabel, que abre paso a la gran expansión política española, y se clausura en 1812, con la reunión de las Cortes en Cádiz. En esta época el derecho castellano ya consolidado, se amplia, se recopila y expande al resto de la península y a las Indias.-

EDAD ANTIGUAROMANIZACION Y CRISTIANIZACIÓNDE ESPAÑA( 218 a C. 409 )

Con este período se inicia la historia española. España adquiere por primera vez unidad política cultural. Esta unidad se configura a través de dos elementos: la cultura romana y la religión cristiana.

I. LA ROMANIZACION.

1.- Conquista de España por Roma

Hasta la penetración de los romanos a España, que ocurre en el año 218 a .C la península ha sufrido diversas invasiones, sea a través de Los Pirineos desde el resto de Europa, sea desde África. Celtas de origen indoeuropeo; iberos de origen africano y emparentados con los actuales bereberes; tartesos de posible procedencia del Asia Menor, forman el sustrato básico de la población peninsular distribuida inorgánicamente en tribus. En

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reducido número colonizan las costas del Mediterráneo los fenicios y los griegos. En un afán expansivo Cartago, rival de Roma, invade España. En ella se va a desarrollar la gran lucha entre las dos potencias antagónicas. El desembarco de las legiones romanas el año 218 a .C, al mando de Cneo Escipión, marca el comienzo de la guerra de España y de la progresiva incorporación de ésta al mundo romano. Derrotados los cartagineses y expulsados del territorio con la ayuda de las tribus indígenas, éstas inician una larga resistencia contra el nuevo dominador, a base de guerrillas incesantes. En la prolongada lucha hay episodios de relieve como la rebelión de las tribus lusitanas entre los años 154 y 138 a. C., encabezadas por Viriato que termina con el asesinato del Jefe, obtenido por la traición y el soborno ; y el alzamiento de Numancia, ciudad cuyos habitantes prefirieron sepultarse en las llamas antes que capitular ( 133 a .C.). La etapa final en esta guerra de siglos, la constituye la rebelión en el norte de los cántabros y satures. El Emperador Augusto pasa en persona a la península para reprimirla, lo que logra el año 19 a de C. Desde entonces España se transforma en “ provincia pacata” o tranquila y entra en una fase de total romanización.-

2.- CONCEPTO DE ROMANIZACION

Gracias a un ambicioso programa de conquistas. Roma logró fundar un gran imperio, más vasto que el de los griegos y el de Alejandro Magno. A través de los siglos V y IV y la primera mitad del s.III a. C la Urbe pasó de consolidar su supremacía en el Lacio a la hegemonía de Italia; luego emprendió su expansión fuera de la península itálica, la que se inicia con ocasión de la primera guerra púnica en el siglo III a. De C, hasta alcanzar su mayor amplitud territorial en tiempos de Trajano, en los comienzos del s.II d. C. Toda la cuenca del Mediterráneo y su proyección continental llegaron a entonces a fijar los contornos de este imperio. Pero, este acontecimiento no sólo tuvo el significado de una pura conquista militar, sino que, mucho más que eso, fue un factor de romanización.

Se entiende por romanización el proceso por el cual Roma logra incorporar los territorios y poblaciones conquistados, a su estilo general de vida, con lo que los hizo partícipes de su religión, idioma, organización, derecho, etc. Esta común inclusión dentro del orden imperial de suelos y gentes diversas supuso irradiar un sentido de universalidad, ya que sobre la variedad prerromana, integrada por una multitud de naciones y tribus disímiles, surge ahora un proyecto de vida en común, forzadas a unirse en virtud de la voluntad imperial e integradora de Roma.

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Dentro del general significado de la transculturación que involucra el fenómeno de la romanización provincial- en que va comprendido todo un conjunto de valores culturales-,nuestro interés se concentrará naturalmente en el aspecto jurídico y sus presupuestos. Hay aquí tres ideas básicas que conviene retener desde el comienzo:

a) El derecho representa la vocación por excelencia del genio romano y, por ende,

b) La difusión del derecho romano llevada a cabo gracias al proceso de romanización constituye la primera vez que ese derecho impone su presencia en extensos territorios del orbe, y

c) Tal expansión jurídica es inseparable de la acción físico-hegemónica de Roma; donde este poder logra llegar con sus conquistas: la presencia de Roma es primero militar, luego cultural.-

SIGNIFICADO DEL TERMINO PROVINCIA

Provincia indica originariamente la esfera de acción asignada a un magistrado con imperio- sea por ley, seanadoconsulto o acuerdo entre los colegas de magistratura-, en cuya virtud se le faculta para vencer (pro vincere) al territorio cuya sumisión se le ha encargado. Dado que el imperio es fuerza o poder de mando militar como expresión más plena de la potestad política, la provincia representa la parcela de esa facultad conferida a un cónsul o pretor . Imperio y provincia surgen a sí como atributos de carácter personal de un magistrado supremo, sin tener todavía para nada el significado de un territorio demarcado con que luego se entenderán dichos términos.-

Del mismo modo el vocablo civitas tampoco expresa una noción de carácter territorial sino eminentemente personal, cuya traducción aproximada corresponde mejor a ciudadanía y no a ciudad: la civitas representa el conjunto de ciudadanos en cualquier lugar que ellos se encuentren, y no la proción de suelo formados por murallas, vias o edificios ( urbs). Al constituir así la civitas un ente personal colectivo no adscrito necesariamente a límites espaciales ni fronteras, difiere de la imagen del estado moderno. Este supone una organización de poder concebido para un lugar físico sujeto a demarcación, en que sólo dentro de él los ciudadanos tienen los derechos propios de ese estado; en cambio el carácter aterritorial de la civitas hizo que el derecho romano no fuera estatal, pues el ciudadano conserva su condición y derecho en cualquier punto en que se halle. Ello, sin duda facilitó la dispersión de los ciudadanos por el mundo y quizá pudo contribuir también a la formación del gran imperio.-Conviene por eso subrayar la inexistencia en el mundo romano de una categoría

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política semejante a la del estado; éste, inscrita en una estructura territorial acotada, se aviene mejor con la imagen delimitada de la polis griega que con las nociones romanas de imperio, provincia y civitas. No en vano en la multisecular tradición publicista de occidente, el término “político”, de procedencia griega, ha pervivido hasta hoy para referirse a todo aquello relacionado con el estado.

Sin embargo, a partir de las primeras conquistas extraitálicas tanto el concepto de imperio como de de provincia se objetivan, pasando también a significar derivativamente el territorio en el cual el magistrado ejerce la esfera de competencia bélica y administrativa: el imperio llega a expresar la zona total sometida a la hegemonía de Roma, y la provincia a cada una de las grandes unidades en que aquél fue dividido. En la actualidad la palabra imperio conserva ambos significados, el territorial y personal ( Ej. El imperio de los jueces ordinarios),mientras que provincia no conoce hoy otra acepción fuera de la puramente territorial.

Líneas generales de la organización provincial.

El sentido territorial que llega a adquirir la palabra provincia abarca sólo el suelo extraitálico dominado por Roma; tal área de expansión aparece recién cuando ésta realiza sus primeras conquistas transmarinas a raíz de las guerras púnicas: Sicilia, Córcega Cerdeña y parte de Hispania.

Dado que la lejanía de estos lugares respecto de la Urbe- que aumentó a medida que la vastedad del imperio crecía-, dificultaba su dependencia de los órganos centrales, se hizo necesario contar con agentes permanentes en el suelo provincial. Así surgen los gobernadores provinciales . En atención que la colegialidad consular se limitaba estrictamente a dos, el gobierno provincial fue asumido inicialmente por nuevos pretores, quienes gozaban de suprema potestad en el sector imperial que se les asignaba, donde reunían las facultades militares, administrativas y jurisdiccionales. Los gobernadores provinciales tenían así un poder de gran volumen que se vio acrecentado todavía por la ausencia de límites institucionales inmediatos: por carecer de colegas, a diferencia de los magistrados republicanos, no se hallaban sujeto a la intersección, y por ejercer sus funciones fuera de la Urbe, no se veían afectados por el control derivado de la potestad tribunicia.

Fue habitual al menos durante la época republicana, que una vez producido el sometimiento de un territorio extrapeninsular se enviara allí una comisión de diez senadores- el senado tenía el control de la política internacional- con el objeto de establecer en unión con el general que la había conquistado la constitución

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político- administrativa de esa provincia. Los resultados de este estudio, una vez aprobados por Roma, pasaban a constituir la denominada lex provinciae, que se convertía en la carta o estatuto supremo de la respectiva provincia. En ella se describía una demarcación territorial, la organización administrativa que se le confiere, las facultades del gobernador , el régimen jurídico-político de cada una de las villas o ciudades situadas dentro de su contorno, etc (ver Merello Pág.29).

La Romanización jurídica.

a) Hasta el triunfo romano, Hispania ,como la llamaban ellos, no era más que un nombre geográfico. Jamás había tenido ella ni unidad política, ni unidad cultural, ni unidad jurídica. A Roma se debe el que España adquiera un sentido orgánico. Por eso sólo desde entonces se puede hablar de Historia de España.

Pero preciso es advertir que la romanización jurídica de España no coincidió con la dominación política impuesta en la península. Lejos de ser un fenómeno instantáneo y violento, la penetración del derecho romano no destruyó las normas jurídicas indígenas. Es necesario recordar que el derecho civil romano era un privilegio al cual sólo podían acogerse los que tenían ciudadanía romana, y como ésta no era un beneficio universal del que gozaren los provinciales sin una particular concepción, fácil es comprender que el derecho dominante en España debía ser el antiguo derecho de los diversos grupos indígenas.

La circunstancia de haber penetrado lentamente el derecho romano en España, por los medios que se indicarán en seguida, debían permitir que influyeran sobre éste las normas jurídicas autóctonas y que al imponerse sobre la península como derecho único, no se presentara con la pureza inicial sino hondamente modificado por las condiciones locales. El profesor Juan Beneyto ha comparado la generación de este derecho romano vulgar con las lenguas romances. “Lo que éstas fueron , dice, en relación con el latín, debió ser el derecho romano vulgar, provincial o regional que del derecho romano típico se había formado”.

b) Las primeras medidas romanas en España tienen un carácter político. Se pueden señalar entre ellas la división de la península , en 197 a.C, en dos provincias: Hispania Citerior( más cercana),e Hispania Ulterior (más lejana), y la posterior división dada por Augusto el año 23, consolidada ya la conquista, en tres provincias: Tarraconense Cap. Tarraco), Lusitania (Emérita ) y Bética (Corduba)(ver mapa pag. 27 Eyzaguirre). Asimismo cae en esta misma línea la concesión para España después de la destrucción

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de Numancia (133 a.C), de la llamada Lex o Formula Provinciae, por lo que se reglaba la administración del territorio.-

Pero aparte de estas medidas, que entrañaban más un propósito de dominación política que un directo intento de romanización jurídica, hay que señalar algunas circunstancias que ayudaron efizcamente a este último resultado. La acción bélica de la conquista debía contribuir, en primer término, a crear contacto y recíproca influencia entre invasores e invadidos. Se fundan por los romanos campamentos militares y colonias habitadas por ciudadanos emigrados de la metrópoli o soldados retirados del servicio. Los tratados de Roma celebraba con las tribus o ciudades sometidas, en muchos casos traían como consecuencia el enganchamiento de indígenas a manera de auxiliares de las legiones. Algunos se unieron a los romanos por el vínculo de la clientela militar. En recompensa de servicios personales se concedió a muchos españoles el ius latii, o ciudadanía romana, como asimismo el carácter de ciudades latinas o romanas a diversas poblaciones indígenas, todo lo cual obligó a sus habitantes a familiarizarse con el derecho de la metrópoli.c) Fuera de estas concesiones individuales y aisladas del ius latii o de la ciudadanía plena, a personas y a ciudades indígenas, se darán más tarde dos pasos importantes.-

El primero se debe a Vespasiano que alrededor del año 74 otorgó a todos habitantes de España el ius latii. La forma de éste fue el ius latii minus o derecho latino colonial, que otorgaba a sus beneficiarios la capacidad jurídica sólo para lo concerniente al régimen de bienes ( ius commerci), a diferencia del ius latii vetus de la metrópolis, que la extendía también al régimen matrimonial ( ius connubi). Además el ius latii concedido fue un medio para que adquirieran la ciudadanía romana los magistrados de las ciudades latinas (duumviros, ediles y cuestores).

El segundo paso, mucho más trascendental, fue el edicto denominado Constitución Antoniniana del año 212, por el que Caracalla concedió la ciudadanía romana a todos los hombres libres del imperio. Desde ese momento quedaron derogados oficialmente los derechos indígenas y desapareció la antigua distinción entre ciudades indígenas y romanas, fuesen éstas regidas por el derecho latino por el derecho romano pleno.-

FACTORES DE LA ROMANIZACION JURÍDICA

Al oriundo de las provincias se le denominaba peregrino, vocablo que etimológicamente envuelve la idea de lejanía

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respecto de Roma: la palabra hace referencia a aquellas personas que habitan distantes a la Urbe y que para llegar a ella necesitan caminar cruzando campiña ( per- agro). Pero no sólo se trata de lejanía física sino fundamentalmente jurídica, pues el status del peregrimo difiere radicalmente del ciudadano; sin embargo, el proceso de romanización jurídica conducirá al paulatino acortamiento de esa distancia, al ir haciendo participar al peregrino de los derechos y beneficios del ciudadano romano.

En efecto, si inicialmente los peregrinos no gozaron de la ciudadanía romana ni de ese menor grado de ésta que se llama ius latii, fueron progresivamente mejorando esa condición; pero, sea como fuere, los peregrinos mantienen vínculos políticos y comerciales con los romanos, pues son extranjeros que viven en los territorios provinciales dominados por Roma.

En la propia Urbe existe el Pretor peregrino, un magistrado ordinario cuya esfera de potestad es la iurisdictio, para conocer de situaciones conflictivas suscitadas entre ciudadanos y peregrinos o peregrinos entre sí; en cambio aquellos que se hallan fuera del mundo romano se les denomina bárbaros (barbari), conglomerado humano con el cual la Urbe no mantenía ningún tipo de relaciones.

La romanización de las provincias y la modalidad misma de este proceso se hizo de manera importante en base al juego combinado de dos elementos: el derecho romano- obviamente-y el régimen de ciudad. Se ha sostenido que así como la estructura política romana se apoyó en el núcleo central de la Urbe, del mismo modo también el elemento fundamental de la organización del imperio estuvo en las ciudades.

Roma respeta en general el hecho físico de las localidades preexistentes a la conquista. Arrasar una ciudad, como lo hizo con Numancia, Sagunto Cartago, fue sólo el resultado de una medida militar extraordinaria. Sin perjuicio de ello la política imperial propenderá ampliamente por su parte a la creación de nuevos núcleos urbanos en los territorios sometidos.

Dentro de los regímenes de ciudad que se conocen en el esquema administrativo general del mundo romano cabe distinguir dos formas de organización local: ciudades de tipo romano( colonias,municipios y ciudades latinas), y ciudades de tipo indígena o prerromanas ( estipendiarias y libres). Como se verá, la diferencia esencial que separa ambas formas de organizaciones, es la condición jurídico-política que ofrece cada una de ellas, la que da lugar a diversas situaciones de sujeción a Roma. En general los esquemas con los cuales la Urbe opera en el suelo extraitálico o provincial, ya los había utilizado con anterioridad en su tarea de incorporación de los territorios de la península itálica.

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Intentaremos bosquejar algunos caracteres esenciales de cada uno de estos tipos de ciudadades.

CIUDADES DE TIPO ROMANO

a)Colonia (Colere)( cultivar,labrar la tierra)Se trata de una fundación romana hecha por ciudadanos

romanos en los territorios provinciales. Pero no se requiere necesariamente que la colonia haya sido construida o levantada por Roma, ya que si bien este fue el caso más radical de su construcción, puede ocurrir también que una ciudad indígena se le envíen ciudadanos romanos para su asentamiento en forma permanente, lo cual también constituye una colonia.

En sus orígenes la colonia representa una avanzada de Roma que se moviliza a ciertos lugares con fines estratégicos y militares ; pero puede consistir también en un asentamiento agrario, y su misma denominación, que deriva de colere( cultivar, labrar la tierra), envuelve una connotación pacífica y no bélica. Mas tarde, especialmente a partir de los Graco con el inicio de la crisis de la república-,la creación de colonias se concierte en un socorrido medio para asignar tierras al proletariado urbano o para premiar a los soldados veteranos.

Esta realidad por ejemplo se ve patente en el nombre de Civitas Emerita Augusta( ciudad de los licenciados de Augusto) que se atribuyó a una de las colonias de la península ibérica: se trata de la actual Mérida en Extremadura, ciudad que alcanzó gran esplendor, llegando a ser la capital de la Lusitania, la que nació como una colonia fundada por el Emperador Augusto con sus soldados licenciados o veteranos(emeritus) de las guerras contra los cántabros- satures.

Con el establecimientos de colonias el derecho romano penetra en territorio provincial, pues sus habitantes son cives romanos transplantados a los dominios extrapeninsulares, constituyendo por ende un coto donde tenía vigencia dicho ordenamiento jurídico. Se ratifica a sí la idea de que la civitas romana es esencialmente una atribución de carácter personal, que no cabe traducirla por ciudad sino más bien por ciudadanía, y como tal no se circunscribe necesariamente a la Urbe, ya que la rebasa alcanzando hasta cualquier lugar del orbe en que haya un civis romano.

b) Municipios.Los municipios son ciudades preexistentes a la conquista a

cuyos habitantes se les concede el privilegio de la ciudadanía romana ( municipios romanos) o la latinidad (municipios latinos).Sólo nos referiremos a los romanos.-

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Pero, aun dentro de los propios municipios romanos el nuevo estatuto recibido por este tipo de ciudades no siempre fue uniforme: mientras hubo algunas a cuyos habitantes se les otorgó en forma plena los derechos del ciudadano romano (municipium optimo iure), a los otros en cambio se les priva de la facultad de ir a votar a los comicios a Roma ( municipium sine sufragii).-

Se dice que fue la autonomía el atributo más destacado que ostenta el municipio romano. Tal condición se pone en evidencia en dos aspectos primordiales :1.- En la facultad que tienen los municipes para generar sus propios órganos políticos locales: Magistrados, comicios, curia; 2.-En el reconocimiento en cada municipe de los derechos y garantías personales propias de todo romano. Se ha dicho de este modo que cada municipe tiene dos patrias: la de origen, vale decir, la del municipio donde nació, y la romana, la patria común. Posee en consecuencia los derechos y deberes inherentes a una y otra: interviene en los órganos de gobierno local, soporta las cargas de la ciudad, rige sus relaciones jurídico-privadas por el derecho del municipio que es el romano-, y por otra parte es además ciudadano romano, con todo lo que ello significa ser dentro del ámbito de influencia en Roma.

Sin embargo el vocablo municipio con el cual se designa esta importante realidad jurídico-institucional, receptora de toda suerte de beneficios, no emana de los privilegios que ella conlleva sino al contrario de las cargas comunitarias que deben soportar sus habitantes, tales como : el servicio en la milicia o el pago de tributos en provecho de Roma. En efecto, el término municipium deriva de munus-capere,, munus((cargas), capere(coger,aceptar),con lo que se quiere señalar al conjunto de los municipes o personas vinculadas entre sí por la común participación en las cargas impuestas por Roma.

Hay diferencias entre las colonias y los municipios. La colonia no involucra un aumento en masa humana romanizada, dado que se trata- en su acepción más radical de una ciudad de nueva planta, una fundación ex novo de ciudadanos romanos incrustados a la provincia. El Municipio en cambio, implica un aumento de la base personal del status civitatis, ya que la concesión de la ciudadanía romana alcanza aquí a grupos indígenas preexistentes a la conquista, y como tal ajenos originariamente a las civitas. Colonias y municipios, en consecuencia, difieren fundamentalmente por su origen, realidad que se devela de los términos utilizados en el respectivo texto fundacional de uno u otro tipo de ciudades: mientras la colonia se deduce(deductio=conducir desde, sacar de un sitio y llevar a otro),el municipio se constituye (constituere= erigir algo en una posición determinada, otorgar una calidad de la cual carecía).

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Desde el punto de vista de sus semejanzas en ambos tipos de ciudades su suelo es ager publicus y sus habitantes ciudadanos romanos: en los dos tiene vigencia el derecho romano y están organizadas desde el punto de vista político-administrativo interno de acuerdo al modelo de la Urbe.

La constitución de municipios fue muy importantes para los efectos de la romanización jurídica de la provincia, pues aquí el privilegio de la civitas llega a grupos indígenas ajenos inicialmente al orbe romano.

c)Ciudades latinas ( Municipios latinos)

Dentro de las ciudades de tipo romano existen por último las ciudades latinas o municipios latinos. Son ciudades indígenas a las cuales se les concedió el ius latii, beneficio que importa gozar parcialmente del derecho romano, esto es, el ius commercium (posibilidad de poder efectuar todos los actos y negocios jurídicos de los romanos, tanto para adquirir bienes como para obligarse)) y en casos especiales el ius connubii (facultad de poder celebrar justas nupcias, y consecuencialmente fundar una familia, con los efectos de la patria potestad, , el parentesco, etc). En general la política romana de asimilación de los territorios conquistados va a encontrar en la concesión del derecho latino un instrumento muy eficaz.

“Los latinos fueron originariamente los habitantes de las ciudades vecinas a la Urbe en el viejo Lacio. Por formar un conglomerado humano étnicamente afín con los romanos- Roma fue una ciudad del Lacio-existió un prolongado pacto de alianza entre ambos grupos. Dicha circunstancia hizo que Roma reconociera a los latinos una situación de privilegio en comparación con otros extranjeros, otorgándoles un estatuto jurídico apenas de grado inferior al que disfrutan los ciudadanos: el que participa del derecho latino se encuentra así en una situación intermedia entre el ciudadano y el peregrino. Estos viejos latinos ( latini veteres) disfrutan del ius commercium e incluso del ius suffragii siempre que estuvieran en Roma cuando se reunieran los comicios. Sólo obtuvieron la plena ciudadanía romana a consecuencia de la Guerra Social, a principios del s. I. a. C.

Es interesante llamar la atención como el derecho de la latinidad llega a representar con posterioridad un status que se logra separar de la base humana que le dio origen para transformarse en una calidad o condición jurídica otorgable a individuos extraños al tronco racial latino. En la Urbe por ejemplo las ventajas del derecho de latinidad se les concedió a algunos esclavos, y en las provincias, según estamos viendo, el ius latii se

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convierte en un eficaz elemento de romanización jurídica al conferirlo a los habitantes de ciertas ciudades ( municipios latinos).

El derecho latino conferido a algunas ciudades provinciales involucra la concesión de un estatuto dinámico que deja abierta la posibilidad a sus pobladores para alcanzar la plena ciudadanía romana. La latinidad se convierte así en una pausa intermedia en el camino a la civitas, y según fueran aquí las condiciones que se exigen para llegar a ella se habla de ius latii minus y ius latí maius.

El ius latii minus habilita para obtener la calidad de civis a quien hubiese desempeñado alguna magistratura unipersonal en la ciudad latina ( duoviri, aediles, quaestores, etc), ventaja que beneficia no sólo a éstos sino también a sus padres, mujer, hijos y nietos por línea de varón. En todo caso el acceso a la ciudadanía por esta vía queda periódicamente limitada a un número restringido de personas, pues por ser pocos el número de estos magistrados no serán muchos en definitiva los que alcancen la ciudadanía. Este fue precisamente el privilegio de la latinidad que Vespasiano otorgó el año 74 d.C a todos los habitantes de Hispania.

El ius latii maius de concesión posterior y antes de Caracalla, en cambio otorgaba el beneficio de la civitas a un mayor número de poersonas, en vista de que no sólo podían acceder a ella los que hubieren desempeñado una magistratura unipersonal, sino también quienes habían ocupado el cargo de decurión en la curia o consejo municipal, órgano éste que se componía de un crecido número de miembros.

De este modo, la diferencia entre el ius latii maius y el ius latii minus no radica en el contenido, que en ambos casos es idéntico- ius latii- sino en el mayor o menor número de personas que a raíz de dicha concesión podrán llegar a tener acceso a la ciudadanía romana-

CIUDADES DE TIPO INDÍGENA.

Frente a la amplia gama de ciudades de origen romano, existen también en el orbe imperial una variedad de villas de tipo indígena o peregrina, con lo que el esquema de ciudades provinciales ve acentuada su diversificación. Son numerosas las diferencias que existen entre amos núcleos poblacionales, bien que destaca una muy en especial: la ausencia del status de ciudadanía romana en los habitantes de las ciudades

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indígenas. Si bien ellos están asentados en un ámito geográfico dominado por Roma, conservan sin embargo la calidad de peregrinos o indígenas.

Las ciudades indígenas eran nominalmente autónomas desde el punto de vista político- administrativo, pues Roma respetaba en ellas su propio derecho y organización institucional. Pero, no obstante dicha independencia, el poder eminente de Roma era inevitable, mayor o menor según fuera la condición que la Urbe hubiera reconocido a dichas villas.

Entrando a clasificar las ciudades indígenas provinciales, cabe distinguir dos grandes tipos: estipendiarias y libres. Las estipendiarias quedaban sometidas a la hegemonía de Roma por causa de la deditio o rendición sin condiciones. Las Libres en cambio derivaban su situación de un foedus o pacto de alianza. Deditio y foedus fueron a así los principales medios-no los únicos- por los cuales las ciudades indígenas quedaban sujetas al poder de la Urbe.

a) Estipendiarias.Las ciudades estipendiarias se hallaban sometidas a la vigilancia y control del gobernador provincial y obligadas al pago de un canon en especie , la mayoría de las veces, o a un stipendium o tributo- de donde viene su nombre- sufragados por todos sus habitantes; además debían albergar tropas romanas y aun facilitar contingente para el ejercito de la Urbe. A excepción de estas cargas, su situación solía ser análoga a la que poseían antes de la conquista romana.

La condición institucional de estas ciudades no nace de un pacto, sino de un acto unilateral y revocable al arbitrio de Roma. En el ámbito occidental del imperio esta clase de villas fueron las más numerosas. Plinio en su Historia Natural señala para Hispania del s. I d. C los siguientes guarismos para cada tipo de ciudad: 14 colonias, 9 municipios, 221 latinas, 296 estipendiarias y 6 libres.

b) Libres.Eran aquellas no sometidas a la intervención ni tutela del

gobernador de la provincia, aun cuando estaban obligadas a pagar tributo; tan sólo algunas eran libres e inmunes, esto es, exentas de cargas.

Las ciudades libres podían ser: federadas y no federadas.Las Libres federadas la libertas a que hace referencia su

nombre la obtienen en virtud de un tratado(foedus) celebrado entre dichas ciudades y Roma. En el foedus se les garantizaba su autonomía administrativa, instituciones en general y derecho. Teóricamente se podía hablar de verdaderas ciudades estados ubicadas dentro de la zona imperial, conservando por ende una

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irrestricta soberanía interior, la que se ejercía no sólo sobre sus propios habitantes de origen, sino también sobre los romanos residentes. Sin embargo, carecían de soberanía exterior, ya que no podían hacer la guerra ni concertar la paz con otros pueblos si no contaban con la autorización de la metrópoli.

En este tipo de ciudades rige el derecho indígena como villas peregrinas que son, no albergan guarnición romana, acuñan sus propias monedas, conservan el régimen administrativo, financiero y patrimonial que tenían antes de la conquista, y su libertas se manifiesta aun en que los magistrados romanos que ingresan a ella deben despojarse de los atributos externos de su potestad. Son verdaderas ciudades exterae( extrañas) a la provincia, marginadas de la competencia del gobernador romano.

Se debe puntualizar en todo caso, que aun tratándose en el mejor de los casos de un foedus aequum- tratado de igualdad-,no cabe olvidar que las partes de esta alianza son manifiestamente desiguales en razón de la virtual eficacia de su poder. La ciudad por eso, quedaba entonces entregada a la FIDES del general, sólo a la lealtad de la palabra dada, ya que en caso que él quebrante el pacto no existe medio jurídico material para constreñirlo a que lo cumpla.

Las denominadas ciudades libres no federadas, en cambio, fueron aquellas que adquirieron su libertad no en virtud de un tratado sino de una concesión emanada unilateralmente de la Urbe, ya sea por medio de una ley o de un senadoconsulto.

EL DERECHO ROMANO VULGAR

a) Entre las fuentes del derecho romano, la costumbre fue adquiriendo cada vez más importancia. En el Alto Imperio, bajo Adriano (117-138), el jurista Salvio Juliano elaboró la teoría sobre la costumbre y le concedió valor aún contra ley. El no uso por tácito consentimiento podía derogar la ley. El robustecimiento de la autoridad imperial, a partir de Dioclesiano, con lo que se inicia en 284 el Bajo Imperio, trajo consigo una restricción en el valor de la costumbre. Se reconoce valor sólo a la costumbre conforme a la ley. Así se consigna en el Código Teodosiano(438) y a través de él pasará la doctrina al cuerpo de leyes denominado Breviario de Alarico, del período histórico siguiente (506). No obstante los

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esfuerzos oficiales para limitar la costumbre, ella se desborda y encuentra su forma de expresión en el llamado Derecho romano vulgar.b) Aunque a partir de Caracalla el derecho romano rige oficialmente como único en España y en todo el imperio, en la práctica sufre modificaciones y adaptaciones en cada región del mismo. Las circunstancias locales eran muy diversas y resultó así difícil poder adaptar a ellas un derecho foráneo. En las ciudades, donde la cultura romana florecía ampliamente, era posible aplicar este derecho ; pero no así en los campos, donde subsistían las costumbres indígenas. Además la realidad local originaba problemas jurídicos que el derecho romano no había previsto. El derecho romano fue provincializándose y adaptándose a las necesidades locales, originando así un sistema nuevo que se ha denominado “Derecho romano vulgar”.

Dada la actitud esencialmente práctica que se asume, se fueron dejando de lado los escritos de los grandes juristas de la época clásica, y se prefirió hacer de ellos extractos o epítomes, en particular de la obra de Gayo. Asimismo se redactaron “interpretaciones”de las leyes, las que en muchos casos alteraron su espíritu.

Max Kaser señala entre las notas distintivas del derecho romano vulgar la confusión entre la simple apariencia jurídica y el derecho mismo, como ocurre entre la posesión y el dominio; el predominio en las soluciones jurídicas del elemento moral sobre los principios lógicos del derecho; el triunfo del pragmatismo sobre las normas elaboradas por los juristas clásicos. “El origen de estas categorías jurídicas a científicas hay que ir a buscarlo, primeramente, en el vulgus, esto es, en la masa del pueblo no formada en la especialidad del Derecho”, pero también en los peritos del derecho. “Esta relación del derecho vulgar específico con la práctica es, al mismo tiempo, compatible con el hecho que las fuentes más importantes y típicas para el conocimiento del Derecho romano vulgar pueden haber sido redactadas, más que por asesores subalternos, por profesores para principiantes en los estudios del Derecho”. Baste recordar al respecto el epítome de Gayo y las “interpretaciones” a las Constituciones imperiales reunidas en los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano.c) Como ejemplos de instituciones del derecho romano vulgar en España pueden citarse dentro del derecho de familia la llamada “ley del ósculo”,y dentro del derecho patrimonial “la vinculación de un predio.-

La” Ley del ósculo” se conoce a través de una Constitución de Constantino dada en 336 en respuesta de una consulta de Tiberiano, vicario de España, se refiere al destino de las donaciones esponsalicias cuando no se realiza el matrimonio.

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Según dicha constitución, si el donante fue el esposo y muriere, la esposa, en caso de haber mediado ósculo, podía retener la mitad y si no lo hubo, debía restituir los bienes a los herederos del difunto. En cambio, si el donante fue la esposa, a su muerte, haya o no precedido ósculo, los bienes recaen en los herederos.

En una inscripción en piedra del siglo II o III, encontrada en Tarragona, se establece la vinculación de un predio . Unos ciudadanos romanos construyeron un sepulcro en un terreno que entregan a cuatro libertos, prohibiéndoles su enajenación y disponiendo que a la muerte de éstos pase el inmueble a sus descendientes por línea agnaticia(consanguinidad de varón a varón)o a los libertos de los donatarios.

Caracteres del Derecho Romano VulgarLas notas más representativas del derecho romano-vulgar

son : la tendencia a la simplicidad y confusión conceptual, la deficiente tipicidad nominal de las figuras jurídicas, la cabida de criterios extrajurídicos para solucionar problemas jurídicos, y la frecuencia epitomadora y compiladora en sus fuentes del conocimiento.-

a)Tendencia a la simplicidad y confusión conceptualSe advierte con bastante reiteración en el derecho romano

vulgar la no clara distinción entre instituciones o situaciones que para el criterio clásico son diversas; así , a modo de ejemplo: como se dijo el error de confundir la propiedad con la posesión, el concepto de dare con el de tradere, el título con el modo de adquirir, el derecho con su prueba, etc.b)Deficiente tipicidad nominal de las figuras jurídicas.-

Entendemos aquí por nominalismo la clara y distinta asignación de un nombre a cada una de las relaciones y figuras que integran el acervo jurídico. Esto es lo que hace que detrás de cada término propio del derecho-dominio, servidumbre, donación, testamento, etc-exista un concepto debidamente enmarcado.

Pero a raíz del fenómeno vulgarizante no es extraño ver cómo aparecen bajo un mismo rótulo nominal figuras jurídicas diversas, o bien cómo se dan situaciones concretas no ceñidas por la asignación específica de su nombre. Todo este problema de la deficiente tipicidad nominal surge, a nuestro parecer, como una natural consecuencia del carácter anteriormente referido-y aun se puede incluir dentro de él-,pues éste no es otra cosas que la expresión o reflejo externo de la desintegración, imprecisa vaguedad y generalización de los conceptos jurídicos.

c)Cabida de criterios extrajurídicos para solucionar problemas jurídicos.-

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Se trata de la intromisión de motivos ya de índole retórica(arte bien hablar),moral, afectiva, sociológica, etc, para dilucidar cuestiones de derecho. Esto se traduce en que con cierta habitualidad los problemas jurídicos son resueltos de acuerdo a una equidad amorfa, constituida por ideas afectivas y emocionales, no aprehensibles ni racional ni jurídicamente.

Un ejemplo en conexión con este carácter del derecho romano vulgar que aquí explicamos, se ve en la razón de la nulidad que tanto para el derecho clásico como vulgar tienen los pactos sobre sucesión futura, es decir, aquellos en que dos personas disponen sobre la sucesión de otra aún viva. Para el criterio clásico tal negocio no se podía realizar por cuanto al estar viva la persona de cuya herencia se dispone no hay sucesión, con lo que dicho pacto carece de objeto; la solución vulgarizante rechaza igualmente su posible celebración, pero sin considerar para nada la razón jurídica de la carencia de objeto, sino el motivo moral derivado de que un pacto así puede significar un votum mortis, esto es, el deseo de que una persona fallezca o al menos el hecho de especular con su muerte.

d)Frecuencia epitomadora y compiladora en sus fuentes de conocimiento.-

Las fuentes más típicas e importantes para el conocimiento del derecho romano vulgar son los resúmenes(epítomes)y abreviaciones(breviarios)de textos jurídicos de mayor amplitud y complejidad, o bien las compilaciones o recopilaciones de esos mismos materiales.

Todos estos tipos de trabajos revelan signos palpables de decadencia y pobreza científica, tales como la infecundidad jurídica, por otra parte, y la simpleza o trivialidad expositiva por otra. En efecto, tales obras no representan una labor de real creación jurídica, sino que, como todo resumen, abreviación o compilación, suponen la presencia de un material dispositivo preexistente, que ha sido elaborado por otras manos y que ahora se reúne o a lo más se reformula. El vocablo “ compilación” es muy significativo a este respecto, por cuanto etimológicamente, deriva de la voz pilare, que quiere decir, robar, hacer suyo lo ajeno. Históricamente- sin pretender de establecer un principio de validez general- las compilaciones suelen ser trabajos propios de las épocas de decadencia jurídica, ya que cuando se carece de suficiente capacidad creadora, los afanes de vuelcan en recopilar el material elaborado por otras generaciones, a las cuales pertenece el verdadero mérito. Se puede acoger aquí la imagen que cansadas las gentes de hacer derecho, comienzas entonces a archivarlo.

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Por otro lado, especialmente en el caso de los epítomes y breviarios, muchas veces se desfigura el significado conceptual de los institutos jurídicos en aras de una pragmática reducción del texto y claridad de su contenido.-

Un ejemplo especialmente representativo de este afán de trivialidad y simpleza es la creación de los “aforismo jurídicos”, cuyo origen se ubica en esta época. Con ellos se trata de sentar un principio jurídico de validez general, a través de una frase breve, fácilmente atractiva al entendimiento y la memoria. No obstante, muchos aforismos jurídicos- vigentes aun hoy en estos tiempos-surgen como tales al ser descosidos del fragmento en que originalmente se insertaban, llegando a usurpar un grado tal de validez que no se compadece con el sentido restrictivo que tuvieron dentro del texto del cual fueron separados.-

La naturaleza de estos trabajos resulta acorde con el ambiente general de mediocridad técnica e intelectual, sensible también en el ámbito jurídico, que se palpa en el común deseo de poder contar con textos reducidos en su tamaño y simples en su relato; se trata de libros que ofrecen un manejo fácil y cómodo.

Fuentes del derecho Romano Vulgar.

Es posible establecer el siguiente esquema general para clasificar las principales fuentes de conocimiento del derecho romano vulgar:

a)Reelaboraciones resumidas de jurisprudencia clásica.1.- Pauli Sententiae(Sentencias de Paulo)

Es una reelaboración postclásica de algunas opiniones atribuidas por el propio texto al jurista paulo, a pesar que muestra bastante proximidad al criterio de Ulpiano. A raíz de las investigaciones de Levi se ha podido detectar diversas y sucesivas manos en su redacción. En general es una obra breve y simple que gozó de gran aprecio en la práctica del período postclásico. No se conoce esta fuente en su integridad sino apenas una sexta parte de ella y a excepción de un pequeño sector tampoco nos ha llegado directamente su texto, sino a través de otras obras que las recogen: los fragmentos Vaticanos, la Comparación de Leyes Mosaicas y romanas, la Consulta de algunos antiguos jurisconsultos, el Digesto, y especialmente el Breviario de Alarico. Cuando Alarico dispuso la redacción de esta última obra incluyó en ella gran parte de las Sentencias de Paulo.2.-Ulpiani liber singularis regularum (Epítome de Ulpiano)

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Se trata de una obra muy elemental redactada igualmente por un autor desconocido, a principios del s III d. C. y comienzos del s.IV d. C., que contiene un resumen del pensamiento de Ulpiano, siguiendo muy de cerca la tendencia sistematizadora de las Instituciones de Gayo.

b)Colecciones de Constituciones Imperiales.-Son los denominados códigos Gregoriano, Hermogeniano y

Teodosiano. Los dos primeros son obras de carácter privado compuestas a fines del s. II d. C. y comienzos del siglo IV respectivamente. Ambos compilan constituciones imperiales: el Gregoriano, rescriptos( decisión de un emperador, Papa, o soberano para resolver una consulta o responder a una petición)de Adriano a Dioclesiano; y el Hermogeniano, rescriptos del tiempo de este último.

El Código Teodosiano, por su parte, es un texto oficial que en definitiva resultó de menor importancia del proyectado- ser una recopilación total de pasajes jurisprudenciales y constituciones imperiales-, pues sólo recoge constituciones imperiales de la época de Constantino en adelante. Promulgado en el s. V, es considerado como el último acto legislativo común a ambas partes del imperio.

Los problemas derivados de la dispersión de la legislación en el mundo romano y el hecho de existir un imperio en Occidente y notro en Oriente, llevaron a Teodosio a realizar la ejecución de su código. Sin embargo, su vigencia como texto de derecho fue corta, ya que Justiniano lo suplantó por el Código que lleva su nombre, sin perjuicio que para su confección utilizó mucho de los materiales de la obra de Teodosio. Esto hizo que se perdiera nuevas copias de él. Pero ,en la parte occidental del imperio- allí donde la compilación justinianea tuvo escasa vigencia-,mucho del contenido del Código Teodosiano fue aprovechado en la redacción del Breviario de Alarico. De este modo, con el auxilio del Código de Justiniano y el Breviario de Alarico podemos conocer la estructura y el fondo de la obra teodosiana.

Con todo, no cabe calificar sin más a estas obras como ejemplos vulgarizantes, pues lo serán en la medida en que las leyes recogidas ofrezcan un estilo deprimido o éste se deba a raíz de las manipulaciones introducidas por los propios compiladores; en todo caso ello se advierte más acentuadamente en el Código Teodosiano que en los Códigos Gregorianos y Hermogeniano. Sí, en cambio, las interpretaciones que se hace en de dichas obras constituyen una rica fuente del derecho romano vulgar.

c) Colecciones mixtas de textos jurisdiccionales y constituciones imperiales.

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1.-Collatio legum mosaicarum et romanarum( Comparación de las leyes mosaicas y romanas)

Conocida en épocas pasadas con el nombre de lex Dei, es una obra que pretende demostrar el origen ebreo del derecho romano. Los textos romanos que aquí se recogen son una selección de iura( pasajes de fragmentos de los juristas de la Ley de Citas) y leges( algunas constituciones imperiales recopiladas en los códigos Gregoriano y Hermogeniano).Los textos hebreos por su parte, se sacan de los libros del Pentateuco del Viejo Testamento. Su autor se desconoce, atribuyéndose a un cristiano de los primeros tiempos o a un judío.2.-Consulta de algunos antiguos Jurisconsultos(consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti)

3.-Fragmentos Vaticanos( Fragmenta Vaticana).Pequeña compilación occidental de iuras y leges: entre los

iuras se incluyen algunos fragmentos de juristas clásicos tardíos como Paulo, Ulpiano y Papiniano; entre las leges algunas constituciones imperiales de diversos emperadores, especialmente de Diocleciano.

Se desconoce su autor como asimismo su primitiva designación, pues la actual se debe al hecho de haber sido descubierta en la biblioteca Vaticana, por el cardenal Angel Mai, en 1821.

d) Interpretaciones:Se trata de aclaraciones con el fin de hacer más fácilmente accesible el contenido de un texto anterior, ya sea un pasaje jurisprudencial o una constitución imperial. Las interpretaciones suele ser el tipo de trabajo que ofrece un grado de vulgarización más acentuado.

Entre las interpretaciones destacan la interpretatio del Breviario de Alarico y el Epítome de Gayo.

En cuanto el Breviario de Alarico se hablará más adelante.El Epítome de Gayo se puede considerar como una

interpretación de los tres primeros libros de las Instituciones de Gayo. Este epítome es un pequeño texto que tal vez fue redactado en las Galias por un autor desconocido en el s.V, y al igual que otras fuentes romano-vulgares aquí estudiadas ella también se incluye en la redacción alariciana.

e) Leyes romano-bárbaras:Entre los pueblos germánicos que se asientan en la zona meridional del continente existe bastante tradición romana en su derecho legislado; no así en cambio en sus costumbres, que son de clara raíz germánica. Nosotros sin embargo centraremos más

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adelante la atención en las fuentes legales visigodas ( Código de Eurico, Código de Leovigildo,Breviario de Alarico y Liber Iudiciorum), pues son éstas las que tienen especial interés para nuestro curso de historia del derecho, por cuanto el derecho visigodo empalma con el derecho castellano,derecho éste que tendrá vigencia en Iberoamérica desde la conquista hispánica hasta la promulgación de los códigos nacionales en el s. XIX.

Un cuando el concepto lo repetiremos más adelante, se debe señalar que el Breviario de Alarico fue el texto más representativo del vulgarismo jurídico romano, así como el Hábeas Iuris Civilis de Justiniano lo fue del clasicismo.

Promulgados los libros justinianeos en Oriente, la obra alariciana pasó a ser la principal fuente del derecho romano en un importante sector de Europa occidental, donde se convirtió en un destacado instrumento de persistencia de ese derecho hasta el s. XI, data en que recién los glosadores logran descubrir para occidente los textos de la compilación justinianea.-

LA CRISTIANIZACIÓN

1.- Aparición del cristianismo.El hecho espiritual de más trascendencia ocurrido en el

mundo romano fue la aparición del cristianismo. Su fundador, Jesús de Nazaret, rompe con su predicación la barrera de los cultos nacionales, abre camino a la creencia en la común paternidad divina de todos los hombres; hace de la caridad o amor el vínculo de salvación; y echa las bases de una comunidad o iglesia, llamada a difundir y tutelar su doctrina.

Jesús, llamado el Cristo o enviado, nace en Judea seis o siete años antes de la era que lleva su nombre, comienza su predicación a los treinta años y es ajusticiado poco después. La desaparición de la historiografía romana del siglo I de la era cristiana, no permite disponer de datos contemporáneos a este hecho a través de los cronistas del imperio. Pero las “Historias” de Plinio en Viejo, que había formado parte del estado mayor de Tito en la guerra contra los judíos el año 70, fueron aprovechadas por Tácito en sus célebres “Anales” escritos hacia 116, en los que narra la difusión del cristianismo y dice que su fundador, Cristo, “fue castigado a muerte por el procurador Poncio Pilato, en el reinado de Tiberio”. El “Talmud de Babilonia”, que recoge la tradición oral de la Sinagoga judía, añade otros datos precisos; fija la ejecución de Jesús la víspera de la fiesta de Pascua y da como motivo de la condena, “haber seducido y engañado a Israel con sus encantamientos”, es decir, haber hecho cosas prodigiosas que

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impresionaban y atraían al pueblo. Todos estos antecedentes de origen romano y judío coinciden con los que de manera amplia narran contemporáneos de C risto en cuatro relatos: el evangelio de Mateo, uno de los doce apóstoleds de Cristo, escrito antes del año 64; el evangelio de Marcos, compañero del apóstol Pedro en su predicación en Roma, escrito entre los años 60 y 70; el evangelio de Lucas, médico de Antioquia y compañero del apóstol Pablo, escrito por el año 62, y el evangelio de Juan, apóstol directo de Jesús, escrito en Efeso alrededor del año 100.

2.-Expansión del cristianismo en EspañaDespués de la muerte de Jesús, los Apóstoles se diseminaron

por el Imperio predicando el evangelio o buena nueva y rindiendo su vida como testimonio de su palabra. Una antigua tradición, que remonta al siglo VII, señala al apóstol Santiago como el primero que llevó a España la fe cristiana. Pero esta tradición no es posible documentarla con testimonios de la época. En cambio puede afirmarse sobre base segura que proporcionan documentos de los siglos I y II, que visitó la península el apóstol Pablo.

La difusión de la nueva fe encontró desde el principio, grandes obstáculos, en primer lugar porque sus ideales religiosos y morales chocaban con los principios de la época y, además, porque los cristianos, al negarse a rendir cultos a los dioses paganos y concretamente al emperador, aparecieron como enemigos del Estado.-

La persecución a los cristianos fue particularmente violenta en los tiempos de Nerón; Domiciano, Trajano, Decio y Diocleciano (300-311). Cesó este estado con un edicto del año 311 por el que el emperador Galerio reconoció a la iglesia como sociedad lícita. En 312 Constantino prohibió, mediante una constitución dictada en Milán, que la nueva religión fuese perseguida y posteriormente concedió libertad de culto a los cristianos. La rápida expansión del nuevo credo y la desaparición gradual de los antiguos cultos paganos, trajo consigo un paso final de trascendencia: la declaración del emperador Teodosio en 390 del Cristianismo como religión oficial del Imperio.-

3.- Organización de la IglesiaA la cabeza de la iglesia está el Papa u Obispo de Roma, con

plena autoridad en asuntos dogmáticos. Los Obispos son elegidos por el pueblo y el clero, y más tarde por los Obispos comprovinciales. El territorio de jurisdicción del Obispo se llama Diócesis. Después se fundan en él las parroquias.

La necesidad de mantener la unidad y pureza de la fe, dio origen a frecuentes reuniones de los jefes de las comunidades cristianas que tomaron el nombre de Concilios de la institución

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romana de los Concilium provinciae que tenían a cargo, entre otras cosas, vigilar el culto del emperador. Hay concilios ecuménicos, provinciales y nacionales.

La iglesia española celebró también concilios, entre los quemerecen señalarse el de Ilíberis o de Elvira ( cerca de

Granada), en 303, que condenó la subsistencia entre los bautizados de diversas costumbres paganas, estableció el celibato eclesiástico, prohibió el matrimonio entre cristianos y paganos o herejes, y adoptó sanciones por el maltrato de los esclavos; y el primer Concilio de Toledo, en 404, que adhirió a los acuerdos del Concilio Ecuménico de Nicea, en Asia Menor ( 325),que entre otras cosas condena la herejía arriana.

Al partir de Constantino la iglesia goza de personalidad jurídica, puede recibir herencias y legados de los particulares y disponer de bienes en general.

4.- El derecho CanónicoDesde sus primeros pasos, la Iglesia comienza a darse, junto

con su organización, un régimen jurídico propio: Nace así el derecho canónico, cuyas raíces iniciales se encuentran en la Biblia y en los principios del derecho romano. Su concreción y desenvolvimiento se va operando poco a poco a través de las epístolas de los Pontífices romanos y Obispos y de las leyes o cánones de los Concilios.

5.-Influencia del cristianismo en el Derecho Civil romano.La influencia cristiana en el campo jurídico no se advierte

sólo en la creación de una nueva rama del derecho, el canónico, sino también en la penetración de los principios morales y dogmáticos de la nueva fe en las normas del derecho romano vigente y de la filosofía jurídica.

a)Desde luego, la noción misma del derecho sufre una transformación honda. La doctrina clásica se basa en la idea de que quien ejerce un derecho no acarrea perjuicio a nadie. La legislación de Justiniano, templada ya por el espíritu cristiano, estableció que el derecho está permitido mientras su titular saca provecho de él, y se transforma en algo ilkícito desde el momento en que este último busca sólo el perjuicio de los demás.

El derecho adquiere además un carácter objetivo y trascendente respecto del Estado y por ello obligatorio de cumplir hasta por el propio emperador. Frente a los jurisconsultos clásicos que estimaban que el príncipe estaba exento del sometimiento de las leyes, los emperadores Teodosio II y Valentiniano III proclaman en 429: “ Es propio de la dignidad del que reina declararse sujeto a las leyes. Nuestro poder no es otro que el poder de las leyes y

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hay algo más grande que mandar, que es someter su poder a las leyes”.

b) En cuanto al origen del poder y de la extensión de la autoridad civil, ella se estima derivada de Dios, y,como tal, sujeta a sus preceptos. Las Epístolas de San Pedro y San Pablo ( a los Romanos y a Tito) encarecen la obediencia a las autoridades legítimas. Pero este respeto no excluye la resistencia a las leyes que lesionan los derechos de Dios, “ porque es menester obedecer antes a Dios que a los hombres”.

C) La idea cristiana modificó también el concepto de derecho de dominio y el empleo particular de la propiedad. Dios es el único dueño absoluto de los bienes creados, que los ha cedido a los hombres para satisfacer sus necesidades. Los propietarios han de considerarse como administradores de los bienes y como tales han de acceder el beneficio de los mismos a los que los requieran. En cuanto al uso de los bienes, se ha distinguido en el evangelio el precepto del consejo. Como precepto que a todos obliga en conciencia, se dispone el buen uso de la riqueza; como consejo, encaminado a obtener una mayor perfección, se señala el total renunciamiento de los bienes terrenos. Todo el evangelio está sembrado de sentencias acerca del uso de los bienes terrenales, la mayoría de los cuales son terriblemente duras para los malos ricos, como la que dice que “ es más fácil que pase un camello por el ojo de una aguja a que un rico entre en el reino de los cielos”. En el sermón de la montaña, Jesús declaró bienaventurados a los pobres de espíritu, esto es,a los que tienen el corazón desarraigado de los bienes de la tierra.

Entre los primeros cristianos se ensayó un régimen de comunidad de bienes. Ese comunismo se circunscribió tan sólo a los cristianos de Jerusalén y fue enteramente voluntario e inspirado por el amor al prójimo necesitado y el deseo de perfección espiritual. Pero este ensayo de comunismo local no fue de larga duración, ni excluyó tampoco la existencia simultánea en Jerusalén de cristianos que, sin renunciar totalmente a sus bienes, entregaban a la iglesia fuertes limosnas para el auxilio de los pobres. Esta actitud es la que siempre domina, al punto que sostener la implantación dogmática del comunismo de bienes se considere una heterodoxia y la Iglesia llegue a condenar a los gnósticos y otras sectas que así lo pretendieron.-

En algunas leyes se advierte el deseo de evitar los abusos del derecho de propiedad y reconocer a éste su función social. Por una constitución dictada en 368 por Valentiniano y Valente se buscó la manera de templar los efectos de la ley de la oferta y la demanda, concediendo a los obispos el derecho de velar porque los comerciantes no especularan con el precio de las mercaderías en detrimento de los pobres. En una constitución de Justiniano de

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531, se dispone que un propietario no puede elevar una muralla que impida al vecino usar del viento para la separación del grano de la paja.

d) Respecto de la esclavitud, el cristianismo no trajo consigo de inmediato su desaparecimiento, sino su abolición progresiva. La idea misma del esclavo repúgnaba al concepto cristiano de persona y de ahí que debió ir despareciendo a medida que el nuevo espíritu fue tomando cuerpo en la sociedad. El Concilio Ilíberis de 303, impuso siete años de penitencia a la mujer que con malos tratamientos diera muerte a su esclavo. Constantino, por su constitución de 312, castiga como homicida al amo que mata violentamente a su esclavo a palo o pedrada, que lo hiere con un dardo o lo envenena, lo entrega a las fieras o echa sobre su cuerpo carbones encendidos.Asimismo, en el deseo de asegurar la integridad del hogar, Constantino prohibió separar los miembros de una familia de esclavos al hacerse divisiones en la propiedad y dio valor legal a una costumbre cristiana según la cual los amos liberaban sus esclavos en los templos en presencia de un sacerdote. Se estimó también como causa legal de liberación el atentado contra el pudor del esclavo.

Justiniano por su parte, dispuso que si un esclavo en condominio era declarado libre tan sólo por uno de los amos, obtuviera sin embargo la libertad, indemnizándose a los amos que no habían consentido en otorgársela.

e) Con el influjo cristiano se realzó la familia y penetró el concepto del matrimonio indisoluble. “Diferentes son la leyes de los Césares, diferentes las de Cristo”, decía san Jerónimo aludiendo al divorcio aceptado por el derecho romano clásico”.Por la influencia cristiana el divorcio vaProgresivamente extirpándose. Así, Constantino, por una constitución de 331, admite sólo el divorcio contra el marido homicida, mago o violador de sepulcros, o contra la mujer adúltera y dada a los maleficios.

La iglesia toleraba las segundas nupcias, pero se interesó por resguardar los intereses de los hijos del primer matrimonio. Movido particularmente por san Ambrosio, Obispo de Milán, Constantino dispuso que quien contrajera segundas nupcias tan sólo conservaría el usufructo de los bienes de su primer cónyuge, pues la propiedad de éstos pasaría a los hijos del primer matrimonio.

Por la influencia del pensamiento cristiano se redujo también el poder del padre de familia sobre sus hijos. Así se castigó como parricida al padre que mataba a su hijo y se castigó también a los padres que lo abandonaban.

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En cuanto a la igualdad jurídica de los sexos, Justiniano la preconiza en su novela N° 21, protestando contra los que “menosprecian la naturaleza y perjudican al sexo femenino como si Dios no hubiera sido su autor y como si no hubiera sido elevado a la dignidad de la humanidad”

CUADRO CRONOLÓGICO DE LA ESPAÑA ROMANA

a. de C 218Desembarco de las legiones romanas en Ampurias al mando de Cneo Escipión y comienzo de la conquista de España.

154-138Rebelión de los lusitanos al mano de Viriato

133Destrucción de Numancia por Escipión Emiliano. Se dicta en seguida la Lex Provinciae para España.

D, de C. 74Vespasiano concede el Ius Latii a todos los habitantes de España

Siglo IPredicación del cristianismo en España por el apóstol Pablo

212Caracalla dicta la Constitución Antoniniana que concede la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio

303Concilio de Ilíberis312Edicto de Tolerancia de Constantino

336Constitución de Constantino a España sobre las donaciones esponsalicias ( Ley del ósculo)

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390Teodosio declara al Cristianismo religión oficial del imperio.

TEMPRANA EDAD MEDIA

LA APORTACIÓN GERMÁNICA(409-711)

Desde el punto de vista de la historia general este período es una etapa de transición: por una parte se desintegra políticamente el imperio romano y se forman diversos reinos nacionales dominados por grupos de origen germánico. Pero por otro lado la cultura y el derecho romano subsisten, y el nacimiento del reino visigodo, que acaba dominando tida España, no trae consigo una germanización del país, sino influencias nuevas de carácter limitado.-

I. Penetración Germánica.

1° Crisis del Imperio Romano y Penetración de los germanos.Fue corriente entre los historiadores la afirmación de que

el poderío y la cultura romanos desaparecieron violentamente arrasados por la intempestiva penetración en los territorios del Imperio de las hordas bárbaras germánicas. Esta teoría llamada “catastrófica”, se encuentra abandonada, reconociéndose ahora que el derrumbe del Imperio obedeció a un proceso de desintegración interior, de ruina y decadencia de sus instituciones, de grave crisis económica, de debilitamiento del poder central frente a las provincias en desarrollo, de declinar de la religión oficial que con el culto al emperador mantenía un nexo de unidad entre las heterogéneas partes del Imperio y de advenimiento de la religión cristiana, con un concepto nuevo y antitético de la vida.

La penetración de los “bárbaros”- nombre4 peyorativo que daban los romanos a los extranjeros- fue un proceso lento que se inició en el siglo IV y duró hasta el siglo VI en occidente,

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prolongándose aún mucho más en oriente. La inmigración de tribus germánicas no se hizo siempre de manera de invasión guerrera, sino de asentamientos autorizados por el Imperio, revistiendo la radicación la forma de “letes” o colonos bárbaros que explotaban la tierra y prestaban a cambio de ellas servicios militares, o la de los federados, que gozaban en cambio de autonomía política completa y se regían en sus relaciones con el Imperio por medio de un tratado o estatuto. Así como a Roma habían ido penetrando insensiblemente las costumbres germánicas, también estos pueblos, a la época del derrumbe del Imperio habían asimilado en gran parte la cultura de este último, de suerte que la Edad Media vino a ser el fruto de la compenetración recíproca de ambas influencias, que a su vez aparecen muy influidas por el espíritu cristiano.-

A partir del año 469 desaparece la dignidad imperial con la deposición de Rómulo Augústulo, por el jefe de los hérulos Odoacro. Este esto quebranta definitivamente los últimos vínculos de unión que aún se mantenían entre las diversas provincias y regiones que hasta entonces habían integrado el Imperio. Ahora el último se fragmenta en diversos reinos germánicos: en la Galia el de los francos y burgundios; en Gran Bretaña, los siete reinos de los anglos y de los sajones; en España el de los suevos y visigodos; en África el de los vándalos y en Italia, el de los ostrogodos primero, y después el de los lombardos, mediando entre ellos una breve dominación bizantina.

2° Los germanos en España.España sufrió la invasión de diversas tribus. En 409

penetraron dos grupos germánicos: los suevos y vándalos y un pueblo de origen iranio, los alanos. Los primeros fundaron un reino en la región de Galicia que perduró hasta fines del siglo VI en que fue sometido y dominado por los visigodos. Los otros dos pueblos, al cabo de diversas excursiones por la península ibérica, pasaron al África en el año 429.

La dominación más prolongada y extensa la ejercieron en España los visigodos, originarios de Escandinavia, que se movilizan ya en el siglo III hacia las regiones del Danubio. Se establecieron un tiempo en la Tracia, en calidad de federados, y después de diversas rupturas y de tratados de paz con el Imperio, penetraron en Grecia y siguieron a Italia. Allí muere el rey Alarico I, no sin antes haber saqueado Roma en el año 410. Con su sucesor Ataulfo continúan los visigodos a las Galias y entran a España en 415: Allí, como aliados del Imperio, luchan contra los vándalos y alanos. En virtud de un tratado con el imperio en 418 obtienen para asentamiento tierras en las Galias, y fundan allí un reino con Tolosa por capital. Los diversos monarcas intervienen

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periódicamente en España en contra los demás grupos invasores establecidos en la península. Pero la autoridad de los reyes visigodos se circunscribe sólo a los componentes de este pueblo, queda subordinada al poder del Emperador y de los funcionarios provinciales y no se extiende a la población romana allí existente.

El rey Eurico, aprovechando la crisis paulatina del imperio, que ya no tiene en España ni tropas ni funcionarios, avanza con sus ejércitos en territorio peninsular y el año 476, al ser depuesto el César Rómulo Augústulo, queda como soberano independiente.

En un total aproximado de 9.000.000 de habitantes, los visigodos se calcula que serían unos 200.000.Pero aunque minoritarios, se transforman en el grupo dominante.

La derrota y muerte en 507 de Alarico II, sucesor de Eurico, entrega a los francos las tierras de las Galias ocupadas hasta entonces por los visigodos. Termina así el reino Tolosano y el poder visigodo se circunscribe a España, tomando como capital Toledo. La etapa final de dominio visigodo en España la realizan Leovigildo en 585 al conquistar el reino de los suevos en Galicia y Suíntila al expulsar en 622 al sur de la península a los bizantinos instalados allí por un breve tiempo.-

Un paso trascendental en la fusión de las razas visigodas e hispanoromanas y la consolidación del reino visigodo de España fue la conversión en 589 de los conquistadores al catolicismo .

En 711 los invasores árabes, al mando de Tárik, derrotaron al rey Rodrigo en Guadalete y pusieron término a la monarquía visigoda en España.-

II EL DERECHO EN EL REINO VISIGODO

I . La concepción germánica del derecho.

A la época de su ingreso al Imperio, los germanos concebían el derecho como la organización estable de la paz, a diferencia de los romanos, para los cuales el derecho era el arte de lo justo. Como resultado de este concepto, todo delito producía entre los germanos la ruptura de la paz. Esta ruptura tenía diverso alcance según se tratara de ciertos delitos especiales o de delitos ordinarios. Por lo que atañe a los primeros, como la ofensas los dioses, traición ,hechizo dañosos, deserción del ejército y otros, producen la ruptura de la paz con la sociedad. El culpable pierde su condición de hombre y es denominado “ wargr, lobo”. Si está en manos de la justicia se le aplica la pena de muerte, y si anda prófugo queda prohibido auxiliarlo o recibirlo y cualquiera puede darle muerte. La pena de

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muerte era un acto ritual y antes de aplicarla se consultaba a los dioses por medio de la ordalía de la suerte o del fuego. Si la prueba favorecía al reo, podía conmutársele la pena de muerte por la esclavitud o dejarle en libertad mediante el pago de una indemnización o wergeld.

Tratándose, en cambio, de delitos ordinarios, la ruptura de la paz se producía, no con la sociedad, sino con la familia(sippe) del ofendido. En esto consiste la faida o “ venganza de la sangre” que autorizaba a la sippe del afectado a perseguir y castigar al delincuente o poner término a la ruptura mediante una composición en especie o dinero (wergeld), que concurrían a pagar todos los miembros de la sippe del culpable. Una parte de esta indemnización, denominada “fredus”,la percibía el rey cuando había intervenido en la reconciliación.

A medida de que la autoridad pública toma más importancia entre los germanos, tiende a desaparecer la venganza privada y se regula el derecho procesal. El juicio se inicia, entonces, con la citación personal que el demandante hacía al demandado para que compareciera ante el tribunal. Los medios de prueba eran esencialmente formalistas, figurando entre ellos el de los “coniuratores”o miembros de la sippe, cuya misión no era declarar sobre el hecho en cuestión sino la de garantizar con su juramento la honradez del juramento probatorio. Además de la prueba testimonial se usaban también los juicios de Dios u Ordalías, en que se apelaba a la divinidad, sea por medio del duelo judicial, sea por las pruebas del hierro candente_ dice el historiador Salvador Minguijón- el sometido a ella debía llevar en la mano durante un espacio de nueve pies un hierro enrojecido al fuego. Después se le liaba la mano bajo sellos y si al cabo de tres días se encontraba la llaga en vías de curación, se consideraba triunfante de la prueba al que la había practicado”.

2° Personalidad o territorialidad del derecho en la España visigoda.-

El asentamiento de los germanos en el imperio trajo de inmediato repercusión es en la vida jurídica. Mientras que para los romanos el derecho era una facultad inherente a la condición de ciudadano, para los germanos el derecho era un poder vinculado a la raza, al grupo a que pertenecían y que, como tal, seguía al individuo a donde se estableciese. Como consecuencia de este principio la penetración de los germanos en el Imperio Romano originó una dualidad jurídica en el territorio de su asentamiento: los invasores se rigieron por el derecho germano, mientras que los pobladores dominados mantuvieron el derecho romano.

Hasta hace poco fue afirmación indiscutida de los estudiosos que también España visigoda rigió el sistema de la

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personalidad de la ley, vigentes en otros reinos germanos. Se estimó entonces que el Código de Eurico, primer cuerpo de leyes vigente en el reino hispanogodo, habría sido dictado sólo para los visigodos; que el llamado Breviario de Alarico ,habría sido el código especial para los hispanorromanos, y que la unificación jurídica se habría producido con la promulgación del Libro de los Jueces. Pero Investigaciones practicadas por el profesor Alfonso García Gallo, que ha dado a conocer a partir de 1941,parecen demostrar con buenos fundamentos que en el reino hispanovisigodo no rigió el sistema de la personalidad del derecho sino el de la territorialidad del mismo.

3° Bases del sistema jurídico Hispanovisigodo.

El derecho hispanovisigodo se constituye por la mezcla de distintos elementos: el derecho visigodo puro traído por los invasores, que guarda afinidad con el derecho noruego e islandés y el de los pueblos indígenas españoles; el derecho romano de las constituciones del Bajo Imperio; el derecho romano vulgar; el derecho canónico; y en pequeña escala el derecho griego local de la Tracia, en la que residieron un tiempo los visigodos. Es posible que haya existido alguna influencia del derecho romano de Justiniano que desde mediados del siglo VI se aplicó por unos ochenta años en el sur de España que fue conquistado por los bizantinos: Parece que fue conocido por San Isidoro de Sevilla y aun atribuye la división del Liber Iudiciorum en 12 libros a imitación del Código de Justiniano.

4° Las fuentes del Derecho Hispanovisigodo

Pueden clasificarse en tres grupos: ley, costumbre y literatura jurídica. La ley fue civil o secular y canónica.

A.-Ley CivilLas leyes dictadas por los reyes visigodos fueron

redactadas en latín. Hay que distinguir en este grupo cuatro cuerpos de leyes: El Código de Eurico, el Breviario de Alarico, el Código de Leovigildo y el Libro de los Jueces, que se analizarán:

a)El Código de EuricoEl rey Eurico (466-484) dictó un cuerpo de leyes hacia el

año 476, cuyo nombre oficial se ignora y del cual se conocen sólo algunos fragmentos referentes a materias de derecho privado. Parte de estos fragmentos fueron encontrados a mediados del siglo XVIII por los monjes benedictinos en Saint Germain des Pres, de París. Algunos otros aparecen incluidos en el Libro de Los

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Jueces con la indicación de ley antiqua y han pasado a él a través del Código de Leovigildo.

Se compone fundamente de derecho romano vulgar. El romanista Alvaro D Ors cree que este cuerpo de leyes es un Edicto que vino a reemplazar, al caer el imperio, al dado por el Prefecto de las Galias.-

b)El Breviario de Alarico (II) El 2 de febrero de 506, Alarico promulga en Tolosa

( Francia) un cuerpo de leyes preparado por una comisión de juristas. Se trata de una recopilación elaborada exclusivamente sobre la base de textos de derecho romano de las leges y el ius. De las leges se utilizó principalmente el Código Teodosiano y algunas constituciones posteriores al mismo. En cuanto al ius, sirvió de base el Liber Gaii, epítome romano-vulgar de las Instituciones de Gayo. El texto de las leges aparece en su mayor parte acompañado de un comentario o interpretatio, que en general explica el texto, pero algunas veces llega hasta a modificarlo. Esta interpretación es anterior a la redacción del Breviario y representa una tarea de los jurisconsultos del derecho romano vulgar.

El Breviario de Alarico fue la recopilación de derecho romano más importante nacida de un Estado germánico. Tuvo larga influencia fuera de España, aun siglos después de haber cesado su aplicación en ella. Por contener exclusivamente derecho romano se lo ha denominado en tiempos modernos Lex romana visigothorum.

c) El Código de Leovigildo.Leovigildo (571-586) promulgó un nuevo código,

tomando como base el de Eurico. Su texto se conoce sólo a través de algunas leyes incluidas en el Libro de los Jueces con los epígrafes de antiquae o de antiquae en datae.

d)El Liber Iudiciorum o Libro de los JuecesEs la obra culminante de la legislación visigoda. En su

redacción hay que distinguir tres etapas: edición de Rescesvinto, edición de Ervigio y edición vulgata.

1.- Los sucesores de Leovigildo legislaron en abundancia, pero no se estructuró un nuevo cuerpo legal hasta Recesvinto (653-672). Este último pidió al Concilio VIII de Toledo, reunido en 653, que preparara un proyecto de reforma legislativa. Aunque las actas del Concilio nada dicen, es creíble que la asamblea nombró una comisión a la que le fue encomendado este trabajo . Se conocen, además, unas cartas anteriores cambiadas entre

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Recesvinto y san Braulio, obispo de Zaragoza, por las que el rey le remitió un código para que el prelado lo corrigiese y distribuyese en títulos, cosa que cumplió. Parece que este trabajo de San Braulio fue el que sirvió de base a la comisión nombrada por el Concilio. Lo cierto es que Recesvinto promulgó el nuevo cuerpo con el nombre de Liber Iudiciorum en el año 654.-

La obra se divide en 12 libros y técnicamente es una recopilación ordenada de la legislación hasta entonces existente, indicando en cada caso el nov re del rey que la dictó.

2.-La dictación posterior de nuevas leyes obliga a hacer una revisión del Liber, la que emprende Ervigio. Se introducen modificaciones al texto de algunas leyes del Liber y se incorporan otras nuevas, entre ellas ciertas normas muy rigurosas referentes a los judíos. Con estos cambios la obra recibe una segunda promulgación el año 681.

3.-Al margen de la interpretación oficial y gracias al trabajo privado de algunos jurisconsultos, se introducen en el Liber modificaciones e interpolaciones de importancia, entre las que se encuentra el título preliminar sobre derecho público, que recoge cánones conciliares inspirados en las doctrinas de san Isidoro de Sevilla. Se dado a esta edición el nombre de vulgata por su mayor difusión.

B.-LEY CANONICA

El Derecho canónico a través de dos vías las epístolas pontificias y los cánones de los Concilios. Los últimos adquieren mayor desarrollo. En España los concilios tienen gran influencia en la vida nacional desde la conversión al catolicismo de Recaredo (589). Las abundantes leyes canónicas se agrupan en colecciones. La principal colección canónica del reino visigodo es la llamada “Hispana”, compuesta en el siglo VII bajo la posible inspiración de San Isidoro de Sevilla y que recoge cánones de Concilios griegos, africanos, galicanos y españoles, y numerosos epístolas pontificias. Fue en su época la mejor colección canónica de la cristiandad y prolongó su influjo por siglos dentro y fuera de España.-

C. COSTUMBRE.La costumbre, que era la fuente madre del primitivo

derecho visigodo, encontró sus limitaciones en España. En primer lugar la Iglesia combatió las costumbres paganas y excesivamente bárbaras. Además se empeñó en imponer, sobre

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todo con el Liber Iudicorum, un derecho específico de raíz romana. En el Breviario de Alarico se acepta la costumbre conforme a la ley, de acuerdo con la doctrina imperante en el Bajo Imperio. Pero en el Liber no se le da ninguna cabida, pues prohíbe expresamente que se use por los jueces otro derecho que el contenido en él. En caso de no existir ley apropiada para el caso, el juez no podrás recurrir a la costumbre o a la equidad, sino que deberá llevar el asunto en debate al conocimiento del rey para que éste lo defina.

Sin embargo, ni el derecho germánico ni el derecho romano vulgar desaparecieron con la implantación del Liber Iudiciorum, sino que continuaron subsistiendo en la costumbre popular. En las llamadas “Fórmulas visigóticas”, que son modelo de aplicación del derecho, se ha comprobado la vigencia en España de instituciones jurídicas germánicas silenciadas por la ley o prohibidas por ésta, como la “morgengabe”, o donación de joyas y telas hechas por el novio a la novia a la mañana siguiente de la celebración del matrimonio, y las ordalías del agua hirviendo y del hierro candente. Esta y otras costumbres se mantuvieron vivas durante el reino visigodo y aún perduraron ampliamente después de su caída.-

D) LITERATURA JURÍDICA, San Isidoro de Sevilla.

Los juristas abundaron en la España goda a juzgar por la rica legislación; pero no se conocen sus nombres: En un plano más de canonistas y de teólogos, aunque con indudable influencia en la legislación, a partir de la catolización del Estado visigodo, hay que señalar a diversos prelados. Uno es San Julián de Toledo, autor de un tratado perdido que posiblemente se refirió a las leyes de Ervigio sobre los judíos. Otro es el Obispo Isidoro de Sevilla.

San Isidoro, Obispo de Sevilla (560-636) es la figura cultural más excelsa de occidente en la etapa del cruce de la Edad Antigua a la Edad Media y el transmisor más representativo de la cultura romana a los nuevos tiempos. Su obra cumbre “Etimologías”, es una enciclopedia del saber clásico en todas las ciencias. El libro trata de “Las y de los Tiempos” y contiene valiosas definiciones de orden jurídico. En el libro IX se alude a temas importantes del orden público. En otras de sus obras el libro de las sentencias”, San Isidoro se refiere también a estas últimas materias.

El pensamiento isidoriano fue recepcionado en el Liber Iudiciorum, que recoge textos de sus obras y asimismo cánones por él inspirados.

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5.-EL DERECHO POLÍTICO Y ADMINISTRATIVO HISPANOVISIGODO.

A)El Estado visigodo.El Estado visigodo surge de una mezcla de principios

derivados de los derechos germánico, romano y canónico. A la época de su asentamiento en las tierras de las Galias, el pueblo visigodo contaba con una organización política propia, a la cabeza de la cual se hallaba un rey elegido en una asamblea germánica y cuya autoridad, en consecuencia, arrancaba de un origen nacional y no de un nombramiento del Imperio Romano. El carácter de federados que tenían los visigodos respecto de este último, no trajo consigo el desaparecimiento de sus instituciones nacionales, sino tan sólo su radicación en tierras que le fueron concedidas en Aquitania en conformidad a un tratado suscrito y que les obligaba a la prestación de servicios militares.

No obstante, el hecho que los visigodos al asentarse no formaban grupos cerrados, permitió la influencia y penetración de la cultura jurídica y organización romanas y que en el último término el Estado visigodo se generare por la mezcla de los principios políticos germánicos, romanos y canónicos.

Dentro del estado visigodo la relación con el rey no reviste, como algunos han sostenido, un carácter patrimonial o privado, sino que se funda en principios de derecho público. Los intereses del rey no se confunden con los de la colectividad, ni el patrimonio del real con el del Estado, ni las leyes se dan sólo para el pueblo sino que obligan también al rey, como claramente lo advierte el Liber y ,en fin, se contempla la posibilidad de delitos contra la seguridad del Estado, en los cuales no se halla mezclada la persona del rey. Además la monarquía no es hereditaria, sino electiva. Aunque el sistema germánico de las asambleas generales de todo el pueblo desaparece en España, subsiste en algunos casos la intervención popular en las elecciones de los reyes y en la confirmación de las leyes.-

El conjunto de funcionarios de palacio constituye el Aula Regia. Junto al rey y bajo su dependencia, ella tiene a su cargo la tarea gubernativa, legislativa y judicial. Los concilios, de que se hablará en seguida ,ponen también un sello moderador en el poder real. No es posible así hablar de una monarquía absoluta. Las disposiciones contenidas en el título preliminar y el Libro I del Liber Iudiciorum demuestran sobradamente que el rey ha de sujetarse al derecho para ser tenido por tal.

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Los súbditos deben obediencia al rey, pero a su vez gozan de protección en sus derechos. El concilio XIII de Toledo (683) dispuso que “nadie sin causa justificada puede ser privado del cargo, sometido a juicio, atormentado o azotado, privado de bienes, detenido o infamado; sino que en todo caso ha de ser juzgado públicamente por los sacerdotes, los señores y los garlingos (sujetos ligados por vínculo de clientela con el rey y que viven con él ), siendo nula toda medida tomada de otra forma. En otro aspecto se garantiza la propiedad de los súbditos prohibiendo las confiscaciones sin razón”(García Gallo)

B)Los concilios.Los visigodos , a la época de su ingreso a España, eran

cristianos, aunque pertenecían a la confesión arriana. Bajo Leovigildo, su hijo Hermenegildo se hizo católico; se sublevó contra su padre y murió en prisión en Tarragona. Bajo el influjo de San Leandro, obispo de Sevilla, Recaredo, hijo también y sucesor de Leovigildo, ingresó asimismo a la iglesia católica e hizo pública su conversión en el III Concilio de Toledo en 589. Desde esa fecha el catolicismo se extiende a todo el pueblo visigodo. Como consecuencia de este hecho la colaboración entre la iglesia y el poder civil se hace estrecha ya que en el reino son los Obispos los fundamentales depositarios de la cultura. Por este motivo los Concilios, sin dejar de ser verdaderas asambleas de carácter eclesiástico, aparecen cooperando con el rey en la dictación de las leyes que éste somete voluntariamente a su estudio.

Los Concilios regularmente se celebran en un templo de Toledo. Como todas las asambleas eclesiásticas de su género son reuniones de Obispos para tratar asuntos de la iglesia. A ellos se añaden miembros del Aula Regia designados por el monarca. A éste corresponde la iniciativa para que el Concilio se ocupe de materias seculares, las que indica en un discurso de apertura denominado tomo regio. Por medio de la llamada lex in confirmatione concilii, el rey daba valor de ley civil a los cánones conciliares.

La influencia de los concilios fue grande en la dictación de las leyes, debido al ascendiente moral del episcopado, en el que sobresalieron figurar extraordinarias como San Leandro, San Isidoro, San Braulio y San Julián. Cabe señalar, entre otros pasos importantes, el esfuerzo de dichas asambleas por moderar el poder de los reyes y afianzar la obediencia de los súbditos, a fin de evitar, de un lado, la tiranía, y del otro la anarquía. La expresión más alta de este propósito la da el IV Concilio de Toledo (633) presidido por San Isidoro, hermano y sucesor de San Leandro en la silla episcopal de Sevilla. Por su iniciativa se adopta

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la concepción sacral del monarca, ungiéndose con aceite al rey Sisenando, como los antiguos reyes judíos; y además se dicta anatema(maldición, condena )contra el súbdito que quebrante el juramento de fidelidad al rey y contra el rey que se transforme en tirano.-

6° EL DERECHO PRIVADO HISPANOVISIGODO

A.- El sujeto de derecho y la capacidad.El hombre libre bautizado es sujeto de derecho. Pero si

bien la legislación visigoda, inspirada en el derecho romano, mira de preferencia al hombre como una individualidad aislada, el derecho consuetudinario, mantenedor de la raíz germánica, afirma la importancia de la familia como tuteladora de los derechos de sus miembros.

Entre las circunstancias modificatorias de la capacidad hay que considerar:a) La edadSegún el liber desde los diez años se inicia la capacidad procesal, los veinte años se considera la “edad perfecta”.b)la religiónLos herejes están incapacitados del disfrute de sus bienes mientras permanezcan en el error. Los judíos no pueden casarse con cristianos ni tener siervos de esta religión. A partir del Concilio IV, en 633,se les priva del ejercicio de la patria potestad. Y más adelante, al exigirse el bautismo como requisito de la capacidad, la pierden por entero.-b) La clase socialAunque todo hombre libre goza de la misma capacidad jurídica, el noble es juzgado por tribunales especiales y sufre penas pecuniarias en los casos en que los demás las reciben corporales.d)La infamiaLa comisión de ciertos delitos produce la infamia(descrédito, deshonra). Ella incapacita para ser juez, acusar en juicio, prestar testimonio y representar a otra persona.

Se extingue la personalidad jurídica con la muerte. La legislación visigoda agrega también la entrada en servidumbre, por pena o prisión en guerra. Pero, la costumbre, en lugar de sancionar ciertos delitos con la servidumbre, castiga al hechor de la manera germánica, con la privación de la paz y la expulsión de la comunidad. Con ello se transforma en lobo “wargr” y cualquiera puede darle muerte.

B. El derecho de familia.

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La familia se constituye por el matrimonio que es precedido de los esponsales.. En ambos la influencia canónica se va acentuando progresivamente, al punto de que habiendo sido en un principio, a la manera germánica, la voluntad de los padres la decisiva en la celebración del matrimonio y esponsales, con el tiempo gana cada vez más importancia la voluntad de los contrayentes.

Los esponsales se verifican ante testigos y con la entrega del anillo como arra. La dote, de acuerdo con la costumbre germánica, la aporta el marido y es obligatoria. La “donación de la mañana” (morgengabe) no aparece en la legislación pero si en las llamadas “fórmulas visigóticas”.

Los impedimentos para la celebración del matrimonio son en general, de origen canónico: parentesco hasta el sexto grado de consanguinidad o afinidad, voto de castidad, orden sacerdotal, rapto y fuerza o miedo. Se añaden algunos impedimentos de origen civil: se prohíbe el matrimonio entre libres y siervo o entre patronos y libertos.

El influjo canónico se advierte también en el rechazo del divorcio y en la moderación de la patria potestad que no autoriza a los padres a vender, donar o dar en prenda a los hijos.

Por la influencia germánica la familia es un órgano dotado de gran cohesión, que se hace presente en el derecho penal y que ejerce una tutela general sobre los huérfanos menores y las mujeres solteras y viudas.

C. Los derechos reales.El concepto absoluto e individualista de la propiedad

romana fue recogido por el derecho visigodo; pero en la práctica primó la costumbre germánica en que el dominio se concibe en función de la familia.

D. Los contratos. Los contratos son fuentes de obligaciones y exigen para su validez el libre consentimiento de las partes. El uso de formalidades es muy frecuente. Así en la tradición de los bienes raíces, el adquirente penetra en el inmueble y ejecuta actos de dominio, como votar ramas o expulsar ocupantes.

E. El derecho de sucesión

El testamento, desconocido por los antiguos germanos, es adoptado por los visigodos, como, en general, todas las normas sucesorias del derecho romano: Merece recordarse por su origen germánico el llamado principio de la troncalidad o reversión, que rige en la sucesión ab intestato en que el difunto muere sin

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descendientes que consiste en que los bienes patrimoniales o de abolengo( que viene de los abuelos o antepasados) deben volver a la línea ascendente de donde procedieron.

7° El derecho y el procedimiento Penal.-En estas ramas del derechos se advierte de manera

especial la conjunción de los influjos romanos, germánicos y canónico, como también la disociación entre la ley y la costumbre.

La legislación dispone la pena capacidad penal a los diez años y la responsabilidad individual. Las penas varían según se trate de autor, cómplice o encubridor, y entre ellas las principales son las pecuniarias de multa o confiscación, los azotes, pérdida de miembros, servidumbre y muerte.

No obstante estas normas, la costumbre germánica mantiene la mancomunidad penal, o solidaridad de las respectivas familias con el ofensor o el ofendido; la pérdida de la paz y la venganza de la sangre.

El juicio- de acuerdo con la legislación- se entabla a instancia del demandante. Pero, aunque el procedimiento es fundamentalmente acusatorio, hay delitos como la traición, la falsificación de moneda y parricidio que autorizan para emplear un procedimiento inquisitivo. Como medios de prueba se emplean documentos escritos, los testigos, el juramento purgatorio y el tormento. Una ley de Egica, estableció como medio probatorio la ordalía del agua caliente.

Al margen de la ley el juicio se siguió ante la asamblea popular y se emplearon las demás ordalías y el sistema de los conjuradores, todo ello de raíz germánica.-

Cuadro cronológico de la España Goda.

409Invasión de suevos, vándalos y alanos415Primera penetración de los visigodos en España476Fecha aproximada del Código de Eurico506Alarico II promulga el Breviario589Conversión de Recaredo al catolicismo en el, III Concilio de Toledo.633IV Concilio de Toledo. Se promulga la anatema (ex comunión, maldición), contra los reinos tiranos y los súbditos infieles.

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654Primera promulgación del Liber Iudiciorum por Rescesvinto681Segunda promulgación del Liber Iudiciorum por Ervigio711Rodrigo, último rey visigodo, es vencido en Guadalete por los árabes al mando de Tárik.

ALTA EDAD MEDIAFORMACIÓN DEL DERECHO CASTELLANO-LEONES(711-1217)

La penetración musulmana en 711( a 1492) trajo consigo la desintegración política de España. Gran parte de la península quedó ocupada por los invasores y los grupos cristianos de resistencia, refugiados en la zona norte, iniciaron una lenta y prolongada guerra de reconquista. De esta manera España quedará escindida en dos mundos culturales: el musulmán cuya expresión política más alta la detenta el califato de Córdoba que en 1031 se desintegra; y el cristiano, representado de preferencia por el reino asturleonés y luego por el condado de Castilla ,que al transformarse en reino en 1035- año casi coincidente con el de la crisis del califato-asume la dirección de la reconquista, que adquiere desde entonces mayor celeridad.-

Secuela de la desintegración política española fue también la pérdida de la unidad jurídica. La Alta Edad Media española, en las monarquías cristianas, es un período de variedad jurídica.

I. Desarrollo Histórico

1° La dominación musulmana

A. Mahoma y el Islam.a) La nueva Fe.

La cristiandad europea y norteafricana se verá conmovida a partir del siglo VII con la inesperada irrupción de una nueva fe religiosa, de carácter beligerante e imperialista, brotada en Asia Menor. Su fundador, Mahoma nacido hacia 570 en La Meca, Arabia, se proclamó profeta de Alah, el único Dios, frente al

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cual el hombre debe confiarse por entero. Esta resignación confiada a la voluntad de Alah se denomina Islam.

La nueva religión recoge algunas creencias cristianas y judías, como también antiguas supersticiones árabes. Gracias a Mahoma el pueblo árabe, antes desunido, adquiere una conciencia histórica unitaria, se transforma como nuevo Israel, en pueblo escogido y emprende la “ guerra santa” para dominar a los “infieles” .Desde la muerte del profeta se inicia una belicosa expansión del islam, que se extiende por el Asia menor y norte de África, sometiendo e incorporando al nuevo credo a numerosos pueblos, sobre los cuales una minoría árabe ejerce la hegemonía.-

b)El DerechoPara el Islam el derecho forma parte de la religión, es

revelado por Alah. Guarda así analogía con el derecho judío y se aparta del derecho romano que no pretende imponerse en conciencia, y asimismo del de las naciones germánicas que se caracteriza por su singularismo y por la facultad legislativa que se reconoce al pueblo por sus asambleas.

Siendo el derecho musulmán eminentemente religioso, sus normas sólo fueron aplicables a los creyentes en Alah. Los pueblos sometidos conservaron su propio derecho, lo que no impidió la esporádica adaptación por ellos de alguna institución secular musulmana.

B.-El Islam Español.

a) La dominación políticapor los años en que asciende Rodrigo al trono visigodo, los árabes al mando de Musa consuman la conquista de Marruecos. El conde Julián, exarca de la plaza bizantina de Ceuta que, según una antigua tradición, habría sido infamada a su hija por Rodrigo, incitó a los árabes a penetrar en España. Estos encontraron allí el apoyo de los visigodos partidarios de la familia del difunto rey Witiza, antecesor de Rodrigo y a los que éste despojó de sus derechos al trono. Asimismo apoyaron a los árabes los judíos, que se sentían vejados por la legislación imperante.

El primer desembarco musulmán en la península ocurre en 710 al mando del bereber Tarif, con el auxilio de Julián y tiene más bien el carácter de expedición de reconocimiento. Al año siguiente pasa el estrecho de Gibraltar un ejército comandado por el gobernador de Tánger, Tarik, y vence a Rodrigo a orillas del río Guadalete. La conquista se ensancha con velocidad y sin mayor resistencia. La España musulmana, conocida por el nombre de Al Andalus, pasa a ser un valiato dependiente del Califa de Damasco. En 756 es proclamada la independencia de este último

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y la España Musulmana queda regida por un emir. En 929 Abd-al-Rahman III adopta el título de califa y por cerca de cien años Córdoba, la capital de la monarquía, irradia su esplendor cultural y poderío en todo el occidente.-

Una revolución ocurrida en 1031 produce la abolición del califato y la disgregación política del Al Andalus en varios estados o “ reinos de taifas”. Esta desunión favoreció el avance de la reconquista cristiana. La Toma de Toledo por Alfonso VI de Castilla en 1805 movió a los musulmanes a pedir auxilio al exterior. Sucesivamente invadieron la península tribus africanas fanatizadas, primero los almorávides (1086) y luego los almohades (1146), que alcanzan a restaurar por un tiempo el poderío del Islam en España. Pero en 1212 Alfonso VIII de Castilla con la colaboración de los navarros y aragonés derrotó a los almohades en las Navas de Tolosa y abrió así a sus sucesores el avance en Andalucía.

a)La aportación cultural.

No fueron los árabes creadores de una cultura estrictamente original, pero sí captadores inteligentes y transformadores de la de los pueblos que sometieron. Su mérito fue haber recogido el arte, el pensamiento y la ciencia de Bizancio, Persia, Siria, y Egipto y proporcionarlos, a través de España y del sur de Italia, al resto de la Europa Cristiana.

En España dejaron en el campo de la arquitectura dos obras cumbres: la mezquita de Córdoba y la Alambra de Granada. En el campo del pensamiento y de la ciencia brillaron Averroes (1126.1198), gran comentarista de la obra de Aristóteles; Avicena, notable pensador y médico; y Algazel, cuya obra teológica influyó en la “Summa” de Santo Tomás. Conquistada ya Toledo por los castellanos, se formó allí una escuela de traductores, bajo la supervición del Arzobispo don Raimundo (1130-1150), que permitió la traslación al campo cristiano español y por su intermedio al resto de Europa, de las ciencias que los árabes habían traído de oriente: las matemáticas de Euclides, la filosofía de Aristóteles, la astronomía de Ptolomeo y la medicina de Galeno e Hipócrates.

En el campo del derecho, por ser éste esencialmente religioso, la influencia árabe fu escasa. Se atribuye este origen a algunas instituciones castellanas y aragonesas, posiblemente recogidas por los “ mozárabes” o cristianos sometidos a los musulmanes, como el contrato de sociedad o aparcería agrícola, la legislación de riegos, la reglamentación de los mercados, la sociedad encomandita la barraganía (amancebamiento) y el matrimonio “a yura”.

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Más abundante fue, en cambio la supervivencia del vocabulario árabe en instituciones españolas más o menos similares: alcalde (de al-cadí, o juez), alcaide, alférez, aduana ,alcabala, alguacil, tarifa, etc.

Como ya se dijo El influjo islámico en el derecho hispano fue escaso, no habiendo dejado prácticamente huellas de significación en él. Explicar el porqué de este fenómeno es un punto que interesa a la historia del derecho, ya que resulta a primera vista extraño que una convivencia de tantos siglos haya carecido de una real virtualidad en lo jurídico. Se dilucida en parte este problema si se piensa que el mundo islámico es una comunidad de creyentes, en que el vínculo de unión no lo constituye ni el suelo ni la sangre, sino la religión. Su derecho, en consecuencia, se concibe como una realidad revelada y confesional que se aplica sólo en los que creen en Alá. De ahí que los cristianos que no abjuraron a su fe y que habitan los territorios dominados por los musulmanes ( mozárabes), continuaron rigiéndose en sus relaciones jurídico-privadas por el Liber Iudiciorum y no por las fuentes islámicas (Corán, Sunna, Ichma, ichtihad, etc) El liber Iudiciorum, por ende, alcanzó en la España islámica una vigencia de car´´acter personal, y no territorial como lo tuvo en la monarquía hispano-goda. Es posible afirmar, en general, que el Liber continuará rigiendo en las tierras peninsulares, tanto en las zonas conquistadas por el islam- en los núcleos mozárabes-, como en los territorios independientes.

De esta suerte, en materia privada el derecho islámico fija los criterios por los cuales se han de regir los seguidores de Alá, ya sea musulmanes o cristianos conversos a la nueva fe( mudéjares), y también se aplica a las relaciones mixtas entre mozárabes y musulmanes. En cuanto al régimen político-administrativo, como asimismo el derecho penal que son ramas del derecho público, el derecho musulmán obliga a todos-sean o no creyentes-, solución fácilmente comprensible, por cuanto de no ser así hubiera resultado ilusoria la subordinación al pueblo invasor.-

2° Los Estados Cristianos de la Reconquista.

a) La iniciación de la Reconquista .

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Simultáneamente con la penetración de los árabes en España y la caída del reino visigodo, se inicia la lucha por la reconquista del territorio patrio. Distintos grupos cristianos van tomando forma política en el norte de la península; en los montes cantábricos el reino de Asturias y en los Pirineos algunos condados que originaron más adelante los reinos de Navarra y Aragón. La iniciativa antimusulmana parte de Asturias y se personifica en el rey Pelayo que obtiene una inicial victoria sobre los invasores en Covadonga (722).

Diversos factores contribuyen a dar unidad e impulso al proceso de la reconquista. Bajo Alfonso II (791 -841), el descubrimiento de las reliquias del Apóstol Santiago en el Campo de la Estrella (Compostela), en Galicia, transforma a dicho discípulo de Jesucristo en protector celestial de los cristianos en la lucha contra el Islam y da a la guerra de la reconquista un fuerte dinamismo religioso. El mismo monarca, al establecer su corte en Oviedo, procura restablar las instituciones civiles y eclesiásticas visigodas y de hacer del reino de Asturias el continuador legítimo de la desaparecida monarquía toledana. Uno de los próximos sucesores Alfonso III (866-910), consolida esta línea política y avanza con sus huestes más allá del río Duero. El crecimiento de la tradición gótica hace que los hijos y subditos de Alfonso III lo titulen a veces emperador, es decir, rey de reyes dentro de España.

Por un ensanche cada vez mayor el reino de Asturias abarca las regiones de Galicia y León. En 913 la capital es trasladada a la ciudad de León, y el reino toma esta denominación.

b) Los orígenes de Castilla.Al oriente del reino de León se había ido efectuando a lo largo del tiempo la repoblación de un territorio abierto denominado primeramente Vardulia y que ya en los tiempos de Alfonso III era conocido por el nov re de Castilla, por las numerosas fortalezas que existían en su suelo y lo defendían de los periódicos ataques musulmanes. Varios condes gobernaban la región en nombre del monarca leonés. Pero el fuerte sentido de independencia que caracterizaba a sus pobladores, procedentes, en su mayoría de los montes cantábricos y pirenaicos, los empujó a romper los lazos que lo ataban a León. Un caudillo audaz y valeroso llevó a cabo esta aspiración. Fue Fernán González que logró como primer paso unificar en su persona todos los cargos condales de la región y, en seguida, se sublevó contra León en 940 transformándose en conde soberano de Castilla.-

Por herencia pasó Castilla a manos de Sancho el mayor, rey de Navarra (100-1035), que logra imponer una transitoria

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hegemonía vasca entre las monarquías cristianas y da estímulo a la influencia cultural francesa en la península , que vendrá a contraponerse a la del califato. La adopción por Sancho del concepto de patrimonial de la monarquía, de origen francés, hace que a su muerte sus amplios dominios se fragmenten entre sus hijos. Así nacieron dos nuevos reinos: Castilla y Aragón.-

c)El reino de Castilla

Con Fernando I, primer rey de Castilla (1035-1065) se inicia el proceso hegemónico de ésta en el núcleo cristiano. Castilla pasa a dirigir la lucha de la reconquista, que se facilita con el desmembramiento recién ocurrido del califato de Córdoba. Fernando pasó asimismo a ser rey de León y como tal se titula emperador. Pero su mantención del concepto patrimonial de la monarquía hizo que a su muerte sus dominios se volvieran a dividir. Una lucha entre Sancho II, que quedó con Castilla, y Alfonso VI, que heredó León, concluyó con el asesinato del primero en el sitio de Zamora y la reunión por Alfonso de las coronas de ambos reinos. Si el monarca se mostró envidioso con su leal vasallo Rodrigo Díaz de Vivar, el Cid Campeador, que conquistó para él el reino musulmán de Valencia, dejo su nombre ligado a un hecho capital en el proceso de la reconquista: la toma de Toledo en 1085. También Alfonso se tituló emperador.

La tendencia europeizante heredada de su padre, se traduce en el apoyo que presta a los monjes franceses de Cluny, que introducen en la iglesia católica española el rito latino en reemplazo del nacional llamado mozárabe o toledano. Los años finales de su reinado se vieron oscurecidos por las derrotas sucesivas que le infringieron los nuevos invasores almorávides y la perdida de Valencia a la muerte del Cid Rodrigo Diaz.

Alfonso VII, nieto materno del anterior, inicia la dinastía de Borgoña( su madre la reina Urraca había casado con el conde francés Raimundo de Borgoña). Es coronado emperador en León y se reconocen vasallos suyos otros monarcas de la península. Es la única vez que el título imperial usado por los monarcas leoneses, pasa más allá de una simple mención honorífica. Pero a su muerte el concepto patrimonial prima sobre la idea de unidad y los reinos de Castilla y de León vuelven a separarse, distribuyéndose respectivamente entre sus hijos Sancho III y Fernando II. Uno y otro, monarcas sin mayor importancia, son los padres de Alfonso VIII de Castilla (1158-1214) y de Alfonso IX de León ( 1188-1230).Se debe al monarca castellano la victoria de las Navas de Tolosa en 1212( que marca la definitiva declinación del poderío musulmán en España y su homónimo leonés la convocatoria de las primeras Cortes conocidas en el reino.

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II El medio social y político

1° Componentes étnicos: Aparte de los visigodos, completamente fundidos ya con los antiguos hisparromanos, la población recibe paulatinamente incremente con los grupos islámicos que por avance de la reconquista van quedando en territorios de dependencia cristiana. Hay que añadir a éstos la afluencia de judíos que huyen de la intolerancia de almorávides y almohades, y la llegada de refuerzo franco, interesados en participar en la lucha contra el invasor mahometano.

En los fueros municipales se concede, en general igualdad legal a judíos y cristianos. El de Cuenca, cabeza de una familia de fueros, establece que los pleitos entre cristianos y judíos son dirimidos por los alcaldes, uno cristiano y otro judío; que el juramento judío sobre la Torah tiene el mismo valor que el cristiano sobre la cruz; y que el homicidio de un judío se sanciona con la misma multa que el de un cristiano ( 500 sueldos)

2° RepoblaciónLa expansión de los españoles cristianos replegados en las

montañas médicas, hacia las tierras de más al sur, es un proceso lento en los siglos de la Alta Edad Media. A medida que se producen los avances de la reconquista las tierras nuevas incorporadas a la soberanía de los reyes cristianos son repobladas por éstos, sea bajo la vigilancia de un conde gobernador, o la acción de un obispo, orden monástica u orden militar. Más frecuente es todavía el caso de los hombres libres que realizan excursiones fuera de la frontera y adquieren el dominio de tierras desiertas por la simple ocupación. A este acto se le llama “ apricio” o “presura”.

El primer sistema de repoblación dio origen a la formación de las grandes propiedades de Galicia, león y Cataluña, mientras que el segundo estimuló la creación de la pequeña propiedad en Castilla.

3° Clases sociales y señoríosa) Los pobladores eran siervos o libres. Los últimos podían

ser nobles o plebeyos. La condición nobiliaria en Castilla y León nacía de la ascendencia; de allí el noble de “fijodalgo” dado a los que la ostentaban. “El noble, resume García Gallo, goza de alto prestigio social. Jurídicamente su muerte se castiga con multa de 500 sueldos, en vez de los 300 del hombre libre; goza de

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inmunidad en sus casas y por lo general también en sus tierras; está sometido a la jurisdicción real; ventila sus querellas por el sistema del “riepto”; está exento de impuestos; su juramento vale más que el libre y porta como atributo de la nobleza la espada”. Los hombres que disponen de gran riqueza son llamados “ricos-homes” a diferencia del resto que se denominan “infanzones”.

En los lugares sujetos a fuero municipales se va produciendo la igualdad jurídica entre nobles y plebeyos, cristianos y judíos.

c) La antigua costumbre visigoda, por la que los nobles contraen un vínculo de clientela militar con el monarca, con recíprocas obligaciones de fidelidad, se mantiene y desarrolla en esta época. A partir del siglo X, el cliente, denominado antes fidelis, se llama vasalus. El vasallaje se origina por un contrato, en virtud del cual el vasallo se compromete a defender y seguir a la guerra al señor. Este debe sustentarle y darle el equipo de caballero ( atondo). El contrato se perfecciona por el homenaje, acto en que el vasallo jura fidelidad de rodillas al señor.

Aparte del vasallaje se instituye también el beneficio, por el cual se conceden tierras a u n noble en plena propiedad a cambio de determinados servicios, o para su disfrute temporal o vitalicio (prestimonio).Este último sistema es el que se usa en Castilla.

Desde el siglo XI, el vasallaje y el beneficio se unifican originando así el feudo. El que lo instituye ( el rey o un señor), no renuncia al dominio eminente de la tierra, sino que la da en usufructo al vasallo. Aún en los casos contados, en que el rey cede al vasallo la jurisdicción sobre los habitantes, pueden éstos apelar al monarca de la sentencia de su señor. La autoridad que conserva el rey en Castilla y León, diferencia apreciablemente el régimen feudal allí imperante con el resto de Europa y Cataluña.

Los señoríos pueden ser de realengo, de abolengo o solariego , según sea el rey mismo, un eclesiástico o un noble el que lo ejerza en un determinado lugar.

c) La necesidad de protección lleva a muchos hombres libres a buscar un señor, naciendo así diversas formas de encomendación. Si no poseen tierras deben compensar la protección con el servicio personal al patrón, lo que limita su libertad. En cambio, si son propietarios, pagan una renta al señor y son libres de abandonarlo cuando quieran ( hombres de behetría).A partir del siglo XII, el vínculo de tipo personal va cediendo lugar a la encomendación de tipo real. Son ahora pueblos libres los que escogen un señor que se beneficia con sus tierras ( tierras de behetría). Llámanse “behetrías de mar a mar” los pueblos que pueden elegir señor a cualquiera, y “behetrías de linaje” las que sólo pueden hacerlo dentro de una determinada familia.-

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d)Los ciervos podían ser personales ( moros prisioneros de guerra), o de la gleba, esto es, adscritos a la tierra, con la que se enajenaban. La influencia de la iglesia y la necesidad de atraer pobladores a los territorios reconquistados, producen en el siglo X la evolución de esta clase a la de los solariegos o iuniores, intermedia entre la servidumbre y la libertad. Gozan estos de libertad personal y hasta de patrimonio, aunque deben todavía prestar algunas obligaciones ( Ej. El pago de la “ infurción” o renta al señor por la tierra que ocupan; el “fonsado” o servicio anual, generalmente de tres días, al señor en la guerra, que puede compensarse por la “ fonsadera”, o redención en metálico de la obligación.).

4° El Estado Constituyen el Estado dos elementos específicamente

diferentes: la comunidad y el príncipe. Este último ostenta el título de rey en León, Navarra y Aragón, y de conde en Cataluña y también en Castilla hasta 1035 en que Fernando I se corona rey. Los reyes de la monarquía asturleonesa usan, además con frecuencia, el título de emperadores, por estimarse sucesores directos de la monarquía goda, dueña de toda España y reciben como en aquella unción sacral. Las relaciones entre las monarquías y la comunidad se establecen mediante un pacto solemne brotado del juramento del príncipe a la comunidad y del de los súbditos a éste en señal de fidelidad.

El poder real está limitado por la religión y la moral, y las costumbres y leyes vigentes a las que él debe obediencia.-

Aunque el rey ejerce la plenitud del poder, esto no perjudica la participación de la nobleza o del alto clero en la vida política, que le está en cambio negada al resto de los hombres libres y naturalmente a los siervos. Como derivación del Aula Regia visigoda, aparece en la monarquía leonesa la Curia Regia, que agrupa a los funcionarios de palacio y nobles que se encuentran en la residencia real.

La Curia celebra reuniones ordinarias y extraordinarias o plenas. A las segundas asisten nobles y eclesiásticos que se convocan de una manera periódica para la unción de los reyes y juramentos de los nobles y petición a éstos de auxilios económicos.

La aparición a fines del siglo XII de los representantes de las ciudades en la Curia Plena, origina la institución de “Las Cortes” que se estudiará en el período siguiente de la España Medieval. La institución aparece ya consolidada en 1188, fecha en que se reúnen unas Cortes convocadas por Alfonso IX, dignas de recordación por haberse concedido en ellas lo que Sánchez-Albornoz llama la “Carta Magna leonesa”. Este documento

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asegura diversas libertades y garantías individuales ( derecho de propiedad, inviolabilidad del domicilio, garantías en el ejercicio de la justicia). Difiere fundamentalmente de la Carta Magna inglesa de 27 años más tarde, en que no es el resultado de una pugna de la nobleza y el alto clero con el poderío real, sino que es el desborde al campo general de la política del reino, del espíritu de libertad conquistado por las ciudades precisamente en su lucha contra las dos clases aristocráticas,y de que son exponentes los fueros municipales a que nos referiremos más adelante.-

Las fuentes del derecho.-

1.- Carácter del derecho.-

Producida la invasión musulmana y la formación de los estados cristianos que emprenden la reconquista. El Liber Iudiciorum siguió considerándose en éstos de manera teórica, como ley general. Pero las costumbres de origen primitivo, romano-vulgar y germánica que habían estado legalmente contenidas por la romanización oficial del Estado visigodo, emergen ahora potentes y sin obstáculos porque falta una autoridad fuerte y la vida se hace rural y por eso más rústica y popular. El derecho territorial cede ante los derechos locales que en cada sitio se integran por antiguas costumbres, usos lugareños que brotan al amparo de las nuevas circunstancias y privilegios que los reyes y señores otorgan a las comarcas.

Además la repoblación obliga en varios casos a admitir la personalidad del derecho para ciertos grupos raciales que se establecen en determinados sitios, y las distintas clases sociales obtienen, por su parte, disposiciones legales propias, con lo que el derecho se diversifica aún más.-

Esta pluralidad y complejidad jurídica hace que con frecuencia se produzca dudas acerca del derecho vigente: No habiendo costumbre aplicable o existiendo divergencia en la interpretación de ella, los jueces en Castilla fallan de acuerdo con la equidad, erigiéndose sus sentencias en normas de derecho para resolver futuros casos análogos.-

Factores que influyen en la formación del derecho

Distintos elementos confluyen a generar el derecho alto-medieval.

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1.-El derecho de los pueblos cantábricos y pirinaicos, escasamente influidos por los romanos y visigodos, y nada por los árabes. La repoblación llevó a estos pueblos a la meseta castellana con su derecho. En él existe un substrato céltico que se ha confundido con el germánico.2.- El derecho consuetudinario germánico3.-El derecho hispanovisigodo. Se conserva en Cataluña con el Liber y poco en Galicia y Asturias. Desde el siglo X se afirma en León por los mozárabes que lo traen del sur. En Cantabria, Vasconia, Navarra y en zonas repobladas de Castilla y Aragón, no rigió.4.-El derecho canónico influye decisivamente en todos los derechos seculares.5.-El derecho musulmán, se recoge por los mozárabes, apenas en algunas institución agraria y más en la terminología y ellos lo llevan a los territorios cristianos con el avance de la reconquista.

El derecho territorial y el fuero del albedrío

a) Para la adecuada comprensión del estado jurídico de España en la Alta Edad Media, en especial en el núcleo asturleones-castellano, hay que distinguir el derecho territorial, el derecho local y el derecho de clases y personal.b) En el reino Asturleonés el Liber Iudiciorum rige con carácter territorial desde su restauración por Alfonso II (s.IX): Adquiere mayor vigencia a partir del siglo X en que se establece en la ciudad de León para los mozárabes, el “Tribunal del Libro” que lo aplica. Pero sus decisiones van quedando diferidas por los usos y costumbres.

Los reyes dictan decretos de alcance territorial con la ayuda de la Curia Plena. Los principales los dio Alfonso V e insertó en el Fuero de la ciudad de León para los mozárabes en 1017. Fernando I da vigencia civil a los cánones del Concilio de Coyanza (1055). Alfonso IX dicta un ordenamiento sobre garantías de los súbditos en Las Cortes en 1188.

d) Mientras Castilla estuvo sometida a León, teóricamente rigió en ella en carácter territorial el Liber Iudiciorum. Pero en la práctica, y sobre todo con la independencia del condado, surge un sistema propio. Los jueces, en lugar de atenerse a una ley determinada, sujetaban sus decisiones a la equidad y a los usos de la tierra. Este procedimiento se llamó “Fuero de albedrío”, y “Fazañas” a las sentencias dictadas. El derecho así nacido es casuísta y las fazañas expedidas sirven resolver más

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tarde casos análogos. Castilla resulta, de esta manera, un país sin leyes, en que el juez crea el derecho

EL DERECHO LOCAL

Se expresa a través de la costumbre y de la ley, las fuentes del derecho local legislado son principalmente:Las cartas pueblas y los fueron municipales.

a) Las Cartas Pueblas.Cuando los españoles ganaban tierras a los moros, procuraban atraer pobladores a las mismas. Con este fin dictaban los reyes o señores las llamadas “Cartas Pueblas”. Consisten en Contratos colectivos por los que el rey o señor otorga derecho y franquicias y los pobladores se comprometen a diversas prestaciones. La Carta Puebla más antigua que se conoce es otorgada en 824 a Brasoñera por el Conde Munio Núñez.

Estos documentos suelen confundirse con los fueron municipales, pero de ellos se diferencian en que las cartas Pueblas son anteriores a la radicación de los pobladores, mientras que los fueros municipales presuponen la existencia del municipio. En muchos casos las Cartas pueblas, sirvieron de base a la redacción de fueros.

b) Los fueros Municipales ( normas y privilegios)Para García Gallo el origen de la palabra fuero proviene de

forum, no sólo en primera acepción de tribunal, sino de “ modo de actuar del tribunal” con que se empleó en la época postclásica. De ahí que se usara la palabra fuero para indicar la norma jurídica aplicada por el tribunal, en una época en que no había otro derecho que el consuetudinario o fijado por el juez. La difusión de la palabra fuero coincide con la actividad de los jueces y por eso se emplea en las regiones en que éstos crean el derecho ( Castilla, León, Navarra, Aragón), y no donde rige el Liber ( Cataluña). Pero después se da nombre de fuero a todo derecho, aunque no brote del tribunal, sino del rey. Fuero pasa así a ser sinónimo de derecho, privilegio, exención, etc. Una forma determinada de fuero es el fuero municipal.-

Consiste éste en el conjunto de normas y privilegios regulares de la vida municipal, otorgados por el rey, o el señor de la localidad o el propio municipio ( Madrid).

En muchos casos, las disposiciones jurídicas de los fueros municipales nacieron de la costumbre local, de los fallos judiciales de las autoridades locales y de ordenanzas municipales, y obtuvieron posteriormente la sanción real o de los señores. En

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otras circunstancias, una Carta puebla u otro privilegio real, vino a servir de base o a complementar la redacción del fuero. También hubo ocasiones en que se recogió o adaptó el fuero de otra ciudad, con el deseo de aprovechar los privilegios a ella concedidos.-

Hay fueros suplementarios, o sea, otorgados para reglamentar un asunto especial, sin perjuicio del fuero que ya se encontraba en vigencia para todas las demás cuestiones, y de frontera o concedidos a las poblaciones fronterizas. Se habla también de fueros breves, como el de León (1017) y de fueros extensos, propios de la Baja Edad Media, como el de Cuenca (fines del s.XII), ateniéndose para esto a si plantean puntos concretos, generalmente de derecho público, o contienen amplias disposiciones legislativas de todo orden.

Los fueros municipales se remontan al siglo VIII. Entre los más antiguos que merecen mención está el de Castrogeriz, del año 974, El número de fueros conocidos excede de un mil, siendo la mayor parte de las regiones de Castilla y de León.

Las materias de los fueros son variadas: relaciones entre el señor y sus súbditos, reconociendo de derechos individuales ( nadie puede recibir pena corporal o ser privado de bienes sin sometérsele a un proceso previo, conforme a los trámites legales en vigor),regulación del derecho de propiedad (prohibición de vender heredades a los extranjeros); regulación de la familia conforme a las normas canónicas, etc

Los fueros municipales tienden, en general, a producir la igualdad legal de los pobladores, sin distinciones religiosas o de clases dominantes fuera de municipios.

El Derecho de Clases y el Personal.Las clases sociales disponen de un conjunto de normas

jurídicas propias. Así, con el nombre de Fuero de Burgos, se conoce una colección de leyes, inspiradas algunas en el derecho consuetudinario, que se estima dada a la clase pechera (plebeyo) de Castilla. Por su parte los nobles cuentan también con sus normas particulares.

Las minorías raciales tienen asimismo sus disposiciones especiales. En Toledo, por ejemplo, la situación es muy compleja. En efecto, al conquistar en 1085 la ciudad, el rey Alfonso VI otorgó un fuero especial a los castellanos repobladores, dio a los “mozárabes” toledanos el Liber Iudiciorum, y un fuero especial a los caballeros francos que le ayudaron en la empresa militar. Además los habitantes moros y judíos de Toledo contaron con legislación propia.-

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IV EL DERECHO CASTELLANO-LEONÉS EN ALTA EDAD MEDIA

1° EL DERECHO PRIVADO.

A) El sujeto de Derecho y la Capacidad

Sujeto de Derecho es el hombre libre. Determinan la capacidad dos elementos esenciales: la vecindad y la comunidad familiar.

a)La vecindad: Cualquier individuo que habite una villa bajo un fuero, sea noble o plebeyo; cristiano o moro o judío, está sujeto a las mismas obligaciones y derechos. El vecino propietario no puede vender, donar, arrendar su casa o tierra, sino a quien fuese vecino. El vecino con casa poblada, puede demandar en juicio.b) La comunidad familiar. El núcleo familiar forma una comunidad patrimonial inmobiliaria, cuya base principal es el bien raíz ( casa heredad). Mientras viva una persona allí y el hogar se mantenga encendido, la división no puede realizarse. En caso contrario la propiedad puede comprarse por extraño.

Efectos de la comunidad: 1.- Nace la responsabilidad colectiva frente a los delitos, la asistencia en juicio de los “conjuradores” y el consentimiento a los hijos para contraer matrimonio.2.- Todo lo que la mujer adquiere durante el matrimonio es de ambos cónyuges y posteriormente debe ser partido por mitad (Comunidad de gananciales);la casada no puede comparecer en juicio.3.-Los hijos que están bajo la potestad paterna se laman “ emparentados”” y son incapaces de adquirir bienes y de administrar lo suyo. Los “emparentados” dejan de serlo cuando se casan, a cualquier edad. Son totalmente incapaces los locos y los esclavos.

b) El Derecho de Familia El derecho canónico acrecienta su influencia en la constitución de la familia, luchando contra el divorcio que va restringiéndose hasta desaparecer; y rechazando como causales de impedimento para contraer matrimonio la diferencia de la clase social, o en su caso de los siervos, la falta de consentimiento del señor.

La dote era aportada, a la usanza germánica, por el marido. En los fueros municipales, el padre y la madre ejercen conjuntamente la patria potestad.

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Los fueros regulan las consecuencias jurídicas, en la prole y en los bienes, de la barraganía, o unión libre entre solteros. Asimismo se comprueba la existencia del llamado matrimonio a “yuras”, que es que realiza sin la bendición de la iglesia y descansa sobre el juramento de las partes. Ambos sistemas de unión parecen indicar influencia musulmana..

B) Los derechos Reales.

El modo más frecuente de adquirir la tierra es la “presura”, que cosiste en la ocupación y roturación de ella. Se admite también, por influencia musulmana, el ocupar tierras ajenas incultas para vivificarlas. Del mismo origen es el sistema de aparcería agrícola

c) El Derecho de las obligaciones.Para que un contrato sea válido, no basta el sólo consentimiento, sino que exigen ciertas solemnidades. Así, se requiera para la validez de la compraventa que el comprador entregue arras o señal, perdiéndolas en caso de desistirse, o recibiéndolas dobladas en caso en que el vendedor se arrepienta del contrato. La compraventa ha de hacerse en público ante el consejo en día domingo, después de la misa mayor.

Se mantiene la costumbre germánica de que no es aceptable ninguna transmisión gratuita. La donación involucra por la parte beneficiada la obligación de una contradonación (launegild) de caballos, vestidos u otros objetos.

Siguiéndose asimismo la tradición germánica, se establece la solidariedad entre fiador y deudor frente a la obligación contraída por el último, pudiendo así el acreedor exigir cualquiera de ellos su cumplimiento.

d) El Derecho de sucesión.

Tratándose de sucesión intestada, los descendientes legítimos tienen derecho preferencial a la herencia. Los descendientes de primer grado heredan por cabeza, y los de grado más lejano, por representación de su padre o madre fallecidos. A falta de descendientes, heredan los ascendientes, y a falta de éstos los colaterales, prefriéndose los más próximos a los más remotos. Cuando son llamados a la herencia los ascendientes y colaterales, rige el principio de la troncalidad. Según él,los bienes que el difunto heredó o recibió de sus parientes y no ganó por sí mismo, vuelvan a la raiz de donde proceden.

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Tratándose de sucesión testamentaría, gran número de fueros exigen a los padres que instituyan a los hijos herederos por iguales partes y no admiten la mejora, salvo en algunos casos el caballo y las armas para el mayor.

El Derecho Penal y el Procesal

De acuerdo con la concepción germánica, el delito produce la ruptura de la paz y la venganza de la sangre.El delincuente incurre en la enemistad ( inimicitia) del ofendido y está obligado a pagar una multa, que se considera como una indemnización por el perjuicio de carácter económico generado por el delito. Esta indemnización está fijada por el derecho escrito en 500 sueldos para los nobles y en 300 para los hombres libres; pero en las ciudades desaparece la diferencia, pues el derecho municipal impone la igualdad jurídica, Aunque en general el pago de la pena pecuniaria es de cargo del culpable, hay fueros que obligan a los parientes a contribuir a ella. Además el dueño de casa, en su carácter de jefe de la comunidad doméstica, responde de los delitos de sus miembros. El pago de la indemnización pecuniaria no pone término a enemistad, que puede concluir por el juicio o la reconciliación fuera de éste.

Se abre el juicio ante el tribunal del rey, integrado por éste y los miembros de la curia; o ante algunos de los tribunales que tienen los condes y que componen bajo su presidencia, los hombres libres de la comarca ( concilium o concejo). El litigio se inicia por voluntad de las partes y con exposiciones orales y públicas de ellas. Terminados los alegatos, el rey o el conde, designan de entre los miembros de la curia o de la asamblea, según el caso, uno o varios iudices, cuya misión se reduce a fijar la forma de la prueba y declarar su resultado. Los medios de prueba usados fueron los antiguos germánicos de los “Conjuradores” y de las ordalías, a pesar de que éstas son combatidas por la iglesia.

El juicio termina o por el avenimiento de los contrincantes, o por el reconocimiento que de su culpabilidad hace uno de ellos, o por sentencia. La reconciliación de las partes pone término pone término a la enemistad y simbólicamente se realiza por el beso de la paz y, en algunos sitios por el apretón de manos, hechos ante el concejo.

A veces el delincuente no concurre ante el tribunal o no acata la sentencia, y en ambos casos se mantiene la privación de la paz. Entonces el delincuente es desterrado de la ciudad y

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después de cierto plazo el afectado tiene derecho a perseguirle y castigarle por sí mismo. Por privilegio especial de los reyes, ciertas ciudades podían servir de refugio a los perseguidos que concurrían a ellas. Asimismo el Concilio de Coyanza (1055) se restableció el asilo en las iglesias en la forma que existía bajos los godos.-

Desde el siglo XI los príncipes, interesados en afianzar la autoridad de ls justicia del Estado, logran imponer la intervención de oficio de los tribunales y la necesaria terminación de los procesos por sentencia. A medida que fue desarrollándose la vida municipal, los reyes designaron en vez del conde, de cuya jurisdicción quedaron exentos los municipios, jueces permanentes que en su lugar pasaron a presidir la asamblea. Esta elige a los “alcaldes” o jueces de prueba. Poco a poco la asamblea general deja de reunirse y acaban el juez y los alcaldes administrando ellos la justicia: En varios casos la condición del juez y alcalde se confunden en un solo funcionario.

Cuadro cronológico de la Alta Edad Media Española

722Batalla de Covadonga. Se inicia la reconquista española.

940Fernán González, conde de Castilla, se independiza de León

1017Se dicta el Fuero de León

1031Abolición del Califato de Córdoba

1035Institución del reino de Castilla con Fernando I

1085Conquista de Toledo por Alfonso VI

1188Se reúnen las Cortes de León y se dicta la “ Carta Magna Leonesa”

1212

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Alfonso VIII de Castilla vence en las Navas de Tolosa a los Almohades.

BAJA EDAD MEDIALA RECEPCIÓN DEL DERECHO COMUN

El siglo XIII marca la cumbre de la civilización medieval europea. Es la época del desarrollo de los municipios, de los gremios, de las universidades. El arte ojival ( o gótico) tiene expresiones culminantes en Francia y España. En la filosofía Santo Tomás de Aquino realiza la síntesis armónica de la “ Suma Teológica” ; Alfonso X de Castilla produce en el campo del derecho la magna obra de las Siete Partidas ; y en la poesía alcanza la cima Dante con la “Divina Comedia”.Pero con el siglo XIV se abre camino el proceso de disgregación del alma medieval.-

I. El Desarrollo Histórico.

A) La época de esplendor.

El siglo XIII se abre promisoriamente en España con el triunfo sobre los musulmanes en las Navas de Tolosa (1212). La reconquista toma desde entonces un carácter acelerado. Fernando III, el Santo (1217-1252), hijo de Alfonso IX de León y Berenguela, reina de Castilla, unifica definitivamente ambas coronas y avanza por Andalucía incorporando, entre otras, las ciudades de Córdoba (1236), Jaén y Sevilla (1248). Por el tratado de Almizra se fija el área de expansión de las dos grandes monarquías hispanas: Castilla y Aragón. Esta última se orienta definitivamente hacia el mediterráneo con la conquista de Valencia y las Baleares que realiza su rey Jaime I.

A la muerte de Fernando III, asciende al trono su hijo Alfonso X, el sabio (1252-1284), que demostró mayores condiciones de intelectual que de gobernante. Como veremos en su oportunidad, su reinado fue muy prolífico en el campo de la legislación, al punto que suele designarse a Alfonso con el calificativo de Justiniano Español. Durante su gobierno la reconquista tiene un escaso avance con la toma de Cádiz, mientras la lucha interna en contra la nobleza, a la que el monarca pretende abatir, toma cada vez más cuerpo hasta provocar en 1282 la reunión de unas cortes de Valladolid en las que el partido adverso al rey obtiene sus destitución. Huyendo de sus enemigos políticos y después de haber experimentado,

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además, el fracaso de su tentativa de coronarse como emperador de Alemania murió Alfonso en 1284.

B) El declinarSi bien los reyes siguientes: Sancho IV ( 1284-1295) y Alfonso XI (1312-1350) logran tomar Tarifa y Algeciras, respectivamente, y controlar así el estrecho de Gilbraltar la empresa de la reconquista decrece. Ocupa, en cambio preponderante la lucha entre la realeza que pugna en constituirse en poder absoluto, sin lograrlo y los nobles que persisten en conservar y acrecentar sus privilegios.

II EL MEDIO SOCIAL Y POLÍTICO

1° La población:

A medida que avanza la reconquista, un número creciente de población musulmana queda enclavada en tierra cristiana. Estos habitantes, llamados moros o mudéjares, gozan de libre ejercicio de su culto y sus costumbres.

Otro grupo racial extraño es el judío. Su situación en el reinado de Fernando III es muy favorable. Pero la acumulación de las riquezas obtenidas en gran parte por los negocios usurarios, les consistan la animosidad popular, al punto que al principio del siglo XIV se producen frecuentes matanzas de judios. La iglesia los defiende de la violencia y procura llevarlos a la fe católica por la persuasión. Un ensayo en este sentido lo constituye la predicación en Valencia de san Vicente Ferrer, que obtiene la conversión de muchos de ellos.

2° Clases sociales :

La nobleza acrecienta su poder y para afianzar su estabilidad económica funda los mayorazgos .El clero decae, con el ingreso de segundones sin vocación religiosa. El desarrollo de la vida municipal produce el crecimiento de la clase de los ciudadanos.

3° El Municipio La vida rural va cediendo sitio a la vida urbana. Las ciudades

adquieren gran desarrollo, dando origen a una nueva clase adinerada en la que se reclutarán de preferencia los letrados y juristas. El régimen municipal adquiere un carácter aristocrático. La Asamblea general va siendo convocada cada vez menos y el gobierno queda entregado a una minoría que lo ejerce a través de un pequeño consejo. Alcaldes y regidores reunidos forman el Ayuntamiento o Cabildo.

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Por su parte los reyes, deseosos de intervenir en la vida de los municipios y tutelarla, envían a ellos representantes con el título de Corregidores, que poco a poco supeditan a los Alcaldes.

4° Los Gremios. Íntimamente vinculado al desarrollo de la vida municipal

está el nacimiento de las asociaciones de oficios. La formación de las ciudades constituyó un paso de la economía rural a la urbana y un motivo de desenvolvimiento de la vida comercial e industrial. En el siglo XI se advierte ya en España la presencia de una asociación de Artesanos de Santiago de Compostela, nacida con motivo de la construcción de la catedral. A este colegio de artistas y constructores se agrega allí mismo una corporación de cambiadores y otra de posaderos, para atender a los peregrinos que afluían al santuario. Estas corporaciones aparecen al principio entremezcladas con las cofradías religiosas. Dentro de la asociaciones existe una jerarquía rigurosa: aprendices, compañeros y maestros, y un control estricto en el desempeño del oficio.

En el siglo XIII los gremios adquieren representación en el gobierno del municipio y llegan a disponer de milicias propias.

Particular importancia toma el consejo de la Mesta o corporación de ganaderos, que dispone de alcaldes y ordenanzas propias y obtiene singulares privilegios de Alfonso X.

5° Las CortesEl gran desarrollo adquirido por las ciudades, las lleva también a enviar sus representantes a la Curia Plena y a integrarse, en consecuencia, en la comunidad política. La presencia de los delegados de las ciudades en la Curia plena data, por lo menos, de 1188 en León y Aragón y de 1250 en Castilla, y origina un cambio fundamental en la estructura de esta corporación, dando así nacimiento a las Cortes, o asamblea formada por todos los componentes del reino.

Los delegados de la nobleza y del clero acuden a las cortes, como representantes de sus respectivas clases y no como vasallos del rey. Los diputados de las ciudades, llamados procuradores en castilla y Síndicos en la corona de Aragón, tienen mandato imperativo y deben ajustarse rigurosamente a las instrucciones recibidas.

Las Cortes debían prestar su autorización a los tributos extraordinarios, recibir el juramento del rey al ocupar el trono, nombrar a este tutor, si era menor de edad, declarar la guerra y concertar la paz, etc. La potestad legislativa radicaba en el rey y sólo a partir de las Cortes de Briviesca en 1387, se dispuso que el

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rey podría legislar por sí solo cuando se trataba de resolver casos nuevos, pero que requería de la intervención de las Cortes, en caso de modificar lo vigente.

La decadencia de la vida municipal trae consigo, que al finalizar la Edad Media van perdiendo su importancia frente al poder real que se acentúa.

6° Administración de justicia.En los municipios ejercen las funciones de jueces los

Alcaldes. La justicia del rey, que se impartía en la Alta Edad Media a través de la Curia Regia experimenta ahora algunas transformaciones. Bajo Alfonso X se crean los Alcaldes de Corte que conocen de algunos asuntos llamados “casos de Corte”. Enrique II (siglo XIV, crea la Audiencia, compuesta de oidores dependientes de la Chancillería que guarda el sello real. Esta Audiencia es ambulante. A partir de Juan I ( siglo XIV) se llama Chancillería y se fija un tiempo en Segovia y después suele funcionar en Valladolid.

III LAS FUENTES DEL DERECHO

1° Carácter del Derecho

El derecho de origen popular va siendo reemplazo por el derecho nueve de carácter científico. Se recepciona en España el “derecho común” (romano-canónico) elaborado en Italia. Este nuevo derecho encuentra en los juristas sus expositores y en la ley su fuerza de aplicación. Los reyes legislan con o sin el concurso de las Cortes. Las disposiciones de estas últimas en Castilla ordenamiento o leyes, mientras que las normas dadas por el rey sólo se llaman gramáticas. La ley limita la vigencia de la costumbre, que en la Alta Edad Media había sido la fuente principal del derecho, y comienza a restituir al derecho territorial su predominio, sobre el local, favoreciendo esto la unificación jurídica.

El derecho antiguo, fundado en la costumbre, subsiste, pero evoluciona. Así, las “fazañas” Irán perdiendo su carácter casuista para transformarse en un principio absoluto de aplicación estable. Además, se irán coleccionando. Por su parte en el derecho municipal se va produciendo una tendencia unificadora a través de la similitud de los fueros.

En suma, nota distintiva de la época será el proceso unificador que se irá realizando paulatinamente, sea por vía territorial, sea por vía local.

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2° El renacimiento del Derecho Romano y su recepción en España.

a) Desde fines del siglo XI se había ido operando en Italia un renacimiento en los estudios del derecho romano, cada vez más olvidado por la hegemonía del derecho germánico. Esta restauración encontró su centro de expansión en la Universidad de Bolonia, donde aparecen los llamados “ glosadores”, encabezados por Irnerio, que se ocupan de componer breves comentarios marginales al texto del Digesto y de las novelas de Justiniano. La obra de estos glosadores se difunde y encuentra seguidores en el resto de Italia y al sur de Francia. Estas glosas ayudaron a difundir el derecho de Justiniano entre los juristas teóricos. Para darlo a conocer entre los prácticos que no sabían latín, un glosador anónimo redactó en Arles, en lengua provenzal, en la mitad del siglo XII, una suma llamada Lo Codi, que se tradujo a varios idiomas, entre ellos el castellano.

En el siglo XIII la escuela de los glosadores alcanzó su mayor altura con Azo de Bolonia que redactó una Suma Codicis.

A la creación de la glosa original siguió la de la recopilación de las glosas, tarea que culmina con Accursio, autor de la Magna Glosa. Este reunió todas las glosas anteriores y buscó la manera conciliar sus puntos discordantes. Desde este momento cesa el estudio directo de los textos y la enseñanza se reduce al recuento de opiniones de los glosadores y su discusión.

b) Paralelo a los glosadores romanistas actúan los glosadores canonistas. En efecto, el movimiento emancipador de la Iglesia de la tutela estatal y la tendencia centralizadora encabezada por Gregorio VII en el siglo XI, favorecen la unificación y desarrollo del derecho canónico. A las formas nacionales del derecho canónico sucede el derecho canónico universal que se da desde Roma.

c) Como una repetición servil de la glosa de Accursio y de las ordinarias de los canonistas, brotó en Francia un nuveo sistema que allí bebió el italiano Cino de Pistoya ( 1270-1336), Consistió en introducir el método dialéctico escolástico en el estudio del derecho romano. Así se extraen de las normas concretas los principios generales y asociando en seguida estos, se deducen numerosas consecuencias y aplicaciones nuevas. En esta obra se distinguen Bartolo de Sassoferrato, Juan Andrés y Baldo de Ubaldi, siendo conocidos todos con el nombre de bartolistas, comentaristas o postglosadores

La aplicación de este método de estudio al derecho romano y canónico y en menor escala al derecho feudal de Lombardía y al de las ciudades italianas, da origen a un sistema jurídico nuevo que se denominó ius comune o DERECHO COMUN. Su carácter

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orgánico y científico hace que los juristas y jueces lo consideren la razón escrita valedero para toda la cristiandad y lo acojan y prefieran al derecho nacional. Por otra parte los monarcas, interesados en robustecer su autoridad debilitada por el feudalismo, encuentran en las nuevas doctrinas apoyo a sus intentos absolutistas y centralizadores. Las universidades le servirán de cauce de expansión.

d) En España se advierte la penetración romanista desde fines del siglo XII produciéndose un gran desarrollo de los estudios jurídicos. Van españoles a la Universidad de Bolonia, entre ellos Raimundo de Peñafort, Fernando Martínez, que fue autor de una “Suma” jurídica en castellano, y de un trabajo de derecho procesal, la “ margarita de los Pleitos”.

Dentro de España la fundación de la Universidades de Valencia, Salamanca, Valladolid, en el siglo XIII, y Lérida y Huesca en el siglo XIV, ayuda a la difusión del “ derecho común”. De esta manera, él llega pronto a dominar en Valencia y Cataluña y hacer una primera aparición en Castilla en el Fuero Real, que sería seguida del culminante esfuerzo de las partidas, código romanista por excelencia.

3| La unificación jurídica por la vía locala) Desde fines del siglo XII se produce una tendencia unificadora del derecho local. En lugar de redacciones locales, propias de cada concejo, se propende a la redacción de un fuero extenso que se concede a varias poblaciones. En Castilla Alfonso VIII, otorga el Fuero de Cuenca. Su objeto es acabar con la indeterminación del derecho no escrito y sustituirlo por la ley fija. Esta ley que vendrá a reemplazar al derecho consuetudinario, no es en realidad sino una captación del derecho foral vigente. Pero, aunque recoge derecho castellano consuetudinario el Fuero de Cuenca capta asimismo instituciones romanas y es sin duda obra de jurisconsultos romanizantes. Su área expansiva fue tan gran grande y tan amplia su ramificación, que ha podido hablarse legítimamente, por entroncar con él otros cuerpos del derecho local, de la familia del Fuero de Cuenca. De él parten copias, adaptaciones y transcripciones de trozos. Al grupo de Cuenca pertenecen los fueros de Teruel, Salamanca y Cáceres. Del de Teruel nacen varios aragoneses; y del de Salamanca, otros de las tierras de León y Portugal. A través del Fuero de Soria, que también deriva del de Cuenca influye éste en la legislación general, puesto que el Fuero de Soria sirvió de base a la elaboración del Fuero Real ordenada por Alfonso El Sabio.

Aparte del Fuero de Cuenca, hay otros que también revisten carácter de fueros tipos, es decir que sirven de modelo a la

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elaboración de cuerpos equivalentes. Tienen este carácter, el Fuero Juzgo y el Fuero Real.

b) Fernando II, influido por el romanismo ordena traducir a la lengua romance el antiguo liber iudiciorum. Esta versión nueva, que altera en más de un pasaje el texto latino original, se denomina Fuero Juzgo y se dio como fuero municipal entre otras ciudades de Córdoba (1241), Sevilla y Jerez de la Frontera

c) Alfonso X, por su parte, redacta el Fuero Real o Fuero de las leyes, con intención unificadora y lo concede, como normas del derecho tradicional, en primer término a Aguilar del Campó en 1255 y en seguida a otras ciudades como Soria, Sahún, Burgos y Valladolid, algunas de las cuales, como la primera, ya tenían fuero propio. En su elaboración se mezclaron principios de derecho común con normas del derecho tradicional, utilizándose como fuente el Liber Iudiciorum y el Fuero de Soria. de la familia del de Cuenca. Consta de cuatro libros que tratan de derecho canónico, político y procesal. Sus disposiciones de origen romanista provocaron sublevaciones en algunos sitios, al punto de que fue preciso restablecer allí los antiguos fueros municipales vigentes. No obstante su importancia queda acreditada con la dictación por Alfonso X de las “ Leyes nuevas” que resuelven las dudas que los Alcaldes Tienen sobre la aplicación de disposiciones del Fuero Real; y por la aplicación que a éste da el tribunal de la Corte, cuyas decisiones al respecto serán después reunidas en una colección denominada “Leyes de Estilo”. Además en 1332 se concedió el Fuero real como ley territorial a la provincia de Alava cuando se la incorporó a castilla. En fin en 1348, por el Ordenamiento de Alcalá y en 1505 por las leyes de Toro, se le incluye dentro del orden de prelación de la legislación general.

4° LA UNIFICACIÓN JURÍDICA POR LA VIA TERRITORIAL

De un lado la labor privada recopiladora de los juristas y del otro lado la tarea legislativa de los reyes, contribuyeron a unificar el derecho territorial de Castilla y extender su importancia. El derecho recogido por los primeros es el tradicional; el promulgado por los segundos, en cambio, consulta una recepción progresiva del derecho común, sin excluir por completo disposiciones del viejo derecho.-

A La Labor privada.

Tiene una doble etapa: primero de redacción y luego de recopilación del derecho territorial.

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Alfonso VIII dispone en 1212 que se redacten las costumbres para después confirmarlas. Varios juristas, de manera independiente, realizan esta labor. Su tarea cesa en la segunda mitad del siglo XIII, en que comienza la tarea de recopilación de los textos. Dos colecciones importantes de juristas anónimos merecen aquí señalarse:

a)El Libro de los Fueros de Castilla, escrito en la segunda mitad del siglo XIII, que agrupa a costumbres territoriales, fazañas y privilegios reales, y

b)El Fuero Viejo de Castilla .Se redacta en 1356 bajo Pedro I. Para algunos se trata de un fuero nobiliario o clasista. Otros, siguiendo a Galo Sánchez observan que también contiene disposiciones de carácter territorial extraña a la nobleza. Existen dudas sobre si obtuvo sanción legal, inclinándose la mayor parte por estimarlo una simple recopilación privada. No obstante, hay que tener presente que más tarde la ley 1° de Toro ( 1505), hace referencia al Fuero Viejo como fuente legislativo capaz de ser invocada.

B Labor oficial.Tres reyes principales buscan la unificación del derecho

territorial, acogiendo para esto, de preferencia, el derecho común. Son Fernando III, Alfonso X y Alfonso XI.

A Fernando III se atribuye la formación de un consejo de doce sabios para que asesoraran en la tarea de unificadora, hecho que niega Menéndez Pelayo. Como eco de sus propósitos e inquietudes, quedan el Septenario, obra más filosófica que jurídica, proseguida por su hijo Alfonso X, de la que se conoce sólo el prólogo y un fragmento sobre materias religiosas ; y el Libro de la nobleza y lealtad, colección de consejos morales para los monarcas. De mayor eficacia práctica fue la traducción al romance que mandó a hacer del Liber Iudiciorum para facilitar la unificación jurídica por la vía local, como ya se dijo anteriormente.

En cuanto a la tarea de Alfonso X y Alfonso XI merecen por su importancia párrafo aparte.

LA LABOR JURÍDICA DE ALFONSO X, EL SABIO

La dictación del Fuero Real, como medio de producir la unificación por la vía local, hay que añadir, como aportes del rey Sabio en el campo del derecho territorial, el Espéculo, las partidas y diversos opúsculos legales.

a) El Espéculo

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Su nombre primitivo fue “ Libro del Fuero” o “ de las Leyes”. Los copistas y juristas del siglo XIV de denominaron “Espéculo”, Estaba ya redactado a principios de 1260.

Se conocen de él sólo los cinco primeros libros. Tiene similitudes con el Fuero Real y las Partidas y una marcada influencia romana y canónica. Se cree por algunos que haya sido un proyecto preparatorio de Las partidas.

b) Las Partidas.

Esta obra jurídica denominada en un principio “ Libro de las Leyes”, recibió más tarde su actual nombre de las siete secciones o “ partidas”, en que está dividido. Su redacción, según la interpolación de un copista del siglo XIV, se inicia en 1256 y termina en 1263. Se estima que bajo la dirección personal de don Alfonso trabajó en su elaboración una comisión compuesta de los principales juristas españoles de entonces. El profesor Galo Sánchez ha sostenido últimamente con fundamento la redacción de la tercera Partida por el Maestro Jacobo y a avanzado la hipótesis de que las contradicciones que se advierten a lo largo del código se deben a que cada Partida fue encomendada a un jurista distinto.-

Las fuentes de las Partidas son muy variadas. En primer término se usaron el Curpus iuris civilis, y la obra de los romanistas, Azo y Accursio; las “Decretales” de Gregorio IX y los escritos de los canonistas,entre ellos el Ostiense. ( Enrique de Susa, cardenal de Ostia en el siglo XIII, exaltador del poder temporal universal del Papado). A estas fuentes básicas se añadieron las obras filosóficas de Aristóteles y Séneca, la Biblia y los li BROS de los Padres de la Iglesia, los tratados de Boecio, San Isidoro y Santo Tomás, libros orientales como “ Poridad de Poridades”; “Las Flores del Derecho”, y el “ Doctrinal de las leyes”, del Maestro Jacobo, de las que se incorporaron trozos íntegros; los Libri Feudorum, o recopilaciones glosadas del derecho feudal de Lombardía; y la colección de costumbres del Derecho Comercial marítimo del Mediterráneo, denominada Roles de Olerón.

Se ha discutido si Alfonso X redactó las Partidas con intención de darlas como código o simplemente como obra doctrinal. A pesar que la redacción, a menudo más filosófica que legisladora, confirmaría esta última opinión, hay que recordar que en las Partidas se dice expresamente que ellas se dictaron en vista de la abundante y confusión legislativa y sólo para que por ellas se juzgara. No obstante se ignora si el monarca alcanzó a promulgar las Partidas. Algunos lo creen a sí y afirman que el

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destronamiento del rey sabio por su hijo Sancho habría suspendido la vigencia del código.. Gaspara Melchor de Jovellanos, en su “ Carta sobre el origen y autoridad legal de nuestros Códigos al doctor Juan Nepomuceno San Miguel)(1797), sostiene que los descendientes de Sancho IV hicieron desaparecer el documento de promulgación de las Partidas, porque la doctrina de este código colocaba en tela de juicio sus derechos a la corona. En efecto, dice : “Las Partidas” establecen el derecho de representación en la sucesión del trono, derecho que fue abiertamente resistido por don Sancho, que arrebató la corona referida por él al hijo del Infante de la cerda( ya muerto), su hermano mayor. A don Sancho sucedió Fernando IV.

García Gallo cree que resistida la aplicación de “Las Partidas” por las ciudades se relegó su aplicación a los “Pleitos del rey”, es decir a los “ casos de corte” reservados a su exclusivo conocimiento. De ahí que en la práctica habría quedado casi sin aplicación y los juristas la consideraron como una obra doctrinal excelente, cuyo texto reelaboraron a su antojo.

Cualquiera que sea el valor de esta hipótesis, el hecho es que Alfonso XI, por el Ordenamiento de Alcalá en 1348, dio fuerza legal a las partidas en el carácter de derecho supletorio entendiendo que realizaba así por primera vez su promulgación.

Aún aceptada esta promulgación tardía, hay que advertir que la influencia del código alfonsino fue grande antes del Ordenamiento de Alcalá. Su enorme superioridad técnica frente a los demás cuerpos legales españoles, la belleza de su lenguaje castellano y el arte de su exposición, le dieron considerable prestigio dentro y fuera de Castilla. Sirvió de texto de estudio en las universidades y fue traducido al catalán, al ,portugués y al gallego.

El contenido de Las Partidas lo analizaremos más adelante.

c) Los Opúsculos Legales

Se comprenden bajo este nombre las leyes de los adelantados, que reglamentan las atribuciones de estas autoridades militares y administrativas; el Ordenamiento de las Tafurerías, redactado por Roldán, que reglamenta las casas de juego pertenecientes al estado y municipios; la ley de Mesta, referente al funcionamiento del Concejo de la Mesta, corporación de ganaderos, y las llamadas leyes nuevas, que abarcan diversas materias entre ellas el préstamo a interés y disposiciones aclaratorias del Fuero Real, dadas para resolver dudas a los Alcaldes de Burgos.

6° El derecho de Las Partidas.

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El Código de Las Partidas consta de un prólogo y de siete secciones o partidas que analizaremos separadamente.Prólogo.

Se señala el objeto de la obra que es, por una parte, ilustrar a los reyes acerca de los derechos con que han de “m mantener los pueblos en justicia et paz” y por otra, señalar a los súbditos la verdad religiosa y jurídica.-

Partida I ( ley de D° Público y Eclesiástico )

En los títulos I y II se plantea el concepto de ley fundado especialmente en la moral, en forma de que “los mandamientos de ella deben ser leales derechos e cumplidos según Dios e según justicia”.

Los Títulos III a XXIV de la misma Primera Partida van dedicados al derecho Público Eclesiástico. Se refieren a los dogmas de la iglesia, a los sacramentos, a la organización eclesiástica. Se reconoce al matrimonio religioso único valor legal. Se exime al clero de todos los tributos y servicios y se le concede inmunidad personal. El derecho de asilo en las iglesias se restringe a los autores de delitos menos graves y no se acepta para los homicidas, ladrones y salteadores, pues se estima esto último como contrario a la enseñanza de Jesús de “que la su casa era llamada casa de oración et non debe ser fecha cueva de ladrones”.

Partida II ( D° Público y enseñanza)

Los Títulos I a XXX abarcan el derecho Público. Se establece el origen divino de la soberanía y que los reyes tienen el carácter de “ vicarios de Dios, cada uno en su reino, puesto sobre la tierra para mantenerla en justicia et en verdad quanto en lo temporal, bien así como el emperador en su imperio “. El rey puede adquirir legítimamente el reino: por herencia, por elección, no habiendo herederos; por matrimonio con la heredera del reino; y por nombramiento del Papa o el Emperador. La potestad real era templada por los principios de la religión y la moral. La tiranía está censurada expresamente. Se prohíbe al rey enajenar o dividir el reino. Al pueblo se le señala la obligación de guardar la persona y bienes del rey y su familia.

El Título XXXI esta dedicado a la enseñanza disponiéndose en él que los establecimientos educacionales se encuentren en lugares apartados de las ciudades, y que reúnan condiciones de higiene. Los maestros constituyen una corporación que elige jefe

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o rector. Los Escolares gozan de fuero, no pudiendo ser juzgados sino por los maestros y el Obispo.

Partida III (Proc. Civil y D° de propiedad)

Del Título I al XXVII trata de los procedimientos civiles. Se inicia con un elogio de la virtud de la justicia y de los requisitos que han de reunir los jueces. No pueden ser abogados ni las mujeres ni los menores de 17 años. Se legisla en general sobre la prueba, los plazos, pesquisas, resoluciones de los pleitos, alzadas y ejecuciones de las sentencias.-

En los Títulos XXVII a XXXII se estudia el derecho de propiedad. Se considera de uso común los ríos, puertos, riberas y caminos. Se reconoce también la existencia de la propiedad comunal de las villas y ciudades, otorgándose tal carácter a las fuentes, plazas, lugares de reunión del Concejo Municipal, ejidos (campo lindante a un pueblo que no se labra, apto para ganado), montes y dehesas(tierras destinadas a los pastos) de sus pertenencias.

PARTIDA IV ( Matrimonio y familia )Desde el Título I hasta el XIX trata esta partida del

matrimonio y la familia, confirmándose en detalle lo dispuesto en la Partida I sobre su carácter sacramental y sujeto a la ley canónica. Se establece la Patria Potestad del padre sobre la persona del hijo, prohibiéndosele al primero castigarle hasta causarle la muerte, como asimismo empeñar o vender al hijo, salvo que este último caso cuando se encontrare sitiado en un castillo y sin alimento. Se priva del derecho a la herencia a los hijos ilegítimos. La dote la aporta la mujer, de acuerdo con el derecho romano.

Del título XX a XXVII se ocupa esta partida de los diversos vínculos de dependencia que pueden existir entre los hombres. Reconoce la existencia de la esclavitud, pero no su justicia, estimándola por el contrario “ la más vil cosa de este mundo” fuera del pecado. En cuanto a la servidumbre, reglamenta también los derechos del señor, prohibiendo a éste matar, herir, ni dejar expuesto al hambre al siervo. El siervo vejado puede recurrir al juez, quien puede disponer su venta a otro amo, para liberarlo del dueño cruel, entregando el precio a este último. Se refiere también esta Partida el feudo, definiéndolo como el “bienfecho que da el señor a algún hombre porque se toma su vasallo et le hace homenaje de ser leal”. Por último se trata aquí del vínculo de la amistad encareciéndose sus excelencias.-

PARTIDA V ( Contratos)

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Legisla sobre los contratos de mutuo, préstamo o comodato, depósito, donación, compraventa, estipulación o promesa, locación, fianza y prenda. Se declara nulo todo contrato de usura, debiendo el deudor devolver exactamente la suma que le fue prestada.-

El mutuo consentimiento es suficiente para producir la validez en el contrato de compraventa. Si el vendedor ha recibido arras o señal en garantía del cumplimiento del contrato, puede desistirse del mismo devolviendo las arras dobladas, y otro tanto puede hacer el comprador dejando perder las arras.

Se incluyen también esta Partida importante disposiciones de derecho Comercial.-

PARTIDA VI (Suc. Por causa de muerte- Tutelas)

Se ocupa de la sucesión por causa de muerte y de las tutelas o curatelas. Aquí no se da preferencia, como en los fueros, a los ascendientes sobre los colaterales en la sucesión intestada, sino que se llama a unos y a los otros conjuntamente. Además se atiende al sistema lineal y no al principio de troncalidad, dominantes en los fueros municipales. Según este último los bienes que el difunto heredó o recibió de sus parientes vuelven a los individuos de la misma familia de donde procedían. En cambio en el sistema lineal no se considera para nada la procedencia de los bienes sino la mayor cercanía en el grado de parentesco.

La capacidad para testar comienza en los hombres a los 14 años y en las mujeres a los 12.

A diferencia del derecho germánico y siguiendo en esto el derecho romano, se consigna la necesidad de instituir heredero en el testamento. Acogiendo asimismo la legislación de Justiniano, se establece como legítima de los hijos, si no pasan de cuatro, la tercera parte de la herencia y la mitad si exceden de ese número. A falta de descendientes y ascendientes, tienen derecho a heredar los hermanos. El hijo natural hereda una sexta parte del haber del padre si este muere intestado y sin hijos legítimos.

Se reglamentan las tutelas y curatelas.

PARTIDA VII (Proc. Penal, Penas)

Trata del procedimiento penal, en los títulos I al VI y XX al XXXIII

No pueden ser acusados por ningún delito los menores de 10 años y medio y los dementes. El juez ha de aplicar todos los medios de prueba para establecer el hecho y la responsabilidad del acusado y si se comprobare su inocencia sancionará al

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acusador con la pena a que el reo habría sido condenado si se hubiere probado su culpabilidad.

Se dispone la existencia de dos alzadas o apelaciones contra una sentencia; y cuando no haya derecho de apelación puede usarse el derecho de suplicación que se considera merced del rey.

Se reglamenta detenidamente el “riepto” o duelo judicial, que está reservado a la nobleza. Procede su celebración en caso de delitos de traición o alevosía, entendiéndose por tales los que afectaren la horra y persona y no la propiedad. El ofendido ha de solicitar del rey autorización para retar a duelo. El rey procurará el avenimiento de las partes y si no se obtiene, autorizará al afectado, quien en presencia de doce caballeros retará públicamente a duelo al ofensor. Este último deberá presentarse, y si así no lo hiciere, el rey lo declarará culpable y por traidor y alevoso, autorizando a quien lo encontrare a darle muerte.

Se acepta el tormento como medio de prueba, pero no se puede imponer a menores a los menores de catorce años, a los caballeros ,maestros de las leyes o concejales de alguna ciudad.

Al Derecho Penal están dedicados los títulos VII a XIX de la misma Partida.

Los jueces para aplicar la pena han de atender a la intención del delincuente; si el hecho fue a sabiendas ha de aplicarse por él la pena establecida en cada caso; si sólo hubo culpa, se rebajará la pena; y si el hecho se verificó por hecho fortuito, no ha de imponerse pena alguna.

Queda libre de pena el que se propuso ejecutar un delito y antes de darle ejecución se arrepintió de ello. En el caso de la tentativa, esto es, cuando se ha realizado plenamente por causas independientes de la voluntad del ejecutor, se considera culpable.

(art.7 CP actual)Frustrado: cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.( pena un grado menos)

Tentativa cuando el culpable da principio de ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento. ( pena dos grados menos).

Se establece la desigualdad ante la ley penal disponiéndose penas mayores para el siervo que para el libre, para el hombre villano que para el hidalgo. Asimismo el delito que se comete de noche o en una iglesia, o en casa del Rey, o en un lugar donde juzgan los alcaldes, o en caso de muerte o traición, ha de recibir una pena mayor. En el caso de las penas pecuniarias ha de aplicarse menos pena al pobre que al rico.

En cuanto a las penas aplicadas se enumeran las siguientes:1.- Muerte o pérdida de un miembro

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2.-Trabajo perpetuo en las minas del Rey3.-Destierro perpetuo con confiscación de bienes4.-Cárcel perpetua, que sólo se aplica a los siervos5.-Destierro perpetuo sin confiscación de los bienes del delincuente.6.-Infamia (descrédito, deshonra), privación o suspensión del oficio7.- Azotes o heridas públicas, o exposición del reo desnudo y untado de miel para sufrir las incomodidades de las moscas.

Están prohibidas las penas de crucifixión, apedreamiento y despeñamiento, marcas o quemaduras en la cara, cortar las narices o sacar los ojos.-

Nadie pude ser condenado por simple presunciones. Se recomienda a los jueces inclinarse más al perdón que al castigo ( principio pro- reo)

ALFONSO XI Y EL ORDENAMIENTO DE ALCALA

La multiplicidad de la legislación y la pugna entre el derecho territorial y el local, habían introducido una confusión a lo que era urgente poner término. Alfonso XI, deseoso de cuncluir con esta anarquía legal y de introducir una jerarquía en el uso de las fuentes del derecho local y territorial, dictó en 1348 un conjunto de leyes en las Cortes de Alcalá de Henares, que se reconocen, con el nombre de Ordenamiento de Alcalá. Aprovecha y refunde ordenamientos anteriores y contiene disposiciones sobre derecho procesal, derecho contractual y sucesorio, derecho penal, orden de prelación de las leyes del derecho nobiliario.

Por lo que toca el orden de prelación, establece en la ley 1° del título 28 que:1.- En primer término se aplicarán las dispociones propias del Ordenamiento.2.-En segundo lugar el Fuero Real y los fueros municipales y nobiliarios .3.-En tercer lugar Las Partidas como legislación supletoria.

En caso de duda o ausencia de ley para fallar, había que acudir al rey para que aclarara el contenido de la disposición oscura o dictara una nueva ley. No se da cabida ni a la

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costumbre, ni a las decisiones judiciales, ni doctrina de jurisconsultos.

El Ordenamiento de Alcalá constituye un paso considerable en la unificación del derecho territorial castellano, lo que no impide que se sigan concediendo algunos fueros hasta el siglo siguiente, aunque desde entonces los monarcas, al confirmar un fuero, suelen exceptuar lo que no se oponga a las leyes del Ordenamiento.

8° La pugna entre el Derecho legislado y los juristas del derecho Común.

Los esfuerzos realizados por el Ordenamiento de Alcalá para ordenar las fuentes jurídicas resultaron vanos. Como en las Universidades se estudiaba sólo el derecho romano y el canónico, los jueces y abogados invocaron en los pleitos las opiniones de los jurisconsultos del derecho común, no sólo a falta de ley, sino con prescindencia de la existente. Don Juan II trató de contener en parte, este abuso, dictando en 1427 una Pragmática por la que se prohibió a los abogados, bao pena de privación de oficio, alegar ante los tribunales la opinión, autoridad o glosa de cualquier legisla o canonista posterior a Juan Andrés y Bartolo.

Este nuevo intento de limitación del romanismo no tuvo tampoco ningún resultado.

CUADRO CRONOLÓGICO DE LA BAJA EDAD MEDIA ESPAÑOLA

1218Fundación de la Universidad de Salamanca.

1230Unión definitiva de León y Castilla

1248Fernando III conquista Sevilla

1250Reunión de la primeras Cortes en Castilla

1255Dictación del Fuero Real por Alfonso X

1256-63Posible período de redacción de Las partidas bajo Alfonso X

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1348Ordenamiento de Alcalá por Alfonso XI, que fija el orden de prelación de las leyes de Castilla y otorga vigencia legal a Las Partidas.

1427Pragmática de Juan II, que limita la invocación de los jurisconsultos del derecho común.

EDAD MODERNALA PLENITUD Y EXPANSION DEL DERCHO ESPAÑOL

La vida política española y derecho han logrado, a partir de la Edad Moderna, su plena madurez. España, por cerca de dos siglos se transforma en la primera potencia del orbe ys sus instituciones, no sólo rigen en la península, sino que se extienden a los inmensos territorios de América. Agotada por su esfuerzo colonizados, por su falta de visión económica, y por las largas y costosas guerras que debe sostener con las potencias rivales ( Francia, Inglaterra, Holanda). España entra desde mediado del siglo XVII en un proceso de crisis. El siglo XVIII intenta superar este estado abriendo el país a influjos ideológicos foráneos.

Para el mejor estudio de la larga época se dividirá él en dos etapas: 1° Los Reyes Católicos y la casa de Austria, y 2° La casa de Borbón.-

Los Reyes Católicos y la Casa de Austria. ( 1474-1700)

I Desarrollo Histórico.

El advenimiento al trono de Castilla, en 1474, de Isabel, y su matrimonio con Fernando V, rey de Aragón, agrupa a los dos mayores peninsulares e inicia el apogeo nacional de España. La conquista en 1492 del reino de Granada, último baluarte del Islam en la península y la anexión de Navarra, consuma la obra de unión nacional. La unidad religiosa, que se considera el fundamento de la unidad española, es afianzada con la reforma interior de la iglesia, la expulsión de los judíos y el establecimiento de la

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Inquisición. El orden interno se alcanza con la liquidación de la hegemonía de la nobleza y la creación de la Santa hermandad para perseguir el bandolerismo. A esta obra interna hay que añadir el descubrimiento y colonización de América que hace de España el imperio más poderoso de la tierra.

Bajo Carlos I (1517-1556), primer monarca de la Casa de Austria, que el nombre de Carlos V recibe la corona imperial de Alemania; y de su hijo Felipe II (1556-1598), que aunque no hereda esta última, acrecienta sus reinos con la anexión de Portugal y sus dominios, España alcanza la máxima expansión. El poderío político se mantiene intacto bajo Felipe III ( 1598-1621), pero la declinación comienza acelerada durante Felipe IV (1621-1665), que pierde Portugal y la hegemonía militar frente a Francia. La crisis ya es completa en los tiempos de Carlos II (1665-1700), con quien se extingue la Casa de Austria.

II EL MEDIO SOCIAL Y POLÍTICO

1.- La Cultura:El advenimiento de la Edad Moderna, que exalta los valores

del paganismo grecorromano en desmedro de los medievales cristianos, y la quiebra de la unidad de la Iglesia, cuyos dogmas se intenta reformar, escinde la Europa occidental en dos campos: el que acepta las nuevas corrientes y el que se mantiene fiel a la tradición católica. España actúa de paladín de esta última postura; pero su fidelidad a los conceptos básicos de la cultura medieval no le impide acoger los avances legítimos de la modernidad, con tal que ellos no lesiones la esencia del alma cristiana.

2.- La Iglesia:

Con gran energía emprende Isabel la Católica la reforma de la iglesia española, corrigiendo la relajación del clero. Su brazo derecho en esta tarea de extirpación de abusos y de inmoralidad es el cardenal Jiménez de Cisneros, Arzobispo de Toledo. En los reinados siguientes de Carlos I y Felipe II, el empeño de los monarcas continúa y aun sale de los límites nacionales promoviendo con resolución la convocatoria del Concilio de Trento (1545) para obtener la reforma de la iglesia universal, sin destruir el vínculo con Roma ni negar la obediencia al Papa. Instrumento eficaz de la tarea de limpieza interior de la Iglesia, a la vez de represión de la herejía protestante, es la Compañía de Jesús, fundada por San Ignacio de Loyola.

La adhesión dogmática al primado de Roma no impide, sin embargo, que la corona se arrogue derechos en la dirección de la

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Iglesia dentro de España ( regalismo), como ser, el exequátur o pase regio, sin el no se acepta la circulación de ninguna bula pontificia en el país, o el establecimiento del recurso de fuerza, que permite al clero reclamar ante los tribunales civiles de las decisiones de las autoridades de la Iglesia.

3° El EstadoA partir de los Reyes Católicos, los monarcas logran

reivindicar la plenitud de la soberanía, que antes les disputaban los nobles díscolos y poderosos. Aunque la suma del poder radica en el rey, y en este sentido puede hablarse de monarquía absoluta, él se halla limitado por la ley de Dios y por las leyes humanas preexistentes que jura ante Las Cortes cumplir al ascender al trono.

La intervención directa del monarca en la dirección del Estado, que se hace sentir de manera viva bajo los Reyes Católicos, Carlos I y Felipe II, cede su sitio en los reinados siguientes ( Felipe III, Felipe IV y Carlos II )a la injerencia en los negocios públicos de los válidos. De esta manera, aunque el monarca sigue siendo el titular del poder, el ejercicio de éste lo detenta los válidos o ministros, no siempre para beneficio de la comunidad.

Sabido es ya que el matrimonio de Isabel y fernando favoreció la reunión de las coronas de Castilla y Aragón, que quedaron definitivamente en una sola mano a partir del nieto de ambos Calos I. Pero lo que se produjo aquí una unión personal y no una fusión de reinos para constituir un solo Estado. Distintos Consejos reales, independientes entre sí y de igual rango, asesoran al monarca en el gobierno de cada reino: Consejos de Castilla, de Aragón, de Navarra, de Portugal, de Flandes, de Italia, de Indias. Cada reino mantuvo sus leyes propias y sus Cortes, a los que los reyes debían recurrir separadamente en demanda de subsidios. Los intentos de centralización administrativa, provocaron revueltas populares.

Las Cortes tienen paulatinamente a declinar. En castilla abandonaron su seno, a partir de 1538, la nobleza y el clero, alegando que la convocatoria de las Cortes obedecen a la votación de subsidios y ellos están exceptuados de pagarlos. Continúan las reuniones con la sola concurrencia de los procuradores de la ciudad, en cuya elección suelen intervenir los reyes, como asimismo en el otorgamiento de poderes, debilitándose así la independencia de la asamblea, Por último bajo Carlos II, se traspasó a los Ayuntamientos la función de autorizar los impuestos, con lo que las Cortes castellanas dejaron de convocarse hasta el término de la dinastía austríaca (1700). Las Cortes de Aragón, Cataluña, Valencia y Navarra, conservan, entre

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tanto, su organización tradicional y en general se muestras muy parcas en el otorgamiento de subsidios.-

4° El Municipio

Aunque teóricamente se sigue sosteniendo que el poder radica en todo el pueblo reunido en cabildo o concejo abierto, éste ya no se convoca en las ciudades y sólo subsiste en una que otra aldea. En la práctica el Ayuntamiento ha recogido en sus manos todo el poder, al extremo de que en el siglo XVII el tratadista Bobadilla afirma que los Ayuntamientos “ solos pueden todo lo que el pueblo junto “.

Por otra parte a la corona, interesada en allegar recursos procede a vender los cargos y oficios municipales, transformándose así el ayuntamiento poco a poco en un apéndice del poder monárquico.

5° La Población

La presencia de fuertes contingentes de población musulmana y judía da origen a graves conflictos con la población cristiana que acabarán por resolverse de manera tajante.

La riqueza reunida por los judíos, a menudo por la usura; el recelo que inspiraban los conversos, algunos de los cuales buscaron el bautismo sólo como medio de escalar una mejor posición en la sociedad, pero conservando en secreto sus antiguas creencias ( marranos o judaizantes); la persecución cada vez más fuerte de Isabel La católica de que la convivencia de cristianos y judíos acarreaba males espirituales para los primeros, y que la unidad nacional en el orden político no podría realizarse sin el presupuesto esencial de la unidad religiosa, fueron las causas fundamentales que determinaron la expulsión de los judíos de toda España, por edicto de 31 de marzo de 1492. Los reyes Católicos procuraron que ésta se realizaría en la forma menos dolorosa posible, evitando que se cometiera por el pueblo desmanes yTropelías contra los judíos a los que les puso bajo el”amparo y defendimiento Real”. Sobre el número de los expulsados, los cálculos fluctúan entre 300.000 y 1.000.000.

En cuanto a la población musulmana, ella se integraba desde la conquista de Granada, por los que mantenían sus antiguas creencias ( mudéjares) y los que habían aceptado el bautismo ( moriscos). Por coacción los primeros ingresan también al cristianismo, pero uno y otros siguen en gran parte fieles al Islam y no se mezclan con el resto de la población. Los conflictos periódicos que tiene con esta última; las frecuentes

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sublevaciones; sus concomitancias con elementos del África, enemigos de España; el fracaso de la mayoría de los esfuerzos empleados para llevarlos a la conversión sincera, precipita bajo el reinado de Felipe III,la orden de expulsión de toda España ( 1608-1610).

6° La Administración de Justicia.

Aunque los Alcaldes siguen siendo los jueces locales natos, se generaliza la costumbre de los reyes de nombrar Corregidores, que administran justicia en el territorio de su Corregimiento. Se crean asimismo los Alcaldes de hermandad, que entienden de violencias o heridas con fuga del hechor.

Bajo los reyes Católicos se crea, además de la existente Chancillería de Valladolid, otra en Granada y se señala como límite jurisdiccional entre ambas el río Tajo. Los Austrias instituyen otras Audiencias menores.

En calidad de tribunal especial se crea la Inquisición

7° La Inquisición ( Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición).

La existencia de falsos conversos del judaísmo e islamismo y la aparición de algunas herejías, lo que constituye un peligro para la unidad de la fe, da origen al establecimiento en España de este tribunal. Los Reyes Católicos obtienen en 1478 del papa Sixto IV una bula que les permite nombrar dos o tres inquisidores con las facultades de los jueces eclesiásticos ordinarios para atender de estos asuntos. El procedimiento empleado es secreto, se puede decretar prisión preventiva, se puede aplicar tormento, se aplican diversas penas como las que señalan las leyes civiles.

LA OBRA LEGISLATIVA DE LOS REYES CATÓLICOS

a) Ordenanzas reales de Castilla (Ordenamiento de Montalvo).

Es una recopilación efectuada por encargo de dichos monarcas por Alfonso Díaz de Montalvo, se divide en ocho libros ,con las siguientes materias: religión, derecho público, procesal, clases sociales, derecho civil, hacienda, derecho municipal y penal. Tuvo a favor de su difusión el aprovechamiento de la imprenta recién inventada. Este ordenamiento no tuvo sanción en Cortes.

b) Pragmática de Madrid, de 1499

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Destinada A contener la invasión de la jurisprudencia romano-canónica. Permite ella que a falta de ley puedan invocarse en juicio sólo las opiniones de dos civilistas Bartolo y Baldo y dos canonistas Juan Andrés y el Abad Panormitano, (Nicolás de Tudeschi). Fue derogada por la primera ley de Toro.

c) Leyes de Toro ( Juana La Loca 1505)

Reciben este nombre por haber sido promulgadas en las Cortes de Toro (1505) para jurar doña Juana La Loca como reina de Castilla

La Primera ley de Toro reitera el orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá, colocando en primer término las nuevas leyes.

En cuanto a las nuevas disposiciones del derecho privado que contienen estas leyes se refieren de preferencia a las personas y a los bienes, reglamentan el matrimonio y las pruebas del estado civil, clasifican a los hijos ilegítimos en naturales ( cuando al momento de nacer los padres podían casarse sin dispensa) y de dañado ayuntamiento ( adulterinos, incestuosos y sacrílegos), reduciendo en los primeros y suprimiendo en los segundos del todo el derecho hereditario; determinan las formalidades de los testamentos recogiendo los principios del derecho romano, disponen el orden de sucesión por causa de muerte; sancionan y reglamentan los mayorazgos, exigiendo que éstos cuenten con la licencia del rey para formarse.

HASTA PRIMERA PRUEBA.

CASA DE BORBÓN(1700-1812)

Con Felipe V se inicia en 1700 la nueva dinastía, que favorece la influencia francesa.

1° LA CULTURALa escisión producida en la cultura europea por el

Renacimiento y la Reforma, se ha acentuado progresivamente a través del tiempo. Particularmente en Francia y Alemania dando origen a una cultura escéptica y antirreligiosa, exaltadora del

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poder de la razón y del valor de la ciencia, que tendrá su manifestación más alta en el siglo XVIII, el “ Siglo de las luces”, con los filósofos y enciclopedista franceses. España, entre tanto, se ha mantenido aislada y ausente de este proceso. Este estancamiento y retroceso cultural produce una actitud crítica en varios sectores, esto se incrementa con la presencia de la dinastía francesa de Borbón, que importa del otro lado de los Pirineos nuevas costumbres y preocupaciones. La instalación de Logias Masónicas en las ciudades más importantes del país, la divulgación de la Enciclopedia, etc. Son muestra del nuevo espíritu.

OBRA LEGISLATIVA DE LA CASA DE BORBÓN

A) Las Ordenanzas de BilbaoSe dictan en 1735 para reglamentar las actividades del Consulado del Comercio de Bilbao. Tienen por fuente las Ordenanzas de dicho Consulado de 1560 y las Ordenanzas francesas de comercio y la marina. Se extendió su vigencia a toda España y las Indias.

b) La Novísima RecopilaciónCarlos IV , encarga su confección , y es un suplemento de la Nueva Recopilación, se promulgó en 1805, con el nombre de “ Novísima Recopilación de las leyes de España”. Esta dividida en 12 libros.

Este cuerpo tampoco redujo el derecho castellano a una sola fuente, sino que mantuvo el orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá y de Las leyes de Toro para los casos en que la Novísima recopilación careciera de disposiciones adecuadas.

CUADRO CRONOLÓGICO DE LA ESPAÑA MODERNA

1474Ascensión al trono de Castilla de Isabel la Católica

1480Se constituye en castilla la Inquisición autorizada por bula pontificia de 1478

1484Publicación de las Ordenanzas reales de Castilla

1492Conquista de Granada

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Expulsión de los judíosDescubrimiento de América

1499Se dicta la Pragmática de Madrid que restringe las citas de los juristas del derecho común.

1505Cortes de Toro. Jura Juana la Loca como reina de Castilla. Dictación de las 83 leyes de Toro

1545Concilio de Trento en que destacan los teólogos españoles

1567Se promulga por Felipe II la Nueva Recopilación

1608Expulsión de los moriscos por Felipe III

1665Se pasa a los Ayuntamientos la función de autorizar los impuestos, antes privativas de las Cortes.

1700Muere Carlos II, último rey de la c asa de Austria y sube la de Borbón con Felipe V

1737Se dictan las Ordenanzas de Bilbao

1767Expulsión de los jesuitas

1805Promulgación de la Novísima recopilación de las leyes de España

1808Motín de Aranjuez. Abdica Carlos IV en su hijo Fernando VII

1810Reunión de las Cortes generales de la monarquía en Cádiz con la concurrencia de diputados americanos

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1812Se dicta una Constitución política por las Cortes de Cádiz.

HISTORIA DEL DERECHO INDIANO

1.- CONCEPTO

Se entiende, en general, por derecho indiano el conjunto de normas jurídicas vigentes en América durante la dominación española.

Dentro de esta denominación genérica de derecho indiano hay que distinguir:

a) El derecho indígena, que el colonizados español respeta en su vigencia, siempre que no se oponga a la religión católica y a las nuevas normas imperantes;b) El derecho especial para Indias, que comprende las normas jurídicas que expresamente se han dictado para América, y que se manifiesta fundamentalmente a través de la ley y de la costumbre, yc) El derecho de Castilla, que adquiere vigencia en América en carácter de subsidiario.

LA POLEMICA DE LOS JUSTOS TITULOS Y LOR ORIGENES DEL DERECHO INDIANO

El descubrimiento y colonización de América trajo consigo un debate que apasionó a los juristas y teólogos sobre los derechos que podían alegar la corona de Castilla al dominio de las nuevas tierras y la condición legal de los aborígenes. El espíritu religioso de la España de los reyes católicos y de sus inmediatos sucesores no podían dejar indiferente a los hombres de acción y pensamiento frente a los problemas de carácter moral derivados de la apropiación de territorios cuyos habitantes iban a presentar a menudo porfiada resistencia. El esfuerzo español por ajustar la conquista a padrones jurídicos morales, constituye un

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caso único en la historia universal, y contrasta con la aptitud adoptada en casos análogos por los países sajones.

2° Los atisbos iniciales del derecho IndianoLos primeros pasos del Derecho Indiano aparecen

paradójicamente antes de producirse el descubrimiento de las tierras donde iba a regir. Están en las capitulaciones suscritas en el campamento de Santa Fe, frente a Granada, por los reyes Católicos y Colón el 17 de abril de 1942. Coma era natural, dichas normas descansaron sobre la legislacióin vigente en Castilla y en buena parte sobre los principios del Derecho Común, considerado como la razón escrita de la cristiandad. “ Así, en primer lugar, de acuerdo con la concepción política de la Cristiandad, se reconoció personalidad en la esfera internacional a los principados, señoríos y ciudades de la India, a los que se atribuía el deseo de convertirse al cristianismo, y para ello dieron los Reyes católicos cartas a Colón para que solicitase su amistad y alianza. En cambio se desconoció la personalidad política de otras comunidades humanas que pudieran encontrase en la navegación a la India y se decidió desde un principio, como se venía haciendo en la costa africana, su sumisión y la apropiación de sus tierras por el mero hecho de su descubrimiento y toma de posesión. Dada la falta de personalidad de los nuevos pueblos; la relación de los Reyes católicos con los mismos, conforme a los principios del derecho Común, no se estructuró con carácter político como se regulaban las relaciones de la república con el rey, sino como un derecho de dominio y autoridad plena sobre los mismos. Autoridad que el rey ejercería allí, según la fórmula de la delegación o vicariatus, por medio de un virrey. Por lo demás, la organización de los nuevos territorios debía ser en todo exactamente como en castilla. El paso siguiente, muy conforme con el Derecho común, fue la petición de los reyes Católicos al Papa de la soberanía de las tierras ya descubiertas por Colón y las por descubrir más adelante.-

3° LA DONACIÓN PONTIFICIA

a) El dominio universal del PapaEn la Edad media se había abierto camino la doctrina que

atribuía al papa un dominio temporal universal. Como consecuencia de él, el Pontífice podía transferir a un príncipe cristiano la soberanía sobre territorios dominados por paganos. Así en 1344 Clemente VI concedió a Luis de la cerda la soberanía de Las Canarias; Martín V donó a los reyes de Portugal, en 1420, los territorios al sur del cabo Bojador hasta la India con cargo de propender a la conversión de sus habitantes.

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Esta doctrina del poder temporal universal del Papa encontró su más importante elaborador en el cardenal Enrique se Susa, obispo de Osta (llamado el Ostiense), en el siglo XIII, y a través de su obra fue recepcionada en “Las partidas”. Además los juristas del derecho Común, Bartolo y Nicolás de Tudeschi, a quienes se concedió autoridad legal en Castilla por la Pragmática de Madrid en 1499, mantenían el mismo principio. No fue extraño entonces que los reyes Católicos, al informase de los resultados del primer viaje de Colón y deseosos de adelantarse a cualquier aspiración portuguesa en la zona oeste del Atlántico, solicitaron al Papa Alejandro VI la donación de la nueva tierra.-

b) Las Bulas de Alejandro VI El 3 de mayo de 1493 el Pontífice expide la primera bula “

Inter Caetera” que concede a los referidos monarcas el dominio de las tierras descubiertas y por descubrir al occidente, que no se hallen sujetas al dominio actual de algunos señores cristianos. El 4 de mayo extiende Alejandro VI una segunda bula “Inter. Caetera” que más explícitamente otorga a la perpetuidad a los Reyes de Castilla y sus sucesores el dominio sobre las islas y tierras descubiertas y por descubrir que se encuen tren hacia el occidente de una línea trazada a cien leguas de las islas Azores y Cabo verde, mando a la vez a los mismos soboranos proveer a la cristianización de los habitantes de los territorios cedidos. Esta “Inter. Caetera” segunda vino, en realidad, a dejar en la penumbra a la primera, que no fue citada nunca por los reyes y juristas.

Negociaciones directas entre Castilla y Portugal traen como resultado una modificación de la línea fijada por Alejandro VI y la firma del Tratado de Tordesillas, de 7 de junio de 1494, confirmado por el Papa, que establece como límite en la jurisdicción de ambas coronas una línea trazada de polo a polo que pasa a 370 leguas al oeste de las islas del Cabo Verde y deja el hemisferio occidental para los castellanos y el oriental para los portugueses.

c) Las leyes de Burgos y el Requerimiento

El derecho de Castilla y el Derecho Común continúan aplicándose fundamentalmente en las nuevas tierras, aunque las necesidades generadas por ellas obligan a dictar disposiciones especiales, que procuran conformarse con los principios de aquellos derechos básicos. Si bien los habitantes de los territorios ocupados habían podido transformarse en esclavos, de acuerdo a los principios del derecho Común, los reyes Católicos reconocieron

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desde un principio la libertad de los indígenas. Esto no impidió que se cometieran serios abusos por los colonizadores. Contra esta conducta alzó su voz con energía el dominico fray Antonio de Montesinos, acusando desde el púlpito a los esquilmadores de los indios en la isla de Santo Domingo. Sus palabras levantaron gran revuelo y abrieron un debate que conmovió a los teólogos y juristas en España. En 1512 se celebra una junta de ellos en Burgos que expide una Ordenanza protectora de los indios. Una segunda Junta de teólogos y juristas celebrada en Valladolid en 1513, movida también por los dominicos , se aboca al problema de la resistencia mostrada por grupos de Indígenas de América para aceptar la soberanía de los reyes Castellanos. Sin poner en duda la jurisdicción de éstos, emanadas de las bulas pontificias , la Junta cree que se hace necesario informar a los indios de que han sido puestos por el papa bajo la soberanía de dichos monarcas. Para este fin, uno de los notables juristas de la Corte, Juan López de Palacios Rubios (autor de las Leyes de Toro), impregnado en las doctrinas del Derecho Común, redacta el llamado “Requerimiento”, pieza jurídico teológica que debía ser leída a los indígenas, en que se les comunicaba que Jesucristo había instituido al Papa como su vicario en la tierra, que éste, usando de sus facultades había concedido Las Indias a los Reyes de Castilla, por lo que los aborígenes debían acatar su jurisdicción de buen grado y recibir pacíficamente a los misioneros, so pena de cargar con los daños de la guerra que se les haría para someterlos.

4° El Derecho natural frente al derecho Común

a) Nuevos títulos justificativos de soberanía. Pese que las bulas de donación pontificia descansaban sobre

el Derecho Común acatado por toda la cristiandad, el rey de Inglaterra autorizó las expediciones de Juan y Sebastián Cabot a la América del Norte, con lo amagó la hegemonía que en el nuevo Mundo pretendían los monarcas de Castilla y Portugal . El dominio de éstos iba a quedar circunscrito a aquellas tierras que hubieran descubierto u ocupado, con lo que “ El Requerimiento” se transformaba en verdadera fuente de dominio y no una mera notificación de su anterior existencia como lo había sido en su origen. Los juristas buscaron entonces otros títulos que añadir para justificar la soberanía castellana en América. Se invocaron entonces como causal de conquista el paganismo de los indios, su falta de capacidad mental para gobernarse por sí mismos, los sacrificios humanos, la antropofagia, y los vicios contra natura. Utilizándose, en fin, la coincidencia de que Carlos I, rey de Castilla, era a la vez emperador de Alemania ( Carlos V), se

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pretendió invocar el dominio universal del emperador alegado teóricamente en la Edad Media.

c) La servidumbre natural de los indios y la Santa Sede.

Algunos invocaron “La Política” de Aristóteles para justificar la servidumbre natural de los indios. Según el citado filósofo existía cierto tipo de hombres cuyas facultades espirituales estaban de tal manera atrofiadas que carecían de autonomía personal, y como consecuencia, de autonomía política, por lo que se encontraban naturalmente destinados a estar sometidos a otros hombres como siervos en el orden privado y como súbditos en el orden público.

Loas dominicos combatieron esta doctrina porque de ella se aprovechaban los encomendadores para esquilmar a los indios, logrando que se dicten bula a favor de éstos( Sublimis Deus) en 1537.

d) Bartolomé de Las Casas

Mientras los juristas se apoyaban en el derecho Común para afianzar la soberanía de la Corona castellana en las Indias, los dominicos impugnaban, como ya se ha visto, que se pretendiera privar de su libertad y de sus dominios a los aborígenes. Frente al derecho Común ellos blandieron las normas del derecho natural elaborado en la Edad media preferentemente por Santo Tomás. Por su vehemencia y tesón, destacó entre los dominicos fray Bartolomé de Las Casas, que invocó el derecho natural para sostener que los indios eran esencialmente iguales a los españoles y libres, aunque fueran paganos. Exaltó las virtudes de los aborígenes. Frente la donación pontificia sostuvo que el papa carecía de poder temporal universal y que sólo había podido confiar la evangelización de América a los reyes españoles a los que se les había dado una especie de tuición superior o imperio sobre los soberanos indígenas. En fin, toda guerra a los indios era injusta y debía devolvérseles su tierras.

e) Francisco de Vitoria ( fundador del D° Internacional)

Aunque generoso en sus propósitos, la pasión ensombreció a Las Casas, el punto de deformar con frecuencia de manera grave los hechos y transformar el derecho natural, de doctrina valedera para todos los hombres, en el derecho propio de una de las partes-los indios- como lo era el Común para los europeos

Superando el Derecho Común, propio de la cristiandad europea que era imposible extender a los pueblos de civilización y

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contenido espiritual diversos, y apartándose también de Las Casas que involuntariamente redujo el derecho natural a derecho de los pueblos sin ley, Vitoria considera al último como una ordenación valedera para todos los hombres- españoles e indios, cristianos e infieles-. De este derecho natural se deriva el Derecho de Gentes , que es derecho entre las naciones ( no entre todos los hombres, como lo definía Gayo), las cuales pueden además por consentimiento crear otros preceptos. ( Hay así un Derecho de Gentes natural y un derecho de gentes positivo).-

Vitoria confronta con el derecho de gentes natural los títulos invocados para justificar el dominio español en América y los rechaza todos ( infidelidad, pecados contra natura, servidumbre natural de los indios, dominio universal del Papa y del Emperador). Frente a la donación pontificia, Vitoria rechaza el poder temporal universal del Papa; sostiene que éste tiene poder espiritual sobre los bautizados y sólo poder temporal indirecto, en cuanto es necesario para administrar las cosas espirituales( ejercer la evangelización).

Vitoria acepta como título legítimo el que se derive de la voluntaria aceptación por los indios de la soberanía de los reyes españoles. Puede también adquirirse el dominio en virtud de una guerra justa:1.- por impedirse el libre comercio y comunicación que son naturales de la comunidad internacional.2.- por impedirse el libre predicación del evangelio;3.- Por la necesidad de defender a algunos indios convertidos de los ataques de los gobernantes infieles.4.-Por alianza con pueblos indígenas que luchan justamente contra tiranos o usurpadores de sus derechos soberanos.

e) La Junta de 1542 y las leyes Nuevas.

En 1542, Carlos V, como resultados de Juntas realizadas, por los reclamaos de Las Casas, por los atropellos a los pueblos indígenas, promulgó un extenso conjuntos de normas, llamadas las Leyes Nuevas , en que se da estructura a la organización administrativa indiana, se confirma la libertad de los indios, se les reconoce su propio derecho y se suprime el sistema de las encomiendas. Esta última medida causó gran revuelo en América y provocó el alzamiento de los conquistadores en el Perú y el ajusticiamiento del primer virrey Blasco Núñez Vela. Carlos V se vio obligado a derogar las normas que habían provocado la revolución y conservar las encomiendas.

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IV LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INDIANO

1° Generación de la ley para las Indias.

Teóricamente, y en razón del ligamen directo de las Indias con la corona de Castilla, el rey era el único poder legislativo para América. El monarca, en la práctica, asociaba a su función legislativa otros organismos, pero siempre de exclusiva vigencia para las Indias y libres de toda intervención de autoridades propiamente peninsulares.

Como se verá más adelante, la suprema autoridad legisladora con radicación en la metrópoli, era el Consejo de Indias, y autoridades legisladoras con sede en América eran principalmente los virreyes, gobernadores, audiencias y cabildos, estos últimos en representación de la comunidad.

Aunque la distancia entorpecía la labor legislativa metropolitana, de un lado ascendían a la corte los informes de los funcionarios de la corona en Indias, y del otro las peticiones o quejas de la comunidad o “ república” a través de los Cabildos, de sus procuradores en la corte o de la simple correspondencia de los particulares al rey. Al respecto llama la atención el enorme empeño de los monarcas, desde los primeros años de la conquista, por asegurar la libre expresión de sus súbditos de ultramar y garantir la seguridad de su correspondencia. De esta manera el rey y el Consejo de Indias contaban con antecedentes valiosos recibidos de la vía pública o privada, para redactar las leyes que regirán en ultramar.

2° Las Fuentes Directas del Derecho Indiano

Las fuentes son de dos clases: directas e indirectas.Son fuentes directas: la ley, la costumbre y la jurisprudencia.

A) La leyAgrupamos bajo esta denominación amplia tgodas las disposiciones dictadas por las autoridades metropolitanas o territoriales para regir en las Indias.

Por lo que toca a la ley metropolitana, que se otorgaba por el rey en Consejo, es posible distinguir desde el punto de vista puramente formal :Las Provisiones, que llevan a la cabeza el nombre del rey y todos sus títulos y al pie su firma, la de todos los Consejeros de Indias, la del Secretario y el sello mayor de la Chancillería; Las Reales Cédulas , menos solemnes, que

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encabezan simplemente “El Rey”, tienen su firma, la del secretario y tres consejeros y un sello de cera.

Tanto las provisiones como las reales cédulas pueden dividirse desde el punto de vista de su contenido en :

a) Ordenanzas, que son un conjunto de normas destinadas a reglamentar ampliamente una materia (v. Gr. Ordenanzas de descubrimiento, Ordenanza de la Casa de Contratación, Ordenanzas de Audiencia),b) Instrucciones ; que son normas dadas a un funcionario para el adecuado desempeño de sus obligaciones;c) Cartas Reales : que son respuestas a consultas o informaciones enviadas por las autoridades indianas, tanto civiles como eclesiásticas.

En el siglo XVIII las provisiones y cédulas expedidas por el monarca con el concurso del Consejo de Indias, ceden poco a poco el lugar a las Reales órdenes, que son mandatos directos del rey comunicados por un ministro.

De un carácter especial son los “Autos Acordados” que son las decisiones generales adoptadas por el Consejo de Indias o las Audiencias sobre materias de justicia o de gobierno.

Las leyes dictadas para América eran de carácter general o especial, pudiendo estas últimas referirse a personas, a materias o territorios determinados. Merecen señalarse por su carácter especial las ley encaminadas a reglamentar la administración, el comercio y las universidades.

El advenimiento de la casa de Borbón al trono de España trajo consigo una serie de reformas en el campo de la vía administrativa que se tradujo en la dictación de diversas leyes especiales dictadas al estudiar los órganos de administración de Indias.

En cuanto a las leyes criollas o dictadas por las autoridades territoriales americanas hay que distinguir diversos tipos; a)Las provisiones y los autos acordados de las audiencias. Por lo que toca a Chile, merecen recordarse entre las últimas las instrucciones de 1757 y 1796 sobre la sustanciación de las causas criminales elaboradas por los Fiscales don José Perfecto de Salas y don Ambrosio Zerdán y Pontero.

b)Las ordenanzas de los virreyes y gobernadores, como las de minería del Perú y Nueva España, y las tasas sobre encomiendas de indígenas en Chile.

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c)Los Bandos de los virreyes, gobernadores y corregidores. Se destaca en Chile el dictado por el gobernador Ambrosio OHiggins, que fue reproducido con pequeñas modificaciones por los que le sucedieron en el mando.e)Las Ordenanzas de los Cabildos El de Santiago de Chile, dictó en 1569 las ordenanzas para su funcionamiento; en 1570 otras sobre instrucción primara y más adelante diversas sobre materias económicas.

B) LA COSTUMBRE

Puede ser indígena o criollaPor lo que atañe al derecho consuetudinario indígena la

Recopilación de Indias ( ley 4°,tit.I, libro II) dispone que se guarden las leyes y las costumbres indígenas que no se opongan a la religión y a las leyes españolas vigentes.

Es posible hallar sobrevivientes en el actual derecho consuetudinario de antiguas costumbres indígenas, como en el caso de Chile del mingaco, que consiste en prestar voluntariamente auxilio en los trabajos agrícolas de un tercero, que se remunera al término con una gran fiesta.

En cuanto al derecho consuetudinario criollo, frecuentemente de raíz foral castellana, tiene su destacado exponente en los Cabildos abiertos, reminiscencias de las lejanas asambleas generales de los Consejos Municipales de Castilla.

A pesar de la fuerza vital de esta costumbre jurídica, la recopilación de Indias casi ignora su existencia.

Se estimó la costumbre criolla fuente de derecho, distinguiéndose:

a) La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los casos no previstos por ella.b) La costumbre según la ley, que era la que ponía en ejecución la ley y en algunos casos interpretaba y fijaba su sentido, yc)La contra ley, que no admitía la ley escrita o después de admitirla la derogaba insensiblemente por actos contrarios a ella.-

B) LA JURISPRUDENCIA

Podía ser teórica o judicial

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Las obras de los juristas indianos como León Pinelo, Solórzano Pereira, Hevia Bolaños, fueron invocadas con frecuencia en los estrados.

En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella es en las Indias de tal importancia que altera con frecuencia a la legislación vigente, creando así un nuevo derecho. Este derecho vivo, en contraposición al teórico de la ley, es aún materia de estudio y de su pleno conocimiento y no de simple compulsas de las leyes escritas.

3° Las Fuentes indirectas del Derecho Indiano

Son de dos clases:Generales: A este grupo pertenecen la legislación propia de Castilla que rige en Indias como derecho supletorio por disposición expresa de Carlos I y Felipe II, reiterada en la Recopilación de Indias. Esta última establece el siguiente orden:

1.-Las leyes propias de la recopilación2.-Las cédulas, ordenanzas y provisiones dictadas con anterioridad a la recopilación y no derogada por éstas.3.-Las leyes de Castilla, de acuerdo a lo dispuesto por las Leyes de Toro ( Leyes de Toro, más lo establecido por el Ordenamiento de Alcalá: Ordenamiento, Fuero Real y fueros municipales y nobiliarios , las Partidas como legislación supletoria).

|En cuanto a la vigencia que pudieran tener en Indias las leyes que en adelante se dictaren para Castilla, se dispone que desde 1614 y se reitera en la recopilación de 1680 que no se apliquen en América las cédulas, provisiones o pragmáticas promulgadas para la península que no fueren expresamente despachadas por el Consejo de Indias con orden de guardarse en éstas.

VIGENCIA Y CARACTERES DE LA LEY DE INDIAS.

Las leyes de origen metropolitano se dirigían ordinariamente a las autoridades civiles y religiosas en varias copias. Cuando eran de interés general a veces se las imprimía y otras se las pregonaba en plazas y mercados con concurrencia de escribano. Cuando la ley iba dirigida a un particular éste debía presentarla a las autoridades para su obedecimiento.

Las autoridades que recibían una ley metropolitana debitan , por un formalismo, prestarle acatamiento: el funcionario tomaba

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la ley, la besaba y colocaba sobre su cabeza, diciendo que la acataba como venía de su señor natural .

Existían algunas excepciones al cumplimiento de la ley, en primer término según las Partidas, se desobedecían cuando eran dictadas contra al derecho Natural, de Gentes y Divino. Además Carlos V, (1538) junto con ordenar que las autoridades indianas debían cumplir las leyes, los facultó para suplicar su enmienda, sin que por ello dejare mientras tanto de aplicarse. Pero en algunos casos se iba más allá, autorizándose la suspensión de la ley, injusta suplicada. Esto ocurría cuando ella contuviera los vicios de “obrepción” o “ subrepción”, esto es, cuando hubiere sido dictada con ignorancia o falseamiento de los hechos. De ahí brotaba la fórmula “ se obedece pero no se cumple”.Asimismo se autorizó suspender la aplicación de una ley, en los casos en que su cumplimiento se siguiere “ escándalo conocido o daño irreparable”, Las leyes dictadas a favor de los indios, debían cumplir en todo caso.

PROCESO DE RECOPILACIÓN LEGAL

a) Desde el siglo XVI hasta la recopilación de 1680.1.- Los Cedularios

La abundancia de la legislación metropolitana indujo a pensar en su recopilación para su fácil consulta y aplicación. De ello resultó la impresión en México, en 1563, del Cédulario, que es una colección de leyes, cuyos textos se insertan íntegramente por orden de fecha, a partir de 1525, sin añadir a ellas ningún comentario.

2.- Los SumariosLos cedularios permitieron emprender la obra de la

Recopilación, pues proporcionaron ordenadamente los textos legales, de ellos algunos juristas comenzaron a elaborar los llamados “ sumarios” consistentes en extractos de una ley o refundición de varias del mismo tema, con la previa indicación de la fecha de su originaria publicación, y procedieron asimismo a ordenar por materias dichos “ sumarios” siguiendo así la habitual técnica de recopilación.-

b) La “ recopilación de leyes de los Reinos de Indias” Esta dividida en nueve libros que tratan de las siguientes materias:1.-Cuestiones religiosas

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2.-Consejo Real y Junta de Guerra de Indias. Audiencias, Chancillerías, Juzgados,, Orden de prelación de la legislación, etc.3.-Virreyes, Capitanes Generales, etc.4.-Descubrimientos, Cabildos, minas, etc.5.-Corregidores, Alcaldes, pleitos, etc6.-Indios, encomiendas, etc7.-delitos y penas.8.-Impuestos y contribuciones9.-Casa de Contratación.

Desde un punto de vista jurídico, la recopilación fue en su tiempo de gran utilidad, pues facilitó la tarea de los gobernantes, jueces y abogados.

c) Después de la recopilación de 1680

a)Los Comentarios ( o glosas)

Después de publicada la Recopilación, se realizó por varios juristas la tarea de redactar “ cometarios” o “ glosas” del mismo estilo de los que se habían hecho durante la Edad Media del derecho romano de Justiniano y al derecho canónico, y en los tiempos modernos del derecho castellano.

La creciente política absolutista hizo que se acabara por mirar mal el trabajo de los “ comentarios” y que no se aceptaran más interpretación de las leyes que la dada por el propio legislador.

b) El nuevo Código de IndiasAl poco tiempo que fue dictada la recopilación de de 1680,

quedó atrasado por la numerosa legislación que se fue dictando.A propuesta del Consejo de indias, Carlos III encomendó en

1776 a Juan Crisóstomo de Ansótegui la redacción de un proyecto de nuevo código de Indias, éste concluyó el libro 1° de la obra, referente a la Iglesia y el patronato, que luego de pasar por la junta revisora fue aprobado por Carlos IV en 1792, pero nunca llegó a publicarse. Sólo algunas leyes de él se publicaron y rigieron en América por medio de Cédulas circulares .

6.- Orden de Prelación del derecho de Indias.

Fundándose en las normas de las Partidas y las Leyes de Estilo, los tratadistas indianos establecieron las siguientes reglas de aplicación del derecho de Indias:1.- El derecho natural prima sobre el positivo2.-la costumbre de acuerdo con ciertos requisitos, prima sobre la ley.

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3.- la ley posterior corrige a la anterior4.- la ley dictada para un caso, se extiende a los análogos, y5.- la ley especial prima sobre la general

A falta de disposiciones especialísimas se aplicaba el derecho generar dictado para las Indias en la recopilación de 1680, en sus leyes anteriores no derogadas y en sus leyes posteriores.

En carácter supletorio del derecho de Indias( fuera éste especial o general), entraba a regir el derecho de Castilla ( en el orden de prelación establecido en las Leyes de Toro- que reprodujo y complementó la prelación del Ordenamiento de Alcalá-) y adoptado sucesivamente por la Nueva y Novísima recopilación.

En los momentos de producirse la revolución de la independencia, el orden de aplicación del derecho supletorio castellano, era en suma, el siguiente:

1.-Las leyes dictadas con posterioridad a la Novísima recopilación, que era la más reciente.2.-La Novísima recopilación ( 1805)3.-La Nueva recopilación (1567)4.-Las Leyes de Toro ( 1505) incluido por otra parte en la nueva recopilación.-5.-Las Ordenanzas reales de castilla ( Ordenanza de Montalvo) (1484)6.-El Ordenamiento de Alcalá ( 1348)7.-Las leyes de Estilo, el Fuero real, y los fueros municipales que se probaren en uso.8.- Las Partidas9.-A falta de toda ley, el juez debería recurrir al monarca y no le estaba permitido fallar por equidad.

EL REGIMEN DE GOBIERNO Y ADMINISTRACION DE LAS INDIAS

El gobierno de las Indias corresponde al rey que lo ejerce a través de autoridades creadas al efecto tanto en la metrópoli como en el territorio americano.

a) El Consejo de Indias

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Tiene igual jerarquía que el Consejo de Castilla y sus principales integrantes son : un Presidente que puede o no ser letrado, cinco consejeros, un fiscal y un canciller.

Pueden agruparse sus atribuciones en las siguientes:

a)Atribuciones legislativas: Preparación de las leyes relativas a América y revisión de las disposiciones legales dictadas por las autoridades residentes en Indias.b) Atribuciones judiciales: conocer.

1.- De la apelación de juicios de contrabando, cuya primera instancia corresponde a la casa de Contratación.

2.-del recurso de segunda suplicación, que procedía en los juicios civiles en contra de las sentencias definitivas dadas en grado de revisa por las Audiencias en causas iniciadas en ellas desde la primera instancia y cuyo monto excediera de seis pesos oro.3.-de los juicios de residencia, cuyo objetivo era averiguar la conducta de los altos funcionarios de las Indias, y

4.- de las contiendas de jurisdicción entre autoridades civiles y religiosas.

c) Atribuciones políticas administrativas : otorgar el pase a las resoluciones de autoridades peninsulares con efecto en las Indias y a las bulas pontificias, y autorizar la impresión y envío de libros a América.d) Atribuciones económicas :organizar el comercio de Indias, a través de la Casa de Contratación.e)Atribuciones militares : velar por la defensa de los dominios de ultramar constituyéndose en especial para este objetivo la llamada " Junta de guerra de Indias", integrada por cuatro consejeros de Indias y cuatro miembros del Consejo de Guerra.

b) La Casa de Contratación. Se crea en un principio con atribuciones de orden comercial,

las cuales se amplían en seguida al dominio judicial y científico. Pueden señalarse como funciones de este cuerpo las siguientes:a) Desde el punto de vista económico, la organización de las flotas , concesiones de licencias, embarque y recepción de mercaderías .b)Desde el punto de vista judicial, actuar como tribunal civil en las cuestiones mercantiles y conocer de los delitos ocurridos en la " carrera de Indias", c)Desde un punto de vista científico, levantar cartas geográficas del Nuevo Mundo, enseñar pilotos paRA NAVEGAR A Indias ( el

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cargo de Piloto mayor se creo en 1500 en la persona de Américo Vespusiod)Desde el punto de vista administrativo: celebrar capitulaciones y dictar instrucciones a los nuevos conquistadores.-

La casa se compone de un Presidente, tres oficiales reales encargados del control del comercio ( Tesorero, factor y contador), de una Audiencia encargada de administrar justicia ( dos Oidores, Fiscal y Relator) y un Piloto Mayor, que debe preparar y examinar a los pilotos.-

Las autoridades territoriales para el gobierno de Indias.-La administración en los comienzos de la Conquista

Las " Capitulaciones de Santa Fe", firmadas entre Colón y los reyes católicos antes de emprender su primer viaje de descubrimientos y las " Instrucciones" que los monarcas le dieron para su segunda expedición, pueden considerarse como los documentos iniciales sobre la organización y gobierno de las nuevas tierras. Colón es designado Almirante, Virrey y Gobernador de todas las islas y territorios que se descubrieron. Posteriormente se crearon diversas gobernaciones, igualmente se crean en un principio los Adelantados, funcionarios que reúnen atribuciones judiciales y militares. Diego de Almagro, entre otros, ostentó esta dignidad.-

Administración organizada por los Austria.

Las Audiencias y los virreyes. Al instituirlos, la corona procura evitar las consecuencias abusivas que se podrían derivar de una concentración unitaria de poderes, estableciéndose para ello un régimen de distribución y equilibrio de funciones que permite la recíproca fiscalización.

Bajo los Austrias se instituyeron dos grandes virreinatos: Nueva España( México) en 1535 y el Perú en 1542. Del primero dependieron las Audiencias de Santo Domingo, México, Guatemala y Guadalajara; y del segundo las de Panamá, Santa Fe de Bogotá, Lima, Charcas, Chile y Buenos Aires.

1.- Los Virreyes eran designados por el monarca a propuesta del Consejo de Indias. Sus atribuciones eran amplias en el orden administrativo y militar. Les correspondía como Superintendentes de la real Audiencia, velar sobre ésta, eran además Presidentes de la Audiencia que residía en la capital del virreinato y tenían bajo su tuición las demás Audiencias instaladas en el territorio virreinal. Tratándose de Chile, el virrey del perú proveía la

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acefalías que podían producirse en la Audiencia y proveía interinamente la presidencia de esta última en el caso de vacancia. Los virreyes duraban generalmente cinco años en sus funciones y al término de ellas debían someterse al " juicio de residencia" en el cual daban cuenta detallada de su administración y respondían a los cargos que sus antiguos súbditos formulaban en su contra.

Subordinados a los virreyes funcionaban los Capitanes generales y los Gobernadores. Chile fue una Capitanía general dependiente del virreinato del Perú. Su autoridad suprema ostentaba los títulos de Gobernador, Presidente de la real Audiencia y Capitán General del ejército.

Cabe por último señalar a los Corregidores encargados de la administración de un "partido" o departamento, donde ejercían, además funciones judiciales y que presidían los Cab¡ldos de las ciudades de su residencia.-

2.-Las Audiencias Indianas. Tuvieron como modelos las Chancillerías de Valldolid y Granada en cuanto a sus funciones de orden judicial, pero sobrepasaron a éstas en autoridad pues ejercieron además de tipo político y administrativo.

Las Audiencias se dividieron en virreinales, cuando funcionaban en la cabecera del virreinato; pretoriales, si funcionaban en la cabecera de una Capitanía; y subordinadas, si eran presididas por un togado.

El motivo dela creación de la primera Real Audiencia en Chile fue establecer una autoridad con suficiente independencia para velar por el cumplimiento de las leyes relacionadas con la condición de los indígenas como asimismo realizar una estricta fiscalización de la Real Hacienda. Fue instituida en 1565, comenzando a funcionar dos años más tarde con sede en la ciudad de Concepción. En 1573 fue suprimida en razón de los desastres de la guerra de Arauco que aconsejaban colocar al frente del país un experto militar y no un letrado. Se ordenó reestrablecerla con asiento en Santiago en 1606, funcionó a partir de 1609.

La real Audiencia estaba integrada por el Gobernador que era su presidente, cuatro oidores, un fiscal, un alguacil mayor y un Teniente de gran canciller.

Las atribuciones de la Audiencia eran: gubernativas, administrativas, eclesiásticas y judiciales. Estas últimas se analizarán al estudiar la organización de la justicia;1.- Atribuciones Gubernativas:

a)Tomar el mando en corporación a falta de Gobernador, correspondiendo el cargo de Capital general al Oidor más antiguo.

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b) Servir de órgano consultivo en materia de gobierno, reunièndose para este efecto periódicamente con el Presidente, sesiones llamadas " salas de acuerdos", donde se adoptaban resoluciones denominadas " autos acordados".c) Vigilar la conducta de los Corregidores mediante la " visitas de la tierra" practicadas por los Oidores y d) Examinar las Ordenanzas de los Cabildos y otorgarles una vigencia interina de dos años hasta la definitiva aprobación del Consejo de Indias.

2.-Atribuciones Administrativas.

a) Recibir y ejecutar las providencias reales, pudiendo suspender su cumplimiento si contienen vicios de obrepción y subrepción, o causan daños irreparable o escándalo, debiendo en tales casos entablar de inmediato el recurso de suplicación.b) Velar por el buen tratamiento de los indios, yc) Requisar los libros de circulación prohibida.

3.-Atribuciones en materias eclesíasticas:

a) Velar por el derecho de patronato real en Chile, informando al rey el mérito de los eclesiásticos que podían ser promovidos a dignidades;b) Comprobar que las bulas pontificias contaban con el pase del Consejo de Indias,yc) Conocer del " recurso de Fuerza" que era el entablado por el que se sentía agraviado por el dictamen de un juez eclesiástico.

La administración bajo los Borbones.

El propósito centralizador de los Borbones en el gobierno territorial de América se traduce, de una parte, en la creación de nuevos virreinatos, que refuerzan la tuición sobre los bastos territorios americanos, y de la otra en la creación de nuevas autoridades- regentes e intendentes.Veamos con más detalle las medidas tomadas:1.- del virreinato del Perú, se desglosan dos nuevos: Nueva Granada ( en 1717, suprimido después y restablecido en 1739) y el de Buenos Aires ( 1776), al cual se añade la provincia de Cuyo hasta entonces dependiente de Chile.

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2.-El 20 de junio de 1776 se dicta la Instrucción de Regentes, que crea en las Audiencias estos funcionarios letrados, encargados de presidir las salas de justicia en ausencia del virrey o presidente, repartir las salas, distribuir las causas y dirigir las Audiencias en lo contencioso y económico.3.- Se transplanta a América el régimen francés de los Intendentes, aplicado ya en la península. En Chile se aplicó en 1786, dividiéndose el territorio en dos Intendencias: la de Santiago, que se extendía desde los límites con el Perú hasta el río Maule, y la Concepción, desde éste hasta los últimos fuertes de la frontera de Arauco, conservándose el archipiélago de Chiloé bajo la tuición del virrey del Perú.

Los intendentes tienen funciones administrativas, judiciales, militares y de hacienda.

Por las Ordenanzas de Intendentes se suprimieron los Corregidores, reemplazándoselos en Chile por los Subdelegados. En los pueblos de indios que eran cabecera de partidos, se nombraron subdelegados españoles para administrar justicia, sin perjuicio de respetar la costumbre, donde la hubiere, de elegir por los indios cada año sus propias autoridades.4.- La emancipación administrativa de Chile del Virreinato del Perú se acentúa cada vez más, hasta declararse por Real Orden de 15 de marzo de 1798, en respuesta a una consulta del gobernador Avilés, que el capitán General de Chile es independiente del Virrey .-

Las ciudades y los Cabildos

La fundación de ciudades en las Indias es directamente estimulada por los monarcas en las capitulaciones e instrucciones y en las ordenanzas de descubrimientos. Se aconseja escoger sitios fértiles y sanos, dotados de agua y bosques. Se reglamenta la planta de la ciudad, que ha de ser de forma de tablero de damas, con una plaza rectangular al centro, donde se sitúan la iglesia y la casa del cabildo.

La administración local está entregada al Cabildo. El representa los intereses de la comunidad.

El 7 de marzo de 1541, esto es, pocos días después de haberse fundado la ciudad de Santiago, Pedro de Valdivia procedió a designar los miembros que debían constituir el primer Cabildo de Chile, que tuvo por alcaldes a Francisco de Aguirre y Juan Dávalos Jufré. A partir de entonces el cabildo funcionó integrado por dos alcaldes ordinarios y seis regidores, el Procurador que tenía la representación legal de la comunidad y como tal tomaba la palabra en nombre del pueblo en los cabildos

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abiertos; el Alférez Real que cuidaba del estandarte real; el Fiel Ejecutor, que vigilaba los precios y aranceles.

Los cargos edilicios duraban un año y era obligatorio aceptarlos. Para ser elegido miembro del Cabildo era necesario ser vecino de la ciudad, esto es, tener casa poblada en ella. El conjunto de vecinos se denominó " República". Al iniciarse cada año, los concejales que cesaban elegían a sus sucesores. Sin embargo ,la corona fue interviniendo progresivamente en la generación de los cabildos vendiendo en subasta pública las varas de regidores y otorgando estos cargos a perpetuidad. En !757, la totalidad de los regidores de Santiago tuvieron este origen.

Aunque las sesiones eran presididas por el Gobernador o su teniente, o el Corregidor, sólo los capitulares tenían derecho a voto. Las reuniones del Cabildo podían ser cerradas o abiertas, entendiéndose por las últimas la celebración de asambleas con la asistencia de los vecinos principales de la ciudad para tratar asuntos de importancia extraordinaria ( Ej. Elección de Pedro de Valdivia como Gobernador en 1541. Nombramiento de la Junta de Gobierno de 1810)

Las atribuciones del Cabildo eran muy variadas, pudiendo clasificarse en la siguiente forma:

1.- Funciones PolíticasFueron preferentemente ejercidas por el Cabildo de Santiago

que se consideraba cabeza del reino, entre ellas se destacaron las siguientes: Designar gobernador interino mientras el rey proveyese en definitiva; recibir el juramento del gobernador designado por el monarca ; destituir al gobernador tiránico en nombre de la comunidad. Estas atribuciones estaban reguladas por el derecho consuetudinario y fueron mayores en el siglo XVI. Con la creación en Chile de la Real Audiencia, disminuyeron en la práctica.-

2.-Funciones AdministrativasRedactar las Ordenanzas de la ciudad; entender de la

construcción y reparo de los puentes, caminos y demás obras públicas, cuidar del hospital de pobres, otorgar licencias a los médicos; conceder derecho de vecindad, etc

3.- Funciones EconómicasFijar los precios, calidad y forma de venta de las

mercaderías; regular la producción y la exportación de los artículos de primera necesidad; controlar el ejercicio de los oficios organizados en gremios y fijar los aranceles a que éste debían sostenerse; nombrar los fieles ejecutores encargados de hacer

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cumplir las disposiciones anteriores; fijar los pesos y medidas; supervigilar el mercado.

EL DERECHO PRIVADO

1.- La capacidad.Indios y españoles estaban equiparados en la capacidad

jurídica. Pero los indios por su menor cultura y para evitar su explotación se les consideró incapaces relativos y, como tales, sujetos a protección. De esta protección estaban encargadas todas las autoridades, civiles y religiosas. Además, para este objetivo, se crearon funcionarios especiales ,llamados " Protectores ".

Tocaban a los protectores defender a los indios en su persona y bienes, tanto en las gestiones litigiosas como en la celebración de los actos y contratos. En estos últimos actuaban en representación de los indios los Corregidores o sus Tenientes.

Los indígenas eran, además, equiparados a la clase "pechera" de Castilla y como tales pagaban tributo. Sus caciques, en cambio, eran asimilados a la clase de los hidalgos y así no tributaban.

Para los mestizos rigieron ciertas limitaciones en la capacidad: no podían ser escribanos, receptores, protectores de indios, ni recibir órdenes sagradas.

En cuanto a los negros y esclavos, si bien carecían de independencia, conservaban su derecho de personalidad. Asi podían recibir herencias y legados , y percibir la remuneración que recibieren por su trabajo realizado dentro de las horas libres.

2.- La familia.Las leyes reconocen el matrimonio celebrado entre

españoles e indígenas, regulándose, como en España, por las disposiciones del Concilio de Trento. Se extiende también para las Indias la prohibición de los altos funcionarios ( virreyes, gobernadores, oidores, fiscales, corregidores) de casarse en los distritos de su jurisdicción, Aunque es posible obtener licencia para ello.

Se prohibe la poligamia entre los indios. Las leyes protegen de manera especial la libertad de los indios para contraer matrimonio y procuran evitar la intervención abusiva de los caciques y de los encomenderos, y el de que los padres de los indios den en venta a sus hijas, como ocurría entre los araucanos.

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Se prohibe, asimismo, a los encomenderos separar entre sí a los indios casados.- A los españoles que viven en América, encontrándose sus mujeres en España, se les obliga a traerlas a las Indias, prohibiéndose a continuación el pase al nuevo mundo de los casados que no llevaren consigo sus mujeres.

Una pragmática de !776 dispuso que para celebrar matrimonio se requería el consentimiento de los padres o abuelos, admitèndose el recurso de los hijos ante la justicia ordinaria en el caso de negarse sin causa este permiso.-

3.-Las obligaciones.

Existía, en términos generales, el derecho de libre contratación, pero se establecían ciertas restricciones a los que ejercían funciones de gobierno y justicia, y a sus mujeres e hijos, para contratar y adquirir casas y tierras. A fin de evitar la ociosidad de los indios, se les obligaba a trabajar, contratando libremente sus servicios. De ello se hablará con más detalle al aludir al derecho del trabajo.

4.- El Derecho de Propiedad

Como consecuencia de la soberanía que ejercía en América, la corona castellana se consideró dueña eminente de las tierras de América y procedió a repartirlas entre beneméritos. En esta forma, la mera ocupación no constituyó título de dominio, si no tenía fundamento en una merced de tierras otorgada por las autoridades en nombre del rey. Estas mercedes se concedieron sin perjuicio de tercero, lo que importaba reconocer el dominio que tenían los indígenas en sus tierras a la llegada de los españoles. En diversas Ordenanzas y Tasas dictadas en Chile a lo largo de los siglos XVI y XVII existe el propósito de constituir de manera estable la propiedad indígena y rodearla de la correspondiente protección. Los ensayos de constituir al respecto pueblos de indios con tierras individuales y colectivas para sus habitantes no logran en C hile gran resultado.

Aparte de la propiedad privada individual entre los españoles, se constituyeron también, al fundarse las ciudades, las dehesas o ejidos, consistentes en el aprovechamiento común de aguas, montes y pastos.-

5.-El Derecho MineroExiste una prolífica legislación minera en Indias, cabe

mencionar, entre otras: Las Ordenanzas del virrey del Perú,

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Francisco de Toledo en 1574; Las Nuevas Ordenanzas de minas para el reino de Chile ( adaptaron las del Perú),etc.a falta de legislación especial se aplicaba la legislación minera de Castilla.

De acuerdo con la doctrina vigente, tanto en la legislación minera de Indias como la castellana, la corona tenía el dominio eminente de las minas, que eran concedidas en propiedad a los particulares bajo la condición de pagar a la real hacienda determinadas contribuciones y de labrar la mina. En caso de no cumplirse estas obligaciones caducaba la concesión y podía otorgarse la mina a otra persona que la denunciare por algunas de estas circunstancias.

Se considera como descubrir de la mina el que primero presente a registrarla ante el diputado de minas correspondiente.

El Derecho del Trabajo.-

La reglamentación del trabajo aparece contemplada desde los primeros años de la colonización española. Tratándose del caso de Chile merece recordarse que Pedro de Valdivia prohibió imponer a los naturales cargas de un peso mayor de dos arrobas y que el cabildo de Santiago, en 1548 aseguró de manera expresa el descanso dominical y demás días festivos, que entonces eran numerosos.

El contrato de trabajoTanto la legislación metropolitana como la territorial de

Indias reglamenta minuciosamente el contrato de trabajo de españoles, mestizos, indios y negros. A estos contratos se les llama " asientos de trabajo ". Se celebran por escritura pública ante escribano y tratándose de un contratante aborigen- por ser incapaz relativo- con la presencia del Corregidor o su teniente o un juez de comisión. El empleador se comprometía a dar un buen tratamiento al indio y adoctrinarlo en la fe católica, y se obligaba con su persona y bienes a cumplir el convenio; y por su parte el Corregidor o su teniente, en nombre del indio, a cumplir lo pactado, so pena de castigo del último. Si el indio está sujeto al régimen de encomienda, es decir, a la obligación de pagar el tributo a un encomendero, se contempla en el " asiento de trabajo" la deducción del tributo del salario que el trabajador va a percibir.

Los indios están obligados a concertar trabajos desde los 18 años hasta los 50. El plazo del contrato de trabajo era de un año y la jornada se iniciaba hora y media después de la salida del sol y duraba hasta su puesta con una hora para comer y descansar a mediodía. En los meses de mayo a agosto sólo trabajan desde las

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10 de la mañana a las 4 de la tarde. Se consagra el descanso para los domingos y fiestas de guardar.

En los primeros años de la colonización y sobre todo cuando faltaban trabajadores voluntarios, se empleo el sistema de la mita, por la cual se sacaba a trabajos por turno a grupos de indios de un pueblo. Este sistema fue adoptado de la costumbre vigente en el Perú en tiempo de los Incas. La mita en Chile se usó preferentemente en el siglo XVI en los lavaderos de oro.

Encomienda y Trabajo

Tuvo incidencia en el régimen del trabajo el sistema de la encomiendas, instituido, de una parte, para promover la cristianización de los indígenas, y de la otra, para premiar a los colonizadores beneméritos. La encomienda era un privilegio otorgado por el rey a un benemérito de Indias para percibir por sí y su inmediato sucesor el tributo que un grupo de indios estaba obligado a pagar en su calidad súbditos de la corona, con cargo de cuidar del bien espiritual y temporal de los encomendados y de defender el territorio. En el caso de Chile, la pobreza de los indígenas, su poco hábito de trabajo y la necesidad de los españoles de concurrir periódicamente a la guerra, hizo que el encomendero interesado en asegurar el tributo del indígena, y en disponer de mano de obra en sus haciendas, sustituyera a menudo la percepción del impuesto por el trabajo personal del indio. La legislación vino a reglamentar esta situación, primero con la llamada Tasa de Santillán, aprobado por el rey en 1561, que junto con establecer el sistema de la mita, dispuso como remuneración, el pago a los trabajadores mineros del "sesmo" o sexta parte del oro que extrajeren, y a los trabajadores del campo de la entrega de la ropa y animales. Luego La Tasa del gobernador Marín Ruiz de Gamboa de 1580, consagro para Chile el sistema del trabajo Libre remunerado con salario y reglamento su forma de pago. Este mismo sistema lo mantuvo la tasa expedida para Chile por el virrey del Perú, príncipe de Esquilache.- A partir de 1633 y de acuerdo con la tasa del gobernador Francisco Laso de la Vega, los indios quedaron en libertad de pagar el tributo en efectivo o en trabajo, estimándose en este último caso que cuarenta días de trabajo equivalían al tributo anual de diez pesos. El hallazgo en los archivos de escribano de la época de numerosos "asientos de trabajo", de que se habló anteriormente prueba la aplicación práctica en Chile del sistema de libre contratación de servicios.-

La encomienda

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Solórzano y Pereira define la encomienda :” Un derecho concedido por real merced a los beneméritos de Indias para cobrar y percibir para sí los tributos de los indios que se les encomendaren por su vida y la de un heredero, conforme a la ley de la sucesión, con el cargo de cuidar el bien de los indios en lo espiritual y temporal y de habitar y defender las provincias donde fueren encomendados y hacer cumplir todo este homenaje y juramento particular”.Jurídicamente así definida, en la práctica, en Chile se ajustó a las siguientes bases:

Por la encomienda el conquistador agraciado se comprometía a proporcionar al rey armas y soldados y servir personalmente a la guerra, con caballo; si era muy pobre, a pie. Al indio debía proporcionarle el bienestar material ( pan, techo y abrigo), educación religiosa y noción de las primeras letras. El indígena debía tributar o trabajar para el encomendero.

Era, pues, un contrato bilateral en que convenían tres personas: el rey, el encomendero, el indígena.

Veamos las obligaciones de uno y de otro.

1.-Encomendero respecto al indio: a) proteger, defender y adoctrinar en la religión al indio, b) cuidarlo, alimentarlo y vestirlo en la forma determinada en las tasas;2.-Con respecto a la Corona: c) contribuir con armas y caballos para defender el territorio conquistado y para seguir al gobernador en las nuevas campañas, entendiéndose de que si algunos no podía adquirir cabalgadura en un plazo determinado, debía marchar a pie; d)proveer oportunamente el impuesto de derramas(impuesto de contribución) e) alojar en su casa a los soldados expedicionarios y alimentarlos, f) tributar a nombre del indio.

Obligaciones del indio: a)tributar para el encomendero o trabajar para él.

Los encomenderos prefirieron siempre, como es natural, el trabajo personal del indio y no el tributo de éste. Como algunas tasas prohibían este trabajo, se produjeron grandes abusos denunciados a la Corte por los misioneros Luis de Valdivia y Diego de Rosales.

Las encomiendas se fueron extinguiendo poco a poco con el mestizaje, a medida que en el mestizo se fue haciendo más escasa su porción de sangre india. Al mestizo no podía tratársele igual que al indio. La institución estaba ya muy decaída y cuando don Ambrosio OHiggins la suprimió en 1789, no pasaban de doce las encomiendas. La Corona deseaba desligarse del encomendero: por la real cédula de 10 de junio de 1791 abolió para siempre las encomiendas en Chile.

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La previsión Social

Aparte de la reglamentación del contrato de trabajo en el período indiano, se comprueba en él la existencia de la previsión social. El patrono, en efecto, está obligado a curar al indígena que hubiere contraído alguna enfermedad estando en servicio. Corre también de cuenta del patrón la asistencia médica del indígena que ha sufrido una accidente por causa del trabajo. En fin, Adaptando un sistema existente en las comunidades indígenas peruanas, se crearon las llamadas " cajas de comunidad", cuyos ingresos provenían de la venta de ganado y de las cosechas de las tierras comunes de los pueblos indígenas, de la renta de arrendamiento de las mismas y de los intereses de los censos o préstamos con garantía de un bien raíz que se hacía a los españoles. La utilidad de estas "cajas" servían en la adquisición de ropas y herramientas para los indígenas, en la atención de los huérfanos e inválidos y en el mantenimiento de hospitales. Por disposición legal estos últimos debían fundarse en cada ciudad para la atención de los pobres.-

El Derecho Penal

Fuera de lo dispuesto en el derecho castellano preferentemente en la VII Partida y en el general de Indias, se encuentran normas referentes al derecho penal vigente en Chile en esos tiempos, en los bandos de los Gobernadores y corregidores, autos acordados de la Audiencia y ordenanzas de los cabildos. Allí se toman medidas para evitar el alcoholismo, la vagancia y la mendicidad. Sobre el régimen carcelario, dan normas las Ordenanzas de la real Audiencia de Chile de 1609 y se reiteran en una instrucción redactada por encargo de dicho tribunal por el Fiscal Ambrosio Zerdán y Pontero para el Alcaide de la cárcel de Santiago.

A despecho de las exigencias legales, los jueces no aplican en general la pena prevista por el derecho en vigor, sino que la suavizan y la moderan, considerando la diversidad de las circunstancias y del medio americano. Es frecuente que delitos que merecían la pena de muerte, sean castigados con destierro, azotes o trabajos forzados en las obras públicas. La jurisprudencia se apoya mucho en consideraciones de orden moral y procura rehabilitar al delincuente dando al mismo, a menudo, admoniciones (amonestaciones) para el arreglo de la vida.

Ayuda también a suavizar la penalidad en vigencia el derecho de los delincuentes a asilarse es sagrado, lo que las leyes

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de Indias reconocen de manera expresa. En el siglo XVII se restringe este privilegio. En efecto, la corona dispuso que se excluyeran del beneficio del asilo los salteadores de camino, a los que maquinaren contra el rey para privarle de todo o parte de sus dominios, a los que se refugiaren en sagrado para eludir el servicio militar y a los homicidas alevosos. Se prohibió el asilo en las iglesias próximas a las cárceles para evitar la huida de los reos. En 1774 el gobernador Jáuregui limitó en Santiago el asilo a los templos de San Isidro y Santa Ana.

Existe una especial benignidad en la aplicación de penas a los indígenas, a la vez que el mayor cuidado en sancionar a los de raza española que abusaren de ellos. Una ley de Felipe II, de 1593, incluida en la recopilación, ordena que se castigue con mayor rigor a los españoles que cometieren delitos contra los indios que si lo hubiesen inferido a españoles.

El Derecho Procesal

Al ocuparnos de las diversas autoridades con jurisdicción en América, fuesen metropolitanas o territoriales, hemos advertido que varias de ellas ejercían atribuciones de orden judicial. Daremos a ahora una visión de conjunto de los tribunales existentes en Chile, para lo cual comenzaremos por dividirlos en tribunales Especiales y tribunales Ordinarios.

Tribunales Especiales

1.- Tribunales de Hacienda. Para estos asuntos se instituyó la " Junta de Ordenanza" compuesta por el Presidente, un Oidor, el Fiscal de la Audiencia y en Contador de Cuentas, encargada de pedirlas a toda persona que recibiera algún dinero de la Real Hacienda.-2.- Tribunales de Minería. En un principio las causas de minería estaban entregadas a los Corregidores o a los Alcaldes de Minas, y en segunda a la Audiencia. A partir de las Ordenanzas mineras de Nueva España que se aplican en Chile desde 1787, ejercen funciones judiciales el Administrador general del cuerpo de minería y los diputados de minas elegidos anualmente por los mineros de cada región. Los delitos penados con sanciones corporales se reservan a la justicia ordinaria.3.-Tribunales Militares. En los siglos XVI y XVII actuaba como tribunal el Capitán General asesorado por el Auditor de Guerra. En el siglo XVIII intervenían el capitán General y los Consejos de Guerra.-

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4.-Tribunales del Santo Oficio de la Inquisición. El radicado en Lima tenía jurisdicción en Chile. Aquí existían comisarios encargados de iniciar las primeras diligencias del proceso..5.-Tribunales de Comercio. En un principio correspondía al conocimiento de estas materias, en primera y segunda instancia al tribunal del Consulado de Lima. Aunque en 1708 se autorizó el nombramiento en Chile de un diputado de este Tribunal con la sola facultad de actuar de amigable componedor y sustanciador de los procesos, en la práctica no se aplicó este sistema, sino que los pleitos comerciales se siguieron ante la justicia ordinaria en Chile, con apelación ante la Audiencia.

En 1795 se creó en Santiago el Tribunal del Consulado. Tenía la doble función de Tribunal de Justicia e Instituto de Fomento Económico. Conocía de todos los pleitos suscitados entre comerciantes por negocios de comercio. La substanciación de los juicios era verbal y sumaria y se aplicaban como ley de fondo las Ordenanzas de Bilbao y en subsidio las leyes de Indias y de Castilla. De las sentencias recaídas en pleitos de una cuenta superior a $ 1.000 entraba a conocer el tribunal de alzada integrado por el Oidor decano de la Audiencia y dos individuos conocedores de la materia comerciales escogidos por el primero entre los nombres propuestos por cada parte.-

Tribunales Ordinarios.-

Los tribunales ordinarios eran unipersonales o colegiados. Entre los unipersonales hay que recordar a:1.- Los Alcaldes. Que actuaban como jueces de única instancia en las causas entre indios, o entre indios y españoles y en primera instancia en las causas civiles y criminales.2.- El Teniente General. Hasta la creación de la Audiencia en 1609 es el tribunal más alto en Chile y de él se recurre a la Audiencia de Lima.3.- Los Corregidores.- Actúan como jueces en los "partidos" o circunscripciones territoriales a su cargo.4.-Los Intendentes. tenían funciones análogas a los jueces de letras de mayor cuantía, actuaban asesorados por un letrado.-5.- Los Jueces de Comisión . Son funcionarios nombrados por el cabildo o la Audiencia, para administrar justicia en asuntos determinados o realizar alguna función no contenciosa ( Ej. Concurrir a la toma de posesión de las tierras dadas en merced; representar a algún indio en un contrato de trabajo).

Los tribunales Colegiados fueron : a) los Cabildos, que conocían de las apelaciones de las sentencias dictadas por los alcaldes en juicio de cuantía inferior a 60 mil maravedíes; b) la real Audiencia, y c) El Consejo de Indias.-

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La Real AudienciaJunto con las atribuciones de gobierno y administración de

este cuerpo ya descritas, hay que recordar sus funciones de tribunal, el más alto que residía en el territorio de Chile. Conocía:1.- En primera instancia de los llamados Casos de Corte, civiles y criminales, que se sacaban del territorio donde estaban radicados para reservarse al conocimiento de la Audiencia a través de un Oidor. Eran, entre otros,, los juicios contra Corregidores o Alcaldes, los pleitos de viudas, huérfanos y personas miserables.2.- La Segunda Instancia ( grado de vista), de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por Alcaldes y Corregidores en asuntos civiles superiores a 60.000 maravedíes ( moneda española, a veces efectiva y otras imaginaria), y en asuntos criminales.3.-De los recursos de nulidad contra sentencias dictadas con infracción a las formas sustanciales del juicio ( Ej. Incompetencia del tribunal, cohecho del juez, fallo ultra petita,etc).4.- Del recurso de suplicación, llamado así porque no se ejercitaba como derecho, sino que se pedía como merced al Rey o la Audiencia, como autoridad representativa del mismo, que corrigiera o revocara la primera sentencia, llamada “de vista”, por una segunda llamada “de revista”.Este recurso no era admisible en causas civiles inferiores a doscientos pesos.-5.-Del recurso de fuerza.-

Como se dijo anteriormente, tocaba al Consejo de Indias conocer del recurso de segunda suplicación.-

La cultura jurídica.

1.- Casas de Estudios.La corona se interesó desde los primeros años de la

colonización por la enseñanza. La primera universidad americana se fundó en 1538 en Santo Domingo, por iniciativa de la iglesia. En 1551 se fundan universidades reales en México y Perú, con cátedras de derecho. En Chile la pobreza del país y la guerra permanente no permiten un paso semejante, a pesar de las gestiones del Obispo de la Imperial, fray Antonio de San Miguel. La carencia de universidad estatal fue suplida en Chile por la Santa Sede que concedió en el siglo XVII el rango de universidades Pontificias a los colegios de Santo Tomás y Máximo de San Miguel, de los dominicos y jesuitas de Santiago, para el estudio de la teología y filosofía. Sólo en 1738 se creo por Felipe V, la real Universidad de San Felipe, que inauguró sus cursos en 1758.

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2.- La enseñanza del derecho.Antes de la apertura de la universidad de San Felipe no

existieron en Chile cátedras especiales de derecho..La apertura de dicha universidad permitió regularizar

definitivamente en Chile los estudios jurídicos. La enseñanza se impartía en cuatro cátedras de Prima de Cánones y de Derecho destinadas al derecho Canónico, y de las de Prima de leyes e Instituta, consagradas al derecho Romano. Los títulos que se otorgaban eran de Bachiller, Licenciado y Doctor en Cánones y Leyes. En suma,siguiendo la vieja tradición de la Universidad de salamanca, la enseñanza se concretaba al derecho Común y aunque ya en el siglo XVIII en España se dieron en la Universidad lecciones de derecho español, nunca se extendió esta práctica en la universidad chilena antes de la emancipación.-

En 1778 se fundó en Santiago, por iniciativa del Fiscal de Crimen, Ambrosio Zerdán y Pontero, la “ Academia Carolina de leyes reales y práctica forense”.Desde entonces los titulados en la universidad pasaban a estudiar en la Academia el derecho español y el derecho indiano y a ejercitarse en la práctica en los tribunales. Cumplidos estos requisitos y previo examen ante la Real Audiencia, se recibía de ella el título de Abogado

HISTORIA DEL DERECHO NACIONAL

La de nominación de “período intermedio” que algunos tratadistas han dado a la época que va desde la revolución emancipadora hasta dictación del Código Civil-en el afán de buscar analogías con el período así nombrado en Francia, que se extiende desde la caída del antiguo régimen a la dictación del código de Napoleón en 1804- resulta inadecuada para singularizar una etapa con caracteres enteramente definidos como fue la que ahora nos ocupa.-

En efecto, Chile adquiere entonces su plena autodeterminación política. El soberano unipersonal distante, fuente originaria de la ley, es reemplazado por la comunidad presente, por el pueblo soberano, acogiéndose en las constituciones políticas la doctrina del pacto social de Rousseau. Las ideas de igualdad política y civil, reemplazan al concepto jerárquico hasta entonces dominante. El sistema de la penalidad se morijera por la recepción de las doctrinas de Beccaria. Y la tendencia francesa de la codificación se abre camino hasta triunfar por completo.

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En suma, la revolución emancipadora trae consigo, la formación la formación del Estado independiente y la creación de un derecho específicamente nacional.

En el derecho político hay que distinguir dos etapas:1.-La época de ensayo constitucionales, que abarca de 1810 a 1833, y2.-la época de organización definitiva de la República que se inicia jurídicamente al promulgarse la Constitución de 25 de mayo de 1833, y alcanza a nuestros días.

En los otros derechos hay que distinguir también dos etapas: la época de formación del derecho y la época de su codificación, separadas ambas por el año 1857 en que se promulgó el Código Civil.-

EPOCA DE LA FORMACIÓN DEL DERECHO NACIONAL( 1810- 1857)

1.- Caracteres:El derecho especial para Indias se mantiene en algunas

instituciones, como el patronato, la Ordenanza de Intendentes y las Ordenanzas de minería. Pero se altera esencialmente con la introducción del constitucionalismo; la abolición del régimen de protección de los indígenas , que son declarados plenamente capaces; y la nueva reestructuración de la justicia que importa el reemplazo del Consejo de Indias por el tribunal Supremo Judiciario, y de la Audiencia por el Tribunal de Apelaciones .

El derecho español continúa rigiendo. Además se dicta una nueva legislación que lo adiciona o corrige.

Paralelamente se trabaja en este período por llegar a la codificación del derecho nacional.

2.- La enseñanza del DerechoEl movimiento político de 1810 encontró a la Universidad de

San Felipe preocupada de introducir una reforma completa en sus planes de estudio.

Pero la velocidad de los acontecimientos aceleró una reforma total de la enseñanza chilena al margen de España.

En una presentación al congreso el mismo año 1811, encaminada a la fundación de un Instituto Nacional, Camilo Henriquez manifestó que la enseñanza de las “ Ciencias Morales o Sociales” debía comprender la Ciencia Social, el Derecho Constitucional, los fundamentos morales de la legislación, la

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economía política, la Historia de las Leyes y el Derecho natural y de gentes.

Producida definitivamente la fundación del Instituto Nacional en 1813, se redactó un plan de estudios, por su primer rector, Francisco Echaurren. En él se contemplan, para el curso de derecho, dos cátedras: una de Derecho natural, de Gentes y Economía Política y otra de derecho Civil, Canónico y Leyes patrias.

Dentro del Instituto, la Universidad de San Felipe redujo sus funciones al otorgamiento de los grados de bachiller, licenciado y doctor. Para optar al título de abogado se requería grado de bachiller y examen ante el Tribunal Superior, previo paso de tres años en la Academia de leyes, que había sido transformada en una sección del Instituto.

El estudio del derecho cobró impulso con la llegada a Chile de José Joaquín de Mora y de la fundación que él hace en 1829 del Liceo de Chile, que abarca los tres grados de la enseñanza. Se contempla el estudio del derecho en tres años: el primero comprendía el Derecho Natural, de Gentes, Constitucional y Romano; el segundo, el Derecho Patrio, comprendiéndose bajo este rubro las leyes civiles y criminales vigentes y su comparación con las de otras naciones; y el tercero el Derecho Canónico y la Economía Política.

Por otra parte, la radicación en Chile de Andrés Bello, a partir de 1829, representa también un paso importante en el desarrollo de los estudios jurídicos. En el “Colegio de Santiago”, que tuvo a su cargo, regentó una cátedra de “Legislación universal”, que comprendía los fundamentos teóricos del Derecho Civil, Penal y Constitucional. Cerrado este colegio en 1831,Bello continuó privadamente en su casa dando lecciones sobre la misma materia y además sobre Derecho de Gentes y Romano.

A partir de 1832 se introdujo un nuevo plan de estudios del derecho en el Instituto nacional. Duraban ellos cinco años y se creaban los cursos de Derecho Romano, Legislación Universal y Bellas Artes. La influencia de Bello en esta reforma fue decisiva.

Al dictarse en 1842 la ley orgánica de la naciente Universidad de Chile, se creo dentro de ella la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas, con carácter de academia científica ajena a las tareas docentes. Sólo a partir de 1852, la Universidad intervino en la enseñanza con la creación en el Instituto de la llamada Sección Universitaria, que agrupó los estudios profesionales que en ese plantel se realizaban y los puso bajo la tuición de la universidad.-

3.-Fuentes Jurídicas

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Analizaremos separadamente la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la equidad.-

A.-La LeyHay que distinguir aquí tres tipos de leyes: a) las españolas

que tenían vigencia en América al tiempo de producirse la emancipación; b) Algunas dictadas sólo para España y que más tarde la República las adoptó para Chile; y c) diversas leyes nuevas dictadas por el Estado independiente.-

a) Las leyes españolas vigentes en América.-

Como norma general puede decirse que sigue en vigor en Chile la legislación castellana aplicable a América al momento de producirse la emancipación, según el orden de prelación existente, salvo en lo que ella se opusiera a las nuevas leyes dictadas por el Estado.

Ya en el proyecto de Constitución de Juan Egaña redactado en 1811 y publicado en 1813 se disponen que rian “las leyes corrientes en los puntos en que no se opongan a la Constitución o a las leyes y reglamentos del Gobierno, Censura y Junta”.

En el Título V de la Constitución de 1818 se trata “ de la autoridad judicial”, se lee en el art.2° que los miembros del Poder Judicial “ juzgarán todas las causas por las leyes, cédulas y pragmáticas que hasta aquí han regido, a excepción de las que pugnan con el actual sistema liberal de gobierno. En este caso consultarán con el Senado que proveerá de remedio”.

Hay que añadir a lo anterior que no sólo se mantuvo la vigencia de las leyes españolas que regían en Chile al producirse la emancipación, sino que se dio aplicación práctica a la Novísima recopilación que durante Chile indiano la tuvo sólo teórica a pesar de encontrarse promulgada en 1805. Así mismo se dispuso por Decreto de 1 de marzo de 1837, comunicado a la Corte Suprema, que todas las leyes de la Nueva Recopilación que no se encontrasen incluidas en la Novísima , se considerarían expresamente derogadas.

Además, por influencia de Mariano Egaña, se dictó el 28 de abril de 1838, un Decreto con Fuerza de Ley que dispuso que: “Las Leyes de Estilo deben obtener en la nación la misma autoridad que las del Fuero Real de que son apéndice, y como posteriores a éstas, guardarse con preferencia cuando hubiere contradicción entre unas y otras.-

b) Leyes españolas adoptadas.Conviene recordar que de acuerdo con la Recopilación de

Indias, sólo se aplicaban en América las leyes promulgadas en

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España en el caso de haberse despachado por el Consejo de Indias una cédula especial que ordenase guardarlas en estas provincias.

Pues bien, hubo casos durante el período republicano en que vino a darse aplicación en Chile a leyes peninsulares que en los tiempos de la dominación española no la tuvieron por falta del requisito indicado, o por haberse dictado después de producida la independencia.

c) Leyes nuevasNumerosas son las dictadas por la República en este período.

1.- Derecho AdministrativoEn 1817 se promulgó en carácter de provisorio un “ Plan de

hacienda y Administración” que constituye un primer esbozo de código de régimen interior y estatuto administrativo, sin perjuicio de mantener en lo esencial la Ordenanza de Intendentes de los Borbones. Ya como definitivo. OHiggins dicta en 1821 un Reglamento adicional de esta Ordenanza, en que regula las atribuciones administrativas y judiciales de los Intendentes. Las leyes federales de 1826 dividieron el país en ocho provincias, cada una con asambleas provinciales y un Intendente elegido por las municipalidades. Este sistema quedó definitivamente derogado a partir de la Constitución de 1833. Bajo el gobierno de Bulnes se promulga en 1844 la ley de Régimen Interior que deroga la Ordenanza española de intendentes y que rige hasta 1885. Ella establece las atribuciones de los Intendentes, Gobernadores, Subdelegados e Inspectores creados por la Constitución de 1833.

b) Derecho ProcesalAl abolirse en 1811 la real Audiencia se instituyó en en su

lugar un Tribunal de Apelaciones y en el mismo año el Supremo Tribunal Judiciario en reemplazo del Consejo de Indias. La Constitución de 1818 confirmó este sistema, llamando respectivamente a los nuevos organismos Cámara de Apelaciones y Tribunal Supremo de Justicia. Como derivación de la Constitución de 1823 se dictó en 1824 un Reglamento de Administración de Justicia obra de mariano Egaña, que organiza y jerarquiza los tribunales. Rigió hasta la ley orgánica de tribunales de 1875.

El citado reglamento de Egaña clasificó además los juicios y definió los procedimientos y recursos. El jurista Manuel Joaquín Valdivieso redactó un Reglamento de sustanciación de los juicios criminales que fue promulgado en 1826.

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De singular importancia fueron las llamadas “leyes marianas”, por su autor Mariano Egaña que se promulgaron en calidad de Decretos con Fuerza de Ley por el gobierno de Prieto, aprovechando el régimen de facultades extraordinarias vigentes durante la guerra contra la Confederación Perú- boliviana. Fueron principalmente las siguientes:- Decreto de 2 de febrero de 1837, sobre fundamentación de las sentencias, dispone que “ toda sentencia se fundará breve y sencillamente. El fundamento se reducirá sólo a establecer la cuestión de derecho o hecho sobre que recae la sentencia y hacer referencia de las leyes que sean aplicables sin comentarios u otras explicaciones.-- Decreto de 2 de febrero de 1837 sobre las implicancias y recusaciones de los jueces.- Decreto de 8 de febrero de 1837 sobre juicio ejecutivo-Decreto de 1 de marzo de 1837 sobre recurso de nulidad. Rigió hasta dictarse el Código de Proc. Civil, en el que el recurso de nulidad se convierte en recurso de casación en la forma.

3.-Derecho PenalEn 1817 se dictó una ley que condenaba con pena de muerte

y azotes a los ladrones.El Congreso Constituyente de 1823 declaró subsistente las

penas de la legislación española a excepción de la infamia y la confiscación. Una ley de 1850 sustituyó la pena de azotes por prisión. Pero dos años después fue ella derogada y se restableció la pena de azotes.

La equidad tuvo importancia especial para moderar las penas vigentes.

4.-Derecho PrivadoOHiggins decretó el 17 de septiembre de 1817 la abolición

de los títulos y escudos nobiliarios. Un senado consulto de mayo de 1819 otorgó la plena capacidad jurídica a los indios y abolió el régimen de protección. Otro senado consulto de septiembre de 1820 dispuso que si el padre niega el consentimiento para contraer matrimonio, un consejo de familia presidido por un juez calificará los fundamentos de la negativa y podrá resolver lo que estime conveniente. Bajo Freire se promulga la ley que abolió totalmente la esclavitud (1823).

En el gobierno de Prieto se fija la tasa legal de interés 1832); se reglamenta la propiedad literaria (1834), se determina el sistema de sucesión de los extranjeros domiciliados o transeúntes (1834); y se prescriben por un decreto las normas de expropiación por causa de utilidad pública.

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Durante Bulnes por ley (1844) se concede valor legal al matrimonio celebrado por los disidentes en presencia de dos testigos y el párroco del domicilio respectivo, que actúa como ministro de fe y anota la partida en un registro especial.

En el gobierno de Montt se dictó la ley de exvinculación de mayorazgos (1852), que fijó a loas propietarios de bienes sujetos a este régimen el plazo de seis años para transformar la institución en censo.-

B CostumbreEn el Decreto de 1 de marzo de 1837 que vino a reglamentar

la fundamentación de las sentencias, se recuerda que de conformidad a la ley 6° título 2°. Partida I, la costumbre tiene fuerza de ley, y que en los casos que falta ésta, debe juzgarse como ha sido costumbre en circunstancias análogas.

C) JurisprudenciaEl citado Decreto reglamentador de las sentencias prohíbe

expresamente que se citen las leyes del derecho romano, a falta de las vigentes, aduciendo a favor de esta actitud lo dispuesto en la Nueva y Novísima Recopilación . asimismo prohíbe, de acuerdo con las Partidas citar opiniones de jurisconsultos o sentencias de tribunales, admitiendo sólo invocar “ los principios generales del derecho o razones que movieron antes a aquellos tribunales a fallar del modo que lo hicieron, o a los autores a opinar como opinaron”.

D) La equidadTiene particular importancia tratándose del derecho penal. El

mencionado decreto sobre fundamentación de sentencias dispone que mientras se promulgue el Código penal, dicten los jueces sentencias con arreglo a la ley vigente, “ pero que cuando encontraren que ésta es excesivamente dura y que por la misma razón no se halla en uso, aun cuando ha ocurrido otras veces el delito a que es aplicable, tengan la facultad discrecional de añadir a la sentencia la cláusula siguiente. “ Y teniendo en consideración el tribunal que esta ley no se halla en uso por su excesivo rigor, suspéndese la ejecución, ínterin se hace presente al Presidente de la República que este Tribunal encuentra que sería conforme a la equidad conmutar la pena arriba decretada conforme a la ley, en tal otra”.

Una primera e inmediata aplicación de este sistema tuvo lugar pocos días después de dictado el Decreto al pedir a la Corte Suprema que a un condenado por parricidio se le conmutara por fusilamiento la pena en desuso dispuesta para este delito por Las

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partidas ( doscientos azotes y, en seguida, muerte, metiéndole en un saco de cuero con un perro, un gallo, una culebra y un simio y echándolo al mar). Por Decreto de 7 de marzo de 1837 se conmutó la pena de la forma propuesta, dándole a esta resolución el carácter de permanente y dejando así sin efecto la ley 12, título 8 de la partida VII, que sancionaba el delito de parricidio en la forma ya indicada.

III LA ETAPA DE LA CODIFICACIÓN

1° EL CODIGO CIVIL.

Mientras se mantenía, como ya se ha dicho, la vigencia de la legislación española y se la adicionaba y corregía, se abordó simultáneamente la codificación del derecho nacional.

La actitud en este último punto no fue siempre la misma. En algún momento se llegó a hablar de la adopción lisa y llana del Código de Napoleón ( Mensaje de Ohiggins a la Convención 23 de VII. 1822). En otros casos se pensó en emprender una recopilación ordenadas de las leyes expedidas desde el comienzo de la revolución de la independencia. Hubo también quienes pensaron en conservar los cuerpos legales españoles, reduciendo y simplificando su texto. Primó en fin la idea de ir a la formación de códigos nacionales.

En nota dirigida al Senado el 8 de julio de 1831 por el Vicepresidente de la República Fernando Errázuriz y el ministro Diego Portales, se sugiere la idea de encomendar por medio de una ley a una persona la redacción del proyecto de códigos nacionales. El senado pidió al respecto algunas aclaraciones al Ejecutivo. La respuesta de Errázuriz, de 2 de agosto del mismo año, manifiesta que no ha de emprenderse una compilación de las leyes actuales de Castilla e Indias, en desacuerdo con las exigencias de la hora, sino acercarse a los “ códigos que rigen en los pueblos más ilustrados de Europa”, entregándose esta tarea a un solo individuo para que haya uniformidad en la obra.

No se avanzó, sin embargo, más allá, porque hubo en el Congreso discrepancias y la atención se concretó por entonces a la reforma constitucional.-

b) La preparación del Código CivilUna ley de 10 de septiembre de 1840 vino a crear una

“Comisión de Legislación”, integrada por dos senadores y tres diputados, encargados de codificar las leyes civiles y de dar cuenta anualmente al Congreso del estado de sus trabajos. Fueron designados miembros de ella en representación del senado Andrés Bello y Mariano Egaña, y de la Cámara de

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Diputados Manuel Montt, Ramón Luis Irarrázabal y Juan Manuel Cobo. La comisión inició sus labores con el estudio del libro sobre sucesión por causa de muerte que ya tenía redactado Bello.

De acuerdo con la ley de4 1840 los proyectos de la Comisión de Legislación debían someterse al estudio de ambas Cámaras. Para evitar las dilaciones que originaría este trámite, se resolvió por ley de 29 de octubre de 1841 crear una Junta revisora compuesta de dos senadores y tres diputados para examinar los títulos propuestos al Congreso por la Comisión. Pero la Junta sólo funcionó un tiempo y al fin por ley de 17 de julio de 1845, iniciada en el senado por Bello, se refundieron la Junta y la Comisión para no retardar más los trabajos.

En 1846 La Comisión de legislación publicó el proyecto del libro de la sucesión por causa de muerte y en 1847 el proyecto del Libro de los Contratos. La Comisión fue reuniéndose cada menos, hasta que de hecho dejó de actuar en 1849. Andrés Bello prosiguió entonces solo el trabajo y antes de expirar el año 1852 presentó al gobierno un proyecto completo de Código que se publicó en los primeros meses del año siguiente.

El gobierno nombró una Junta para revisare este trabajo la cual se reunió presidida por el Presidente de la República Manuel Montt más de trescientas veces, Bello mismo, introdujo allí modificaciones a su proyecto y redactó e intercaló adecuadamente en su texto otras que se sugirieron y aprobaron por la Junta, después de tomarse en cuenta, no sólo los estudios particulares de sus miembros, sino también las observaciones al proyecto de código que habían llegar algunas Cortes de Apelaciones. Concluido el trabajo, fue presentado a las Cámaras el 22 de noviembre de 1855 y aprobado sin modificaciones. En nuevo Código entró en vigencia a partir del 1° de enero de 1857 y su aparición inicia el segundo período de la historia del derecho nacional: el de la época del derecho codificado.-

c) Fuentes del Código CivilLas fuentes principales que empleo Bello en su trabajo

fueron:1.- El derecho Romano de Justiniano y las obras de algunos romanistas como Arnoldo Vinnio y Savigny,2.- El Derecho español de Las Partidas, con las glosas de Gregorio López; del Fuero Real y de la Novísima Recopilación los textos sistemizadores de la legislación española vigente ( denominados “febreros”) de Florencio garcía Goyena y Eugenio de Tapia; el proyecto de Código Civil español de 1851 del citado garcía Goyena; obras filosóficas como el Tratado de justicia et jure de Luis de Molina ( 1592); y trabajos especiales de juristas como los comentarios de Juan de Matienzo a la Nueva recopilación

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( 1580)De tutelis et curis minorum, de Juan Gutierrez (1606). La Curia Philipica de Juan de Hevia Bolaños (1603) y el “Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia” de Joaquín Escriche ( 1831).3.-El derecho civil francés del Código de napoleón, junto con las obras de los tratadistas Delvincour (1824), Rogron (1834),Pothier y Merlín;4.-El derecho canónico y, en especial, las “Instituciones del Derecho canónico americano”,del chileno Justo Donoso;5.-Los Códigos Civiles de Austria, Prusia, Luisiana, Dos Sicilias y Cerdeña.

En términos generales se puede decir que Bello se apoyó de preferencia en la legislación española, adaptando sus normas a la nueva técnica moderna de la codificación, eliminando lo vetusto y creando a la vez nuevas instituciones conforme a las necesidades de los tiempos.

El derecho romano, fuente base de Las Partidas y del Código francés, fue su línea matriz. Su empeño en que se siguiera estudiando, aún después de promulgado el Código chileno, indica una vez más que para él servía al último como la mejor interpretación.-

2° El Código de Comercio

Desde 1846 se nombraron sucesivamente dos comisiones para estudiar la adaptación del Código de Comercio español, sin resultado práctico. La designación, por decreto de 1852 del doctor José Gabriel Ocampo, jurista nacido en Argentina, para realizar la elaboración del nuevo código surtió al fin efecto.

Ocampo elaboró su proyecto sobre la base principal del Código de comercio español de 1829, del Código de Comercio francés de 1807 y de las Ordenanzas de Bilbao. Para el conocimiento de los demás códigos mercantiles vigentes en Europa, consultó la obra de Antoine de Saint-Joseph. Asimismo Ocampo tuvo a la vista los mejores comentaristas franceses y españoles.

En 1854 se promulgó anticipadamente el título de las sociedades anónimas y el 23 de septiembre de 1865, el Código de Comercio íntegro.

3° El Código Penal.

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Desde 1846 diversas comisiones fueron encargadas de preparar el código, pero la que en definitiva operó fue la designada en enero de 1870. El decreto que la constituyó había indicado que se tomase como base el Código belga, pero en la práctica la comisión se ciñó fundamentalmente al Código español de 1848, por guardar más afinidad con la tradición penalista de Chile. El principal redactor del mismo, el jurista Joaquín Francisco Pacheco había asimilado las corrientes penalistas humanitarias que se remontaban al pensador italiano César Beccaria del siglo XVIII.La comisión utilizó como guía la obra del mismo Pacheco: “ El Código penal concordado y comentado”.

Después de un prolongado debate en el Congreso en torno a las disposiciones que afectaban a la iglesia, el Código penal entró en vigencia el 1 de marzo de 1875.-

4| El Código de Minería.Como en los casos anteriores, los esfuerzos emprendidos a

partir de 1846 para reestructurar el derecho minero no prosperaron, sólo en el año 1874 se logró promulgar dicho código.

El Código limitó de preferencia la propiedad minera a los yacimientos de oro, plata y cobre y dejó al dueño del suelo el dominio de las restantes sustancias. Además el sistema de constitución de la propiedad minera consagrados por las Ordenanzas de Nueva España sobre la base de la manifestación y mensura, fue alterado. Después de la manifestación y sin la intervención de autoridad alguna,, se alinderaba provisoriamente la pertenencia, constituyéndose así lo que se llamó el título provisorio.

La duración de este Código de Minería fue corta, posteriormente se promulgó otro en el año 1888, éste amplió considerablemente el número de sustancias de libre adquisición por los particulares. Además reemplazó el sistema de amparo de la propiedad minera por el trabajo, por el pago de una patente. El citado Código rigió hasta 1930, el que tuvo vigencia hasta 1932, volviendo este último al sistema de las Ordenanzas de Nueva España en la constitución de la propiedad minera por medio de la manifestación y la mensura, y mantuvo el amparo por el pago de la patente.-

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5°. La Codificación ProcesalLa compleja legislación procesal vigente movió a juristas

particulares a elaborar recopilaciones y comentarios de textos legales para facilitar su uso a abogados y jueces. Ya a fines del siglo XVIII Francisco Gutiérrez de Escobar, había redactado un manual de práctica forense llamado vulgarmente “ Cuadernillo de Gutiérrez”. Corrió largo tiempo manuscrito y fue impreso .-

A este trabajo sucedió, a partir de 1844, el “Prontuario de Juicios” de Bernardino A. Vila, que pronto quedó superado por la obra de mayor envergadura que se debió al profesor de práctica forense, José Bernardo Lira. Fue su nombre: “Prontuario de los juicios o tratado de procedimientos judiciales y administrativos con arreglo a la legislación chilena” y su primera edición apareció en 1867. Constituyó una útil ordenación de las variadas disposiciones procesales vigentes que iban desde las normas de las Partidas y autos acordados de la Audiencia hasta las leyes marianas y los autos acordados de la Corte Suprema. En realidad era un verdadero Código procesal y sólo vino a perder su utilidad con la promulgación en 1902 del Código de procedimiento Civil, iniciado en un proyecto de Francisco Vargas Fontecilla y del Código de procedimiento penal en 1904, formado por Manuel Egidio Ballesteros.

El mismo Vargas Fontecilla había redactado la “Ley de organización y atribuciones a los tribunales” que se promulgó en 1875 y tuvo numerosas modificaciones hasta la dictación definitiva del Código Orgánico de tribunales, el 15 de junio de 1943.

6° El Código del TrabajoLas normas protectoras del trabajo contenidas en la

legislación de Indias quedaron automáticamente sin efecto en Chile a partir del Decreto de 1819 que concedió la plena capacidad jurídica a los indígenas. Apenas en el Código Civil se contemplaron algunas disposiciones sobre el contrato de arrendamiento de servicios, y otras en los Código de Comercio y Minería. La ausencia de una reglamentación especial del mundo del trabajo, característica del mundo individualista que dominó en el siglo XIX, vino a hacer sentir sus graves efectos en Chile al finalizar la centuria y comenzar la siguiente. Entonces el desarrollo de la industria en las ciudades de santiago y Valparaíso, y particularmente en las provincias de Tarapacá y Antofagasta, sede de las grandes plantas salitreras, originó violentas huelgas obreras.

La primera ley social del siglo XX fue dictada en 1906 y se refirió a habitaciones obreras. En 1919 se presentó un proyecto de Código del trabajo por la representación parlamentaria

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conservadora. Su principal redactor fue Juan Enrique Concha. El proyecto quedó en estudio en las comisiones del Congreso y a él se añadió otro enviado en 1921 por el gobierno del Presidente Arturo Alessandri Palma. Ni uno ni otro alcanzaron su despacho; pero a raíz del movimiento militar de 1924 el Congreso se vio obligado a despachar sin debate y como leyes sueltas diversos títulos de los anteriores proyectos, referentes a contrato de trabajo, sindicatos, tribunales de conciliación y arbitraje, cooperativas y seguro obligatorio.

La precipitación con que salieron despachadas dichas leyes, inspiradas en su mayor parte en normas extranjeras extrañas a las circunstancias del país, produjo frecuentes dificultades en su aplicación. En 1931 se refundieron y modificaron dichas leyes dictándose por fin el Código del trabajo

LA REPUBLICA.

CAUSAS DE LA INDEPENDENCIA DE CHILE

Las causas reales son originadas por varios factores que aparecen de pronto, como hechos consumados, la finalizar la colonia.

Algunos tratadistas distinguen entre los factores morales que contribuyeron a la independencia de Chile, las circunstancias que, en el siglo XVIII, generan en el elemento criollo un estado espiritual favorable a la independencia, y las fuerzas activas que determinan la emancipación.

1) La quiebra del fundamento del poder y de la subordinación:

Los criollos tenían un gran arraigo hacia los reyes de España. Una catástrofe imprevista derribó en España la monarquía tradicional y con ello desapareció el punto de apoyo en que hasta entonces descansara el sistema social y político de todo un continente.

Desde que ya no había un rey legítimo a quien obedecer, la revolución era forzosa, y aun no estaba tan preparada, como se suele decir, por el trabajo de la filosofía nueva, que en todas partes el movimiento tomó como enseña la legitimidad, el respeto a los derechos del príncipe cautivo. Ese era el único dogma político capaz por entonces de arrastrar a los pueblos hispanoamericanos.

Derribado el antiguo poder monárquico, no por nuestra voluntad, sino por los ejércitos de napoleón, era inevitable que

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alguien recogiera en América sus despojos. La usurpación francesa no podía ser ese alguien, porque todas las fuerzas sociales: gobernantes, gobernados, criollos y peninsulares, estaban de acuerdo en no reconocerla. El Consejo de Regencia de Cádiz, que se decía representante del rey cautivo, aunque revolucionario en su origen, pudo, con mejor título aparente, seguir ejerciendo en su nombre la soberanía en América. Pero esta junta no era el rey, ni estaba del religioso respeto que hasta entonces fuera en América la base de todo gobierno.

Se ha hecho esta larga cita porque es difícil compendiar, en forma más clara, esta causa que, si no es la más importante, es la que con más fuerza precipitó el proceso de nuestra emancipación.

Como se ha dicho con anterioridad, jurídicamente, las colonias eran propiedad de los reyes de España, este principio trajo consecuencias de enorme importancia: al producirse las luchas libertarias en América, se esgrimía el siguiente argumente para justificarlas: “ América es patrimonio, es propiedad de los reyes de España. Ellos están presos, por lo que América ha quedado sin dueño”.

2) La culminación de un proceso selectivo de formación:

Si las revoluciones pueden hacerse por las causas y medios más diversos, no pueden mantenerse si no hay un grupo capaz de gobernar. Entre nosotros, era necesario reemplazar un antiguo régimen de subordinación y crear un estado nuevo.

Felizmente, había un pequeño grupo que, aun cuando no tuviera ninguna experiencia, había alcanzado alguna formación intelectual.

Al finalizar la colonia ya existía en Chile una clase organizada de origen castellano-vasco. Aun cuando la mayoría se había arraigado en Chile recientemente, en el siglo XVII, esta aristocracia de comerciantes vascos vino a reemplazar a la antigua nobleza de conquistadores y encomenderos.

Enriquecidos por el comercio, estas familias vascas, poderosas por sus riquezas, por su relaciones, por la multitud de sus dependientes, estrechamente ligadas entre sí y con una organización patriarcal, dueñas de la tierra, del capital y de las industrias, formaron la aristocracia criolla que dominaba el país.

Esta aristocracia había heredado a los antiguos encomenderos; los inquilinos habían sucedido a los indios.

Aun cuando estas familias seguían adictas a la monarquía, no sentían lo mismo con respecto de España, de cuyos funcionarios se sentían bastantes distantes.

Algunas de estas familias pudientes enviaban sus hijos a Europa y allí pudieron ver la situación de decadencia que, a pesar de los esfuerzos de Carlos III, había sobrevenido a la antigua

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España Imperial de Carlos V, que había quedado rezagada del progreso material que mostraban los otros países europeos.

Por otra parte, los criollos se sabían poderosos, con arraigo a la tierra y miraban como advenedizos transitorios a los funcionarios españoles. Es un hecho que, en el último siglo de la colonia, los criollos hicieron lo que quisieron y los gobernantes tuvieron que oír y respetar su opinión. Muchas veces dilataban el cumplimiento de órdenes reales resistidas, mientras obtenía su modificación o derogación. Otras veces hacían uso del derecho de veto, que tenían los funcionarios, con respecto a órdenes que no estimaban del caso aplicar: “ Se acata pero no se cumple”.

Es posible, como dicen algunos tratadistas, que entre clase alta se haya formado un sentimiento de “ nativismo”- no alcanzaba a ser patriotismo- al finalizar el siglo XVIII. El amor al suelo asoma en los relatos y obras de escritores de este siglo. El paisaje, el ambiente, habrían ido formando un sentimiento de cariño por su tierra en el alma de los criollos. Algunos tratadistas agregan que “La Araucana” tuvo gran divulgación en esa época: a lo largo de la independencia los héroes indígenas de esta obra se convertirán en símbolos de libertad y resistencia a la opresión.

Nótese que nos referimos únicamente a la clase alta: es que es ella la que hizo la revolución. En ella empezó la agitación y cundió a la población, que estaba ligada por vínculos de sangre o de interés.

En Chile, las clases altas dieron la señal de insurrección cuando la idea de semejante empresa no se le había ocurrido al pueblo ni siquiera como una ilusión de fantasía. Era ello natural, la aristocracia era la única fuerza organizada.

La influencia de la aristocracia no era menor en las ciudades, sobre todo en Santiago. En 1810 no había clase obrera ni gran industria. El artesano libre trabajaba para los ricos y dependía, por tanto, de ellos. “ Cada casa patricia tenía su clientela propia como en la antigua Roma: carpinteros, albañiles, herreros, etc, vivían y morían allegados al patrón, casi en la calidad de sirvientes domésticos. Este uno de los aspectos en que se ha modificado más radicalmente la estructura social del país. El artesano se ha convertido en obrero o jefe de taller y sólo se conserva en el recuerdo de los viejos, la memoria de las relaciones estrechas que, antes, lo ligaban a la alta sociedad.

Esta aristocracia criolla, que educaba con esmero a su hijos y que conocía a través de ellos las ideas de los enciclopedistas franceses, dueña de la tierra y del capital, que dominaba sin contrapeso en las ciudades, en el comercio y casi feudalmente en su inquilinaje, no se conformaba con despego desdeñoso a que la tenían condenada el gobierno de España.

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La aristocracia iba a las tertulias del palacio de los gobernadores; sin embargo ello no obstaba para que se desarrollara en ellos un sentimiento nuevo.

Ya en tiempos de Carlos III, el aragonés Conde de Aranda, dándose cuenta de este hecho y previniendo lo que iba a ocurrir, propuso al monarca la creación de tres monarquías en América, regidas por infantes de España. Ellas eran: una formada por México y Guatemala, por Nueva Granada y Venezuela, y otra por Perú Bolivia, Chile y Argentina.

3.- Diputados chilenos a las Cortes de Cádiz.Al finalizar la colonia, una efímera preocupación democrática

de la metrópoli da un pasajero soplo al rescoldo del incipiente sufragio, y extinguido en el recuerdo.

Prisionero Fernando VII, la Junta Gubernativa, establecida en Sevilla, expide un decreto ,de 22 de enero de 1809, por el cual se da a los pueblos de América, por primera vez, participación en la dirección pública de la península. Habían traspasado los Pirineos las ideas que flotaban en el ambiente europeo, que habían surgido como consecuencia de la filosofía enciclopedista, la revolución francesa y que hallaron su definición en la Constitución de Filadelfia de 1787 y en la francesa de 1791.

No era posible a España sustraerse por más tiempo a las ideas de soberanía de los pueblos para ella no desconocidas en el buen tiempo, ya lejano, de las libertades españolas, olvidadas durante el despotismo de Austria y Borbones. Señalaba el decreto que los vastos dominios de las Indias “ no eran colonias o factorías” sino parte del reino y debían por tanto constituir para de su Junta Gubernativa, por medio de sus correspondientes diputados”( Chile tuvo dos, accidentales, ya que el Gobernador García Carrasco postergó su cumplimiento, y fueron Manuel Riesco y Puente, comerciante chileno residente en Cádiz, y Joaquín Fernández de Leiva, chileno recién llegado a España).

4.- Reformas del despotismo ilustradoLas reformas al despotismo ilustrado, al decir de don

Francisco Antonio Encina, “ removiendo la siesta colonial, produjeron más descontento aún”. No hay duda que la abolición de las encomiendas, institución que estaba prácticamente muerta, haya suscitado fastidio entre los encomenderos: era una supresión de sus regalías, y reaccionaron contra el poder real.

De las reformas al despotismo ilustrado, la que más influyó en la independencia fue la expulsión de los jesuitas.

El poder espiritual y material de esta orden era tan grande, que Carlos III la estimó como un estado dentro de sus estados.

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Formada por hombres excepcionalmente inteligentes, de disciplina casi militar, muy luego aventajaron a las otras órdenes, educando en sus colegios a la juventud americana, dirigiendo espiritualmente a los gobernadores y a la aristocracia.

Tenían grandes haciendas, sobre todo en el valle central, lo que hoy se llama Graneros era el sitio en que reunían sus cosechas los jesuitas. Fabricaban los mejores vinos de Chile, tenían curtidurías, boticas, etc.

Carlos III sintió su poder amagado, al ser resistidos sus fueros de “déspota ilustrado”, por esta orden: decretó la expulsión y la confiscación de sus bienes.

La expulsión de los jesuitas fue para América lo mismo que la de los árabes para España en dos aspectos: se produce un estancamiento en la cultura americana, y en lo material, un decaimiento en la agricultura y la industria. De los bienes de los jesuitas se aprovecha la aristocracia criolla, comprándolos a precio vil.

Don Salvador de Madariaga, en su obra “Cuadro histórico de las Indias”, atribuye la independencia de América a los siguientes factores: al liberalismo, a la masonería y a los jesuitas, conclusiones que no comparte Fernando Campos Harriet, al señalar 1.-porque la Logia Lautarina, que ha podido tener su origen en Cádiz o en Londres, no era una logia masónica propiamente tal, afiliada al Gran Oriente, sino con la estructura y los ritos copiados a la masonería, 2.-porque la expulsión de los jesuitas aceleró el proceso de la emancipación, pero no puede afirmarse que la produjo, y 3.- la influencia del liberalismo presenta muchas dudas.-

5.- Factores externos que influyen con su ejemploA)La independencia de EEUU., repercute como un

estímulo. La guerra dura ocho años (1775-1783). Estados Unidos es ayudado en su independencia por Francia y España, monarquías absolutas. Francia y España, a influencias del ejemplo norteamericano, luego dejarán de ser monarquías absolutas. Y América, siguiendo el ejemplo, se independizará de España.

B) El estímulo de Inglaterra. Fue más bien un apoyó moral e intelectual que material. A Inglaterra le interesaba la emancipación americana que abría nuevo campo a su comercio.

C) La defensa de Buenos Aires. La derrota de los ingleses, en 1806, por las milicias criollas, de las cuales tanto se

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burlaban en España, repercute en todos los dominios y da a las colonias la confianza en sí mismas que tanto le faltaban.

LA PATRIA VIEJA(1810-1814)

1.- Iniciaciones 1808: Al Margen de los conflictos de autoridad después de la muerte del Gobernador de Chile Muñoz de Guzmán. La Real Audiencia pretendía que el mando debía ser ejercido por su regente; y los partidos o departamentos del sur, representados por la Junta de Guerra de Concepción, declararon con mayor derecho al brigadier don Antonio garcía Carrasco. Martínez de Rozas, hábil abogado, asesor de la intendencia de Concepción apoyaba a Carrasco, quienes en definitiva lograron imponer su idea a la real Audiencia.

De España llegaban alarmantes noticias: los desacatos ejecutados por los madrileños, con la ocasión de la invasión de la península por Napoleón I, la abdicación del rey de España, y la proclamación de su hijo Fernando VII y la elección por Napoleón de su hermano José como rey de España.

Los regidores se apresuraron a tomar acuerdos destinados a arman la capitanía general y juraron fidelidad a Fernando VII sin considerar para nada su abdicación. Ninguno de ellos pensaba todavía que estaba tan cerca la independencia de Chile.

García Carrasco cayó como consecuencia de su ineptitud, su falta de visión política. En Cabildo abierto, el vecindario de Santiago, después de grandes tumultos populares, obligó a García Carrasco a renunciar. Fue el primer paso efectivo de la revolución.

2.- 18 de septiembre de 1810Don Mateo de Toro y Zambrano, Conde de la Conquista,

sucedió a garcía Carrasco en su carácter de brigadier de los reales ejércitos.

El Consejo de Regencia español establecido en Cádiz durante la invasión Napoleónica, comunicó al gobierno de Chile su instalación y el nombramiento del brigadier don Francisco Javier de Elío como presidente de Chile. Presentándosele a los chilenos si debían o no reconocer a este Consejo, único gobierno legítimo de España.-

Los criollos de ideas avanzadas se oponían al reconocimiento dirigidos por dos grupos de patriotas, uno en

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Santiago y otro en Concepción. En esta última ciudad, OHiggins y Martínez de Rozas campeaban por el no reconocimiento. En Santiago, la poderosa familia Larraín y sus parientes próximos, entre ellos don Juan Mackenna, ingeniero irlandés de ilustre figuración en nuestra independencia , opinaban de igual forma.Apoyaban el reconocimiento, la Real Audiencia, y parte del cabildo eclesiástico y los españoles de mayor de mayor rango.

En medio de la ardorosa polémica circularon diversos pasquines manuscritos que incitaban a los criollos a obtener el triunfo de la tesis juntista. Uno de ellos, titulado " Diálogo de los Porteros" y escrito por don Manuel de Salas, actualizaba la doctrina del origen popular del poder arrinconada por el absolutismo y extraída de la vieja legislación castellana, disposiciones favorables al establecimiento de una Junta: " Los reyes vienen de Dios por mano del pueblo y para el bien del pueblo"... y estos mismos reyes dispusieron que, cuando no tuvieren tiempo de nombrar( en caso de ausencia o minoría de edad del sucesor), o no pudieran hacerlo por muerte o enfermedad, etc...se juntasen los principales y eligiesen tres o cinco sujetos formales para que gobernasen que en sustancia es volver al pueblo a hacer lo que hizo al principio y designar quien lo gobernare ínterin crece, sana o vuelve el que nombró para que gobernase en propiedad.

Las normas consagradas por Alfonso, El Sabio en la Partida II, título 15, ley 3º, adquirirían así, en concepto de Salas, un indudable oportunidad de aplicación.

Don mateo de Toro y Zambrano, gobernador de Chile, anciano de 84 años, incongruente y vacilante resolvió al fin reconocer el Consejo de Regencia, lo que no obstó para que un mes más tarde autorizase la celebración de un Cabildo Abierto, en el cual se organizó el primer gobierno Nacional-

Este Cabildo Abierto de 18 de septiembre, no tuvo el carácter de democrático, como los anteriores en que todo eran llamados, para discutir y resolver un tema de importancia.- Para la reunión de septiembre, organizada por un grupo de patriotas, se invitó por esquelas. En la noche del 17 se terminó de repartirlas. Se habían distribuido 437 , de las cuales las dos terceras partes habían sido dirigidas a personas que debían cooperar al establecimiento del nuevo gobierno. De los 1.900 españoles de nacimiento que residían en Santiago, sólo fueron invitados 14. A las corporaciones sólo se les envió una invitación para uno de sus miembros, así, la Real Audiencia fue invitada por una esquela, dirigida personalmente a su regente, Rodríguez Ballesteros. No se invitó a ningún menor de 25 años.

En el edificio del Consulado, el 18 de septiembre de 1810, se reunieron los notables para elegir la Junta que debía gobernar el

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país “ en representación de Fernando VII y mientras este monarca permaneciera lejos del trono que legítimamente le pertenecía”. Formaban la Junta:Don Mateo de Toro Zambrano, que la presidía; José Antonio Martínez de Aldunate, obispo electo de Santiago ; y los vocales don Fernando Márquez de La Plata, español liberal, don Juan Martínez de Rozas, exaltado; don Ignacio de la Carrera, moderado; don Juan Enrique Rosales, moderado; don Francisco Javier Reina, realista; secretarios don Gaspar Marín y don José Gregorio Argomedo.

La labor de esta Junta, en estas condiciones elegida, no fue múltiple, pero dos de sus medidas tuvieron una enorme trascendencia para el país: la libertad de comercio, decretada el 21 de febrero de 1811, y la convocatoria del Congreso, obligación de que se había dejado constancia en el acta del cabildo que la eligió.

La libertad de comercio fue una medida acertadísima y eficaz; en pocos meses cambió la faz social de Chile y cuadruplicó los ingresos fiscales.

3.- Significación de esta primera etapa de revolución. El 18 de septiembre de 1810 es una revolución civil.Las Juntas de gobierno son la primera de las conmociones

internas del imperio colonial español. Los patricios de 1810 sólo pensaron en nacionalizar el gobierno- no independizarlo- bajo la soberanía del monarca español. “ El odio a la monarquía- dice el profesor Julio Heise- y el deseo de implantar el régimen republicano fueron consecuencia de la lucha y no causa de la emancipación”.” La idea de la emancipación absoluta se abre paso lenta y laboriosamente a través de los cuatro años de la Patria Vieja”.

La mayoría de los primeros revolucionarios chilenos que tan destacadamente contribuyeron a la independencia, no soñaron que sus primeras rebeldías iban a significar, que antes de lo que ellos pensaron, se formaría entre todos una conciencia de su poder y de sus derechos.

Muchos de nuestros primeros patriotas no sabían bien lo que querían y estaban ignorante de su poder.

España no estaba en situación ni de prevenir ni de atajar estas primeras manifestaciones nacionalistas.-

4.- El Congreso de 1811La Junta de Gobierno convocó a un congreso nacional que

debía componerse de los representantes de los diversos partidos políticos o departamentos en que se dividía el país.

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La idea de la convocatoria fue de OHiggins; Martínez de Rozas, uno de los mentores de la Junta de Gobierno, vaciló largo tiempo en aceptarla. Por aquella época eran dos las ideas centrales y dominantes de O Higgins y las dos lograría verlas realizadas: la convocatoria de un congreso y la libertad de comercio.

Tres corrientes distintas dividían en aquella época la opinión del país. La de los sectarios absolutos de España, compuesta en general de españoles avecindados en el país y encabezada por la Audiencia, partido al que se le denominó “ de los godos o sarracenos”; los pelucones, que alistó a la mayoría de la aristocracia criolla del país, partido al que se le denominó de los pelucones carlotinos porque se suponía partidarios de la sujeción a la Corte de Brasil en el nombre de la princesa Carlota Joaquina de Borbón, hermana de Fernando VII y esposa del destronado rey de Portugal ( este bando alistaba a muchos patriotas aún no decididos a romper con la metrópoli); y los insurgentes o patriotas, partido revolucionario puro, cuya bandera era la emancipación de España.

En este último partido habían también divisiones y rivalidades. Apenas constituida la Junta de Gobierno, algunos querían ir más lejos, que se desplegara mayor energía en contra de los amigos y sostenedores de la metrópoli; les parecía poca cosa haber puesto en el gobierno a chilenos en nombre del destronado rey. La fracción moderada, más prudente, no se decidía aun claramente, no cortaba del todo con el pasado, se esforzaba por continuar un sistema solapado de transacción.

Estos bandos tenían por centro las dos ciudades más importantes del país: los más avanzados, en Concepción, apoyados por los reformistas, por la tropa que comandaba OHiggins y por la Junta gubernativa, cuya alma era don Juan Martínez de Rozas. Los moderados tenían su centro en Santiago, contaban con la gran mayoría de la población y con el Cabildo de la capital, donde imperaba don José Miguel Infante. Por medio de este último, que era su procurador, el Cabildo de Santiago solicitó a la Junta de Gobierno, en nombre de realistas y criollos, la convocatoria de un congreso.

La idea de la convocatoria acarreaba un triple problema: 1 . quiénes iban a votar; 2.-condiciones para sufragar, y 3.-. Cómo se agruparían los sectores de la población para distribuir el voto.

Se resolvió, en definitiva, que votarían “ los que tuviesen bienes suficientes, medida que significó el triunfo del partido moderado y de los realistas. Par este fin, el ciudadano argentino Álvarez Jonte redactó el primer reglamento electoral.

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La Junta de Gobierno no dio término a sus funciones hasta que se hubo instalado el Congreso, había procedido como un gobierno de hecho, hasta asumir todo el poder público.

Efectuadas las elecciones, el Congreso y la Junta, así reunidos en un solo cuerpo, constituyeron lo que se llamó el DIRECTORIO EJECUTIVO.

Este nuevo poder supremo duró hasta la apertura del Congreso, gobernó con amplios poderes, su obra más importante es la creación de una Corte de Justicia que integró con abogados de filiación moderada en reemplazo de la fenecida Audiencia.

Las elecciones debían verificarse el 1 de abril de 1811. Este día fue escogido por los realistas para restaurar el régimen. Fue el famoso Motín de Figueroa, este motín fue sofocado, los patriotas aprovecharon la ocasión para aterrar a los realistas con la energía de su actitud.

Los sospechosos, sin consideración a jerarquías fueron asegurados y algunos confinados a distintos lugares del país. La Real Audiencia fue disuelta.

El Coronel español don Tomás de Figueroa fue tomado prisionero, juzgado por una comisión extraordinaria, condenado a muerte y fusilado en unas horas.-

EL CONGRESO DE 1811 ( unicameral)

El Congreso se reunió el 4 de julio de 1811, nombró una Junta Gubernativa, integrada únicamente por moderados y delegó en ellas sus poderes. Importante porque en el congreso residía el ejecutivo.

Ohiggins fue elegido diputado por Los Ángeles, y uno de los pocos exaltados elegidos, junto al canónigo Fredes.

Concepción era el foco de la insurgencia, mientras en Santiago campeaban los moderados.

Santiago eligió 12 Diputados en vez de 6 que era la cuota que le correspondía, lo que motivó la intervención de Ohiggins en la sesión preparatoria del Congreso, celebrado el 24 de junio de 1811. La protesta de Ohiggins y sus doce compañeros enardeció tanto los ánimos, que en la primera reunión, la mayoría pretendió expulsar a los diputados de la minoría, de manera que no fue posible entenderse “ Ohiggins fue en aquel congreso un líder de la minoría insurgente; pero su actitud se estrelló contra el criterio cerrado de la mayoría reaccionaria.

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Sobrevino un embrollo completo en la política general y en la administración del país. Como Rozas lo presentía, el Congreso había fracasado.

Sin embargo, este Congreso de 1811, antes de su modificación por Carrera, había tomado importantes medidas:

1.- Delegar el Poder Ejecutivo en la Junta de Gobierno, la que dirigida por la voluntad tenaz de Rozas, seguía adelante en su obra revolucionaria.

2.-Dictación de un Reglamento para el arreglo del Poder Ejecutivo, el que se puso en vigencia el 14 de agosto de 1811. Fue el PRIMER REGLAMENTO CONSTITUCIONAL.

LABOR DEL CONGRESOSus medidas más importantes:

1.-Delegar el Poder Ejecutivo en la Junta de Gobierno2.- Dictación de un Reglamento Constitucional, cuyas

características eran:a) Era provisorio, porque estructuraba una autoridad ejecutiva provisoriab) Regía hasta que gobernase nuevamente Fernando VIIc) Constaba de 19 artículos y un preámbulod) Radicaba la máxima autoridad en el Congreso Nacionale) El Ejecutivo, elegido por el Congreso, se formaba por tres miembros, turnándose la presidencia por seis meses, y obraba en “ nombre del rey”: Presidente, Asesor y SecretarioAunque no se fijó un plazo de duración, la Junta duraría hasta la dictación de la Constitución ( pag. 20 y 261)

Facultades de la Junta:- Ejercicio del Patronato- Manejo de las relaciones exteriores.- Mando de las Tropas- Provisiones de los cargos militares y demás empleos públicos- Juicios por alta traición

El establecimiento de un ejecutivo débil y colegiado, es criticado y contra este sistema reaccionará más Ohiggins en forma violenta, ya que no hay autoridad más débil que los ejecutivos colegiados. No estableció derechos subjetivos ni garantías individuales. De ello no se puede censurar a sus autores, hicieron dentro de sus

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medios, todo lo que podían hacer, no olvidemos, por otra parte, que el congreso tenía mayoría moderada.Críticas:-No hay claridad en materia de derecho Político-No menciona al Poder Judicial, aunque en el preámbulo de que se trata de organizar y dividir los poderes.-Se refiere a la dictación de una Constitución, cuando debió dictarla el Congreso, que fue elegido para eso.-Establece un Ejecutivo débil y colegiado

3.-Acuerdo del 11 de octubre de 1811 sobre Libertad de Vientres, o libertad de esclavos. No se liberó a los esclavos que ya existían, por razón del daño económico de sus dueños. Es la Primera gran ley social.

4.-Incitó al pueblo a dar su opinión sobre los actos de gobierno, para lo cual el 2 de octubre de 1811, se acordó una proclama en ese sentido, y luego se acordó dar publicidad a las actas de las sesiones.

5.- Designó una comisión parlamentaria para que redactara un “proyecto de Constitución Política” ( proyecto Constitucional de Juan Egaña)

6.-Envió a Francisco Antonio Pinto como delegado diplomático a la Junta de Buenos Aires.

7.-Se le dio una subvención a los párrocos, prohibiéndoles cobrar derechos parroquiales. Se suspendió el envío de fondos para el Tribunal de la Inquisición en Lima

8.-Se creó la provincia de Coquimbo9.-Devolvió a los Cabildos su origen democrático, sobre la

base de elección de sus miembros, y prohibiéndole la venta de cargos en pública subasta.

10.- Se acordó la fundación de un Cementerio Público en la Capital.

11.-Se liberó de derechos aduaneros al comercio de cabotaje.| 12.-Se reglamentó la tramitación de los recursos de injusticia notoria o segunda suplicación, que eran conocidos por el Consejo de Indias, en tribunales nacionales

13.- Se instaló una Corte de Apelaciones y se creó el cargo de Fiscal.

14.- La Junta ejecutiva, por bando de 29 de octubre de 1811 se llamó a las armas a todo hombre libre de 16 a 60 años de edad.

El Congreso designó para dirigir el país una Junta compuesta por:- Martín Calvo de Encalada

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- Juan José Aldunate y- Francisco Javier del Solar ( reemplazado por el Coronel Benavente).Sobrevivió un período de desorganización ( pag. 97), faltaba quien tomara el gobierno con mano firme, encontrándose Ohiggins enfermo (pulmonía).

A)Primer Golpe de Estado de CarreraApareció don JOSE MIGUEL CARRERA, quien acababa de

llegar de España ( había militado en el ejército español, Húsares de Galicia, combatiendo por Fernando VII).

Con la ayuda de sus hermanos dirigió la revuelta del 4 de septiembre de 1811, que dio como resultado:

1.- La elección de una nueva Junta de Gobierno2.-Modificación del Congreso, separación de algunos

miembros moderados y su reemplazo por patriotas, esto acarreó una serie de reformas.

Carrera nuevamente insurreccionó a la tropa el 15 de noviembre de 1811. Dejó instalado el Congreso.

Cambio la Junta de Gobierno, se reservó un pluesto y nombró a Martínez de Rozas y Gaspar Marín. Tenía recién 25 años de edad.

Con su enojo y arrogancia, sacudió el ambiente somnoliento del país. El pueblo comenzó a interesarse en las cosas de gobierno.

Rozas no conforme con que gobernara un joven como Carrera, bajo el amparo de sus cañones y fusiles, organizó una Junta Revolucionaria en Concepción.

Como Rozas no estaba en Santiago y se presumió que no asumiría su puesto en la Junta de Gobierno, se designó para reemplazarlo a don Bernardo Ohiggins, con lo que Carrera buscaba respaldo para su golpe revolucionario con el prestigio de Ohiggins y una tentativa para buscar la armonía con las provincias del sur.( la primera revuelta de Carrera fue el 4 de septiembre de 1811 a raíz del frac aso del Congreso), dando como resultado la elección de una nueva Junta de Gobierno, la modificación del Congreso, separando algunos de sus miembros e incorporando a los patriotas más entusiastas que no pertenecían a él. Veinte días de residencia- había llegado recién al país- le habían bastado para ponerse al cabo de la política, ganarse a los jefes de la oposición, hacerse indispensable y acaudillar con éxito un movimiento revolucionario. El Congreso de 1811, modificado por Carrera, pasó de Asamblea moderada a asamblea exaltada. Se sucedieron diversas reformas.

B) Segundo Golpe de Estado de Carrera

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La actuación del 4 de septiembre le había dado a Carrera un prestigio indiscutible en el pueblo y en el ejército. La tropa que comandaban sus hermanos, le admiraban como a un valiente que había combatido en las guerras europeas. El ,por su parte, no descuidaba atraerse a los soldados, cuyos cuarteles visitaba con frecuencia.

Los realistas veían en él un húsar de Galicia, que había combatido por Fernando VII ; el pueblo, un oficial altanero y gallardo que el 4 de septiembre había dirigido un movimiento recorriendo las calles a galope de su caballo.

Carrera insurreccionó a la tropa el 15 de noviembre de 1811, reunió una poblada de todos los colores políticos, patriotas y realistas, e impuso a los gobernantes sus condiciones.

Carrera simpatizaba con el partido exaltado, participaba de sus ideas, estimaba la alta capacidad de sus jefes. Particularmente de Rozas, que dominaba en Concepción y tenía bajo sus órdenes un ejercito, le imponía respeto.

Dejo intacto el Congreso y en un esfuerzo por dividir el mando de los exaltados, cambió la Junta de Gobierno, reservándose él un puesto y dando los otros a Rozas y Gaspar Marín, figuras eminentes del partido patriota,

Previsor, vislumbrando un porvenir de guerra, se aseguró el ejercito y dio a su hermano Juan José la Comandancia del batallón de Granaderos y a su hermano Luis, la Brigada de Artillería. Mandó salir sin tardanza del país a los realistas que no tenían confianza en su gobierno.

Este nuevo golpe de estado del 15 de noviembre de 1811 no podemos ya atribuir, como el anterior, solamente a la audacia y decisión de Carrera y a la situación de absoluto colapso porque atravesaba la revolución. Para que un joven de 25 años logre imponer sin contrapeso su voluntad, por lo menos en un sector del país, como es el caso de Carrera, no basta la corazonada y el arrojo necesario para dar un golpe de estado; son indispensables las dotes de un caudillo para mantenerse como jefe, y de un gobernante para darse a respetar. Carrera poseía ambas cualidades.

Rozas exiliado en Concepción, no se avino a aquel sistema a aquel sistema que entronizaba a un joven recien llegado, bajo el amparo de sus cañones y sus fusiles. Casi al mismo tiempo que en Santiago daba el primer golpe militar (Carrera), Rozas, el 5 de septiembre de 1811, organizaba la Junta revolucionaria de Concepción, encarnaba el más puro espíritu revolucionario.

La rebelde autonomía de Concepción asomó ya allí, en plena Patria Vieja.

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Cuando don José Miguel Carrera insurreccionó la tropa en Santiago, el 15 de noviembre de 1811, se encontró con que en el sur imperaba la Junta revolucionaria de Concepción.

Carrera trató de apaciguar este espíritu autónomo del sur, dando un puesto en la Junta de Gobierno a Rozas. Como este no estaba en Santiago y era muy posible que no asumiera, se designó para reemplazarlo al Diputado don bernardo Ohiggins. La inclusión de Ohiggins no tenía otro objeto que respaldar con su prestigio el cuartelazo del 15 de noviembre de 1811, que aparecía como un movimiento personalista y sin justificación. Era también una tentativa para buscar la armonía con las provincias del sur.

Convencido Carrera que toda transacción era imposible, resolvió tratar a los del sur como enemigos “ ya que no era posible hacerlo como amigos”. Era hombre impaciente y no acostumbraba a rogar.

El 2 de diciembre de 1811, nuevamente hizo salir a las tropas de sus cuarteles y las acampó en la plaza principal. Notificó al Congreso que estaba disuelto. La Junta de Gobierno se modificó nuevamente, alejando a personas de “ideas propias”, como Rozas y Marín, y aun cuando en la forma fue un TRIUNVIRATO, puede decirse que el gobierno era el solo, tenía 26 años.-

EL GOBIERNO DE CARRERA

Ohiggins permaneció en Santiago después del 15 de noviembre, rodeado de mortificantes dudas sobre su actuación. Había descubierto en Carrera su carácter audaz y autoritario y el poco respeto con que consideraba la opinión de los demás. No podía apartarse de su lado, pues había jurado ante el Congreso, al aceptar el cargo de vocal la noche del 16 de noviembre.

Su discrepancia fue haciéndose cada vez más grande, frente a la actitud desbordada de Carrera que empezó a despejar el campo de enemigos y adversarios políticos. Una de sus primeras víctimas fue el Coronel Mackenna, gran amigo de Ohiggins, a quien, juntamente con sus familiares y allegados, sometió Carrera a prisión por pretexto de una intentona revolucionaria en su contra. Ohiggins y Marín censuraron esta actitud, como otras que estimaron inconducentes, por lo que decidieron presentar su renuncia. El 3 de diciembre de 1811 elevó Ohiggins la suya, fundándola en razones de salud.

Carrera que no oía a sus colegas de gobierno , que el 2 de diciembre de 1811 había disuelto el Congreso , se había

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convertido virtualmente en dictador. Durante su dictadura, el Ejecutivo tuvo la forma de triunvirato, aunque en realidad el único jefe fue él( la nomenclatura de todas las Juntas de Gobierno que se formaron, sobre todo cuando Carrera operaba en el sur puede verse en la obra de Luis Valencia Avaria “ Anales de la República”).

A contar del 13 de abril de 1813, asumió una Junta de Gobierno integrada por : Francisco Antonio Pérez

José Miguel Infante Agustín Eyzaguirre

Carrera organizó militarmente el país, preparándose para la invasión realista.:- Se reclutaron soldados- Se formaron batallones- Se instruyó a las milicias- Se fabricaron armas, pertrechos y municiones- Se fomentó en las masas el entusiasmo por la Patria.

Se fundó una imprenta, por primera vez apareció en Chile un periódico “ LA AURORA DE CHILE”, designándose a Camilo Henríquez para su redacción.

Por esa misma época llegó a nuestro país el Cónsul de EEUU Joel Robinsón Poinsett, se dispuso un aparatoso recibimiento. Los chilenos estaban muy alagados por esta designación, creína que la gran República del Norte los reconocía en el rango de nación soberana y que se disponía a prestarles un socorro eficaz para alcanzar la independencia, aunque este Cónsul hizo los contactos con los fabricantes de armas en EEUU, vestuarios y demás pertrechos de guerra ,pero no llegó a tener resultado positivo, ya que Chile carecía de crédito internacional y, además en ese tiempo estalla la guerra entre Inglaterra y EEUU, que preocupó absolutamente la atención de esa República, absorbiendo todo el trabajo de los fabricantes de equipos bélicos.

Dentro de la audacia de Carrera y, sin que precediese un decreto de la Junta de Gobierno, creó un símbolo distintivo de la nueva nacionalidad chilena, así como escarapela de los mismos colores- azul, blanco y amarillo-. La audaz innovación quedó sancionada de hecho el 4 de julio de 1812.

INNOVACIONES RENOVADORAS DE CARRERA

1.-Proyecto de crear un banco de rescate de pastas metálicas, como estímulo y protección a la minería.2.-La recomendación de nuevos cultivos,

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3.- El establecimiento de una sociedad filantrópica, autorizada por el gobierno y4.- El proyecto de crear paseos públicos

Carrera hizo importantes esfuerzos para fundar nuevas escuelas y difundir la enseñanza primaria, exigiéndose a los Superiores de Ordenes religiosas el mantenimiento de escuelas primarias parta HOMBRES.

Un decreto ordenó que en los monasterios de monjas se crearan escuelas gratuitas para niñas pobres. Fue la primera preocupación para la instrucción de las mujeres, que en aquella época era escasa y nula en las clases modestas.-

SEGUNDO REGLAMENTO CONSTITUCIONAL ( de 1812).Se llamó “ Reglamento Constitucional Provisorio de 1812”

Fecha: 27 de octubre de 1812Génesis: En agosto de 1812 la Junta de Gobierno designó una comisión para el estudio de una nueva Constitución.Promulgación:, Por plebiscito , para obtener la sanción popular, el proyecto fue colocado en una sala del Consulado, con las listas de senadores, secretarios de la Junta Ejecutiva y de los regidores del cabildo que debían integrar los poderes públicos.

Consta de 27 artículosArt. 1°: Determinó que la religión católica, apostólica es y será siempre la de Chile.Art 2°: declara “el pueblo hará su constitución por medio de sus representantes”Art. 3°: Declara que la constitución es provisional, y que el soberano de Chile era Fernando VII, a su nombre gobernaría una Junta de tres miembros que durarían tres años y que se renovarían uno cada año, empezando por los menos antiguos y sin reelección, sino después de un período de tres años.Art. 5° declara “ que ningún decreto, providencia u orden que emane de cualquier autoridad o tribunales de fuera del territorio de Chile tendrá efecto alguno, y los que intentaren darle valor serán castigados como reos de estado.Art. 7°: establece un senado compuesto por 7 individuos renovables cada tres años.

Las elecciones, tanto de los vocales de la Junta como de los senadores, se verificarían por medio de suscripciones. Este sistema de sufragio consistía en que, en los distritos, cuarteles y partidos, los vecinos caracterizados estampaban o hacían estampar sus votos

El dictamen del senado era indispensable para las resoluciones de la Junta en los graves negocios: Ej. Imponer contribuciones, declarar la guerra, acuñar moneda, establecer

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alianzas y tratados de comercio, nombrar enviados, establecer relaciones exteriores, y alterar este reglamento,Art. 12: Los Cabildos eran electivos, y sus miembros se nombrarían anualmente por suscripciónArt 14.; LA FUNCION JUDICIAL residía en los tribunales y jueces ordinariosArt. 18: Ninguno será penado sin proceso y sentencia conforme a la ley (Origfen de habeas hábeas).

En materia de derechos individuales se reconocían los siguientes: libertad individual(art. 24), de imprenta ( art. 23), de casas ,efectos y papeles (art.16).Art.25: Ordenaba que cada seis meses se imprimiera una razón de las entradas y gastos públicos y previa anuencia del Senado. Disposición que es antecedentes de la actual LEY DE PRESUPUESTO.

CRITICAS: Según don José Victorino Lastraría, es la primera constitución del pueblo chileno, pues legisla acerca de la autoridad y de la libertad.

Se le critica que reconocía la SOBERANIA DE FERNANDO VII, prisionero de los franceses; a pesar de lo cual todos los historiadores están acordes en que se establecía por primera vez una doctrina emancipadora al prohibir en forma expresa que se obedezcan órdenes o se sigan instrucciones emanadas de cualquier autoridad radicada fuera del territorio de Chile.

Este Reglamento significó un gran paso en nuestra evolución constitucional, según Gabriel Amunátigui, el reglamento Constitucional de 1812, fue muy avanzado para su época, consagra doctrina política que empezaba a germinar en el mundo: soberanía nacional ,régimen representativo, divisiones de los poderes públicos, garantías individuales.

LABOR DE LA JUNTA DE 1813 (sin Carrera).A contar del 13 de abril de 1813, no figura ni don José Miguel

Carrera ni ningún otro de su familia en las Juntas de Gobierno, que fueron seis.

La labor de estas Juntas fue valiosa:a) Decretó el 23 de junio de 1813,con acuerdo del senado, disposiciones sobre libertad de prensa.b) Un decreto sobre instrucción primaria ( 18 de junio de 1813)c) Apertura del Instituto Nacional y de la Biblioteca Nacionald) Publicación del proyecto constitucional encargado a don Juan Egaña en 1811, y publicado en 1813.e) La ley de elecciones de 1813.

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REGLAMENTO ELECTORAL DE 1813Se le atribuye la autoría a Camilo HenríquezTodas las provincias tendrían derecho a UN DIPUTADO por

cada 15.000 habitantes y fracción de 10.000.Tienen derecho a sufragio y a ser elegido diputado, no sólo

los chilenos, sino TODO AMERICANO con un año de residencia en Chile, que tenga más de 23 años de edad, sepa leer y escribir y sea empleado con un sueldo superior a $ 300 en provincias y a $ 900 en Santiago.

Estableció un tribunal calificador integrado por el Jefe de la provincia y cuatro personas, que se encargaría de la convocatoria a elecciones, escrutinios y el proceso electoral.

TERCER REGLAMENTO CONSTITUCIONAL ( 1814)

Reglamento para el gobierno provisorio de 17 de marzo de 1814.

Objeto: es el tercero de los reglamentos constitucionalesDictados durante la Patria Vieja., y tuvo como objetivo “radicar en UN INDIVIDUO, con el título de DIRECTOR SUPREMO, las absolutas facultades de la Junta de Gobierno en su instalación el 18 de septiembre de 1810”

Las necesidades imperiosas de la guerra hacían indispensable concentrar en una persona el poder Ejecutivo. Observamos aquí una evolución en los Ensayos Constitucionales: el Ejecutivo en el Reglamento de 1811 estaba radicado en el Congreso; en una Junta de tres miembros en el Reglamento de 1812; llegamos por fin a la autoridad unipersonal en este Reglamento de 1814.

EL DESPRESTIGIO DE CARRERA había sido causa de su destitución por la Junta de Gobierno formada por: Eyzaguirre, Infante y Cienfuegos, y de su relevo en el ejército por OHIGGINS.

La campaña de Gainza que avanza hacia Talca, determinó un cambio de Gobierno; un Cabildo Abierto exige la renuncia de la Junta y designa jefe de gobierno al Coronel don FRANCISCO DE LA LASTRA, con el título de DIRECTOR SUPREMO, el 7 de marzo de 1814.

El nuevo mandatario, eligió a CINCO PERSONAS de elevadas funciones públicas para que en el plazo de 24 horas redactaran un Reglamento Provisional. La Comisión quedó integrada por: José Antonio Errázuriz, Camilo Henríquez, José María Rozas, Francisco Antonio Pérez y Andrés Orjera.

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El 17 de marzo de 1814, el Ejecutivo promulgó el Reglamento Constitucional después de haber sido discutido por la Asamblea de las Corporaciones.

ARTICULOS: 13Art. 1°: Da a conocer su objeto: Las críticas circunstancias del día obligaron a concentrar el Poder Ejecutivo en un individuo, con el título de Director Supremo, por residir en él las absolutas facultades que ha tenido la Junta de Gobierno en su instalación.

El Director Supremo duraba 18 meses y al término de sus funciones quedaba sujeto a juicio de residencia ( arts. 5 y 8).Art.7° en caso de enfermedad o ausencia, sería reemplazado por el Gobernador Intendente de Santiago.

Art.2° Señala las FACULTADES DEL DIRECTOR SUPERMO “ por tanto sus facultades son amplísimas e ilimitadas, a excepción de:

-tratados de paz-declaración de la guerra-nuevos establecimientos de comercio-o nuevas contribuciones públicas generales.

En estos casos, necesariamente debía consultar y acordarse con el SENADO, éste estaba compuesto por 7 miembros, elegidos por el Director Supremo a propuesta en lista de la Junta de Corporaciones (la que estaba compuesta, a su vez, por ciertos tribunales especiales, por la Junta de Minería y por otras corporaciones públicas). Al efecto esta elegiría 21 individuos de las calidades necesarias a aquella magistratura y los pasaría en lista al Supremo Gobierno para el nombramiento de los 7 senadores.

Durarían éstos en sus funciones dos años, al cabo de los cuales se elegirían 4 en la forma establecida y al año siguiente los 3 restantes.

En conformidad a este sistema electoral se eligió el Senado en 1814, por decreto de 17 de marzo de ese año, permaneciendo en funciones hasta julio del mismo año.

Se crearon TRES SECRETARIAS: Gobierno, hacienda y Guerra, elegidos en Junta de Corporaciones (art.10).

En el desarrollo del sufragio este reglamento marca un retroceso, al dejar al senado de ser de elección popular, perdía su carácter representativo.

El Senado era meramente consultivo, por excepción tenía voto resolutivo en aquellos asuntos que expresamente se excluían de las facultades del Director Supremo.

Los Senadores, duraban DOS AÑOS, como se señaló, su servicio era sin más sueldo que la “gratitud de la Patria”CRITICA:

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En este documento el único aspecto que interesa recoger es la estructura UNIPERSONAL del Poder Ejecutivo que será, en lo sucesivo, el Régimen imperante en Chile.

Representa un retroceso en la evolución constitucional.El Juicio de Residencia, el Senado Consultivo, los honores y

rango del Director Supremo, son resabios coloniales. Y el silencio con respecto al régimen político hace aún más anacrónica esta carta constitucional.

Responde a la necesidad del momento; concentrar la autoridad ejecutiva en una sola persona; fuera de este aspecto, los contribuyentes, en el perentorio plazo de 24 horas que se les dio para deliberar y acordar la Constitución, no dieron importancia, o no tuvieron tiempo para considerar ningún otro.

LA PRIMERA LEY ECONOMICA Y LA PRIMERA ORDENANZA DE ADUANA.-

Se dictó el 21 de febrero de 1811,llamada de LIBERTAD DE COMERCIO.

Declaró abierto al comercio libre los puertos de Valdivia, Talcahuano, Valparaíso y Coquimbo, y prohibió la internación por otros puertos.

Ordenaba trato considerado y protección a los comerciantes extranjeros.Prohibió la importación de: ron, cervezas, vinos y aguardientes, tabaco, polvillo, naipes y los sombreros (art.9).

El art.16 liberaba de derechos de internación, por un año y medio, libros planos, cartas geográficas, imprentas, instrumentos y máquinas físicas y matemáticas, utensilios y máquinas para facturar o para tejer el cáñamo, el lino, el algodón o lana.REGLAMENTO: la exportación de dinero y metales preciosos.

Art. 21 “ Los habitantes del país podrán hacer por sí el comercio libre en todos los puertos extranjeros del globo pertenecientes a las potencias aliadas y neutrales”

Protegió a la navegación nacional al fijar derechos distintos, según las embarcaciones fueran hechas en Chile o en el extranjero, y al porcentaje de tripulación chilena.

Esta ley, fue reglamentada por la Ordenanza de Aduanas de 1811.-

LAS EXPEDICIONES REALISTAS

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Tres fueron las expediciones realistas durante la Patria Vieja

1.- La primera que comandaba el brigadier, ANTONIO PAREJA, desembarcó en Talcahuano, el 26 de marzo de 1813. Allí se dispararon los PRIMEROS TIROS DE LA INDEPENDENCIA, en las playas de Huachipato, la sorpresa fue el factor del triunfo de Pareja que se apoderó de Concepción hasta Chillán, Carrera sitió infructuosamente la plaza en el invierno de 1813. El fracaso de su intento trajo como consecuencia la decisión de la Junta de Gobierno de dar la JEFATURA DEL EJERCITO A OHIGGINS.

De esta época data la enemistad de estos dos grandes hombres.

Carrera estaba resentido por el pago que había recibido por los innegables servicios prestados a la patria. Carrera no supo guardarle las consideraciones a Ohiggins, se porta terco y soberbio, y allí empezaron a odiarse. Su enemistad trascendió al ejército, y desde entonces las fuerzas patriotas se DIVIDEN EN DOS GRANDES RIVALES, origen en el porvenir de desastrosas consecuencias.

Ohiggins vaciló largo tiempo- desde el 27 de noviembre de 1813 al 1 de febrero de 1814- en hacerse cargo de su puesto. Modestia, deseo acaso de no atravesarse en el camino de Carrera: su voluntad parecía paralizada y rota.

Carrera, ya recuperado de sus pasados fracasos, parecía contrario a entregarle el mando. Sólo el 1 de febrero de 1814, obedeciendo órdenes de la Junta de Gobierno, compuesta por Infante, Eyzaguirre y Cienfuegos, que había decretado la separación de los Carreras, hizo la transmisión.

El 7 de marzo, una poblada DESTITUYO en Santiago la JUNTA DE GOBIERNO antes señalada, y concentró el mando, con el título de Director Supremo, en el coronel don Francisco de La Lastra, como ya se señaló anteriormente.-

Entre tanto, el ejército, empozado en la inacción, estaba reducido a la nulidad. Dos días después de hacerse Ohiggins cargo del mando, desembarcó en Talcahuano un refuerzo de realistas, comandado por el general Gabino Gainza, que venía a reemplazar a Sánchez y a dirigir las operaciones de la campaña. Fue la segunda expedición realista.

El 3 de marzo, una patrulla realista apresó en Penco Viejo a don JOSE MIGUEL y a don LUIS CARRERA, que iban de paso a Santiago. Fueron enviados a los calabozos de Chillán, como traidores al rey.

La expedición de Gainza que tenía por objeto la ocupación de la Capital, no dio los resultados por el esperados, contrarrestada por la heroica resistencia de los patriotas.

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Gainza se retiró a Talca con su ejército completamente destrozado por una deserción incontenible, el 10 de abril.

Los campesinos chilenos que componían su tropa no eran soldados, habían regresado a sus hogares. Los malos Caminos de montaña, senderos las más veces, el paso de los ríos, había destruido la caballería y las bestias de carga. El Ejército realista estaba verdaderamente de pie.

Todo hacía presumir que en aquellas condiciones habría de sobrevenir su destrucción total.

Sin embargo, en vez de la derrota, sobrevino un tratado ominoso (abominable).-

LOS TRATADOS DE LIRCAY

El Comodoro inglés don Santiago Hillyar, se presentó al gobierno de Chile como mediador del virrey del Perú, con el objeto de establecer la paz.

El Director Supremo, de la Lastra, acogió con entusiasmo las proposiciones del comodoro inglés. Reunió al Senado recién elegido a fin de que propusiera las bases del convenio, el 19 de abril de 1814. OHiggins y Mackenna fueron los plenipotenciarios de Chile.

Gainza se hizo asesorar por su auditor de Guerra JAIME ZUDAÑEZ. Las conferencias se realizaron a orillas del río Lircay, el 3 de mayo de 1814.Los plenipotenciarios acordaron:

1.- Chile reconocía por soberano a Fernando VII y se comprometía a enviar diputados a las Cortes, con la sagrada promesa de obedecer lo que ellos resolvieran.2.-En el intervalo transcurrido entre la aprobación del tratado en Chile y la notificación de los acuerdos de las Cortes, subsistiría el gobierno patriota de nuestro país y las leyes en vigencia, y3.-Las tropas realistas debían abandonar la ciudad de Talca 30 horas después que el gobierno chileno ratificara el tratado y la provincia de Concepción un mes más tarde.

Estas eran las principales estipulaciones.Este tratado había sido concertado de MALA FE, ni

Gainza ni los mandatarios chilenos pensaban cumplir lo pactado.Para Gainza, el convenio era sólo un pretexto para dar

descanso a sus tropas, rehacerse en Chillán y recomenzar la campaña.-

Los patriotas deseaban orientarse sobre la verdadera situación de España, ganar tiempo. Malas noticias llegaban de

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Europa, España e Inglaterra estaban solidamente aliadas, ninguna ayuda podía esperarse de esta última.-

Se temía que España lanzase grandes ejércitos,apenas expulsare a los franceses de la península. Aun más,los patriotas argentinos habían sufrido dos grandes reveses en Vilcapujio y Ayohuma.

Este convenio fue rechazado con energía por los jefes realistas de Chillan y, produjo un profundo descontento entre los patriotas.

Una de las cláusulas del Tratado de Lircay, establecía que los prisioneros de ambos ejércitos debían ser puestos en libertad. Esta estipulación favorecía a don José Miguel y don Luis Carrera que se hallaban presos en Chillán ;pero respecto de ellos OHiggins y Mackenna habían pedido a Gainza que los hiciera conducir a Valparaíso, a disposición del Director Supremo de la Lastra. Gainza dio las órdenes, pero el comandante de la plaza de Chillán, coronel Luis Urrejola, encargado de cumplirla, la desobedeció y bajo su responsabilidad, dio ocasión a los Carreras para que se Escaparan.

En Santiago empezó nuevamente a pronunciarse con entusiasmo el nombre de Carrera. Los Tratados de Lircay causaron indignación pública. No podía capitularse, ya había sangre chilena derramada. El gobierno fue censurado.

Santiago deseaba que Carrera llegase luego para que arrojase del gobierno a los autores de las vergonzosas capitulaciones de Lircay.

Entre tanto Carrera fugitivo, había sido mandado aprehender por de la Lastra. En Talca se entrevista con OHiggins el 14 de mayo, lo que le produjo gran desilusión. Prófugo llegó al cuartel de su antiguo camarada. Suspicaz OHiggins lo hizo custodiar, éste pensaba pasar a Argentina, pero la nieve cortó su deseo.

Su espíritu se rehizo, con el auxilio de numerosos patriotas y amigos, Carrera se apoderó, el 23 de julio de 1814 de las fuerzas que guarnecían Santiago, DERROCÓ A DE LA LASTRA e hizo nombrar en una Asamblea de Corporaciones, a una nueva JUNTA que debía gobernar el país, de la cual él era el verdadero jefe. Se componía ,además del pddo Julián Urivi y Manuel Muñoz y Urzúa.

Muchos patriotas fueron desterrados o presos como enemigos de Carrera, entre ellos Mackenna, quien fue desterrado a Mendoza.

OHiggins no aceptó esta n ueva revuelta de Carrera, que trastornaba el régimen establecido, y NEGO SU RECONOCIMIENTO al nuevo gobierno. Como no deseaba una lucha fraticida, propuso a Carrera un convenio, cuando perdió toda

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esperanza, resolvió avanzar sobre Santiago con un ejército de 1.500 hombres

Carrera lo resistió con un ejército de 2.500 soldados más o menos, formados a toda prisa, mal armados y peor disciplinados.

El 26 de agosto de 1814, las divisiones patrióticas se encontraron en los llanos de MAIPO ,y las tropas de OHiggins fueron derrotadas, aunque no desechas.

RANCAGUA.

OHiggins pensó rehacerse y atravesar el Maipo a fin de poner una barrera a su rival y, estando reuniendo sus batallones, cuando el sonido de una corneta anunció la llegada de un parlamentario español ( el oficial Antonio Pasquel)que había seguido los pasos de OHiggins, para presentarse cuando los patriotas se hubiesen destrosados entre sí. El Virrey Abascal había desaprobado el convenio de Lircay y enviado desde Perú un cuerpo de tropas, a fin de CONTINUAR LA GUERRA.

Don Mariano Osorio había sido designado para reemplazar a Gainza en el mando del ejército real. Este se había distinguido en las campañas contra los franceses, Ossorio había desembarcado en Talcahuano, el 13 de agosto y cinco días después estableció su cuartel en Chillán.

Pasquel entregó a OHiggins los pliegos de Osorio, en los cuales intimaba “a los que manden en Chile ( título del sobre del oficio)” que nos les quedaba otro medio de salvarse que rendirse a discreción, porque si no “ venían con la espada y el fuego, a no dejar piedra sobre piedra en los pueblos que, sordos a su voz, rehusen someterse”. Carrera aun cuando vencedor, propuso, ante el peligro común, un avenimiento a OHiggins. Este acepto la reconciliación y, con gran nobleza de alma,ofreció servir bajo sus órdenes, dfue el 1 de septiembre de 1814.

El 1 y 2 de octubre de 1814 se consumó en Rancagua la Patria Vieja..

PROGRESO DEL IDEAL EMANCIPADOR ENTRE 1810 Y 1814.

1.- a MEDIADOS DE 1810 SE PUBLICA EL “ Catecismo Político Cristiano” que circuló de mano en mano en forma de manuscrito, ya que en Chile aún no había imprenta, fue obra de Martinez de Rozas o del abogado Jaime Zudañez, era una crítica severa al régimen colonial, alabando la idea de una República.2.- Al comienzo de 1811, Camilo Henríquez lanza su famosa proclama bajo el seudónimo de Quirino Lemachez. Esta fundada

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en el enciclopedismo tanto desde el punto de vista filosófico como en el político.

EL HOMBRE NO CONOCE OTRA POTESTAD QUE LA RAZON: la potestad política pertenece a todos y cada uno de los hombres, reconstruir la sociedad desde sus cimientos por medio de leyes sabias y oportunas, fundadas en la LIBERTAD e IGUALDAD HUMANAS, es la misión reservada al nuevo Estado independiente.

El fraile de la Buena Muerte, con su hábito negro que destacaba la cruz blanca, fue el PRIMER AGITADOR, en su proclama aconseja romper definitivamente con el pasado; Chile ha de ocupar un lugar ilustre en la historia del mundo y no tiene que buscar un gobierno arbitrario en Europa.3.- Al año siguiente, el 13 de febrero de 1812, veía la luz pública el PRIMER PERIÓDICO NACIONAL “La Aurora de Chile”, dirigido por Camilo Henriquez, quien difunde desde sus columnas la nueva ideas con ardoroso tesón. Y4.- En agosto de 1813, aparecía el “Semanario Republicano”, bajo la dirección de Irisarri, tenía por fin la propagación del ideal democrático y la renovación de las instituciones nacionales.

PROSCRIPCIÓN DE LOS PATRIOTAS (6 de octubre de 1814 a 13 de febrero de 1817).

Nunca fue más grande Carrera que después del Desastre de Rancagua. Al tener noticias de la batallada, había ido en ayuda de los sitiados, ya era tarde, anochecía el 2 de octubre de 1814, cuando se supo en Santiago la noticia de la derrota, lo que produjo un gran pánico.

En el alba del día siguiente llega a Santiago don José Miguel Carrera; poco después OHiggins con los restos desechos de su glorioso ejército, quien aún pensaba podía detener a los realistas a orillas del Maipo, idea que desecha Carrera y decide la retirada.

Muchas mujeres e hijas buscaban refugio en los monasterios y monjas, los patriotas resolvieron huir a Mendoza, por el paso de Uspallata, ya que los chilenos que se habían comprometido con la campaña temían la venganza de parte de los españoles( más de 2.000 se fueron a Mendoza)un batallón de argentinos, comandados por Las Heras, ayudó a los exiliados. Carrera protegió la retirada de los fugitivos con los últimos restos de su ejército, batiéndose aún con los realistas el 11 de octubre en la ladera de Los Papeles.

Osorio entró a Santiago el 6 de octubre de 1814, FUE EL PRIMER DIA DE GOBIERNO DE LA RECONQUISTA.

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A su vez OHiggins, con su madre y hermana y pequeña comitiva, se marchan a Mendoza, donde encuentran la hospitalidad de San Martín, que les tenía preparado alojamiento oficial.

CARACTERÍSTICAS DE LA EMIGRACIÓNEl caudillaje y dominio familiar de la Patria Vieja,

continúan durante la emigración a Mendoza, los chilenos forman dos bandos irreconciliables, había que culpar a alguien del desastre de Rancagua. Se culpó a Carrera, se supuso que por su odio a OHiggins, y en su deseo de verlo desaparecer no acudió a ayudarle.

Los Carreristas, por su parte, atribuían la derrota de OHiggins, por haber suscrito los Pactos de Lircay. Las disputas fueron llevadas hasta el propio gobierno de Buenos Aires.

CARACTERÍSTICAS DE LA RECONQUISTAEn las campañas de la Patria Vieja, el pueblo no había

aun definido sus sentimientos, formando indistintamente en uno u otro bando; pero en Rancagua, ya tuvo sus mártires, sus héroes. La revolución ya no será sólo aristocrática, será POPULAR.

Gobernó en los comienzos de la Reconquista don Mariano OSORIO, gran militar y gran señor, que habría manifestado la generosidad de su espíritu si las circunstancias lo hubieran permitido y la política absolutista de Fernando VII, de regreso ya en el trono de España, no le hubiese impuesto rumbos precisos.

La política de Fernando VII, absolutista y de torpe represión, robustecerá aún más en el pueblo el naciente sentimiento patrio.

Osorio ordenó la prisión de 200 patriotas y de enviar más tarde a 30 de ellos a la isla Juan Fernández, entre ellos don Juan Agustín Rosales, don Manuel de Salas, don Agustín Eyzaguirre, don Ignacio de la Carrera, don Manuel Blanco Encalada, don Juan Egaña, don Agustín Vial, don Francisco de la Lastra y otros.-

Las necesidades apremiantes del erario nacional, impusieron al Brigadier Osorio la adopción de medidas de imponer CONTRIBUCIONES EXTRAORDINARIAS a los vecinos ricos del país y la de SECUESTRAR los bienes raíces de los patriotas sometidos a juicio.

Durante este gobierno quedó clausurado el Instituto Nacional y se restableció la Real Audiencia.

Sucede a Mariano Osorio en el gobierno don FRANCISCO CASIMIRO MARCÓ DEL PONT, hombre cruel e impolítico, refinado y arbitrario.

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Contribuciones extraordinarias, empréstitos forzosos, confiscaciones de bienes y, por sobre todo, la crueldad y el abuso incalificables de los famosos TALAVERAS, dirigidos por los sargentos San Bruno y Villalobos, terminan por agotar la paciencia del pueblo que, desde entonces, se incorpora sin vacilaciones en la causa de la emancipación y de la república.

Es la quiebra del dogma del poder de los reyes que se produce en esta época. Nacen el odio al rey y a la monarquía y el entusiasmo por la república independiente.

Pérez Rosales, en su obra “Recuerdos del pasado”, y Blest Gana en “ Durante la Reconquista”,trazan un cuadro muy completo del espíritu nacional de esa época.

EL EJÉRCITO LIBERTADOR. (3.600 hombres)

San Martín era gobernador de Cuyo, cuando empezó la emigración y desde un comienzo tuvo la idea de formar un gran ejército, que emancipando definitivamente a Chile, empresa que no le parecía difícil para un país que ya había combatido por su libertad, pasase al Perú y destruyese en su cuna la organización colonial.

San Martín desde un primer momento, demostró su disponibilidad favorable a OHiggins y trató de alejar a Carrera, de cuya altivez e independencia de espíritu temía grandes dificultades. Ambos habían nacido para el mando y aquellos dos hombres no se entendían.

Carrera había solicitado el apoyo de los argentinos, pero jamás habría permitido que la expedición libertadora fuera mandada por otro que no fuera él, ni con otra bandera que la chilena, pedía socorro como Jefe, no ofrecía alistarse como subalterno.

OHiggins ,más dócil, más modesto cuando el interés de la patria estaba en juego, se gana la amistad de San Martín, y se contenta con ser segundo.

Carrera de embarcó para EEUU, en noviembre de 1815, pensando traer a Chile los recursos necesarios para conseguir su libertad.

El Ejército Libertador se dividió en dos partes, A Soler le correspondió la vanguardia, a OHiggins la división del centro y a San Martín, la caballería que cerraba la retaguardia. La invasión sería por los pasos de Los Patos y Uspallata.

Los errores de Marcó contribuyeron a la realización de este plan, ya que habían distribuido a lo largo de Chile los 5.000 veteranos aguerridos, no supo porque boquete pasarían y quiso estar en todas partes.

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El ejército partió de Mendoza el 21 de enero de 1817.El 12 de febrero de 1817 se libró la batalla de

CHACABUCO, deshicieron a los realistas dirigidos por Maroto( ahí comando OHiggins antes de la llegada de San Martín).(eran 700 hombres, un tercio del ejército realista).

FORMACIÓN DE LA REPUBLICA( 1817-1830)

GOBIERNO DE OHiggins ( 1817-1823)

El triunfo de Chacabuco derribó de un solo golpe la dominación española, Marcó del Pont y sus cortesanos y tropa huyeron, dejando desamparada la ciudad de Santiago, el pueblo libre dio desahogo a su venganza por las crueldades que el último gobierno español había preparado.

A objeto de poner orden en la ciudad, los habitantes connotados pidieron a don Francisco Ruiz Tagle se hiciera cargo del gobierno en forma interina,mientras entraba el ejército libertador.

Apenas llegó San Martín a Santiago se convocó a un Cabildo Abierto para que se designasen tres electores por cada provincia (Santiago, Concepción y Coquimbo), a fin que eligiesen a la persona que debía regir al país.

El 15 de febrero se reunieron 100 vecinos presididos por el gobernador Ruiz Tagle, y eligieron sin más trámite como Director Supremo a José de San Martín; sin embargo éste rehusó, ya que no estaba dentro de las instrucciones que le dio Pueyrredón( Presidente argentino) dirigir la política interna de Chile.

El 16 de febrero se reúnen nuevamente y eligen como Director Supremo a don BERNARDO OHiggins, con facultades omnímodas. Se convino que los demás pueblos de Chile la ratificarían. La proclamación de 210 individuos, fue el título primitivo de don Bernardo OHiggins para el gobierno que ejerció por espacio de seis años( no fue sancionado por el pueblo y era apoyada por un ejército extranjero, la guerra aun no había terminado).

Se inicia un período de inestabilidad política y ensayos constitucionales tendientes a dar una forma política a la República; justamente los seis años de OHiggins, es la única etapa estable.

Desde 1817 a 1830, cuando con el ingreso de Diego Portales el 6 de abril, como ministro del Interior, Relaciones

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Exteriores, Guerra y Marina, se suceden los gobiernos y ensayos de organización jurídica de nuestro país.-

El gobierno fue enérgico desde sus principios, castigando a los enemigos de la patria y evitando conspiraciones, se puede reconocer dos etapas:

1.- Desde su elección- 17 de febrero de 1817- hasta la obra cumbre de su genio americanista: la salida de la expedición libertadora del Perú, el 20 de agosto de 1820.Es el período de las máximas glorias militares y civiles; el tiempo de la organización y de la estructura del país.

2.- La segunda etapa de su administración va desde de esa fecha hasta su abdicación- 28 de 1823-, es el período en que se forma la oposición nacional a su gobierno; de la omnipotente influencia del impopular ministro Rodríguez Aldea, de los mayores yerros políticos.

Estructuración y formación del país1.-La exterminación del período español en Chile, en las

campañas de 1817 y 1818, los realistas retroceden hasta Valdivia y en 1822 hasta Chiloé.

2.- La proclamación de la INDEPENDENCIA DE CHILE- 12 de febrero de 1818- , gesto de audacia hecha en plena campaña guerrera ( fue firmada en Talca(el borrador), pero OHiggins en agradecimiento a su provincia la supuso fechada en el palacio Directorial de Concepción el 1 de enero de 1818.

3.-Formación de la primera Escuadra Nacional y la contratación de Lord Cochrane para su Jefatura.

4.-La creación de las Escuelas Naval y Militar y la formación del primer ejército nacional, a pesar de la oposición de San Martín.

5.-La acuñación de monedas con el sello Patrio6.-La transformación de Santiago- la Alameda fue

trazada y planeada por la misma mano de OHiggins.7.-La apertura de la Biblioteca Nacional, iniciada en la

Patria Vieja.8.-Envio de agentes diplomáticos al extranjero.9.-Abolición de los títulos de nobleza10.- Formación de la expedición libertadora al Perú,

costeada íntegramente por Chile, con barcos chilenos. En aquella época, la escuadra chilena fue superior por el número de sus unidades a la de EEUU.

La expedición no solo afianzó nuestra independencia, sino la de América del Sur, combatiendo en su eje el dominio español, por lo que a OHiggins se le considera como un prócer de relieve continental, y uno de los libertadores de América.

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Luego de la abdicación de OHiggins, sucede la Anarquía y el ensayo Federalista, con 30 gobiernos en siete años.

Se inicia con la Junta de Gobierno designada el 28 de enero de 1823 e integrada por José Miguel Infante, Agustín Eyzaguirre y Fernando Eyzaguirre que durará sólo hasta el 4 de abril de ese año.

Y termina con el triunfo del General Prieto sobre las tropas Pipiolas de Freire y Lastra en la Batalla de Lircay, consumándose el triunfo revolucionario con ello el término de los ensayos políticos, y la llegada al gobierno de Diego Portales.

La aristocracia, única clase social con alguna cultura, mantuvo el control del país.

Los cambios y ensayos se debieron principalmente a la ruina económica, que originó la guerra de la independencia, así como el ajuste del orden político a las nuevas modalidades republicanas, sin contar para ello con la cultura cívica necesaria y de políticos de experiencia y con estatura política adecuada.

Esto motivó los innumerables ensayos de dictaduras militares y de fórmulas jurídicas de gobierno fundadas, no en la realidad de nuestro país, sino en la creencia ingenua que las doctrinas extranjeras podrían aplicarse en Chile mágicamente.

Todos estos ensayos y fracasos dieron finalmente fruto con la organización definitiva de la república.

LOS GRUPOS SOCIALES.

El triunfo patriota no alteró los antiguos estratos sociales, y el influjo de las ideas liberales y democráticas procedentes de Europa y EEUU, fueron abriendo camino a ideas renovadas y ahuyentando las antiguas preocupaciones nobiliarias.

OHiggins otorgó a los indígenas plena capacidad jurídica y abolió el cargo de Protector.

Como la medida no estuvo asociada a un mejoramiento en la cultura del aborigen, la falta de defensa legal, conllevó el atropello de los inescrupulosos.

El Congreso de 1811 dispuso la libertad de vientres y en 1823 por iniciativa de José Miguel Infante se declaró LA ABOLICIÓN DE LA ESCLAVITUD.

EL RÉGIMEN DE TRABAJO

El sistema de los inquilinos del campo se mantuvo invariable y su condición dependió de la mayor o menor conciencia moral de los patrones.

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En las ciudades, las artes manuales seguían en estado rudimentario. La ocasional llegada de un artesano extranjero levando un poco el nivel de los operarios.

LA PROPIEDAD TERRITORIAL

Diversas iniciativas tienden a aumentar el número de propietarios y a subdividir la tierra.

En 1817 se dispuso la distribución de lotes a favor de los que habían servido de espías patriotas en los años de la restauración absolutista y en beneficio de las viudas de los muertos bajo este régimen.

La fundación de la villa de San Bernardo, tuvo por objeto conceder solares de preferencia a los huérfanos y viudas de los que lucharon por la emancipación.

La idea de terminar con el sistema de los MAYORAZGOS, encontró un gran partidario en OHiggins, pero el Decreto que redactó con ese propósito en 1818 quedó en suspenso.

LAS INDUSTRIAS

La minería del cobre y de la plata tuvo desarrollo en la zona de Copiapó y La Serena.

Los esfuerzos en pro de las manufacturas nacionales no pasaron más allá que la fundación de una fábrica de paños en San Bernardo.

La agricultura, que era hasta entonces, la fuente principal de la riqueza, había sufrido gravemente con la devastación de los campos por la guerra de la independencia y, el bandolerismo y la interrupción por años del tráfico comercial con el Perú, principal mercado consumidor del trigo y sebo; poco a poco esta actividad se fue recuperando.

En 1821 se concluyó la obra del canal del Maipo, permitió entregar al cultivo un extenso llano al sur de Santiago, aumentando así la producción agrícola.EL COMERCIO

La libertad de comercio favoreció la llegada de numerosos comerciantes extranjeros, en la mayoría ingleses, que se establecieron principalmente en Valparaíso y Santiago.

En Valparaíso el desarrollo se notó a partir de 1819, fecha en que instalaron en ese puerto LOS ALMACENES FRANCOS para los barcos extranjeros, que en ellos podían depositar sus mercaderías en tránsito, y si deseaban venderlas en el país

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pagando un derecho de almacenaje y el derecho de aduanas, que era moderado.

El excesivo contrabando obligó al gobierno de OHiggins a suprimir los Almacenes Francos y a gravar con impuesto tanto la mercadería internada como la en tránsito.

En1819 se organizó la primera empresa Chilena de Navegación, llamada “ Eyzaguirre y Compañía”, la que duró poco tiempo.-

LA HACIENDA PUBLICA.

Las entradas ordinarias no permitieron a OHiggins cubrir los gastos de la guerra y la expedición al Perú.

El Fisco percibía como ingresos básicos los derechos aduaneros, la renta del Estanco del Tabaco, el Quinto por los minerales, el Diezmo agrícola y el impuesto de balanza.

El equipamiento de la expedición libertadora del Perú requirió de sacrificios muy grandes obligando al gobierno a solicitar un préstamo de UN MILLON DE LIBRAS ESTERLINAS, contratado en Londres por el agente diplomático Antonio José de Irisarri.

Al abdicar OHiggins, el fisco quedó gravado por las deudas interiores contratadas por la guerra y este empréstito.

La falencia de la Caja Fiscal movió al ministro de hacienda de Freire don Diego José Benavente a dictar un Decreto en 1824, por el que se arrendaba por el término de diez años la explotación del Estanco de Tabaco, té, naipes y licores extranjeros, a la firma PORTALES Y CEA , la que adquirió el compromiso de pagar anualmente las obligaciones del préstamo en Londres.

Los concesionarios invirtieron grandes sumas de dineros en la adquisición de mercadería a crédito. El gran contrabando y las plantaciones clandestinas de tabaco, disminuyeron notablemente sus ventas.

De esta manera la firma Portales y Cea se endeudó grandemente y apenas pagó un dividendo del préstamo.-

El Grupo Federalista del Congreso de 1826 acusó a los concesionarios de enriquecerse a costa del estado, y en el mes de septiembre de ese año les canceló el contrato, volviendo el tabaco y demás especies a la administración del Fisco.

LA IGLESIA Y EL ESTADO.

EL PATRONATO.

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La actitud del Director Supremo OHiggins frente a la iglesia comprendió dos aspectos

a) El reconocimiento de la religión católica como oficial de Chile.

b) La asunción del Director Supremo, como Jefe de Estado, de las prerrogativas del patronato, que antes detentaban los reyes españoles.En las Constituiones de 1818 y 1822, se consagraron ambos principios.

Para lograr la confirmación del derecho de Patronato por el Papa, OHiggins envió a Roma como agente al canónigo José Ignacio Cienfuegos.

En 1824 llegó al país una misión pontificia durante el gobierno de Freire y la integraba Juan María Mastai Ferretti, que años después fuera Papa, con el nombre de Pio IX.

La supresión de los conventos de manos de ocho religiosos y el secuestro de los bienes decretada por el gobierno como asimismo la separación del Obispo de Santiago, José Santiago Rodríguez-Zorilla, imposibilitaron todo entendimiento.

Otra de las medidas que acarreó grandes cr´ticas fue la relacionada con los cementerios,a fin de terminar con la costumbre antihigiénica de sepultar los muertos en los templos. El Director Supremo y el Senado, se ocuparon de dotar a Santiago de un Cementerio alejado de la población ( actual cementerio General). Más tarde hubo de autorizar el funcionamiento de los cementerios particulares de monjas y de los recoletos franciscanos y dominicos. La fundación en Valparaíso del cementerio de disidentes provocó también grandes resistencias.

LOS DISIDENTES.

Con la independencia, llegaron a Chile numerosos ingleses y norteamericanos protestantes, quienes pudieron ejercer privadamente su “ culto” como se dijo, OHiggins en 1819, les concedió permiso para instalar cementerios propios en Santiago y Valparaíso.(El Patronato: conocido como Real Derecho de Patronato, fue en un principio un derecho que por concesión pontificia tuvieron los monarcas españoles de presentar sujetos idóneos para los obispados, prelacías seculares y regulares, dignidades, el exequator en consecuencia del Patronato)

LAS RELACIONES INTERNACIONALES

El Ideal Americanista:

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OHiggins era ardiente partidario de la unión de los países hispanoamericanos, idea defendida y propiciada durante la Patria Vieja por Juan Egaña.

En 1822 firmó convenios con Colombia y Perú, encaminados a establecer un “ Pacto de Unión, Liga y Confederación”; sin embargo, la renuncia de OHiggins paralizó esta política.}

Durante su destierro en el Perú en 1824 sostuvo conferencias con Bolívar, que como resultado significó que Bolívar cursara una invitación a los gobiernos hispanoamericanos para reunirse en una Asamblea en Panamá, la que tuvo lugar en 1826. La crisis política no permitió a Chile concurrir a ella. Esta Asamblea fue finalmente un fracaso.

MISIONES DIPLOMÁTICAS

En 1824 llegó a Chile el primer Ministro Diplomático de los EEUU, Herman Allen, acompañado del Secretario Samuel Larned, quienes fue uno de los impulsores de la idea federalista,

En cuanto a misiones chilenas al extranjero, en 1818 OHiggins nombró agente diplomático a Antonio José Irisarri para que viajara a Aquisgran ( Alemania, cap. Dom de Carlo Magno),lugar donde se iban a reunir las potencias europeas y se creía acordarían apoyar los esfuerzos de España para reconquistar sus dominios americanos.

Irisarri fracaso en su intento de conseguir que el gobierno inglés nombrara Cónsules en Chile, lo que habría asegurado la neutralidad de ese país. Consiguió, no obstante un empréstito por un millón de libras esterlinas, para financiar la expedición libertadora al Perú.

En 1814 Irisarri fue reemplazado por Mariano Egaña, quien tampoco logró el reconocimiento de la independencia de nuestro país.

Egaña, luego de Inglaterra, estuvo por un corto tiempo en Francia, hasta 1826, lo que le permitió adquirir una gran formación en materia de Derecho Público, así como contraer amistad con don Andrés Bello, a quien recomendó al gobierno chileno para que contratara sus servicios.Don Andres Bello ( venezolano 1781-1865).

LA CULTURA

A) Escuelas Primarias:Una vez consolidada nuestra independencia, el Cabildo de Santiago y el Senado se empeñaron en la difusión de la enseñanza primaria.

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OHiggins, por su parte, introdujo en Chile el método del inglés José Lancaster por el cual los alumnos más adelantados les enseñaban a los principiantes.El sistema no dio el resultado esperado, una vez más las autoridades habían intentado introducir sistemas que no concordaban con la realidad nacional.

B) La enseñanza media y SuperiorEn 1819 se reabrió el Instituto Nacional, clausurado durante la restauración absolutista. En él se enseña latín, francés e inglés, filosofía, derecho economía política, matemáticas, teología y medicina.

Posteriormente se crearon establecimientos de enseñanza media en La Serena y Concepción.

El Presidente Aníbal Pinto apoyó la iniciativa privada en el campo educacional. Así, en el año 1827 se inauguró en Talca un Instituto y en 1829 se hizo lo propio en Santiago con el Liceo de Chile, dirigido por el literato José Joaquín de Mora, y de un colegio de señoritas, fundado por la esposa de Mora, la francesa Fanny Delaureaux.

Don Andrés Bello a su llegada al país, dirigió el Colegio de Santiago, rival del Liceo de Chile.

EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL.

OHiggins era contrario a la idea de establecer una monarquía en Chile, como se lo sugirió San Martín en numerosas ocasiones.

Tampoco miraba con agrado la intervención política de la aristocracia como cuerpo, a pesar de haber recibido de ella el poder.

En un plan de administración pública, expedido en 1817, se recogió la idea de radicar la plenitud del poder en el Director Supremo, a quien n o se le fijaba término para su mandato.

Por otra parte, los agentes norteamericanos Worthington y Bland, se empeñaron en que se adoptara los principios del Derecho Público de Estados Unidos, la Democracia Representativa.

La noticia del fusilamiento de los hermanos Juan José y Luis Carrera en Mendoza, el cual se le atribuyó su responsabilidad a OHiggins precipitó en Santiago la celebración de un Cabildo Abierto que exigió a OHiggins la convocatoria de un Congreso y la dictación de un Reglamento Constitucional.

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OHiggins rehusó de inmediato todo lo que se le pedía; pero un mes más tarde, nombró una comisión encargada de redactar una Constitución, que fue sometida a la aprobación popular el 23 de octubre de 1818.-

CONSTITUCIÓN DE 1818.

El 18 de mayo de 1818 OHiggins expidió un Decreto que anunciaba un cambio en la Organización del Gobierno, explicaba que se le había designado Director Supremo, y que tenía como única traba los dictados de su conciencia, que no quería exponer más tiempo los graves negocios del Gobierno a su solo juicio, y que, como era oportuna la elección de un Congreso, el cual se convocaría más tarde en la época conveniente, nombraba, entre tanto, una comisión constituyente de 7 individuos para que le presentase un proyecto.

Fueron designados para este objeto don Manuel de Salas, don Francisco Antonio Pérez, don Joaquín Gandarillas, don José Ignacio Cienfuegos, don José María Villarreal, don José María Rozas y don Lorenzo José de Villalón.-

Previo un plebiscito, en que se consultó la voluntad nacional entre Copiapó y Cauquenes, OHiggins promulgó el 23 de octubre de 1818 la Carta Constitucional.

En el Título I: reglamentaba los derechos y deberes del hombre en sociedad: LA LIBERTAD, LA IGUALDAD Y EL DERECHO DE PROPIEDAD. Consagraba principios sociales avanzados para la época: “ El Gobierno tiene la obligación de aliviar la miseria de los desgraciados y proporcionarles los caminos de la felicidad y prosperidad”.

Desde un punto de vista político, se consagra el principio de la SOBERANÍA NACIONAL Y EL REGIMEN REPRESENTATIVO.

EL PODER EJECUTIVO, radicaba en el Director Supremo, pero disponía que, en lo sucesivo, su elección se haría en la provincias, conforme al reglamento que se dictaría en su oportunidad. No se fijaba término del Director Supremo existente ( OHiggins).

El Director Supremo tenía amplias atribuciones, como la de designar a los cinco miembros del SUPREMO TRIBUNAL JUDICIARIO, las vacantes serían llenadas a propuesta en terna del propio Tribunal( en lo sucesivo).Las sentencias expedidas por el Tribunal, debían tener la firma del Director Supremo para ser válidas y obligatorias, pero no podía intervenir en la tramitación de los juicios.

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Consagraba, asimismo, el Derecho de PATRONATO de la iglesia por parte del ejecutivo, se declaraba como única y oficial la religión Católica Apostólica Romana.

El PODER LEGISLATIVO que organizaba era provisorio. Reconocía que “ en la Nación radica la soberanía y sus Diputados constituidos en Congreso tienen la facultad de dictar leyes”, pero mientras en Congreso pudiera reunirse , el Senado haría sus veces.

El Senado estaba compuesto por cinco vocales elegidos por el Director Supremo entre los ciudadanos mayores de 30 años, de acentrado patriotismo, integridad, prudencia, sigilo, amor a la justicia y bien público. El Director nombraba, asimismo cinco suplentes. Los Senadores eran inviolables y no podían ser elegidos los Secretarios de Gobierno ni sus dependientes ni los que inmediatamente administraban intereses del Estado ( inhabilidades parlamentarias).

El Senado debía velar por el fiel cumplimiento de la Constitución y denunciar sus infracciones al Director Supremo.

Los asuntos importantes como: contribuciones, empréstitos, declaración de guerra, firma de tratados, debían tener el acuerdo del Director Supremo y el Senado.

La ORGANIZACIÓN JUDICIAL estaba constituida por el Supremo Tribunal Judiciario, y una Corte de Apelaciones, además de juzgados subalternos existentes y que estableciere el futuro Congreso nacional, creaba además Tribunales de Paz.

Las leyes que debía aplicar eran las existentes.” Juzgarán todas las causas, por las leyes, cédulas y pragmáticas que hasta aquí han regido, a excepción de las que pugnan con el actual sistema liberal de Gobierno, en este caso, consultarán con el Senado, que proveerá de remedio”.

El país quedaba dividido en tres provincias: SANTIAGO, CONCEPCIÓN y COQUIMBO, a cargo de gobernadores intendentes, a la vez, jueces ordinarios en su in tendencias.

APRECIACIÓN GENERAL SOBRE LA CONSTITUCIÓN DE 1818.Esta Constitución confirmaba el sistema existente.

OHiggins quedaba con facultades omnímodas, como después de la batalla de Chacabuco. Tenía el Director como su contrapeso el Senado, pero éste era elegido por el mismo Director Supremo.

Todo el Poder Público, hasta la iglesia y los Tribunales, se concentra en el Director Supremo.

Es necesario convenir que OHiggins, en general, respeto el Senado y los Tribunales.

Se ha estimado que, en el derecho público chileno, la Constitución del 18 marca un avance en el sentido de deslindar

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las atribuciones de los poderes. Se inspiró en el Reglamento de 1812 y en las ideas constitucionales de Juan Egaña, en cuanto a las garantías individuales, absorción de los poderes públicos por el Ejecutivo y en las máximas morales,

El mecanismo constitucional funcionó tres años con regularidad, y es necesario recordar que el Senado supo defender con serenidad y altivez su independencia frente al Director Supremo, a quien siempre observó las medidas inconstitucionales.

Los opositores a OHiggins, los tratadistas que han estudiado su administración, han estimado que esta Constitución entronizó la dictadura más absoluta.

Critican, asimismo la manera de sancionarla: un plebiscito.

CONSTITUCIÓN DE 1822

OHiggins decidió cambiar la organización provisional del país por otra estable. No era posible al Director Supremo desentenderse más del deseo de los chilenos que clamaban por leyes y garantías: el país estaba cansado de un régimen militar, de ser gobernado por un Director Supremo con facultades omnímodas.-

Era necesario que la república entrase a establecer sus instituciones liberales. La guerra con los españoles había terminado. OHiggins con la punta de la espada había emancipado a la Colonia de la dominación Real, su gloria habría sido completa si después hubiese organizado la república democráticamente, afianzando su libertad civil y política.

El pensamiento de OHiggins había seguido aferrado al régimen transitorio que las circunstancias habían impuesto.

La retardada decisión de convocar a un Parlamento, de organizar el país constitucionalmente, provocó gran revuelo y produjo sensación entre sus amigos y enemigos.

El 7 de mayo de 1822, OHiggins promulgó un Decreto que ordenaba la reunión de una convención preparatoria, en cuyo nombramiento intervino resueltamente OHiggins, por medio de las autoridades locales ( les envió carta a sus gobernadores indicándoles el candidato que debía elegir el Cabildo, y ordenaba que se procediese a la elección en el momento de recibir la carta).El Gobernador debía consignar en la esquela la hora en que la había recibido y la hora en que se verificase la elección. Hechas

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estas anotaciones, debía devolverla sin tardanza a don Bernardo, por un correo “extraordinario”.

Todos los candidatos propuestos por OHiggins resultaron electos unánimemente. Pero el procedimiento produjo una indignación general.

La intervención del Gobierno había sido impúdica, descarada.

Con gran pompa, el 23 de junio de 1822, OHiggins instaló la CONVENCIÓN PREPARATORIA . Y puso en manos de presidente una memoria. Aquella memoria era un mensaje, y contenía un ardid. OHiggins renunciaba en ella a su alto cargo. Marionetas de un tablado ingenuo , los convencionales recibieron la noticia con el más grande asombro; y luego, de pie gritaron que era preciso forzarle a que permaneciese en el mando. Dijeron que una mutación de gobernante en aquella época sería más peligrosa que una invasión y ratificaron por aclamación a OHiggins la elección que le habían hecho los pueblos, confiándole la dirección suprema del Estado, por el término que fijase la Constitución. Con presteza una comisión corrió al Palacio a comunicarle los acuerdos: OHiggins no dijo ni “me someto” ni “no quiero, no debo, ni puedo”. Era el precursor...

Dijo, entre otras frases : “ Sacrificaré mis deseos a mi obediencia; sea mi silencio el intérprete de mi gratitud”.

Aquella Asamblea preparatoria, apenas reunida, había empezado por ratificar el mandato del Jefe de la Nación, sin saber ni cuales eran sus propias facultades ni cual su competencia.

Por arte de Rodríguez Aldea, ministro favorito de OHiggins, aquella asamblea provincial pasó a ser Congreso Legislativo y, después, Congreso Constituyente.

El 28 de septiembre de 1922,cuando a la Convención no le quedaba ni un mes de vida, OHiggins paso un segundo mensaje, urgiéndola para la redacción de una Constitución fundamental.

La Asamblea dio por aprobado , el 23 de octubre de 1822, un proyecto que le presentó el ministro Rodríguez Aldea. La Constitución fue promulgada el 30 de octubre de 1822.

Articulación: Se inspiró en la Constitución española de 1812.

Legisla sobre la soberanía, la ciudadanía y la nacionalidad, materias desconocidas en nuestras cartas fundamentales y principios fundamentales de derecho público. En esto se acerca a la forma perfecta de toda carta constitucional. La mayoría de edad se alcanzaba a los 25 años.

Fija los límites de Chile, error grave, ya que cualquier variación de éstos obligaría a modificar la Constitución.

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El Capítulo IV consagra las libertades individuales : personal, de propiedad, de trabajo, de industria, de inviolabilidad de la correspondencia. Los abusos de la libertad de imprenta serían juzgados por un jurado compuesto por siete literatos.

El Gobierno organizado sobre la base del régimen representativo, estaba dividido en tres poderes independientes : Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

Las facultades del Congreso estaban prolijamente señaladas, como asimismo el mecanismo formador de la ley.

El Congreso estaba formado por la Cámara de Senadores y la de Diputados. La de Senadores no era electiva; estaba formada por los ex Directores Supremos, los miembros de la Corte de Representantes, los Ministros de Estado, los Obispos con jurisdicción en el territorio o, en su defecto, la dignidad que presidía el Cabildo eclesiástico, de un m inistro del Tribunal Supremo de Justicia, elegido por el mismo Tribunal, tres jefes del ejército, de la clase de brigadier arriba, elegidos por el ejecutivo, del delegado directorial del departamento en que abra sus sesiones el Congreso, un doctor de cada universidad nombrado por su claustro; de dos comerciante y dos hacendados, cuyo capital no baje de $ 30.000, nombrados por la Cámara de Diputados.

La Cámara de Diputados era electiva; se elege un diputado por cada 15.000 habitantes. El mecanismo de la elección era complicado. Se formaba en cada localidad una lista de ciudadanos; y en segundo lugar, los Cabildos sorteaban un elector por cada 1.000 habitantes, y estos electores elegían un diputado de la lista.

El mecanismo de sorteo privaba a la Cámara de su carácter representativo.

Los parlamentarios estaban revestidos de fuero, que les permitía no pagar sus deudas, durante su mandato que duraba dos años.

En el Capítulo IV se trata las facultades del Congreso que son vastas: 32. La primera de ellas: dictar todas las leyes convenientes al bien de Estado. Son más o menos las atribuciones que tiene ahora el Parlamento.

La Corte de Representantes estaba compuesta por siete individuos elegidos por la Cámara de Diputados y los ex Directores. Esta institución ( que originaría en la Constitución del 33 la Comisión Conservadora), tenía como atribuciones las de cuidar el cumplimiento de la Constitución, en el receso del Congreso, al que podría convocar a sesiones extraordinarias. Además, podía aprobar leyes provisorias que debían ser sometidas a la ratificación del Congreso n( leyes de emergencia)

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El Poder Ejecutivo se servía por el Director Supremo, elegido por el Congreso en Sesión Plena por la mayoría de los dos tercios de sus miembros. Duraba seis años en el mando, con facultad de ser reelegido por cuatro años más. Daba por elegido a don Bernardo OHiggins. ( Esta circunstancia fue una de las que hicieron odiosa esta Constitución, pues equivalía a prolongar el gobierno de OHiggins 10 años más).

Al Poder Ejecutivo se le dotaba de la potestad reglamentaria y del ejercicio de la soberanía externa. La persona del Director era inviolable. El legislativo podía otorgarle facultades extraordinarias en caso de peligro inminente.

El Director Supremo gobernaba asesorado por tres ministros del Despacho, y sin la firma de uno de ellos sus órdenes no serían obedecidas. Los ministros estaban sometidos a juicios políticos ante el Congreso.

El Poder Judicial residía en los Tribunales de Justicia, estructurados jerárquicamente y encargados en forma exclusiva de la potestad de aplicar sus leyes.

La atribución más notable del Director Supremo era la regencia, o facultad de señalar su sucesor para el caso de muerte, y hasta la nueva elección.

Critica:Representa un evidente progreso en el Derecho Público

chileno, a pesar de sus imperfecciones.Los maestros de hoy, con un criterio más objetivo,

difieren de los de ayer, que la juzgaban con criterio político.Así ,don Gabriel Amunátegui dice en su “ Manual de

Derecho Constitucional “ “ Esta Constitución promulgada con fecha 30 de octubre de 1822, es la primera ley fundamental que nace con carácter de definitiva y su texto, cuidadosamente formado, nos ofrece particular interés en el estudio de nuestras instituciones republicanas. En efecto, la Constitución de 1822, fue una de las bases consultadas para redactar la Constitución de 1833, cuyos elementos penetraron en la Constitución de 1925”,y de ella a la actual de 1980.

LEYES Y TEXTOS CONSTITUCIONALES DURANTE LA ANARQUIA.

Esta parte comprende cuatro materias diferentes, que se verán por separado: A) el Acta de Unión de las Provincias ; B) La Constitución de 1823, o Constitución Moralista de don Juan Egaña ; C) el Reglamento Federal y las Leyes Federales; D) la Constitución de 1828 o Constitución Liberal.

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A) EL ACTA DE UNION DE LAS PROVINCIAS.

En el momento de la caída de OHiggins, asoman los primeros síntomas que anuncian la realización de la doctrina Federal.

La abdicación (28.01.1823) encontró a las provincias de Concepción y Coquimbo alzadas en armas: la situación se aclaró que representantes de las tres Asambleas Provinciales establecidas en las provincias - Juan Egaña por Santiago, Manuel Antonio González por Coquimbo y Manuel Vásquez de Novoa por Concepción- firman el Acta de Unión de las Provincias, el 30 de marzo de 1823,especie de Constitución provisoria que tuvo por objeto:1.-Elegir a don Ramón Freire como Director Supremo interino.2.-Organizar políticamente y en líneas muy generales a la nación; se declara vigente la Constitución de 1818 en todo lo que no fuere contraria al Acta de Unión, y3.-dar los pasos necesarios para organizar un Congreso General Constituyente encargado de redactar una nueva Carta Fundamental.

LA LUCHA POR LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO(1823-1830).

LA ANARQUIA Y EL FEDERALISMO ( pag 139 Gob. De la anarquía)

1.- Era de los Pipiolos.El período de la Anarquía se extiende desde la renuncia

de OHiggins, hasta la batalla de Lircay. Es una época de confusión a que se le ha dado el nombre de la “era de los pipiolos”, para algunos injustamente, dicen Alberto Edwards; Amunátegui Solar y otros tratadistas.

, ya que ningún partido en sí fue culpable de la anarquía de entonces, fue consecuencia lógica del desmoronamiento de un poder personal, que nada dejaba tras de sí que fuera capaz de organizar inmediatamente un gobierno popular.

Pero en este período gobernaron de preferencia pipiolos; que los ensayos constitucionales fueron influidos por las tendencias liberales; que los políticos, aunque muchos militaren tan pronto en uno como en otro bando, apoyaron a gen erales que representaban las ideas liberales.

Desde este punto de vista es justificada la denominación de “ era de los pipiolos” con que se conoce esta época.

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PIPIOLOS Y PELUCONES

Esta división viene de la época preindependencia, en que se dividió la opinión patriota en dos bandos: los pelucones,bando moderado, a quines sus adversarios dieron este mote por suponérseles de ideas concordantes con sus pelucas; los insurgentes o patriotas, partido revolucionario puro.

Los pelucones, durante el gobierno de OHiggins, se encuentran sin rumbo, desorientados, aceptan lo que venga.

Casi todos descendían de familias vasco-navarras y castellanas, conglomerado trabajador, sobrio, con gran capacidad para el mando, con fortunas concentradas en sus manos, grandes haciendas, eran creyentes y deseaban la iglesia subordinada al estado. A los pelucones se les llamó Conservadores, porque muchos formaron parte del Senado Conservador de 1818.

Los hombres que había derribado a OHiggins se denominaban liberales, palabra importada de Argentina, por el carrerino don Manuel José Gandarillas.

Después de la caída de OHiggins y hasta la dictación de la Constitución Moralista de Juan Egaña, en 1823, puede decirse que gobiernan los conservadores.

Cuando se decretó la suspensión de la Constitución de Egaña y el general Freire asumió el gobierno absoluto, empezó la oposición de los pelucones o conservadores: entonces empieza propiamente “la era pipiola”.

LA CONSTITUCIÓN DE 1823(Moralista de Juan Egaña)

Genesis: El Congreso se inaugura el 12 de agosto de 1823, presidido por don Juan Egaña. Se designó Director Supremo, en propiedad, a don Ramón Freire, y se nombraron numerosas comisiones, entre otras, una de estudiar un proyecto constitucional.

En su totalidad, este proyecto fue redactado por don Juan Egaña, y en gran parte reproduce su proyecto de 1813.

Fue promulgada el 29 de diciembre de 1823, su n nuevo proyecto acorde con el racionalismo del siglo XVIII del que era seguidor.

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Era muy extensa, y de gran minuciosidad, consagraba al régimen unitario de gobierno.

A la cabeza del gobierno estaba el Director Supremo, que duraba cuatro años y era reelegible con las terceras partes del sufragio.

Entrega la función LEGISLATIVA y fiscalizadora al SENADO, compuesto por NUEVE MIEMBROS . Este debía velar por las costumbres y la moralidad nacional; a la que Egaña atribuía una importancia fundamental, como que los Altos Funcionarios del Estado, comenzando por el Director Supremo, debían escogerse entre los beneméritos (dignos de galardón),de una lista formada por el Senado después de una cuidadosa investigación de las virtudes cívicas de los ciudadanos y era sancionada con la periódica consulta a una Asamblea de reunión ocasional integrada por los llamados “ Consultores nacionales”.

Un Código Moral, complementario de la Constitución, iba a reglar en detalles los deberes de los ciudadanos en todas las circunstancias de la vida.

Esta Constitución duró unos pocos meses, una asonada callejera pidió a Freire que asumiera en plenitud el mando y suspendiese la vigencia de la Constitución. En noviembre de 1824, un nuevo Congreso ratificó lo obrado.

Esta Carta establece también como la religión del Estado a la Católica, Apostólica y Romana, con exclusión del culto y ejercicio de cualquier otra.

La nacionalidad se rige por las normas semejantes a del 22, modificándose el lo que se refiere a los extranjeros: los residentes en Chile no necesitan de ningún plazo de permanencia( en la del 22 necesitaban tres años de residencia); los casados con extranjera, un año de residencia, siempre que tuvieran domicilio legal y profesión con que subsistir ( en la del 22 cinco años y un capital que variaba de acuerdo a la actividad).

EL PODER JUDICIAL, estaba organizado en forma jerarquizada. Estaba entregado a una Suprema Corte de Justicia y a una Corte de Apelaciones, que tenían bajo su jurisdicción a los jueces letrados y demás funcionarios judiciales.

La conciliación era obligatoria en todas las causas civiles y en las criminales que “ admitían transacción sin perjuicio de las cusas públicas”.Los jueces de conciliación eran los más variados; desde ministro de la Corte Suprema en la capital, hasta Alcaldes ordinarios donde no hubiese jueces de letras.CRITICA: Esta Constitución resultó prácticamente inaplicable y vino a aumentar el desorden a la anarquía. Fue un factor de perturbación institucional. La obra constitucional experimenta un notorio retroceso.

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Esta Constitución feneció por muerte natural: fue impracticable, por esto, a pesar de las Constituciones rígidas,pues no contenía disposiciones para su enmienda, tuvo término legal por ley de 10 de enero de 1825 se acordó.”DECLÁRSE INSUBSISTENTE EN TODAS SUS PARTES la constitución dada por el Congreso Constituyente de 1823”..

Freire y los dos gobernadores de la anarquía debieron desde aquel día gobernar de ipso, sin constitución.

De esta carta lo único que subsistió fue la organización judicial. En elogio de don Juan Egaña puede decirse que la administración de justicia que estableció en su Constitución del 23 ha sido la base del régimen actualmente adoptado entre nosotros.

EL REGLAMENTO FEDERAL.

Obra de José Miguel Infante y del ministro Campino.Fue aprobado por Decreto del Consejo Directorial, el 31

de enero de 1826.Lo único que se puso en práctica de él fue la división del

territorio nacional en ocho provincias o departamentos: COQUIMBO, ACONCAGUA, SANTIAGO, COLCHAGUA, MAULE, CONCEPCIÓN, VALDIVIA y CHILOÉ.

Cada Provincia contaría con su ASAMBLEA PROVINCIAL, compuesta por los diputados que ellas eligiesen, como cuerpo legislativo, tendrían también muchas atribuciones; constituirían los municipios,, nombrarían los jueces letrados, demás funcionarios, determinar las formas de elecciones del Gobernador Provincial, organizar las milicias, sustentarían todos los servicios locales, fomentarían la educación, etc.

Dice Alberto Edwards que, aun cuando semejante régimen hubiera sido posible, la nueva división territorial habría bastado para convertirlo en quimérico. Si Concepción y Coquimbo tenían entonces alguna vida propia, no sucedía lo mismo con la casi totalidad de las provincias nuevamente creadas.

No obstante que este Reglamento fue puesto en vigencia el 31 de enero de 1826, la idea de elegir popularmente a los gobernadores no prevaleció, y junto con prestarle su aprobación, el mismo Consejo Directorial nombró a los Gobernadores de las nuevas provincias y mantuvo en sus cargos a los ya existentes.

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LAS LEYES FEDERALESEl Congreso de 1826 fue dominado por los federalistas.

1.- El 14 de julio de 1826. Declara la República Federal, cuya Constitución se presentará a los pueblos para su aceptación.2.-El 23 de julio de 1826, se estableció la elección popular de los Gobernadores e Intendentes.3.-El 6 de julio se cambia el título de DIRECTOR SUPREMO POR EL DE PRESIDENTE DE LA REPUBLICA. Con tal título el Jefe del ejecutivo promulgó la ley de Régimen Federal.4.-El 27 de julio de 1826 se estableció la elección popular de los Cabildos.5.-El 29 de julio del mismo año, se estableció la elección popular de los PÁRROCOS.6.- La ley de 30 de agosto de 1826 estableció las ASAMBLEAS PROVINCIALES que contarían de 12 a 14 miembros o Diputados Provinciales, que tenían la atribución de pronunciarse sobre la admisión de la Constitución que aprobara el Congreso.

Existió un proyecto de Constitución Federal.

CONSTITUCIÓN DE 1828

Promulgada el 8 de agosto de 1828 ( Liberal), proyecto de José Joaquín de Mora.

El Congreso inaugurado el 25 de febrero de 1828, muerto el ensayo federalista, acordó que la forma de gobierno fuera la “ popular, representativa republicana), y nombró una comisión encargada de redactar un proyecto constitucional, quedando la redacción encargada a José Joaquín de Mora ( el Congreso tenía gran mayoría liberal).

La nueva constitución pretende ser equidistante entre el fracasado federalismo y el autoritarismo centralizador.

Puso especial énfasis en garantizar a los ciudadanos:- La libertad personal- La libertad de imprenta- Los derechos de propiedad y petición- Proclamó la igual ante la ley- Suprimió los mayorazgos.

Estableció un derecho a sufragio muy amplio que podía ejercerlo cualquiera que se inscribiese en las milicias, en su mayoría analfabetos.EL EJECUTIVO: Radicaba en el Presidente y creaba el cargo de VICEPRESIDENTE nombrados por votación indirecta y cuya gestión dependía casi por entero de la voluntad de un Congreso Bicameral.

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Conservaba las Asambleas Provinciales, con derecho a generar los senadores, a formar ternas para el nombramiento de intendentes, supervigilar las Municipalidades.

Prohibió cualquier reforma constitucional antes de 1836, con lo que impedía todo reajuste de las instituciones por la vía legal, y se abría camino a las rupturas violentas.-

PODER LEGISLATIVO: radicaba en el Congreso Nacional, compuesto de dos Cámaras, una de Diputados, elegidos directamente por el pueblo, por DOS AÑOS, en razón de uno por cada 15.000 habitantes, y otra de Senadores, elegidos por las Asambleas Provinciales, a razón de DOS senadores por cada provincia, su mandato dura cuatro años.

En cada provincia se establece una Asamblea Provincial, elegidas por miembros elegidos directamente por el pueblo, en el modo que prescribirá la ley general de elecciones (109). Entre otras atribuciones de estas Asambleas. Debían proponer en terna a los Intendentes y Jueces Letrados y designar a los Senadores.EL PODER JUDICIAL: Se estructuraba en una escala jerarquizada: Corte Suprema, Corte de Apelaciones y Juzgados de Primera Instancia.

Los ministros de la Corte Suprema eran nombrados por el Congreso y los Jueces, por el Ejecutivo, a propuesta de una terna de la Asamblea Provincial.

Se establecía además, JUZGADOS DE PAZ para conciliar los pleitos, en la forma que designe una ley especial ( art,100).

Establece la religión católica como oficial, “ con exclusión del ejercicio público de cualquier otra”. Pero el art. 4 añade “ Nadie será perseguido ni molestado por sus opiniones privadas”,es decir, se establecía una incipiente TOLERANCIA RELIGIOSA .

También señala los deslindes territoriales del país y la división en ocho provincias . La ciudadanía se confiere a los chilenos, mayores de 21 años, o antes, al estar casados o sirvieran en las “ milicias”, profesen alguna ciencia, arte o industria, o posean un capital o empleo o bien raíz.CRITICA: Esta constitución marca el último intento del federalismo en Chile ( Asambleas provinciales con diputados elegidos por el pueblo). Tuvo como fuentes las constituciones francesas de 1791 y 1793 y la española de 1812 . Responde al ensayo liberal para organizar la República. Es un texto breve y claro y, aunque sus disposiciones son sensatas, n o convenían al estado de anarquía y desorganización que vivía el país.

Esta Constitución debilita en extremo el poder del presidente de la República, confería a las provincias una

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autonomía que no eran capaces de ejercer regularmente, dificultando la acción gubernativa desde el centro a las extremidades del país.

Por otra parte la multiplicad de elecciones que establecía, creó un clima de permanente agitación.

La interpretación de uno de los artículos ( artr.72) condujo a Lircay.

Don Gabriel Amunátegui estima que así como la Constitución de 1822 sirvió de base a la 1833, debemos observar que las reformas que a ésta se introdujeron, a partir de 1874, se inspiraron en la constitución de 1828 .-

ETAPA CONSERVADORA ( 1831 – 1861)

DECENIOS PRIETO, BULNES, MONTT (Pérez Mazcayan)

Chile inicia un período de gran desarrollo económico y estabilidad política:TRES DECENIOS

Joaquín Prieto ( 1831-1841)Manuel Bulnes (1841- 1851)Manuel Montt (1851- 1861)

JOAQUIN PRIETOHabía nacido en Concepción en 1786, fue ex

Comandante del ejército del Sur, era un factor de unión entre las provincias y el centro, el espíritu rebelde de Concepción quedaba satisfecho al ver uno de los suyos en la Presidencia de República, fue un factor de armonía , de equilibrio, el más fiel y noble ejecutor de la obra Portaliana.

-En su gobierno se ordena las finanzas-Se dicta la Constitución de 1833-Se crea el Ministerio de Justicia e instrucción Pública.-Se crea la Universidad de Chile (1837)-Se obtiene el triunfo sobre la Confederación Perú-

Boliviana.

Causas: Hubo económicas y financieras, que aparentemente decidieron la guerra; pero la verdadera causa fue la formación de la Confederación y la intuición de Portales de liquidar inmediatamente dicha confederación, a fin de asegurar la

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independencia de Chile, aquí demostró sus dos principios en política internacional:

- ) Guerra al Imperialismo- ) Equilibrio de las Potencias.

El Perú adeudaba a Chile la suma $1.500.000 quese le había cedido del empréstito contraído en Londres en 1822 para los efectos de la expedición libertadora a ese país, lo que resentía la economía chilena; además Perú elevó los Derechos aduaneros, y los productos agrícolas de Chile generalmente se exportaban a ese País. También quiso llevar a El Callao la importancia que había tomado Valparaíso dentro los puertos del Pacífico, lo llevó a gravar los productos que salían por Valparaíso.

Santa Cruz, organiza la Confederación Perú –Boliviana; este era un mestizo boliviano, hijo de un oficial español y de una princesa coya, descendientes de los Incas, era astuto y solapado, y cuyo sueño era la reconquista del Imperio de Los Incas.(Ecuador, Perú, Bolivia, Norte Argentino y Chile).

Santa Cruz intrigó en Chile en toda la época de Portales, por medio de espías y agentes confidenciales.

Apoyó para ello, la desgraciada expedición de Freire a Chiloé, antes ofrecida a OHiggins; Freire que andaba en busca de recuperar su mando, cayó en la tentación. Friere fue sometido a Consejo de Guerra y condenado a muerte, apeló y la Corte Marcial la revocó y ordenó su destierro por años ( A Sydney ,Australia).

Portales se convención que debía agredir militarmente a la Confederación, de ahí la provocación a la Guerra.

Don Mariano Egaña, ministro en misión especial en el Perú impuso condiciones:

- Disolución de la Confederación- Reconocimiento de la deuda por Perú- Indemnización por los gastos causados por la

expedición de Freire- Limitación de las Fuerzas Navales del Perú- Reciprocidad en cuanto a comercio y navegación.

Santa Cruz no aceptó y Egaña hubo de DECLARAR LA GUERRA,el 11 de noviembre de 1936.

La Guerra fue impopular y se acusa a Portales de querer eliminar el militarismo.

Agentes de Santa Cruz, chilenos desterrados en Lima, pipiolos derrocados en Lircay, se unían para conspirar y obstruir la movilización de las tropas.- El 13 de junio de 1837, en circunstancias que revisaba las tropas en Quillota, Portales fue encerrado por las compañías formadas por el Regimiento Maipo, mientras era conducido a Valparaíso, fue asesinado cobardemente.

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La reacción fue tan grande, que nunca se había visto en Chile un despertar de indignación semejante, acrecentó el patriotismo frente a la guerra; empezaron las gloriosas campañas del General Bulnes, abatiendo la Confederación, tras la victoria de Yungay.

DESPUÉS DE LA GUERRA, EL GOBIERNO DE Prieto se ocupa del restablecimiento del régimen constitucional.

Se inicia el período de reconciliación, se llamó a las filas numerosos Jefes y Oficiales dados de bajo en día de Lircay, entre otros,, don Francisco Antonio Pinto, y el General Francisco de la Lastra.

PORTALES EL ORGANIZADOR

Hay una figura que destaca durante todo este período y se proyecta su influencia por muchos años, don DIEGO PORTALES PALAZUELOS (nacido en Santiago, el 15 de junio de 1793) aparece en la política nacional luego del triunfo de Lircay y, aunque tuvo una corta vida política, su pensamiento influyó notablemente en la estructuración política y administrativa del país. Su asesinado en 1837, en los m omentos que preparaba la salida de las fuerzas expedicionarias en contra de la Confederación Perú –Boliviana, provocó la unificación del sentir del pais, como ya se ha señalado.

SU IDEARIO FUNDAMENTAL

A) Autoridad impersonal y fuerte y democracia progresiva, partidario de la República, pero con un gobierno fuerte, centralizador, cuyos hombres sean modelos de virtud y de patriotismo y, así enderezar a los ciudadanos por el camino del orden y de las virtudes.-

B) Fiscalización ordenada y legal de los actos de gobierno. Frente al gobierno fuerte es legítimo hacer oposición, siempre que ella se encuadre legalmente y no por la violencia y la revolución, encaminada a:

- Obrar en el sentido de la opinión- Que no sea tumultosa, injuriosa o anárquica y

degradante al país y al gobierno, que se busque la continuidad del gobierno, a través de los cambios, una vez obtenido, debe cesar

C)La sanción Portalina, a su concepto romano del Estado impersonal, agrega su concepto de sanción.

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No existía en aquella época de anarquía sanción por nada ni por nadie. El País estaba infestado de bandoleros, de asesinos. Los gobiernos eran clementes, no se consideraban lo bastante fuerte para sancionar.

La administración pública era corrompida floja y venal (sobornable).

La sanción Portaliana era inflexible para todos; militar que conspiraba, era sumariado. Ladrones y asesinos, castigados sin piedad. Era la suya una sanción fría, pareja, ajena a los odios personales.

La ley penal es igual para todos y no admite excepciones fundadas en la clase, fortuna o nacionalidad.

D)Civilismo: Los cuerpos armados son esencialmente obedientes y no tienen derecho a deliberar. Se organizó la Academia Militar para formar oficiales aptos y disciplinados. Es enemigo del Caudillaje.

E)Probidad administrativa, no admitía el enriquecimiento a costa del Estado, pensaba que debía servir al país sin ninguna remuneración. Personalmente no cobró jamás su sueldo, lo cedió al ejército.

Principió por hacer barrer las oficinas públicas llenas de colillas de cigarrillos y olor a “damajuana”, el mismo las inspeccionaba cuando menos pensaban. Puso orden en la administración, la organizó fue inflexible en la sanción de prevaricadores, los flojos e incapaces.

F)Defensa de la integridad nacional frente al imperialismo.

Fue cauteloso ante la Doctrina Monroe, temía que la misma obedecía a un plan combinado de antemano para la conquista de América, no por las armas, sino por la influencia en toda esfera.

La formación de la Confederación Perú-Boliviana, que ponía en peligro la soberanía nacional y el predominio marítimo de Chile, lo movió a obrar sin demora en contra del enemigo.-

También odió y reprimió la anarquía con mano dura.

LAS IDEAS POLÍTICAS DE PORTALES.

Portales no tuvo intervención en la redacción de la Constitución de 1833. Dejó esta obra a don Mariano Egaña, en quien admiraba su superior cultura jurídica.

Pero las ideas políticas de Portales eran perfectamente conocidas por Egaña, que actuó en concordancia con ellas, dándoles forma legal. Estas ideas se concretan en una Carta que, en 1822, escribió a su socio Cea. “A mi, le dice ,las cosas políticas no me interesan, pero como buen ciudadano, puedo opinar con

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toda libertad y aun censurar los actos del gobierno .La democracia que tanto pregonan los chilenos, es un absurdo en países como los americanos llenos de vicios y donde los ciudadanos carecen de toda virtud como es necesario para establecer una República. La Monarquía no es tampoco el ideal americano: salimos de una terrible para volver a otra y ¿qué ganamos?, Pero sube como yo lo entiendo para estos países: Un gobierno fuerte, centralizador, cuyos hombres sean verdaderos modelos de virtud y patriotismo y así enderezar a los ciudadanos por el camino del orden y de las virtudes”.Cuando se hayan moralizados, venga el gobierno completamente liberal ,libre y lleno de ideales, donde tengan parte todos los ciudadanos. Esto es lo que yo pienso y todo hombre de mediano criterio pensará igual”.En suma :DEMOCRACIA PROGRESIVA.

Es lo que se traduce en la Carta del 33 : gobierno fuerte, autoritario, centralizador.

Dos grandes figuras le ayudaron a la creación y concreción de su ideario:MARIANO EGAÑA: redactor de la Constitución De 1833ANDRES BELLO: quien ejerció una enorme influencia en la política nacional e internacional de Chile, desde su cargo de redactor del Diario Oficial “El Araucano”.

CONSTITUCIÓN DE 1833

Gestación: Fue el Cabildo de Santiago el que representó al gobierno, en febrero de 1831, la necesidad de reformar la Constitución , que se le autorizara al próximo Congreso para reformar la del 28. a pesar de la prohibición al respecto, ya que ésta no se ajustaba al estado social del país

El Gobierno consultó esta proposición al Congreso de plenipotenciarios, el que lo acogió y le concedió al nuevo Congreso las facultades de adelantar la reforma constitucional.

La reforma debía encargarse debía encargarse a una “Gran Convención” convocada por el Congreso, con el único objeto de practicarla. La Gran Convención se disolvería inmediatamente de cumplido su mandato.

El proyecto de don José Miguel Gandarillas, presentado al Senado el 8 de junio de 1831, fue sancionado por el Ejecutivo

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como ley el 1 de octubre del mismo año, disponiéndose la convocatoria de la Gan Convención.

Tendría por objeto “ reformar y adicionar la Constitución vigente,”,y se compondría de 16 Diputados elegidos por el Congreso en sesión plena y de 20 ciudadanos de “ reconocida probidad e ilustración” elegidos de igual suerte.

La Constitución fue promulgada el 25 de mayo de 1833.

En el seno de la Gran Convención se destacan las figuras cumbres de estadistas de Mariano Egaña y Manuel José Gandarillas.( las dos tendencias opuestas).GANDARILLAS: Era partidario de una reforma a la Constitución de 1828, pero no de un cambio radical de la misma; propiciaba la abolición del fuero eclesiástico, la supresión de las Asambleas Provinciales ,etc.EGAÑA: por su parte se inclinaba resueltamente por unaNueva Constitución, de abierta intención autoritaria. El poder legislativo pertenecía colectivamente al Presidente de la República, al Senado y a la Cámara de Diputados. El Poder Ejecutivo residía en el Presidente, quien duraba 5 años, pudiendo ser reelegido indefinidamente.

Egaña se inspiró en la Constitución de 1814 en Francia, su voto particular se incorporó, a lo menos en sus dos tercios, al proyecto definitivo., y otras de Gandarillas.ARTICULACIÓN:

Esta Constitución comienza por declarar los límites territoriales del país, error grave en que ya habían incurrido las cartas anteriores, ya que al cambias los límites hay que modificar la Constitución:” desde el desierto de Atacama y Hasta el Cabo de Hornos “.

En cuanto al contenido doctrinario, esta Constitución encerraba las bases fundamentales de nuestro régimen institucional que fueron reproducidas por constituciones posteriores ( 25 y 80):soberanía nacional, régimen representativo; división de los Poderes Públicos; responsabilidad gubernamental, garantías individuales..REGIMEN DE GOBIERNO: Es “popular representativo” , que la soberanía reside esencialmente en la nación que delega su ejercicio en las autoridades que establece la Constitución.RELIGIÓN DEL GOBIERNO: ES la Católica, con exclusión del ejercicio público de cualquier otra ( art.5).

Se mantenía la institución del PATRONATO, en virtud del cual el Estado se abrogaba una serie de derechos exclusivos de la Iglesia. Uno de los rasgos típico del Patronato lo encontramos en el hecho de que el Senado, ratificase los nombramientos de los obispos y altos dignatarios de la iglesia.

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En materia de NACIONALIZACIÓN, es muy estricta: nada de estímulo al elemento extranjero para venir libremente al país. Necesitaban una residencia de 10 años para nacionalizarse.

Impone el SUFRAGIO RESTRINGIDO, lo cual está muy de acuerdo con la época. “ son ciudadanos con derecho a sufragio los chilenos que habiendo cumplido 25 años si son solteros, o 21 si son casados, y sabiendo leer y escribir, reúnan ciertos requisitos económicos un inmueble o cierto capital, que se fijaba para cada provincia; ejercicio de industria, profesión o empleo, etc. Nadie puede gozar de este derecho, sin estar inscrito en el REGISTRO DE ELECTORES DE LA MUNICIPALIDAD a que pertenecía y tres meses de la elección.-

En el Capitulo V, bajo el nombre de “Derecho Público de Chile”, aparecen las Garantías Constitucionales :

- Igualdad ante la ley- Igualdad en la admisión en los empleos y funciones

públicas- Igualdad en el reparto de los impuestos y

contribuciones en proporción de los haberes- Libertad de permanecer en cualquier punto del país.- Inviolabilidad de todas las propiedades- Derecho de petición- Derecho de imprenta- Mantuvo el régimen de mayorazgos, pero sin que ello

impidiera la libre enajenación de las propiedades sobre que descansenEn las disposiciones transitorias, dispone esta Carta que para hacer efectiva la Constitución, debían dictarse, con preferencia, las siguientes leyes:

a) Ley General de Eleccionesb) Ley de Régimen Interiorc) Ley de Organización de los Tribunales y

Administración de Justiciad) Ley de Reclutas y Reemplazose) Ley de Plan General de Educación Pública.

Estas leyes fueron dictándose durante el imperio de la Constitución. En 1860, se dictó la ley de instrucción primaria, modificada en 1920, en el sentido de la obligatoriedad del primer grado de enseñanza, en enero de 1879 , se dictó la ley de educación secundaria.

PODER LEGISLATIVO: Residía en el Congreso, compuesto de la Cámara de Diputados y la de Senadores.Atribución exclusiva del Congreso para darle facultades extraordinarias al Presidente ,por tiempo determinado.

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También el Congreso debía legislar sobre:a)Presupuestos de gastos anuales de la administración públicab)La fijación anual de las fuerzas de mar y de tierrac)la autorización del cobro de las contribuciones cada 18 meses.d)permiso para la residencia permanente de cuerpos del ejército en el lugar de las sesiones del Congreso, y 10 leguas( 45 km.a su circunsferencia).LA CAMARA DE DIPUTADOS, podía acusar ante el Senado a los ministros, Consejeros de Estado, jefes militares, Intendentes y Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia.

El Jefe Supremo de la nación era el Presidente de la República, quien duraba cinco años y podía ser reelegido en el período siguiente, se le elegía por medio de ELECTORESATRIBUCIONES:1.-Nombrar y renovar a los ministros de Estado, Consejeros de Estado, Intendentes y Gobernadores.2.-Velar por la administración de Justicia y la conducta ministerial de los jueces3.-Ejercer el Patronato Eclesiástico.4.-Oponer veto absoluto a proyectos de ley aprobados por el Congreso, que no podían proponerse sino después de un año.5.-Declarar el estado de sitio en uno o varios puntos del país, en caso de ataque exterior, con acuerdo del Consejo de Estado y por un determinado tiempo.-

En caso de conmoción interna, necesitaba el acuerdo del Congreso.

EL CONSEJO DE ESTADO.

Estaba integrado por los ministros, dos miembros de las Cortes Superiores de Justicia, un eclesiástico, un general de ejército o de la armada, un Jefe de oficina de Estado o ministro plenipotenciario, y dos ex intendentes o gobernadores.

Asesora al Presidente en los proyectos de leyes, elabora la terna para los altos cargos judiciales y eclesiásticos y conocía de las contiendas de competencia entre las autoridades administrativas.

PODER EJECUTIVO

Desde el punto de vista de clasificación del sistema de gobierno establecido por ella no se ajustó ni al régimen parlamentario ni al presidencial, encerraba elementos de uno y otro; del primero, la compatibilidad de los cargos de parlamentarios con la de ministros de estado, y el mecanismo de

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las leyes periódicas (leyes anuales de presupuesto y militares; ley periódica que autorizaba el cobro de las contribuciones). Del Régimen parlamentario tenía, además, las atribuciones legislativas del Presidente de la República.

Del Régimen Presidencial poseía elementos: la irresponsabilidad del Presidente y su facultad para nombrar y remover a su voluntad a los ministros del despacho.

En Concepto de Campos Harriet, predomina el régimen presidencial con atenuaciones del régimen parlamentario, que con el tiempo, al modificarse la Constitución, va a prevalecer el segundo sobre el primero.

Esta Constitución es de carácter aristocrático y autocrático ( la voluntad de una persona es la suprema ley).

El gobierno se generaba mediante un estricto régimen censitario, de conformidad con el principio de la representación mayoritaria; el Senado y el Presidente de la República eran elegidos por el sistema indirecto o de segundo grado. El Senado era designado en un número arbitrario, en un solo colegio electoral.

La máxima autoridad estaba radicada en el Presidente de la República, era como un “pequeño monarca temporal, absoluto e irresponsable” ( según Gabriel Amunátegui). Era elegido por 5 años, y podía ser reelegido por otros cinco. Los cuatro Presidentes conservadores (Prieto,Bulnes, Montt y Pérez Mascayano)gobernaron 10 años cada uno.

EL CONSEJO DE ESTADO.Organismo consultivo que asesoraba al Presidente, es

de indudable raigable monárquica, estaba compuesto por los ministros de Estado y por funcionarios designados por el Ejecutivo. Proponía en terna a los candidatos para ocupar los cargos en el Poder Judicial.

La Constitución de 1833 otorgaba al Presidente de la República, en su art. 82 N°3 la “facultad de velar por la pronta y cumplida administración de justicia y sobre la conducta ministerial de los jueces”.

Esta Carta establece la división territorial en provincias, departamentos y distritos, y se suspenden las Asambleas Provinciales.

Esta Constitución era de tipo rígido con respecto a su proceso reformatorio, necesitaba la concurrencia de dos congresos sucesivos: el primero de limitaba a declarar “reformables” determinados artículos, correspondiendo al segundo congreso realizar las modificaciones respectivas.

EL PODER LEGISLATIVO

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Estaba organizado en forma bicameral, cuyo antecedente se encuentra en la Constitución de 1822: Un Senado y una Cámara de Diputado.

El Senado se componía de 20 miembros que duraban 9 años, pudiendo ser reelegidos. Representaban al país entero, por lo que se les denominaba Senadores de la República.

Los Diputados duraban 3 años en sus funciones. Se elegía un Diputado por cada 20.000 habitantes y por una fracción que no bajara de 10.000.

El Congreso disponía de facultades similares al parlamento inglés; tales fueron las de aprobar anualmente los presupuestos, y la ley que fija las fuerzas de mar y tierra, y cada 18 meses, la que autoriza el cobro de contribuciones. Estas leyes llamadas periódicas, fueron el arma de control que tenía el Parlamento sobre el Ejecutivo.

Los ministros son responsables antes las Cámaras y tenían derecho a asistir a sus debates (esencia del régimen parlamentario).

El parlamentarismo estaba en germen en la Constitución del 33. En el ramaje de sus rígidas disposiciones autocráticas estaba ya injertado ya el germen parlamentario que iba a permitir anular la formidable autoridad de los Presidentes. En un principio, el Congreso, por respeto, devoción a los mandatarios, no hizo uso de estas armas; sin embargo, ya don Manuel Montt se dio cuenta que necesitaba, para gobernar, consultar la opinión de los parlamentarios. Las armas constitucionales que Egaña había entregado al Congreso bastaban para hacerlo árbitro de los destinos del país.

EL PODER JUDICIAL:

Estaba Jerarquizado en la misma forma que lo encontramos hoy. La Constitución de 1925 cambió el título “Administración de Justicia”, por el de “Poder Judicial”, en lo que podemos ver la consagración de un nuevo poder público.

Sus miembros eran designados por el Consejo de Estado, que proponía al Presidente una terna de los 15 nombres que entregaba la Corte Suprema para optar a un cargo judicial.

APRECIACIÓN GENERALBajo el imperio de la Constitución de 1833, se organizó

la República de Chile; es el mayor elogio que puede hacerse a ella. Cualesquiera que sean las disposiciones teóricas, las opiniones jurídicas, nadie puede negar esta situación de hecho; sirvió para reorganizar definitivamente la República.

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Alrededor de la Carta Fundamental, que en sus primeros 38 años no fue objeto de ninguna reforma, se han levanto juicios y críticas de la naturaleza más encontrada. Para unos, todo el progreso y la evolución tranquila del país se debe a esta Constitución. Para otros,fue un factor retrógrado.

Ella organizó la vida del país por cauces legales, dio oportunidad para que , transcurrido pacíficamente el tiempo, ya la educación política en sazón de madurez, y en el terreno puro del derecho, se discutieran sus bondades y sus defectos.

LEY INTERPRETATIVA DEL ART.5 DE LA CONSTITUCIÓN: LIBERTAD DE CULTO.

Ni la guerra con España, ni la cuestión de límites suscitada con Bolivia, lograron temperar el fragor de las luchas políticas en el apacible gobierno de Pérez Mascayano.

Un grupo radical, apoyado por el ala izquierda del liberalismo, promovía en el parlamento las reformas constitucionales tendientes a debilitar el poder presidencial, y a obtener la laicización de las instituciones.

En 1863 se trató la reforma del art.5 de la Constitución que establecía que la religión oficial de la república de Chile es la católica,apostólica y Romana, con exclusión dele ejercicio público de cualquier otra.-

El grupo radical dirigido por Manuel Antonio Matta, campeaba resueltamente por la supresión de ese artículo. Los conservadores capitaneados por el presbítero Joaquín Larraín Gandarillas, don manuel Antonio Tocornal y don Federico Errázuiriz, a la sazón ministro de Culto, impugnaban el proyecto, que estimaban atentatorio contra la conciencia religiosa del país.

Surgió un tercer bando, en que se agrupaba la mayoría del parlamento, que opinaban por la dictación de una ley interpetrativa que permitiese poder de acuerdo a la disposición constitucional con el hecho de tolerarse en el país el ejercicio de cultos no católicos, en respecto a la libertad de conciencia. Ya desde 1837 existía en Valparaíso una iglesia disidente, y ninguna autoridad había intentado clausurarla.

Una cuestión constitucional se planteo previamente: don Federico Errázuriz sostuvieron que una ley interpretativa se incorporara a la Constitución misma ya que sólo podía ser derogada de acuerdo con los trámites establecidos por la Constitución para su propia reforma.

Don Jorge Huneeus y don Antonio Varas, partidarios de la reforma, manifestaron que la ley interpretativa podía derogarse y modificarse sustancialmente por cualquier Congreso.

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Así se aprobó la ley de 1865, que permitía a los disidentes practicar su culto “dentro del recinto de edificios de propiedad particular”, “fundar y sostener escuelas privadas para la enseñanza de sus propios hijos en la doctrina de sus religiones”.

En el hecho, esta ley interpretativa establecía la libertad de cultos; estuvo en vigencia hasta 1925, en que la nueva Constitución aseguró “ el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral”.Fue además una ley de gran importancia educacional ( educación particular).

ORDEN Y PAZ ( 1839- 1846)

El triunfo de Yungay y el desmoronamiento de la Confederación Perú-Boliviana, trajo a Chile una era de paz y tregua política.

Prieto restableció en sus grados militares a gran parte de los oficiales separados del servicio en 1830.

Bulnes, por su parte ,obtuvo en 1841 la dictación de una ley general de amnistía por delitos políticos y reincorporó al saldo de oficiales dados de b aja en 1830.

Hay un gran desarrollo económico, producido en parte, por el auge de la minería de plata en la zona de Copiapó ( Chañarcillo y otros).

El comercio se desarrollaba en Valparaíso con gran rapidez.

España reconoce la independencia de Chile ( ).Una ley asegura el dominio sobre guaneras al sur de la

Bahía de Mejillones ( 1842).En 1843 Chile toma posesión del estrecho de

Magallanes (Goleta Ancud).En 1843, se produce la apertura de la Universidad de

Chile y la fundación de la Escuela Normal de Preceptores.

GOBIERNO DE MANUEL BULNES ( 1841- 1851)

El gran Mariscal de Ancash, fue el segundo de los presidentes conservadores de la República autocrática y unos de los presidentes más eficientes que haya tenido un país sudamericano. Nació en Concepción, en 1799, era sobrino del presidente Prieto. Bulnes a los 12 años ingresó al ejército como cadete, declarándose luego por la patria, mientras su padre y su tío, el

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sacerdote don Juan de Dios Bulnes, defendía el estandarte del rey. Bulnes participó en todas las campañas posteriores a Chacabuco y alcanzó el grado de General de Brigada en 1831. Después destruyó las bandas de los Pincheiras, y por último, llevó las armas chilenas a la victoria en la guerra contra la Confederación.-.

Los últimos años de Prieto se habían caracterizado por una fecunda obra de progreso material e intelectual.

Unos de los primeros actos de la nueva administración fue la aprobación de una ley de amnistía que permitió el regreso a la patria a lo menos de 30 proscritos que vivían en el destierro, entre ellos Freire.

Finalmente otras leyes establecieron que los Generales OHiggins y San Martín gozarían a perpetuidad, del sueldo íntegro correspondiente a su grado militar, aunque residieran en el extranjero, lo cual venía a saldar una deuda de gratitud con aquellos próceres de la independencia.(obra del Ministro del Interior Ramón Luis Irarrázabal)

OHiggins no alcanzó a recibir este “pago de Chile”, pues falleció antes que tomara conocimiento de él, en cambio sirvió para que San Martín subsistiera modestamente en su larga ancianidad: ni el Perú ni Argentina le pagaron nunca los sueldos correspondientes a los cargos de gran Mariscal y Brigadier General respectivamente.

LA EXPANSION TERRITORIAL

1.- AL SUR: la obra cumbre del ministro (Irarrázabal) fue la ocupación del Estrecho de Magallanes.

En los últimos años de la administración de Prieto y en los primeros años de Bulnes, se habían producido ciertos hechos que iban a llevar al presidente y a Irarrázabal a proceder con cautela y rapidez.

El renombrado marino francés Dumont D’Urville, después de explorar los mares antárticos, había recomendado a su gobierno la conveniencia de ocupar el estrecho y fundar allí una colonia francesa. En 1843 un buque inglés se había detenido en el Estrecho reconociendo sus puertos y caletas; la afición inglesa por los estrechos ha sido siempre muy fuerte.

El gobierno encargó al intendente de Chiloé, Domingo Espiñeira, preparación de una expedición naval, destinada a tomar posesión de la región magallánica. Una pequeña goleta de 30 toneladas, la “Ancud”, y 23 hombres, entre soldados y marineros al mando del capitán de fragata Juan Williams, tomó posesión solemne de aquellos territorios y fundó en el antiguo Puerto del Hambre- extinguida colonia creada por Pedro

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Sarmiento de Gamboa en el siglo XVI- el Fuerte Bulnes (21.9.1843).

En 1 849 se fundó la actual ciudad de Punta Arenas, a 16 leguas del Fuerte Bulnes.

En aquella época, estas regiones eran desoladas, no existía agricultura; la navegación a vela imponía la ruta del Cabo de Hornos. La riqueza ganadera de Magallanes aparecería 40 años más tarde.-

2.-AL NORTE: En 1842 el Presidente Bulnes promulgó la ley que declaró propiedad las covaderas (guaneras) situadas al sur del paralelo 23 y concedió licencia para cargar guano un poco al sur de Mejillones a una sociedad formada por comerciantes chilenos y extranjeros.

Era el principio de expansión territorial en la zona del desierto que durante la colonia fue históricamente chilena. Implícitamente fijaba el límite norte del país.

Durante el gobierno de Bulnes se tienden las primeras líneas férreas y telégrafo. Se inició la colonización alemana en Llanquihue y Valdivia. La vida mercantil y las industrias recibirán un poderoso estímulo.

EL MOVIMIENTO INTELECTUAL DE 1842.

La paz portaliana trajo, con la prosperidad económica, una magnífica pléyade de intelectuales que une a su labor la constante preocupación del gobierno por la educación.

La paz política y social que siguió al triunfo pelucón de Lircay, transformó a Chile en un asilo del pensamiento americano. Los náufragos de la anarquía española, y de las guerras civiles de Perú, Bolivia;Ecuador,Colombia,Venezuela, Argentina y Uruguay, entre los cuales hubo intelectuales de renombre que se radican en nuestro país, estos precipitan el desarrollo cultural: Bello, Mora,Gay, Grajales, Blest, Sazié, Gorbea y los argentinos Sarmiento, Alberdi, Mitre, López Gómez y Gutiérrez .

Recordemos que Bello había el “Colegio de Santiago”, donde educó la juventud Y mora fundó el “Liceo de Chile”.

Un grupo de alumnos de los cursos superiores del Instituto Nacional, fundaron en 1842 la Sociedad Literaria, bajo la dirección de José Victorino Lastarrias. Su propósito es reaccionar contra la tradición cultural española y fijan sus ojos en los modelos que llegan de Francia.

Los inspiradores fueron José Joaquín de Mora y los argentinos sarmiento, Vicente López y Alberdi. Para Francisco Bilbao el progreso consiste en despañolizarse.

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De una postura literaria trascienden al orden político, creando en la juventud un anhelo creciente de implantar en el país la doctrinas de los liberalismos Francés.

Los más representativos son Santiago Arcos, que sigue las doctrinas de los socialistas utópicos (Blac, Owen y Fournier).

Arcos y Bilbao en 1850 fundan la “ SOCIEDAD DE LA IGUALDAD”,destinada a preparar al pueblo para que adquiriera conciencia de sus derechos ( de carácter más social que político: libertad, igualdad, fraternidad).

Un grupo de elegidos en 1849, autodenominados “ reformistas” y que había actuado dentro del partido pelucón, es escinde de dicho partido y se unen a los ideólogos inspirados en el doctrinismo francés y a exponentes de la generación del movimiento literario y de 1842 y de algunos sobrevivientes del partido pipiolo de 1828.

Todo el empeño del nuevo grupo LIBERAL, se dirige a impedir la asunción a la presidencia de Manuel Montt, a quien señalan como la encarnación del despotismo y del espíritu retardatario.

La creación de la Sociedad de la Igualdad, en 1850 aumentó el grado de exaltación política del sector liberal, que se preparó resueltamente a la revolución.

El gobierno de Bulnes apoyó a Manuel Montt, pues temió que la sociedad de la Igualdad empujara el país a la anarquía.

Así, en abril de 1850 ingresó al gobierno como ministro del interior, Antonio Varas, que era el brazo derecho de Montt.

Se declaró el estado de sitio y disuelta la Sociedad, la que al desaparecer no dejó, al menos en el pueblo eco ; Montt venció sin contrapeso al abanderado de la oposición liberal, general José María de la Cruz.

Montt aplastó la revolución que le hizo el General Cruz en la Batalla de Loncomilla, el 8 de diciembre de 1851.

Esta revolución se debió más que a causas ideológicas a la de predominación política. Estalló en La Serena y en Concepción En el norte tuvo el carácter esencialmente liberal, La Serena fue ocupada por los revolucionarios que nombraron intendente a don José Miguel Carrera ( hijo del caudillo de la independencia).En Petorca las tropas revolucionarias fueron totalmente destrozadas.

En Concepción, la revolución tuvo su base en el espíritu aristocrático y frondista de la sociedad. Se debió a la antigua rivalidad entre esa provincia y la capital. La derrota en las urnas del General penquista José maría de la Cruz, atribuida a la intervención del gobierno u otras causas, fue el motivo de la insurrección. Ella significaba el predominio del conservantismo

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centralista sobre el espíritu de preponderancia en el sur. Encabezaron la insurrección de la Cruz, Alemparte, Pradel.

Don Manuel Bulnes, ex presidente, batió en Loncomilla a las tropas de su primo, el general de la Cruz.

El fracaso de la revolución del 51, vino a demostrar la solidez de las instituciones republicanas, con don Manuel Montt se inicia la era de los Presidentes CIVILES ( abogado) y el predominio de los hombres de derecho. Con razón se ha dicho que “en Loncomilla habría triunfado el espíritu de Portales”.

LEYES LAICAS EN EL GOBIERNO DE BULNES:Son un grupo de leyes que se dictan como consecuencia

del derecho de patronato y para su reglamentación. Ellas son: a) Régimen Interior (10.01.1844)b) Matrimonio de Disidentes (6.9.1844)c) Cementerios Públicos(10.01.1844).d) Aranceles eclesiásticos (17.7.1844)ye) Reforma del Clero regular (13.11.1846).

MANUEL MONTT Y LA CRSIS DEL CONSERVANTISMO (1851-1861).

Desaparecido el peligro liberal, los grupos mayoritarios del partido conservador, miraron con recelo el personalismo de Montt y con hostilidadad a su Ministro Varas.

Por su parte los ministros liberales que estaban en sus filas eran jóvenes brillantes, se mostraron cada vez más contarios al régimen imperante.

A todo ello se va a unir, la lucha por el PATRONATO, que tendrá su momento decisivo en la llamada “ASUNTO DEL SACRISTÁN”.Fue al final del primer período de Montt, fue simple, pero desencadenó una tempestad. Fue el punto de partida de la división del gran partido pelucón. Y la iniciación de las luchas laicas.

En enero de 1856,de acuerdo con el tesorero, el sacristán mayor de la catedral de Santiago exoneró a un sacristán, por faltas graves a la disciplina. El Cabildo eclesiástico dispuso que la medida se dejara sin efecto, estimando que el tesorero no podía nombrar y remover a los empleados de la Catedral, sin la previa aprobación del Cabildo.

El conflicto de atribuciones fue llevado ante el Vicario de la Arquidiócesis, que gobernaba la Diócesis, por ausencia del

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Arzobispo en visita pastoral, quien, después de oír a las partes, confirmó la resolución del tesorero.-

Los canónigos mantuvieron al sacristán y resolvieron elevar los antecedentes al Arzobispo, don Rafael Valentín Valdivieso, a fin de que fallara en definitiva . El vicario conminó a los canónigos con suspensión del ministerio sacerdotal si no le prestaban inmediata obediencia. Dos de los canónigos se negaron a someterse, protestando que entablarían recurso de fuerza ante la Corte Suprema si la apelación no se concedía. La apelación no se concedió en la forma solicitada, y los canónigos entablaron el recurso de fuerza. La Corte solicitó los antecedentes al Arzobispo, que los envió, advirtiendo que estimaba que el asunto no era de incumbencia de los tribunales civiles, pues era espiritual.

La Corte acogió el recurso de fuerza; pero el Arzobispo se negó a conceder la apelación, con lo que dejaba sin cumplimiento una sentencia de la Corte Suprema.

El Arzobispo acudió en seguida ante el Presidente de la República, para que, en su calidad de protector constitucional de la Iglesia, dictara las providencias que estimara convenientes. Don Manuel Montt se excuso de hacerlo, basándose en que el Poder Judicial es independiente, según la Constitución.

Como el prelado se negara a someterse a los tribunales, la Corte lo conminó a conceder la apelación, en el plazo de tres días, bajo apercibimiento de destierro.

Se produjo una alarma pública sin precedentes. Las damas de la aristocracia hicieron saber al gobierno que impedirían, con sus cadáveres si era necesario, la partida al destierro del Arzobispo.

El partido pelucón se dividió en dos bandos :unos apoyaban al Presidente, estos eran los regalistas que sostenían los fueros del Estado; los otros, los ultramontanos, apoyaron la autoridad eclesiástica y los fueros de la iglesia.

Finalmente, don Antonio Varas obtuvo que los canónigos se desistiesen del recurso de fuerza; la Corte puso fin al proceso.

El arzobispo alzó las penas impuestas a los canónigos.Todo el mundo procedió con gran nobleza y altura de

miras. El Arzobispo reconoció hidalgamente, que el gobierno había procedido con deferencia. Era abogado y sabía que el gobierno no habría podido ir más lejos.

Todos quedaron muy contentos y felices, pero el problema quedaba planteado.

El grupo que apoyó al gobierno Montt-Varas, tomó el nombre de PARTIDO NACIONAL(Conservador-Laico).

Ligados por la común hostilidad a la candidatura a la Presidencia de Antonio Varas y por deseo de reducir el poder al

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ejecutivo, conservadores y liberales, pactan una alianza, naciendo la fusión LIBERAL-CONSERVADORA

MONTT Y EL ARZOBISPO VALDIVIESO (regalistas y ultramontanos).El Arzobispo que gobernaba la Diócesis de Santiago, era

un prelado ilustre, don Rafael Valentín Valdivieso Zañartu, era de personalidad fuerte, casi altanero, y consiente que tenía en sus manos un arma formidable en la influencia casi omnímoda que el espíritu religioso ejercía sobre las conciencias.-

El régimen del Patronato fue una de las cosas mal heredadas de España, causa de inagotables problemas. Dentro del sistema, la constitución de la familia se regía por el Derecho Canónico y estaba sometida a los tribunales eclesiásticos. El clero gozaba de fuero, sólo era justiciable por dichos tribunales. Sólo se permitía el culto público de la religión católica. El Estado, en cambio poseía los derechos de Patronato, de exequátur, considerados para los juristas de la época “ como esenciales, dentro de aquel régimen, para mantener intacto el principio de la soberanía nacional”.

Estas regalías, que el gobierno de la República estimaba legítimamente heredadas de los monarcas españoles, colocaban el clero bajo la tutela y soberanía del poder civil,;hacia 1857 todos eran patronalistas, el mismo obispo había reconocido el patronato al asumir el gobierno metropolitano.

Frente a este concepto la iglesia aspiraba a la libertad, el arzobispo, avizor, vislumbró los problemas que necesariamente habían de presentarse, ya planteados los conflictos laicos: la libertad de cultos, el patronato, el fuero eclesiástico.

El arzobispo optó por el peor camino, el hacer pesar su poder religioso en las contiendas políticas, coadyuvando en la formación de un partido afectos a los intereses del clero, cuyo lamentable resultado sería quebrantar la fe y perturbar o destruir los partidos meramente civiles, en nombre de las cuestiones teológicas.

El Obispo aspiraba a la libertad de la Iglesia sin patronato; pero conservando la religión católica la calidad de oficial, con exclusión de las otras.-

Setenta años más tarde, la iglesia y el Estado, de consuno, acordarían la separación. “La Iglesia libre del Estado Libre”, y sin Patronato, pero también sin luchas religiosas, se ha formado entre ambos poderes, lo que se ha llamado el régimen de “amigable convivencia”.

DESARROLLO POLÍTICO

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A) División del partido conservador: una mitad de él, de la aristocracia castellano- vasca, dueña de la fortuna e influencia social, siguiendo al arzobispo Valdivieso, se orientó hacia el ultramontanismo, dejando al mandatario apoyado sólo por la antigua aristocracia venida a menos y de la “brillante elite de jóvenes que extrajo de los elementos modestos y las fuerzas morales del régimen portaliano.El Partido Conservador laico pasó a llamarse NACIONAL O MONTT-VARISTA , el conservador doctrinario, continuó con el nombre de CONSERVADOR.

Los primeros no llevaron una vida muy larga, debilitándose a contar de la Fusión LIBERAL-CONSERVADORA, DESPUÉS DE Balmaceda, más bien desaparecen.

B)Fusión liberal-conservadora: Ellos tenían muy distintas concepciones ideológicas, pero a ambos los unía la animadversión al gobierno de Montt en su segundo período constitucional. Disgustaba a los liberales el autoritarismo de Montt, el Presidente autócrata, que usó al máximo de los resortes que le daba la constitución, para mantener un orden interno y una política de represión. Es el mandatario que más largo tiempo hizo uso de las facultades extraordinarias y el estado de sitio.-

ADMINISTRACIÓN

La labor administrativa del gobierno de Montt fue vasta y fecunda, entre los adelantos materiales, el Fisco y capitales particulares forman sociedades para construir el ferrocarril entre Santiago y Valparaíso (1852), y de Santiago a Talca (1855). Una sociedad particular instala el telégrafo eléctrico entre la capital y Valparaíso, y el Fisco entre Santiago y Talca (1856). Una línea de vapores une Valparaíso y Europa a través del estrecho, poniendo término al antiguo aislamiento del país (1853). Se reforma el sistema de Correo en base a la estampilla de franqueo (1852). El gas alumbra por primera vez Santiago (1856). Se repuebla Punta Arenas, se prosigue con la colonización alemana del sur, fundando a orillas del golfo de Reloncaví la colonia de Melipulli, hoy Puerto Montt.

En 1854 un censo de la población da al país 1.400.000 habitantes. En Santiago se inicia la construcción de los edificios del Congreso Nacional. Se fundan numerosas escuelas primarias, los Liceos de Chillán y Valdivia (1853). El Observatorio astronómico ( 1852), la Escuela Normal de Preceptoras de Santiago (1853).

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ECONOMIA Y FINANZAS

Aumenta La producción agrícola y minera, que convierte a Chile en el primer productor mundial de cobre.

SERVICIO EXTERIOR.El litigio de límites con Argentina, tuvo su culminación

con el tratado de 1856, por el cual ambos países acordaron reconocer el uti possidetis de 1810 (se verá más adelante).

EL CODIGO CIVILCon Montt se inicia nuestra independencia en materia

de derecho Privado, hasta entonces nos había regido las leyes españolas; la dictación del Código Civil, en 1855,obra de Bello, es la máxima gloria legislativa de esta administración.-

GOBIERNO DE JOSE JOAQUIN PÉREZ MASCAYANO (1861-1871).

Un decenio de transición ( verá más adelante).Don José Joaquín Pérez fue un hombre que mantuvo la

paz interna durante la transición de un ideario a otro ( conservador a liberal). Ese es su gran mérito histórico.

Bajo el gobierno de Pérez, se prepara el advenimiento de la oligarquía liberal, con todo su ímpetu de reforma y secularización de las instituciones.

A pesar de triunfar como abanderado del Partido nacional, en 18662 rompió con su partido y gobernó con la fusión liberal conservadora.

En 1864 la alianza alcanzó un triunfo aplastante en la elección de parlamentarios, lo que significó la desaparición del Congreso de la mayoría Montt-Varista.

En 1868, los nacionales, fundaron el diversas ciudades los “Club de la Reforma”, que propiciaban la libertad de culto y la separación de la iglesia del Estado, la libertad electoral con la reforma de la ley de elecciones y la declaración de incompatibilidad entre la función parlamentaria y la de empleado público, además de la libertad de prensa.-

Las presiones para reformar la Constitución logran poner de acuerdo a los partidos de gobierno como a los de oposición; sin embargo, el avance es escaso.

En 1865 se aprueba una ley interpretativa del artículo 5 de la Constitución, que consagraba como oficial la Religión

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Católica, reglamentando la tolerancia de culto de los disidentes, como se vio al tratar la Constitución del 33.

PERIODO LIBERAL

Comprende los gobiernos:

1.-José Joaquín Pérez (transición)1861-1871)2.-Federico Errázuriz Zañartu (1871-1876)3.-Aníbal Pinto (1876-1881)4.-Domingo Santa María (1881-1886)José Manuel Balmaceda(1886-1891).

Una mayor participación ciudadana, como consecuencia del desarrollo de la enseñanza, educación; así como la recepción y acogida a las ideas liberales europeas, produjeron un cambio en la orientación política del país.

Al predominio de la autoridad presidencial que caracterizó al período conservador, sucede una etapa de equilibrio entre el ejecutivo y el poder de los grupos políticos ( conservadores, liberales, nacionales, radicales).

El Presidente se ve obligado a gobernar con los partidos políticos.

Las reformas de la Constitución de 1833, realizadas en 1871, 1873 y 1874, dan forma legal a este proceso, asegurando la equivalencia de poderes entre el ejecutivo y el legislativo.-

El liberalismo laicizante, fracasa en el intento de separar la Iglesia del Estado, pero logra privar al matrimonio religioso de valor legal e impone el régimen de cementerios laicos.

Durante este período, Chile alcanzará gran prestigio internacional, con el triunfo en la Guerra del Pacífico.

La estabilidad política permite la sucesión ordenada e ininterrumpida de los presidentes. Sin embargo, este período se clausura en la revolución de 1891, en que vino a romper el equilibrio logrado entre los poderes.

1.-JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ ( 1861-1871) Complemento.

Tenía una gran experiencia diplomática, así como parlamentaria y de estado.

A pesar de triunfar como abanderado del partido nacional, en 1862 rompió con su partido y gobernó con la unión liberal-conservadora.

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En 1864 la Alianza alcanzó un triunfo aplastante en las elecciones parlamentarias, lo que significó la desaparición del Congreso de la mayoría Montt- Varista.

Como Manuel Montt influía desde su cargo de Presidente de la Corte Suprema, los más exaltados acusaron en la Cámara de Diputados en 1868, a la Corte Suprema por infracción a las leyes. La Acusación fue aprobada en la Cámara pero rechazada en el Senado.

En este mismo año, 1868,los Nacionales los ya señalados “Club de la Reforma”.

En 1865 se aprobó la ley interpretativa del art.5 de la Constitución.

En 1871 se aprueba la primera reforma, a la Constitución, prohibiéndose la reelección del Presidente de la República para un período inmediato.

En este gobierno se dictó el CODIGO DE COMERCIO (1865).

2.-FEDERICO ERRÁZURIZ ZAÑARTU(ABOGADO) (1871-1876)

Ganó Las elecciones como abanderado de la fusión liberal-conservadora, venciendo al candidato nacional- radical José Tomás Urmeneta.

Fue ministro de Guerra del Presidente Pérez.Su gobierno debió enfrentar problemas surgidos con la

aplicación de las leyes sobre cementerios y matrimonio, a los que habían abandonado la fe católica y no eran disidentes.

En 1873, Abdón Cifuentes deja el cargo de ministro de Justicia e Instrucción Pública, lo que produjo un rompimiento entre el Presidente y el partido Conservador, al cual pertenecía Cifuentes.

Otras circunstancias también influyeron:El debate en el Congreso sobre la reforma a la ley

electoral había inclinado a todos los partidos hacia la idea de establecer el sistema de VOTO ACUMULATIVO para las elecciones parlamentarias y Municipales, lo que era un rudo golpe a la preponderancia electoral del ejecutivo, que con el sistema de lista completa, podía excluir a los candidatos opositores.

Errázuriz, a fin de mantener el poder de intervención electoral del Ejecutivo, ofreció su apoyo para una política de secularización a los radicales, nacionales y liberales doctrinarios, a cambio de limitar el voto acumulativo sólo a las elecciones de Diputados.

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Así nació la ALIANZA LIBERAL, formada por radicales, nacionales y liberales.-

El gobierno envió rápidamente al Congreso los proyectos de Código penal y de la Ley Orgánica de los Tribunales (COT).

Además de los proyectos sobre la laicización de cementerios, libertad de cultos, registro civil, matrimonio civil, proyectos que no prosperaron.-

REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN DE 1833

1.- Naturalización y ciudadaníaLos extranjeros para naturalizarse, debían residir al

menos un año en el país.Se suprimió como causa de extensión de la ciudadanía

la residencia en el extranjero por más de 10 años, sin permiso del Presidente de la República.

2.-Garantías individuales.Se agregaron las de DERECHO DE REUNION sin permiso

previo y sin armas; el DERECHO DE ASOCIACIÓN sin permiso previo y LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA.

3.-Composición del Congreso y funcionamiento.Se fijó el número de Diputados de uno por cada 20.000

habitantes, y fracción superior a 12.000.Se declaró incompatible el cargo de Diputado con el de

todo empleo retribuido de nombramiento exclusivo del Presidente de la República.

4.-Comisión Conservadora.Esta comisión destinada a reemplazar al Congreso en

algunas funciones, durante su receso fue reformada en su composición y en sus funciones. Fuera de los 7 senadores que hasta entonces formaban parte de ella, pasan a integrarla 7 Diputados. Además se dio a esta Comisión la facultad de pedir al Presidente de la República que convoque extraordinariamente al Congreso Nacional, cuando a su juicio lo exigiesen circunstancias graves y excepcionales.-

5.-Acusación Ministerial.La responsabilidad ministerial ante las Cámaras es de

esencia del Régimen Parlamentario. La carta del 33 rodeaba la

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acusación de tales trabas que hacían casi ilusoria. Por la reforma estas trabas se eliminan, haciendo más expedita la acusación.-

Se inicia en la Cámara de Diputados, si la aprueba la Cámara, el ministro queda suspendido de sus funciones.

El Senado actuará como Jurado, limitándose a declarar si es o no culpable del delito de abuso de poder4 que se le imputa. Es necesario de los 2/3 de los senadores asistentes.

El ministro queda destituido y pasa al tribunal ordinario para ser juzgado de conformidad a las leyes..

6.-El Consejo de EstadoLa reforma aprobada en 1974 privó de voto en el

Consejo a los ministros y dio cabida a él a TRES REPRESENTES POR CADA CÁMARA logrando con esto que dentro del Consejo tuviesen mayoría los representantes del parlamento sobre los CINCO nombramientos del ejecutivo. Modificó las facultades de este organismo.

Lo mismo que la Comisión Conservadora, el Consejo de Estado fue suprimido por la Constitución de 1925.

7.-Facultades Presidenciales.Otras reformas restringieron notablemente las

facultades del Presidente de la República, principalmente en los casos de Estado de Sitio. El artículo primitivo autorizaba la suspensión de la Constitución, por lo que anulaba no sólo las garantías individuales, sino todos los Poderes del Estado, lo que equivalía a entronizar legalmente la dictadura.

Casi todas las reformas tendieron a disminuir el poder presidencial y robustecer el poder legislativo. En ello los liberales fueron consecuentes con su programa, pues llegaron al gobierno con la bandera del reformismo.

En la votación de las reformas, los partidos, en su mayoría de los casos estuvieron por la aprobación.

Los conservadores eran tan reformistas como los otros y aún iban más lejos; campeaban por la libertad de la iglesia, por la libertad de enseñanza, por la libertad electoral; pero olvidaban, desgraciadamente, en la lógica evolución política que imponen los tiempos, que la esencia del peluconismo era un programa autoritario, un gobierno fuerte, activo, impersonal, superior a las banderías y a las personas, que muy poco de común tenía con su posición actual.

LA REFORMA ELECTORAL

En 1874 se reforma la ley electoral, dictándose las siguientes leyes:

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1.- Reglamento Electoral de 18102.-Reglamento Electoral de 18133.-Reglamento y leyes electorales entre 1818 y 1874(diversas disposiciones).-Principales reformas:1.- Entrega el control de las elecciones a las JUNTAS REVISORAS, compuestas de mayores contribuyentes, a quienes por primera vez se les confería una atribución determinada en nuestro sistema electoral.

El nombramiento de las Juntas Calificadoras quedaban entregado a la Municipalidad. Como las leyes anteriores, había mantenido el sistema mayoritario de lista completa.2.-Amplitud del sufragio: Estableció por primera vez la presunción de derecho de quien supiera leer y escribir poseía la renta necesaria por ley para ser inscrito, con lo cual perdió valor la exigencia por tantos años mantenida, de poseer una renta, oficio o una industria.

Los radicales, encabezados por Matta,fueron los primeros en exigir la reforma electoral, suprimiendo el requisito de la renta y sustituyéndolo por la presunción. Fue una de las condiciones que pusieron para ir al gobierno en 1874, en la combinación de la Alianza Liberal; que el Presidente Errázuriz no insistiera en su oposición al art. Del proyecto electoral que establecía la presunción de derecho indicada.

Esta presunción trajo consigo, sino en su forma completa, el SUFRAGIO UNIVERSAL. El haber otorgado el derecho a inscribirse a todo el que supiera leer y escribir, significó, en buenas cuentas, establecer en nuestra legislación el sufragio amplio.

No fue en realidad universal, ya que no concedió el voto a las MUJERES, pero fue un avance en la amplitud del sufragio.-

LOS PROBLEMAS LAICOS ( LA IGLESIA Y EL ESTADO)

Para los liberales laicos, se podía ser católico fervoroso, lo que no obstaba para ser a la vez un ardoroso partidario del liberalismo espiritual. El caso más elocuente es el del presidente Errázuriz Zañartu. La política presidencial va a decidir la ruptura de la combinación liberal-conservadora. Algunos problemas de hecho que se presentaron vinieron como anillo al dedo para la prosecución de los fines liberales, ellos fueron:a) El problema de los cementerios: apenas asume el mando el Presidente Errázuriz Zañartu, se presenta este problema: Fallece en Concepción el Coronel Zañartu Opazo, pariente del primer

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mandatario. Zañartu vivía públicamente con una concubina. La Curia de Concepción se niega a proporcionarle sepultura eclesiástica por estimarlo indigno, el Intendente de Concepción don Francisco Masenlli, ordenó entonces su sepultación.

Don José Hipólito Salas (obispo) elevó su queja al gobierno. Ello sirvió para que el Diputado don Domingo Santa María interpelara al gobierno en la Cámara, sosteniendo que debía devolvérsele la nota al obispo de Concepción que, según él, pretendía que aun estaban en vigencia las leyes españolas, siendo que los cementerios habían sido secularizados ya por leyes escritas y por el espíritu de los tiempos.

La solución creyó encontrarla don Federico Errázuriz, dictando el DECRETO de 21 de diciembre de 1871, en virtud del cual ordenaba destinar un local especial, dentro de los cementerios católicos existentes, destinados a la sepultación de los cadáveres de los individuos a quienes las disposiciones canónicas niegan el derecho de ser sepultados en lo sagrado.

Se establecía que los cementerios que en adelante se fundasen serían LAICOS Y EXENTO DE LA JURISDICCIÓN ECLESIÁSTICA, destinándose a la sepultación de cadáveres sin distinción de religión a que los individuos hubiesen pertenecido en vida y se autorizaba la creación de cementerio de propiedad particular.

La solución presidencial no satisfizo a los liberales que esperaban más, ni a los ultramontanos, que no aceptaban la reglamentación.

b) El Matrimonio:

Don Juan Agustín Palazuelos, diputado suplente por Cauquenes al Congreso de 1870, se negó a prestar juramento constitucional al hacerse cargo de su mandato.

Deseando contraer matrimonio, la Curia de Santiago le negó el permiso solicitado, alegando que con su actitud había ofendido a la religión.

Desde la vigencia del Código Civil, el matrimonio de los Disidentes estaba regido por el artículo 116, cuyo texto era el siguiente. “los que profesando una religión diferente a la católica ,quisieren contraer matrimonio en territorio chileno, podrán hacerlo con tal que se sujeten a lo prevenido en las leyes civiles y canónicas sobre impedimentos dirimentes, permiso de ascendientes o curadores y demás requisitos; y que declaren ante el competente sacerdote católico y dos testigos ,que su ánimo es contraer matrimonio, o que se reconocen el uno al otro como marido y mujer; y haciéndolo así, no estarán obligados a ninguna otra solemnidad o rito”.

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Deseando evitar un escándalo Palazuelo solicitó que se casara como disidente. La Curia se negó a hacerlo, basado en que Palazuelo estaba bautizado. Lo que en realidad se buscaba era una retractación de las palabras pronunciadas por éste en la Cámara, con motivo del juramento.

Palazuelo resolvió realizar su matrimonio como SIMPLE ACTO CIVIL, ante cierto número de testigos. Ellos fueron: don Manuel Antonio Matta ,don Vicente Reyes , don Domingo Arteaga Alemparte, don Ambrosio Montt, don Ángel Custodio Gallo y don Manuel Recabarren.

Posteriormente el Presbítero don Francisco de paula Taforó, señalado por sus ideas liberales, bendijo el matrimonio de Palazuelos. Todo esto había provocado un gran escándalo; los liberales plantearon la necesidad de una ley de matrimonio y registro civil.

En definitiva el 10 de enero de 1884 se promulga la ley sobre matrimonio Civil, y el mismo año la Ley sobre Registro Civil-

EL FUERO ECLESIÁSTICO Y EL RECURSO DE FUERZA

Al someter al Congreso, por parte del Presidente Errázuriz en 1873 el proyecto de Código Penal, nuevamente se agitó el ambiente nacional, ya que en él se incluía un artículo que sancionaba como delincuentes a los eclesiásticos que ejecutaren órdenes de la Santa Sede contrarias a la independencia del Estado y que incitaren a la desobediencia de una ley, decreto o sentencia de autoridad competente. Luego de ásperos debates el proyecto fue rechazado.

La disputa respecto al recurso de fuerza también fue álgida. Finalmente la Ley Orgánica de los Tribunales consignó una disposición que aseguraba la supremacía de los tribunales eclesiásticos sobre los civiles. A la Corte Suprema le correspondía conocer de las contiendas de competencia entre ambos tribunales, si fallaba que el conocimiento de un negocio correspondía a uno civil, las resoluciones de cestos sólo producían efectos civiles.-

Ley sobre Cementerios Laicos

En 1877 la Cámara de Diputados había aprobado el proyecto de Enrique Mac-Iver que establecía los cementerios laicos. Por la decidida oposición de la Iglesia, este proyecto no se aprobó y quedó sus estudios suspendidos.

A raíz del conflicto por el no nombramiento de De Paula Taforó,(propuesto por el gobierno para suceder a Valdivieso ) el

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gobierno en represalia activó dicho proyecto, promulgándose como ley el 2 de agosto de 1883.

El Vicario Capitular de Santiago, Joaquín Larraín Gandarillas, decretó el 6 de agosto de 1883,la prohibición de sepultar en los cementerios administrados por el Estado y las Municipalidades los cadáveres con el rito y frases de la iglesia y se dispuso que el oficio y misa tendrían lugar en la parroquia correspondiente.

Los católicos comenzaron a enterrar a sus deudos en los cementerios parroquiales.

Para impedirlo, el gobierno dictó un Decreto el 11 de agosto de ese año, derogando la existencia de cementerios particulares, prohibiendo la sepultación de cadáveres en ellos, salvo de las personas que con anterioridad al decreto habían adquirido su sepultura.

Los católicos siguieron clandestinamente sepultando sus cadáveres en los cementerios parroquiales.

Finalmente, durante el gobierno de Balmaceda, por Decreto de 21 de junio de 1890, se autorizó nuevamente a los católicos a sepultar sus deudos en los cementerios católicos y el Arzobispo Casanova autorizó el servicio religioso en los cementerios públicos.

LEYES DE MATRIMONIO Y REGISTRO CIVILLa ley de matrimonio Civil se promulgó el 16 de enero

de 1884 y en ella se estableció que el matrimonio que no se celebre conforme a sus disposiciones no producirá efectos legales.

El mismo año se dictó la ley que creó el Registro Civil.

ANIBAL PINTO ( 1876-1881)

Gobernó con la alianza liberal. En su gobierno se vivió una grave crisis monetaria. LA GUERRA DEL PACIFICO y el CONFLICTO DE LÍMITES CON ARGENTINA.

Era hijo del ex Presidente don Francisco Antonio Pinto, y cuñado de Manuel Bulnes .

En lo educacional, este gobierno toma algunas medidas administrativas que conviene recordar.

En 1877 el ministro de Educación, don Miguel Luis Amunátegui dicta un Decreto que abre a las mujeres las puertas de la universidad.

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En 1879 se promulgó una ley que organizaba la enseñanza secundaria y superior y se creo el CONSEJO DE INSTRUCCIÓN PÚBLICA, la que estuvo vigencia hasta el año 1925 y a la cual “ tanto el Liceo como la Universidad, deben todo el prestigio que han tenido en el país”.

CUESTIONES LIMÍTROFES CON ARGENTINA( Chile pierde la Patagonia).

Orígenes: El problema tenía su origen en los tiempos de la Colonia, mejor dicho en los tiempos de la Conquista. En 1548 el virrey don Pedro La Gasca, investido de los poderes de Carlos V confirió a don Pedro de Valdivia en el cargo de Gobernador de la Nueva Extremadura, y y señaló los límites de ésta entre los grados 27 a 41, con un ancho de 100 leguas de oeste a este.

Quedaban, en consecuencia, dentro del territorio de Chile, las provincias de Tucumán y Cuyo, en las cuales Valdivia ejerció jurisdicción efectiva, fundando ciudades, repartió indios y concedió mercedes de tierras, todo fue reconocido por la Corona española.

Al producirse la independencia, los nuevos países no tenían sus límites deslindados con precisión, de ahí los graves conflictos que se han producido.

Las nuevas repúblicas adoptaron como principio general de demarcación los límites que tenían en 1810, lo que se llamó UTI POSSIDETIS de 1810. Así se impedía que alguna potencia extranjera pretendiera apoderarse de alguna región de América, so pretexto de encontrase sin dueño, a título de RES NULLIUS.

El uti possidetis de Chile en 1810 comprendía toda la extremidad meridional de América del sur ( las cien leguas de ancho a este conferida por La Gasca), y el territorio Antártico al sur de ella.

En los primeros años de independencia no hubo, en realidad, verdadero interés, ni por Chile ni por Argentina, por aquellas regiones casi despobladas.

Cuando Bulnes ocupa el estrecho de Magallanes en 1843 y funda el Fuerte Bulnes, Argentina protesta de la ocupación ,porque, a su juicio, esas tierras están dentro de su territorio, la reclamación plantea tres problemas: el problema del ESTRECHO, el de LA PATAGONIA ORIENTAL y el de la PATAGONIA OCCIDENTAL.EL TRATADO de 1856 y la misión LASTARRIA

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Amunátegui quiso retrotraer los límites de Chile al uti possidetis de 1810, ya que los constituyentes chilenos en las Constituciones de 1822,1823 ,1828 y 1833,fijaron los límites oriental en la Cordillera de Los Andes, desconociendo su propio patrimonio.

En el Tratado ambas partes reconocen como límites los que poseían al m omento de separarse de España en 1810 y convienen en aplazar las conversaciones sobre estos problemas, sin llegar jamás a medidas violentas, debiendo someterse su decisión a arbitraje al no existir acuerdo.

En resumen, dos grandes principios fundamentales:a) El reconocimiento del uti possidetis de 1810b) El arreglo directo o arbitraje para solucionar el conflicto, jamás

la guerra.En 1856,violando el “statu quo” pactado el Presidente Mitre de Argentina funda la Colonia de Chubut, cuarenta leguas al sur del Río Negro y en 1866 establece un fuerte en bahía Gregorio, en la zona del estrecho, ya ocupada por Chile, pero los indios mataron al Comisario Argentino y a sus soldados.

En 1878,Barros Arana y el ministro argentino Elizalde, firmaron un trtado por el cual “ se fija como límite entre Chile y Argentina la CORDILLERA DE LOS ANDES, sin indicar que esta división termina donde principian los territorios que se disputan, por lo cual La Patagonia, gran parte del estrecho y casi toda la Tierra del Fuego quedaron dentro de los límites argentinos, de una plumada se renunciaba a nuestros derechos, sin arbitraje.

El ministro Alfonso, que había seguido en su cargo en el primer gabinete de Pinto, rechazó el tratado apenas llegó a su conocimiento, lo que Barros Arana no comunicó al gobierno argentino, manteniendo un embarazoso silencio, que pronto habría de dar margen a las más amargas acusaciones.

Entre 1877 y 1878 las relaciones chileno-argentinas llegaron a su máxima tirantez.

En 1878, se suscribió el pacto de Fierro-Sarratea, por el que se establecía un modus vivendi: Chile continuaba ejerciendo jurisdicción en el estrecho e islas adyacentes y Argentina sobre las costas e islas del Atlántico. Las relaciones oficiales, que estaban interrumpidas, se reanudaron y don José Manuel Balmaceda fue enviado a Buenos Aires a obtener del Congreso argentino igual aprobación a la dada por Chile a este Pacto.

Balmaceda llegó a Argentina en abril de 1879, cuando Chile ya se encontraba en guerra con Perú y Bolivia.

La misión Balmaceda tuvo un resultado práctico: obtuvo del gobierno del Presidente argentino Avellaneda la neutralidad de Argentina en la contienda del Pacífico.

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( Hubo un falso concepto de la Patagonia, Barros Arana y Vicuña Mackenna, fueron los mayores responsables de la entrega de la Patagonia, ya que tomaron en cuentas los informes de navegantes, entre ellos Darwin, quienes señalaban que era la región más inhóspita del mundo, tierra maldita por naturaleza; agregando que el sentimiento americanista impide ,ni vale la pena pelear con Argentina por ella. Chile miraba el norte minero).

CUESTION DE LIMITES CON BOLIVIALa población de Chile había desbordado hacia el límite

norte. Sostienen algunos tratadistas, desde el punto de vista histórico, numerosos documentos coloniales españoles, mapas, crónicas ,reales cédulas,etc, prueban que el Desierto de Atacama siempre fue considerado como parte del territorio del reino de Chile, y no del virreinato del Perú, ni de la región de Charcas, nombre que se daba a lo que hoy es Bolivia.

Ahora, en la época republicana, las Constituciones de 1822, 1823,1828 y 1823, declaran que el territorio chileno comprendía de norte a sur desde el desierto o despoblado de Atacama hasta el cabo de Hornos. Los bolivianos no lo mencionaban. Lo cierto que el despoblado de Atacama en un comienzo no interesó ni a Chile ni a Bolivia, pero como tan pronto como exploradores chilenos descubrieron en Mejillones, ricos depósitos de guano de aves marinas, empezó la disputa.

En 1842, el Presidente Bulnes promulgó una ley que declaró de propiedad de Chile las covaderas situadas al sur del paralelo 23 y concedió licencia para cargar guano un poco más al sur de Mejillones, a una sociedad formada por chilenos y extranjeros. Estos ejercieron libremente su actividad, con conocimiento de las autoridades bolivianas de Cobija, hasta 1847, años en que estas autoridades hicieron suspender esos trabajos con la fuerza armada, alegando que aquel territorio era boliviano.

La respuesta de Chile fue explícita: envió la fragata “Chile” al mando del Capitan de navío Roberto Simpson, el cual tomó posesión de Mejillones sin ser molestado.

Bulnes y Montt recibieron constantes reclamaciones de los gobiernos bolivianos, en el sentido que su límite meridional era el paralelo 26 y no el 23; el gobierno de Chile las rechazó siempre con cortés energía. Finalmente en 1864, Bolivia declaró rota las relaciones con Chile.-TRATADO DE 1874: Por un protocolo firmado en 1872 y por el tratado de 1874, Chile y Bolivia establecen como límite el paralelo 24 al sur de Antofagasta, renunciando Chile a sus pretenciones de soberanía al norte de deste paralelo, con la condición de que

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Bolivia, NO GRAVASE CON NUEVOS IMPUESTOS a los industriales chilenos del SALITRE, radicados al norte de ese paralelo.-

LA GUERRA DEL PACIFICO

En 1879 todo era chileno en Antofagasta y el 93% de la población, menos la soberanía, los chilenos que habían fundado las salitreras junto con peruanos en Tarapacá habían sido despojados de ellas, la mayoría de los trabajadores eran chilenos.

Ya Mariano Ignacio Prado ( Pres. de Perú), al decretar la expropiación de las mismas, había contemplado este peligro.

Surgieron los rozamientos inevitables en todo territorio en que la población tiene una nacionalidad y la soberanía se disputa.

Ambos pueblos obligaron a sus gobiernos a ir a la guerra. La disputa por los derechos de exportación que impuso Daza al salitre, sólo fue un pretexto. Ya en 1973 Prado había pactado con Bolivia la alianza contra Chile, y solicitado la adhesión de Argentina.

El 14 de febrero de 1879,Chile ocupó militarmente Antofagasta.

El 5 de abril de 1879, Chile declara la guerra a Perú y Bolivia, conjuntamente.

GOBIERNO DE DOMINGO SANTA MARIA (1881-1886)

La oposición al gobierno de Pinto, encabezada por el Partido Conservador, proclamó como candidato al general vencedor, don Manuel Baquedano.

La alianza liberal (liberales, radicales y nacionales)proclamaron a Domingo Santa María “ héroe civil, era abogado”(ministro de Guerra) de la guerra.

Santa María era un estadista autócrata y aristocrático; sin embargo ha pasado a la posterioridad como símbolo de liberal, reformista y democrático.

Las reformas laicas que su liberalismo impulsó le dieron esa aureola. Nada más distante (Campos Harriet) del espíritu oligárquico, orgulloso y feudal. La oposición no existe en su gobierno. Los radicales terminaron por ser barridos sin compasión. Los conservadores no alcanzan a llegar al parlamento.

Santa María promulgó el tratado de Límites con Argentina (1881); dio término a la Guerra del Pacífico y a la Pacificación de la Araucanía; realizó trascendentes reformas

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jurídicas y administrativas. El país vivió una nueva era de expansión territorial (territorio aumento en un tercio).

POLÍTICA INTERNACIONAL:1.- Tratado con Argentina: este tratado firmado en las postrimerías del gobierno de don Aníbal Pinto, es promulgado en el primer ministerio de Santa María, y como se señaló por él ,Chile renunció a sus derechos históricos sobre la Patagonia.

Chile se guarda la posesión del estrecho de Magallanes a título definitivo y sin poder fortificarlo y Argentina la Patagonia Oriental. En cuanto a la Patagonia Occidental “ el límite irá por la línea de las más altas cumbres que dividen las aguas” “divortio aquarum), la fijación en el terreno han traído dificultades.-

2.- Tratado de Ancón (20 de octubre de 1883).

- El Perú cede a Chile “perpetua e incondicionalmente” la provincia de Tarapacá, entre el río y la quebrada de Camarones y el rió y quebrada del Loa.

- Las provincias de Tacna y Arica, entre el rio Sama y la quebrada y rió Camarones continuaran poseídas por Chile, durante 10 años y, expirado ese plazo un plebiscito decidirá su nacionalidad definitiva.

- El país a cuyo favor quedarán anexada Tacna y Arica pagaría al otro 10 millones de pesos

- Un protocolo, que se consideraría parte integrante del tratado, determinaría la forma en que el plebiscito deba tener lugar y plazos en que deban pagarse la suma indicada.3.- Tratado de Tregua con Bolivia:

Después de complicadas tramitaciones se llegó a un entendimiento con Bolivia, bajo la fórmula de un simple pacto de tregua.

Fue firmado en Valparaíso por el delegado chileno Aniceto Vergara Albano y Belisario Boeto, y se estipuló:

- La tregua sería indefinida- El territorio entre el río Loa y el paralelo 23 continuaría

sometido a las leyes chilenas- Se reestablecerían relaciones comerciales entre Chile y

Bolivia y se otorgaban a esta última franquicias especiales para su comercio en los puertos de Arica y Antofagasta.

- Bolivia devolvería las propiedades confiscadas a chilenos y los productos percibidos con los secuestros

- Se proseguirían las gestiones para conseguir una paz justa y definitiva.

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Este pacto no resolvía nada dejaba todo pendiente para otro gobierno, casi para otra generación, la paz sólo se acordó en 1904, 20 años después.

LA PACIFICACIÓN DE LA ARAUCANÍA.

Durante los tres siglos y medio de la dominación española, los araucanos defendieron su libertad. El territorio comprendido entre el Bío-Bío y Valdivia ,prácticamente no se había incorporado a la dominación del hombre blanco. La guerra del Pacífico pareció brindar al araucano una magnífica oportunidad para recuperar su libertad. Los Fuertes de La Frontera estaban prácticamente desguarnecidos. Pero ya el inicio nada podía con su valor frente a las armas modernas. La rebelión de 1880 fue fácilmente sofocada, consolidándose de modo definitivo la dominación chilena frente a los araucanos.

La fundación de Temuco y la ocupación de Villarrica por el Coronel Urrutia son los dos episodios más importantes de esta pacificación. Al sometimiento de los araucanos siguió la colonización. Pronto afluyeron en masa los colonos que en pocos decenios convertirían “La Frontera” en el granero de Chile, con salida natural por el puerto de Talcahuano.-

Se fundaron las ciudades de Carahue, Nueva Imperial; Lautaro, Victoria, Traiguén, Curacautín, etc

Posteriormente el ferrocarril cruzó esas regiones y las primeras líneas se extendieron de Angol a Traiguen y de Collipulli a Victoria.

Un nuevo tipo de chileno, el fronterizo “ audaz, violento abierto a las nuevas influencias”, surge en aquellas regiones (Luis Durand, gran escritor, pinta admirablemente esa época y la características de pioneros en “Frontera”).

Estos nuevos conquistadores, que echan las bases de la civilización de la vieja Araucanía, y hacen su fortuna mientras viven con el arma en el brazo, como los antiguos encomenderos, tienen una mentalidad muy diferente a la del chileno del valle central, ya más pacífico y conservador, de costumbres patriarcales ( libro Gran Señor y Rajadiablo, de Eduardo Barrios).

En la Frontera va a surgir una generación que va a robustecer las filas del partido radical, sin enraizamiento en el pasado colonial, contrario a la concepción patriarcal, casi feudal española y señorial de los agricultores del centro, cuyos grandes terratenientes siguen sosteniendo la bandera del partido conservador.

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GOBIERNO DE JOSE MANUEL BALMACEDA (1886-1891)

Fue educado en el Seminario de Santiago y sintió en su juventud una marcada inclinación por la carrera sacerdotal, curso teología. Este misticismo de Balmaceda, como el de Portales, se diluirá andando el tiempo; pero mientras en Portales se convierte en cierta actitud de contemplación, en Balmaceda se concreta en un definitivo liberalismo espiritual.-

Secretario de la legación en Lima, encabezada por Manuel Montt, la influencia de don Ignacio Zenteno Barros, primer Secretario, de ideas liberales, escéptico y muy culto, le fue definitiva,

Vuelto al país en 1865,pronto llega a presidir el Club de la Reforma. Siguiendo la tradición familiar se situa en el Partido Nacional.IDEAS POLÍTICAS:

Fue un apóstol del parlamentarismo del cual va a ser su primera víctima.

Durante su presidencia hubo de soportar todo el resultado de esas batallas que el mismo había ganado, y en medio de un verdadero temporal, desecho, en que se sucedían los gabinetes y políticos en la Moneda, Balmaceda, con energía indomable pudo desarrollar gran parte de su plan de gobierno.POLÍTICA ECONÓMICA: La idea no desperdiciar las ganancias del salitre, sino convertirlas en nueva fuentes de entradas, en industrias que permitieran cambiar la retardada economía del país.

Las ideas económicas de Balmaceda chocaron en forma violenta con el espíritu liberal individualista que, en el ocaso del siglo XIX estaba en su apogeo.

Balmaceda pensó en nacionalizar la industria del salitre acumulando las entradas de este mineral en un gran fondo de rescate, sin que esas rentas ingresaran al presupuesto ordinario de la nación. Los bancos no aceptaron su criterio y prefirieron la circulación del numerario. Otro tanto pensaba realizar con los ferrocarriles particulares.

OBRAS PÚBLICAS:Las obras públicas realizadas por Balmaceda han ligado

su nombre con los presidentes más activos y emprendedores.En Santiago se canalizó el río Mapocho y se construyen

15 grandes edificios; ministerio de Industria y Obras Públicas,

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Escuela de Medicina, Internado de Santiago ( hoy Barros Arana), Escuela Normal de Preceptores, Escuela Militar, Cárcel, Liceos, etc. Además se construyeron liceos en otras ciudades del país y cárceles, entre otras, Temuco, Traiguén y Collipulli.

Dedicó tambien especial atención a la vialidad ferroviaria, contratando la continuación del ferrocarril por el sur de Victoria a Pitrufquén y de Antilhue a Osorno, y por el norte de Caldera a cabildo. En 1890 se inaugura el Viaducto del Malleco( planos del ingeniero chileno Aurelio Lastarria).

Durante esta administración, progresaron considerablemente las colonias francesas, suizas, alemanas en la Frontera, y la creación de las provincias de Malleco y Cautín, llenó el vacío administrativo que cortaba el ejercicio de las leyes republicanas entre las provincias de Bio-Bio y Valdivia.

SÍNTESIS DE LAS CAUSAS DE LA REVOLUCIÓN

1.-Políticas:a) El creciente avance del parlamentarismo. A Balmaceda le

toca presidir el momento cumbre de la lucha entre el poder presidencial, ya agonizante, y el de la fronda oligárquica que pugna por la supremacía del parlamento. En el último momento, contrariando tradición parlamentaria, Balmaceda cree un deber sagrado mantener el principio de la autoridad presidencial y es este camino llevará hasta el fin.

b) La desorganización de los partidos políticos: los primeros presidentes pelucones gobiernan por encima de los partidos: Prieto y Bulnes, no necesitan considerar a la oposición, que no existe.

El Partido liberal, ya organizado en la presidencia de Montt forma en la oposición de este decenio y en la administración de Pérez queda de manifiesto que el Presidente necesita de los partidos para gobernar; así adviene al poder la fusión liberal-conservadora.

Cuando Balmaceda sube al poder, se encuentra con que el Congreso, en su mayoría, le es adicto.

En el partido oficial, los liberales de gobierno constituyen por sí solo casi los dos tercios de la Cámara, los nacionales son mucho menos numerosos.

Los elementos de la futura anarquía parlamentaria existían ya de hecho; el Presidente no encuentra a ningún partido sólido en quien apoyar su política obstruida por la oposición.

c) Batalla por la libertad electoral; esta campaña une a los partidos de oposición ( el gran Mac-Iver fundamenta su voto de censura con que la Cámara de Diputados recibió al ministro Sanfuentes (pag.277 Campos Harriet).

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2.-Causas Económicas:La tendencia hacia la economía dirigida que tuvo

Balmaceda, chocaba violentamente con el espíritu liberal e individualista tan en boga en el siglo XIX.3.-Causas Sociales:

La constituye el ansia de predominio de la oligarquía ( gobierno de un grupo de una misma clase social)agrícola y bancaria, sin el contrapeso en la clase media, ajena del todo de la política, que a través del parlamento, y después de una larga lucha, pretende controlar el poder público.-

4.-Causas psicológicas:El Temperamento meridional, romántico y apasionado

del Presidente, chocó contra el carácter de la oligarquía chilena, frió y cerebral “ los ingleses del sur”. Hubo como en ciertos pleitos matrimoniales, “incompatibilidad de caracteres”.

LA REVOLUCION DEL 91 Y LA GUERRA CIVIL

El decimotercer gabinete de Balmaceda, de amigos personales, fue organizado por don Claudio Vicuña. Su nombramiento, acaecido en el entredicho con el Congreso, señala el rompimiento definitivo entre ambos poderes.

El liberalismo gobiernista, bajo la inspiración de Bañados Espinoza, sostiene ahora el principio que la Constitución del 33 era de corte “Presidencial” o “representativa” y que, en consecuencia, los ministros sólo dependían de la voluntad del Jefe de Estado.

El 1 de enero de 1891, el Presidente lanzó un manifiesto al país y el día 5 del mismo mes, con la firma de todos sus ministros, disponía por su propia autoridad que, no habiendo despachado el Congreso oportunamente la LEY DE PRESUPUESTO, REGIRÍA LA DEL AÑO ANTERIOR.

Este Decreto significaba la entronización de la dictadura. Balmaceda habría un profundo abismo entre su gobierno legal y los 8 meses que faltaban para abandonar el mando.

Don Ramón Barros Luco, Presidente de la Cámara, proclamaba la destitución del primer Mandatario la guerra civil.

La Armada se pronuncia contra el Presidente. La escuadra se toma Iquique y Antofagasta. Los revolucionarios constituyen su gobierno en Iquique, forman una JUNTA DE GOBIERNO, integrada por Jorge Montt, Waldo Silva, Ramón Barros Luco, Isidoro Errázuriz. La derrota definitiva de las tropas presidenciales, fueron derrotadas en Placilla, en los alrededores

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de Valparaíso. El nuevo ejército, tuvo como principal instructor y organizador al oficial alemán Korner.

La guerra costó al país 10.000 vidas y al erario nacional más de 100 millones de pesos.

Jorge Montt y los demás miembros de la Junta llegan a Santiago, Balmaceda se había ido a refugiar Argentina, escribió allí una especie de manifiesto o “ Testamento Político” en que explicaba y justificaba sus actos y lo rubricó con su suicidio.-

PERÍODO PARLAMENTARIO ( 1891-1924)

Señalan los tratadistas los elementos esenciales que determinan el mecanismo en el régimen parlamentario, ellos son:

1.- La existencia de partidos políticos organizados; esencia de todo régimen representativo, epro indispensable en el régimen parlamentario2,- Gabinete homogéneo: deben componerlos miembros de un mismo partido político, que tengan la misma doctrina, el mismo programa, que reconozcan al mismo jefe.3.- Libre acceso al Parlamento; exigencia que se satisface eligiendo a los ministros entre los parlamentarios. La participación del gabinete en las tareas legislativas, sea proponiendo proyectos de la ley, tomando parte en su debate, etc, determina que el proceso formador de la ley sea el resultado de la estrecha colaboración entre el parlamento y el ejecutivo.4.- Responsabilidad del Gabinete ante la Cámara: es una de las bases que singularizan al gobierno parlamentario y su origen, en Inglaterra, es determinado por la coexistencia de una monarquía cuyo titular es vitalicio y hereditario y el principio de la responsabilidad de los actos del gobierno.5.-Disolución: el mecanismo del gobierno parlamentario se completa con otra institución que es también una pieza esencial del sistema. El Derecho de disolución por parte del Ejecutivo, de la Cámara Política, frente a un desacuerdo con el Parlamento, al estimar que la política que ha seguido no corresponde a los intereses del país, disuelve el parlamento y convoca a nuevas elecciones.

Si en las nuevas elecciones envían a la Cámara una mayoría análoga a aquella que fue disuelta, el ministerio renunciaría; si por el contrario, las nuevas elecciones invisten una Cámara favorable al ministerio, estos permanecen en sus funciones.

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Por otra parte, el derecho de disolución desempeña un papel preventivo: los Diputados, ante el evento de no ser reelegidos, procederán con cautela en el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras del Gabinete.

FRACASO DEL REGIMEN PARLAMENTARIO EN CHILEEl mejor reflejo del fracaso de este régimen lo

constituyen las cifras sobre cambios ministeriales, 13 a 16 cambios de gabinetes totales o parciales. Algunos gabinetes alcanzan a duran 3 o 4 meses

MANDATARIOS DE LA REPÚBLICA PARLAMENTARIA(1891-1920).

.- Jorge Montt ( 1891-1896)

.-Federico Errázuriz Echaurren(1896-1901)

.-Germán Riesco Errázuriz (1901-1906)

.-Pedro Montt Montt (1906-1910)

.-Ramón Barros Luco (1910-1915)

.-Juan Luis San fuentes Andonaegui (1915-1920)

JORGE MONTT( 1891-1896)

Era Capitán de Navío, jefe de la escuadra “Constitucional”, durante la revolución, la presidencia se la ofrecieron de consuno los partidos políticos.-

El partido Balmacedista nace con briso en este gobierno, lo que alarma a los partidos triunfantes, el gobierno decreta el Estado de sitio y relega al fundador don Enrique Salvador Sanfuentes.

Durante su administración se creó el Consejo de Defensa Fiscal.

FEDERICO ERRÁZURIZ ECHAURREN ( 1896-1901)

Era hijo del Presidente Errázuriz Zañartu. Durante su gobierno continúan las rotativas ministeriales propias del un régimen parlamentario.

Una gran mayoría de parlamentarios compuesta de liberales de gobierno, conservadores y liberales democráticos, le permite encarar el problema limítrofe con Argentina, surgido del tratado de 1881, la actitud pacifista del Presidente evitó la guerra que estuvo a punto de estallar. Las cuestiones litigiosas fueron entregadas a arbitraje.

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Errázuriz y el General Roca, Presidente argentino, se dirigieron a Punta Arenas, acompañados por sus respectivas escuadras y allí sellaron públicamente el restablecimiento de la cordialidad mediante el llamado “Abrazo del Estrecho”1899.

Errázuriz no alcanzó a terminar su período presidencial, ya que enfermó gravemente y debió entregar el mando al ministro del Interior don Elías Fernández Albano (junio a octubre de 1900). Fallece en Valparaíso en julio de 1901, después de dejar como Vicepresidente al ministro del Interior, don Aníbal Zañartu.

GERMAN RIESCO ERRÁZURIZ (1901-1906)

Llega al gobierno en brazo de la alianza liberal bajo la consigna “ no soy una amenaza para nadie”

No lo fue, en efecto, menos para sus adversarios políticos, aunque elegido por radicales, demócratas, balmacedistas y liberales, era de tendencia conservadora.-

Germán Riesco era primo y cuñado del Presidente Errázuriz Echaurren. Para llevarlo a Presidente hubo de arrancarlo de los tribunales, era juez, hombre tranquilo.

Su preocupación principal constituyó la reforma de la legislación. Fruto de sus desvelos fue la promulgación del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (1902) Y EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL( 1906).

El gobierno de Riesco marca el auge del sistema parlamentario; hubo de cambiar 17 veces su ministerio.

A Riesco de corresponde presidir los primeros estallidos de movimientos sociales obreros, que claman por el aumento del costo de la vida, como consecuencia de la desvalorización de la moneda.

En 1902 se firman los “Pactos de Mayo” que consolidan las relaciones pacíficas con Argentina, aceptando ambos países el fallo expedido por el rey de Inglaterra, Eduardo VII, y comprometiéndose ambos países a solucionar cualquier conflicto pendiente o que en el futura surja, por medio del derecho y el arbitraje.

En 1904 se firma el tratado de paz definitivo con Bolivia.

PEDRO MONTT MONTT ( 1906- 1910)

Una fracción conservadora y la alianza liberal dan el triunfo a don Pedro Montt ( hijo de don Manuel Montt,el gran presidente Pelucón).

Su espíritu creador, su honestidad y su capacidad se estrellaron contra los defectos del régimen en que le toco actuar.

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La oposición parlamentaria que encabezaban en la Cámara don Arturo Alessandri. Diputado liberal coalicionista y don Enrique Zañartu, ocupó toda atención.

Los conflictos sociales que estallaron en 1907, enérgicamente reprimidos con dolorosas consecuencias, ensombrecieron los días de esta administración ( obreros del salitre).

Inauguró el ferrocarril trasandino (1910), diversas escuelas, Museo de Bellas Artes. La Escuela Normal de Preceptoras de Angol.

Después haber asistido a las fiestas del Centenario argentino (mayo de 1810), cuando preparaba las de Chile, enfermó gravemente por lo que hubo de marcharse a Europa en busca de recuperación.-

Falleció en Bremen antes de terminar su período(16 de agosto de 1910); había delegado el mando en su ministro del interior Elías Fernández Albano, quien murió poco después, siendo subrogado por el ministro más antiguo, don Emiliano Figueroa Larraín, quien presidió las fiestas del Centenario en compañía del Presidente argentino, don José Figueroa Alcorta (septiembre de 1810)RAMON BARROS LUCO ( 1910-1915)

Los partidos políticos se pusieron de acuerdo en elegirlo Presidente, después del fallecimiento de Pedro Montt, tenía 75 años cuando llegó al poder y gran experiencia política administraba, pues venía apoyando a todos los gobiernos desde Errázuriz Zañartu. Sólo en una oportunidad fue opositor, en 1891 participio en la revolución como miembro de la Junta de Iquique.

En su gobierno dictó la Novena ley de elecciones.Durante esta Presidencia se iniciaron las obras del

puerto de San Antonio, puentes en distintas partes del país, agua potable, alcantarillado, etc.

Al final del quinquenio se firmó el tratado A.B.C. entre Argentina ,Brasil y Chile, destinado a asegurar la solución pacífica de las controversias internacionales.

JUAN LUIS SANFUENTES ANDONAEGUI ( 1915-1920)

Llegó Al poder del brazo de una coalición de liberales, conservadores y balmacedistas. Era hermano de don Salvador Sanfuentes, candidato oficial de Balmaceda para su sucesión.

Creó numerosos edificios para Escuelas Públicas ( rea el Liceo de Niñas de Collipulli).

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El primer problema que le tocó resolver fue la neutralidad de Chile frente a la guerra europea y mundial. Con gran sensatez, Sanfuentes mantuvo la neutralidad de Chile, no obstante las poderosas relaciones comerciales que ligaban al país con Inglaterra, EEUU y Francia. Terminada la conflagración, Chile ingresa a la Liga de las Naciones.

En esta época fueron dictadas algunas leyes sociales de cierta importancia. En 1920, la de Instrucción Primaria Obligatoria.

Durante su gobierno continuó la agitación obrera, se multiplicaron las huelgas y fue preciso declarar el estado de sitio en Tarapacá y Antofagasta, y relegar al sur a don Luis Emilio Recabarren, que del socialismo había pasado al comunismo bajo la influencia de la revolución rusa (1919)

ARTURO ALESSANDRI PALMA (1920-1925)(La transformación política del país)

Llega al poder con la Alianza Liberal el año 1920, su popularidad era considerable. Ya desde el año 1915 en que disputo un sillón senatorial por Tarapacá, al balmacedista Arturo del Río, su fama de político agresivo y batallador le había merecido el título de “El león de Tarapacá”. Había sido ministro de Errázuriz Echaurren.

Estaba consagrado como el caudillo de las reivindicaciones sociales. Su temperamento latino y apasionado, su gran inteligencia, su oratoria fogosa y brillante, le hicieron ser el caudillo por excelencia de las masas proletarias; su instinto político lo llevó a encauzar por la vía de la legalidad las reformas que a gritos se pedían en la calle, y por primera vez La Moneda vio entrar por sus puertas a chilenos de todas las clases sociales, llamados al gobierno para colaborar con el Presidente. Alessandri anunció al país un programa que alarma y estremece a la oligarquía tradicional. Las innovaciones contenidas en él, tales como la legislación social( Contrato de trabajo, Seguro Obrero, accidentes del trabajo, Tribunales de Conciliación y arbitraje, organización sindical, sociedades cooperativas), el Código del Trabajo, el Impuesto a la Renta, el Banco Central, el robustecimiento del Ejecutivo, etc., despiertan el entusiasmo frenético de la juventud intelectual de la clase media y proletariado.-

Su gobierno, como todos los del parlamentarismo, se caracterizó por una rotativa ministerial; una inteligente, tenaz y violenta oposición del senado, que le acusa de estar provocando la lucha de clases y un desconcierto e indecisión en las propias filas de la Alianza Liberal, combinación de gobierno que llega

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hasta el ataque del Presidente por un grupo de parlamentarios radicales, dificultan y terminan por imposibilitar la labor presidencial.

Un enorme déficit impedía al Parlamento la aprobación de los presupuestos y la situación política de la combinación de gobierno se agravó más, cuando una fracción radical, encabezada por el Diputado don Pablo Ramírez, empezó a acusar al Presidente de personalismo. Don Ladislao Errázuriz , en el Senado, y don Manuel Rivas, en la Cámara, encabezaron una violenta oposición, comparable sólo a la que hubo de soportar Balmaceda en 1890.

Colmó la medida la actitud de la mayoría parlamentaria: de todas las leyes y reformas propuestas anteriormente sólo se aprobó la dieta parlamentaria (3 de septiembre de 1924).

La oficialidad del ejército y armada venían sufriendo ,como los demás empleados públicos, los bajos sueldos pagados tardíamente, a causa de los habituales atrasos en la aprobación de los presupuestos.-

La Oficialidad joven de la guarnición de Santiago acordó asistir a las galerías del Senado, en señal de muda protesta por el despacho de la Dieta parlamentaria. El 3 de septiembre concurrieron 56 oficiales, quienes requeridos por el ministro de Guerra Gaspar Mora Sotomayor para que abandonaran el local, lo hicieron arrastrando, con gran ruido sus sables. El 4 de septiembre, ya en franca rebelión, los militares constituyeron un comité deliberante y el día 5 enviaron una comisión a entrevistarse con el Presidente, de esta reunión resultó el acuerdo de obtener del Congreso la pronta aprobación de las leyes antes señaladas.

Tres días después ,el 8 de septiembre el Congreso se reunía y aprobaba sobre tabla los 16 proyectos de ley que se presentaron.

SEGUNDA ANARQUIA POLÍTICA Y RESTAURACIÓN CONSTITUICIONAL.- (1924-1932)

Esta segunda anarquía política se produce con la dimisión de Alessandri en septiembre de 1924, y dura hasta su elección constitucional en 1932.

La similitud con la primera anarquía( 1823- 1830), son bastantes considerables.

Al iniciarse esta segunda anarquía, la Junta de Gobierno que asumiera el poder en reemplazo de Alessandri, hizo redactar la siguiente fórmula ,que debía ser acatada por las autoridades y funcionarios públicos : “Juro respetar la Constitución Política del Estado, en cuanto sea compatible con el actual orden de cosas”.

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A semejanza de la primera anarquía que ofrece intervalos breves de ordenamiento político (Constitución de 1818), esta segunda encierra la promulgación de la Constitución Política de 18 de septiembre de 1925, cuyos antecedentes son examinados en el estudio de nuestro Derecho Constitucional.-

GOBIERNOS DE ESTE PERÍODO ANÁRQUICO

1.- Asume el mando de Vice-Presidente el ministro del Interior, general Luis Altamirano Talavera 9 al 11 de septiembre de 1924.2.-Junta de Gobierno. Preside el General de división Luis Altamirano Talavera; Almirante Francisco Nef Jaras y el general Juan P. Bennett Argandoña (11.09.24 al 23.01.25).

El Presidente al abandonar La Moneda se refugió en la Embajada de EEUU, desde donde envió su renuncia al Congreso. El Senado no la aceptó y como Alessandri insistiera, volvió a desestimarla, utilizando el uso de una licencia por seis meses para ausentarse del país, acuerdo que fue ratificado por la Cámara de Diputados.

Las fuerzas armadas asumían la totalidad del poder público decretando de inmediato la disolución del Congreso y la aceptación de la renuncia del Presidente de la república ( 12.09.24).

Así terminó el sistema parlamentario y se quebró el régimen constitucional que había perdurado en Chile por más de 90 años..

3.-Segunda Junta de Gobierno, General de División Pedro pablo Dartnell Encina, Presidente, General Juan Emilio Ortiz Vega, vocal ( 23 al 27 de enero de 1925).

El pronunciamiento militar del 23 de enero de 1925 tarjo como consecuencia la organización de una Segunda Junta de Gobierno que duró sólo 4 días en sus funciones. Después de conferencias y negociaciones entre representantes del ejército y armada, se organizó una tercera Junta de Gobierno.

4.-Tercera Junta de Gobierno; Presidida por don E,ilio Bello Codecido e integrada por el general don Pedro Pablo Dartnell y el Almirante don Carlos A. Ward. ( 27 de enero- 20 de marzo de 1925).

Ambas Ju ntas justificaron el pronunciamiento militar del 23 de enero apoyando el restablecimiento de Alessandri, cuyo período presidencial el 23 de diciembre del mismo año.

Mediante el procedimiento de Decteros-Leyes, esta Junta estableció el impuesto complementario sobre la renta, fundó

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el Colegio de Abogados, instituyó la inscripción electoral permanente y renovable cada nueve años, etc.

Desterró a numerosos políticos, entre ellos a don Ladislao Errázuriz; impuso censura a la prensa, declaró en estado de sitio Santiago, Valparaíso y Aconcagua. Todo en menos de dos meses.

5.- Asume don ARTURO ALESSANDRI PALMA ( 20 de marzo al 1 de octubre de 1925)

De regreso de Europa, asume sus funciones el Presidente constitucional Alessandri. Era Presidente Constitucional al frente de un gobierno de ipso, que hubo de proceder a realizar su labor mediante D.L.

CONSTITUCIÓN DE 1925

Previo a un Plebiscito promulga Alessandri la Constitución de 1925; reemplaza el régimen parlamentario por uno “absolutamente peculiar, adaptado a nuestras costumbres políticas y orientado a corregir nuestros males, es una terapéutica especial para Chile, no copiada parte, como se deja estampado en las Actas.

Este régimen “peculiar” es representativo, de carácter presidencial. La Constitución separa la Iglesia del Estado, crea nuevos organismos e introduce modernos principios sociales.

La causa determinante de la dictación de esta Constitución fue la sustitución del régimen de gobierno.

La experiencia del ensayo parlamentario, cuyo inevitable fracaso se produjera en 1924, significó que la opinión pública, en general, reaccionara en contra de dicho régimen.

Esa reacción, a su vez, significó la solución del problema en la adopción de la otra forma que reviste el sistema representativo de gobierno, en el cual se procura observar una mayor separación entre las funciones del Congreso Nacional y el Presidente de la República.

Opinan los tratadistas que esta nueva Constitución dista mucho de amoldarse enteramente “ con su clásica concepción doctrinaria”, fenómeno que había ocurrido ya el gobierno parlamentario chileno.

REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1970 (Eduardo Frei Montalva):Se crea el Tribunal Constitucional y un Tribunal

Calificador de Elecciones. El primero compuesto por cinco ministros que duran cuatro años en sus funciones pudiendo ser reelegidos ; tres designados por el Presidente, el Senado uno, y uno la Corte Suprema.(¿).

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PRESIDENCIA DE EMILIANO FIGUEROA LARRÍAN (23.12.25 al 7.04.27

Ministro de Guerra Carlos Ibáñez del Campo y del Interior Manuel Rivas Vicuña.

Este desterró a prominentes políticos, relegó a numerosos dirigentes obreros, estableció la censura de prensa, declaró cesante a muchos funcionarios públicos y entró en conflicto con la Corte Suprema.

El desenlace de este conflicto con el alto tribunal que presidía Javier Angel Figueroa Larráin, hermano del Presidente, determinó la caída de éste, quedando Carlos Ibáñez de Vice- Presidente. Aceptada la renuncia por las Cámaras, el vicepresidente convocó a elecciones presidenciales.

Los partidos estaban anarquizados, desorganizadas las fuerzas obreras, eliminados de las fuerzas armadas los elementos antiibañistas, cansada la opinión pública de asonadas, de gobiernos débiles.

Ibáñez triunfó sin competidor con el 98% de los votantes (222.000).

PRESIDENCIA DEL GENERAL CARLOS IBÁÑEZ DEL CAMPO(21 de julio DE 1927 al 26 de julio de 1931)

Aunque en la forma se respetan aparentemente el orden constitucional, es éste un gobierno apoyado más en la fuerza que en la ley, por esto ha sido llamado “dictadura legal”,

Medidas restrictivas de la libertad de opinión concretadas en leyes o D.L., prisiones, destierros, deportaciones ilegales, atropello a la libertad de prensa y al fuero parlamentario. Un congreso elegido sin votación, dócil, instrumento del ejecutivo. Los partidos políticos desechos, anarquizados, etc.

Sin embargo en su labor se debe destacar:1.- Gran impulso a las OBRAS PÚBLICAS: caminos, puertos, ferrocarriles, regadío ,etc,2.-Creación del CUERPO DE CARABINEROS DE CHILE.3.-La solución de Tacna y Arica por medio de un arreglo directo con el Perú. Tacna quedó definitivamente para Perú y Arica para Chile. Hubo además otras compensaciones. En junio de 1929 se firmó el Lima el Tratado definitivo, fijándose los límites precisos entre ambos países.

La crisis producida en este gobierno, hizo al presidente entregar el mando a don Pedro Opazo, Presidente del Senado , a pesar que contaba con el apoyo de las fuerzas armadas, el 23 de

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mayo de 1931. Opazo nombro ministro del interior a don Juan Esteban Montero, a quien le entregó el mando el mismo día ( como Vice-Presidente desde el 27 de julio al 20 de agosto de 1931).

La extraordinaria popularidad del hombre de derecho que era Montero, en quien el país encarnaba el concepto del respeto por la ley y por la autoridad impersonal, le obligó a aceptar la candidatura presidencial que le ofrecían los partidos históricos.

JUAN ESTEBAN MONTERO ( 4 de diciembre de 1931- 4 de julio de 1932)

El gobierno se vio abocado a una grave situación económica financiera en que se encontraba el país: cesantía, encarecimiento de la vida. paralización salitrera, había crisis mundial.

Pronto el gobierno de Montero fue atacado, atribuyéndosele incapacidad para solucionar los gravísimos problemas que debía afrontar. Desde diversos sectores se conspiraba contra el gobierno, el hombre de derecho que era el presidente, quiso acudir a medidas represivas o preventivas. El pronunciamiento militar del 4 de julio de 1932 puso fin a su gobierno. El Presidente tuvo que ceder ante la fuerza y abandonar La Moneda.

REPÚBLICA SOCIALISTA

Presidente provisional, después de cuatro Juntas de Gobierno, don Carlos Dávila Espinoza( 8 de julio al 13 de septiembre de 1932).

Fue una nueva dictadura sin más apoyo que la fuerza, desaparecieron las tendencias socialistas. Este período ha sido llamado LOS CIEN DÍAS DE DÁVILA.

ARTURO ALESSANDRI PALMA ( 1932-1938)

Fue nuevamente elegido Presidente con gran mayoría de votos, fue apoyado por elementos de centro y de izquierda, principal labor:1.- restablece el orden público2.-restauración de las finanzas3.-Legislación social: ley de medicina preventiva

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4.- Obras públicas; el Barrio Cívico, estación Central, Estadio Nacional, etc.5.-Otorga el voto en las elecciones municipales a las mujeres ( en 1949 González Videla estableció el voto femenino).

PRESIDENTES RADICALES

PEDRO AGUIRRE CERDA

Inicia el gobierno con el terremoto de enero de 1939 ( Chillán), en septiembre del mismo año estalla la Segunda Guerra Mundial.

El Gobierno obtuvo del Congreso la dictación de leyes que crearon dos organismos de importancia: La Corporación de Reconstrucción y Auxilio y la CORPORACIÓN DE FOMENTO DE LA PRODUCCIÓN ( CORFO) , la primera para la reconstrucción de la zona devastada por el terremoto ( desde Talca a Bio Bio); la segunda, llamada atener la más trascendental influencia en el desarrollo del país, está destinada a obtener la industrialización del país mediante la construcción de plantas eléctricas y siderúrgicas, la elaboración de las materias primas, la mecanización de la agricultura, el fomento de la minería, etc.

El presidente Aguirre dejó su albor apenas iniciada de tres años de gobierno, falleció a causa de una grave enfermedad (25 de noviembre de 1941).

JUAN ANTONIO RIOS ( 1942-1946)

Reagrupando las fuerzas en plan de dispersarse del Frente Popular, el antiguo político, radical e Ibañista, derrotó en las elecciones al ex mandatario Carlos Ibáñez del Campos, a quien apoyaban conservadores, liberales, demócratas e independientes.

Ríos planeo el establecimiento de una gran industria siderúrgica en Concepción.

El gobierno de Ríos rompió relaciones con Alemania y declaró la Guerra al Japón, apoyando a las democracias occidentales y a Rusia en su lucha contra el nacismo. El presidente falleció antes de terminar su período constitucional.

GABRIEL GONZALEZ VIDELA (1946-1952)

Radicales, comunistas y demócratas apoyaron a González.

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La ley de 5 de mayo de 1949 otorgó derecho a sufragio a las mujeres en las elecciones parlamentarias y presidenciales (Arturo Alessandri se lo había otorgado para las elecciones municipales).

También promulgó una ley aprobada por el Congreso por amplia mayoría, llamada de Defensa de la Democracia ,1948 que proscribió las actividades políticas del Partido Comunista.

En educación, con la creación de la Universidad Técnica del Estado ( hoy Universidad de Santiago), cambia la orientación de la enseñanza, sin el cual el avance rápido de las aptitudes industriales es imposible.-

CARLOS IBÁÑEZ DEL CAMPO (1952-1958)

Lo eligió una gran mayoría de electores independientes o antiguos ibañistas que buscaban al hombre mesiánico de férrea voluntad y mano firme. Su gobierno no tuvo una línea política definida, algunas realizaciones:1.-La Corporación de la Vivienda (CORVI)En sus postrimerías el Congreso aprobó una ley que derogaba después de 10 años de vigencia, la ley de defensa de la democracia(1958) devolviendo al Partido Comunista su existencia legal y sus derechos políticos.

JORGE ALESSANDRI RODRÍGUEZ ( 1958-1964)Fue elegido como candidato independiente, apoyados

por los partidos conservador y liberal e independientes, y también en el hecho por el radical.

Hijo del presidente Arturo Alessandri Palma, con una vida de estudios, sobriedad y de trabajo, había llegado a ocupar importantes cargos públicos.

Le tocó afrontar el terremoto de mayo de 1960. que asoló 7 provincias de Concepción al sur.

Hubo gran desarrollo en obras viales(carretera panamericana), auge en la vivienda económica, impulso a industria pesquera en el norte (Iquique y Arica), Creo las Asociaciones de Ahorro y Préstamos (AAP)destinadas a fomentar el ahorro para la vivienda.

EDUARDO FREI MONTALVA (1964-1970)

Sube Al gobierno una nueva corriente política, la Democracia Cristiana, el 4 de septiembre de 1964, obtuvo un aplastante triunfo; sin embargo, el nuevo Presidente no contaba

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con respaldo parlamentario; pero las elecciones de 1965, le dieron gran respaldo en la Cámara de Diputados, manteniendo mayoría opositora en el Senado. Obras.1.-Ley de Reforma Agraria (16.640 de 28 de julio de 1967),antes había dictado una el Presidente Jorge Alessandri, “La tierra para quien la trabaje”.2.-Ley del Cobre (16.624 de 15 de mayo de 1967) sin ir a la nacionalización, dispone un régimen de asociación entre el Estado y compañías cupreras.3.-Sindicalización Campesina( 16.625), extiende a este grupo de trabajadores el derecho a formar sindicatos.4.-Junta de Vecinos . destinada a organizar a los pobladores.5.-Reforma Educacional6.- Reforma Constitucional, por ley de 23 de enero de 1970, crea el tribunal Constitucional, destinado a resolver conflictos sobre la constitucionalidad de las leyes y decretos y establece el plebiscito al que puede recurrir en determinados casos.

SALVADOR ALLENDE GOSSENS( 1970- 1973)

Fue elegido el 4 de septiembre de 1970, con menos de 40.000 votos de diferencia de su contrincante don Jorge Alessandri. La Democracia Cristiana, en el Congreso Pleno de 24 de septiembre de ese año, vota por Allende.

El Presidente Allende fue destituido( muere) por el Golpe Militar de 11 de septiembre de 1973, que instaura una Junta Militar, presidida por el general Augusto Pinochet Ugarte.

Después de restaurada la democracia, han dirigido los destinos del país los Presidentes Patricio Aylwin Azócar (1990-1994, Eduardo Frei Ruiz.Tagle (1994-2000) y actualmente Ricardo Lagos Escobar (2000).

LA CODIFICACIÓN

EL CÓDIGO CIVIL

Nuestra emancipación de España en materia de derecho Civil se realizó bajo el gobierno de Manuel Montt.

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Desde hacía tiempo se había encargado a numerosas comisiones la redacción del Código Civil, pero no habían cumplido su mandato. Don Andrés Bello siguió trabajando por su cuenta y en 1855 fue aprobado por el Congreso el proyecto del ilustre jurisconsulto.

El Código Civil Chileno se basa en los principios del Derecho Romano, del Código de Napoleón y en las antiguas leyes españolas, todo ello adaptado al estado social y económico de su época; su redacción es clara, precisa y elegante.

El Código Civil fue promulgado el 14 de diciembre de 1855, empezó a regir el 1 de enero de 1857.

A más de las antiguas leyes españolas, adaptadas a la época, las fuentes principales fueron el Código Civil francés, el Código austriaco, el Código de Luisiana, el de las Dos Sicilias, el Código prusiano, el Código Sardo, el Código holandés.

EL CÓDIGO DE COMERCIO

Siguiendo con el plan de actualizar las viejas leyes españolas creando una legislación nacional, en 1867, el gobierno de Pérez Mascayano, presentó al Congreso un proyecto de Código de Comercio, cuya redacción había sido encargada al jurisconsulto argentino José Gabriel Ocampo, expatriado en Chile por la dictadura de Rosas.

Regían en el momento en el país las antiguas Ordenanzas de Bilbao que databan de 1737, disposiciones que resultaban anacrónicas ya que no subsistía el régimen de monopolio e imperaba el comercio libre.

Revisado el proyecto por una comisión especial, fue aprobado sin dificultades.

EL CÓDIGO PENAL

Era una necesidad real del país poner al día su legislación. Los empeños de Portales y de don Manuel Montt por sustituir la vieja legislación española por códigos modernos, no había dado más frutos que la dictación de los Códigos Civil y de Comercio en 1855 y 1867 respectivamente.-

Con el objeto de remediar esta situación el gobierno de Errázuriz encargó a una comisión de juristas la redacción del proyecto de Código Penal, el que fue enviado al Senado para su discusión.

Tan pronto llegó el proyecto al Senado fue objeto de una enérgica protesta del Arzobispo de Santiago, el obispado de Concepción, de Ancud y La Serena.

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Se observó los arts. 118,261 y 391 del proyecto que fijaban penas a los sacerdotes que cumplían órdenes de la Curia Pontificia contra la independencia del estado, o que en el ejercicio de sus funciones incitaran a la desobediencia de la ley.

En lo demás, el Código penal establecía las mismas penas para los civiles y seglares.

El arzobispo amenazó con la excomunión reservada al Papa a los que dictaran leyes o Decretos contra la libertad o derechos de la iglesia. A de esta grave amenaza, la Cámara insistió con el proyecto.

Al no haber el acuerdo exigido entre ambas Cámaras en el punto observado por la iglesia, no hubo ley, pero se aprobó ,en cambio un artículo que dice:” El que ejecutare en la República cualesquiera órdenes o disposiciones de un gobierno extranjero, que ofendan la independencia o seguridad del Estado, incurrirá en la pena de extrañamiento menor en su grado mínimo a medio”.

El Código Penal, finalmente fue promulgado el 12 de noviembre de 1874.

LEY DE ORGANIZACIÓN Y ATRIBUCIONES DE LOS TRIBUNALES.-

La Constitución Política del año 1833 disponía que debía dictarse esta ley complementaria. La acusación constitucional a la Corte Suprema, bajo la administración Montt, hizo ver la necesidad imperiosa de su dictación.

Sin embargo, la promulgación de esta ley tan necesaria iba a acarrear nuevas disputas sobre el problema religioso: el proyecto de ley suprimía el fuero eclesiástico; pero, en cambio, mantenía los recursos de fuerza.

El Presidente Errázuriz, previendo los conflictos que estos puntos suscitarían, había obtenido de la Santa Sede, por intermedio de su entonces ministro de Culto, Justicia e Instrucción, Abdón Cifuentes, la venia para la supresión del fuero eclesiástico, la que fue concedida a cambio de que se suprimiesen los recursos de fuerza.

En el proyecto que se discutía en la Cámara subsistían estos recursos. Era obra de don Francisco Vargas Fontecilla y fue sometido al estudio de una comisión revisora.

Como en el caso del Código Penal, el partido conservador, por intermedio de don José Clemente Fabres, sostuvo que debía discutirse la ley artículo por artículo. El Gobierno, por intermedio del ministro Barceló, contestó que los códigos no podían ser obra de parlamentarios numerosos, sino de comisiones de juristas.

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La mayoría parlamentaria acordó la aprobación como lo solicitaba el gobierno, pero, junto con suprimirse el fuero eclesiástico, se suprimieron también los recursos de fuerzas.

El fuero eclesiástico era el privilegio de l,os miembros del clero de ser juzgados por tribunales eclesiásticos.

Los recursos de fuerza, cuya supresión solicitó los conservadores, eran, como ya lo vimos el derecho de los eclesiásticos de apelar a los tribunales civiles, de las sentencias de los tribunales canónicos.

La Ley fue promulgada el 15 de octubre de 1875.

CÓDIGO DE MINERÍAFue aprobado en 1874 y representa la substitución de la

legislación española del siglo XVIII ( Ordenanzas de Nueva España, dadas por Carlos III en 1873 (¿), otra más acorde con la época.

CODIGOS DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL

Fueron promulgados ambos con fecha 28 de agosto de 1902 y 12 de junio de 1906 respectivamente, La ley orgánica de tribunales recibió reformas de importancia y se crearon nuevas Cortes de Apelaciones

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