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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
SEDE RODRIGO FACIO
TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO DE LICENCIATURA EN DERECHO
“ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN EXISTENTE SOBRE CEMENTERIOS Y
PROPIEDAD CONDOMINAL: PROPUESTA DE REFORMA NORMATIVA PARA
PERMITIR LA CREACIÓN DE CEMENTERIOS PRIVADOS BAJO EL RÉGIMEN DE
PROPIEDAD EN CONDOMINIO Y CEMENTERIOS VERTICALES.”
JIMENA MONTEALEGRE MORA
B34406
MARÍA FERNANDA MURILLO MESEN
B24689
SAN JOSÉ, COSTA RICA
ABRIL 2019
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
Dr. Alfredo Chirino Sánchez Decano Facultad de Derecho
Estimado señor:
25 de marzo de 2019 FD-855-2019
FD Facultad de Derecho
Para los efectos reglamentarios correspondientes, le informo que el Trabajo Final de Graduación (categoría ·Tesis), de la estudiante: Jimena Montelegre Mora, carné 834406 María Fernando Murillo Mesén, carné B24689 derwminudu: "Análisi/J· de la legislación existente sobre cementerios y propiedad condominal: propuesta de re/orma-normativa-partrpermitir la creacilm de cementerios privados bq¡o el ré!{imen de prnpiedad en r.mulnminio y cementerios verticales" fue aprobado por el Comité Asesor, para qu11 s11u sometido a su defensa final. Asimismo, el suscriro ha revisado los requisitos de forma y orientación exigidos por esta Ár11a y lo apruebo en el mismo sentido.
Igualmente, le presento a los (as) miembros (as) del Tribunal Examinador de la presente Tesis, quienes firmaron acuso de la tesis (firma y fecha) de conformidad con el Art 36 de RTFG que indica: ªEL O LA ESTUDIANTE DEBERÁ ENTREGAR A CADA UNO DE LOS (AS} MIEMBROS (AS} DEL TRIBUNAL UN BORRADOR FINAL DE SU TESIS, CON NO MENOS DE 8 DfAS HÁBILES DE ANTICIPACIÓN A LA FECHA DE PRESENTACIÓN PUBUCAº.
Tribunal Examinador
Informante lle. Esp. Frank Álvarez Hernán.dez
Presidente MSc. Marco Vinicio A/varado Quesada
Secretario Lic. Adolfo Gell Loría
Miembro MSc. Andrés Montejo Morales
Miembro Dr. Osear Rojas Herrera
Por último, le informo que la defensa de la tesis es el 29 de abril del 2019, a las 7:00 p.m. en el cuarto piso de la Facultad.
C. Expediente C. Archivo
Roc.epción Tel.: 2511-4032
Atentamente,
~ ~SalasPo~· Director
Casa de Justicia
/
Consultorios Jurídicos Tel.: 2511-1521
accionsocial. [email protected] Tel.: 2511-1558
www .derecho.ucr.ac.cr
...
Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, 22 de marzo de 2019.
Prof. Ricardo Salas Porras Director del Área de Investigación Facultad de Derecho s.o.
Estimado Director:
Hago de su conocimiento que he leído el trabajo final de graduación modalidad tesis "Análisis de la legislación existente sobre cementerios y propiedad condominal: propuesta de reforma normativa para permitir la creación de cementerios privados bajo el régimen de propiedad en condominio y cementerios verticales" de las postulantes Dñ. María F emanda Murillo Mesén, cédula de identidad 1-1582-0538, carné universitario B24689, y Dñ. Jimena Montealegre Mora, cédula de identidad 1-15 89-0798, carné universitario B34406.
El objeto de estudio de las señoritas Murillo y Montealegre es novedoso porque implica 1a determinación de los elementos pertinentes para el desarrollo inmobiliario de cementerios en la calificación de condominios verticales, modalidad real que se enmarca en las nuevas perspectivas de ordenamiento territorial.
El aporte relevante de las postulantes se nota en la propuesta normativa actualizada, la que dará a la sociedad civil -en especial a las personas y a las desarrolladoras inmobiliarias- y al Estado, instrumentos para resolver situaciones propias de la convivencia cultural.
Considero, por ende, que las señoritas Murillo y Montealegre han cumplido con los requisitos formales para la defensa de su tesis en sesión solemne de réplica.
Atentamente, f ~ _ Prof. Frank Álvarez Hernández Director de Tesis Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica
20 de marzo de 2019 ,
Señor Dr. Ricardo Salas Porras Área de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica
Estimado señor:
Quien suscribe, Andrés Montejo Morales, en mi condición de lector y miembro del Comité
Asesor del Trabajo Final de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho,
realizado por las estudiantes Jimena Montealegre Mora, con número de carné estudiantil
B34406 y María Femanda Murillo Mesén, con número de carné estudiantil B24689, titulado
"ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN EXISTENTE SOBRE CEMENTERIOS Y PROPIEDAD
CONDOMINAL: PROPUESTA DE REFORMA NORMATIVA PARA PERMITIR LA
CREACIÓN DE CEMENTERIOS PRIVADOS BAJO EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD EN
CONDOMINIO Y CEMENTERIOS VERTICALES.", comunico por este medio mi
aprobación para la correspondiente réplica de la citada investigación, debido a que el mismo
cumple con los requisitos de forma y fondo que exige la normativa universitaria.
Cordialmente,
z /)
Andrés Montejo M¿rales Lector
21 de marzo de 2019
Señor Dr. Ricardo Salas Porras Área de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica
Estimado señor:
Quien suscribe, Osear Rojas Herrera, en mi condición de lector y miembro del Comité
Asesor del Trabajo Final de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho,
realizado por las estudiantes Jimena Montealegre Mora, con número de carné estudiantil
B34406 y María Fernanda Murillo Mesén, con número de carné estudiantil B24689, titulado
"Análisis de la legislación existente sobre cementerios y propiedad condominal: propuesta
de reforma normativa para permitir la creación de cementerios verticales y cementerios
privados bajo el régimen de propiedad en condominio.", comunico por este medio mi
aprobación para la correspondiente réplica de la citada investigación, debido a que el mismo
e(;R:risittmnñ~rma y fondo que exige la normativa universitaria.
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A QUIEN INTERESE
Yo, Vilma Isabel Sánchez Castro, Máster en Literatura Latinoamericana, Bachiller y Licenciada en Filología Española, de la Universidad de Costa Rica; con· cédula de identidad 6-054-080; inscrita en el Colegio de Licenciados y Profesores, con el carné Nº 003671, hago constar que he revisado el documento aprobado por el tutor y los lectores. Se han corregido en él los errores encontrados en ortografía, redacción, gramática y sintaxis. El cual se intitula:
"ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN EXISTENTE SOBRE CEMENTERIOS Y PROPIEDAD CONDOMINAL: PROPUESTA DE REFORMA NORMATIVA
PARA PERMITIR LA CREACIÓN DE CEMENTERIOS PRIVADOS BAJO EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD EN CONDOMINIO Y CEMENTERIOS
VERTICALES."
JIMENA MONTEALEGRE MORA MARÍA FERNANDA MURILLO MESEN
LICENCIATURA EN DERECHO
FACULT AD~DE DERECHO
SEDE RODRIGO FACIO
Se extiende la presente certificación a solicitud de las interesadas en la ciudad de San José a los veinticuatro días del mes de marzo de dos mil diecinueve. La filóloga no se hace responsable de los cambios que se le introduzcan al trabajo posterior a su revisión.
J(;¡ ... ~,,J,,¡_g@ . M.L. Vi~~hi{i Castr,o Máster en Literatura Latinoamericana. UCR. Bachiller y Licenciada en Filología Esp. UCR. Cédula 600540080-Camé 003671
Teléfonos 2227-8513. Ce! 8994-76-93 Apartado 563-1011 Y Griega Correo electrónico: vilma [email protected].
Página Web: www.revisiondetesis.com
i
DEDICATORIA
Papi, fue por vos que escogí este camino y te has dedicado a darme el mejor ejemplo de
calidad de profesional y persona.
Mami, has vivido esto conmigo. Has sido la luz en mi camino y siempre me has apoyado,
impulsado y escuchado.
Feli, desde el cole me ayudaste a escoger mi carrera y has sido un gran apoyo en todo
este proceso. Aunque estes lejos, llevo tu esencia todos los días en mi corazón, y solo
con eso soy una mejor persona y profesional.
Mi familia. Esto es para ustedes.
Jimena Montealegre Mora
A mis papás y mi hermana Catalina, mi todo, este logro es tan mío como de ustedes.
María Fernanda Murillo Mesén
ii
AGRADECIMIENTOS
Estoy agradecida con la vida por darme tanto y por estar donde estoy. Gracias a mi
familia, Pa, Ma y Feli, sin ustedes nada de esto sería posible. Nonna, gracias por siempre
inspirarme y junto con Nonno, crear nuestra maravillosa familia Mora Carli, mi red de
apoyo. Emilio, gracias por ser mi apoyo incondicional, y junto con tu familia recibirme,
quererme e impulsarme como una integrante más. Mafe, mi mejor amiga de la facultad
y compañera de tesis, gracias por absolutamente todo, sin vos la U no hubiera sido lo
mismo. Gracias a mis amigas del alma por siempre apoyar mis sueños. Dinito y Kalita,
mis memesh, gracias por ser dos soles en mi vida y acompañarme en este proceso.
Finalmente, quiero agradecerle a la Universidad de Costa Rica por formarme no solo
como profesional sino que también como persona.
Jimena Montealegre Mora
A Dios, por permitirme culminar con esta etapa.
A la Universidad de Costa Rica, que tanto me ha dado.
A Jimena, mi otra hermana, no podría estar más feliz de que hayamos hecho esto juntas.
Gracias por nunca perder el impulso y por todo el apoyo que siempre me brindaste.
A mis amigos y familia, los que siempre han estado, por su apoyo incondicional. Al asesor
legal de ProDUS-UCR, José Adolfo, por toda la ayuda que nos brindó a lo largo de la
realización de este trabajo.
María Fernanda Murillo Mesén
Ambas queremos agradecer a nuestro director, el Profesor Frank Àlvarez. Gracias por
sacar de su valioso tiempo para reunirse con nosotras y ayudarnos a moldear este
proyecto. Asimismo, agradecemos a nuestros lectores el Profesor Andrés Montejo y el
Profesor Oscar Rójas por su guía.
iii
TABLA DE CONTENIDOS
DEDICATORIA ............................................................................................................................ i
AGRADECIMIENTOS ................................................................................................................. ii
TABLA DE CONTENIDOS ......................................................................................................... iii
ABREVIATURAS ....................................................................................................................... vi
RESUMEN ................................................................................................................................ vii
FICHA BIBLIOGRÁFICA ............................................................................................................. x
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................... 2
CAPÍTULO PRIMERO: .............................................................................................................. 3
REGULACIÓN DE LOS CEMENTERIOS EN LA LEGISLACIÓN COSTARRICENSE: PODER
ECLESIÁSTICO, NECESIDAD DE SECULARIZACIÓN Y ACTUALIDAD. ................................ 3
Sección I. Antecedentes históricos y jurídicos de los cementerios en Costa Rica .................. 4
1. Los cementerios bajo el control eclesiástico ................................................................ 6
2. Secularización de los Cementerios .............................................................................. 8
3. Historia Normativa ......................................................................................................11
Sección II. Naturaleza jurídica y marco normativo de los cementerios en Costa Rica ...........14
1. La propiedad colectiva y los cementerios ....................................................................15
2. Naturaleza jurídica de los cementerios públicos y privados en Costa Rica .................19
a. Los cementerios públicos ........................................................................................20
3. Naturaleza Jurídica .....................................................................................................21
a. Las particularidades de los cementerios privados ...................................................26
i. Naturaleza Jurídica ..............................................................................................27
b. El ciclo de vida de los cementerios privados ...........................................................30
c. La Inembargabilidad del nicho .................................................................................35
4. Regulación de los cementerios en Costa Rica ............................................................37
a. Marco Normativo de los Cementerios en Costa Rica...............................................37
i. Ley N.704 Regulación sobre las propiedades y arrendamiento de tumbas en los
cementerios ................................................................................................................38
ii. Ley General de Salud ..........................................................................................41
iii. Reglamento General de Cementerios ..................................................................44
iv. Requisitos para establecer un cementerio e instituciones involucradas ............53
b. Ejemplos de Regulación Específica de Cementerios Privados ................................68
i. Montesacro ..........................................................................................................68
iv
5. Análisis del Reglamento de Montesacro ....................................................................69
i. Camposanto La Piedad, Escazú ..........................................................................75
6. Análisis del Reglamento Interno de Funcionamiento Camposanto La Piedad Escazú 76
i. Usos y Servicios de los Cementerios Privados: Cuadro Comparativo ..................81
a. Los contratos privados efectuados en los cementerios privados en Costa Rica ......86
7. El interés público y la salubridad pública de los cementerios en Costa Rica ...............90
Sección III. Análisis jurisprudencial de la naturaleza jurídica y regulación de los cementerios
en Costa Rica ........................................................................................................................92
1. Régimen jurídico regulatorio, los bienes de dominio público, la afectación y la
desafectación, el fraccionamiento y la cesión ....................................................................93
2. La propiedad de bienes demaniales y el llamado permiso de uso ............................. 101
3. Las parcelas y los impuestos territoriales .................................................................. 103
CAPÍTULO SEGUNDO: .......................................................................................................... 105
ALCANCES Y LÍMITES DE LA PROPIEDAD EN CONDOMINIO Y EL DERECHO
URBANÍSTICO EN COSTA RICA ........................................................................................... 105
Sección I. La propiedad en condominio: concepto, y marco normativo actual ..................... 112
1. Concepto y naturaleza jurídica de la propiedad en condominio................................. 113
a. La naturaleza jurídica de la propiedad en condominio en Costa Rica .................... 115
2. Marco normativo actual de la propiedad en condominio en Costa Rica .................... 121
3. La propiedad en condominio como fraccionamiento ................................................. 145
4. Estudio del Reglamento de un Condominio .............................................................. 149
5. La posibilidad de un Reglamento de Buena Convivencia .......................................... 159
Sección II. El Derecho Urbanístico ...................................................................................... 160
1. Concepto del Derecho Urbanístico ........................................................................... 161
2. Principios del Derecho Urbanístico ........................................................................... 166
Sección III. Conveniencia y factibilidad en la planificación urbana ....................................... 174
1. La planificación urbana y regulación del suelo .......................................................... 176
a. Normativa aplicable ............................................................................................... 178
2. De los planes reguladores ........................................................................................ 186
a. Concepto, Tipos y Reglamentos de Desarrollo ...................................................... 187
Sección IV. Jurisprudencia .................................................................................................. 190
1. Evolución Constitucional del Derecho de Propiedad ................................................. 190
2. La función social de la propiedad .............................................................................. 193
3. Propiedad en condominio ...................................................................................... 195
v
CAPÍTULO TERCERO: PROPUESTA DE CEMENTERIO VERTICAL Y CEMENTERIO
PRIVADO CONDOMINAL: UNA REFORMA NORMATIVA ..................................................... 198
Sección I. La importancia de modificar la legislación de cementerios en Costa Rica ........... 199
1. Los cementerios verticales: la expansión de una ciudad, el espacio aprovechable y los
riesgos de contaminación. ............................................................................................... 203
b. La conveniencia en la adecuación de los cementerios privados como condominios
208
Sección II. La implementación de cementerios verticales en otras legislaciones ................. 212
1. Legislación sobre cementerios verticales en el Estado de Sao Paulo, Brasil ............ 213
a. Memorial Necrópole Ecuménica ............................................................................ 222
b. Columbarios en otras legislaciones ....................................................................... 222
Sección III. Análisis de la legislación existente .................................................................. 224
1. Ley General de Salud ............................................................................................... 224
c. Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio ................................................... 225
d. Ley de Planificación Urbana .................................................................................. 226
e. Ley 704 Regulación sobre las propiedades y arrendamiento de tumbas en los
cementerios .................................................................................................................. 226
f. Reglamento General de Cementerios ................................................................... 228
g. Los artículos transitorios, recomendaciones y consideraciones finales ................. 229
Sección IV. Propuesta de Reforma Normativa ..................................................................... 231
CONCLUSIONES ................................................................................................................... 242
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................... 244
vi
ABREVIATURAS
LRPC: LEY REGULADORA DE LA PROPIEDAD EN CONDOMINIO
RGC: REGLAMENTO GENERAL DE CEMENTERIOS
LGS: LEY GENERAL DE SALUD
LPU: LEY DE PLANIFICACIÓN URBANA
SETENA: SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL
INVU: INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO
MINAE: MINISTERIO NACIONAL DE AMBIENTE Y ENERGÍA
RN: REGISTRO NACIONAL DE COSTA RICA
vii
RESUMEN
Justificación
El presente trabajo se centra en hacer un análisis de la regulación existente con
respecto a los cementerios y la propiedad en condominio, con el fin de proponer un
proyecto de ley que actualice la legislación de cementerios, y permita que los
cementerios privados se puedan someter a la propiedad en condominio.
La legislación siempre se encuentra un paso atrás en cuanto al desarrollo y los
movimientos de la sociedad, pero se debe procurar actualizar con la mayor prontitud
posible, sus disposiciones. Los cementerios son una necesidad básica de una población,
por lo que debe estar bien regulada y actualizada, de forma en que cumpla con las
expectativas y necesidades de sus ciudadanos. Las áreas urbanas cada vez están más
pobladas, por lo que se debe hacer un mejor uso del espacio, y se debe además tomar
en cuenta factores de salud pública y contaminación del medio ambiente.
Una nueva modalidad de edificación de cementerios, tanto para los públicos como
para los privados, propone un mejor uso de espacio. Es decir, se plantea que los
cementerios dejen de ser únicamente terrenos a cielo abierto con nichos en tierra, y que
puedan ser edificaciones, tanto verticales como horizontales, con nichos en cemento, así
como que se incluya la figura de columbario dentro de los cementerios.
Por otra parte, el sometimiento de los cementerios privados bajo la propiedad en
condominio resultaría beneficiosa tanto para los propietarios como para la
administración. Se poseería una mejor organización, embargabilidad de nichos, y la
participación de los propietarios mediante la asamblea de condóminos, que implicaría
darles un papel estelar en cuanto a su administración y movimientos.
Así las cosas, a pesar de la importancia trascendental que presentan los
cementerios en toda sociedad, nadie se ha encargado de estudiar la legislación actual,
viii
criticarla y proponer mejoras. Hay un vacío de información que hace esta investigación
necesaria.
Hipótesis
Se hará una propuesta crítica y analítica de reforma normativa a la legislación
costarricense actual sobre cementerios y la propiedad condominal.
Objetivo General
Analizar y criticar la legislación existente sobre cementerios y propiedad en condominio
en Costa Rica, específicamente en cuanto a sus alcances y límites, para así plantear una
propuesta de reforma normativa que facilite la existencia de cementerios sujetos al
régimen de propiedad en condominio, así como los cementerios verticales.
Metodología
La metodología para realizar esta investigación es la cualitativa, la cual descansa en el
estudio de conocimiento y fenómenos particulares, para posteriormente arribar a
conclusiones de naturaleza general.
Este trabajo partirá de un análisis deductivo y sistemático donde se estudiará la realidad
del momento buscando mejorar y actualizar la legislación existente. Ello se da en el
presente caso, ya que a partir del estudio de la normativa existente de la propiedad
condominal y la relativa a los cementerios, así como de la jurisprudencia y aplicación
práctica, se derivará la unión de ambas.
El punto de partida será desde la legislación general y especial que regula ambas figuras.
Inclusive se analizará la materia registral que rodea a ambas. Este análisis deviene en la
columna vertebral del siguiente estudio, ya que proporciona la base de la cual se parte.
ix
Será de enorme importancia incluir todo lo relacionado con noticias, artículos y
entrevistas actualizadas, para establecer el marco que rodea la problemática objeto de
estudio. Adicionalmente se incluirá una sección de derecho comparado que nos permita
establecer de la mejor manera posible la propuesta de reforma normativa. De manera
paralela, se estudiará la jurisprudencia emitida por los diversos tribunales, así como los
dictámenes y opiniones consultivas emitidas por la Procuraduría General de la
República, para esclarecer las corrientes jurisprudenciales que impregnan los
cementerios y los condominios. Asimismo, será imperativo realizar trabajo de campo en
la forma de entrevistas a los encargados de administrar cementerios privados, para
comprender de una manera práctica el manejo de estos, sus desafíos y facilidades que
se presentan. Por último, al unir tanto la normativa con la jurisprudencia y los insumos
de las entrevistas se podrá llegar a una conclusión en cuanto los cambios necesarios
que se deben dar de índole legal y reglamentaria, para reformar, por una parte, la
legislación pertinente y permitir las distintas figuras de cementerio planteadas en el
trabajo, así como crear la figura de cementerio privado condominal.
Conclusiones
Producto del presente trabajo de investigación, se arribó a varios hallazgos principales.
Primero, que la legislación existente de cementerios en Costa Rica está desactualizada
y no suplirá las necesidades futuras de nuestra sociedad. Por lo mismo, es necesario
actualizar la legislación actual de cementerios para poder tener una mejor ciudad, esto
por temas de salud pública, medio ambiente e intereses de la comunidad. Entonces, la
mejor solución al problema aquí planteado es permitir la creación de cementerios
verticales, para un mejor uso del espacio y de la tierra, y un menor impacto en el ambiente
y la salud pública. Asimismo, los cementerios privados tienen muchas similitudes con los
condominios en su funcionamiento, y si efectivamente se sometieran bajo la propiedad
en condominio, se podrían dar muchos beneficios, tanto para los propietarios, la sociedad
e inclusive para el desarrollador. Para cumplir con ambas propuestas de cementerios se
debe presentar una reforma normativa integral.
x
FICHA BIBLIOGRÁFICA
Montealegre Mora Jimena y Murillo Mesén María Fernanda. Análisis de la
legislación existente sobre cementerios y propiedad condominal: propuesta de
reforma normativa para permitir la creación de cementerios verticales y
cementerios privados bajo el régimen de propiedad en condominio. Tesis de
Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San
José, Costa Rica. 2019.
Director: Frank Alberto Álvarez Hernández
Palabras clave: Cementerio, Cementerio Vertical, Propiedad en Condominio,
Salud Pública, Medio Ambiente.
2
INTRODUCCIÓN
El tema de los cementerios no es una materia que guste, sin embargo, resulta ser
de las necesidades básicas de una sociedad, razón por la cual siempre deben estar bien
regulados y actualizados a las necesidades de dicha población.
Las zonas urbanas están en constante crecimiento y expansión, por lo que el uso
eficiente del suelo se vuelve cada vez más necesario. La planificación a futuro de una
ciudad es un elemento esencial para garantizar calidad de vida y un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado.
Actualmente, los cementerios solo pueden ser terrenos descubiertos o a cielo
abierto, es decir, las sepulturas se hacen en tierra. Esto, además de una serie de posibles
efectos negativos ambientales y de salud pública, no es totalmente sostenible a futuro.
Por esto, y otras razones que se explican en esta investigación, se debe reformar la
legislación existente para que los cementerios puedan evolucionar a otras formas, como
por ejemplo los cementerios verticales. Otro ejemplo, y tendencia del momento son los
complejos de cementerios, que incorporan los diversos tipos de cementerios en un
mismo lugar, y además ofrecen una serie de servicios funerarios, así como salas de
oración.
Adicionalmente a esto, se investiga también la propiedad en condominio en aras
de plantear la figura de cementerio privado condominal. Se comprueba que hay una serie
de beneficios tanto para el administrador como para los propietarios de nichos de
someter los cementerios privados bajo la propiedad en condominio.
En fin, la investigación intenta demostrar la importancia de reformar la legislación
existente y propone un proyecto de ley que pretende solucionar la problemática actual.
3
CAPÍTULO PRIMERO:
REGULACIÓN DE LOS CEMENTERIOS EN LA LEGISLACIÓN COSTARRICENSE:
PODER ECLESIÁSTICO, NECESIDAD DE SECULARIZACIÓN Y ACTUALIDAD.
Los cementerios en Costa Rica y alrededor del mundo, a pesar de ser un asunto
que atañe a todos, y de una naturaleza cotidiana, no despiertan mayor interés en la
colectividad. Sin embargo, tienen mucha relevancia y una historia que contar. La muerte
es parte de la vida de los seres humanos, y es por esto que resulta un tema de
trascendental importancia en nuestra sociedad.
La regulación que han tenido los cementerios a lo largo de la historia es un tema
sumamente curioso. Como se estudiará en adelante, se ha presentado un estrecho
ligamen entre el ordenamiento jurídico y la religión. La Iglesia Católica ha jugado un rol
protagónico, no solo con los vivos, sino que también con los muertos.
Esta investigación tiene el fin de estudiar los cementerios en Costa Rica,
específicamente centrada en la regulación y funcionamiento de los cementerios privados.
Dentro de esta temática se deberá examinar también pilares fundamentales como la
salud pública y los derechos reales, en aras de constituir una nueva forma de cementerio
privado.
En este capítulo se hará un recorrido histórico de los cementerios en Costa Rica,
cubriendo desde el impacto del poder eclesiástico en su regulación, el posterior proceso
de secularización, y por último su situación jurídica actual. Se examinará también la
necesidad de regularlos de acuerdo con temas de interés público y salud pública.
Además de esto, se analizará su naturaleza jurídica y su ciclo de vida de acuerdo con
esta.
El Estado debe velar en favor de sus ciudadanos, tanto por la seguridad como la
salud pública, así como procurar una eficiente planificación urbana. Es por esto que todas
las normas deben regular los procedimientos relacionados con el funcionamiento de los
4
cementerios, en aras de que no se afecte la salud pública y se posea seguridad jurídica.
Lo anterior cubre tanto procedimientos óptimos para resguardar la salud, como también
maneras de innovar y mejorar la forma de organización ya existente.
Sección I. Antecedentes históricos y jurídicos de los cementerios en Costa Rica
Los cementerios son parte de la vida de una sociedad y cuentan la historia de una
población o establecimiento humano. Cómo establece Verona Loyola Orias, cada
cementerio “refleja las etapas y eventos más críticos de la evolución de una ciudad.”1
Todas aquellas epidemias, guerras, migraciones, eventos importantes y tradiciones se
verán reflejadas en este lugar.
La cantidad de información que puede proporcionar un cementerio, es enorme.
En el caso de Costa Rica, los panteones cuentan la historia del poder y la influencia
política de la Iglesia Católica en América Latina. Para comprender verdaderamente el
porqué de la regulación que se poseyó durante décadas, se debe hacer memoria sobre
los principales cementerios en nuestra historia.
El primer cementerio de la ciudad de San José, se instaló al lado de la primera
ermita construida en esta ciudad, esto rondando el año 17382. Se debe destacar, que
desde el inicio, las autoridades se preocuparon por la higiene pública, y ello se evidencia
en la emisión de cédulas reales proponiendo el traslado de los cementerios, a zonas
menos pobladas.
Ahora bien, fue hasta 1845 que se construyó el segundo cementerio, el
Cementerio General3. Dicho año, se edificó en San José lo que hoy se conoce como el
1 Verona Loyola Orias. Guía Patrimonial Cementerio General de Concepción. (Archivo Histórico De
Concepción Ediciones: 2015), 9. 2 Flory, Otárola Durán. “Cementerios de San José: historia, creencias y arte dentro de sus muros”, Revista Herencia Volumen 20, (2007): 45. 3 Carlos MI, Zamora Hernández y Santiago Quesada Venegas. “Cementerio General, Ciudad de San José”, Centro de Investigación y Conservación de Patrimonio Cultural, Ministerio de Cultura y Juventud, (2008): 11.
5
Hospital San Juan de Dios, el Panteón General del San Juan de Dios y Lazareto y la
Junta de Caridad, hoy conocida como Junta de Protección Social. Sin embargo, en el
año 1856 se descubrió que debido a la humedad y la cercanía al hospital, se debía
trasladar el cementerio construido, ya que no era recomendable y propicio para realizar
las inhumaciones.4
Es así cómo se escogió otro lugar para ubicarlos y se trasladó el Panteón General
de San Juan de Dios y Lazareto, al Barrio Bolívar. Este panteón fue ocupado por los
cadáveres de la epidemia del cólera de 1856, por lo que se le llamó “Cementerio del
Cólera”. Posteriormente se le llamó Parque Bruno Carranza, en memoria del ex
presidente Bruno Carranza, quien fue víctima de la epidemia y fue sepultado en dicho
lugar.5
Con el paso del tiempo se edificó un templo junto al cementerio, llamado Iglesia
de las Ánimas, que fue luego renombrada Iglesia de la Preciosa Sangre de Cristo. Al
costado de esta Iglesia se construyó un estacionamiento, y fue con esta construcción
que se descubrió un cementerio oculto de hace muchos años, ya que se encontraron
muchos esqueletos y huesos.6
Como se puede vislumbrar, el monopolio en cuanto al ius sepulcri, se encontraba
en manos de la iglesia Católica. Así las cosas, solamente los fieles tenían el derecho a
un sepulcro. El Cementerio de Extranjeros surgió a raíz de la prohibición de sepultar a
los no católicos en los cementerios administrados por la Iglesia. Es en este cementerio
donde se albergaron individuos costarricenses y de otras nacionalidades, que
profesaban otras creencias.
Uno de los cementerios más importantes del país, es el Cementerio General, el
cual es patrimonio histórico y arquitectónico de nuestro país. En 1858 la Junta de
4 Flory, Otárola Durán. Opus cit. (2007): 45. 5 Flory, Otárola Durán. Ibid. (2007): 45. 6 Flory, Otárola Durán. Ibidem. (2007): 45-46.
6
Protección Social acordó llevar a cabo el contrato de construcción del cementerio para
trasladar el Panteón General de San Juan de Dios y Lazareto situado al lado del Hospital.
En 1870 el Cementerio fue ampliado y desde el siglo XIX la Junta de protección Social
lo ha ido embelleciendo con monumentos y jardines.7
Aunque este cementerio nunca estuvo bajo la jurisdicción de la Iglesia Católica,
siempre conservó la costumbre de no inhumar personas de otros credos, y se mantuvo
así hasta la secularización de los cementerios en el año 1884.8
Los cementerios ponen en evidencia dos etapas importantes en el desarrollo
social en nuestra región. Por una parte, la colonización, y por otra, el nacimiento de ideas
liberales, y por ende la separación paulatina entre la Iglesia y la política. Separación que,
cabe destacarse, aún no ha llegado a su punto final.
Así las cosas, es palpable que durante este tiempo en que la Iglesia tuvo un
enorme poder sobre la sociedad costarricense, su influencia llegó a presentar cierto
control social que llegó a manifestarse en el ámbito de la actividad sepulcral. Con el
tiempo y el surgimiento de nuevas ideas, hubo una moderada pérdida de poder de la
Iglesia sobre la sociedad y ciertos cambios se comenzaron a producir, uno de ellos en
los cementerios, los cuales comenzaron a ser administrados por el Estado.9
1. Los cementerios bajo el control eclesiástico
Se practicó desde la Colonia la costumbre de ubicar a los cementerios a los lados
de los templos10. De esta manera, la Iglesia mantuvo un control sobre todas las
actividades llevadas a cabo en los pueblos, incluyéndose el ius sepulcri. El Tratado de
7 Carlos MI, Zamora Hernández et al. Opus cit. (2008): 12. 8 Flory, Otárola Durán. Ibidem. (2007): 46. 9 Hannia Rodríguez Vela y Ronald Soto Arias. La propiedad colectiva aplicable al régimen jurídico de cementerios en Costa Rica. (Tesis de licenciatura, Universidad de Costa Rica, 1997), 125. 10 Carlos MI, Zamora Hernández et al. Ibidem (2008): 11.
7
Westfalia11, entre tantos ejemplos, visibiliza dicho control del cual los estados de América
Latina no pudieron escapar. La influencia eclesiástica se presentó en temas políticos,
económicos, de educación y de la administración de actividades sociales.12
Como lo explica la experta Flory Otárola, durante los siglos XVII y XVIII, en Costa
Rica imperaba la costumbre heredada de la Europa medieval de enterrar a los muertos
dentro de las iglesias. Existían varias Iglesias muy importantes para llevar dichas
inhumaciones en Cartago, que en aquel entonces era la provincia capital de Costa Rica.13
Los fieles empleaban su testamento para solicitar que se les enterrara en la iglesia
de su preferencia. Sin embargo, como era de esperarse, enterrar a las personas en las
Iglesias tarde o temprano se convertiría en un problema de salud pública, por lo que se
propuso hacer un cementerio fuera del poblado.
Dicha propuesta fue vista como poco grata y los cementerios se construyeron al
lado de las iglesias, viéndose ello como lógico, ya que estas eran las encargadas de su
administración. Cada templo llevaba sus respectivos registros parroquiales, en los cuales
se encontraba el registro de entierros, donde el cura firmaba y hacía constar los datos
del fallecido14. Así, la problemática se asentó entonces en la prohibición de inhumar a las
personas que no profesaban la religión católica.15
Debido a esta prohibición surgió una serie de problemas, como sepulturas en un
potrero e incluso personas insepultas varios días. Finalmente, en 1870, cuando ya Costa
Rica era una República libre y soberana, se logró firmar el decreto que permitía destinar
11 Laura Navarrete Hernández. Estado laico y sus consecuencias jurídicas: caso específico de Costa Rica.
Tesis de licenciatura, Universidad de Costa Rica, 2013, 21. 12 Hannia Rodríguez Vela et al. Opus cit. 1997, 141. 13 Flory Otárola Durán. Ibidem (2007): 44. 14 Héctor, Pérez-Brignoli. La población de Costa Rica, 1750-2000. Una historia experimental.
ResearchGate, (2010), 51. 15 Flory, Otárola Durán. Ibidem (2007): 44.
8
terrenos a diversas poblaciones para poder sepultar a los no católicos y por ende lograr
edificar capillas en el lugar para llevar a cabo el culto al difunto.16
Aunque se diera este cambio, la Iglesia Católica de igual manera tenía bajo su
cargo la administración absoluta de los cementerios, por lo que hacía prevalecer el
derecho canónico en los asuntos correspondientes al entierro y las ceremonias. Así las
cosas, el tema religioso continuó provocando problemas para aquellos no católicos o
aquellos considerados indignos por la Iglesia.17
Se le podía considerar indigna a una persona por muchas razones, por ejemplo,
quienes en ese entonces profesaban otras religiones, los niños no bautizados, los que
eran ateos, excomulgados o aquellos que habían cometido suicidio, así como quienes
habían cometido adulterio o delitos18 . Finalmente, con el decreto XXIV del 19 de julio de
1884, se dio la secularización de los cementerios.
2. Secularización de los Cementerios
La secularización de los cementerios en Costa Rica llegó como producto de una
segunda etapa en la historia del ius sepulcri, donde se produjo la separación entre la
Iglesia y Estado, de la mano del apogeo de las ideas liberales.
Uno de los principales problemas asentados en Costa Rica con respecto a la
actividad sepulcral, y de acuerdo con las exigencias de la Iglesia Católica, era que bajo
el control eclesiástico, aquellos que morían y eran de otras religiones no contaban con
los mismos privilegios que aquellos que profesaban la religión católica. Antes de 1884
los cementerios eran llamados “camposantos” y únicamente podían enterrarse los
católicos.19
16 Flory, Otárola Durán. Ibidem (2007): 44. 17 Flory, Otárola Durán. Ibidem (2007): 44. 18 Flory, Otárola Durán. Ibidem (2007): 44-45. 19 Roxana, Salazar Cambronero. Nociones sobre la legislación de la salud en Costa Rica. (Costa Rica: Editorial UNED 1989), 140.
9
Esto derivó en un problema de salud pública importante que provenía del hecho
de que en ese entonces los camposantos se habían construido alrededor de las iglesias
de los pueblos, es decir, estaban en el centro de la población. Los sepulcros no contaban
con exigencias estrictas de higiene y como consecuencia, las materias orgánicas de
descomposición penetraron y contaminaron tanto el suelo, como las aguas y el aire.20
En esta misma época afloraron ideas liberales gracias a las cuales se presentó la
oportunidad de plantear la secularización de cementerios, recibiendo esto un impulso
gracias al caso del Ministro de Relaciones que murió en duelo en 1883, al que no se le
podía dar sepultura por esto mismo, por lo que se le tuvo que enterrar en un mausoleo
familiar.21
Producto de las nuevas leyes anticlericales que tomaron fuerza con el liberalismo,
es que se presentaron reformas al régimen imperante de cementerios y así finalmente el
Estado logró hacerse cargo de ellos22
La secularización de estos ocurrió formalmente con el Decreto N. 24 de 19 de julio
de 1884, que estableció lo siguiente:
“Artículo Primero: Los cementerios que hasta ahora han estado bajo la autoridad
eclesiástica, quedan secularizados.
Artículo Segundo: La construcción y administración de ellos, estarán a cargo de
la autoridad política de cada lugar, y bajo la inspección y bajo la inspección del
Gobernador de la provincia respectiva.
Artículo Tercero: Los derechos de sepultura serán destinados a la conservación,
aumento y mejora de los expresados cementerios.
20 Roxana, Salazar Cambronero. Opus cit. Nociones sobre la legislación de la salud en Costa Rica. (Costa Rica: Editorial UNED 1989), 141. 21 Roxana, Salazar Cambronero. Ibid. (1989), 141. 22 Hannia Rodríguez Vela et al. Ibidem. (1997), 125.
10
Artículo Cuarto: Un reglamento especial determinará las bases de la
administración, régimen y buen gobierno de ellos.”23
Junto con las nuevas ideas, se buscaba mayor bienestar social y económico,
dentro de un marco de libertades individuales. Así lo explica Vladimir De La Cruz cuando
dice que “los movimientos liberales que suceden en el país tienen ese sentido: desarrollo
de ideas de progreso general, además de las concepciones de separación de la Iglesia
del Estado...”24
Debido a la secularización de los cementerios, la administración de estos fue dada
en primera instancia a las Juntas de Caridad y en segunda a las municipalidades. A estas
últimas también se les otorgó el dominio y derechos sobre las tumbas de aquellos
cementerios.25
Ya aproximándonos al ámbito privado en nuestro país, los primeros cementerios
de esta naturaleza fueron organizados por grupos específicos o colectividades
especiales. “Los cementerios surgieron a la vida jurídica debiendo improvisar sus formas
de constitución, el estilo de contratación, la forma de administración de los cementerios,
y hasta la misma naturaleza jurídica de la actividad que estaban desarrollando.”26 Así las
cosas, se presenta desde sus cimientos, una regulación inexistente o escuela para estos
panteones de naturaleza privada.
23 Decreto Número 24 de 19 de julio de 1884. 24 Vladimir, De La Cruz. Las luchas sociales en Costa Rica, 1870-1930. (Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 2004), 133. 25 Hannia Rodríguez Vela et al. Ibidem. (1997, 125). 26 Hannia Rodríguez Vela et al. Ibidem. (1997, 126).
11
El actual Reglamento General de Cementerios es el principal instrumento jurídico
en materia de cementerios de nuestro país, y este deja muy claro la visión que se
presentó con la secularización, en cuanto a la no discriminación, estableciendo lo
siguiente en su quinto artículo:
“Todo habitante de la República que fallezca tendrá derecho a tener un funeral
decoroso y a la disposición conveniente y adecuada de su cadáver. Restos o
cenizas deben ser tratados en toda circunstancia con consideración y respeto.”27
Es decir, la secularización de cementerios fue un enorme paso adelante en la
historia costarricense ya que se hizo posible que todos, en teoría, pudieran disfrutar del
mismo derecho de sepulcro. Seguidamente, se debe entrar a conocer la historia
normativa a continuación, para determinar el desarrollo de esta figura.
3. Historia Normativa
Antes de entrar a conocer en detalle la regulación actual de los cementerios en
Costa Rica, es importante tener una pincelada de sus antecedentes. La primera
regulación de cementerios en Costa Rica fue el Decreto No.58 del 9 de agosto de 1920,
sin embargo, este fue derogado con el artículo 9 de la Ley Decreto No. 704, denominada
Ley de Regulación sobre las propiedades y arrendamiento de tumbas en los cementerios,
del 7 de septiembre de 1949 de la Junta Fundadora de la Segunda República.28
Esta norma aún está vigente, a pesar de su larga data, por lo que se estudiará a
profundidad más adelante en el marco normativo de la Sección II de este Primer Capítulo.
27 Poder Ejecutivo. Reglamento General de Cementerios Decreto Ejecutivo Número 32833. 19 de diciembre de 2005. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 12 de agosto de 2018). 28 Ronaldo Hernández H., “Situación Jurídica de los Cementerios Públicos“ Escuela Judicial del Poder
Judicial. https://escuelajudicialpj.poder-judicial.go.cr/Archivos/documentos/revs_juds/rev_jud_95/04%20todo.html (accesado el 14 de agosto de 2018).
12
Sin embargo, para lo que aquí interesa, vino a regular lo relativo al traspaso de los
denominados derechos de propiedad o arrendamiento.
Luego surgió la Ley No. 6000 del 10 de noviembre de 1976, la cual facultó al
Ministerio de Salud para que cuando una Junta de Protección Social hubiera sido disuelta
por el Poder Ejecutivo, se pudiera confiar la administración de los cementerios que
estuvieran a cargo de esa Junta, a la Municipalidad del respectivo cantón, y entonces
traspasar la propiedad de los terrenos en que se encontraran ubicados dichos
cementerios.29
Seguidamente se debe mencionar, en 1974, la promulgación de la Ley General
de Salud, que entre los artículos 327 y 330, regula lo relativo a los cementerios,
inhumaciones y exhumaciones de cadáveres. Establece una serie de disposiciones que
se estudiarán más adelante acerca de las condiciones de higiene y salubridad exigidas.
También se le confiere al Ministerio de Salud la competencia de control y vigilancia de
los cementerios, tanto de los públicos como de los privados. De acuerdo con lo anterior,
es como todos los cementerios deben remitir anualmente al Ministerio de Salud un
informe estadístico de todas la inhumaciones, exhumaciones y traslados realizados.30
De acuerdo con lo que expone el profesor Ronaldo Hernández, posterior a la
promulgación de la Ley General de Salud, se empezaron a presentar las diversas
reglamentaciones específicas de los cementerios. En primer lugar por el Decreto No. 17
del 5 de septiembre de 1931 y luego el Decreto No. 6111-SPPS del 6 de julio de 1976.
Luego de esto vino el Reglamento General de Cementerios, que es el Decreto No. 22183-
S publicado el 27 de mayo de 1993. El propósito de este reglamento era actualizar la
reglamentación existente en materia de cementerios, de los anteriores Decretos
establecidos.31
29 Ronaldo Hernández H., Opus cit. 95/04%20todo.html (accesado el 14 de agosto de 2018). 30 Ronaldo Hernández H. Ibid. 95/04 -2018 31 Ronaldo Hernández H. Ibidem. 95/04- 2018
13
Actualmente, el reglamento antes mencionado fue derogado por el Reglamento
General de Cementerios Decreto Ejecutivo N. 32833, publicado en La Gaceta del 19 de
diciembre de 2005, rigiendo a partir de ese momento.
Este reglamento agregó regulaciones sanitarias pertinentes, así como de
construcción y mantenimiento32. También tuvo gran importancia el artículo 55 que
establece que “todos los cementerios nacionales se considerarán patrimonio público,
sujetos a sus leyes y reglamentos, inalienables, secularizados y no podrán ser
suprimidos sino por razones de orden público, previo criterio técnico y autorización del
Ministerio.”33
Además de estos reglamentos, es imperativo mencionar el decreto que creó el
Cementerio de Obreros de la Ciudad de San José. Este fue creado por el Decreto
Ejecutivo No. 117 del 20 de mayo de 1943 y era administrado por una Junta
Administrativa específica para el cementerio. Es con el reglamento interno de este
cementerio donde se establece como propietario aquella persona física o jurídica que
tenga inscrito un derecho de posesión de fosa, nicho, bóveda, tumba o mausoleo.34
También es aquí donde se ve una posición de derecho de posesión como propietarios.
De igual modo se debe recordar el Reglamento de los Patronos y Juntas
Directivas de Protección Social, que es el Decreto No. 27 de mayo de 1941, que fue el
que, como lo dice su nombre, creó los Patronatos y Juntas Directivas de Protección
social.
Se les había definido como “asociaciones permanentes de servicio público que
tenían a su cargo la administración y manejo de los Hospitales, Cementerios, Asilos y
demás instituciones de beneficencia y protección social de su jurisdicción.”35
32 Ronaldo Hernández H. Ibidem. 95/04-2018 33 Poder Ejecutivo. Reglamento General de Cementerios Decreto Ejecutivo Número 32833. 19 de
diciembre de 2005. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 12 de agosto de 2018). 34 Ronaldo Hernández H., Ibidem. 95/04 -2018 35 Ronaldo Hernández H., Ibidem. 95/04- 2018
14
Sin embargo, esto fue modificado con el Decreto No. 6981-SPPS de abril de 1977,
que estipuló que: “Las Juntas Directivas de Protección Social son instituciones públicas
con personería jurídica, que tienen a cargo la administración de los hospitales,
cementerios y otras instituciones similares de servicios públicos.”36
Se debe sacar a colación también el Reglamento Orgánico de la Junta de
Protección Social de San José, Decreto No. 28025-MTSS-MP. La Junta de Protección
Social de San José se constituyó por Decreto el 3 de julio de 1845, y el Reglamento
Orgánico viene a delimitar la naturaleza jurídica, atribuciones, funciones específicas de
la JPS.
Por último se encuentra el Reglamento de Administración de los Cementerios a
cargo de la Junta de Protección Social de San José, Decreto No. 21384-S del 10 de junio
de 1992. La Junta de Protección Social de San José administra el Cementerio General y
el Cementerio Metropolitano de Pavas. Este establece que si la Junta lo acuerda, puede
abrir otros cementerios.37
La regulación de cementerios en Costa Rica a través de la historia ha ido
cambiando en aras de modernizarse. En resumidas cuentas, en el ámbito público,
contamos con los Cementerios Municipales, administrados directamente por la
Municipalidad o por las Juntas Administradoras, o bien por las Juntas de Protección
Social del cantón. Ahora corresponde examinar la naturaleza jurídica de los cementerios
y entrar a conocer con profundidad el marco normativo actual.
Sección II. Naturaleza jurídica y marco normativo de los cementerios en Costa Rica
Es de suma importancia tener claridad acerca de la naturaleza jurídica de los
cementerios en general, en nuestro ordenamiento. Se debe partir del hecho de que los
cementerios en general, forman parte de la propiedad colectiva, por lo cual se analizará
36 Ronaldo Hernández H., Ibidem. 95/ 04-2018 37 Ronaldo Hernández H., (95/04)- 2018
15
dicho instituto así como sus componentes. Además, los cementerios públicos y los
cementerios privados tienen naturalezas distintas, una pública y demanial, y la otra
privada. Sin embargo, los cementerios privados igualmente deben responder a todo
aquello relativo a la salud pública, y todos los requerimientos que establece el
ordenamiento jurídico.
1. La propiedad colectiva y los cementerios
El derecho de propiedad, en su concepción tradicional francesa, ha ido cambiando
con el paso del tiempo. Modernamente, se puede hablar de la propiedad como una
“institución diversificada”38, generándose propuestas que procuran aprovechar el escaso
territorio disponible39, y dentro de sus nuevas acepciones, se encuentra la propiedad
colectiva. Los cementerios forman parte de este tipo de propiedad, en una relación de
tipo género-especie. La propiedad colectiva es definida como “aquella que corresponde
a varios sujetos quienes podrán disfrutar de la cosa en igual o distinta proporción, según
el derecho que les corresponde de acuerdo a lo pactado.”40
El profesor Montejo Morales explica cómo, en este tipo de propiedad, “cada titular
tiene una posición jurídica, individual y autónoma: el objeto pertenece a los cotitulares y
no al grupo; y la cosa estará siempre en función de sus facultades, pudiendo configurarse
el contenido práctico del mismo mediante la confluencia de criterios de temporalidad y
de espacio (por ejemplo en los cementerios).”41
Los elementos de esta propiedad, son los siguientes:
❏ Sujeto: se encuentra una pluralidad de estos.
38 Hannia Rodríguez Vela et al. Ibidem (1997), 77 39 Hannia Rodríguez Vela et al. (1997), 74. 40 Andrés Montejo Morales. Consideraciones jurídicas acerca de la Multipropiedad. En Derechos Reales.
San José: Editorial Isolma, (2013), 291. 41 Andrés Montejo Morales. Opus cit. (2013), 291.
16
❏ Objeto: es único, y debe ser material (constituido por unidades privativas y bienes
comunes). La dimensión presenta un aspecto espacial/tridimensional y de cuarta
dimensión, llámese tiempo.
❏ Contenido: se ve compuesto por tres aspectos; una destinación, un régimen y un
modo de organización, que debe contar con el aval por parte del Derecho Privado
y Público42.
Debido a sus caracteres, es que el profesor Montejo Morales indica que se deberá
armonizar la unidad en cuanto al objeto, “respecto de las facultades atribuidas a cada
propietario discriminando núcleos de interés en los cuales cada propietario ejerza
privadamente su derecho, con exclusión de los demás...”43.
Cabe destacarse que la propiedad colectiva no es lo mismo que la copropiedad,
ello debido a que esta primera permite que cualquier titular ejerza en un momento
determinado, el ejercicio actual e inmediato sobre la cosa, mientras que un copropietario
no posee la misma facultad44. Este ejercicio actual e inmediato, se da sobre partes
específicas de la cosa45. Asimismo, a diferencia de la copropiedad, este tipo de propiedad
no goza de la posibilidad de partición, debido al hecho de que su “aprovechamiento no
puede realizarse sino en un marco simultáneamente particular y comunitario”46, del cual
se procura que perdure en el tiempo.
La propiedad colectiva, se manifiesta de diversas maneras, y los diversos
institutos que presenta, nacieron “con base, precisamente, en el concepto de propiedad
horizontal”47, pero cada uno presenta sus características específicas. Han surgido como
respuesta ante las necesidades contemporáneas, por lo cual su desarrollo es actual. La
42 Manuel Ignacio Adrogué. El derecho de propiedad en la actualidad: Introducción a sus nuevas expresiones. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1991, 200. 43 Andrés Montejo Morales. Ibidem. (2013), 291-292. 44 Andrés Montejo Morales. Ibidem. (2013), 292. 45 Manuel Ignacio Adrogué. Opus cit. (1991), 196. 46Manuel Ignacio Adrogué. Ibid. (1991), 198. 47 Andrés Montejo Morales. (2013), 290.
17
multipropiedad48, los cementerios privados y las zonas industriales, se encuentran
cobijados bajo esta figura. Cabe destacarse que el Profesor Adrogué, indica que para
efectos de evitar transgresiones en cuanto a un exceso de limitaciones a la autonomía
privada, al emplearse estas figuras, y por el hecho de que algunas son de muy poca data
o un desarrollo más escaso, se debe recurrir a las normas y doctrina de las figuras de la
propiedad, más afines49.
Se analizarán brevemente algunos institutos de la propiedad en general y
específicamente de la propiedad colectiva, ya que el Profesor Adrogué se encargó de
analizar la figura de los cementerios privados, al lado de ellos, para identificar si estos
podían encuadrarse en alguno de los primeros. Se debe aclarar que su análisis parte
tanto de la doctrina en cuanto al derecho de propiedad en sus diversas acepciones, como
de la legislación argentina vigente al momento de la redacción del libro.
La multipropiedad es “una modalidad novedosa de aprovechamiento de un
complejo inmobiliario habitacional o de finalidad recreativa o vacacional en la que quieren
la disfrutan, lo hacen por breves períodos que se renuevan periódicamente,
ordinariamente en forma ilimitada (perpetua)”50. Esta no se analiza a la luz de los
cementerios, ya que la naturaleza de estos últimos no se puede presentar a manera de
breves períodos, sino que se requiere de perpetuidad.
La copropiedad no es asimilable a la propiedad en un cementerio privado, ya que
nadie se encuentra obligado a permanecer en copropiedad, y los pactos de indivisión
poseen una limitación temporal, muy corta. La cual no coincidiría, con la naturaleza de
48 El Profesor Montejo Morales explica que si bien se utiliza el término de multipropiedad, para designar el uso del contrato de tiempo compartido, en realidad, son figuras distintas, la primera de naturaleza real mientras que la segunda es personal. Solamente la multipropiedad de naturaleza inmobiliaria, es la que se puede considerar un derecho real. En ella, cada multipropietario es dueño de su unidad y puede disponer de ella con una finalidad ya sea recreativa o habitacional durante cierto tiempo, limitado esto a uno o varios periodos de tiempo durante cada año#. Inclusive, es heredable, y para que se constituya, se requiere de escritura pública que seguidamente se debe inscribir ante el Registro de la Propiedad. 49 Manuel Ignacio Adrogué. Ibidem. (1991), 201. 50 Andrés Montejo Morales. Ibidem. (2013), 306.
18
un cementerio, donde se procura generalmente, que el resguardo del difunto tenga una
duración larga51.
La propiedad horizontal tampoco es de cabida, debido al hecho de que en la
legislación argentina, presupone la existencia de un edificio donde se contiene una
estructura que presenta unidades funcionales52, opuesto esto al modelo de cementerio
a cielo abierto (concepción antigua de los cementerios).
El usufructo y uso presentan un carácter vitalicio, y además no son transmisibles
mortis causa53. Por estos dos caracteres, no calzan con los cementerios privados. Así
las cosas, el autor concluye que no es posible enmarcar dicha figura, en los alternativas
analizadas previamente. La legislación costarricense no dista mucho de la argentina, en
cuanto a que efectivamente, no calzan estas distintas figuras, de manera total, con la
regulación existente en cuanto a cementerios. Adrogué establece dos posibles
soluciones, siendo la primera, la creación de legislación especial, que será por la cual se
decanta el presente trabajo de investigación. La otra solución, radica en adaptar los
cementerios a alguna otra figura dentro del ordenamiento argentino. Se valora ya sea
por la asociación o por la propiedad colectiva.
Tanto en Argentina como en Costa Rica, las asociaciones, no responden a un
ánimo de lucro54 y no ofrecen un modo de organización, que sea acorde al
funcionamiento de un cementerio privado. Por otro lado, en cuanto a la propiedad
colectiva, propone que el cementerio se organice de esta manera. Bajo este régimen, el
inmueble se encontrará sujeto a la pluralidad de los propietarios, pero encontrándose
cada uno, proyectando su derecho sobre una espacio singular. El resto del inmueble,
implicaría un ejercicio de los derechos de los titulares, de manera que haya armonía
51 Manuel Ignacio Adrogué. Ibidem. (1991), 218. 52 Manuel Ignacio Adrogué. Ibidem. (1991), 218. 53 Manuel Ignacio Adrogué. Ibidem.(1991), 218. 54 Si bien la asociación no es una figura totalmente incompatible con el lucro, su razón de ser no puede obedecer simplemente a esto, sus fines deben ir orientados más hacia un propósito político, económico o
de bienestar social. Para mayor análisis, ver Voto N811 de las ocho horas cincuenta minutos del 5 de julio de 2012, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
19
entre todos. Originalmente Adrogué considera que el inmueble se debe encontrar inscrito
de manera unitaria, sin indicación de fraccionamientos. Pero posteriormente, indica que
“Nada impide que se organicen subfolios referidos a las concretas parcelas de
inhumación, aunque técnicamente no constituyan inmuebles independientes”55.
Asimismo, explica cómo se requiere de escritura pública para transferir cualquier espacio
específico de inhumación.
Específicamente en el ámbito normativo costarricense, Hannia Rodríguez Vela y
Ronald Soto Arias, en sus tesis denominada La propiedad colectiva aplicable al régimen
jurídico de cementerios en Costa Rica, analizaron los cementerios, a la luz de esta
propiedad. Sujetaron a los cementerios a un régimen de propiedad colectiva, el cual
partía de muchas similitudes con la figura de la propiedad condominal, presente en la ya
derogada Ley de Propiedad Horizontal.
2. Naturaleza jurídica de los cementerios públicos y privados en Costa Rica
Ahora bien, los cementerios pueden presentar una naturaleza pública o privada.
Al referirnos a su naturaleza demanial, se considera el Estado debe proporcionar de
cementerios a la población procurando satisfacer el interés colectivo de dar sepultura a
los fallecidos. En cuanto a los cementerios privados, estos se encuentran regulados por
normas privadas con exclusión del Estado, pero siempre controlados por la normativa
sanitaria.56
Como se mencionó en acápites superiores, los cementerios (sin importar si son
de índole pública o privada) se encuentran dentro de la propiedad denominada colectiva.
Ahora bien, la doctrina presenta dos posiciones en cuanto a la naturaleza de los derechos
que surgen en ellos. La primera considera que la sepultura es un objeto de dominio, del
cual puede disponer sus propietario y sus acreedores. Es decir, ella puede ser objeto de
anotaciones, embargo, etcétera. La segunda corriente considera que las sepulturas solo
55 Manuel Ignacio Adrogué. Ibidem. (1991), 218. 56 Ronaldo Hernández H. 95/04-2018
20
pueden ser enajenadas con autorización de su propietario y que de ninguna manera
pueden ser perseguidas por sus acreedores57.
Cada corriente presenta sus cambios al tratar el caso de los cementerios
demaniales y los privados. Bernal Arias Ramírez enfatiza cómo algunos autores
consideran que en cualquier tipo de cementerio, los derechos que posea una persona
“no deben estar al arbitrio de incumplimientos contractuales y extracontractuales del
propietario, ya que más allá de esa relación civil-contractual, están los sentimientos más
profundos de los seres humanos, donde no caben las actitudes materialistas, sino más
bien los valores espirituales”58. Esta posición considera se debe extraer del patrimonio,
todo lo relacionado con sepulturas y sepulcros, lo extrae del ámbito de resonancia
económica que conforma el patrimonio, protegiéndolo debido a un valor inmaterial que
se le da59.
A fin de cuentas, corresponde al legislador el determinar la corriente a seguirse, y
esto, en el caso de Costa Rica, deviene en que la regulación de los cementerios varía en
algunos aspectos, entre ambos tipos. Por lo que es importante ahora, entrar a conocer
la distinción entre ambos.
a. Los cementerios públicos
Los cementerios públicos son una figura sui generis acorde a la doctrina60. En
nuestro país son administrados por las municipalidades o por las juntas internas de la
municipalidad, y son bienes de dominio público.61 Los cementerios públicos son bienes
públicos de derecho público según explican Hannia Rodríguez Vela y Ronald Arias Soto,
por dos razones principales. Primero, por su fin público, en el culto de los muertos como
57 Bernal Arias Ramírez, Cementerios: ¿cuál es el bien jurídico a tutelar? Revista IVSTITIA Año 13 N°153-
154. Septiembre - Octubre 1999. 58 Bernal Arias Ramírez. Opus cit. Año 13 N°153-154. Septiembre - Octubre 1999. P 4. 59 Arias Ramírez, Bernal. Ibidem N°153-154. Septiembre - Octubre 1999. P 5-6. 60 Bernal Arias Ramírez. Ibidem. Año 13 N°153-154. Septiembre - Octubre 1999. 61 Andrés Montejo Morales. Ibidem. Derechos Reales II Grupo 04 el día 8 de 2017.
21
expresión de un sentimiento religioso o moral, y segundo, por ser un tipo de actividad de
interés público que atañe a la seguridad e higiene pública.62
Los cementerios públicos funcionan bajo dos modalidades, primeramente por el
derecho de arrendamiento y segundo un derecho real administrativo. Como derecho de
arrendamiento lo que sucede es que se paga un canon, mientras que como derecho real
administrativo lo que se da es una concesión a una persona.63 Cuando se emplea la
figura del arrendamiento, los encargados de la administración son las municipalidades a
nombre de una persona física, mientras que en la figura de la concesión es un derecho
real administrativo.
Bajo esta línea, el autor define dos tipos de comercio jurídico, uno público y otro
privado. Él explica cómo el régimen jurídico de los bienes públicos es especial por lo que
se halla en función de su afectación a un interés público. Dicha restricción a un interés
público no excluye la posibilidad de aceptar que una persona particular sea titular de un
derecho que recae sobre ese bien demanial. El ejercicio de ese derecho se desarrolla
precisamente en el comercio jurídico público.64
Un derecho real administrativo se otorga a los particulares para el goce de bienes
demaniales.65 Según establece el Profesor Frank Álvarez, la naturaleza jurídica de dichos
derechos implica que concurran dos intereses, uno público, por la reserva del bien a favor
del Estado, y otro privado, por el goce concedido sobre el bien a favor del particular.66
3. Naturaleza Jurídica
Está claro que los cementerios públicos tiene naturaleza jurídica de bien de
dominio público, y aunque los nichos o las sepulturas sean costeadas por particulares,
62 Hannia Rodríguez Vela et al . (1997), 125. 63 Andrés Montejo Morales. Ibidem. 8 de agosto de agosto de 2017. 64 Frank Álvarez Hernández. Derechos Reales Administrativos. (Revista de Ciencias Jurídicas N. 126 (65-88) septiembre-diciembre 2011). 65 Frank Álvarez Hernández. Opus cit. N. 126 (65-88) septiembre-diciembre 2011). 66 Frank Álvarez Hernández. Ibidem. N. 126 (65-88) septiembre-diciembre 2011).
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dicha naturaleza se mantiene.67 Es decir, el régimen jurídico de los cementerios públicos
es de derecho administrativo. En los cementerios públicos hay una relación entre el
concedente, que es el Estado, y el concesionario, que es el titular de la sepultura.68
Se establece que su naturaleza es ser bien público de dominio público por dos
razones principales. La primera es su fin público en el culto de los muertos como
expresión de un sentimiento religioso o moral. La segunda es por ser una actividad de
interés público relacionada con la higiene y la seguridad pública.69
Dicha naturaleza se ha confirmado en jurisprudencia nacional que ha establecido
lo siguiente:
“El propietario del terreno tiene una concesión de uso especial del terreno, que le
confiere derechos para la construcción de mausoleos o tumbas, o para la
utilización de los ya construidos; sin embargo, el terreno sigue siendo un bien de
dominio público, por lo que la disposición de carácter privado que podría hacerse
sobre la parte construida por los particulares dependerá también de las normas
de orden público que delimiten su alcance y contenido.”70
Se puede concluir, así como establece Omar Rivera Mesén, Procurador Adjunto
del Área de Derecho Público, que si bien la normativa legal y reglamentaria que regula
los cementerios públicos en nuestro país es un poco ambigua, sí se logra interpretar que
se trata de bienes de dominio público, ya que estos están destinados de manera
permanente a un servicio de utilidad general.71
Este procurador dictó dicha posición por medio del Dictamen N° C-217-2015 del
13 de agosto de 2015. En dicho dictamen el establece que de acuerdo con la naturaleza
67Hannia Rodríguez Vela et al. (1997). 68 María Florencia Reynoso. Régimen Jurídico de Cementerios Privados. 69 Hannia Rodríguez Vela et al. (1997). 70 Hannia Rodríguez Vela et al. (1997). 71 Omar Rivera Mesén. Cementerios: Naturaleza Jurídica. Dominio Público. Permiso de Uso. Arrendamientos. Venta o Traspaso de Derechos. 13/08/2015
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jurídica pública de los cementerios municipales, no se puede permitir que las Juntas
Administradoras u órganos de la Municipalidad vendan o traspasen por cualquier título,
derechos a terceros. Sin embargo, hace la salvedad de que en algunos cementerios
municipales, de manera excepcional, sí existen parcelas, tumbas o mausoleos que están
inscritos en el Registro Público a nombre de particulares, por lo que en este caso hay
una naturaleza privada que permite dichos traspasos y arrendamientos entre
particulares.72
Es importante rescatar de las respuestas que da el funcionario Rivera Mesén que,
en la normativa referente a los cementerios públicos en nuestro país, se utiliza el término
arrendamiento para denominar aquella relación jurídico administrativa que faculta la
utilización de espacios por parte de los particulares. Sin embargo, el término no es
correcto y se debería de usar más bien el término permiso de uso.73
En este informe se establece también, en cuanto al permiso de uso, que cuando
es de un bien de dominio público, el mismo se concreta a través de un acto jurídico
unilateral de la Administración. Mediante dicho acto se pone en manos de un particular
el dominio útil del bien, pero siempre reservándose el Estado el dominio directo del bien.
También se habla específicamente del uso especial privativo en precario, que se refiere
a la posibilidad de la Administración de revocar, siempre que exista una razón justificada
y haya un cumplimiento previo de un debido proceso.74
Ya que dicho permiso de uso no le genera al permisionario el derecho de ceder o
traspasar a un tercero, la Administración siempre está legitimada para rechazar los
traspasos que realicen los permisionarios a terceros, sin su consentimiento.75
De acuerdo con la naturaleza del permiso de uso, no se puede transferir por
muerte del permisionario, el derecho, porque dichos permisos son personalísimos. En
72 Omar Rivera Mesén. Opus cit. 13/08/2015 73 Omar Rivera Mesén. Ibidem. 13/08/2015 74 Omar Rivera Mesén. Ibidem.13/08/2015 75 Omar Rivera Mesén. Ibidem. 13/08/2015
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cualquier caso, es importante enfatizar que lo que surge ya en el ámbito del Derecho de
las Obligaciones, es una obligación de “hacer, es decir, hacer comporta el uso de la cosa
(en este caso el espacio de terreno para construir la lápida, tumba, etc.), durante un
tiempo determinado”76.
Ahora bien, es inevitable mencionar el rol de las Municipalidades. Cuando se
habla de Municipalidades y sus quehaceres, se debe evacuar al artículo primero de la
Ley de Construcciones, que establece lo siguiente:
“Artículo 1. Las Municipalidades de la República son las encargadas de que las
ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad,
salubridad, comodidad y belleza en sus vías públicas y en los edificios y
construcciones que en terrenos de las mismas se levanten sin perjuicio de las
facultades que las leyes conceden en estas materias a otros órganos
administrativos.”77
Las Municipalidades tienen autonomía, y esto es reconocido por la Constitución
Política en el artículo 170, cuando establece que “las corporaciones municipales son
autónomas.”78 Esto se especifica en el artículo 4 del Código Municipal que dice lo
siguiente:
“Artículo 4.- La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y
financiera que le confiera la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones
incluyen:
a) Dictar los reglamentos autónomos de organización y de servicio, así como
cualquier otra disposición que autorice el ordenamiento jurídico.
b) Acordar sus presupuestos y ejecutarlos.
76 Arias Ramírez, Bernal. Ibidem. Septiembre - Octubre 1999. P 6. 77 Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos. Ley de Construcciones número 833. 1949. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 12 de agosto de 2018). 78 Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política. 1949. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 12 de agosto de 2018).
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c) Administrar y prestar servicios público municipales.
d) Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, y proponer
proyectos de tarifas de impuestos municipales.
e) Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los
tributos y demás ingresos municipales.
f) Concretar, con personas o entidades nacionales o extranjeras, pactos,
convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
g) Convocar al municipio a consultas populares, para los fines establecidos
en esta ley y su reglamento.”79
De acuerdo con lo establecido anteriormente, se puede concluir que es a las
Municipalidades a quienes les corresponde en parte la administración de los intereses y
servicios de su comunidad. Lo anterior comprende tanto la salud física y mental de sus
habitantes, como otras servicios y actividades para la convivencia, el buen
funcionamiento y el bienestar de la comunidad. Lógicamente dentro de estos aspectos
se deben regular los cementerios, tanto los públicos como los privados, tanto con los
reglamentos municipales que se examinarán más adelante como con la serie de
requisitos establecidos por ley.
En razón de lo anterior, es útil examinar algunos de los servicios y costos que
ofrecen los cementerios públicos de algunos cantones. Para este trabajo escogimos el
caso de Montes de Oca y el caso de Escazú como cementerios y organizaciones a menor
escala y los cementerios correspondientes a la Municipalidad de San José a mayor
escala.
79 Asamblea Legislativa. Código Municipal. Ley 4574. 1949. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 12 de agosto de 2018).
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a. Las particularidades de los cementerios privados
Si bien los cementerios privados en cuanto a su organización, creación y
relaciones con los particulares, se rigen por el derecho privado80, también se encuentran
sujetos a la normativa y control de sanidad y policía mortuoria, en virtud de la naturaleza
de servicio público de la que se encuentra investida la actividad que desempeñan.
Los cementerios privados son terrenos descubiertos destinados a inhumar restos
humanos, que deben estar debidamente aprobados por el Ministerio de Salud.
Usualmente dichos terrenos pertenecen a una sociedad que puede dar beneficios a sus
socios por la venta de lotes, bóvedas y mausoleos.
Dicha propiedad se debe inscribir en el Registro Nacional con condiciones
específicas, es decir, como terreno destinado a tumbas. Es decir, tiene un destino
exclusivo, cual es el entierro de cadáveres humanos. Así las cosas, quien adquiere un
terreno dentro de estos panteones, deberá ajustarse a su naturaleza, siendo esto
detallado incluso en la escritura de adjudicación. Esta propiedad asimismo debe estar
debidamente limitada por regulaciones públicas sobre salubridad y sanidad, pero al ser
propiedad privada debe de esta registrada y es enajenable.81
En cuanto a los cementerios privados hay que tomar en cuenta dos aspectos
importantes. La seguridad jurídica de aquellos que pretendan tener algún derecho en un
cementerio privado, y también el fin de los cementerios al ser lugares destinados al culto
sagrado de los muertos.82
Los cementerios privados se rigen por los principios de patrimonialidad, es decir
la relación sujeto-objeto, el principio de enajenabilidad que se refiere a la venta o hipoteca
y el principio de prescriptibilidad.
80 Ronaldo Hernández H., Ibidem. 95/ 04- 2018 81 Montejo Morales, Andrés. Derechos Reales II Grupo 04 el día 8 de agosto de 2017. 82 Hannia Rodríguez Vela et al. Ibidem. (1997), 127.
27
La prescripción, según la Sala Primera, “(...) atañe a la extinción de un derecho
una deuda, acción o responsabilidad por el transcurso del tiempo señalado para ello.”83
Ahora bien, la regulación de los cementerios se compone por una serie de
normativa vigente y lo que ha establecido la jurisprudencia. Dentro de la normativa se
puede encontrar aquella que regula la propiedad colectiva, principalmente por el
Reglamento General de Cementerios, la Ley General de la Salud, los Reglamentos
Municipales de Cementerios de cada Cantón, la Ley de Regulación sobre las propiedad
y arrendamiento de tumbas en los cementerios, entre otras. Todo lo anterior se
desarrollará con amplitud en adelante.
i. Naturaleza Jurídica
De acuerdo con Hannia Rodríguez Vela, la naturaleza jurídica del cementerio
privado ha sido objeto de discusión, y se tienen por establecidas dos propuestas, estas
siendo que o es un contrato de tumbas en cementerio privado como derecho personal,
o es un contrato de tumbas en cementerio privado como derecho real.84
Cuando hablamos de cementerio privado, se debe entender aquel inmueble de
particular afectado a la inhumación de restos humanos construidos y regulados según
normas dictadas por las autoridades correspondientes.85
El surgimiento de los cementerios privados se originó a partir de 198086, y se debió
principalmente al crecimiento de las ciudades urbanas grandes, apareciendo estos como
una alternativa ante la figura demanial, así como respuesta ante la insuficiencia de
espacios en los cementerios públicos existentes que estaban en una situación de
83 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución Número 37 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 28 de mayo de 1997 en Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 12 de agosto de 2018). 84 Hannia Rodríguez Vela et al . (1997), 127. 85 María Florencia Reynosa. Opus Cit. p.4 86 Arias Ramírez, Bernal. Ibidem. Revista IVSTITIA Año 13 N°153-154. Septiembre - Octubre 1999. P 5.
28
saturación. La saturación se debió a un crecimiento de población y la demanda exigida
por esta.87
Además de esta situación urgente, también surgió la necesidad de ciertos estratos
sociales de dar sepultura a sus seres queridos en lugares con paz y armonía, como los
jardines privados que tienen los cementerios privados, con un ambiente distinto al que
ofrecían los cementerios públicos.88
Es dentro de este contexto que surge la iniciativa privada donde empresas
particulares comenzaron a ofrecer los servicios de cementerios a un cierto precio, en
espacios destinados a sepulturas y habilitados por la autoridad competente. Esta
modalidad funciona mediante la prestación del servicio, conservación y mantenimiento
contra el pago periódico de dinero.89
La naturaleza jurídica de los cementerios privados ha tenido problemas con
respecto de la persona titular de la sepultura, es decir, el usuario. El problema tiene que
ver con la relación sepulcro-titular. Es claro que siempre va a tener un cierto derecho de
uso sobre esa cosa, pero si se debe analizar todos los derechos que emanan de este
derecho principal. Es decir, la posibilidad de transmitir ese derecho a terceros o perderlo
por no uso, o incluso el responder con su valor frente a acreedores. 90
En cuanto al derecho al sepulcro, las unidades que forman parte de un cementerio
privado están divididas y pueden ser denominadas como derechos reales, hablando
entonces de un derecho de dominio o concesión de uso, o por otra parte, como relación
personal, hablando entonces, por ejemplo, de la figura de arrendamiento.91
87 María Florencia Reynosa. Ibidem. p. 4 88 María Florencia Reynosa. Ibidem. p. 4 89 María Florencia Reynosa. Ibidem. p. 4 90 María Florencia Reynosa. Ibidem. p.4 91 María Florencia Reynosa. Ibidem. p.6
29
Un derecho real está estructurado de manera que tiene un sujeto, un objeto y un
contenido. Este derecho puede pertenecer a una persona, que es su titular, o bien puede
pertenecer a varias en cotitularidad. El objeto es aquella cosa determinada, sobre esa
cosa se atribuye un poder directo. El contenido de este derecho real es el señorío que
se impone sobre dicha cosa. Este poder puede ser total o limitado. Cuando hablamos de
propiedad hablamos del poder más amplio sobre una cosa.92
En conclusión, la naturaleza jurídica de los cementerios privados en nuestra
legislación es, según nuestra observación, de naturaleza real. Lo anterior es sustentado
por el análisis previo, y recordando lo que establece el artículo 259 del Código Civil de
Costa Rica, un derecho real es “el que se tiene en una cosa, o contra una cosa sin
relación a determinada persona. Todo derecho real supone el dominio o la limitación de
alguno o algunos de los derechos que este comprende. El derecho real puede
constituirse para garantizar una obligación puramente personal.”93
El Reglamento General de Cementerios de Costa Rica, define una serie de cosas
relevantes, como por ejemplo, cementerio, bóveda, cripta, mausoleo, nicho, sepulcro,
tumba, entre otros. Todos estos constituyen cosas que tienen una relación con una
persona, o más bien, una persona tiene una relación real con estos objetos, un derecho
sobre dicha cosa.
Un cementerio es definido como: “Todo terreno descubierto, previamente
escogido, bien delimitado y cercado, público o privado y destinado a enterrar cadáveres
humanos, sus restos o vísceras extraídas a los cadáveres autopsiados o embalsamados
en establecimientos autorizados para dichos efectos, o para la conservación y custodia
de cenizas producto de la cremación de cadáveres, o restos humanos.”94
92 Montejo Morales, Andrés. Ibidem. Derechos Reales I Grupo 04 el día 28 de marzo de 2017. 93 Código Civil. Costa Rica. Asamblea Legislativa de Costa Rica. Ley No. 63. 1888. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 18 de enero de 2019). 94 Poder Ejecutivo. Reglamento General de Cementerios Decreto Ejecutivo N. 32833. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 15 de enero de 2019).
30
Un cementerio privado entonces es un bien privado propiedad de alguien, y que
dentro de este genera otros derechos reales, como los nichos, las tumbas y los
mausoleos. Los nichos son definidos por el Reglamento como: “Cavidad que en los
cementerios sirve para colocar los cadáveres.”95 Aunque un nicho sea un hueco o una
cavidad donde se va a colocar un cadáver, en los Cementerios Privados se acostumbra
venderlos, por lo que generan un derecho real.
Bajo esta misma idea, se debe entonces incluir también el mausoleo, definido
como un “monumento erigido en memoria de una o más personas, donde permanecen
los restos del o de los muertos”96, lo cual también genera un derecho real entre dicha
cosa y la persona propietaria de la misma. Dentro de esta naturaleza también están el
sepulcro, el ataúd y la tumba.
Teniendo claridad que cuando hablamos de cementerios privados hablamos de
propiedad privada, y que aunque sea privada es regulada también por normas públicas,
como la Ley General de Salud Pública o el Reglamento General de Cementerios, se
puede concluir que dentro de ellos se generan derechos reales sobre las cosas dentro
del cementerio, como los nichos y las tumbas.
b. El ciclo de vida de los cementerios privados
Se debe entender como un derecho real, para comprender el ciclo de vida de los
cementerios privados. Dentro de la figura de cementerios se dan una serie de relaciones
que generan derechos reales y derechos personales. El derecho real es aquel que se
tiene sobre una cosa, mientras que el personal es una obligación entre personas. En este
trabajo lo que nos interesa es aquellos derechos reales generados dentro de esta figura.
95 Poder Ejecutivo. Opus cit. Decreto Ejecutivo N. 32833. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 15 de enero de 2019). 96 Poder Ejecutivo. Ibidem. Reglamento General de Cementerios Decreto Ejecutivo N. 32833. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 15 de enero de 2019).
31
Un cementerio en general es definido por la normativa como “todo terreno
descubierto, previamente escogido, bien delimitado y cercado, público o privado y
destinado a enterrar cadáveres humanos, sus restos o vísceras extraídas a los
cadáveres autopsiados o embalsamados en establecimientos autorizados para dichos
efectos, o para la conservación y custodia de cenizas producto de la cremación de
cadáveres, o restos humanos.”97 En palabras claras un cementerio es un lugar destinado
a enterrar a las personas muertas.
Los cementerios privados entonces son terrenos privados destinados a este
propósito, con un propietario y una administración. El cementerio privado es entonces un
bien de derecho privado, que debe igualmente cumplir con las exigencias de la normativa
pública para su buen y legítimo funcionamiento.
Ahora bien, dentro de los cementerios se genera una serie de derechos, como por
ejemplo, la venta de nichos genera derechos reales, mientras que otras situaciones
podrían eventualmente generar derechos personales de obligaciones entre personas.
Por ejemplo, los planes a futuros en cuotas mensuales generan una obligación entre la
persona que quiere comprar y el propietario del cementerio.
Siendo un cementerio una cosa que genera un derecho real, se debe
primeramente examinar el ciclo de vida de los derechos reales. De acuerdo con lo
establecido por el profesor Andrés Montejo, el ciclo de vida de los derechos reales está
dividido en cuatro etapas. La primera es el nacimiento, la segunda es la adquisición, la
tercera es la pérdida y la cuarta se encuentra conformada por la transmisión o por la
extinción.98
Lo primero que se debe de estudiar es el nacimiento del derecho real, también
conocido como la constitución del mismo, que se puede producir por diversas razones.
97 Poder Ejecutivo. Ibidem. Reglamento General de Cementerios Decreto Ejecutivo N. 32833. 98 Montejo Morales, Andrés. Ibidem. Derechos Reales I Grupo 04 el día 2 de mayo de 2017.
32
La definición del nacimiento de un derecho real es cuando deviene a la vida jurídica un
nuevo derecho real.99
Ahora, la adquisición, que no es lo mismo que el nacimiento, y no necesariamente
sucede al mismo tiempo, es cuando se adquiere ese derecho real. Esto implica la unión
de un derecho real con una persona, esta persona se convierte en su titular. En el caso
de los derechos reales, la adquisición se puede dar por medio del negocio jurídico como
el convenio o la venta, también se pueden adquirir por hechos jurídicos también, como
la accesión natural.100
Habiendo entendido estos dos términos, se puede establecer que, lógicamente
siempre que hay nacimiento hay adquisición, pero no necesariamente por haber
adquisición hay nacimiento. Es decir, cuando nace a la vida jurídica es porque alguien
está adquiriendo ese derecho real. Sin embargo, alguien puede adquirir un derecho real
que ya ha nacido a la vida jurídica y lo está adquiriendo por transmisión.101
Una vez que el derecho real es adquirido hay una etapa intermedia antes de llegar
a la pérdida, que es la conservación. Esta etapa depende del derecho real de que se
trate, en algunos casos de realizar algunas cosas, en otros casos más bien no es
necesario hacer algo.102
La última etapa puede manifestarse como transmisión o como extinción, es decir
la pérdida. En cuanto a la transmisión, se evidencia donde una persona pierde el derecho
real y otra persona lo adquiere. Por otro lado, en cuanto a la extinción del derecho real,
ello se puede dar por, valga la redundancia, la extinción de la cosa, la salida del comercio
de ella, por consolidación o, por renuncia o abandono.103
99 Montejo Morales, Andrés. Ibidem. 100 Montejo Morales, Andrés. Ibidem. 101 Montejo Morales, Andrés. Ibidem. 102 Montejo Morales, Andrés. Ibidem. 103 Montejo Morales, Andrés. Ibidem.
33
En los cementerios, estas etapas se dan de forma que, aunque el nacimiento del
derecho real se da desde que la cosa, en este caso el cementerio, nace a la vida jurídica,
la adquisición se da hasta que exista un titular de dicho cementerio. Así también sucede
con los nichos, que son creados antes, pero pasan por la fase de adquisición una vez
que hay una unión entre una persona y la cosa, es decir, cuando exista una titularidad.
La conservación del derecho real sobre el cementerio básicamente tiene que ver
con cosas que se deben hacer, como cumplir con exigencias de higiene y salud pública,
u otras obligaciones de no hacer, como evitar ciertas actividades relacionadas con la
salud pública, o más bien, cumplir con limitaciones impuestas por ley no haciendo ciertas
cosas.
Esto también se puede ver cuando se mencionan los nichos, u otros derechos
reales generados por las relaciones que se dan dentro del cementerio entre personas y
cosas individuales. Por ejemplo, en los cementerios privados existen limitaciones
específicas de cada administración que tienen que ver con detalles de infraestructura,
diseño, reglas internas, convivencia, para el buen funcionamiento del cementerio.
Infringir estas normas internas puede traer consecuencias como llegar a perder dicho
derecho.
Hay condiciones dentro de la conservación de un derecho real, por lo que es
importante recordar el artículo 7 de la Regulación sobre las propiedades y arrendamiento
de tumbas en los cementerios N° 704, que establece lo siguiente:
“Artículo 7º.- Es obligación de los dueños, arrendatarios o encargados, mantener
en buen estado de ornato y conservación las parcelas, mausoleos, tumbas y demás sitios
particulares en los cementerios. Cualquier infracción en este sentido será sancionada
por las autoridades conforme al Código Sanitario, a instancia de la Junta de Protección
34
Social respectiva.”104 Como queda claro, hay una sanción por incumplir con los requisitos
y normativa indicada, como en el ejemplo anteriormente expuesto.
Ahora bien, esa etapa de conservación se da como un intermedio, antes de que
se dé la pérdida, transmisión o extinción de la cosa. La transmisión se da mediante la
venta o el traspaso como se dé del bien. Por ejemplo, el traspaso del nicho se puede dar
de una persona a otra.
La extinción de un cementerio se puede dar porque se clausuró, por ejemplo, por
incumplir algunos requisitos relacionados con salud pública, u otras exigencias
impuestas por la ley o por la Municipalidad. En estos casos se extingue el derecho. Por
ejemplo, el artículo 13 del Reglamento General de Cementerios establece lo siguiente:
“El permiso de ubicación, el visado sanitario de los planos constructivos y el
permiso sanitario de funcionamiento de los cementerios, serán otorgados por el
Área Rectora de Salud o la Región de Salud correspondiente.”105
Por lo que queda claro que, de acuerdo con lo que establezca la ley y la
administración de un cementerio, hay una serie de requisitos, relacionados con una gama
de temas desde ubicación y permisos hasta salubridad y cuido.
Es por lo anterior que se puede establecer que cuando hablamos de un
cementerio hablamos de un bien, por lo que su el ciclo de vida es aquel de un derecho
real. Inclusive dentro del cementerio se dan, como vimos anteriormente relaciones de
derechos reales.
104 Junta Fundadora de la Segunda República. Regulación sobre las propiedades y arrendamiento de tumbas en los cementerios No. 704. 1949, En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 12 de agosto de 2018). 105 Poder Ejecutivo. Ibidem. Decreto Ejecutivo N. 32833. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 15 de enero de 2019).
35
Ahora bien, los derechos personales que se pueden generar en los cementerios
privados van a variar dependiendo de cuál cementerio sea. Montesacro, por ejemplo,
ofrece planes como el plan de montos de protección, plan a futuro funerario, plan a futuro
de cremación y plan de compra de nichos106, los cuales tienen previsto una serie de
planes de pago que pueden ser tanto a contado mediante la modalidad de
mensualidades ofrecida. Esta situación genera derechos personales entre las personas
que quieren adquirir el servicio y el propietario del cementerio privado. De cualquier
forma, lo que aquí nos interesa es estudiar el ciclo de vida de los cementerios como
bienes reales.
c. La Inembargabilidad del nicho
Como ya se ha establecido antes, el nicho es la cavidad que se hace para poner
algo adentro, en este caso, es una cavidad en los cementerios para colocar los
cadáveres.
En el Reglamento General de Cementerios se establece que “se permite grupos
de nichos hasta de cuatro para núcleos familiares, debiendo quedar contemplado en el
plano general del cementerio.” Sin embargo, la regulación interna de los cementerios
privados puede dictar otra cosa, siempre y cuando no viole lo aquí estipulado.
Lo que sí se puede establecer es que los nichos son vendidos a personas y como
bienes con un propietario, caben dentro del patrimonio de este. Con respecto de la
embargabilidad o inembargabilidad de estos se puede establecer lo siguiente. El artículo
981 del Código Civil indica lo siguiente:
“Todos los bienes que constituyen el patrimonio de una persona responden
al pago de sus deudas. Sin embargo, las cláusulas de inembargabilidad
106 Montesacro: Camposanto, Funeraria, Crematorio. Recuperado de http://www.montesacro.co.cr/ el 20 de enero de 2019.
36
son válidas cuando hubieren sido impuestas en los términos y condiciones
del artículo 292.”107
En cuanto a la inembargabilidad de los lugares de sepultura, la Ley 704 de 1949
llamada Regulación sobre las propiedades y arrendamiento de tumbas en los
cementerios, establece la siguiente protección legal:
“Artículo 2º.- Las parcelas, tumbas y mausoleos nichos no pueden ser vendidos
con pacto de retroventa; no son susceptibles de embargo, ni pueden ser dados en
garantía o gravados en forma alguna.”108
Esto protege a los lugares de sepultura y los declara como inembargables. El
Tribunal Primero Civil ha fundamentado referente a esto lo siguiente:
“Es falta de consideración, de humanidad, vejando también elemental sentido de
moralidad y hasta directriz sanitaria, pretender adueñarse de inmueble dedicado
al último reposo de los restos de una persona.”109
En nuestro ordenamiento los lugares de sepultura tienen una tutela especial, esto
incluye las parcelas, los nichos, mausoleos, tumbas y demás bienes con el fin de poner
los restos humanos y honrar a la persona. Esta tutela especial se extiende tanto en los
cementerios privados como en los públicos ya que la finalidad es proteger la dignidad
humana.
107 Código Civil Ley No. 63. 1888. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 18 de
enero de 2019). 108 Junta Fundadora de la Segunda República, Costa Rica. Ley 704 Regulación sobre las propiedades y arrendamiento de tumbas en los cementerios. 1949. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado 18 de enero de 2019). 109 Tribunal Primero Civil. Resolución Número 534G. 2005.
37
4. Regulación de los cementerios en Costa Rica
Comprendiendo la influencia religiosa inicial que poseyó la actividad sepulcral, así
como las limitantes que esta le produjo a su funcionamiento, se debe analizar el marco
normativo actual y sus alcances.
a. Marco Normativo de los Cementerios en Costa Rica
Cuando se habla de la legislación o el marco normativo que cobija la regulación
de los cementerios en nuestro país, se debe partir del principio que contempla el derecho
a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se encuentra plasmado en el
artículo 50 de la Constitución Política que establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 50.- El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes
del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de
la riqueza. Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese
derecho y para reclamar la reparación del daño causado. El Estado garantizará,
defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y
las sanciones correspondientes.”110
En este artículo, la Constitución le otorga el derecho a los ciudadanos a tener y
convivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y exigir esto del Estado. Es
decir, el Estado deberá velar por que se establezcan leyes que regulen tanto en el ámbito
público como en el privado, las situaciones relativas a la salud y un ambiente óptimo. La
muerte es parte del ciclo de vida de los seres humanos, y la disposición ulterior de los
cadáveres, es una situación con necesidad de regulación.
110 Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política. 1949. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 12 de agosto de 2018).
38
Ahora bien, los tres textos normativos más importantes que regulan los
cementerios en Costa Rica son, la Regulación sobre las propiedad y arrendamiento de
tumbas y cementerios, la Ley General de Salud y el Reglamento General de
Cementerios, que en adelante se analizarán individualmente.
Asimismo, los cementerios públicos por su parte se ven regulados por
reglamentos de alcance cantonal, creados por la institución encargada de su
administración, en muchos casos el municipio. Se analizarán someramente tres
reglamentos de esta naturaleza. Por otro lado, los cementerios privados van a tener
normas internas, específicamente un reglamento de funcionamiento que les permitirá
funcionar. De los cuales se analizarán dos. A continuación desglosamos la normativa
mencionada.
i. Ley N.704 Regulación sobre las propiedades y arrendamiento de tumbas en
los cementerios
La Ley N°704, Regulación sobre las propiedades y arrendamiento de tumbas en
los cementerios111 (RSPATC en adelante), es el instrumento normativo de más larga
data, que regula esta materia. Fue promulgada en 1949, y se enfoca en el derecho de
propiedad existente en los panteones. Es realmente corta y versa sobre los derechos de
propiedad y arrendamiento de las tumbas en los cementerios.
La Ley, desde el primer acápite, establece limitaciones al derecho de propiedad,
al decretar que el traspaso de las parcelas, tumbas y mausoleos, no puede ser realizado
cuando ellas contengan restos humanos112:
Artículo 1º.- Los derechos de la propiedad o arrendamiento sobre las parcelas,
tumbas, mausoleos y demás sitios en los cementerios, solo podrán ser
111 Junta Fundadora de la Segunda República. Ibidem. Regulación sobre las propiedades y arrendamiento de tumbas en los cementerios No. 704. 1949, En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 12 de agosto de 2018). 112 Junta Fundadora de la Segunda República. Ibidem.
39
traspasados a terceras personas cuando no hayan sido usados, o cuando
habiendo sido usados, se hubieren exhumado todos los restos que ellos
contengan.
Si no estuvieren completamente desocupados, solo podrán ser adquiridos por los
ascendientes, descendientes, cónyuges, hermanos, tíos o sobrinos del propietario
o arrendatario, o por los cuñados, tíos y sobrinos políticos y yernos, o por quienes
tengan iguales nexos con personas sepultadas en los mismos sitios.
Asimismo, en el caso de que contengan restos, el traspaso solo puede darse a
familiares de las personas sepultadas. En la misma línea, su segundo acápite indica
como no es posible embargar o gravar estos elementos113:
Artículo 2º.- Las parcelas, tumbas y mausoleos dichos no pueden ser vendidos
con pacto de retroventa; no son susceptibles de embargo, ni pueden ser dados en
garantía o gravados en forma alguna.
Es latente la protección que se procura realizar en favor de los restos humanos
que descansan ya sea en la parcela, la tumba y los mausoleos. La normativa posee como
meollo la integridad de estos, y que se encuentren en un lugar digno. Esta tutela también
se extiende a la exhumación de los restos, exigiendo que ella solo procede por orden de
las autoridades o cuando lo solicite un pariente dentro de cierto grado de consanguinidad.
Se regula seguidamente la copropiedad en cuanto a edificaciones o lotes en
cementerios, indicándose que no es posible traspasar estos derechos a terceras
personas sin acuerdo previo entre copropietarios. Si no es posible llegar a un acuerdo
entre ambos propietarios, corresponde un remate judicial, donde solo podrán adquirir el
dominio, los parientes mencionados en acápites anteriores.
113 Junta Fundadora de la Segunda República. Ibidem.
40
Este remate no solo se debe sujetar a la normativa civil, sino que debe cumplir con
una serie de cambios que establece su sexto numeral:
a) Las ofertas serán al contado, y en igualdad de posturas prevalecerá la del pariente
más cercano; y si los postores fueren de igual grado de parentesco, la del
copropietario de más derechos.
b) El remate se publicará en todo caso en el "Boletín Judicial", no importando para
esto la cuantía.
c) Si lo rematado contuviere restos humanos, estando vencidos los términos
reglamentarios de entierro, el adquirente o sus derechohabientes quedan
facultados para depositar tales restos en el osario privado que con ese objeto ha
de erigirse en el mausoleo adquirido en el remate como condición ineludible.
d) La Procuraduría General de la República, por medio de su personero legal, será
la representante en juicio de todos los copropietarios cuyo paradero se ignore.
Las cuotas a prorrata que pertenezcan a estos copropietarios, quedarán a
beneficio de la Junta respectiva si no fueren reclamadas dentro del plazo de cuatro
años a partir de la celebración del remate. Sin embargo, la Junta estará en la
obligación de publicar un anuncio en "La Gaceta", haciendo saber a quien
corresponda que en sus Oficinas está depositado dicho valor.
e) Los remates no se suspenderán por motivo alguno, salvo el mutuo acuerdo.
Entonces, se puede afirmar que se procura que la propiedad recaiga en familiares
del anterior dueño. En el sétimo artículo encontramos obligaciones establecidas para los
propietarios, arrendatarios y encargados, de darle mantenimiento a las parcelas,
mausoleos y tumbas bajo su dominio. En el caso de las sepulturas abandonadas, la Junta
Administrativa del cementerio deberá hacer cualquiera reparación que se considere
indispensable. Y si es imperativo que se realicen reparaciones por daños graves, con un
nivel costoso más alto, ella podrá hacerlas y cobrar al que se presente eventualmente
reclamando tener derecho en la sepultura.
41
Posteriormente, se indica que en el caso de que se abandonara un nicho, por más
de 20 años, posterior al último entierro, se podría tener por resuelto el contrato de
arrendamiento existente, y si no lo hubiere, solicitar la adjudicación judicial del nicho por
parte de la Junta Administrativa del cementerio. Ello se daría por el precio señalado, en
el respectivo remate. Los restos humanos, si los contuviere, serían depositados en cajas
especiales con los nombres de las personas a que pertenecieran. Así las cosas, se puede
concluir que dicha legislación pareciera inclinarse por una relación del ius sepulcri, a la
luz de un dominio público y no tanto por el derecho privado. Igualmente, su aplicación
actualmente aplica para ambos tipos de cementerios.
ii. Ley General de Salud
El manejo de los cementerios, siendo estos lugares para enterrar cadáveres y
restos humanos, posee una relación directa con la salud pública, por lo cual se entrará a
conocer la normativa aplicable en esta materia.
La Ley General de Salud establece que la salud de la población es un bien de
interés público tutelado por el Estado, y que es la función esencial del Estado velar por
la salud de la población. De tal importancia, se considera lo regulado por este cuerpo
normativo, que su artículo sétimo indica lo siguiente:
“ARTÍCULO 7º.- La presente y demás leyes, reglamentos y disposiciones
administrativas relativas a la salud son de orden público y en caso de conflicto
prevalecen sobre cualesquiera otras disposiciones de igual validez formal, sin
perjuicio de las atribuciones que la ley confiere a las instituciones autónomas del
sector salud. Queda salvo lo dispuesto en los convenios y tratados
internacionales.”114
114 Ley General de Salud No. 5395. 1974. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 12 de agosto de 2018).
42
Es decir, la normativa en materia de salud pública, tiene un carácter tan vital ante
el legislador, que sobrepasa toda normativa con su misma validez formal. De esta
normativa se desprenden una serie de reglas, como que todo habitante tiene derecho a
las prestaciones de salud. Lo anterior, específicamente redactado así:
“Artículo 3.- Todo habitante tiene derecho a las prestaciones de salud, en la forma
que las leyes y reglamentos especiales determinen y el deber proveer a la
conservación de su salud y de concurrir al mantenimiento de la de su familia y la
de la comunidad.”115
Este artículo exige a las organizaciones o instituciones encargadas de actividades
que toquen temas de seguridad, la obligación de preservar la salud de sus comunidades.
Esta Ley, además de extenderse en los derechos y deberes concernientes a la
salud pública y tocar temas de ciencias de la salud, dedica una sección a los cementerios,
inhumaciones y exhumaciones de cadáveres dentro del capítulo llamado: “Requisitos y
restricciones para la construcción y operación de otros establecimientos de interés
sanitario.”
Dentro de este capítulo se delimitan los requerimientos para, como dice su título,
la construcción y operación de establecimientos que vayan a tener un interés sanitario.
El artículo 322 establece lo siguiente:
“Los edificios o instalaciones, no destinados a la vivienda, pero que sean
ocupados por personas en forma permanente, como en el caso de oficinas u otros
similares o en forma transitoria, como en el caso de iglesias, lugares de
recreación, esparcimiento o diversión y otros similares, deberán disponer de las
condiciones sanitarias y de seguridad reglamentarias que garanticen la salud y
bienestar de sus asistentes u ocupantes y del vecindario.”
115 Ley General de Salud No. 5395. 1974. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 1 de febrero de 2018).
43
De acuerdo con las actividades descritas en este artículo, la Ley exige la obtención
de un permiso previo, ante el Ministerio de Salud. Además, se debe acreditar ante la
autoridad de salud, que se cumple con todos los requisitos para el caso en concreto.
Establece la ley también la existencia de una medida de clausura cuando no se cumpla
con lo necesario. Así lo establece el siguiente artículo de dicha Ley:
“Artículo 325.- En todo caso la autoridad sanitaria podrá clausurar cualquier
edificación o instalación de las aludidas en el presente capítulo, cuando
constituyere peligro para la salud pública o el bienestar de sus ocupantes,
visitantes o vecinos.”
Ahora bien, ya adentrándose en la sección dedicada a cementerios, inhumaciones
y exhumaciones de cadáveres, primeramente se establece la obligación a los
propietarios o administradores de cementerios, de mantenerlos en condiciones de
higiene y salubridad, así como cumplir con las disposiciones reglamentarias
correspondientes.116
El artículo 328 de dicha ley, seguidamente expresa la obligación de que las
personas, sean estas físicas o jurídicas, que operen los cementerios, soliciten un permiso
a la autoridad correspondiente de salud, para la instalación y operación de dicho
servicio.117 Para efectos de solicitar permisos, es importante remitirse al Decreto
N°34728-S, Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento
del Ministerio de Salud.
La ley también estipula que la inhumación y cremación de cadáveres y restos
humanos solo podrá darse en un cementerio o en un crematorio. Para que esto se
permita, deben estar autorizados por la administración de salud y cumplir con todas las
exigencias reglamentarias. Para las exhumaciones existen las mismas reglas, pero
116 Ley General de Salud No. 5395. 1974. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado
el 12 de agosto de 2018). 117 Ley General de Salud No. 5395. 1974.
44
estableciéndose como excepción ante dicha autorización, el caso de las exhumaciones
procedentes por una orden judicial118
Asimismo, se establece una prohibición que consiste en que ningún cadáver podrá
permanecer más de treinta y seis horas insepulto. Sin embargo, puede ocurrir que la
autoridad de salud lo permita u ordene, por una circunstancia especial, o que se presente
esto debido a la necesidad de realizar alguna diligencia judicial. En este caso se deben
dar las condiciones necesarias para su conservación.
La salud pública es un pilar en cuanto al manejo de los cementerios y por eso se
establecen una serie de reglas y condiciones que velan por buen funcionamiento del ius
sepulcri. Ahora, es importante examinar el Reglamento General de Cementerios, que se
desprende de lo establecido por la Ley General de Salud.
iii. Reglamento General de Cementerios
Esta normativa impone una serie de obligaciones a los propietarios y a los
administradores con el fin de cumplir requisitos de higiene y salubridad.119 Requisitos
respaldados por la Ley General de Salud, al establecer que “la salud de la población es
un bien de interés público tutelado por el Estado”120.
118 Ley General de Salud No. 5395. 1974. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 12 de agosto de 2018). 119 Roxana, Salazar Cambronero. Ibidem. (1989), 141. 120 Ley General de Salud No. 5395. 1974. Ibidem. 2018).
45
El objetivo de este reglamento está establecido en el artículo primero, y se define
como regular y controlar todo lugar destinado a la disposición de cadáveres y otros restos
humanos.121 En este reglamento también se establece el ámbito de aplicación, siendo el
siguiente:
“Artículo 2.- La presente regulación reglamentaria tienen como fines primordiales
la ubicación, construcción, ampliación y funcionamiento de los cementerios que
se ubiquen en el territorio nacional.”122
Una parte importantísima de este reglamento para esta investigación son las
definiciones dadas en el artículo tres, ya que en ellas se define y limita lo que es un
cementerio, de la siguiente manera:
“Cementerio: Todo terreno descubierto, previamente escogido, bien delimitado y
cercado, público o privado y destinado a enterrar cadáveres humanos, sus restos
o vísceras extraídas a los cadáveres autopsiados o embalsamados en
establecimientos autorizados para dichos efectos, o para la conservación y
custodia de cenizas producto de la cremación de cadáveres, o restos
humanos.”123
En este sentido, limita a todos los cementerios de nuestro país a ser terrenos
descubiertos. Continuando aún en cuanto al terreno, él debe tener una serie de
cualidades, especificadas por el artículo 15 del Reglamento:
“Artículo 15.—El terreno a elegir para construir un nuevo cementerio, deberá
contar con los siguientes requisitos:
1) El área no podrá ser menor de dos mil metros cuadrados.
2) Ubicarse a una distancia no menor de doscientos metros (200) aguas arriba de
121 Reglamento General de Cementerios No. 32833. 2005, En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 12 de agosto de 2018). 122 Reglamento General de Cementerios. Ibidem. 123 Reglamento General de Cementerios. Ibidem.
46
un pozo o fuente de agua para abastecimiento humano.
3) El terreno no deberá de ser de material rocoso y su consistencia no debe de
imposibilitar su excavación hasta dos metros de profundidad máxima donde se
ubicarán las fosas.
4) Cumplir con lo que indica el artículo 33 de la Ley Forestal. Ley Nº 7575 del 5
de febrero de 1996 y sus reformas124.
5) El terreno debe de estar ubicado en un lugar sin riesgo de inundaciones
ni deslizamientos.”
Ahora bien, no es solo escoger un terreno utilizable, sino que demostrar que lo es,
para que el Área Rectora de Salud correspondiente emita un permiso de ubicación. No
solo el terreno presenta limitaciones, sino que también el artículo 16 del Reglamento,
establece la obligación de que los cementerios en zonas urbanas se encuentren
delimitados por una pared o muro sólido de dos metros de altura, mínima. Si está ubicado
frente a la vía pública se puede utilizar un muro, verjas o una combinación de estas, y en
las zonas rurales sí se puede delimitar con cerca de alambre o verja.125
Asimismo, es una obligación que todo cementerio tenga obras de recolección de
pluviales, pie de taludes, luz artificial y otras obras de infraestructura básica necesarias
para que funcione bien y se eviten riesgos.126 Además, si dentro del cementerio o en
colindancia existen cursos de agua de dominio público, permanentes o no, se deben
respetar, los alineamientos o retiros estipulados por las leyes vigentes.127 En adelante
una serie de artículos del Reglamento acerca del terreno elegido:
“Artículo 19.—La topografía del terreno tendrá pendientes menores de 10%. En
caso de mayor pendiente, se deberá construir terrazas para las fosas que
124 Dicho artículo hace referencia a las áreas de protección que se encuentran alrededor de las nacientes, ríos, quebradas, lagos, acuíferos. El establecimiento de un cementerio, debe respetar dichas áreas. 125 Poder Ejecutivo. Reglamento General de Cementerios Decreto Ejecutivo N. 32833. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 15 de enero de 2019). 126 Ibidem. 127 Ibidem.
47
terminarán en taludes pronunciados no más de 1 x 1, 1 en la horizontal y 1 en la
vertical.”128
Además de esta limitación, también hay una serie de requisitos que deberán
cumplir las sepulturas:
“Artículo 20.—Las sepulturas se construirán de acuerdo con los siguientes
requisitos:
a) Las sepulturas tendrán las siguientes dimensiones mínimas: 0.90 metros de
ancho, 2.40 metros de largo, una profundidad máxima de dos metros y una altura
máxima de 0.70 metros sobre el nivel del suelo.
b) Las sepulturas estarán alineadas entre sí, con un mínimo de separación a lo
largo y ancho entre fosas y bóvedas de 0,50 metros. Cada 2 filas, estarán
separadas por un pasillo de 1,50 metros mínimo. En caso de utilización de equipo
mecánico para excavación, deberá preverse el ancho de los pasillos, dejándolos
adecuados para su circulación y operación, de acuerdo con el equipo que se
emplee.
c) Cada pasillo no debe exceder los 100 metros de longitud.
d) La separación mínima entre las tumbas y los linderos de las propiedades
colindantes será de tres metros mínimo. Si el lindero contiguo tiene una
profundidad de más de un metro respecto al nivel del cementerio, el retiro mínimo
será de cinco metros.
e) Toda tumba guardará una separación mínima de un metro del borde del talud
y 0,50 metros del pie de este.
f) No se permite el uso de materiales prefabricados sobre suelo.”129
128 Ibidem. 129 Ibidem.
48
Ahora bien, el Reglamento en su capítulo segundo, regula la administración
correspondiente, en su artículo cuarto:
“La planificación, dirección, vigilancia y conservación del cementerio estará a
cargo de una Junta Administradora, la que velará por el cumplimiento del presente
reglamento. De no llegarse a integrar la Junta Administradora correspondiente por
la falta de colaboración de la ciudadanía, la Administración Municipal
correspondiente, podrá asumir la prestación del servicio”130
Así también se establece que cada cementerio debe contar con un reglamento
interno que se ajuste a las disposiciones del Reglamento General, y que “contemple las
normas técnicas y administrativas necesarias para su organización, funcionamiento,
operación y mantenimiento, además, un registro estadístico de las inhumaciones,
exhumaciones, cremaciones y traslado de restos.”131
Ahora bien, también se incluyen dentro de este Reglamento, en el capítulo tres, la
ubicación y construcción del cementerio. De acuerdo con el artículo trece, dicho permiso
de ubicación, el visado sanitario de los planos constructivos y el permiso sanitario de
funcionamiento de los cementerios, los otorgará el Área Rectora de Salud o la Región de
Salud correspondiente.132
130 Reglamento General de Cementerios No. 32833. 2005, En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 12 de agosto de 2018). 131 Ibidem. 132 Ibidem.
49
El Reglamento tiene también una sección dedicada a las inhumaciones y otro para
las exhumaciones. Una inhumación es definida por este reglamento como “acción y
efecto de enterrar un cadáver”, mientras que exhumación es “acción y efecto de
desenterrar un cadáver y las clasifica en ordinarias y extraordinarias.” En cuanto a ambas
acciones, el Reglamento establece lo siguiente:
“Artículo 28.- Se permitirán las inhumaciones, únicamente en cementerios
autorizados, exceptuándose, los cadáveres para los que el Ministerio de Salud
otorguen autorización de sepultar en sitio distinto.”
Artículo 29.-La inhumación se efectuará entre las 24 y 36 horas posteriores al
fallecimiento, podrá ampliarse este plazo, mediante permiso escrito que expida el
Área Rectora de Salud correspondiente o bien a falta de ella, la Región de Salud
consignará el tiempo que se concede para el sepelio o traslado al cementerio.
Cuando esa Área o en su defecto otra autoridad sanitaria certifique que la
inhumación es urgente por existir peligro para la salud de la población, podrá
reducirse el plazo. Se exceptúa de esta disposición, los cadáveres retenidos por
la autoridad judicial conforme a orden escrita.
Artículo 30.-Los cadáveres que se sepulten en las parcelas de inhumación
deberán presentarse en ataúdes cerrados. Queda prohibida la inhumación de más
de un cadáver en el mismo ataúd, salvo si se tratare de madre, recién nacido, o
criatura abortiva, muertos durante el parto o con una diferencia de fallecimiento
hasta de 24 horas. También es prohibida la inhumación en féretros de metal u otro
material de difícil y lenta descomposición. Además, en cada fosa solo debe
sepultarse un cadáver, el caso de madre e hijo señalado anteriormente. Con
excepción en materia de cremación de cadáveres, no se permite la reutilización
de féretros.”133
133 Ibidem.
50
Ahora bien, es importante distinguir cuando una exhumación es ordinaria y cuando
es extraordinaria, por lo que se debe prestar atención al siguiente artículo:
“Artículo 31.-Las exhumaciones serán ordinarias y extraordinarias. Las primeras,
tienen lugar después de cinco años de realizada la inhumación.
Las extraordinarias se dan en dos circunstancias:
a) Cuando los cadáveres sean exhumados por orden de autoridad judicial para
investigaciones que interesen a órganos jurisdiccionales, en cuyo caso no
requerirán autorización de la autoridad sanitaria. No obstante lo anterior, se
deberán guardar las siguientes medidas sanitarias: usar guantes, delantal o bata,
mascarillas y bolsas plásticas debidamente identificadas.
b) Cuando la autoridad sanitaria competente, lo autorice para ser trasladados a
otras sepulturas o para ser cremados, deberán guardar las mismas medidas
sanitarias indicadas en el inciso anterior.”
Así las cosas, cuando la exhumación sea ordinaria y se dé dentro del mismo
cementerio, no va a requerir de una orden o de un permiso especial, ya que se deberá
realizar de conformidad con el reglamento interno del respectivo cementerio. Cuando
sean exhumaciones extraordinarias ordenadas por autoridad judicial, se deberán
observar todas las normas que la autoridad sugiera.134
El capítulo quinto de este reglamento versa sobre las sepulturas privadas,
mausoleos y nichos. La normativa define sepultura como el lugar donde se entierra un
cadáver, los mausoleos como un monumento erigido en memoria de una o más
personas, donde permanecen los restos del o de los muertos, y el nicho como la cavidad
que en los cementerios sirve para colocar los cadáveres.135
134 Ibidem. 135 Ibidem.
51
El artículo 41 establece que “cuando la extensión del área del cementerio lo
permita, la administración del mismo, puede arrendar o vender parcelas a quienes lo
soliciten para sepulcros individuales o de familias.”136
Adicionalmente en este capítulo, se incluyen una serie de obligaciones y requisitos
relativos a estos tres temas, como por ejemplo, que los sepulcros no pueden estar menos
de tres metros de la línea de la propiedad. También que:
“Artículo 43.-Las parcelas arrendadas o vendidas para sepulturas, podrán ser
concedidas por un tiempo determinado no inferior a cinco años o a perpetuidad,
según lo acuerden las partes.”
Asimismo, establece condiciones para los nichos, como que la profundidad bajo
tierra será máximo de dos metros y que los nichos deberán ser construidos en bloques
de cemento o ladrillo o concreto reforzado o elementos de concreto prefabricados. Esto
para que puedan resistir fuerzas adyacentes, pero a la vez sí se pueda permitir la
infiltración de productos acuosos de la descomposición cadavérica.
Continuamente, el Decreto delega en la administración, el mantenimiento de la
higiene:
“Artículo 52.- Corresponde a la administración del cementerio brindar el
mantenimiento y vigilar por el estado higiénico, estético y de ornato de las
construcciones erigidas en ellos.”
136 Ibidem.
52
Independientemente de la naturaleza pública o privada del cementerio, su
administración debe cerciorarse de que se presente un mantenimiento incluso de las
construcciones. Se hace referencia a las potestades de imperio que posee el MINSA, en
materia de salud pública, ya que ante un incumplimiento de la normativa, puede
manifestarse ampliamente:
“Artículo 53.- Cuando por negligencia u otra causa una sepultura o monumento
amenace la salud pública y la seguridad de las personas, el Ministerio ordenará
su demolición.”
El reglamento reitera la importancia de la administración de cada cementerio, al
indicar que:
“Artículo 54.-Todo cambio que modifique la naturaleza de un mausoleo o de un
nicho, requiere la autorización de la administración del cementerio.”137
Ahora bien, finalmente, los últimos dos capítulos de este reglamento versan sobre
la clausura de los cementerios y los registros. Los artículos más importantes establecen
lo siguiente:
“Artículo 55.-Todos los cementerios nacionales se considerarán patrimonio
público, sujetos a sus leyes y reglamentos, inalienables, secularizados y no
podrán ser suprimidos sino por razones de orden público, previo criterio técnico y
autorización del Ministerio.”138
“Artículo 56.-El Área Rectora de Salud en coordinación con la Dirección de
Vigilancia de la Salud del Ministerio, ordenará se clausure un cementerio, por
137 Ibidem. 138 Ibidem.
53
razones de higiene, de orden público o cuando este no satisfaga las condiciones
prescritas por las leyes sanitarias y los requisitos del presente reglamento.”139
Una vez más, se visibilizan las potestades que posee el MINSA. Y en el caso de
clausura de un cementerio, las limitaciones no se limitan a un corto plazo solamente, esto
ya que dicho terreno no se puede utilizar para nada que no sea sembrar árboles, por los
siguientes cinco años. Finalmente, en cuanto al registro dentro de un cementerio, la
administración deberá llevar un Registro de las tumbas, mausoleos y nichos.
Ahora bien, teniendo clara la normativa específica que regula todo lo referente al
funcionamiento de un cementerio, corresponde entrar a conocer los requisitos para
establecer un cementerio, así como las limitaciones.
iv. Requisitos para establecer un cementerio e instituciones involucradas
Como se ha mencionado reiteradamente en acápites anteriores, los cementerios
deben cumplir con ciertos parámetros para ser erigidos. El proceso para la obtención del
visto bueno institucional, previo al trámite municipal, consiste en una primera etapa de
revisión. Esta etapa consta de 15 días durante los cuales las entidades involucradas
deberán hacer sus observaciones. Posteriormente, se poseen 30 días por parte del
profesional responsable, para realizar cualquier subsanación necesaria. Entonces,
corresponde la segunda revisión, cuando se tienen cinco días para que las instituciones
se manifiesten. En el caso de que consideren que el proyecto se encuentra listo, se
genera un informe de cumplimiento de esta etapa, para efectos de que el municipio ya
entre a conocer el proyecto finalmente.
Las autoridades involucradas para efectos de erigir un cementerio, son el Instituto
Nacional de Vivienda y Urbanismo y el Ministerio de Salud. El INVU se manifiesta en
cuanto a estos proyectos, ya que es una entidad pública que en parte se encarga de
ejecutar políticas y planes en materia de desarrollo urbano y ordenamiento del
139 Ibidem.
54
territorio.140 Y este tipo de proyectos, poseen una incidencia directa en estos aspectos.
Por otro lado, el MINSA entra en colación, debido a la injerencia que tiene el
establecimiento de cementerios, en la salud pública. Sus facultades se derivan del
artículo dos de la Ley General de Salud:
“Es función esencial del Estado velar por la salud de la población. Corresponde al
Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salubridad Pública, al cual se referirá
abreviadamente la presente ley como "Ministerio", la definición de la política
nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las
actividades públicas y privadas relativas a salud, así como la ejecución de aquellas
actividades que le competen conforme a la ley. Tendrá potestades para dictar
reglamentos autónomos en estas materias.”
Ambas instituciones citadas supra, solicitarán una serie de documentos en todos los
casos:
❏ Plano catastrado de la propiedad.
❏ Disponibilidad de agua.
❏ Disponibilidad de descarga de aguas sanitarias.
❏ Autorización del desfogue pluvial a cuerpos de agua de dominio público o
sistemas pluviales existentes.
Dependiendo de ciertas características de la zona o el terreno, ellas podrán
solicitar también:
❏ Alineamiento de carretera nacional o de proyectos viales del MOPT y de calles de
la Municipalidad respectiva.
❏ Alineamiento respecto a líneas de alta tensión ICE o de no afectación de líneas
de alta tensión.
140 Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo de Costa Rica. Encontrado el 12 de enero de 2019 en: https://www.invu.go.cr/web/guest/historia
55
❏ Alineamiento de Áreas de Influencia en Aeropuertos otorgado por la Dirección
General de Aviación Civil.
❏ Alineamiento de carretera nacional o de proyectos viales del MOPT y de calles de
la Municipalidad respectiva.
❏ Alineamiento de Cauce por INVU.
❏ Alineamiento de zona de protección de nacientes, otorgada por el INVU, y el de
pozos del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía, para los
casos en donde el radio del pozo sea menor de 40 metros.
❏ Alineamiento del ferrocarril por parte de INCOFER, en caso de que la propiedad
colinde con una línea de tren.
Se debe recordar que el Ministerio de Salud, por imperativo legal y reglamentario,
debe entrar a revisar que el proyecto del cementerio cuente con las dimensiones mínimas
y máximas en las sepulturas, retiros de los sepulcros, alturas de los nichos, pendientes
mínimas, etcétera.
A pesar de que pueda resultar irrisorio el contemplar el establecimiento de un
cementerio en zona marítimo terrestre, ellos sí se presentan, y en estos casos el
particular deberá contar con una concesión y aprobación del ICT, posterior al estudio de
los antecedentes de dominio de la propiedad, para su realización.
Cuando se cuente con el visto bueno, el proyecto deberá ser tramitado ante el
municipio. Es importante indicar que el certificado de uso de suelo se encontrará atado
al plan regulador existente. Así las cosas, este debe contemplar la posibilidad de que en
el terreno determinado, se realice este tipo de desarrollo.
56
Es importante tomar en consideración que para que efectivamente un cementerio
privado funcione a legalidad, se debe considerar que la práctica de cualquier tipo de
actividad lucrativa, requiere de patente comercial, la cual también deberá obtener el
interesado, ante el gobierno local, acorde a lo indicado por el Código Municipal, en su
artículo 79:
“Artículo 88. - Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán
contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de
un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya
ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia,
aunque la actividad no se haya realizado.
(Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 "Ley de
Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018, que lo traspasó
del antiguo artículo 79 al 88)”
El MINSA, también exigirá, como lo establece el Decreto N.34728-S, Reglamento
General de Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento del Ministerio de Salud, un
permiso sanitario, acorde con su artículo 1:
“Artículo 1.- El presente reglamento tiene como objeto regular y controlar el
otorgamiento de permisos sanitarios de funcionamiento de toda actividad o
establecimiento agrícola, industrial, comercial o de servicios; y de aquellas
actividades que por disposición de la ley, requieren de estos permisos sanitarios
para operar en el territorio nacional, así como establecer los requisitos para el
trámite de los mismos.
En lo que respecta a establecimientos de salud y afines, este permiso es
equivalente a una certificación de la habilitación y se concede a todos los
establecimientos donde se brinden servicios que puedan afectar positiva o
negativamente la salud de las personas, que incluyan o no la prescripción o
utilización de fármacos, productos químicos o dispositivos biomédicos, con
57
propiedades medicamentosas o la realización de procedimientos invasivos, sean
públicos, privados o mixtos.”
Por último, es importante mencionar también el papel de la Secretaría Técnica
Nacional Ambiental (SETENA)141, este órgano de desconcentración máxima del
Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE), procura armonizar el impacto ambiental con
los procesos productivos. El artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente establece la
evaluación de impacto ambiental, con la cual debe contar el cementerio a erigirse.142
Ahora bien, ya entramos a conocer la normativa general que aplica a todo
cementerio, así como los requerimientos para establecer uno. Seguidamente
corresponde analizar casos específicos de normativa interna de los reglamentos
municipales elegidos, para ejemplificar y mejor comprender la situación.
a. Reglamentos Municipales: San José, Montes de Oca y Escazú
Como se ha establecido anteriormente, es un requisito legal que cada cementerio
cuente con un reglamento interno para su buen funcionamiento y cumplimiento de todo
lo establecido en la normativa.
Los cementerios públicos cuentan con reglamentos municipales que regulan a
nivel cantonal, todos los cementerios de esta naturaleza, mientras que los privados
tienen reglamentos internos de funcionamiento, que son exclusivos para sí mismos.
Es de interés para esta investigación estudiar algunos ejemplos de reglamentos
públicos y reglamentos privados de cementerios, para así comparar y entender mejor la
diferencia entre ambas modalidades. En cuanto a los cementerios públicos se analizaran
141 Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Encontrado el 20 de enero de 2019 en: https://www.setena.go.cr/ 142 Iris Rocío Rojas Morales. Derecho Urbanístico Costarricense. Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. (2010). 412.
58
los de las municipalidades de San José, Escazú y Montes de Oca. Estas municipalidades
fueron elegidas como ejemplos por el constante desarrollo y movimiento de población.
Actualmente existen seis cementerios municipales de la Municipalidad de San
José, y son los siguientes: 1) Cementerio Calvo: Distrito Hospital; 2) Cementerio San
Sebastián: Distrito San Sebastián; 3) Cementerio de Zapote: Distrito Zapote; 4)
Cementerio la Uruca Sur: Distrito Uruca; 5) Cementerio de Pavas: Distrito Pavas; y, 6)
Cementerio Corazón de Jesús: Distrito Uruca.143
En estos cementerios existen dos tipos de usuarios, unos que usan el servicio a
través de un alquiler por cinco años improrrogables y otro que hacen uso de un derecho
de arrendamiento, es decir bóveda, que es de su uso personal y deben desembolsar lo
correspondiente al costo de mantenimiento anual y el costo por el uso de la bóveda, cada
vez que requieran sepultar a alguien en ellas.144
Estos cementerios han sido regulados por una diversidad de cuerpos normativos.
Por una parte, se tiene el Reglamento de Administración de Cementerios, a cargo de la
Junta de Protección Social, y por otra el Reglamento de Funcionamiento y Administración
de los Cementerios Municipales del cantón Central de San José.
El Reglamento de Administración de Cementerios a cargo de la Junta de
Protección Social Número 21384, establece en sus disposiciones generales las
definiciones de arrendatario, el fondo de cuido perpetuo y el nicho de alquiler, de la
siguiente manera:
“(...) g) Arrendatario: Persona física o jurídica inscrita en los registros de la
Institución como poseedor de un derecho de arriendo de criptas, nichos o
mausoleos en los Cementerios. h) Administración: Administración General de
143 Municipalidad de San José. Servicios Municipales. Encontrado en: https://www.msj.go.cr/MSJ/Servicios/SitePages/servicios_cementerios_municipales.aspx 144 Entrevista con Kattia Durán, Coordinadora de Proceso de Cementerios de la Municipalidad de San José.
59
Cementerios. (...) j) Fondo de Cuido Perpetuo: Fondo destinado para el
mantenimiento a perpetuidad de los Cementerios, constituido por los ingresos
provenientes de un porcentaje del total de las rentas que se recaudan en los
cementerios a los cuales se destina. k) Nicho de alquiler: oquedad construida de
cemento y ladrillo destinada para inhumaciones particulares por tiempo
determinado.”145
En cuanto a las cuotas de mantenimiento, estas se cobran a los arrendatarios y
son parte del Fondo de Cuido del Cementerio Metropolitano. Las que se cobren para los
arrendatarios del Cementerios pasan a ser parte de los ingresos del período
presupuestario en que se registren.
De acuerdo con el artículo 13 de dicho reglamento, se tendrá como plazo de
arriendo establecido para las propiedades de los cementerios, un período de 99 años a
partir de su formalización en los registros de la Junta, eso si no hay una disposición en
contrario. Cumpliendo este plazo se dará por rescindido el contrato y la Institución podrá
disponer de los restos humanos que tengan más de cinco años de inhumados salvo que
se llegue a un arreglo de arriendo en las condiciones que la Junta establezca en ese
momento.146
Siguiendo la línea de este reglamento, únicamente se podrán exhumar restos
humanos cuando estos hayan cumplido cinco años después de su primera inhumación,
ya sea por orden de autoridad competente, disposición expresa de este Reglamento, o
cuando lo solicite cualquiera de los parientes o por disposición general de ley.147
Ahora, referente a los nichos de alquiler por tiempo determinado, este reglamento
establece que una vez cumplido el plazo de alquiler pactado y que hayan pasado cinco
145 Reglamento de Administración de Cementerios a cargo de la Junta de Protección Social número 21384. 146 Opus cit. número 21384. 147 Ibidem. número 21384.
60
años después de la primera inhumación, queda facultada la Junta para traspasar los
restos al osario general, siguiendo el procedimiento descrito en el reglamento.148
En el Reglamento de Funcionamiento y Administración de los Cementerios
Municipales del Cantón Central de San José, se establecen y regulan cosas importantes
referentes a los cementerios públicos que se estudiará a continuación detalladamente.
Primero, se establece en el artículo 6 que la población de escasos recursos
económicos que no cuenten con nicho propio, se exonera del pago del costo de la
inhumación en el Cementerio Calvo.
El artículo 15 establece que el arrendatario debe construir el respectivo nicho o
bóveda dentro del plazo de dos años a partir del momento de suscribir el contrato de
arrendamiento. Se exige también el buen mantenimiento y condiciones durante el plazo
del contrato.
De acuerdo con el Capítulo IV, referente al arrendamiento es importante rescatar
los siguientes artículos:
“Artículo 27.- Los contratos de arrendamiento a largo plazo y corto plazo tendrán
una duración de veinticinco y cinco años respectivamente.
Artículo 32.- El arrendatario deberá cumplir con lo señalado en este Reglamento,
en el contrato que se suscriba y en toda la normativa aplicable.”149
148 Ibidem. número 21384. 149 Reglamento de Funcionamiento y Administración de los Cementerios Municipales del Cantón Central de San José. 2010
61
Además de lo anterior dicho reglamento regulan el tema del procedimiento de
remate y precios, que en lo que aquí interesa se deben rescatar los siguientes artículos:
“Artículo 38.—Las parcelas de los cementerios del Cantón Central de San José,
dadas en arriendo o no, son propiedad exclusiva de este Ayuntamiento, por ende
no podrán ser vendidos, usados con fines comerciales, dados en garantía o
cualquier uso ajeno a lo contemplado en este Reglamento y en el ordenamiento
jurídico aplicable. Queda absolutamente prohibido el subarriendo, la prenda o
hipoteca y cualquier explotación comercial sobre las parcelas. El uso indebido
acarrea la resolución contractual.
Artículo 39.—La Municipalidad establecerá un canon mensual por el
arrendamiento de la parcela, y un precio por el mantenimiento de áreas comunes
del respectivo cementerio; ambas cuotas deberán ser pagados
trimestralmente.”150
Ahora bien, además de lo estipulado por la Municipalidad de San José respecto
de los cementerios, la Municipalidad de Montes de Oca brinda los servicios de
inhumación, exhumación, alquiler de capilla y el alquiler de nichos municipales. La
inhumación es descrita como aquel acto donde se ingresan los restos de personas en
derechos de arrendamiento o en nichos municipales.151
Para llevar a cabo el proceso de inhumación frente a la municipalidad es necesario
presentar un certificado de defunción y título. En el caso de que se trate de inhumar
restos antiguos solo se necesita un permiso del Ministerios de Salud y el título de
150 Opus cit. 2010 151 Municipalidad de Montes de Oca. Trámites de Cementerios. Encontrado en: http://montesdeoca.go.cr/index.php?option=com_content&view=article&id=276:tramites-cementerios&catid=48:tramites-municipales&Itemid=294
62
propiedad. Esto último solo se puede realizar con derechos de arrendamiento
particulares y no en nichos municipales.152
Según el Reglamento de Administración de Cementerios a cargo de la Junta de
Protección Social, el arrendatario es una persona física o jurídica inscrita en los registros
de la Institución (hablando de los cementerios metropolitanos), como poseedor de un
derecho de arriendo de criptas, nichos o mausoleos en los Cementerios. Un nicho de
alquiler es la oquedad construida de cemento y ladrillo destinada para inhumaciones
particulares por tiempo determinado.153
La exhumación consiste en sacar los restos de derechos particulares de
arrendamiento o de nichos municipales en aras de llevar a cabo o su traslado a otra
cementerio o una cremación o un traslado al osario municipal. Para llevar a cabo este
procedimiento es necesario un título del derecho, un permiso del Ministerio de Salud y
una carta del lugar que va a recibir los restos donde se harán entonces responsables de
ellos.154
De acuerdo con estos procedimientos se puede ver reflejada la estricta forma de
ejecutar dichos procedimientos, con el fin de proteger la salud pública y el buen
funcionamiento de los cementerios.
Cuando hablamos de alquiler, se puede tratar ya sea de alquiler de Capilla o de
alquiler de los Nichos Municipales. La Municipalidad de Montes de Oca establece que “la
capilla Municipal puede ser alquilada por quien la necesite para la velación de sus
difuntos”155, y este trámite se debe realizar en la plataforma de servicios de la
152 Municipalidad de Montes de Oca. Trámites de Cementerios. Encontrado en: http://montesdeoca.go.cr/index.php?option=com_content&view=article&id=276:tramites-cementerios&catid=48:tramites-municipales&Itemid=294 153 Reglamento de Administración de Cementerios a cargo de la Junta de Protección Social. N. 21384 154Ibidem. 155 Ibidem.
63
Municipalidad mediante el pago de las horas que se vaya a necesitar. En el caso
específico de esta municipalidad son quince mil colones cada seis horas.156
El alquiler de nichos municipales se da por cinco años no prorrogables. El difunto
o algún familiar del fallecido debe estar domiciliado en el cantón de Montes de Oca para
poder tener este servicio.157
Los cementerios municipales de Escazú son el Cementerio Quesada y el
Cementerio Zúñiga. Dentro de los servicios de cementerios que brinda la Municipalidad
de Escazú, se encuentran los servicios de inhumación y exhumación en tierra,
inhumación y exhumación en nicho normal, inhumación y exhumación en nicho
subterráneo y el alquiler de nicho por un periodo de cinco años.158
Para efectos de estudiar brevemente un reglamento de un cementerio público, se
tomará de ejemplo el Reglamento municipal de cementerios del Cantón de Escazú. El
primer artículo de dicho reglamento establece la administración, funcionamiento y
organización de los cementerios municipales del cantón de Escazú. Esto incluye la
prestación de servicios, mantenimiento, vigilancia y conservación de aquellos
cementerios existentes y aquellos que puedan ser construidos por la Municipalidad en el
futuro.159
Los cementerios particulares que se quisieran construir deberán apegarse a la
normativa del Plan Regulador del cantón de Escazú vigente y, lógicamente, al
Reglamento General de Cementerios. Estos deberán también contar con una
autorización del Ministerio de Salud Pública y las otras instituciones que estén
involucradas en la construcción y funcionamiento de los mismos.160
156 Ibidem. 157 Ibidem. 158 Municipalidad de Escazú. Cementerios. http://www.escazu.go.cr/es/cementerios 159 Opus cit. 160 Ibidem.
64
La administración de los Cementerios Municipales del cantón de Escazú ha
estado a cargo de la Junta Administradora, que está compuesta por integrantes
nombrados por el Concejo Municipal, o en su defecto por un Proceso Administrativo por
el Alcalde Municipal.
Junto con otras estipulaciones y definiciones, esto constituye las disposiciones
generales respecto de la regulación de cementerios en Escazú. En el Capítulo II se
establece en qué consiste el derecho funerario. Se señala que el derecho funerario no
es un derecho de propiedad ya que los cementerios están construidos sobre terrenos de
dominio público, y consecuentemente se encuentran fuera del comercio de las
personas.161 Es importante recordar que únicamente los cementerios públicos son
construidos en terrenos de dominio público.
El derecho funerario implica entonces un derecho de uso temporal con el objetivo
de un depósito de cadáveres osamentas o restos humanos. Este derecho de uso de
adquiere mediante un contrato y el pago de obligaciones económicas previamente fijadas
y aprobadas por el Concejo Municipal. Queden entonces sujetos los derechos, deberes
y limitaciones establecidos en el Reglamento en cuestión. 162
Es así como el artículo 7 de esta norma prohíbe, respecto de este derecho, “la
venta, arriendo, subarriendo, sucesión mortuoria, herencia, hipoteca, donación o bien
cualquier forma de transmisión de derechos.”163 Además de dichos alcances y
prohibiciones, también se establece la vigencia de dichos derechos funerarios que varían
según los plazos establecidos.
El Capítulo III de este Reglamento trata sobre las Juntas Administrativas, las
designación y las funciones de los integrantes, mientras que el Capítulo IV habla de la
administración y el funcionamiento de los cementerios. El Capítulo V cubre todo acerca
161 Ibidem. 162 Ibidem. 163 Ibidem.
65
de los nichos, bóvedas, osarios y fosas en tierra. Luego el capítulo VI habla de las
inhumaciones y el capítulo VII sobre las exhumaciones y traslados.
Para poder tramitar una solicitud de inhumaciones, la persona titular del derecho
funerario explicado anteriormente, o bien el interesado, deberá presentar ante la
administración de cementerios una serie de requisitos. Estos requisitos igualmente tienen
un control que sirve para cumplir otros requisitos a su vez.164
La solicitud de exhumación se hace por medio de la persona titular del derecho
funerario o bien aquel interesado, que igualmente deberá presentar ante la
administración de cementerios otra serie de requisitos.165
Se establece la prohibición de exhumar un cadáver que no tengo previa
autorización de la administración del cementerio y que por lo menos hayan transcurrido
cinco años o bien las partes blandas se haya deshecho completamente desde su
defunción. También puede haber una exhumación por orden ya sea judicial, del
Ministerio de Salud o por alguna otra autoridad competente.166
Recordando que en la Ley General de Salud se regulan las condiciones de higiene
en los cementerios, las inhumaciones y exhumaciones de cadáveres. Se establece que
los propietarios y administradores de los cementerios están obligados a mantenerlos en
condiciones de higiene y salubridad, por lo que nuevamente se refuerza el cumplimiento
de las disposiciones reglamentarias pertinentes.167
Así también establece que las personas, sean naturales o jurídicas, deberán
solicitar un permiso a la autoridad de salud para poder operar una funeraria, esto en
cuanto a su instalación y operación. También resalta el cumplimiento previo de todas las
164 Reglamento General de Cementerios No. 32833. 2005, En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 12 de agosto de 2018). 165 Opus cit. 166 Ibidem. 167 Ibidem.
66
exigencias reglamentarias para poder llevar a cabo una inhumación y cremación de
cadáveres y restos humanos.168
De acuerdo con las exigencias de salubridad, “ningún cadáver podrá permanecer
insepulto por más de treinta y seis horas contadas a partir del deceso a menos que la
autoridad de salud lo autorice u ordene, o que haya necesidad de realizar alguna
diligencia judicial.”169 Lo anterior siempre de acuerdo con otras estipulaciones que
garanticen que se mantendrá debidamente en instalaciones acondicionadas para su
conservación.
Es importante recordar que la ubicación y la construcción de los cementerios es
un tema primordial, ya que son clave para respetar los requisitos de salubridad exigidos.
Se debe contar con un permiso de ubicación, un visado sanitario de los planos
constructivos y un permiso sanitario de funcionamiento de los cementerios. Todos estos
documentos son otorgados por el Área Rectora de Salud o la Región de Salud
correspondiente.170
El artículo 15 del Reglamento General de Cementerios establece los requisitos
para la elección de un terreno apto para construir un nuevo cementerio, con los siguientes
puntos:
“1) El área no podrá ser menor de dos mil metros cuadrados.
2) Ubicarse a una distancia no menor de doscientos metros (200) aguas arriba
de un pozo o fuente de agua para abastecimiento humano, salvo que se
demuestre fehaciente y técnicamente que el proyecto a desarrollar, ubicado a una
distancia menor, no causará un impacto negativo a la salud de las personas, ni al
medio ambiente.
168 Ibidem. 169 Ley General de Salud No. 5395. 1973. En Globalex. (accesado 12 de agosto de 2018). 170 Reglamento General de Cementerios No. 32833. 2005, En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 12 de agosto de 2018).
67
3) El terreno no deberá de ser de material rocoso y su consistencia no debe de
imposibilitar su excavación hasta dos metros de profundidad máxima donde se
ubicaran las fosas.
4) Cumplir con lo que indica el artículo 33 de la Ley Forestal. Ley N. 7575 del 5 de
febrero de 1996 y sus reformas.
5) El terreno debe de estar ubicado en un lugar sin riesgo de inundaciones ni
deslizamientos.”171
Todas estas disposiciones tienen como objetivo de resguardar la salud pública
protegida. En este sentido, el artículo 33 de la Ley Forestal172, citado en las líneas
anteriores lo que define son cuáles son las áreas protegidas, por lo que se debe de,
lógicamente, acatar dicha disposición a la hora de construir un cementerio.
Ahora bien, también se establece que los cementerios en zonas urbanas deben
de estar delimitados por una pared o muro sólido de dos metros de altura. Cuando sea
frente a la vía pública se podrá utilizar muro, verjas o una combinación de ambos. Cuando
sea en zona rural se delimitará con cerca de alambre o verja.173
En nuestro país, como se menciona supra, actualmente los cementerios públicos
se encuentran bajo la tutela de los municipios, los cuales, cobijados en su autonomía
sobre determinado cantón, poseen la competencia para establecer su operación. El
concejo municipal, por imperativo del inciso d del artículo 13 del Código Municipal, es
quien se ve facultado para establecer los reglamentos de cementerios, como servicios
municipales que son. Ahora bien, la administración sobre un panteón en específico,
recae en la Junta Administrativa.
Los cementerios públicos son bienes de dominio público, y aunque las sepulturas
son costeadas por los particulares, eso no elimina dicha naturaleza. Se considera que
171 Opus cit. 172 Ibidem. 173 Ibidem.
68
son bienes públicos de derecho público, y como lo bien lo explican Hannia Rodríguez
Vela y Ronald Soto Arias es por dos razones fundamentales. La primera es “por su fin
público en el culto de los muertos como expresión de un sentimiento religioso o moral”174,
y la segunda razón que exponen es “por ser un tipo de actividad de interés público que
atañe la seguridad y la higiene pública.”175
Los cementerios privados, a diferencia de los cementerios públicos, tienen una
naturaleza jurídica de propiedad privada, pero que sin embargo, siempre estarán
afectados por la inhumación de restos humanos y las actividades llevadas a cabo en este
tipo de establecimientos. Como esta investigación trata de cementerios privados,
teniendo en cuenta un marco de las regulaciones municipales públicas es momento de
entrar a conocer la regulación de los cementerios privados.
b. Ejemplos de Regulación Específica de Cementerios Privados
Como establece la normativa citada en acápites superiores, todo cementerio
privado debe poseer un reglamento interno, aprobado por el MINSA y además
protocolizado por un notario público. En esta sección se van a analizar las estructuras
organizativas de dos cementerios seleccionados, el Cementerio de Montesacro y el
Camposanto La Piedad Escazú. Ello se llevará a cabo analizando sus reglamentos y
entrevistando a sus funcionarios.
i. Montesacro
Montesacro es un camposanto, una funeraria y un crematorio, privados. Ofrece
una lista de servicios privados que incluyen la venta de lotes en camposanto. Según su
administración, el objetivo de este Camposanto al momento de construirse, fue brindar
174 Hannia Rodríguez Vela et al. Ibidem. 1997. 175 Hannia Rodríguez Vela et al. Ibidem. 1997.
69
un espacio a los familiares y personas cercanas de los fallecidos, un ambiente de paz y
seguridad, distinto tal vez de aquellos cementerios públicos.176
Montesacro ofrece una serie de planes. El primer plan es el Plan de Montos de
Protección. Este es un plan es una especie de ahorro que el cliente o interesado
mantiene para ser utilizado en un servicio funerario y que le permite contar con una base
económica ante una emergencia, y puede ser adquirido hasta en 60 mensualidades.177
También existe el Plan a Futuro Funerario. Este plan aplica para cualquiera de
sus Servicios Funerarios y se puede adquirir de contado o mediante el sistema que tienen
de mensualidades.178
Otro plan es el Plan a Futuro de Cremación, que es un plan que aplica para
cualquiera de los Servicios de Cremación brindados por Montesacro y se puede adquirir
de contado o mediante su sistema de mensualidades.179
Por último, se encuentra el Plan de Compra de Nichos, que es un plan en donde
el cliente puede adquirir su nicho en los camposantos de Montesacro de contado, o
mediante su sistema de financiamiento. Además de estos planes, es importante recordar
que para el buen funcionamiento de dicho Camposanto, existen cuotas de
mantenimiento.180
5. Análisis del Reglamento de Montesacro
Ahora corresponde analizar el Reglamento del Cementerio Montesacro, siendo
considerado en este caso, incluso parte del contrato. Su Capítulo Preliminar, establece
una serie de definiciones y significados para diversos términos que son empleados por
176 Montesacro: Camposanto, Funeraria, Crematorio. Encontrado el 16 de octubre en
http://www.montesacro.co.cr/contacto 177 Ibidem. Encontrado el 16 de octubre en http://www.montesacro.co.cr/contacto 178 Montesacro. Ibidem. 179 Montesacro. Ibidem. 180 Montesacro. Ibidem.
70
el Reglamento. Es importante indicar que la persona jurídica dueña del cementerio, se
denomina “Sociedad Propietaria” o “Empresa Propietaria”, mientras que quien adquiere
un derecho funerario, es llamado “Propietario particular” o “Interesado”.
Se define el derecho funerario como “el derecho real que se tiene sobre un lote o
construcción, construido dentro del cementerio”. De entrada, se establece una limitación
en las criptas, indicando en su definición, que no se permitirá el entierro de más de un
cadáver, en una de ellas.
Su primer capítulo: Disposiciones Generales, regula, como lo indica su primer
numeral, todo lo relacionado con la construcción, conservación y administración del
cementerio. El tercer numeral expresa que en el caso de ausencia regulatoria, se deberá
remitir a los preceptos legales encontrados en las normas que regulan los cementerios y
las actividades que realizan.
Se aclara en sus artículos 4 y 5, que el cementerio es de uso privado, y está
destinado exclusivamente a la ubicación póstuma de cadáveres, restos humanos y su
conservación. Se limita tajantemente cualquier otro uso que se procure dar al lote de
terreno que se posea. En cuanto a la práctica de ritos religiosos, todos son aceptados,
excepto cuando quebranten la ley, moral universal o buenas costumbres. Y la
Administración podrá pronunciarse en el caso de que considere se presenta alguna
violación de este tipo.
El Capítulo Segundo: Los lotes para criptas, inicia estableciendo las dimensiones
que poseerán estos. El cementerio posee tres tipos de criptas, Tipo A) Una o más criptas
sencillas, Tipo B) Una o más criptas dobles y Tipo C) Uno o más criptas triples. El plano
oficial del cementerio, establece la ubicación de cada área, que se encuentran
contenidas en plazas o jardines.
Su duodécimo artículo, establece la existencia de un derecho real que recae sobre
los lotes, cual es una servidumbre de paso, energía eléctrica, drenajes, instalaciones de
71
agua y riego, que se consideran necesarias para el correcto uso del servicio funerario.
Además, la existencia de estas servidumbres se establece a manera de números
abiertos, ya que el Reglamento indica que la Junta Administradora podrá imponer más
servidumbres, cuando lo considere pertinente para la utilidad común. Se aclara como
ellas no generarán un derecho a indemnización, por parte del fundo sirviente.
Los artículos 13, 14 y 15, aluden a las construcciones que contendrá el
cementerio. Los propietarios no pueden realizar ningún tipo de construcción en su
propiedad, solamente la Administración tiene esas facultades. Asimismo, cualquier obra
de ampliación y reparación, deberá ser avalada y realizada por la Administración. Y la
obra se realiza por cuenta del interesado. Asimismo, también corre por su cuenta, el
obtener y cancelar las licencias municipales o nacionales, necesarias para la realización
de la obra.
El Capítulo Cuarto: De las ventas y traspasos, inicia haciendo referencia a la
necesidad del particular, de, en el caso de buscar traspasar su propiedad, realizarlo
acorde a la ley. Seguidamente, su artículo 21 indica cómo funciona la compra a plazos,
de un derecho funerario. Y en el caso de que la persona incurra en falta de pago, que se
considerará ocurre cuando no se realiza el pago de tres mensualidades, se considerará
indemnización por motivo de daños y perjuicios, el monto del 60% del total del valor del
contrato. La entrega del título se da hasta que el lote se encuentra totalmente cancelado.
Incluso no se podrá dar ningún tipo de inhumación, solamente en casos de emergencia
y habiéndose rendido garantía.
Se debe destacar, como menciona el artículo 23, que en el momento en que se
adquiere el dominio pleno del lote, se adquiere asimismo el derecho de sepultura
perpetua. Abarcando este, la libre contratación sobre el mismo. El siguiente numeral
ahonda en cuanto a los requisitos a cumplir, por parte del propietario, para traspasar el
dominio, los cuales son:
❏ Cubrir los gastos generados.
72
❏ Notificar a la empresa propietaria del cementerio.
❏ Compromiso del adquirente, de hacer uso de los espacios no ocupados.
Asimismo, es imperativo que el vendedor, indique al comprador sobre la existencia
del reglamento y su acatamiento obligatorio.
El Capítulo Quinto, de la conservación y mantenimiento, indica en su primer
acápite, cómo es responsabilidad de la Administración, el mantener en buen estado de
limpieza y conservación, de manera vitalicia. Para efectos de contar con los recursos
económicos para llevar a cabo dicha labor, es que la empresa constituye un fideicomiso
al cual aporta fondos a partir de cada venta. El monto no puede ser más del 10% del
valor cancelado de la venta neta de cada lote y sus construcciones. La Junta
Administradora es quien administra el fideicomiso, y para mantener el cementerio, se
utiliza un 70% del fondo, mientras que el porcentaje restante se debe capitalizar.
A pesar de que la Administración es la encargada de conservar en buen estado
el cementerio, y es quien posee los fondos para realizar esto, en el caso de que se
produzca alguna situación de “pérdida, daños, robos, incluso en el caso de que se
presenten por fuerza mayor o caso fortuito”, corresponderá al propietario responder ante
los costos que se generen. Y en el caso de que un propietario tenga alguna cuenta
originada en estos gastos, pendiente, no podrá efectuar ninguna inhumación.
En cuanto a la instalación de lápidas, solamente la Administración puede realizar
esta labor. Y las lápidas a ser empleadas, serán las que proporciona ella, a valor de
costo.
73
El Capítulo Sexto, del Registro Funerario, hace referencia desde su numeral 31 al
35, en cuanto a los libros que portará la Administración y su contenido:
❏ Registro de Propietarios, identifica el lote con sus características, el propietario,
las transmisiones que se han dado del dominio, cualquier limitación que afecte el
inmueble.
❏ Registro de Inhumaciones.
❏ Registro de traslados y exhumaciones.
❏ Registro de cremaciones.
Ahora bien, el Capítulo Sétimo: de las Inhumaciones, se remite a los cuerpos
normativos macro existentes en este ámbito, y además indica cómo los interesados
deben solicitar el acondicionamiento del espacio donde ella se llevará a cabo, con un
mínimo de seis horas hábiles previas. Dicha solicitud debe llevar la firma del propietario
del terreno. En el caso de encontrarse el terreno en un régimen de copropiedad, bastará
con la firma de solo uno de los copropietarios. Igualmente, si ocurre alguna situación que
impida el acondicionamiento o el uso de otro terreno lugar de inhumación, la
Administración informará al particular.
Los siguientes numerales de este capítulo, indican cómo se deberá presentar una
boleta emitida por la autoridad correspondiente, para llevar a cabo la inhumación. Pero
igualmente, la Administración en ningún caso será responsable por la identidad de la
persona inhumada. En su numeral 43 y el final de este capítulo, se indica como, desde
el momento en que el féretro ingresa en los predios del cementerio, no podrá ser abierto
por ninguna persona, solamente mediante orden de la autoridad judicial.
El Capítulo Octavo: de las Exhumaciones, inicia indicando como todo propietario
podrá prohibir la exhumación de sus restos así como los de sus hijos menores de edad.
Incluso se puede establecer dicha prohibición, en el caso de una tercera persona, pero
siempre y cuando ella haya dejado una autorización por escrito. Ahora bien, quien
adquiera por traspaso un terreno sobre el que pesen estas prohibiciones, deberá tomar
74
en consideración que solo podrá hacer uso de los espacios sobre los cuales no recaigan
estas limitaciones. El artículo 47 expresa la posibilidad de que se realicen exhumaciones
extraordinarias, siendo estas en un periodo de cinco años desde que se inhuman los
restos. Igualmente, se requiere de una autorización emitida por autoridad judicial. Para
poder llevar a cabo la exhumación, el interesado deberá presentar la solicitud, ante la
Administración.
Ahora bien, en propiedad que no hayan sido enajenadas, la Administración podrá
realizar de oficio, exhumaciones. siempre y cuando se notifique a los familiares cercanos,
con quince días de antelación y además se levante un acta con los datos
correspondientes.
El Capítulo Noveno: Disposiciones Varias, posee 5 artículos que se refieren a
aspectos de horario y admisión al cementerio. Se puede impedir la admisión de una
persona, al cementerio, cuando se considere pueda lesionar la tranquilidad o el orden.
El artículo 55, establece una disposición relevante en cuanto a la libertad de culto,
enunciando como el cementerio es ajeno a cualquier ideología política y religión.
Entonces, se acepta la celebración de cualquier rito, siempre y cuando este no se oponga
a la moral ni a las buenas costumbres.
El artículo 57 se refiere a las facultades que recaen en la Administración, en
cuanto a la posibilidad que tiene de editar, de manera pública o privada, el reglamento
en cuestión. Por último, encontramos un Artículo Transitorio Único, el cual establece que,
mientras subsista la venta de lotes o espacios para inhumaciones y construcciones
pendientes en el cementerio, la Junta Administradora será nombrada por la sociedad
propietaria.
Seguidamente corresponde entrar a analizar la regulación en otro cementerio, el
Camposanto la Piedad Escazú.
75
i. Camposanto La Piedad, Escazú
En este cementerio privado, el que puede contratar un servicio de sepelio es el
dueño del lote dentro del camposanto, o bien sus beneficiarios. En el caso de que el
dueño sea el fallecido, este trámite lo pueden hacer los familiares. Para que se pueda
hacer uso del lote este debe de estar cancelado en su totalidad, así como el costo de
apertura y estar al día con las cuotas de mantenimiento.181
En este cementerio la cuota de mantenimiento incluye seguridad las 24 horas del
día, el mantenimiento de los jardines, de los terrenos del camposanto y el mantenimiento
de las áreas comunes como lo son los servicios sanitarios, portones, parqueos, calles y
demás infraestructura para el uso de sus clientes.182
En el cementerio Camposanto La Piedad, Escazú, explicaron en una de las
entrevistas que, cuando se compra un lote, se adquiere un terreno que en el momento
en que se vaya a utilizar se debe de construir un nicho, de acuerdo con lo establecido en
el Reglamento General de Cementerios.
Bajo esta disposición, los nichos deben de ser construidos en ferro concreto y deben
de resistir las fuerzas de la tierra adyacentes. Además deben permitir la evacuación de
los líquidos producto de la descomposición de los cuerpos. Por lo que se debe de pagar
un costo de apertura que incluye: a) Construcción del nicho; b) Movimientos de tierra; c)
Apertura del terreno para introducir el nicho; d) Alfombra; e) Descensor del cofre; f)
Instalación del toldo; y, g) Atención por parte del personal del Camposanto.183
181 La Piedad: Camposanto, Funeraria, Crematorio. Encontrado el 16 de octubre en http://www.lapiedad.co.cr/index 182 La Piedad. Opus cit. 183 La Piedad. Ibidem.
76
6. Análisis del Reglamento Interno de Funcionamiento Camposanto La
Piedad Escazú
El cementerio La Piedad cuenta con un reglamento interno de funcionamiento,
donde lo que se procura es especificar las normas técnicas y administrativas que regirán
en la organización y en el funcionamiento del Camposanto.
El Camposanto La Piedad, Escazú es una sociedad anónima, y funciona como
una empresa con una junta directiva y un órgano administrativo. Tiene un gerente general
y otros empleados bajo su cargo. En el artículo primero se definen la siguiente serie de
términos:
“Exhumación: Acción y efecto de desenterrar un cadáver.
Exhumar: Desenterrar un cadáver.
Fosa: Hoyo o zanja sin recubrimiento.
Inhumación: Acción y efecto de enterrar un cadáver.
Inhumar: Enterrar un cadáver.
Nicho prefabricado: Cajón con tapa desmontable hecho de una mezcla de fierro y
concreto, de fibra de vidrio o de algún otro material permeable que permita la
filtración de los productos acuosos de la descomposición cadavérica y cuyas
paredes perimetrales tengan el espesor suficiente para resistir el empuje de la
tierra adyacente y el peso de otro nicho similar. En ellos se introducirán los féretros
que contengan cadáveres para ser inhumados.
Féretro: Ataúd, sepulcro.
Sepultura: Lugar donde se entierra un cadáver.
Tumba: Sepultura.”184
El artículo 3 establece que el Camposanto La Piedad, Escazú pondrá a la venta,
lotes de terreno con capacidad para dos nichos prefabricados, superpuestos uno al otro,
184 Reglamento Interno de funcionamiento. Camposanto La Piedad Escazú.
77
y estos lotes serán destinados exclusivamente a inhumaciones y exhumaciones de
restos humanos.
El artículo 4 se refiere a cuestiones relativas a la venta. Específicamente establece
que la venta del terreno con capacidad para dos nichos prefabricados, podrá realizarse
bajo distintas modalidades de pago, y una vez que el monto total de la venta haya sido
cancelado por el comprador, este recibirá el correspondiente título de propiedad según
se indica en el Contrato de Opción de Compraventa. Además de esto, cada vez que el
comprador requiera realizar una inhumación o una exhumación en el lote, este deberá
cancelar a la Empresa de Camposanto La Piedad, Escazú, de forma previa, la suma
correspondiente al derecho de apertura de la fosa.
El artículo 5 indica que solo se permitirá realizar inhumaciones bajo la superficie
del suelo natural, y de acuerdo con los requisitos que establezca el Reglamento General
de Cementerios. Se establece también una limitación en cuanto a que no se podrá
construir nichos sobre la superficie del suelo. En el siguiente numeral, se establecen
limitaciones estéticas, en cuanto a que no se permite que los propietarios coloquen
jarrones, recipientes o imágenes, en los nichos del cementerio, sino solamente flores
naturales, cultivadas para ese fin.
El Capítulo II: Ubicación, área y distribución del cementerio, se encuentra
integrado por cinco numerales. Ellos se refieren a las dimensiones del camposanto,
estableciendo los requisitos en cuanto a las dimensiones de las sepulturas. Asimismo,
se estipula la existencia de un osario general y la posibilidad de osarios privados a futuro.
Incluso se explica que, acorde a lo establecido por orden normativa, se posee un 5% de
los nichos, destinados a indigentes y contingencias.
El Capítulo III: De la organización administrativa, explica la estructura del
cementerio, cual está conformada por, al menos:
● Un Gerente General
● Un asistente (secretariado y recepción)
78
● Un contador
● Un equipo de vendedores
En cuanto a prácticas religiosas a ser llevadas a cabo en la propiedad, se hace la
misma salvedad que realiza el Reglamento de Montesacro, cual es que todas son
permitidas, siempre y cuando no contravengan ya sea la ley, la moral o las buenas
costumbres. Ahora bien, la Administración acepta la responsabilidad en cuanto a la
vigilancia conservación y administración del cementerio (incluyéndose sus bienes y
fondos).
El décimo séptimo numeral, indica que la Administración podrá percibir los
derechos de sepultura, de apertura de fosas, inhumación, exhumación, mantenimiento y
trámites solicitados por los clientes y el producto de la venta de los lotes.
El siguiente capítulo, denominado De los registros, profundiza más en cuanto al
funcionamiento del camposanto. Su primer artículo, el 18, explica que al final de cada
año, se presentará ante el Departamento de Vigilancia Epidemiológica del MINSA, un
informe estadístico de las inhumaciones, exhumaciones, cremaciones y traslados de
restos. La Administración indicará donde se llevarán a cabo las inhumaciones, llevará un
Registro de los nichos, y exigirá que se presente la información requerida en el caso de
que se realice alguna inhumación en un nicho.
Esta información debe ser presentada con un mínimo de ocho horas hábiles, antes
del entierro, para efectos de que la Administración pueda revisar que se hayan cancelado
todos los pagos y derechos de apertura. El artículo 23 indica que, en el caso de que todo
se encuentre al día, se emitirá una Orden de Inhumación, para efectos de que el personal
del cementerio, realice los preparativos necesarios.
Su vigésimo séptimo numeral, expone el caso del transporte internacional de
cadáveres. indicando la posibilidad de que los clientes soliciten a la empresa, el realizar
este trámite legal. En este caso, el particular debe presentar el certificado de defunción,
79
pasaporte del difunto y una carta de la embajada del país de destino del cadáver, donde
autoriza su ingreso al país.
El siguiente capítulo, denominado De la Organización Operativa, inicia con el
artículo 28, explicando que dicha organización del camposanto, se encontrará
conformada por, al menos:
● Un encargado de campo, que realizará las inhumaciones, exhumaciones,
excavación de fosas, manejo de maquinaria, la fabricación de los nichos
prefabricados y el manejo de un archivo sobre todas las anteriores. Se le proveerá
de un ayudante.
● Un jardinero, que se encargará del mantenimiento estético del camposanto.
● Un guarda, encargado de la vigilancia del cementerio.
Los siguientes dos numerales, enuncian los diversos materiales que la
Administración deberá proporcionar a los miembros de la organización, para efectos de
realizar sus labores. Asimismo, se impone como obligación para ellos, usar uniforme y
accesorios para llevar a cabo sus funciones.
El Capítulo VI: De las inhumaciones, regula el procedimiento que llevarán a cabo
los miembros de la organización operativa, para llevarlas a cabo. Para que ellas se
realicen, es necesario que se cuente con una orden escrita de la Administración,
posterior a la revisión de los requerimientos.
En su artículo 35, encontramos una distinción en cuanto al Reglamento de
Montesacro, en el sentido de que se pone a disposición de los clientes, lápidas para su
compra. Pero, no es obligatorio comprarlas de la empresa, sino que se pueden adquirir
por otros medios, siempre y cuando se respeten las características y dimensiones
establecidas por ella.
80
El Capítulo VII: De las exhumaciones, parte de una distinción en cuanto a las
exhumaciones ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias, cuando se realizan dentro del
cementerio, requerirán de autorización por parte del pariente directo del fallecido, y del
propietario del lote, si estuviese en un lote ajeno. cuando ellas se realizan de un
cementerio a otro, se requiere de permiso del pariente, así como del MINSA.
Se pueden presentar ciertas situaciones en cuanto a las ordinarias, las cuales el
numeral 37 identifica y profundiza en cuanto a cómo proceder:
1. Que solo un nicho, el de abajo, se encuentre ocupado, y que no hayan transcurrido
los 5 años requeridos por ley. En este caso no se puede llevar a cabo la
exhumación.
2. El mismo caso anterior, pero que sí hayan transcurrido los 5 años, entonces sí se
puede realizar la exhumación.
3. Que ambos nichos estén ocupados, y que para ninguno hayan transcurrido los 5
años, no se puede realizar la exhumación.
4. El mismo caso anterior, pero que sí hayan transcurrido los 5 años, por lo que sí
se puede realizar la exhumación.
Cuando hayan transcurrido los 5 años, de cualquiera de los nichos, se puede
realizar la exhumación. El artículo 39 expresa que en el caso de encontrarse huesos
durante este procedimiento, ellos serán trasladados al osario común o al solicitante.
Por otro lado, se consideran extraordinarias, en las cuales un cadáver es
desenterrado por orden de las autoridades judiciales o con permiso del MINSA, para
efectos de trasladarlos o incinerarlos.
El último capítulo, denominado De los nichos, establece las limitaciones en cuanto
a las estructuras de estos. Solo se disponen lotes de 2 y 4 nichos, y no se permite que
se realicen nichos sobre la superficie del suelo. Asimismo, las fosas no podrán ser más
profundas que 2 metros. Las tumbas tendrán una capa de tierra, superior, de mínimo 30
81
centímetros. Por último, se establece un fondo con los fines específicos de cubrir
cualquier gasto en que tenga que incurrir la Administración, para mantener el cementerio
en óptimo estado higiénico y decoroso.
i. Usos y Servicios de los Cementerios Privados: Cuadro Comparativo
Para comprender mejor el funcionamiento práctico de los cementerios privados
de la Gran Área Metropolitana, se llevó a cabo una serie de entrevistas telefónicas con
los administrativos respectivos de tres distintos cementerios seleccionados. Cabe
destacar que se procuró realizar las entrevistas de manera personal, pero hubo oposición
por parte de los administrativos.
Se utilizaron con este fin los siguientes cementerios: Montesacro, Jardines del
Recuerdo y La Piedad, Escazú. Dentro de los temas evacuados están la existencia y el
uso de la capilla, la propiedad de las calles internas, los estacionamientos y los baños,
el derecho de entrada, las cuotas de mantenimiento y el uso de áreas comunes.
82
Con el fin de identificar las similitudes y diferencias en cuanto al manejo de estos
cementerios se elaboró el siguiente cuadro comparativo:
Montesacro185 La Piedad Jardines del Recuerdo186
Capilla No poseen una capilla. Cuando se realiza la apertura de un nicho, con alguna actividad religiosa, ello se hace bajo un toldo que se coloca en el sitio. Incluso se colocan sillas, alfombra, etcétera.
Se encuentra una capilla en todo Camposanto, la cual, dependiendo del plan que posee el individuo, deberá reservar con antelación.
Mediante un acuerdo con la Curia Metropolitana, arribaron a un acuerdo en cuanto los cementerios poseen una iglesia que pertenece a ella. Debido a lo anterior, no se puede hacer culto que no sea católico, lo cual ha llevado a discusiones con clientes no católicos.
Calles Internas Las calles internas son propiedad de la empresa, y para transitarlas se debe ser propietario de un nicho o tener algún trámite pendiente con la funeraria (llámese el pago de cuotas, obtener información sobre los servicios).
Las calles internas son propiedad de la empresa y pueden ser transitadas por cualquier persona.
Las calles internas son propiedad de la empresa y pueden ser transitadas por cualquier persona. .
Servicios Sanitarios Abiertos al público. Abiertos al público. Abiertos al público.
185 Entrevista al número 25606711, Oficinas Administrativas Funeraria Montesacro. 186 Entrevista al número 22229022, Oficinas Administrativas Funeraria Jardines del Recuerdo. Cabe destacarse que al ahondar más en las características del fideicomiso, la administrativa se negó e indicó que ello solo se discute con una persona que posea o esté en proceso de adquirir un nicho.
83
Parqueos y Estacionamiento
Los parqueos y estacionamientos están abiertos a todos los que ingresen. No hay campos asignados.
Los parqueos y estacionamientos están abiertos al público. No hay campos asignados.
Los parqueos y estacionamientos están abiertos al público. No hay campos asignados.
Derecho de Entrada Solamente pueden ingresar al camposanto, quienes son propietarios de un nicho. Solamente se puede ingresar como visitante cuando se tenga un trámite pendiente por realizar.
Puede ingresar al Camposanto cualquier persona interesada en observar, visitar o conocer. Se le piden los datos del motivo de su visita.
Puede ingresar al Camposanto cualquier persona interesada en observar, visitar o conocer. En el caso de observar actividad sospechosa, se cuestiona a la persona.
Cuotas de mantenimiento
La cuota de mantenimiento se puede cubrir mensual o anualmente.
Las cuotas dependen del paquete contratado. Por ejemplo hay paquetes pagados de contado como los pagados a plazos. El mantenimiento de los lotes se paga anualmente.
No se cubren cuotas mensuales ya que el pago del nicho, incluye una cuota de mantenimiento que Jardines del Recuerdo remite a un fideicomiso, para efectos de garantizar el mantenimiento a perpetuidad del cementerio.
Áreas Comunes Hay áreas comunes entre los jardines para poder compartir en familia.
Hay áreas comunes de los clientes de la empresa, que son los quiscos en el centro del camposanto, mesas, sillas y jardines.
Hay áreas comunes constituidas por jardines y bancas que pueden ser empleadas por los clientes.
84
Así las cosas, se puede indicar que todos los reglamentos y contratos, de los
cementerios estudiados, condicionan a las parcelas y al camposanto en general, a un
empleo acorde con los fines del cementerio. Asimismo, se permite la libre realización de
ritos funerarios y prácticas, siempre y cuando no atenten contra la moral y las buenas
costumbres.
La Administración, en cualquiera de los casos, presenta un papel trascendental.
Se le debe notificar antes de realizar cambios en los nichos, e igualmente se encarga de
establecer los límites estéticos en cuanto a lápidas y floristería.
Adicionalmente a las entrevistas telefónicas, también se realizó una entrevista
telefónica con el Gerente General de Montesacro187 y se evacuaron todos los aspectos
anteriormente mencionados, concluyéndose a grandes rasgos lo siguiente respecto del
camposanto de Montesacro y de los cementerios privados en Costa Rica:
1. ¿Todas las sedes tienen capilla? ¿Cómo funcionan?
No en todos los cementerios privados hay capillas, ya que normalmente
dichos cementerios cuentan con su funeraria, que complementa el servicio.
Comentó que no era rentable construir una capilla, ya que era mejor utilizar
ese espacio para más nichos.
2. ¿Las calles son propiedad de la empresa o de los propietarios? ¿Y los
parqueos? ¿Se encuentran asignados?
Los cementerios privados son propiedad de personas, por lo que las calles
y los parqueos son propiedad de la empresa o cementerio, y únicamente
son utilizados por las personas que visiten el cementerio por la razón que
sean. Estos últimos constituyen un valor agregado a la propiedad.
187 Entrevista con Gerente General de Montesacro.
85
3. ¿Como se maneja en la práctica la inembargabilidad de los nichos?
Ha habido casos donde los registradores aceptan el embargo de un nicho
erróneamente, pero que la apelación es suficiente para cancelar dicho
procedimiento ilegítimo.
4. ¿De qué manera garantizan el mantenimiento y buen estado del
cementerio?
En cuanto al mantenimiento del cementerio, en cada uno se maneja de
manera distinta, algunos cobran mensualmente y otros anualmente, en el
caso de Montesacro se cobra anualmente. El mantenimiento incluye el
corte del césped, la seguridad, la pintura, los parqueos, y el mantenimiento
del lote y los jardines.
5. ¿Cuáles son las áreas comunes del cementerio?
El área común de la cual los propietarios de los nichos o visitantes pueden
disfrutar es el jardín, las banquitas y otras cosas similares que ofrezca el
cementerio específicamente.
6. ¿Qué derecho se tiene sobre la propiedad adquirida?
Se adquiere un derecho real normal de propiedad, un derecho sobre un
inmueble, por ende se puede vender, donar o enajenar al gusto del
propietario.
Se puede evidenciar que si bien la regulación existente, ciertamente es escueta,
las diversas sociedades que manejan estos cementerios privados, se rigen de manera
sumamente similar. Y solamente difieren en aspectos como las cuotas de mantenimiento,
o la existencia de capilla.
86
a. Los contratos privados efectuados en los cementerios privados en
Costa Rica
A la luz de las disposiciones citadas supra, se puede afirmar que los cementerios
privados suelen erigirse bajo la propiedad de una sociedad anónima, la cual vende lotes
a particulares. En cuanto al derecho que se crea, este es un “derecho real atípico,
autónomo, bajo el régimen de propiedad colectiva, sobre el cual el propietario de la
parcela posee dominio exclusivo de la misma, así como también, tendrá derecho de
aprovechar las cosas comunes, no obstante, bajo limitaciones en sus facultades de
disposición, goce y transformación del derecho que adquiere”188.
El contrato que se realiza entre la sociedad y el particular, posee elementos de
una compraventa, del lote particular, pero otros elementos entran a colación en cuanto a
las restricciones y sujeción al reglamento interno respectivo, así como a las áreas
comunes. Este tipo de contrato se considera de adhesión.
Los contratos de adhesión, son definidos como aquellos en los cuales “una de las
partes fija las condiciones uniformes para cuantos quieran luego participar en él, si existe
mutuo acuerdo sobre la creación del vínculo dentro de las inflexibles cláusulas”189.
Este tipo de contratos, ven incluso su carácter contractual cuestionado por ciertos
sectores de la doctrina, por el hecho de que presentan una serie de características
particulares, entre las cuales se deben destacar:
1. Son formulados por una de las partes, sin negociaciones.
2. En conexión con la anterior característica, se resalta que el adherente tiene una
de dos posibilidades, o aceptar o negarse, pero no puede realizar cambios en el
contrato.
188 Natalia Orozco Murillo y Jessica Oviedo González. El régimen jurídico de los cementerios en Costa Rica. Tesis de licenciatura, Universidad de Costa Rica, 2011, 359. 189 Guillermo Cabanellas de Torres. Diccionario Jurídico Elemental. 17 edición, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina, 2003.
87
3. Suelen realizarse en actividades de alto consumo, donde se da la masificación.
En cuanto a las características que suelen presentar estos contratos, se debe
destacar su bilateralidad. Esto debido al hecho de que encontramos obligaciones
recíprocas, tanto por la sociedad como por el particular. Dichas obligaciones incluso se
expanden hasta llegar al reglamento interno del cementerio, cuyas disposiciones forman
parte del contrato.
El particular adquiere un derecho real, el cual es inscrito ante el Registro Nacional.
Esta institución ha emitido una Guía de Calificación, del Registro Inmobiliario en su
Subdirección Catastral, la cual explica la manera en la cual se deben registrar planos
generales de un cementerio. Se debe presentar la distribución de las tumbas, el ancho
de las calles, etcétera. Asimismo, cuando el particular adquiere una de estas parcelas,
ella le es traspasada, ante el Registro Nacional.
A manera de ejemplo se puede ver el contrato que utiliza la empresa Montesacro.
Ellos realizan un contrato de compraventa con el particular, el comprador. Las partes que
lo conforman, son la sociedad propietaria del inmueble, cuál es Parques de Costa Rica
S.A., y el comprador. El objeto consiste en un “lote de terreno destinado a inhumaciones”,
y se indica la cantidad de espacios que abarca el lote.
Seguidamente, se establece un precio y lo que este abarca, cual es:
❏ Gastos de administración y financieros.
❏ Cobranzas.
❏ La constitución de un fondo destinado al mantenimiento del cementerio y
su vigilancia.
A modo de garantía para el pago del precio, el adquirente otorga un pagaré a la
sociedad. En el caso de que el pago del precio se presente mediante cuotas, no se podrá
hacer un uso del lote hasta que no se haya cubierto un 40% del monto total. Cada cuota
88
se debe cancelar mensualmente, y en el caso que el comprador incumpla con dos o más
cuotas mensuales, podrá la sociedad, realizar una de dos opciones.
La primera es exigir el cumplimiento del contrato y el pago de la totalidad
pendiente, mientras que la segunda es la resolución del contrato por incumplimiento, y
proceder acorde a lo establecido en el artículo 21 del Reglamento del Cementerio.
Se indica expresamente que el Reglamento del Cementerio se considera parte
del contrato, y quien adquiere un terreno, debe ajustarse a sus disposiciones.
Otra de las obligaciones que recae en los adquirentes, es, en el caso de que
deseen colocar algún tipo de lápida o placa sobre el lote, ella deberá ser adquirida de la
empresa, la cual se compromete a suministrar a su precio costo. Se indica que esta
disposición responde a la búsqueda de uniformidad y estética del cementerio.
Ya en cuanto a la escritura de la compraventa, ella se otorga hasta que se haya
cubierto la totalidad del precio, y corresponde al comprador el cubrir estos gastos. Ello
ajustándose al notario escogido por la sociedad.
Ya finalizando el contrato, se establece una cláusula interesante, rezando que en
el caso de que muera el adquirente, y este tenga menos de 65 años, y se encuentre
protegido bajo la póliza de saldos deudores que la sociedad tiene con el INS, y además
se encuentre al día en sus pagos, el saldo adeudado quedará cancelado de manera
automática.
En la empresa Jardines del Recuerdo se presenta un contrato de compraventa
entre la Empresa y el comprador. En cuanto al costo de cada propiedad se puede
establecer que varía de acuerdo con su capacidad y ubicación. La capacidad varía ya
que se puede en múltiplos de dos. 190
190Jardines del Recuerdo. Encontrado el 20 de enero de 2019 en: http://jardinesdelrecuerdo.co.cr/servicios/propiedades-del-camposanto/default.htm
89
La compra de la propiedad con esta empresa incluye además del terreno, una
serie de servicios como la escritura pública con gastos legales, la construcción de nichos
en ferro concreto, el mantenimiento a perpetuidad, la vigilancia las 24 horas, el seguro
sobre saldos deudores, el derecho de uso de Iglesia católica, y en el caso de otras
religiones, facilidades para la celebración de sus ceremonias. Se puede afirmar,
claramente, que este es un contrato privado efectuado por la empresa propietaria del
cementerio.
Una cláusula de dicho contrato establece que para hacer uso del nicho el
comprador debe cancelar al menos el treinta por ciento del valor de la propiedad y que
para poder mantener el precio de contado, el saldo debe ser cancelado en tres cuotas
mensuales. Si esto no se da, el saldo se puede financiar por un plazo de hasta 60 meses,
a través de cuotas mensuales.191
Además de este servicio de compra y venta de nichos también se dan otros
servicios que se contratan de manera privada, como la cremación, los mausoleos, la
floristería, entre otros. Entre estos contratos están los paquetes de servicios funerarios
por ejemplo, para la vela.
Normalmente las empresas de cementerios y funerarias ofrecen también
contratos privados como paquetes funerarios. Estos incluyen una variedad de servicios
que se contratan directamente con la empresa funeraria y ellos subcontratan con los
brindadores del servicio final.
Ahora bien, cada cementerio privado tendrá sus propias normas de
funcionamiento como se ha estudiado anteriormente. Dependerá entonces de cada uno
de estos la forma en que se cumpla con todos los requisitos generales. Es decir,
funcionan independientemente y como establecimientos comerciales que ofrecen un
servicio.
191Opus cit.
90
Para fundamentar la importancia de que cada cementerio privado acate las
estipulaciones correspondientes es fundamental profundizar en cuanto a los alcances de
términos como interés público y salud pública.
7. El interés público y la salubridad pública de los cementerios en Costa Rica
El interés público y la salubridad pública son pilares fundamentales de una
sociedad, son primordiales para su buen funcionamiento y convivencia. La Constitución
Política de Costa Rica establece en el artículo 50, citado en acápites superiores, la norma
principal de donde se desprenden todas las demás normas relacionadas con este tema.
Siendo incluso una de ellas, la Ley General de Salud, la cual reitera como función
esencial del Estado, la obligación de velar por la salud de la población.192
La Organización Mundial de la Salud define salud pública como “el arte y la ciencia
de prevenir enfermedades, prolongar la vida y promover la salud a través de los
esfuerzos organizados de la sociedad.”193
La salud pública surge como pilar de una sociedad que dicta que se debe de
mantener y mejorar el bienestar general de las personas en una comunidad. Es así como,
desde un punto de vista preventivo, se debe de organizar y regular de manera efectiva e
inteligente lo que pasa con los cuerpos después de la muerte, para que nunca produzcan
efectos negativos en la sociedad, su interés y su salud.
192 Ley General de Salud No. 5395. 1973. En Globalex. (accesado 12 de agosto de 2018). 193 World Health Organization Europe. Public Health Services. Sitio oficial de la Organización Mundial de la Salud Europa, http://www.euro.who.int/en/health-topics/Health-systems/public-health-services (Accesado el 25 de mayo del 2018).
91
Ahora bien, ahondando en este tema, es importante definir el interés público.
Friedmann, destaca del tema interés público del ensayo de Laswell los siguientes
aspectos importantes:
“1) lo que podemos llamar su “norma fundamental”, su hipótesis básica de que el
interés público está a “favor de la libertad de elección en la prosecución de los intereses
comunes”; 2) su calificación de los intereses “especiales”, “públicos” y “privados”; 3) su
referencia un tanto casual a la posición de los intereses de grupo; y 4) su clasificación de
lo que él llama “los principales intereses de orden público de una entidad política.”194
Friedman explica que el interés público no es lo mismo que la política pública, pero
sí forma una parte importante de ella. Lo cual tiene que ver con la evolución social de las
cosas cotidianas que cambian con el tiempo.
De la mano de los intereses públicos están los intereses legítimos colectivos.
Ernesto Jinesta explica que dentro de los intereses privados y los intereses públicos
aparecen los intereses colectivos, que son los propios de un grupo o de una categoría.
Estos se subdividen en corporativos y difusos195.
Es decir, los intereses colectivos son una especie de género que tienen como
titular un grupo organizado o no, personificado o no, diferente a la colectividad nacional,
dentro de otro de mayor envergadura que puede estimarse como total o general.196
El autor Jinesta explica que Ortiz Ortiz dice lo siguiente respecto del interés
colectivo:
“...interés colectivo es la suma de los intereses individuales lesionados por el
mismo acto o la misma norma, pues cada miembro del grupo participa
194 W. Friedmann. El Interés Público. (Editorial Roble. México D.F.) 1967, 95-102 195 Ernesto, Jinesta Lobo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. 1 Edición. Editorial Jurídica Continental. San José, 2007. 196 Ernesto, Jinesta Lobo. Opus cit., 2007.
92
individualmente en la posición favorable, de derecho subjetivo o de interés
legítimo, frente a la potestad pública, y cada uno correlativamente, sufre como
individuo al daño simultáneamente causado a los demás, que es de igual
naturaleza para todos.”197
Es decir, según lo que expone Ortiz Ortiz, el interés colectivo, tiene dos caras, una
es la del daño inferido simultáneamente a todos los miembros de un grupo, y la otra es
aquel daño o beneficio individual que tiene cada participante. Por lo que concluye que un
interés colectivo es también un interés individual, esto debido a la participación personal
de cada miembro del respectivo grupo.198
Sección III. Análisis jurisprudencial de la naturaleza jurídica y regulación de los
cementerios en Costa Rica
Es importante tomar en consideración tanto la jurisprudencia judicial y
administrativa fuentes del derecho que exponen la aplicación de la normativa en la
práctica, así como la posición de los tribunales.
En esta sección se analizará en la jurisprudencia, institutos como los bienes de
dominio público, desafectación y afectación, la propiedad de bienes demaniales y el
permiso de uso, así como temas de parcelas e impuestos territoriales.
197 Ernesto, Jinesta Lobo. Ibidem. 2007. 198 Ernesto, Jinesta Lobo. Ibidem. 2007.
93
1. Régimen jurídico regulatorio, los bienes de dominio público, la afectación y
la desafectación, el fraccionamiento y la cesión
Existen distintos conceptos de dominio público, pero el autor Romero Pérez nos
brinda la siguiente definición que aclara con respecto al tema:
“Conjunto de bienes (de la naturaleza que sean) subordinado a un régimen jurídico
especial de derecho público, sustraídos al comercio privado y destinados al uso
de la colectividad. Se trata de un tipo de propiedad estatal regulada por este
derecho.”199
En adelante se verá como la jurisprudencia resalta y reitera en que los bienes de
dominio público comparten una serie de características como lo son ser inalienables,
imprescriptibles e inembargables.
El siguiente fragmento de la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo
Sección IV adiciona información estableciendo que:
“II)- SOBRE EL FONDO: II.1) SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO REGULATORIO
DE LOS CEMENTERIOS: La Constitución Política en el artículo 121 inciso 14
señala: “ (...) Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución,
corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: (...) 14) Decretar la
enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación
(...)”. Esta disposición constitucional ha sido desarrollada en el Código Civil, en los
artículos 261 a 263; el artículo 261 indica: “Son cosas públicas las que, por ley,
están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general,
y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.
Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque
pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas
199 Jorge Enrique Romero Pérez. Derecho administrativo general (San José: Editorial UNED). 1999, 355; 362-363.
94
civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.” Por su parte el artículo 262
menciona: “Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrá entrar en él,
mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que
estaban destinadas”. Así, como dominio público se entiende el conjunto de bienes
sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige en el dominio privado,
que además de pertenecer o estar bajo la administración de personas jurídicas
públicas, están afectados o destinados a fines de utilidad pública y que se
manifiestan en el uso directo o indirecto que toda persona pueda hacer de ellos.
Conforme la normativa citada, el Estado posee tanto bienes de dominio público,
como privado; los bienes públicos son aquellos a los cuales una ley les da un
destino para uso público o general, se les denomina “demaniales” y son
inalienables, imprescriptibles, inembargables e indenunciables. Sobre este
concepto la Sala Constitucional expresó en su Sentencia No. 2306-91 de las 12:45
horas del seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno lo siguiente: “El
dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad
expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés
público. Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas
públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares
y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera
del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y
vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más
amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que
invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de
estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden
hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y
la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio. En
consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías
de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y
demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres” (...).”200
200 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV. Sentencia 00118 de las diez horas del veinte de diciembre del dos mil trece.
95
Ahora bien, el dominio público a su vez tiene una serie de elementos constituidos
en sus bienes, que lo definen. El elemento subjetivo se refiere al titular del bien, el titular
del bien de dominio público es el Estado.201
Pareciera que el elemento objetivo indica que de conformidad a la legislación
actual, cualquier bien es susceptible de formar parte del dominio público. El legislador es
el encargado de juzgar y considerar si es suficientemente importante para el interés
público y entonces así hacerlo objeto del dominio público.202
“e.- Los bienes del Estado.- Sin ánimo de hacer un análisis profundo sobre los
bienes de dominio público, debemos hacer una referencia en torno a los mismos
con el propósito de dilucidar la naturaleza jurídica de la explanada Plaza de la
Cultura. Los bienes propiedad de los entes públicos pueden ser de dos clases:
bienes demaniales y bienes privados de la Administración. La pertenencia de un
bien a una u otra clase determina el régimen jurídico aplicable. Los bienes
patrimoniales del Estado son aquellos que siendo bienes de titularidad pública, en
principio, no están afectados a utilidad pública y se regulan por el régimen de
derecho privado, salvo algunas modificaciones. De allí la importancia de
establecer cuándo se está ante bienes demaniales y cuándo ante bienes
patrimoniales de la Administración. El artículo 261 del Código Civil señala que:
“Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a
cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden
aprovecharse por estar entregadas al uso público. Todas las demás cosas son
privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o los
Municipios, quienes en el caso, como personas civiles, no se diferencias de
cualquier otra persona.” En efecto, para considerar un bien como demanial se
requiere la existencia de una ley que lo afecte al cumplimiento de un fin público, o
bien que la cosa en sí misma considerada sea de uso público, como una calle, un
201 Pablo José Castrillo Arias. Concesiones en la zona marítimo terrestre y la realidad costarricense. Tesis de Licenciatura, Universidad de Costa Rica, 2003, 9-10. 202 Milton Arias Sánchez y otro. Alcances del concepto de dominio público en Costa Rica. Tesis de Licenciatura, Universidad de Costa Rica, 1985, 4-5.
96
puente, un parque, entre otros. El Estado es propietario de una serie de bienes,
sobre los cuales ejerce directamente su derecho pleno. Estos bienes se
caracterizan por ser de su exclusiva titularidad y porque tienen un régimen jurídico
especial: integran la unidad del Estado y junto con su organización política,
económica y social, persiguen la satisfacción - en plano de igualdad - de los
intereses generales; su objetivo final es alcanzar, plenamente, el bien común. Es
esta la principal razón para justificar la existencia de un impedimento, por lo menos
en principio, para la libre disposición de esta categoría de bienes. El régimen
especial que los cobija, sin embargo, no alcanza por igual a todos los bienes
públicos; la mayor, menor o inexistente cobertura dependerá del tipo de bien de
que se trate. Por dominio público se entiende el conjunto de bienes sujeto a un
régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de
pertenecer o estar bajo la administración de personas jurídicas públicas, están
afectados o destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso
directo o indirecto que toda persona pueda hacer de ellos. La doctrina reconoce
el dominio público bajo diferentes acepciones, como bienes dominicales, cosas
públicas, bienes públicos o bienes demaniales.”203
Por último, el elemento teológico se refiere a la finalidad o destino a que se
someterán los bienes de dominio público.204 En concordancia con lo anterior, es
importante estudiar lo que resolvió el Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV
sobre los bienes de dominio público:
“Nótese que el énfasis de la diferenciación de los bienes privados de los de
dominio público se da en relación al destino del bien, sea, al hecho de estar
afectos a un uso común o al servicio del bien común; tal y como lo consideró con
anterioridad la Sala Constitucional en sentencia número 2301-91 del seis de
noviembre de mil noventa y uno. En esencia podemos indicar que el dominio
203 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 3667-03 de las catorce horas
con cincuenta y cuatro minutos del siete de mayo del dos mil tres. 204 Milton Arias Sánchez y otro. Opus cit. 1985, 4-5.
97
público corresponde a los bienes destinados al uso público de manera directa
(como en el caso de las calles o un parque) o de manera indirecta (en tanto son
de aprovechamiento para un servicio público), la doctrina acepta además algunos
bienes que sin estar destinados al uso público directo o indirecto, si constituyen el
patrimonio de la nación, en tanto definición del mismo constituyente. En razón de
lo anterior, características de los bienes demaniales es que son inalienables,
imprescriptibles, e inembargables, es decir, que se trata de bienes que están fuera
del comercio de los hombres, de manera que su dominio o posesión no puede ser
traspasado, ni a título gratuito ni oneroso; no pueden perderse por prescripción,
así como tampoco pueden ganarse por usucapión, de modo que son bienes que
conservan su vigencia jurídica permanentemente; y no son susceptibles de
embargo. Así, se trata de bienes cuya titularidad ostenta el Estado en su condición
de administrador, debe entenderse que se trata de bienes que pertenecen la
“Nación”, con lo cual, conforman parte del patrimonio público; y que por su
especial naturaleza jurídica, presentan los siguientes atributos: (...) Un bien
público puede ser natural o artificial, según se trate de bienes declarados públicos
por el legislador considerándolos en el estado en que la naturaleza los presenta u
ofrece (un río por ejemplo), o bienes declarados públicos por el legislador pero
cuya creación o existencia depende de un hecho humano (construcción de una
calle o un parque público, por ejemplo). La afectación es el hecho o la
manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda
incorporada al uso y goce de la comunidad y puede efectuarse por ley o por acto
administrativo. La doctrina hace la distinción entre “asignación del carácter
público” a un bien con la “afectación” de ese bien al dominio público. La asignación
del carácter público significa establecer que ese bien determinado tendría calidad
demanial; así por ejemplo la norma jurídica general diría que todas las vías
públicas so integrantes o dependientes del dominio público y ello quiere decir que
lo son las actuales y las que se lleguen a construir. En cambio, la afectación
significa que el bien declarado dominical queda incorporado al uso público y esto
tiene que ver con la aceptación y recibo de obras públicas cuando se construyen
por administración o por la conclusión de obras y su recibo oficial, cuando es un
98
particular el que las realiza (construcción de una urbanización o fraccionamiento,
por ejemplo).- Es por esto que se dice que la afectación puede ser declarada por
ley en forma genérica, o bien por un acto administrativo, el cual, necesariamente,
deberá conformarse con la norma jurídica que le sirve de referencia, -principio de
legalidad- en tal sentido el Voto 3145-96 del veintiocho de junio de mil novecientos
noventa y seis de la Sala Constitucional). Adicionalmente, existe la figura de la
desafectación, que se trata de “la situación jurídica por la que un bien deja de
pertenecer al dominio público (...) los bienes que son desafectados se convierten,
en principio en bienes patrimoniales de la Administración titular, que en su caso,
podrá enajenarlos (...) (voto 035-2009 de la Sección Sétima del Tribunal
Contencioso Administrativo). Valga aclarar que todo lo dicho resulta de plena
aplicación a los bienes inmuebles destinados a los cementerios, en tanto estén
relacionados o afectos a tal fin público. En mérito de ello, de conformidad con lo
expuesto, los cementerios nacionales son bienes demaniales, afectos al bien
común y al servicio de la comunidad por disposición de la Ley General de Salud
número 5395 del 30 de octubre de 1973, en sus numerales 327 al 330, así como
el Reglamento General de Cementerios número 32833 del tres de agosto del
2005. En lo atinente expresa la ley supracitada, que los propietarios y
administradores de cementerios quedan obligados a mantenerlos en condiciones
de higiene y salubridad y a cumplir con las disposiciones reglamentarias
pertinentes, estableciéndose además que las personas físicas y jurídicas que
operen funerarias deberán solicitar permiso a la autoridad de salud para los
efectos de su instalación y operación.”205
En resumidas cuentas, este texto nos deja con la incógnita de qué es la afectación
y qué es la desafectación, y cómo esto afecta el régimen jurídico de los cementerios.
Según Romero Pérez206, “la afectación o la consagración, es el hecho o la manifestación
de la voluntad del Poder Público, para que una “cosa” quede incorporada al uso y goce
205 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV. Sentencia 00118 de las diez horas del veinte de
diciembre del dos mil trece. 206 Jorge Enrique Romero Pérez. Opus cit. 1999, 355; 362-363.
99
de la comunidad.” Dicha afectación debe hacerse debidamente mediante una ley o por
regla general, y siempre debe estar destinada a satisfacer un interés o necesidad
pública.207
Por otra parte, desafectar significa sustraer o quitar una cosa del dominio público,
es decir, de la titularidad del Estado y del régimen del derecho administrativo para pasarla
al dominio privado o como bien patrimonial estatal subordinado al derecho privado. 208
La desafectación procede por lo general mediante ley expresa, sin embargo,
también puede provenir como un acto discrecional de la Administración. Es un acto en el
que se excluye a un bien del dominio público para incorporarlo al dominio privado del
Estado o de los particulares.209
Es por esto que entra en cuestionamiento la naturaleza jurídica de los cementerios
municipales. La jurisprudencia administrativa, como se planteó anteriormente, siempre
se ha referido a su demanialidad, constituyendo que aunque no esté así dispuesto en
ninguna ley, el uso de los cementerios públicos es de utilidad general, por lo que conlleva
dicha condición.210
Cuando hablamos de cementerios municipales o públicos, se debe tomar en
cuenta siempre que sí tienen esa afectación. Aunque ninguna norma legal haya señalado
expresamente que están dentro de dicha afectación, es muy claro que hablamos de
bienes destinados permanentemente a un uso de utilidad general, por lo que claramente
constituyen bienes de dominio público.211
207 Jorge Enrique Romero Pérez. Ibidem. 1999, 355; 362-363. 208 Jorge Enrique Romero Pérez. Ibidem. 1999, 355; 362-363. 209 Milton Arias Sánchez et al. Ibidem. 1985, 4-5. 210 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. Proyecto de Ley: “Autorización a la municipalidad del cantón central de San José, para que cambie el uso de bien demanial a bien patrimonial, para construir un parque tecnológico y un centro de estudio universitario de formación tecnológica.” 2016. 211 Costa Rica: Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. Proyecto de Ley: “Autorización a la municipalidad del cantón central de San José, para que cambie el uso de bien demanial a bien patrimonial, para construir un parque tecnológico y un centro de estudio universitario de formación tecnológica.” 2016.
100
Por otro lado, en cuanto a la jurisprudencia administrativa, que es ínfima,
encontramos unos criterios importantes. El 12 de enero de 1983, la PGR respondió una
consulta de la Municipalidad de Heredia. En ella, se cuestionaba primordialmente si era
posible cobrar un impuesto de inhumación para los usuarios del Camposanto Jardines
del Recuerdo, así como la obligación de los urbanizadores de cementerios, como
fraccionamientos, de ceder al gobierno local, el área comunal que establece el artículo
40 de la Ley de Planificación Urbana.
En cuanto a dicho impuesto, primeramente se rechazó el uso de dicho término y
además se indicó que no existía cabida para realizar dicho cobro a los usuarios de los
cementerios privados, para gastos de los públicos. Se consideró la normativa no daba
cabida e incluso consistiría en una “exacción ilegal”212.
Con respecto a la obligación de ceder, se indicó lo siguiente: “Por la naturaleza
misma y destino de las áreas que la Ley ordena ceder gratuitamente, resulta necesario
concluir que los fraccionamientos a que se refiere son aquellos en los cuales se va a
construir posteriormente viviendas, de modo que no es posible aplicar la normativa de
comentario a la transformación o acondicionamiento de inmuebles para ser destinados
a cementerio, supuesto en el que resulta imposible hablar de "vías", "parques" y
facilidades comunales" por ser estos elementos propios de un fraccionamiento o
urbanización con fines de vivienda.”213 Así las cosas, es importante indicar que si bien
este es el criterio de la PGR, el presente trabajo no concuerda con dicho análisis y esto
será profundizado en capítulos posteriores.
El Dictamen N°84-1998 de 2 de octubre de 1988, determinó que las cuotas a
cobrar por parte de las Juntas de los cementerios municipales, son consideradas un
precio público.
212 Dictamen N°C-10-83 del 12 de enero de 1983, Procuraduría General de la República. 213 Opus cit.
101
El Dictamen N°191-2011 de 16 de agosto de 2011, entró a analizar la eventual
responsabilidad de las Juntas Administradoras de los cementerios demaniales, ante un
eventual saqueo y/o profanación de tumbas. Recordando que estos bienes son
dominicales, la Procuraduría hace hincapié en la necesidad de que la Junta interponga
la denuncia de manera inmediata, y notifique al permisionario por si este desea adherirse
al proceso.
Este criterio no ahonda más en cuanto a la responsabilidad de la Junta, pero es
importante tomar en consideración que quien administra el camposanto, tiene el deber
de proporcionar seguridad y protección a los administrados que depositan restos de
difuntos en su territorio. Y acorde a esto, ante una falta en este ámbito, podría derivarse
mayor responsabilidad que el dar curso a una acción penal.
Por otro lado, se puede afirmar que, como en el caso de los cementerios privados,
un particular es el dominus del sepulcro, la responsabilidad del administrador del
cementerio, se discutiría en sede civil. Y ello se daría a la luz de las responsabilidades
tanto de naturaleza contractual como extracontractual que recaerán en quien administra,
por otorgar dicho servicio.
Así las cosas, es evidente que todo lo relacionado con los cementerios privados
ha sido objeto de mínimo estudio por parte de la jurisprudencia tanto administrativa como
judicial.
2. La propiedad de bienes demaniales y el llamado permiso de uso
Es importante entender cómo la Jurisprudencia de la Sala Constitucional ha
definido el dominio público y los bienes demaniales, así como lo que se entiende por
permiso de uso. Conforme a esto, se estudia en adelante un fragmento de una resolución
la Sala Constitucional que dice:
“El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por
voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al
102
interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes
o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los
particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen
especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia
naturaleza y vocación.- En consecuencia esos bienes pertenecen al Estado en el
sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que
invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.- Notas características de
estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden
hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y
la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.-
Cómo están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión,
aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho
a la propiedad.- el permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la
Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del
particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio
directo sobre la cosa.- La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es
consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier
momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente
el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de
seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una
contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe
prevalecer el uso natural de la cosa pública.- En consecuencia, el régimen patria
de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles
municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca
fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán
siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente,
cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen.”214
214 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Resolución 2306 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno.
103
El permiso de uso es uno especial del dominio público, otorgado mediante un acto
administrativo. Se puede entonces, identificar la existencia de un acto administrativo y su
efecto es el otorgamiento de un uso preferente del dominio público.215
Dicho acto es un acto jurídico unilateral dictado por el funcionario administrativo
correspondiente, y en cuanto a los cementerio municipales, la titularidad de la
competencia de esa voluntad administrativa de adjudicar, le corresponde en primera
instancia al departamento de administración del cementerio municipal, y en segunda
instancia al alcalde. Dicho otorgamiento del permiso de uso produce un efecto jurídico
subjetivo al interesado, ya que la situación jurídica que ahora nace a la vida jurídica,
antes no existía.216
3. Las parcelas y los impuestos territoriales
La Ley N°7509, Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles, establece exoneración
ante este impuesto, en el caso de un inmueble único, de persona física, siempre y cuando
su valor sea “igual o inferior al equivalente a dos años de salario mínimo inferior, vigente
a la fecha de cobro”. Se presentó un recurso de amparo, contra la Municipalidad de
Heredia, exigiendo la exoneración del impuesto territorial, por el hecho de que la
accionante poseía una propiedad con un valor inferior al establecido en la Ley citada
anteriormente, y un nicho en el cementerio de Jardines del Recuerdo. Consideraba que,
por la naturaleza que reviste el nicho, este no debía considerarse para efectos de
denegar la exoneración.
215 Ronaldo Hernández H. Ibidem. 216 Ronaldo Hernández H. Ibidem.
104
La Sala Constitucional, en su Voto N°3172, de 30 de abril de 1999, se pronunció
en cuanto a dicho recurso, y, de manera breve, hizo referencia en cuanto al carácter
especial, del cual se revisten ciertos tipos de propiedades:
“En efecto, la decisión de exonerar del pago del impuesto sobre bienes inmuebles a
ciertas propiedades tiene una causa de eminente interés social: beneficiar a quien tiene
únicamente una propiedad habitable. De lo contrario, si el contribuyente tiene una finca
destinada a vivienda y otra para uso de nicho en un cementerio, resulta
desproporcionado considerar que por ello no se está ante el supuesto del inciso f) del
artículo 4 en cuestión. A partir de lo anterior, debe la Municipalidad de Heredia proceder
a resolver la solicitud de la amparada, omitiendo tomar en consideración la propíedad
sobre el nicho, y así aplicar la exoneración si es que esta corresponde jurídicamente.”
La redacción del fallo, evidencia que el juzgador sí hace una distinción en cuanto
a los caracteres de la propiedad habitacional, y la propiedad en un cementerio. Y este se
declara con lugar, demandando al gobierno local, que resuelva la solicitud de la
accionante, sin tomar en cuenta la propiedad sobre el nicho.
La resolución de este recurso, presentó efectos a lo macro, ya que el Órgano de
Normalización Técnica estableció, mediante su Directriz N°2 del 13 de noviembre de
2007, que en estos casos, se debe resolver acorde a lo indicado por la Sala. Debe
constatarse que esto no se dio de manera fácil, ya que el ONT sí considera se deben
tomar en cuenta los nichos, al poseerse diversas facultades de disposición sobre ellos217.
Orozco y Oviedo, en su tesis, critican que a pesar de lo anterior, en la actualidad
sí se consideran las parcelas en cementerios, como objetos de impuestos territoriales.
Estiman que esto es ilegal, por oponerse a lo establecido por la Ley N°704, en cuanto a
la imposibilidad de gravar estos bienes.218
217 Natalia Orozco Murillo et al. Ibidem. (2011) 376-377. 218 Natalia Orozco Murillo et al. Ibidem. (2011) 378.
105
CAPÍTULO SEGUNDO:
ALCANCES Y LÍMITES DE LA PROPIEDAD EN CONDOMINIO Y EL DERECHO
URBANÍSTICO EN COSTA RICA
Es importante comprender que la propiedad privada, para efectos de analizar la
propiedad en condominio, ha tenido una evolución histórica, específicamente en el
mundo occidental, desde la Prehistoria, la Edad Antigua, la Edad Media, Roma, la Edad
Moderna y la Edad Contemporánea. En todas estas épocas se desarrollaron elementos
importantes del concepto de propiedad, que conocemos hoy. En Costa Rica, se
heredaron los conceptos europeos de la propiedad debido a la colonización, y desde ese
entonces se ha ido moldeando con la regulación y la práctica.
A efectos de esta investigación, es importante abarcar la propiedad en
condominio, tanto una breve reseña de su historia como de su regulación. Es decir,
entender con claridad la regulación actual de la propiedad en condominio para poder
luego plantear el cementerio condominal.
Siempre es importante agregar y analizar jurisprudencia, por lo que se incluirá
aquella respecto a la evolución constitucional del derecho de propiedad y la función social
de la propiedad. Por otro lado, el Derecho Urbanístico resulta ser un tema de enorme
relevancia en esta investigación, por lo que se cubrirán aspectos importantes de esta
rama, tanto su surgimiento como su finalidad.
De acuerdo con lo anterior, se desarrollarán también sus respectivos pilares, como
son la planificación urbana y el uso de suelo. En aras de establecer con mayor claridad
de la importancia de este tema en lo que en esta investigación se está planteando, se
incorporarán aquellos elementos importantes para este trabajo, relativos a los planes
reguladores de nuestro país.
Ahora bien, vale la pena mencionar algunos temas relativos a la propiedad. Con
base en lo establecido anteriormente, se puede establecer que el derecho de propiedad
106
ha sido desde siempre, una institución de suma importancia, debido al carácter de la
tierra como fuente de desarrollo y alimentos, así como su papel en la representación de
poder, extensión y refugio.
La propiedad ha sido un elemento inseparable del ser humano a través de la
historia, ya que la tierra ha sido herramienta de producción y desarrollo, incluso más así
como los terrenos y los espacios se fueron desarrollando para asentamientos
permanentes para el hombre.
La propiedad se puede definir como “el derecho de gozar y disponer de una
cosa”219, donde supone que se le atribuya la cosa a una persona para la satisfacción de
sus intereses personales.220
El derecho de propiedad constituye entonces un poder unitario, que en este
sentido se concede sobre una cosa, y cuando hablamos de dicho señorío hablamos de
una serie de atributos, como la posesión.221
El artículo 264 del Código Civil profundiza en esto, al establecer lo siguiente:
“El dominio o propiedad absoluta sobre una cosa comprende los derechos:
1. De posesión.
2. De usufructo
3. De transformación y enajenación
4. De defensa y exclusión; y,
5. De restitución e indemnización.”
219 María José Calvo. La función social de la Propiedad y su Proyección en el Sistema de Compensación Urbanística. (España: Ediciones Universidad de Salamanca 2000), 139. 220 María José Calvo. Opus cit. (2000) 139. 221 Manuel Albaladejo. Derechos Reales: La Propiedad II (Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. 2013), 50.
107
Debemos también enlazar este artículo con la inviolabilidad de la propiedad,
establecida en la Constitución Política. Como lo establece Alberto Brenes Córdoba, “el
derecho de propiedad es el más completo que se puede tener sobre una cosa.”222
Es decir, el derecho de propiedad privada supone conferir a un sujeto el poder
más amplio sobre una cosa, facultando al poseedor para apropiarse de forma exclusiva
de todas las utilidades que ese bien es capaz de proporcionar.223
Ahora bien, resulta importante también incluir que la propiedad colectiva
comprende a varios sujetos, quienes disfrutan en igual o distinta proporción de un único
objeto, esto dependiendo del derecho pactado. Es decir, esta forma de propiedad permite
que haya un ejercicio del derecho de propiedad, actual e inmediato sobre partes de la
finca o del bien, físicamente determinados, en la medida de lo pactado.224
Al ser propietarios a la medida de lo pactado, se hace necesaria la imposición de
un régimen y de una organización, que se van a dar dentro de los límites permitidos por
el derecho público y privado. En otras palabras, se debe imponer un modo de
organización que afecte el bien inmueble a un régimen especial.225
La propiedad es un derecho que, como hemos visto, le otorga a un individuo las
mayores potestades sobre esa cosa, pero que cuando hablamos de propiedad en
colectivo, hablamos de cosas que pertenecen a más de un titular.226
222 Alberto Brenes Córdoba. Tratado de los Bienes. (Costa Rica: Editorial Juricentro 2013), 43. 223 Alessandri R., A. Somarriba U., M. & Vodanovic H., A. Tratado de los derechos reales. Bienes. Tomo I (Colombia: Editorial Temis S.A. y Editorial Jurídica de Chile, 2001) 35-44. 224 Andrés Montejo Morales. Opus cit. Derechos Reales II Grupo 04 el día 8 de 2017. 225 Andrés Montejo Morales. Ibidem. 226 Hannia Rodríguez Vela et al. Ibidem.(1997) 80.
108
Hannia Rodríguez y Ronald Soto desarrollan en su tesis de licenciatura los
significados de la propiedad en colectivo y especifican lo siguiente:
“...la propiedad colectiva es un derecho subjetivo patrimonial donde priva la
voluntad privada sobre la destinación socio-económica del bien, presentándose
sin embargo una conjunción de derecho público y privado, en la que debe haber
pluralidad de titulares, pero que no permite necesariamente el aprovechamiento
por todos.”227
Así también, establecen que dicha propiedad goza de una naturaleza y
destinación socio-económica especial, delimitada por los intereses de dicha organización
colectiva. En la propiedad colectiva hay una necesidad de que exista una pluralidad de
titulares o de unidades funcionales.228
Ahora bien, para poder establecer la naturaleza jurídica de la propiedad colectiva
es importante recordar el artículo 259 de nuestro Código Civil, que establece lo siguiente:
“Artículo 259.- Derecho real es el que se tiene en una cosa, o contra una cosa sin
relación a determinada persona. Todo derecho real supone el dominio o la
limitación de alguno o algunos de los derecho que este comprende. El derecho
real puede constituirse para garantizar una obligación puramente personal.”229
De acuerdo con este artículo se puede concluir que la propiedad colectiva tiene
una naturaleza jurídica de derecho real de propiedad.
Uno de los principios clave en el Derecho Privado contemporáneo, es el de la
función social de la propiedad. Ver la propiedad sin incorporar este principio representa,
227 Hannia Rodríguez Vela et al. Ibidem. (1997) 81. 228 Hannia Rodríguez Vela et al. Ibidem.(1997) 81. m 229 Código Civil Ley No. 63. 1888. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 12 de agosto de 2018).
109
para muchos autores, siendo uno de ellos Manuel Albaladejo, una visión limitada,
atrasada e inconveniente de los derechos reales y del derecho de propiedad.230
La función social se identifica dejando atrás conceptos muy estrictos de la
sociedad liberal o el Estado liberal de Derecho, y se pasa a una etapa de Estado Social
y Democrático de Derecho.231
La función social de la propiedad es una forma nueva de ver la propiedad, ya no
solo como derecho individual, sino que en función de la colectividad. El propietario o
poseedor de dicha propiedad debe cumplir con una función social. Es decir, si no cumple
con la función social, como por ejemplo, cultivar la tierra, se puede dar una intervención
legítima de los gobernantes.232
En estos tiempos, existe una contraposición entre la función social del derecho de
propiedad y las críticas negadoras de dicha función. Algunos autores han querido señalar
la finalidad de la función social del derecho de propiedad aplicando términos como
hipoteca social, dimensión social, proyección social, interés común o colectivo y armonía
social.233
Como bien lo establece Roberto Yglesias, la función social del derecho de
propiedad lo que pretende es señalar al propietario los límites del ejercicio de su derecho,
frente a las exigencias de la colectividad.234
Es así como encontramos dentro de la legislación, aquellos límites de interés
público y privado de la propiedad. Como se estableció anteriormente, dichos límites no
230 Manuel Albaladejo. Derechos Reales: La Propiedad II. (Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. (2013), 89. 231 Manuel Albaladejo. Derechos Reales. Opus cit. (2013) 90 232 León Duguit. Les transformations générales du droit privé de puis le Code Napoleón. (París: 1912).
Traducción: Adolfo y Carlos G. Posada. Las transformaciones del derecho público y privado. (Argentina: 1975), 179. 233 Roberto Yglesias Mora. La función social del derecho de propiedad como principio democrático para el
progreso pacífico de la sociedad. (Costa Rica: Editorial Isolma, 2013). 234 Roberto Yglesias Mora. Opus cit. (2013).
110
están afectando la esencia del derecho de propiedad, sino que actúan como fronteras
legales o límites externos a las acciones del propietario.235
La función social pretende con su carácter activo, exigir al titular el cumplimiento
de ciertos deberes y obligaciones específicas, tanto éticas como jurídicas y legales. No
se limita únicamente a una abstención, sino que podemos hablar de la obligación de
conservar los recursos naturales, o bien el deber de cultivar la tierra.236
El profesor Roberto Yglesias explica que el fundamento de la función social de la
propiedad a lo largo del tiempo es, que si no se le obliga al ser humano por medios
legales a preservar y mejorar los recursos naturales, se presenta una tendencia a la
destrucción irracional de los mismos.237
En conclusión, la función social establece no solo simples límites al ejercicio del
derecho de propiedad, sino que deberes y comportamientos activos para el propietario.
Por lo que debemos rescatar lo dicho por Roberto Yglesias:
“...replanteando el concepto de derecho subjetivo y derecho real, como
situaciones jurídicas en que su titular era poco menos que un soberano
omnipotente, a una posición dual de derechos y deberes, que no se excluyen y
más bien la tendencia actual es que ambos armonicen y no prevalezca uno sobre
el otro.”238
Existe entonces la tendencia de un interés colectivo junto con el interés privado,
un interés por que se dé la satisfacción de ambos. Es un intento a que no se dé la
exclusión de ninguno y se beneficien de las cosas positivas que ambos producen.
235 Roberto Yglesias Mora. Ibidem. (2013). 236 Roberto Yglesias Mora. Ibidem. (2013). 237 Roberto Yglesias Mora. Ibidem. (2013) 238 Roberto Yglesias Mora. Ibidem. (2013)
111
Ahora bien, debemos hablar ahora de la seguridad jurídica y su relevancia en el
tema de la función social. La función social del derecho de propiedad es un elemento
importante de un cambio positivo de bienestar social en general en la sociedad. Como
nos dice el profesor Roberto Yglesias, es un cambio institucional y filosófico proyectado
en el campo económico y social.239
Es decir, este autor establece que este “es un cambio democrático, no solo por
institucional, sino fundamentalmente por cuanto reconoce el derecho de las grandes
mayorías a servirse más y mejor de los bienes productivos y riquezas nacionales.”240 En
resumen, la función social pretende un cambio de la estructura tradicional del derecho
de propiedad.
Al hablar de seguridad inmersa en el derecho de propiedad, acorde a la función
social, nos referimos por ejemplo a la: “garantía de atribución de bienes productivos
(función social objetiva); llevar una vida sana mediante el disfrute racional de los recursos
naturales y mejoramiento de la producción inserción del problema inquilinario y de la
vivienda en el ámbito de derecho de propiedad…”241
A manera de conclusión respecto de la función social de la propiedad privada en
Costa Rica, se debe primeramente recordar el artículo 45 de nuestra Carta Magna que
establece lo siguiente:
“Artículo 45.- La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no
es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a
la ley. En caso de guerra o conmoción interior, no es indispensable que la
indemnización sea previa. Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más
tardar dos años después de concluido el estado de emergencia. Por motivos de
necesidad pública podrá la Asamblea Legislativa, mediante el voto de los dos
239 Roberto Yglesias Mora. Ibidem. (2013) 240 Roberto Yglesias Mora. Ibidem. (2013). 241 Roberto Yglesias Mora. Ibidem. (2013).
112
tercios de la totalidad de sus miembros, imponer a la propiedad limitaciones de
interés social.”242
Debemos entonces hacer un pequeño análisis de la inclusión de términos como
interés público, necesidad pública e interés social dentro de esta normativa.
Estableciendo entonces supuestos donde va a imperar dicho interés social sobre el
interés privado de la propiedad privada, limitando la propiedad. Dentro de la legislación
nacional se encuentran limitaciones que buscan proteger la producción, la vivienda, y
otros regímenes, por el interés público que en consecuencia lógicamente limita el
ejercicio del dominio por parte de los titulares.243
La función social de la propiedad tiene una gran importancia en nuestra sociedad
moderna ya que procura una solución ante los problemas sociales, económicos y de
bienestar común. Todo lo anterior sirve de base para entrar a analizar la propiedad en
condominio en Costa Rica.
Sección I. La propiedad en condominio: concepto, y marco normativo actual
El derecho de propiedad puede, en ciertas ocasiones, pertenecer a dos o más
personas, que están en una mancomunidad de intereses sobre un mismo objeto. En el
caso de que estas personas simplemente mantengan relaciones de comunidad, se le
llama copropiedad o condominio.244
La propiedad en condominio ha sido definida por los doctrinarios como “... aquella
figura jurídica que surge cuando los diversos pisos o apartamentos de una casa o finca
pertenece a diversos propietarios, constituyendo una forma especial de propiedad por
razón de su objeto, ya que, por determinación de la estructura física del inmueble,
hallemos partes del mismo que son propiedad exclusiva de sus titulares, y partes del
242 Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Costa Rica. 1949, En el Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 12 de agosto de 2018). 243 Hannia Rodríguez Vela et al. (1997) 54. 244 Alberto Brenes Córdoba. Ibidem. (2013), 47.
113
inmueble que pertenecen a la comunidad de los propietarios”245. Llegar a un concepto
uniforme y aceptado de esta figura, ha sido posterior a un desarrollo histórico largo.
Entonces, se puede afirmar que la propiedad condominal, es una figura
sumamente particular, ya que presenta tanto copropiedad como propiedad individual. A
la luz de estas características intrínsecas que posee, es que se ha procurado en la
actualidad, regulación que establezca los deberes y derechos de los diversos
condóminos.
1. Concepto y naturaleza jurídica de la propiedad en condominio
El régimen de propiedad en condominio contiene obligaciones y derechos entre el
propietario del condominio y los otros propietarios de inmuebles u ocupantes. La
propiedad en condominio depende de la modalidad que se escoja entre las partes, es
decir, entre el propietario, desarrollador y los condóminos. Dichas personas que
adquieran sus propiedades o viva bajo este régimen siempre estarán sujetas a la
reglamentación específica.246
La propiedad en condominio, es, en cuanto a género y especie, una especie del
género propiedad colectiva.247 Como antes se estableció, es una propiedad que
pertenece a dos o más personas, con una mancomunidad de intereses sobre un mismo
objeto, mediante una simple relación de comunidad.248
En la copropiedad se establece entonces que hay una fracción ideal para cada
copartícipe y aunque este no goza del derecho de transformación, sí puede vender o
hipotecar su derecho y defender la propiedad común.249
245 Álvaro Lara Vargas et al. (1996) 4-5. 246 Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio Comentada. (2019). 247 Montejo Morales, Andrés. Ibidem. Derechos Reales. 248 Alberto Brenes Córdoba. Tratado de los bienes. (Costa Rica: Editorial Juricentro S.A., (2013), 47. 249 Alberto Brenes Córdoba. Opus cit. (2013), 47.
114
La propiedad en condominio se define como la propiedad donde “el dominio de
los diferentes pisos, departamentos, lotes o locales (en adelante unidades o unidades
privativas) puede pertenecer a varias o diversas personas. Así, se tiene por un lado la
propiedad exclusiva de los mismos y, por otro lado, se es copropietario de los elementos
comunes, como por ejemplo, las escaleras, zonas verdes y otros.”250
Se debe hacer hincapié en que esta propiedad especial, presenta una
combinación de dos regímenes propietarios, cuales son la copropiedad y la propiedad
exclusiva. Eso sí, ambos tipos se encuentran enlazadas de manera indisoluble.
En cuanto a la naturaleza jurídica de este instituto, han existido diversas teorías,
dualistas, monistas y las que hablan del condominio como una persona jurídica.251 La
teoría del derecho de superficie considera al de la propiedad horizontal como similar a
este, siendo el terreno ajeno a cada propietario, ya que pertenece a todos, por lo que se
puede decir que se construye en terreno ajeno. Dicha teoría se considera obsoleta
debido al hecho que “en el derecho de superficie el dueño del terreno no tiene ninguna
injerencia con lo plantado o construido en su terreno y el dueño de lo plantado no tiene
ningún derecho sobre el terreno.”252
La teoría de la servidumbre, que tuvo grandes adeptos en el pasado y que como
se afirmó antes, se asentó en el Código de Napoleón, indicaba que cada condómino es
propietario de su unidad y posee el derecho de paso sobre las demás áreas, derivando
esto de servidumbres recíprocas sobre ellas. Ella ha sido superada dado el hecho de
que, para que se hable de servidumbres, debe existir un fundo sirviente y uno dominante.
Y en este caso no se puede determinar ello, por lo cual no es de uso esta teoría.
250 Andrés Montejo Morales. Opus cit. Derechos Reales.217 251 Felipe de la Mata Pizaña. Naturaleza jurídica del régimen de propiedad en condominio del Código Napoleón a la legislación vigente del Distrito Federal. Código de Napoleón: Bicentenario de Estudios Jurídicos. Universidad Autónoma de México. P 149. 252 Andrés Montejo Morales. Opus cit. Derechos Reales.220
115
La teoría de la enfiteusis y el usufructo, no es de cabida, ya que la propiedad en
condominio difiere con respecto a la propiedad horizontal. Los propietarios de los pisos
son dueños y no están ejerciendo un derecho sobre cosa propia y no ajena. La teoría de
la copropiedad o comunidad considera que la propiedad en condominio presenta un tipo
de propiedad donde una cosa común se divide en partes autónomas.253 Por la
contradictoriedad dentro del mismo instituto de la copropiedad, no cabe esta teoría.
La teoría de la sociedad, considera este tipo de propiedad, una sociedad donde
los propietarios buscan mejorar las cosas en común. Se considera que en el caso de
esta persona jurídica, el domicilio recae en la ubicación del complejo y el patrimonio se
encuentra conformado por las cuotas y aportes de los condóminos, incluso las multas.254
Pero en este caso, la sociedad sería la dueña del bien y los socios no serían propietarios
de sus unidades respectivas.
La teoría de la indivisión forzosa, establece que cada comunero tiene la posibilidad
de usar y disfrutar determinado piso o departamento. La teoría de la figura sui generis,
aterriza la propiedad horizontal en la propiedad singular sobre una unidad y su unión con
la copropiedad sobre bienes comunes.
a. La naturaleza jurídica de la propiedad en condominio en Costa Rica
La propiedad en condominio en el sistema de derecho costarricense sigue la
llamada copropiedad romana o condominium ius romani. Este sistema establece que
cada comunero tiene un derecho de propiedad completo, pero que sin embargo, se
encuentra limitado por el derecho de los demás.255
Es importante recordar que, cuando hablamos de propiedad en condominio,
tenemos en general dos tipos de derechos. El primero es aquel singular que tiene cada
253 Andrés Montejo Morales. Ibidem. 221. 254 Felipe de la Mata Pizaña. Opus cit. 152. 255 Alberto Brenes Córdoba. Opus cit. (2013), 47.
116
titular respecto a la unidad privativa, y el segundo es el de copropiedad especial
solidarista sobre las cosas de uso común o indispensables para alguien.256
Es decir, existe un objeto del derecho que se refiere a aquellos bienes propios o
privativos y por otra parte a los bienes comunes. Los bienes propios le corresponden al
dominio exclusivo del propietario, mientras que los bienes comunes, a las cosas de uso
común.257
Si bien los doctrinarios consideran la propiedad horizontal como un tipo de
propiedad especial, la Sala Constitucional se ha pronunciado indicando que ella es una
propiedad incompleta:
"La propiedad horizontal es una propiedad imperfecta o limitada, en razón de la
modalidad que han escogido los distintos propietarios de los pisos o
departamentos en que se divide cada piso y en estos casos cada propietario es
dueño del piso o departamento y comunero de los bienes afectos al uso común.
De manera que, quien acepta adquirir una propiedad bajo este régimen, está
sujeto a lo que el reglamento del condominio, que se dicta con fundamento en la
Ley de Propiedad Horizontal disponga". (Sentencia número 1574-96 de las 12:45
horas del 29 de marzo de 1996)
Curiosamente, los tribunales ordinarios no comparten dicha posición, y se han
pronunciado acorde a la visión mayoritaria de la doctrina:
“La propiedad horizontal o en condominio -la nomenclatura no necesariamente
incide en la realidad del régimen-, constituye un régimen de propiedad especial
distinto al de la propiedad privada común y ordinaria regulado especialmente por
nuestro Código Civil. No considera el Tribunal que aquella deba entenderse como
una propiedad limitada o imperfecta -algunos lo han entendido así-, sino como
256 Andrés Montejo Morales. Opus cit. Derechos Reales II Grupo 04 el día 22 de agosto de 2017. 257Andrés Montejo Morales. Ibidem.
117
una forma de propiedad distinta a la ordinaria que responde a otros intereses.
Generalmente se recurre a figuras ya existentes para procurar entender una
nueva -aunque la propiedad horizontal no es tan nueva-, pero ello no debe afectar
a la novedosa figura al punto de creer que es una especie del género, cuando en
realidad responde a intereses muy distinto o a propósitos diversos, que la
emancipan. En el caso de la propiedad en condominio, se caracteriza por ser una
forma de dominio de naturaleza muy social, a diferencia de la propiedad común.
Ésta última tiende a la explotación individualista y exclusiva, mientras que la
primera a la explotación común en muchos aspectos, los más, y solo exclusiva en
algunos pocos. Por ello no pueden tener un tratamiento igual y es la razón de ser
de la existencia de un régimen legal de propiedad horizontal distinto al de la
propiedad común. Ello nos lleva a hacer diferencias sustanciales en cuanto a ese
tratamiento jurídico (...)” (Sentencia N°355 de las 9 horas y 24 de noviembre de
2006 del Tribunal Segundo Civil, Sección I)
“La propiedad es una institución netamente civil, y los condominios constituyen
una forma de propiedad, mejor aún, un régimen especial de esa importante
institución.” (Sentencia N°154 de las 11 horas y 10 minutos del 31 de mayo de
2012 del Tribunal Segundo Civil, Sección II)
Cabe destacarse que el presente trabajo de investigación se decanta por la tesis
que priva en los tribunales ordinarios, en cuánto a su carácter de régimen especial. El
Profesor Andrés Montejo la define como una propiedad que puede pertenecer a dos o
más personas, donde hay una mancomunidad de intereses sobre un mismo objeto,
donde existe únicamente simples relaciones de comunidad.258
258 Andrés Montejo Morales. Derechos Reales. Opus cit.
118
De acuerdo con el Reglamento de Construcciones, un condominio es definido de
la siguiente manera:
“Inmueble susceptible de aprovechamiento independiente por parte de distintos
propietarios, con elementos comunes de carácter indivisible, cuyas distintas
modalidades se definen en la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio,
Ley N. 7933, su Reglamento Decreto Ejecutivo N. 32303-MIVAH-MEIC-TUR, sus
reformas o la normativa que lo sustituya.”259
Hay que distinguir la existencia de varios tipos de condominios, como son los
verticales, horizontales y mixtos. Los condominios horizontales se pueden denominar
urbanizaciones privadas o condolotes. Estos son aquellos “complejos residenciales
limitados en espacio e integrados por lotes construidos o por construir e independientes
entre sí, los cuales tienen una entrada común.”260 Dentro de estos proyectos,
lógicamente, se llevarán a cabo servicios de uso común.
Los condominio verticales podemos analizarlos desde la óptica de lo que
establece el Reglamento de Construcciones del INVU, que hace referencia expresa a la
posibilidad de la existencia de más de un piso, donde establece que esta es “toda aquella
vivienda, unidad habitacional o apartamento destinado al uso residencial ya sea en
modalidad unifamiliar, bifamiliar o multifamiliar. Las mismas pueden ser construidas de
manera horizontal o vertical en 1 o más pisos.”261
259 Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Reglamento de Construcciones. Publicado en el Alcance N. 62 La Gaceta N. 54 del 22 de marzo de 2018. 260 Gioconda Fabiola Pessoa Leitón y Edgar Enrique Chavarría Herrera. El desarrollo de la propiedad en condominio en Costa Rica y la participación de Instituciones Estatales en el fomento de este régimen de propiedad como una solución a los problemas habitacionales del país. De la propiedad en condominio, orígenes, fundamentos y posibles efectos. Universidad de Costa Rica. Facultad de Derecho. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. 2003, 111-113. 261 Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Reglamento de Construcciones. Publicado en el Alcance N. 62 La Gaceta N. 54 del 22 de marzo de 2018.
119
El artículo primero de la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio establece
una serie de supuestos en donde se puede aplicar el régimen de propiedad en
condominio, y dice lo siguiente:
“ARTÍCULO 1.- El régimen de propiedad en condominio puede aplicarse:
a) A los diversos pisos, los locales, las oficinas, los estacionamientos o los
departamentos en que se dividan uno o varios edificios, por construirse o
construidos en una misma finca o en diversas, ya sea que pertenezcan estos a
uno o varios propietarios o concesionarios. Al inscribirse la afectación de varias
fincas, se reunirán de modo que resulte una sola finca matriz.
b) A las distintas edificaciones que se construyan en una sola finca, si habrán de
pertenecer a propietarios diferentes.
c) A los bienes inmuebles aptos para la construcción, tanto para los lotes o las
fincas rurales en que se divida el terreno, como para las construcciones que se
levanten en ellos.
d) Cuando el propietario de un edificio o un desarrollo habitacional, comercial,
turístico, industrial o agrícola, ya construido, decida someterlo al régimen de
propiedad en condominio, siempre que existan elementos independientes y
comunes indivisibles y cumplan todos los requisitos técnicos exigidos por esta ley.
e) Cuando el titular de un derecho de concesión que recaiga sobre un bien
inmueble y se destine a ser explotado turística o comercialmente, decida someter
su proyecto a las disposiciones de esta ley. En este caso, deberá contar con la
autorización expresa y previa de las autoridades que hayan otorgado la concesión.
f) A los proyectos por desarrollarse en etapas, cuyas obras de urbanización o
civiles sean sometidas al régimen de propiedad en condominio y donde las filiales
resultantes sean, a su vez, convertidas en fincas matrices de un nuevo
condominio, sin perder estas, por tal razón, su condición de filial del condominio
original; lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el proyecto y los planos
originales debidamente aprobados, así como en el reglamento del condominio.”
120
Este artículo de la Ley Reguladora, es mucho más amplio que el que se
contemplaba en la Ley de Propiedad Horizontal antigua, permitiendo distintas
manifestaciones de propiedad en condominio. Es importante rescatar el inciso d que
establece “Cuando el propietario de un edificio o un desarrollo habitacional, comercial,
turístico, industrial o agrícola, ya construido, decida someterlo al régimen de propiedad
en condominio, siempre que existan elementos independientes y comunes indivisibles y
cumplan todos los requisitos técnicos exigidos por esta ley.”
Este inciso deja abierta la posibilidad de un edificio o un desarrollo de alguna de
esas naturalezas para que se someta al régimen de condominio. Lo que queda claro es
que siempre encierra a que cualesquiera que se vayan a someter bajo dicho régimen
deben cumplir con todos los requisitos técnicos exigidos por la Ley supra mencionada.
El artículo primero de la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio es parte
de la esencia del régimen de condominios en Costa Rica, por lo que es esencial de incluir
dentro de su naturaleza jurídica. Lo más importante de este artículo es que le da una
nota de numerus apertus al régimen de condominios en nuestra legislación, ya que no
es una lista cerrada, sino que es abierta a que en la eventualidad se admita acumulación
o inclusión de nuevas individualidades, siempre y cuando se sigan los requisitos
contemplados en dicha Ley.
Es decir, para efectos de esta investigación se puede concluir que el artículo
primero de la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio tiene un efecto de numerus
apertus ya que menciona las formas de condominios más utilizadas, como la hotelera,
habitacional, turística y básicamente cualquiera que tenga un propósito lícito.
Ahora bien, la propiedad en condominio tiene un marco normativo importante en
nuestra legislación, el cual se debe de estudiar para comprender qué figuras podrían
someterse bajo su sombrilla.
121
2. Marco normativo actual de la propiedad en condominio en Costa Rica
La propiedad en condominio, como categoría dentro de la propiedad, se encuentra
regulada por varias normas. Partiendo de lo más general a la normativa especial que
regula esta materia, se debe partir del Código Civil.
Su artículo 265 dice:
“Artículo 265.- Cuando no corresponden al dueño todos los derechos que
comprende el dominio pleno, la propiedad es imperfecta o limitada.
De acuerdo con las disposiciones del régimen de propiedad en condominio,
podrán pertenecer a distintos propietarios, los pisos, locales, las oficinas, los
estacionamientos o departamentos en que se dividan uno o varios edificios,
cuando se trate de construcciones verticales en varios pisos o niveles, o las casas,
locales, oficinas y estacionamientos, cuando el desarrollo no sea vertical sino
horizontal y, en los casos de urbanizaciones privadas, tanto los lotes en que se
divida el terreno como las construcciones que sobre ellos se levanten. En estos
casos, cada propietario será el dueño exclusivo de su piso, local, oficina,
estacionamiento, casa o lote y será condómino de los bienes afectos al uso
común; además, las diferentes figuras podrán combinarse. Los bienes sometidos
a este régimen se conocerán como condominios.”262
Cabe destacarse que dicho artículo fundamenta la posición actual de la Sala
Constitucional, mencionada en acápites anteriores, en cuanto a considerar esta
propiedad como imperfecta. Los artículos que se desarrollan posteriormente ahondan en
los caracteres de la copropiedad, en las responsabilidades que ella acarrea. Recordando
que la propiedad en condominio tiene inserto un elemento de copropiedad, estos
artículos aplican para esta figura.
262 Código Civil. Ley No. 63. 1888. En Sistema Costarricense de Información Jurídica (accesado el 10 de octubre de 2018).
122
Así las cosas, es trascendental unir el artículo 271 con el 272:
“ARTÍCULO 271.- Todo propietario tiene el derecho de obligar a sus condueños a
contribuir para los gastos de la conservación de la cosa o derecho común, salvo que
éstos renuncien la parte que pudiera corresponderles.
ARTÍCULO 272- Ningún propietario está obligado a permanecer en comunidad con su
condueño, y puede en todo tiempo exigir la división, salvo:
3º- En los casos de comunidad de bienes originados en la aplicación de la Ley de
Propiedad Horizontal, los cuales se regirán por lo que ella dispone.
(Así adicionado el inciso anterior por artículo 2º de la Ley de Propiedad Horizontal,
ley Nº 3670 de 22 de marzo de 1966)”
Si bien la Ley de Propiedad Horizontal fue derogada, su reforma continúa vigente
a la luz de la regulación de la propiedad en condominio actual. Ahora bien, a la luz de la
unión inquebrantable entre propiedad y copropiedad en la figura condominal, es que
dicho artículo implica que los condóminos deben contribuir a los gastos comunes, e
incluso, como se explicará más adelante acorde a su ley específica, su no pago tiene
consecuencias trascendentales.
Asimismo, se explica como en el caso del derecho de accesión, se deben tomar
en consideración las disposiciones especiales que regulan la propiedad en condominio:
“ARTÍCULO 505- El derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra,
sino que se extiende por accesión a lo que está sobre la superficie y a lo que está
debajo. Salvadas las excepciones establecidas por la ley o la convención, el
propietario puede hacer arriba todas las construcciones o plantaciones que le
convenga, y hacer debajo todas las construcciones que juzgue a propósito y sacar
de esas excavaciones todos los productos que puedan darle.
123
En los casos de propiedad en condominio, lo anterior solo será aplicable con las
limitaciones establecidas en la respectiva ley.
(Así reformado por el artículo 40 de la Ley No. 7933 de 28 de octubre de 1999).”
El derecho de accesión se ve claramente limitado en este tipo de propiedad, ya
que el derecho de propiedad del propietario de cada finca filial no se extiende a las fincas
que se ubican en su parte superior e inferior.
Ya adentrándose en la normativa especial que regula este tipo de propiedad, se
encuentra la Ley N°7933, Reguladora de la Propiedad en Condominio. Su primer numeral
es analizado en el acápite anterior, en cuanto a la posibilidad amplia de someter un
desarrollo, a dicho régimen. Ahora bien, para llevar a cabo esta labor, se debe realizar
una escritura pública que cumpla con los requisitos de ley, ubicados en el siguiente
numeral:
“ARTÍCULO 2.- Para acogerse al régimen establecido en esta ley, el propietario,
los copropietarios o los concesionarios de un inmueble deben declarar su voluntad
en escritura pública, en la que se hará constar:
a) La naturaleza, la situación, la medida y los linderos de la finca matriz; una
descripción general del edificio, el desarrollo habitacional, comercial, turístico,
industrial o agrícola, así como la descripción de cada filial resultante, con su
situación, medidas, linderos y la proporción que a cada una de estas filiales le
corresponda en relación con el área total del condominio y los demás detalles
necesarios para su correcta identificación. Esta información se aportará con base
en los planos de construcción y topográficos.
b) El destino general del condominio y el particular de cada filial.
124
c) Los bienes comunes, su destino y las características necesarias para
identificarlos, ubicarlos y delimitarlos correctamente.
d) Que el notario ha tenido a la vista los planos de construcción debidamente
aprobados por las instituciones competentes.
e) La escritura de afectación al régimen de propiedad en condominio establecerá
las reglas que permitan reunir y dividir las fincas filiales, con indicación de las áreas
mínimas y el frente a la salida pública o al área común que la permita.
f) El valor total del condominio, el valor de cada piso, departamento, local, oficina
o estacionamiento en que este se divida, así como el porcentaje o la proporción
correspondiente a cada uno en el valor total del condominio.”
Es imperativo tomar en consideración que la escritura debe delimitar cada una de
las filiales y las áreas comunes, acorde a los planos de la edificación. Asimismo, se debe
determinar el destino que tendrá el condominio y las reglas para reunir y dividir fincas,
estableciendo áreas mínimas. Esto es de gran relevancia ya que se establecen
limitaciones para los propietarios, en cuanto a la disposición de sus fincas, los
fraccionamientos, entre otros. El establecimiento en la escritura, de los porcentajes que
representa cada filial, también son de suma importancia ya que determinan el porcentaje
que se posee en cuanto a los bienes comunes.
En acápites posteriores, se hace referencia a otro elemento que debe contener la
escritura. Siendo este uno trascendental para el día a día de los propietarios, cuál es el
reglamento de condominio y administración. Más adelante se profundizará en cuanto a
sus características.
125
El artículo 3 establece que quien desee que un inmueble o derecho de concesión,
sea sometido a este régimen, deberá presentar y obtener aprobación de su anteproyecto
ante tres instituciones:
❏ El Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.
❏ El Ministerio de Salud.
❏ La Municipalidad respectiva.
Aparte de estas tres instituciones, existen dos instituciones más que también debe
aprobar los planos de este tipo de proyectos. Ello lo indica la PGR en su Dictamen C-
219-2013 de 14 de octubre de 2013:
“(...) es criterio de esta Procuraduría que, a pesar de lo dispuesto en el Decreto
Ejecutivo número 36550-MP-MIVAH-S, es legalmente obligatoria la aprobación
del INVU, el ICAA, el Ministerio de Salud y el Cuerpo de Bomberos de los planos
de urbanizaciones, fraccionamientos con fines de urbanización y condominios,
mediante el otorgamiento del respectivo visado.”
Ahora bien, la escritura debe ser inscrita ante el Registro de la Propiedad. Y en el
momento en que se realiza la inscripción, el bien inmueble sale de la Sección General
de la Propiedad. Para la aprobación de la escritura, el quinto numeral establece que la
escritura deberá presentarse con los planos aprobados. En el momento de la inscripción
de las fincas, es que surge a la vida la propiedad horizontal.
El Capítulo II de la ley, se denomina Bienes propios y comunes, y procura
establecer una clara línea divisoria entre los bienes propios de cada propietario y los
bienes sujetos a la copropiedad.
126
Los numerales 7 y 8 establecen la independencia de cada filial, en el sentido de
que cada una por sí sola no requiera de otra para ser aprovechada por su dueño (por
ejemplo, que un propietario requiera pasar a través de otra finca filial para poder acceder
a la suya):
“ARTÍCULO 7.- Cada finca filial constituye una porción autónoma y debe estar
acondicionada para el uso y goce independientes, comunicada directamente con
la vía pública o con determinado espacio común que conduzca a ella.
ARTÍCULO 8.- Cada finca filial, sus accesorios y los espacios necesarios para su
cabal aprovechamiento, pertenecen exclusivamente a su propietario, quien, según
sus necesidades como condómino tendrá el derecho de aprovechar las cosas
comunes conforme a su destino.”
Ya profundizando en cuanto a las áreas comunes, el noveno numeral se refiere a
ellas indicando que:
“ARTÍCULO 9.- Las cosas comunes son de uso general o restringido,
independientemente de si están construidas o no y según se destinen al uso y
aprovechamiento de todas las filiales o solo a algunas de ellas.
Las cosas comunes pertenecen a todos los titulares del condominio, quienes
tendrán en ellas un derecho proporcional al porcentaje que represente el área
fijada para su finca filial dentro del condominio.
No obstante, ningún propietario podrá ser limitado en el uso y goce racionales de
las cosas comunes, ni podrá alegar que tiene un derecho mayor al disfrute de
esas cosas porque su porcentaje en ellas supere el de otros propietarios.
Los bienes comunes no podrán ser objeto de división, salvo en los casos
exceptuados en esta ley.”
127
Entonces, si bien el derecho de cada condómino es proporcional al porcentaje que
represente su finca filial, todos tienen derecho a hacer uso de estos bienes. Por
imperativo legal, se deben considerar comunes:
❏ Cuando se trate de construcciones verticales, el terreno donde se asienta el
edificio. Incluso la ley clarifica que quienes poseen la filial en el piso inferior o
superior de este tipo de edificaciones, no poseen mayores derechos sobre el
suelo263.
❏ Los cimientos, las paredes maestras y medianeras, los techos, las galerías, los
vestíbulos y las escaleras, además las vías de acceso, salida y desplazamiento
interno, cuando deban considerarse como tales, por el tipo de construcción o
desarrollo.
❏ Los locales donde se aloja el personal que administra y proporciona seguridad al
condominio.
❏ Los locales y las instalaciones de servicios centrales como electricidad,
iluminación, telefonía, gas, agua, refrigeración, tanques, bombas de agua, pozos
y otros.
❏ Los ascensores, los incineradores de residuos y, en general, todos los artefactos
y las instalaciones destinados al beneficio común.
En la misma línea, hay que tomar en consideración que la ley establece que los
bienes comunes dentro de un condominio tienen carácter de números abiertos. Esto
responde al hecho de que se puede establecer un bien como común, por medio de la
escritura de inscripción. Y además, “también son comunes las cosas necesarias para la
existencia, seguridad, salubridad, conservación, acceso y ornato del condominio264”.
263 Costa Rica. Asamblea Legislativa de Costa Rica. Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio N.7933. 1999. Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 17 de octubre de 2018). 264 Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio N.7933. 1999. Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 17 de octubre de 2018).
128
Es decir, un bien es común ya sea por disposición legal, naturaleza o por medio
de la escritura. Y estos bienes pueden ser arrendados por acuerdo tomado en asamblea
de condóminos, destinando lo recaudado, al ingreso común265.
Los numerales 12 y 13 deben leerse en concordancia, ya que delimitan una
obligación propter rem. El condómino no puede disponer de las cosas comunes, aunque
fuera en el porcentaje que le corresponde, ya que ellas se encuentran vinculadas a su
bien propio. Asimismo, los gastos de administración, conservación y operación, de ellos,
deberán ser cubierto por todos y cada uno de los propietarios.
El último numeral de este capítulo, indica cómo para realizar mejoras de los bienes
comunes, se debe llegar a un acuerdo entre condóminos. En el caso de las mejoras
necesarias solamente se requiere de los votos de los propietarios que representen el
mayor valor del condominio. En el caso de las útiles, se requiere de los votos de las ⅔
partes del valor del condominio.
El tercer capítulo, es titulado Derechos y obligaciones de los propietarios. Él
establece el margen de acción que posee cada propietario en cuanto al uso de su finca
filial:
“ARTÍCULO 15.- Los propietarios de fincas filiales podrán establecer a su costa
servicios para su uso exclusivo, siempre que no perjudiquen ni estorben a los
demás. Usarán su propiedad de acuerdo con su destino conforme a la escritura
constitutiva. Podrán segregarlas siempre que las partes segregadas cumplan
todos los requisitos dispuestos en esta ley para las fincas filiales. No podrán
destinarla a usos contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, ni hacerla
servir a otro objeto que el convenido expresamente. No podrán efectuar acto ni
incurrir en omisión que perturbe la tranquilidad de los demás propietarios o
comprometa la solidez, seguridad, salubridad o comodidad del condominio.
265 Opus cit.
129
A petición del administrador del condominio o de un propietario, la autoridad
judicial aplicará, al infractor de lo dispuesto en este artículo, una multa equivalente
a un salario base, conforme se define en la Ley No. 7337, de 5 de mayo de 1993.
Las sumas se destinarán a mejoras del condominio; todo sin perjuicio de las
indemnizaciones que en derecho correspondan.
La reclamación se sustanciará mediante el procedimiento sumario estatuido en el
Código Procesal Civil.”
Entonces el uso de las fincas debe darse acorde a lo indicado en la escritura
constitutiva y lo convenido entre los condóminos, sin comprometer de ninguna manera
las cualidades del condominio. Y en el caso de que se incumpla con estas, la
administración del condominio puede hacer uso de un procedimiento sumario para cobrar
al infractor una multa. Asimismo, los propietarios pueden realizar obras y reparaciones
en su finca, pero absteniéndose de desmejorar de alguna manera el condominio266.
De manera excepcional a los bienes comunes, los entrepisos, paredes
medianeras y pisos, verán sus obras de conservación costeadas solamente por las
filiales afectadas, no por el colectivo del condominio267.
En cuanto a los gastos comunes, el numeral décimo noveno indica cuáles son:
“ARTÍCULO 19.- Son gastos comunes:
a) Los impuestos y tasas nacionales y municipales que afecten la propiedad
común, así como los cánones correspondientes a los derechos administrativos de
concesión, en su caso, y cualquier otra carga obligatoria. Sin embargo, las oficinas
266 Ibidem. Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio N.7933. 1999. 267 Opus cit. Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio N.7933. 1999. Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 17 de octubre de 2018).
130
nacionales o municipales encargadas del cobro de impuestos o tasas, deberán
llevar una cuenta independiente para cada filial.
b) El monto de las primas y el tipo de seguro que el reglamento del condominio
establezca.
c) Los gastos por administración, mantenimiento, reparación y limpieza de las
cosas comunes, los que se regularán en el reglamento.
d) El costo de las mejoras realizadas en las cosas comunes, debidamente
autorizadas por la Asamblea de Condóminos.
e) Los autorizados por la Asamblea de Condóminos y aquellos a los que se les
confiera el carácter de comunes en el reglamento del condominio.”
Se evidencia que su régimen de gastos comunes es similar e interconectado al de
los bienes de esta misma naturaleza. Ello en virtud de que los gastos comunes pueden
ser establecidos en el reglamento del condominio además de por imperativo legal. Es de
suma relevancia indicar que se consideran gastos comunes, los impuestos y tasas
nacionales y municipales, pero los municipios deben mantener cuentas separadas del
cobro de estos, acorde a la finca. Esto es de importancia capital en el caso de la ausencia
de pago por parte de un condómino, ya que en el caso de los impuestos municipales,
pesa sobre la vivienda una hipoteca legal. Y este incumplimiento debe afectar solamente
al propietario que omite su pago, no a todos los condóminos en su totalidad.
A continuación encontramos la hipoteca legal que recae sobre las fincas, por
omisión de cumplimiento con las obligaciones pecuniarias con el condominio:
“Artículo 20.-La finca filial quedará afecta, como garantía, en forma preferente y
desde su origen, por el incumplimiento de las obligaciones pecuniarias que el
propietario llegue a tener con el condominio.
131
Las cuotas correspondientes a los gastos comunes adeudadas por los
propietarios, así como las multas y los intereses que generen, constituirán un
gravamen hipotecario sobre la finca filial, solo precedido por el gravamen referente
al impuesto sobre bienes inmuebles. Un contador público autorizado expedirá la
certificación de las sumas que los propietarios adeuden por estos conceptos; esta
certificación constituirá título ejecutivo hipotecario.
(Así reformado por el artículo 1 de la Ley N° 8278 de 2 de mayo del 2002)”
Este artículo es de importancia imperativa, dado que, aparte de los gastos
comunes de origen legal, por acuerdo condominal, se pueden crear gastos de esta
naturaleza. Entonces, el condómino debe mantenerse al día con todas las cuotas
existentes, para evitarse un proceso donde eventualmente pueda perder su filial. Dicha
obligación persigue a todo adquirente posterior de la finca, ya que este se considerará
deudor solidario con el vendedor, cuando este se encontrara en mora en el cumplimiento
de sus obligaciones con el condominio268.
Aún en el campo de las obligaciones del condómino, ellas perduran aún en el caso
de que el propietario de la finca, no sea quien la habite. E inclusive, el administrador tiene
la potestad, si el condómino le otorga un poder, de realizar una acción de desahucio ante
los arrendantes del primero, que se encuentren infraccionando el reglamento o alterando
el disfrute de los demás habitantes del condominio269.
La ley dispone, a priori, el tipo de sanciones a las cuales estarán sujetos los
propietarios que incumplan las disposiciones legales y las contenidas en los respectivos
reglamentos del condominio:
“ARTÍCULO 23.- Si un propietario infringe las prohibiciones y limitaciones
contenidas en esta ley o las acordadas en el reglamento del condominio o en las
268 Opus cit. Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio N.7933. 1999. 269 Ibidem. Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio N.7933. 1999.
132
asambleas de condóminos, se impondrán las siguientes sanciones, que
desarrollará y determinará el reglamento del condominio, previo cumplimiento del
debido proceso, por la Asamblea de Condóminos:
a) Prevención por escrito.
b) Sanción o multa.
c) Obligación de desalojo por parte del condómino.
El reglamento del condominio contemplará el régimen específico de multas. Su
reclamación se sustanciará mediante el proceso sumario dispuesto en el Código
Procesal Civil.”
Se parte desde una sanción leve, a la sanción máxima, cual es el desalojo.
Corresponde a cada condominio el determinar en qué caso corresponde cuál tipo de
sanción, así como determinar el régimen de multas.
El Capítulo IV: Asamblea de condóminos y administración del condominio, hace
hincapié en las facultades que poseen ambos órganos. El numeral 24 establece las
bases de sus competencias:
“ARTÍCULO 24.- Serán de competencia de la Asamblea de Condóminos las
resoluciones sobre asuntos de interés común, no comprendidas dentro de las
facultades y obligaciones del administrador. Esta Asamblea se celebrará según el
reglamento de condominio y administración y en la presente ley. Deberá realizarse
como mínimo una vez al año.
El quórum para la Asamblea de Condóminos estará formado por los votos que
representen un mínimo de dos tercios del valor del condominio. En la segunda
convocatoria, el quórum se alcanzará con cualquier número de asistentes.
Cada propietario tendrá derecho a un número de votos igual al porcentaje que el
valor de su propiedad represente en el total del condominio.”
133
En procura de que efectivamente se de comunicación entre condóminos y se
tomen acuerdos que organicen las reglas de convivencia internas, la ley establece como
obligatoria la realización de, al menos, una asamblea anual. En ella se debe conocer, al
menos:
❏ El informe y rendición de cuentas del administrador.
❏ La aprobación del presupuesto de gastos para el año siguiente.
❏ La determinación de los medios para completar el presupuesto aprobado270.
Incluso se busca que preferiblemente asista la representación de mínimo ⅔ partes
de este, para que los acuerdos que obligarán a todos y cada uno de ellos, no sean
analizados por unos pocos. Ahora bien, en el caso de que un propietario considere que
un acuerdo le afecta, podrá reclamar esto en un máximo de tres meses plazo, desde la
firmeza del acuerdo en cuestión (proceso sustanciado mediante un sumario)271. Es
importante aclarar que si bien existe la obligación de realizar la asamblea, no existe
ningún tipo de sanción en el caso de que ella no se realice.
En cuanto a la convocatoria para realizar las asambleas, esta función recae en el
administrador. Pero, los condóminos pueden convocar a una siempre y cuando se cuente
con el apoyo de ⅓ del valor del condominio272. Ahora bien, la norma establece ciertos
casos donde se requiere de una cantidad de votos específicos para tomar ciertas
decisiones:
“ARTÍCULO 27.- La Asamblea actuará con base en los siguientes acuerdos:
a) Solo por el acuerdo unánime de todos los propietarios se podrá:
1.- Modificar el destino general del condominio.
270 Ibidem. 271 Ibidem. 272 Ibidem.
134
2.- Variar el área proporcional de las filiales, en relación con el área total del
condominio o el área de los bienes comunes.
3.- Renunciar al régimen de propiedad en condominio, siempre y cuando las
parcelas o unidades resultantes no contravengan otras leyes.
4.- Gravar o enajenar el condominio en su totalidad.
5.- Variar las cláusulas de la escritura constitutiva o del reglamento de condominio
y administración.
b) Solo por el acuerdo de un número de votos que represente al menos dos
terceras partes del total del valor del edificio se podrá:
1.- Variar el destino especial de una finca filial.
2.- Construir nuevos pisos o sótanos, excavar o autorizar a alguno de los
propietarios para que efectúe estos trabajos.
3.- Adquirir nuevos bienes comunes, variar el destino de los existentes o disponer
en cualquier forma el modo en que pueden aprovecharse.
4.- Autorizar el arrendamiento de cosas comunes.
5.- Aprobar la reconstrucción parcial o total del condominio.
En los casos anteriores, cuando un solo propietario represente al menos el
cincuenta por ciento (50%) del valor total del condominio, se requerirá, además,
el cincuenta por ciento (50%) de los votos restantes reunidos en Asamblea.
c) Cualquier otro acuerdo o determinación será aprobado por los votos de los
propietarios que representen la mayoría del valor del edificio.”
Así las cosas, toda decisión que afecte de manera trascendental el uso del
condominio y su naturaleza, requiere de un acuerdo unánime por parte de sus
propietarios. Dicha disposición aplica también en el caso que se busque realizar reformas
al reglamento del condominio. Esto implica que, para realizar cambios al reglamento
creado por el desarrollador cuando se realizó la escritura constitutiva, se requiere de
acuerdo por parte de todos los condóminos. Esta disposición ha sido objeto de crítica por
parte de diversos juristas, por cuanto implica que los reglamentos se mantienen estáticos
135
ante la dificultad que se presenta para poder realizar reformas a ellos, de índole
necesaria.273
En la misma línea, se requiere del voto de ⅔ partes de los integrantes del
condominio, para realizar cambios en cuanto a los bienes comunes y realización de
aspectos constructivos en torno al condominio. Todo acuerdo tomado en asamblea de
condóminos quedará constatado en el libro de actas.274
Si bien la asamblea de condóminos es el órgano de mayor poder y jerarquía dentro
del condominio, por asuntos de organización, el condominio requiere de la figura del
administrador. El numeral 29 profundiza en sus atribuciones:
“ARTÍCULO 29.- La administración de los condominios sujetos al régimen creado
en esta ley, estará a cargo de un administrador que puede ser una persona física
o jurídica. Será designado conforme al reglamento de condominio y
administración, por la Asamblea de Condóminos, la cual deberá aprobar la
remuneración correspondiente por estos servicios. Salvo que este reglamento
disponga otra medida, el administrador tendrá la facultad de apoderado general,
con respecto al condominio y los bienes comunes.”
Como se evidencia, es la asamblea de condóminos la cual indicará quien fungirá
como administrador, así como la remuneración que recibirá por ello. La ley establece
funciones base que cumplirá el administrador:
“ARTÍCULO 30.- Corresponderán a la administración el cuidado y la vigilancia de
los bienes y servicios comunes, la atención y operación de las instalaciones y los
servicios generales, todos los actos de administración y conservación del
condominio y la ejecución de los acuerdos de la Asamblea de Condóminos.
273 Jornadas sobre propiedad horizontal realizadas por el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica.
29 de agosto, 2017. 274 Opus cit. Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio.
136
Recaudará de cada propietario la cuota que le corresponda para los gastos
comunes. Velará por el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y el
reglamento; asimismo tendrá las demás facultades y obligaciones que la ley y el
reglamento le fijen.”
El administrador tiene amplias facultades, y las medidas que adopte son de
acatamiento obligatorio por parte de los propietarios, a menos que sean revocadas por
la asamblea de condóminos275. Es necesario que exista una figura de administración
permanente, entonces, en el caso de que el administrador no actúe o se encuentre
incapacitado, cualquiera de los propietarios podrá realizar las funciones esenciales que
al administrador corresponden, cobrando a los demás un pago proporcional por los
gastos y el tiempo empleados276.
El artículo 32 bis indica que todo administrador deberá llevar los siguientes libros:
❏ El libro de actas de la Asamblea.
❏ El libro de actas de la Junta Directiva.
❏ Un libro de caja (indicando los ingresos y gastos relacionados con los gastos
comunes).
Seguidamente, el Capítulo V, profundiza en cuanto al reglamento de condominio
y administración. Cabe destacarse que este reglamento es de la más alta importancia en
cualquier tipo de propiedad sujeta a este régimen. Él establece normas que deben ser
acatadas tanto por los condóminos como los arrendatarios, trabajadores del complejo y
visitantes, cuyo quebrantamiento puede devenir en sanciones y multas de naturaleza
económica.
275 Ibidem. Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio N.7933. 276 Ibidem. Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio N.7933.
137
El artículo 33 indica el contenido mínimo del reglamento interno:
“ARTÍCULO 33.- El reglamento de condominio y administración deberá contener,
como mínimo, disposiciones sobre los siguientes puntos:
a) Las maneras de designar, contratar o sustituir al administrador, sus atribuciones
y obligaciones, el período del nombramiento o la contratación y las causas para
removerlo.
b) Las aportaciones de los propietarios para gastos comunes.
c) La frecuencia con que se reunirá la Asamblea de Propietarios, la forma de
convocarla, la persona que presidirá las reuniones y el procedimiento para
designarla.
d) El uso de las cosas comunes, las limitaciones y las condiciones en que se
ejercerá y, en general, los derechos y las obligaciones de cada propietario.
e) El régimen de sanciones del condominio y los mecanismos para la resolución
de disputas.
f) Las reglas necesarias para afectar las fincas filiales al régimen de propiedad en
condominio, las cuales se convertirán en fincas matrices, sin perder por ello su
condición original.
g) La posibilidad, conjunta o individual, de cambiar la forma externa de las
fachadas, decorar las paredes, puertas o ventanas exteriores en formas o colores
distintos de los del conjunto.”
138
Así las cosas, este reglamento se constituye de alguna manera, en la normativa
especial a ser aplicada en el condominio. Ninguno de los condóminos puede alegar
desconocimiento de sus disposiciones, y debe cerciorarse de que tanto él, como sus
invitados, cumplan con ellas. Dicha afirmación se ve reforzada por el siguiente artículo:
“ARTÍCULO 34.- Quien adquiera derechos en un condominio quedará sujeto al
reglamento existente. Al inicio el reglamento debe ser establecido por el
propietario de la finca matriz y podrá ser modificado por la Asamblea de
Condóminos, por votación unánime del total de los propietarios del condominio.
Toda modificación del reglamento deberá ser inscrita en el Registro Inmobiliario
(*).
(*) (Modificada su denominación por el artículo 2° de la ley N° 8984 del 14 de
setiembre del 2011)”
En el anterior artículo se evidencia el papel principal que posee el propietario de
la finca matriz, usualmente el desarrollador del proyecto condominal. En él recae el crear
el reglamento del condominio, que regirá todo lo relacionado con el condominio, de
manera inicial. Y en muchos casos, de manera permanente, al tomar en cuenta que es
necesario un acuerdo de todos los condóminos para realizarle cambios, situación que no
es sencilla. Asimismo, cualquier persona interesada en adquirir una finca filial, debe
informarse plenamente en cuanto a las disposiciones del reglamento que impere. Esto
porque, a pesar de que no haya contribuído en su formación o en reformas realizadas
por los condóminos, le corresponde acatar su contenido.
El Capítulo VI: Condiciones funcionales y estructurales de los condominios, entra
a conocer un aspecto más técnico de las estructuras condominales, al indicar
características que deben presentar. El siguiente capítulo, denominado Extinción del
condominio: destrucción y reconstrucción de las edificaciones, se refiere a dos supuestos
de afectación a esta propiedad. Hay que recordar que solo por acuerdo unánime, es que
es posible extraer una propiedad de este régimen. El artículo 36 contempla este
139
supuesto, e indica además que ello se puede realizar: “(...) siempre y cuando esto no se
oponga a otras legislaciones relacionadas con la materia, sobre todo en lo referente a
los posibles lotes o unidades resultantes.”
Las fincas pasarán de nuevo a formar parte, de la Sección General de Propiedad,
del Registro Nacional. Pero la norma indica cómo quedarán a salvo derechos de terceros.
En el caso de un supuesto de destrucción del condominio, el artículo 37 establece
cómo se deberá proceder:
“ARTÍCULO 37.- Si se destruye total o parcialmente el condominio y la mayoría
de los propietarios decide reconstruirlo, el monto del seguro se destinará a este
fin, y si es insuficiente, todos los propietarios deberán contribuir en la proporción
fijada según la escritura constitutiva.
Quienes se nieguen crearán, en favor de los otros propietarios, el derecho de
comprarles su propiedad a justa tasación de peritos, en un plazo máximo de
quince días hábiles. Vencido este plazo el propietario queda en libertad de ofrecer
a terceros la venta de su filial.”
Así las cosas, se procura que en el caso de que otros propietarios no deseen la
reconstrucción, los que sí la deseaban puedan adquirir las filiales de los primeros. Y
posteriormente, puedan acceder terceros.
Los últimos artículos se encuentran bajo el Capítulo VIII: Disposiciones finales.
Ellos hacen referencia a las viviendas de interés social así como a reformas por realizarse
a otra normativa, que para el caso no son relevantes.
140
La ley fue reglamentada mediante el Decreto N°32303, Reglamento a la Ley
Reguladora de la Propiedad en Condominio. Su primer capítulo se encuentra constituido
por las definiciones que deberán ser tomadas en consideración al analizarlo. En sus
definiciones, se hace referencia a y además vale destacar, las siguientes:
“3. Área común: cosas y bienes de uso general o restringido, independientemente
de si están construidas o no y según se destinen al uso y aprovechamiento de
todas las fincas filiales o de solo algunas de ellas. Se compone para efectos de
este reglamento del área común libre y del área común construida.
6. Área privativa construida: área construida de cada finca filial, que excluye los
bienes comunes localizados dentro de sus linderos.”
El área común se contrapone a las áreas privativas, las cuales son de uso
exclusivo de su propietario. Por otro lado, se hace hincapié en el carácter imperativo de
la asamblea de condóminos, como el órgano más importante del condominio:
“8. Asamblea de condóminos: es el órgano supremo del condominio en donde
conforme a su competencia, se tratan, discuten y resuelven, en su caso, asuntos
de interés común.”
Asimismo, al hacer alusión al reglamento del condominio, se habla sobre su
carácter de especialidad normativa ante los condóminos sujetos a él:
“29. Reglamento de Condominio y Administración: es el instrumento jurídico
que complementa y especifica las disposiciones de la Ley Reguladora de la
Propiedad en Condominio y del presente Reglamento de acuerdo a las
características de cada condominio.
Es el estatuto que regula los derechos y obligaciones específicas de los
copropietarios de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad en
condominio.”
141
El Capítulo II: Disposiciones Generales, parte de una división en cuanto a los tipos
de condominios que pueden existir, los cuales son:
❏ Horizontal
❏ Vertical
❏ Combinado
❏ Mixto
Ya realizando una clasificación en cuanto a su uso o destino, ellos pueden ser
habitacionales, agrícolas, industriales, comerciales, turísticos, pecuarios,
estacionamientos, de servicios, pero se mantiene como tipo abierto ya que se indica que
se pueden realizar para cualquier propósito lícito277.
En este punto es importante indicar que el Registro de la Propiedad, hace
referencia a un tipo de clasificación distinto, el cual define en su Guía de Calificación de
Propiedad en Condominio:
❏ Anteproyecto de condominio.
❏ Condominio de lotes o fincas filiales primarias individualizadas.
❏ Condominio en proceso de construcción.
❏ Condominio totalmente construido.
❏ Condohotel.
❏ Condominio en la ZMT.
❏ Condominio de condominios.
Retomando el Reglamento, seguidamente se reitera, como se menciona en la ley,
que una edificación puede ser sujeta a este régimen, pero siempre y cuando cuente con
277 Poder Ejecutivo. Decreto N°32303, Reglamento a la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio. 2005.
142
dos factores; primeramente contar con elementos comunes indivisibles y segundo, que
la edificación permita la división para establecer fincas filiales278.
En cuanto al estacionamiento de los condominios, se remite al Reglamento de
Construcciones emitido por el INVU, el cual queda en segundo plano cuando el cantón
donde se busca realizar la edificación, posee un plan regulador. Igualmente, se establece
que en el caso de que un condominio cuente con más de 30 viviendas o 3000 metros
cuadrados (incluyendo área de estacionamiento), destinados a un uso comercial o de
oficinas, deberá incrementarse la capacidad de estacionamiento en un 10%, menos en
el caso de los condominios de lotes279.
En el caso de que el propietario de una filial busque crear un condominio, el
reglamento atribuye otra función al reglamento de condominio y administración,
indicando que esto se podrá realizar siempre y cuando el reglamento no prohíba
expresamente la creación de condominios dentro del condominio, así como que
contenga normativa regulatoria en cuanto a su relación con el condominio primario280.
Su tercer capítulo reitera los requisitos establecidos por la ley en cuanto a los
documentos que deberán ser aportados para someter una propiedad y/o edificación, a
este régimen. Es importante indicar que el condominio debe integrarse con la vialidad
de la zona, esto coordinando ya sea con la Municipalidad o el MOPT, dependiendo de si
las vías son cantonales o estatales281.
Los planos de un proyecto de condominio deben contener tanto el plano de
ubicación, el plano de distribución y los planos constructivos. Solamente con los planos
visados y con la debida aprobación por parte de las instituciones involucradas, es que el
278 Opus cit. Poder Ejecutivo. Decreto N°32303, 279 Ibidem. Poder Ejecutivo. Decreto N°32303,. 280 Ibidem. Poder Ejecutivo. Decreto N°32303. 281 Ibidem. Poder Ejecutivo. Decreto N°32303,
143
notario puede, haciendo constar que se cumple con estos requisitos, redactar la escritura
que sujetará la propiedad al régimen condominal282.
El Capítulo IV se refiere a los casos donde el inmueble objeto del condominio, se
encuentra sujeto a un derecho de concesión. Se recalca como se requiere autorización
del concedente para someter al inmueble a un régimen condominal. Asimismo, el
concedente deberá emitir contratos de concesión para cada filial283. Y los titulares de
una de estas concesiones, podrán disponer de ellas siempre y cuando el concedente lo
autorice284.
El Capítulo V: Afectación al Régimen de Propiedad en condominio de
instalaciones hoteleras o de condohotel, no será analizado ya que no es de cabida para
el presente trabajo. El Capítulo VI: Acerca de las unidades privativas y los bienes
comunes que conforman el Condominio, aclara en cuanto a las dimensiones que deben
poseer las vías internas, todo acorde a la cantidad de viviendas. En el caso de que se
trate de condominios de lotes, se deberá remitir al Reglamento de Fraccionamientos del
INVU, así como al plan regulador. Y cuando el uso del condominio no sea habitacional,
también se deberá recurrir a la normativa vigente del caso285.
El Capítulo VIII: Acerca de las condiciones funcionales y estructurales de los
condominios, en su artículo 43, se indica como toda propiedad podrá sujetarse a este
régimen, en el caso de que posea acceso directo a calle pública. Pero en el caso de que
este acceso se dé por medio de una servidumbre, ella debe cumplir con ciertas
dimensiones acorde a la modalidad de condominio que se procure instaurar. Por ejemplo,
en el caso de un condominio industrial, se busca que el ancho de vía a través de esta
servidumbre sea de un tamaño mínimo de 17 metros de ancho.
282 Ibidem. Poder Ejecutivo. Decreto N°32303. 283 Ibidem. Poder Ejecutivo. Decreto N°32303. 284 Ibidem. Poder Ejecutivo. Decreto N°32303. 285 Ibidem. Poder Ejecutivo. Decreto N°32303
144
Se realizan numerosas remisiones al Reglamento de Construcciones así como al
Plan Regulador, siendo evidente que cualquier edificación que se procure realizar en un
cantón, debe ajustarse a su normativa especial. Asimismo, se establecen mínimos en
cuanto a que los condominios de más de 3500 metros cuadrados, así como los verticales
que presenten más de 60 filiales, deben presentar una casetilla de seguridad286. Estos
también deberán presentar un taller de mantenimiento287.
El artículo 53 declara que todo condominio debe identificarse con un nombre, letra
o número. Los artículos 54-56 determinan el área que todo condominio deberá destinar
a área verde, juegos infantiles y áreas recreativas. El numeral 57 indica como todo tipo
de instalación que produzca ruido, deberá contar con aislador y además ubicarse en las
áreas comunes. Del 59 al 66 se habla de la estructura eléctrica y mecánica de ciertos
elementos técnicos del condominio.
Su noveno capítulo, profundiza en cuanto a la extinción del condominio. En su
artículo 67 se indica que en el caso de los condominios horizontales, la desafectación
deberá indicar la distribución de la propiedad y sus dueños, empleando com fundamento
los planos de las nuevas fincas que se crean. El reglamento aplica el principio de igualdad
de las formas en su numeral 68, ya que indica que para disolver este régimen, se requiere
del visto bueno por parte del INVU, MINSA y la Municipalidad. La Municipalidad deberá
cerciorarse de que la división del predio no incumpla con lo dispuesto en su Reglamento
de Fraccionamientos, y en su defecto, del Reglamento para el Control de
Fraccionamientos y Urbanizaciones emitido por el INVU.
El artículo 71 indica como, cuando no se cumple con las anteriores disposiciones,
la desafectación se dará sin crear pluralidad de fincas, sino una sola. Esto resultaría en
algo sumamente controversial para los condóminos, que pasarían a ser copropietarios
de la propiedad en su totalidad.
286 Ibidem. Poder Ejecutivo. Decreto N°32303. 287 Ibidem. Poder Ejecutivo. Decreto N°32303.
145
Los últimos capítulos indican cómo la escritura de desafectación debe respetar los
porcentajes sobre la propiedad en su totalidad, que poseen los condóminos. Y en el caso
de que se realicen variaciones sobre ellos o para determinar el destino de las áreas
comunes, es necesario un acuerdo unánime de los copropietarios. Y el notario debe tener
a la vista los planos con las nuevas fincas, a la hora de desafectar la propiedad.
3. La propiedad en condominio como fraccionamiento
La Ley de Planificación Urbana, en su primer numeral, establece una definición
de fraccionamiento:
“Artículo 1. Para los fines de esta ley se entenderá que:
Fraccionamiento, es la división de cualquier predio con el fin de vender, traspasar,
negociar, repartir, explotar o utilizar en forma separada, las parcelas resultantes;
incluye tanto particiones de adjudicación judicial o extrajudicial, localizaciones de
derechos indivisos y meras segregaciones en cabeza del mismo dueño, como las
situadas en urbanizaciones o construcciones nuevas que interesen al control de
la formación y uso urbano de los bienes inmuebles.”
El fraccionamiento es una figura general mediante la cual se hace un
transformación de la propiedad. Ahora bien, en su artículo 40, la ley establece una
obligación que recae en ellos:
“Artículo 40.- Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las
ciudades y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas
destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales;
lo que cederá por los dos conceptos últimos se determinará en el respectivo
reglamento, mediante la fijación de porcentajes del área total a fraccionar o
urbanizar, que podrán fluctuar entre un cinco por ciento a un veinte por ciento,
según el tamaño promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y las
normas al respecto. No obstante lo anterior, la suma de los terrenos que deben
146
cederse para vías públicas, parques y facilidades comunales no excederá de un
cuarenta y cinco por ciento de la superficie total del terreno a fraccionar o
urbanizar. Asimismo se exceptúa de la obligación a ceder áreas para parques y
facilidades comunales a los simples fraccionamientos de parcelas en áreas
previamente urbanizadas. No menos de una tercera parte del área representada
por el porcentaje fijado conforme al párrafo anterior será aplicado
indefectiblemente al uso de parque, pero reservando en primer término de ese
tercio el o los espacios necesarios para campo o campos de juegos infantiles, en
proporción que no sea inferior a diez metros cuadrados por cada familia; las áreas
para juegos infantiles no podrán ser aceptadas si el fraccionador o urbanizador no
las ha acondicionado debidamente, incluyendo su enzacatado e instalación del
equipo requerido. Los dos tercios restantes del referido porcentaje o el remanente
que de ellos quedase disponible después de cubiertas las necesidades de parque,
servirán para instalar facilidades comunales que en un principio proponga el
fraccionador o urbanizador o luego en su defecto los adquirentes de lotes, pero
que en todo caso ha de definir la Municipalidad. Las áreas aprovechables en
facilidades comunales solo podrán eliminarse o reducirse a cambio de alguna
mejora u otra facilidad compensatoria, cuando de ello se obtenga un mayor
beneficio para la comunidad. Hecha excepción de los derechos de vía para
carreteras que han de cederse al Estado, conforme a lo antes dispuesto, las
demás áreas de uso público deberán ser traspasadas a favor del dominio
municipal. No obstante la Municipalidad podrá autorizar que determinadas
porciones sean transferidas directamente a las entidades estatales encargadas
de establecer en las mismas los servicios o facilidades de su respectiva
competencia, en concordancia con lo previsto en el párrafo inmediato anterior.”
Al leer detenidamente este artículo, se puede delimitar dicha obligación de cesión.
Ella recae en los fraccionamientos complejos, donde sea que se realicen. Y en el caso
de los simples, solo cuando el área no ha sido previamente urbanizada o se encuentra
fuera del cuadrante urbano. Ahora bien, corresponde analizar. ¿Quiénes urbanizan? De
las definiciones otorgadas por la ley, se puede afirmar que esto implica “el
147
fraccionamiento y habilitación de un terreno para fines urbanos, mediante la apertura de
calles y provisión de servicios”288.
Cabe destacarse que la PGR ha mantenido una línea mediante la cual considera
que a los condominios no se les debe considerar fraccionamientos289 y no se les puede
exigir la cesión del artículo 40. Su dictamen C114-2018 de 24 de mayo de 2018, expresa
lo siguiente:
“3. Con la excepción expresa contenida en el artículo 40, que establece que los
fraccionamientos y urbanizaciones en los cuadrantes de ciudades y en áreas
previamente urbanizadas, están exentos de ceder terreno, ¿existen otras
disposiciones legales que contengan excepciones a lo dispuesto en dicho
artículo, o las excepciones mencionadas son las únicas que existen en relación
con la norma citada?”
No existen otras disposiciones legales que exceptúen expresamente la aplicación
del artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana para determinadas urbanizaciones o
fraccionamientos. Lo que sí existen son otras normas legales, como la Ley de Propiedad
en Condominio, que crean un régimen jurídico específico de propiedad en el que, por su
naturaleza, no es posible exigir la cesión de áreas públicas dispuesta por la Ley de
Planificación Urbana.”
288 Ley de Planificación Urbana, N.4240. 1968. Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 17 de octubre de 2018). 289 El Dictamen C-045-2016 de la PGR, de 29 de febrero de 2016, expresamente indica que los fraccionamientos complejos son un homónimo de las urbanizaciones, indicando que los condominios en cuanto a la cesión deben regirse solamente por su ley y reglamento.
148
La Procuraduría considera que dicha interpretación se considera abusiva y por no
tener mención expresa en la normativa especial que regula este régimen, no es de
cabida. Ahora bien, la cesión, acorde a la Sala Constitucional en su Voto N4205 de las
14:33 horas del 20 de agosto de 1996, tiene su razón de ser en la existencia de una
contrapartida, por parte del fraccionador, ante el gobierno local:
“La cesión gratuita a las municipalidades de terrenos a fraccionar o urbanizar, se
hace para destinar en ellos ciertos servicios para la comunidad, como lo son las
vías públicas y las zonas verdes, éstas últimas - que son las que nos interesan -
se utilizarán para construir parques, jardines, centros educativos, zonas
deportivas y de recreo. El fundamento de esta obligación debe situarse en una
especie de contrapartida debida por el urbanizador por el mayor valor que el
proceso de urbanización o parcelamiento dará al suelo urbanizado, es decir, se
trata en definitiva de una contribución en especie en el derecho urbanístico, como
mecanismo para hacer que la plusvalía que adquieran los inmuebles con motivo
de la urbanización o fraccionamiento revierta a la comunidad”.
Ella responde a una devolución, a la comunidad, del aprovechamiento que se
realiza de los diversos elementos y bienes del cantón. Ahora bien, al hablar
específicamente del condominio, este efectivamente es un fraccionamiento complejo.
Ello en virtud de que en él, se realiza la división de un predio, realizándose obras
constructivas que implican abrir calles, instalar servicios de luz y electricidad, o sea se
deben realizar obras para urbanizar. No se está realizando una interpretación extensiva
del artículo 40, sino partiendo de los términos otorgados por la ley, a la luz de un régimen
especial que se encuentra circunscrito dentro de ella.
Asimismo, no es de recibo el hacer distinciones en cuanto a la aplicación de este
artículo, cuando la ley no las establece. No hay ninguna derogatoria de esta normativa
macro, para el caso de los condominios. Entonces, los condominios deben realizar la
cesión pública que menciona el artículo 40 de la Ley de Planificación. Los municipios
deben regular, vía plan regulador, el porcentaje a ceder por parte de los fraccionadores,
149
y detallar la manifestación de esta facultad. Y se debe hacer hincapié, en que
precisamente existen diversos municipios que sí exigen dicha cesión por parte de los
desarrolladores de condominios, en su Reglamento de Fraccionamientos. Tal es el caso
de la Municipalidad de Montes de Oca y de Mora.
En otro orden de ideas, es importante adicionar que en el Reglamento de un
Condominio se puede incluir la facultad del administrador del condominio para emitir
directrices reglas de buena convivencia, para que luego la Asamblea como órgano
supremo del Condominio emita un Reglamento de Buena Convivencia. Para aprobar
dicho reglamento con mayoría simple, no debe modificar alguna disposición del
Reglamento, porque para que se modifique algo del Reglamento necesitaría el 100% de
los votos de los propietarios. Lo anterior es de gran importancia en los Condominios ya
que ayuda a la coexistencia saludable entre los copropietarios y en el condominio.
Ahora bien, teniendo claro el marco normativo de la propiedad y de la propiedad
en condominio, cabe hacer un breve análisis de jurisprudencia relevante para esta
investigación.
4. Estudio del Reglamento de un Condominio
Todos los condominios deben de contar con un reglamento, como es establecido
por la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, por lo que es importante entender
cómo se componen ya en la práctica.
Los reglamentos son compuestos por una serie de cláusulas que definen la
estructura y el manejo del condominio. Es usual que se utilice una cláusula de
definiciones para tener claridad de los términos dentro del funcionamiento del
reglamento.
Por ejemplo, la cuota de gastos y lo relativo al tema, como los gastos comunes.
Los gastos comunes son una figura muy importante dentro de los condominios ya que
150
son aquellos costos reales y estimados de mantenimiento, administración, operación,
reparación y reemplazo. También se incluyen definiciones como lo que se va a entender
por finca filial, el condominio, el año fiscal, emergencias, y el uso de ciertas áreas
comunes.
Además de la cláusula de definiciones, hay otras que incluyen, por ejemplo, la
especificación del nombre del condominio, la determinación de las áreas comunes,
privadas y públicas y la administración del condominio y la administración de las cuotas
y fondos. En general, lo que se da es la administración total del condominio, básicamente
define el ciclo de vida del condominio como derecho real.
El condominio nace con la escritura pública que lo constituye, la cual incluye el
reglamento que le da vida y funcionamiento. La adquisición del derecho real se puede
dar al mismo tiempo que nace a la vida jurídica, o puede darse en otro momento ajeno
al nacimiento. Luego del nacimiento y la adquisición, se da el periodo de conservación,
el cual consiste en hacer o no hacer cosas, para poder mantener dicho derecho. La
última etapa es la pérdida o la extinción, la pérdida se da cuando dicho derecho por la
forma en que sea se transmite a otra persona, mientras que la extinción es cuando el
derecho sale de la vida jurídica. Por ejemplo, en las cláusulas de la constitución del
condominio, se pueden incluir períodos y reglas para su conservación, o por ejemplo
para la extinción, términos de destrucción o expropiación del mismo.
Para efectos de análisis, se empleará el Reglamento Interno de un Condominio
Vertical Residencial, ubicado en el cantón de Santa Ana. El Reglamento inicia con una
enumeración breve de los aspectos que deben ser regulados por todo reglamento
condominio, acorde a la normativa.
Seguidamente, en su segundo numeral, ahonda en cuanto al carácter obligacional
del reglamento. El reglamento deberá ser acatado por absolutamente cualquier individuo
que ingrese a la propiedad, sea propietario, condómino, proveedor, usufructuario,
151
trabajador. Ello sin importar el modo de adquisición del derecho sobre una única finca
filial del condominio.
Incluso se establece la obligación de todo propietario, de indicar en los contratos
de arrendamiento, la obligatoriedad en cuanto al acatar lo indicado por el reglamento. Se
reitera en acápites posteriores, como, acorde a lo indicado por la Ley Reguladora de la
Propiedad en Condominio, la modificación del Reglamento, requiere de acuerdo unánime
de la Asamblea de Condóminos.
El siguiente capítulo, denominado Cosas Comunes, indica que los condóminos
no solo tienen un derecho sobre su finca filial, sino también sobre las cosas comunes,
las cuales consisten en: las áreas de acceso vehicular, zonas verdes, áreas de juegos
infantiles, el área basura, la caseta del guarda y las zonas destinadas a la administración,
los locales de servicios, los estacionamientos para visitas, las áreas sociales, deportivas,
jardines, las instalaciones de servicios como por ejemplo alcantarillado, electricidad,
etcétera. Asimismo, se establece en favor del todas las entidades gubernamentales y
locales que desempeñan funciones en cuanto a servicios públicos, derecho de paso por
las áreas comunes, por parte de todos los condóminos.
Posteriormente, se indica como las áreas comunes podrán ser objeto de
arrendamiento, siempre y cuando ello haya sido acordado en Asamblea de Propietarios,
y además lo recaudado forme parte del ingreso común. Es importante indicar que si bien
existe un régimen de copropiedad sobre los bienes comunes, el porcentaje que se posee
difiere por cada condómino. El artículo nueve, hace esta diferenciación, explicando que
este derecho se da en proporción al coeficiente de copropiedad de la filial. Por esto, la
Asamblea de Propietarios es la encargada de la administración y conservación de estos
bienes, emitiendo directrices a ser cumplidas por la Junta Directiva y el Administrador.
El Capítulo Tercero, trata sobre los derechos y las obligaciones de los propietarios,
así como su contribución a los gastos comunes de administración. Se establece una
obligación para todos los propietarios, cual es el comunicar por escrito, con cinco días
152
de antelación, al Administrador, del traspaso del dominio. Ello con la finalidad de certificar
si se encuentra al día o no, con el pago de las cuotas.
En cuanto a modificaciones a la finca filial, se pueden realizar las que el propietario
guste, siempre y cuando solo la afecten a ella. En el caso de alguna modificación que se
considere si tiene efectos en la apariencia exterior o seguridad del condominio, el
proyecto deberá ser presentado y aprobado por la Asamblea de Propietarios. El décimo
quinto numeral, delega en cada propietario, la responsabilidad de encontrarse al día con
el pago de los impuestos y cualquier tipo de contribución fiscal o parafiscal. Igualmente
todo propietario tiene que cubrir la cuota de mantenimiento que corresponda, de las
contribuciones que graven el condominio, las áreas comunes, etcétera. Y en el caso de
atrasos en el pago, correrán intereses de mora en favor del Condominio, cuya tasa de
liquidación fijará la Asamblea.
El artículo 20 da origen al fondo de reserva del condominio, administrado por,
valga la redundancia, el Administrador, el cual nace para mantener disponibilidad
pecuniaria para mejoras y reparaciones urgentes, para gastos imprevistos, cuyo monto
determina la Asamblea, pero, en el caso de este condominio, que no fuera inferior al 8%
del presupuesto anual. Asimismo, este fondo se integró por ingresos producto de los
intereses de mora y multas, resultados del superávit en ejecución del presupuesto anual
y un porcentaje sobre las cuotas de mantenimiento. El reglamento impone al
Administrador, la obligación de invertir los fondos en el monto de reserva, en valores de
“pronta y fácil liquidez”, del sistema bancario nacional.
Se establecen limitaciones a los propietarios, en cuanto a que el uso de su filial,
debe ajustarse a la moral y buenas costumbres, no se puede perturbar con ruidos o
escándalos a los demás condóminos, mantener bienes que constituyan un peligro para
los demás, utilizar las ventanas para colgar ropa y arrendar cuartos. En cuanto a los
bienes comunes, el Reglamento dispone que ellos se deben usar acuerdo con el objeto
de su creación, es prohibido arrojar basura en ellos, utilizar las zonas de estacionamiento
como áreas de juego, entre otros. En numerales posteriores, se delega en la
153
Administración, la responsabilidad de contratar una compañía dedicada al
mantenimiento de las zonas verdes.
El Capítulo Cuarto: De la Asamblea de Propietarios, comienza erigiendo este
órgano como la autoridad suprema del condominio. Ella se encuentra constituida por
todos los condóminos, y deberán reunirse al menos una vez al año, preferiblemente en
enero. Incluso se establece una fecha para dicha reunión, en el caso de que no se realice
su convocatoria. Para efectos de notificar a los condóminos de cualquier reunión, se
indica que toda convocatoria deberá hacerse con 15 días de antelación, En cuanto al
quórum, se remite a la Ley.
Para emitir acuerdos, se establece la obligatoriedad de que sean tomados por la
mayoría de los miembros presentes. Seguidamente se realizan más remisiones a la Ley,
en cuanto a los votos necesarios para emitir resoluciones en cuanto a modificar el destino
del condominio, modificar este Reglamento. El voto de cada propietario, acorde al
numeral 39, se encuentra plasmado en la escritura de constitución del condominio,
conforme al valor y porcentaje de valor que corresponde a cada filial.
Ya profundizando en cuanto al rol de esta Asamblea, el Reglamento expresa que
ella se encargará de velar por la buena administración y regulación de las relaciones
entre condóminos, así como, pero no limitándose a estas:
❏ Elegir al Administrador, así como aprobar el presupuesto y los informes que estén
presentes.
❏ Reformar el Reglamento.
❏ Reglamentar el uso de las áreas comunes (piscina, rancho, entre otros).
❏ Dirimir en segunda instancia los conflictos que llegaren a surgir entre
copropietarios, o entre ellos con el Administrador, y decidir si se debe recurrir en
cualquier caso, a un arbitraje.
❏ Interpretar las disposiciones del Reglamento, siendo ella vinculante.
154
El siguiente capítulo se dedica a explicar las funciones de otro órgano esencial de
los condominios, cual es la Junta Directiva. Sus miembros son electos por la Asamblea,
de manera anual. Se establece la naturaleza ad-honorem de sus cargos, y que para
efectos de contar con quórum para reunirse, deberán contar con la asistencia de la mitad
más uno de los miembros. Las reuniones ordinarias se deberán realizar una vez cada
tres meses, y de toda reunión se dejará constancia en el libro de actas.
En cuanto a sus funciones, le corresponde:
1. Asesorar al Administrador, así como autorizarle cuando se deban realizar
reparaciones, o iniciar acciones judiciales a los condóminos por cualquier motivo
legal o reglamentario, exigir información sobre los actos que y contratos
celebrados por él.
2. Establecer las regulaciones referentes a los controles de ingreso al condominio,
para personas ajenas a los condóminos.
3. Preparar para la Asamblea, un proyecto de reglamento para el uso de los bienes
comunes, y las reformas que se consideren necesarias, de manera posterior.
4. Autorizar las compras, obras contrataciones, cuyo monto oscile entre cinco mil y
diez mil dólares.
El Capítulo Sexto: De la Administración, por su lado, ahonda en cuanto a las
funciones que debe ejercer el Administrador. Podrá ser una persona física o jurídica, que
manejará cuentas corrientes en nombre del condominio, y le recaerán las siguientes
funciones:
❏ Rendir un informe anual sobre la marcha de la administración, ante los demás
órganos. Este informe incluye el proyecto de presupuesto anual y los estados
financieros.
❏ Solucionar, como primera instancia, los conflictos entre copropietarios u
ocupantes de las filiales.
❏ Efectuar las contrataciones, compras, ejecución de obras, cuyo monto no exceda
el monto de mil dólares.
155
❏ Velar por el acatamiento del Reglamento y exigir el cumplimiento a los
condóminos, de sus obligaciones. Y en caso de incumplimiento, imponer las
sanciones y multas respectivas.
❏ Podrá ejercer la acción de desahucio, en contra de cualquier ocupante que no
posea un título de propiedad, cuando este infrinja reiteradamente la normativa
vigente, así como el Reglamento.
❏ Recaudación de las cuotas de mantenimiento y establecimiento y manutención
del fondo de reserva, recaudación de multas, imposición de plazos de
subsanación de incumplimientos, gestión de acciones judiciales, prevención,
ejecución y desalojo de condóminos.
❏ Velar por que no se perturbe la tranquilidad y el orden en el condominio.
❏ Certificar las sumas que los condóminos adeuden.
❏ Facilitar la información del condominio, cuando un condómino lo solicite.
El puesto de Administrador, a diferencia de los miembros de la Junta Directiva, sí
devenga honorarios mensuales, establecidos por la Asamblea. Procurando que en
ningún momento se presente la ausencia de un Administrador, el Reglamento especifica
que en el caso de su renuncia, deberá convocar a asamblea extraordinaria, para efectos
de que se nombre a otro. Igualmente, si no se elige a otro, su renuncia será efectiva
hasta 15 días después de transcurrida la asamblea.
El Capítulo Séptimo: Segregaciones o Reuniones y Constitución de Nuevos
Condominios en las fincas filiales, comienza limitando la segregación de cualquier filial,
al acuerdo de dos terceras partes de la Asamblea. Por otro lado, en cuanto a reuniones
de fincas, ello sí se puede realizar sin necesidad de acuerdo por parte de los condóminos,
pero siempre acorde a lo establecido por la normativa vigente, así como a las
disposiciones del Reglamento.
El Capítulo Octavo: Sanciones y su procedimiento, indica cuáles serán los tipos
de sanciones que se podrán imponer, las cuales son de tres tipos:
❏ Prevención por escrito.
156
❏ Sanción establecida por la Asamblea de Condóminos y/o la multa ya especificada.
❏ Tramitación de las obligación de desalojo, por parte del condómino o sus
ocupantes.
El Capítulo Noveno: Seguridad, decreta la obligación de mantener el portón de
ingreso, siempre cerrado. Asimismo, expresa que los condóminos deberán acatar toda
disposición que surja relacionada con esta materia, para resguardar tanto su seguridad
como la de sus bienes.
El Capítulo Décimo: Disposiciones Generales, inicia con las delimitaciones
horarias para llevar a cabo fiestas, remodelaciones en las filiales. Posteriormente, delega
en la Administración, la compra de un seguro que proteja contra incendios, terremotos o
explosiones, las áreas comunes. Asimismo, se remite a la Ley en el caso de que se
quiera poner término al destino del condominio.
El Capítulo Décimo Primero: De las reformas a este Reglamento, también remite
a la Ley, para efectos de realizar cualquier reforma. El Capítulo Décimo Segundo:
Reglamento de Construcción, se interna en las funciones de la Comisión de
Construcción, mediante su artículo 61. Ella es la encargada de realizar cualquier
interpretación o aplicación de este acápite. Ella se integra por tres miembros, electos
para períodos de 2 años. La empresa que vende los lotes del proyecto, se reserva la
escogencia de dos de los miembros de dicha Comisión, hasta tanto no se hubieren
vendido todos. Posterior a esto, correspondería también a la Asamblea, el elegir los
restantes dos puestos.
Asimismo, en la integración de esta Comisión, se establece la necesidad de que
uno de los miembros, al menos, sea arquitecto o ingeniero civil, incorporado al CFIA. Se
encomienda a la Asamblea, la determinación de la remuneración de estos miembros, o
el carácter ad-honorem, de su función.
157
En cuanto a sus reuniones, el Reglamento prescribe la necesidad de reuniones
mensuales y el control por medio de un libro de actas. Igualmente, por cada asunto, se
debe llevar un expediente. El quórum mínimo, para llevarse a cabo una reunión, sería de
dos miembros. Seguidamente, se mencionan más funciones que recaen en esta
Comisión:
❏ Velar porque toda construcción en las filiales, se apegue a la normativa nacional
y local vigente.
❏ Revisar los planos de cualquier proceso de construcción y remodelación, y darles
el visto bueno.
❏ Proponer mejoras y construcciones en las áreas comunes.
Posteriormente se establece que el tipo de condominio en cuestión es
presidencial, y se prohíbe el desarrollo de actividades comerciales. Se dictan las áreas
mínimas, áreas de construcción, los retiros, y la prohibición de cortar cualquier tipo de
árbol en la propiedad. Para llevar a cabo cualquier construcción o reparación visible
desde las áreas comunes, se requiere de autorización por parte de la Comisión.
Asimismo, para llevar a cabo cualquier construcción o remodelación, visible o no
desde las áreas comunes, se deben presentar los permisos y aprobaciones
gubernamentales.
Debido al papel trascendental del que goza, en el caso de que el Comité se
encuentre inhabilitado, corresponde al Administrador, realizar sus funciones, auxiliado
por los asesores que se consideran necesarios. En cuanto a modificaciones
constructivas de naturaleza estética, en el caso de que la Comisión se encuentre ante la
duda de si autorizar o no el cambio, se podrá recurrir al Administrador para tomar la
decisión, de manera unánime.
Asimismo se establece un plazo máximo de cinco días hábiles, para efectos de
revisar y admitir la solicitud por parte de cualquier condómino. Y posteriormente a la
admisión de la solicitud, corresponde realizar el estudio del proyecto presentado por el
158
condómino, teniéndose diez días para que ya sea aprobar o no los planos presentados.
La Comisión debe resolver absolutamente todas las solicitudes, reuniendo el quórum
necesario para pronunciarse. Y en el caso de que transcurran 20 días hábiles y no se le
haya notificado nada al condómino, podrá iniciar con la construcción de las obras, sin ser
sujeto a multa.
La autorización, por parte de la comisión, debe obtenerse previo a la solicitud de
permisos ante las instituciones públicas que correspondan. Debido a la importancia que
reviste la aprobación de los planos, el Reglamento da origen a un recurso de apelación,
que recae sobre toda resolución del Comité de Construcción. Se establece que este
recurso debe ser presentado ante la Asamblea, en un plazo de cinco días hábiles
después de la notificación sobre dicha resolución. Asimismo, para revocar el acuerdo
tomado por el Comité, se requiere del visto bueno por parte de los condóminos que
representen al menos un 50% del valor total del condominio. En el caso de no haber
obtenido lo anterior, el condómino afectado tendría una última oportunidad para convocar
nuevamente a la Asamblea, para obtener el quórum y la aprobación de su solicitud. En
caso contrario, quedaría en firme, el acuerdo del Comité.
Posteriormente, se establecen sanciones en el caso de incumplimientos ante todo
tipo de disposición en materia de construcciones. Y se indica que en el caso de un
incumplimiento por parte de un condómino, donde se ponga en riesgo el equilibrio de la
estructura, sistemas y funcionamiento en general del condominio, se podría llegar al nivel
de solicitar al Administrador parar la construcción e incluso impedir el ingreso de los
trabajadores a la obra.
En cuanto al proceso constructivo, el propietario debe asegurarse que la
compañía constructora mantenga las áreas comunes y públicas, limpias y sin
modificaciones. Y previo a dar inicio a la obra, se requiere presentar ante el Comité,
además de una copia del permiso de construcción, el contrato firmado con la compañía,
indicándose de manera expresa, su conocimiento de las regulaciones en cuanto a
159
construcciones, del Reglamento, así como la obligación y responsabilidad ante cualquier
daño realizado a las áreas comunes o públicas.
La compañía constructora también debe registrar las calidades de los ingenieros
a cargo de la obra y una lista del personal de la obra. En cuanto a fachadas y ventanas,
así como divisiones perimetrales, el Reglamento establece regulaciones estéticas en
cuanto a colores y materiales. Ello llegando incluso a concluir exigiendo que se respete
el “lenguaje arquitectónico del condominio”.
El Reglamento culmina haciendo mención sobre el arbitraje que se debe llevar a
cabo cuando una disputa pase por las primeras dos instancias mencionadas
anteriormente, y no se logre arribar a un acuerdo entre los condóminos.
5. La posibilidad de un Reglamento de Buena Convivencia
Cómo se mencionó anteriormente, existe la posibilidad de contemplar un
reglamento de buena convivencia para un condominio, adicional al Reglamento de
Administración del Condominio. Este reglamento adicional tiene la finalidad de una mejor
coexistencia entre los copropietarios y condóminos.
Se estudiaron varios reglamentos de buena convivencia, y se puede concluir que
tratan o amplían sobre temas, como, los usos y restricciones sobre áreas comunes y
áreas privadas, el ambiente pacífico de un condominio y las medidas para obtenerlo, el
mantenimiento de áreas comunes y privadas, gastos comunes, mudanzas, convivencias,
animales domésticos, estacionamiento, sanciones y otras estipulaciones que puedan
mejorar el funcionamiento del condominio.
De acuerdo con la Ley y en la práctica, parte de las obligaciones de un
Administrador de un condominio es supervisar las áreas comunes, facilidades,
seguridad, conservación de los bienes del condominio y también dictar las reglas
apropiadas para evitar actuaciones indebidas por parte de los propietarios, ocupantes o
160
visitantes del condominio. Lo anterior con el fin de no alterar la coexistencia normal y el
ambiente saludable. El Reglamento de Buena Convivencia es parte de aquellas reglas
que puede proponer el Administrador, que deberán ser sometidas ante la Asamblea
General del Condominio, para su discusión y votación. Como se estableció en el punto
de la normativa de un reglamento, este reglamento de buena convivencia se puede
aprobar con mayoría simple siempre y cuando no modifique algo del Reglamento de
Administración del Condominio.290 En el supuesto donde sí modifique algo de lo ahí
estipulado, necesita el 100% de las votaciones, como lo establece la Ley Reguladora de
la Propiedad en Condominio291.
Este reglamento lo que busca es la buena convivencia entre todas las personas
relacionadas con el condominio, tanto propietarios como ocupantes y visitantes. Parte de
la esencia de un condominio es la organización para una mejor vivencia y ambiente. Así
las cosas, debemos traer a colación lo estipulado por el Derecho Urbanístico, el cual
presenta, entre sus fines, la creación de un entorno que propicie el buen desarrollo de
las relaciones humanas, aparte de un uso sostenible y eficiente del territorio. Siendo la
propiedad en condominio una propiedad de una naturaleza social, es importante
comprender su posición en el entorno urbano actual, donde ella se encuentra en auge y
cambiando este paisaje.
Sección II. El Derecho Urbanístico
Hace por lo menos seis mil años se dio un incremento de la productividad agrícola,
que trajo consigo la aparición de los primeros asentamientos humanos. Esto, junto con
el desarrollo de la agricultura organizada y el excedente que esta generaba, dio pie a la
aparición de las primeras ciudades. Es así como el humano fue desarrollando un estilo
de vida sedentario, creando entonces las urbanizaciones.292
290 Entrevista. Alejandro Montealegre Isern. Abogado especializado en Derecho Urbanístico. (Febrero
2019). 291 Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio N.7933. 1999. Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 17 de octubre de 2018). 292 Andrés Montejo Morales. Sobre el Ordenamiento territorial en Derechos Reales. (San José: ISOLMA, 2013).160.
161
El urbanismo supone la ordenación de un territorio en su más amplio sentido, con
la notable carga de función social que lleva en sí la propiedad urbanística. Esta visión del
derecho urbanístico se caracteriza por configurar el dominio del suelo como un derecho
planificado y funcionalizado.293 Dicha planificación implica realizar un uso eficiente de los
recursos que se poseen, a la luz del carácter finito que ellos poseen.
El contenido de propiedad urbanística es integrado por las facultades de goce y
disposición independientes del Plan o planificación, conservando entonces un ámbito de
libertad garantizado constitucionalmente al propietario. Sin embargo, la satisfacción de
dicho propietario se debe interpretar en el sentido de que el disfrute del interés del
propietario debe de permitir el disfrute del interés general. Es decir, el concepto moderno
no solo se refiere a los intereses individuales, sino que también a los intereses
colectivos.294
1. Concepto del Derecho Urbanístico
El urbanismo es definido en el libro de Derecho Urbanístico de Iris Rocío Rojas
Morales, cómo “el arte de ordenar las ciudades y, por extensión, las aglomeraciones
urbanas.”295
Aquí también definen el derecho urbanístico como “el conjunto de normas jurídicas
que estructuran una rama de la Administración Pública, y por sí mismas o a través del
planeamiento que regulan, definen el contenido del derecho de propiedad, según su
calificación urbanística y disciplinan la actividad administrativa encaminada a la
urbanización y la edificación.”296
El Derecho urbanístico se ha definido en la doctrina como un conjunto de normas
reguladoras de aquellos procesos de ordenación del territorio y su transformación física,
293 María José Calvo. Opus cit. (2000), 139. 294 María José Calvo. Ibidem. (2000), 139. 295 Iris Rocío Rojas Morales. Opus cit. (2010), 55. 296 Iris Rocío Rojas Morales. Opus cit. (2010) 55.
162
por medio de la urbanización y edificación. Dentro de esta rama se cubre territorio,
urbanización e intervención administrativa y abarca tanto vivienda como industria y otras
finalidades. La creación de núcleos habitados es el objeto central del Derecho
urbanístico.297
De acuerdo con lo que expone el autor Fallas Madrigal, se puede coincidir con los
juristas italianos, en cuanto definen el derecho urbanístico como un “conjunto de normas
que se dirigen a la consecución de un interés público, el que viene identificado en la
planificación del territorio.”298
Es decir, el derecho urbanístico se va a centrar en regular todo aquello que
concierne a la urbanización y edificación de una ciudad, la sistematización de un
territorio. Este estudio de normas y su debida aplicación tienen como objetivo la
planificación y desarrollo de una ciudad. Todo en aras de construir lo más conveniente y
mejorar el funcionamiento de la comunidad, para que la población tenga la capacidad de
disponer y disfrutar de su ella.299
El urbanismo ha acompañado al ser humano en su desarrollo. Esta palabra
proviene del latín urbanus, que a su vez viene de urbs, significando ciudad. Ciudad viene
del latín civitas-civitatis, palabra designada para identificar un conjunto de ciudadanos de
un Estado.300
El urbanismo en la historia resulta de gran importancia para esta investigación ya
que se entenderá su desarrollo a lo largo del tiempo y su modernización, simplificando la
convivencia y ayudando a cumplir los derechos de los ciudadanos a un mejor ambiente.
297 Ramón Parada. Derecho Urbanístico. (Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 1999), 2-4. 298 Olga Nidia Fallas Madrigal. Derecho Urbanístico y Planificación. (Costa Rica: Oficina de Publicaciones de la Universidad de Costa Rica (1996), 14-16. 299 Olga Nidia Fallas Madrigal. Opus cit. (1996) 14-16. 300 Iris Rocío Rojas Morales. Derecho Urbanístico Costarricense. Opus cit.( 2010) 25.
163
Ahora, debemos estudiar también la parte jurisprudencial del Derecho de
Propiedad Urbanística. De acuerdo con lo expuesto por la Sala Constitucional, ha habido
una evolución del concepto de propiedad, por lo que han colaborado el fenómeno urbano
y la ordenación del urbanismo, dándole a la propiedad un contenido distinto al tradicional.
Ante lo anterior, es importante examinar lo que dicha Sala ha dicho sobre la propiedad
urbanística.
“IX. DE LA PROPIEDAD URBANÍSTICA. (...) Así, la propiedad urbana está sujeta
a una serie de características, por ejemplo : 1.-es una propiedad delimitada
(linderos, medianería, propiedad volumétrica -tercera dimensión-); 2.- está
sometida a un destino determinado, definido en un plan regulador o reglamento
de zonificación, fin que no es cambiable por el propietario, sino que es limitable y
regulado por las autoridades respectivas -gobiernos locales, en primera instancia-
; 3.- el uso de la propiedad es restrictivo y a veces obligatorio; 4.- la propiedad
desempeña un rol particular, inclusive de carácter temporal, por cuanto se mueve
dentro de la vigencia de un plan regulador, por lo que siendo el plan modificable
por la autoridad, los usos de la propiedad podrían también ser cambiados; 5.- en
este sentido, las limitaciones impuestas a la propiedad por un plan regulador
deben entenderse como limitaciones licitas; 6.- la afectación a la propiedad tiene
el carácter de "limitación", es decir, la propiedad sometida a una serie de
restricciones y obligaciones (parcelar, repacerla, vender, edificar, conservar,
cercar, permisos de construcción, altura de fachadas, retiros, estacionamiento de
vehículos, permisos de habitabilidad, áreas de parcelas, etc.), cuyo fin es el de
contribuir al bienestar colectivo, y por ende, a su propio provecho; entiéndase que
las mismas no pueden ser de tal naturaleza que impliquen la extinción o limitación
insoportable que vacíe de contenido el derecho de propiedad, por cuanto
implicarían una expropiación encubierta, debiendo en consecuencia ser
indemnizada; 7.-en caso de hacer prácticamente nulo el derecho de propiedad,
convierte al caso particular en una situación de expropiación y de esta forma, la
expropiación se convierte en una figura consustancial al régimen de propiedad
urbana, debido a que es uno de los medios de ejecución del urbanismo por los
164
entes públicos; además, es posible la "cesión gratuita" de parte de la propiedad
por razones de urbanismo con motivo de desarrollos urbanísticos para vías de
comunicación, áreas verdes y zonas educativas; y 8.-es de carácter formal, ya que
no basta el título de propiedad para ejercer los atributos del derecho, sino que es
necesario que su contenido se precise, según el uso permitido en un plan
regulador o de zonificación.”301
La Sala continúa manifestando que como parte del proceso urbanístico, “la
urbanización debe ser conceptualizada como un plan parcial de planificación urbana,
porque afecta únicamente al sector que se urbaniza.”302Asimismo, también indica que:
“(...) Frente al proceso de desarrollo urbanístico, conviven dos tipo de propiedad:
la que nace con el programa particular de desarrollo urbano (construcción de una
urbanización, por ejemplo), a la que le son consustanciales las limitaciones y
cargas que los actos de control, expresados en la autorización que da la
administración municipal da para la construcción misma del desarrollo, como por
ejemplo el tamaño de los lotes, áreas de retiro, ancho de aceras, altura de las
edificaciones, de manera que las mismas no son indemnizables; y la propiedad
que es anterior al plan urbanizador, en relación a la cual, serán indemnizables las
limitaciones y cargas que la autoridad tenga interés de implantar, dependiendo de
su naturaleza y grado de afectación del derecho, por cuanto según se anotó en el
Considerando V de este aparte, lo serán aquellas que impliquen una
desmembración del derecho de propiedad en sí.”303
301 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto No. 4205-96 del 20 de agosto de 1996. 302 Opus cit.1996 303 Ibidem.1996
165
Como consecuencia, la ciudad es un hecho colectivo que condiciona la vida de
sus habitantes. La Sala Constitucional intenta esclarecer y establecer que la respectiva
autoridad reguladora de desarrollo urbano, que normalmente suele ser el gobierno
municipal, debe hacerse cargo de una serie de situaciones para solucionar la ordenación
urbanística304. Es así como establece en la resolución en cuestión que:
“La autoridad reguladora del desarrollo urbano no puede permitir el agotamiento
de los suelos, ni la sobredensidad en las poblaciones, la liquidación del sistema
de jardines y zonas verdes, etc., sin atender a las necesidades y exigencias de
servicios colectivos que la propia actividad urbanizadora crea, como lo son las
calles, alcantarillados, agua, luz, teléfono, transportes, centros educativos, zonas
verdes, etc. Situaciones como las señaladas son las que pretende solucionar la
ordenación urbanística, en virtud de la cual, el uso de la propiedad dimana de una
autoridad pública.”305
Es en virtud del proceso urbanístico y de la planificación urbana, que la ordenación
urbana debe de transformarse en un régimen regulador del derecho de propiedad306.
Es así como la Sala establece que “en cuanto el contenido propio del derecho de
propiedad es definido a través de las diversas disposiciones que componen el derecho
urbanístico, esto es, los planes reguladores y los reglamentos dictados por los gobiernos
municipales, y en su defecto -como se verá luego-, por las normas dictadas por el Instituto
Nacional de Vivienda y Urbanismo. De esta manera, las limitaciones y deberes que se
imponen a la propiedad privada son las que definen el contenido normal de la propiedad;
y la ordenación urbana establece los límites de las facultades del derecho de propiedad,
pero no constriñe o reduce o condiciona el ejercicio del derecho, sino que más bien define
el contenido normal de la propiedad en la función que cumple.”307
304 Sala Constitucional. Voto No. 4205-96 del 20 de agosto de 1996. 305 Sala Constitucional. Opus cit. 1996. 306 Sala Constitucional. Ibidem. 1996. 307 Sala Constitucional. Ibidem. 1996.
166
Un plan urbanístico es entonces un instrumento básico de la intervención estatal,
por lo que el Estado necesita de planes urbanísticos para regular la circunscripción
territorial. Virgilio Calvo Murillo da como definición para plan urbanístico “actos de poder
público que disciplinan la coordinación y utilización del territorio.” El plan es parte de la
actividad urbanística.
2. Principios del Derecho Urbanístico
El Derecho Urbanístico está compuesto por una serie de principios que
fundamentan su existencia y relevancia en las sociedades, y aún más en la actualidad.
Desde el punto de vista de principios, podemos integrar el urbanismo como función
pública y como función social de la propiedad, así como también se le puede dar enfoque
a principios de participación ciudadana en el urbanismo o cuestiones municipales.
De los principios estudiados del derecho urbanístico, el principio de la función
social de la propiedad es el más importante por integrar a la colectividad con la propiedad
individual. Esta figura se aprecia como una potestad pública y no como una actividad
únicamente privada y libre de intervención pública.308 Además de esto, debemos
mencionar lo que la autora Iris Rocío Rojas Morales tiene que decir acerca de los
principios del derecho urbanístico.
Rojas indica que estos son: a) principio de legalidad urbanística; b) principio de
flexibilidad de las normas urbanísticas; c) principio de respeto al contenido esencial del
derecho de propiedad; d) principio de prevalencia del interés general sobre el interés
individual; e) principio de imposición de limitaciones urbanísticas, de acuerdo con la
función social y ecológica de la propiedad; f) principio de no indemnización por imposición
de limitaciones urbanísticas razonables; g) principio precautorio o de evitación prudente;
y , h) principio de resolución expresa.309
308 Francisco Javier Enériz Olaechea. Los Principios Informadores del Derecho Urbanístico y su reflejo en
la legislación de Navarra. España. (2005) 309 Iris Rocío Rojas Morales. Opus cit. (2010) 110.
167
Según esta autora, el principio de legalidad urbanística “supone un apoderamiento
de facultades de las instancias públicas que gestionan la materia urbana, que ven
delimitadas sus competencias por el derecho urbanístico, en tanto solo pueden autorizar
lo que aquel permite y no de manera discrecional.”310
Este principio se encuentra desprendido del artículo 11 de la Constitución Política,
en cuanto establece la obligación de vinculación entre la Administración pública, al
Derecho. Este principio exige, como cualquier principio de legalidad, en cuanto a la
potestad sancionatoria, que exista la conducta penada en ley anterior, así como la
sanción establecida.311
El principio de flexibilidad de las normas urbanísticas es descrito por la autora de
la siguiente manera:
“La norma urbanística debe tener estabilidad, en tanto ello es un derivado del
principio constitucional de seguridad jurídica (...) las disposiciones urbanísticas no
pueden afectar retroactivamente situaciones jurídicas consolidadas, ni derecho
adquiridos que han surgido a partir del otorgamiento de permisos y licencias.
Ahora bien, la estabilidad de las normas no implican la inmodificabilidad del
ordenamiento jurídico, que no puede ser inflexible en esta materia, en especial, si
se toma en cuenta el crecimiento de los centros urbanos, la necesidad de renovar
las ciudades y sus elementos, y la introducción de nuevos enfoques, tutelas y
prohibiciones propias del desarrollo urbano.”312
Es decir, las normas urbanísticas para que funcionen deben ser flexibles en
cuanto a permitir cambios en razón del interés general. Esta flexibilidad se debe incluir
en el planeamiento de los planes reguladores.313
310 Iris Rocío Rojas Morales. Opus cit. (2010)110 311 Iris Rocío Rojas Morales. Ibidem. (2010) 111 312 Iris Rocío Rojas Morales. Ibidem. (2010) 112 313 Iris Rocío Rojas Morales. Ibidem. (2010) 112.
168
El principio de respeto al contenido esencial del derecho de propiedad, se refiere
a que no se pueden imponer limitaciones a la propiedad que por su naturaleza o
intensidad desnaturalizan o vacíen el contenido esencial del derecho de propiedad.
Como lo establece la autora, la legislación urbanística sí introduce una cantidad de
limitaciones al derecho de propiedad y propone que los gobiernos locales incluyan dentro
de sus presupuestos, el pago de las áreas que requieran de la propiedad privada, para
satisfacer los intereses generales.314
El principio de prevalencia del interés general sobre el interés individual, se
desprende en parte del artículo 45 de la Constitución Política, que ha sido ya citado en
acápites anteriores. De acuerdo con este artículo, se admite la expropiación en razón del
interés público y social, por lo que aunque la primer oración establece un marco muy
liberal de la propiedad, el segundo párrafo somete a la propiedad a un marco social,
donde claramente subordina el interés individual bajo el interés general.
El principio de imposición de limitaciones urbanísticas, de acuerdo con la función
social y ecológica de la propiedad, literalmente se refiere a que dicha función social y
ecológica debe verse reflejada en las normas que regulan el Derecho Urbanístico.315
Acorde a este principio debemos unir el artículo 45 con el 50 de la Constitución
Política. Estos dos artículos juntos desprenden este principio en cuanto exigen al Estado
una regulación adecuada del suelo, la protección del ambiente, y el derecho a un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En este punto es importante recordar
también la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en lo que establece en
cuanto a la propiedad privada:
“Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al interés social.
314 Iris Rocío Rojas Morales. Ibidem. (2010) 116. 315 Iris Rocío Rojas Morales. Ibidem. (2010) 121.
169
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago
de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los
casos y según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el
hombre, deben ser prohibidas por la ley.”316
En este artículo también se puede ver la subordinación del interés general sobre
el interés particular, con relación con el interés social y público, y la debida protección de
los recursos naturales.
El principio de no indemnización por imposición de limitaciones urbanísticas
razonables, es explicado por la autora Rojas Morales de la siguiente manera:
“Las limitaciones urbanísticas son restricciones constitucionales de hacer, no
hacer o dejar de hacer y, en tanto no afecten al contenido esencial del derecho de
propiedad, y se mantengan dentro de la óptica de una limitación razonable, no son
indemnizables.”317
El principio precautorio o de evitación prudente es más de materia ambiental y se
ve contemplado en el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad de nuestro país. Básicamente
se refiere a que se deben adoptar medidas precautorias necesarias para la protección o,
en otro sentido, afectación del medio ambiente.
El inciso 2 del artículo 11 de la Ley de Biodiversidad establece lo siguiente:
“2.-Criterio precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de
daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento
316 Organización de Estados Americanos. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San José). Departamento de Derecho Internacional OEA. (Recuperado el 20 de octubre de 2018). 317 Iris Rocío Rojas Morales. Opus cit. (2010), 122.
170
asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección.”318
Por último se encuentra el principio de resolución expresa, que se define como
“aquel que obliga a los entes públicos a pronunciarse de manera expresa sobre las
gestiones que presenten los administrados.”319 Este principio se desprende de los
artículos 27 y 41 de la Constitución Política, que establecen lo que se cita de manera
seguida:
“ARTÍCULO 27.- Se garantiza la libertad de petición, en forma individual o
colectiva, ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho a
obtener pronta resolución.
(...)
ARTÍCULO 41.- Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para
las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses
morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta
conformidad con las leyes.”320
318 Costa Rica. Asamblea Legislativa de Costa Rica. Ley de Biodiversidad N. 7788. Sistema Costarricense
de Información Jurídica. (accesado el 20 de enero de 2019). 319 Iris Rocío Rojas Morales. Opus cit. (2010) 129. 320 Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Costa Rica. 1949, En el Sistema Costarricense de Información Jurídica. (recuperado el 12 de agosto de 2018).
171
En conclusión, el Derecho Urbanístico tiene una serie de principios que lo regulan,
derivados de la Constitución Política primeramente y posteriormente de otros cuerpos
normativos. De acuerdo con estos principios expuestos por la autora Rojas Morales, la
propiedad urbanística tiene una función social. Estamos de acuerdo con lo que establece
el profesor Enériz Olaechea en cuanto a la función social de la propiedad cuando expresa
lo siguiente:
“...se concibe como una potestad pública y no como una actividad exclusivamente
privada y libre de la intervención de los poderes públicos. La ordenación del
espacio y su posterior realización no suponen una privación de los intereses
particulares, puesto que, antes de la ordenación, estos intereses no existían y, a
lo más, eran meras expectativas que no daban ningún derecho a construir.”321
El derecho urbanístico se ve regulado por una serie de normas y principios,
anteriormente estudiamos los principales principios y las normas de las cuales
desprenden dichos principios. Ahora cabe estudiar concretamente algunos artículos de
normas referentes a este tema, como lo serían algunos artículos del Código Civil y de la
Ley de Planificación Urbana.
En cuanto al Código Civil, se puede apreciar cómo incluye el urbanismo como pilar
en la propiedad, ya que limita lo dispuesto en el artículo 272 cuando se trate de un caso
que contravenga las normas del urbanismo.
“ARTÍCULO 272- Ningún propietario está obligado a permanecer en comunidad
con su condueño, y puede en todo tiempo exigir la división, salvo:
1º- En los casos de sociedades mercantiles o de compañías comunes, en todos
los cuales se observará lo que la ley especial y respectivamente disponga.
2º- Si la cosa o el derecho fuere por su naturaleza absolutamente indivisible.
3º- En los casos de comunidad de bienes originados en la aplicación de la Ley de
Propiedad Horizontal, los cuales se regirán por lo que ella dispone.
321 Francisco Javier Enériz Olaechea. Opus cit. (2005) 60
172
(Así adicionado el inciso anterior por artículo 2º de la Ley de Propiedad Horizontal,
ley Nº 3670 de 22 de marzo de 1966)
3(*)º-Cuando, tratándose de inmuebles su fraccionamiento contraviene las
normas del urbanismo.
(Así adicionado el inciso anterior por el artículo N° 72 de la Ley de Planificación
Urbana, ley Nº 4240 de 15 de noviembre de 1968. *Obsérvese que erróneamente
se introdujo este inciso con el numeral 3)
4) Cuando se trate de derechos creados bajo el Régimen Especial de Vivienda de
Interés Social autorizados mediante ley, en cuyo caso se aplicarán las
regulaciones específicas vigentes.
(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 7° de la ley N° 8957 de 17 de junio
del 2011, "Creación de un bono para segunda vivienda familiar que autoriza el
subsidio del bono familiar en primera y segunda edificación")”322
En cuanto a la Ley de Planificación Urbana, su primer artículo establece una serie
de definiciones pertinentes en cuanto al desarrollo urbano, siendo estas las siguientes:
“Artículo 1.- Para fines de esta ley se entenderá que: Plan Nacional de Desarrollo
Urbano, es el conjunto de mapas, gráficos y documentos, que describen la política
general de distribución demográfica y usos de la tierra, fomento de la producción,
prioridades de desarrollo físico, urbano regional y coordinación de las inversiones
públicas de interés nacional.
Planificación Urbana, es el proceso continuo e integral de análisis y formulación
de planes y reglamentos sobre desarrollo urbano, tendiente a procurar la
seguridad, salud, comodidad y bienestar de la comunidad.
Plan Regulador, es el instrumento de planificación local que define en un conjunto
de planos, mapas, reglamentos y cualquier otro documento, gráfico o suplemento,
la política de desarrollo y los planes para distribución de la población, usos de la
tierra, vías de circulación, servicios públicos, facilidades comunales, y
construcción, conservación y rehabilitación de áreas urbanas.
322 Código Civil. Ley No. 63. 1888.
173
Uso de la tierra, es la utilización de un terreno, de la estructura física asentada o
incorporada a él, o de ambos casos, en cuanto a clase, forma o intensidad de su
aprovechamiento.
Zonificación, es la división de una circunscripción territorial en zonas de uso, para
efecto de su desarrollo racional.
Fraccionamiento, es la división de cualquier predio con el fin de vender, traspasar,
negociar, repartir, explotar o utilizar en forma separada, las parcelas resultantes;
incluye tanto particiones de adjudicación judicial o extrajudicial, localizaciones de
derechos indivisos y meras segregaciones en cabeza del mismo dueño, como las
situadas en urbanizaciones o construcciones nuevas que interesen al control de
la formación y uso urbano de los bienes inmuebles.
Urbanización, es el fraccionamiento y habilitación de un terreno para fines
urbanos, mediante apertura de calles y provisión de servicios.
Mapa Oficial, es el plano o conjunto de planos en que se indica con exactitud la
posición de los trazados de las vías públicas y áreas a reservar para usos y
servicios comunales.
Renovación Urbana, es el proceso de mejoramiento dirigido a erradicar las zonas
de tugurios y rehabilitar las áreas urbanas en decadencia o en estado defectuoso;
y la conservación de áreas urbanas y la prevención de su deterioro.
Construcción, es toda estructura que se fije o se incorpore un terreno; incluye
cualquier obra de edificación, reconstrucción, alteración o ampliación que implique
permanencia.
Reglamentos de Desarrollo Urbano, son cuerpos de normas que adoptan las
municipalidades con el objeto de hacer efectivo el Plan Regulador.
Área Urbana, es el ámbito territorial de desenvolvimiento de un centro de
población.
Distrito Urbano, es la circunscripción territorial administrativa cuya delimitación
corresponda al radio de aplicación del respectivo Plan Regulador.
Área Metropolitana, es el conjunto de áreas urbanas correspondientes a distintas
jurisdicciones municipales y que al desarrollarse en torno a un centro principal de
población, funciona como una sola unidad urbana.
174
Intensidad de uso, es el grado de aprovechamiento de los terrenos o estructuras,
tomando en cuenta: a) Tipo de actividad desarrollada; b) Porcentaje de cobertura
y área de piso; c) Densidad de población; y d) Tránsito resultante. Cobertura, es
la proyección horizontal de una estructura o el área de terreno cubierta por tal
estructura. Área de Piso, es la superficie total de las plantas de una estructura.
Retiros, son los espacios abiertos no edificados comprendidos entre una
estructura y los linderos del respectivo predio.
El Instituto, es la cita abreviada del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo”323
Estos artículos ayudan a delimitar el urbanismo en nuestra normativa actual, sin
embargo, se estudiarán con más profundidad en la siguiente sección al tratar el tema de
planificación urbana.
Sección III. Conveniencia y factibilidad en la planificación urbana
Idealmente, la planificación urbana es vista desde una perspectiva política, civil,
técnica y jurídica. Siendo una necesidad, la mejor planificación y legislación en este
ámbito, es decir, que el Gobierno se encargue de emitir directrices claras acerca del
desarrollo y la planificación de su país. En el aspecto jurídico específicamente, se aprecia
la dificultad de armonizar los conceptos jurídicos con las situaciones jurídicas reales.324
Cuando se habla de la necesidad de planificación urbana, sobre todo desde un
punto de vista civil, hablamos de aquellos intereses y derechos que tienen los ciudadanos
de ese ambiente y esa ciudad que se acople a sus necesidades. Todos estos intereses,
derechos y obligaciones, tienen gran relevancia en el derecho urbanístico y en la
importancia de la planificación urbana.
La planificación urbana se ve íntimamente relacionada con las normas
urbanísticas, las cuales están dirigidas a conseguir la mejor localización territorial de la
323 Ley de Planificación Urbana, N.4240. 1968. Opus cit. 324 Andrés Montejo Morales. Opus cit. (2013).162.
175
convivencia. Es decir, la urbanística tiene mucho que ver con el interés público y busca
mediante las normas, asegurar la mejor sistematización del territorio. Todo es en aras de
lograr la planificación y el desarrollo de la ciudad. Esto siempre tendrá que analizar las
vías y caminos, edificios, establecimientos públicos y privados así como cualquier cosa
similar, que lleve a la población a disponer y disfrutar de un ambiente sano.325
El urbanismo se debe de ver desde el punto de vista de la necesidad de
conceptualizar o desarrollar, haciendo uso de proyectos o planes. Esto tiene
estrictamente que ver con el uso del territorio y el desarrollo socioeconómico.326 De
acuerdo con Andrés Montejo Morales, la planificación urbana del territorio, se puede
definir como “la actividad económica que crea un límite a la libertad del individuo para
escoger la actividad a la cual quiere dedicarse.”327
De todas formas, la legislación costarricense es clara en cuanto al concepto de
planificación urbana, y lo define como “el proceso continuo e integral de análisis y
formulación de planes y reglamento sobre desarrollo urbano, tendiente a procurar la
seguridad, salud, comodidad y bienestar de la comunidad.”328
Es conclusión, la planificación urbana busca poder hacer una expansión de la
ciudad, pero de manera ordenada, con equilibrio. Esto nos dará una ciudad con
resultados satisfactorios, donde se cumplan de la mejor manera posible las tres partes,
la política, la civil y la jurídica. Este desarrollo eficiente del territorio trae consecuencias
positivas para la sociedad, por lo que es muy importante planificar y pensar en el futuro
de las ciudades.
En aras de entender mejor lo que aquí se está planteando, se estudiará un ejemplo
relacionado con la presente investigación. En cuanto al tema de cementerios, la muerte
de las personas es inevitable, por lo que se debe y es conveniente a futuro, tener una
325 Andrés Montejo Morales. Ibidem. (2013) 163. 326 Andrés Montejo Morales. Ibidem. (2013) 163. 327 Andrés Montejo Morales. Ibidem. (2013).163. 328 Ley de Planificación Urbana, N.4240. 1968.
176
buena planificación de cementerios y realmente entender la situación actual y la situación
futura, a tratar. En este momento, el Reglamento General de Cementerios define un
cementerio como:
“Cementerio: Todo terreno descubierto, previamente escogido, bien delimitado y
cercado, público o privado y destinado a enterrar cadáveres humanos, sus restos
o vísceras extraídas a los cadáveres autopsiados o embalsamados en
establecimientos autorizados para dichos efectos, o para la conservación y
custodia de cenizas producto de la cremación de cadáveres, o restos
humanos.”329
Esta definición legal limita a los cementerios a ser un terreno descubierto. A largo
plazo, no es sostenible pensar en que los cementerios sean todos descubiertos, dado el
hecho de que los recursos, como el suelo, son finitos. Incluso, ante la carencia de
terrenos, se tendrá que recurrir a las zonas más despobladas, haciendo que las personas
deban transitar largas distancias para poder visitar a sus seres queridos.
Si se pudieran hacer cementerios en edificio o verticales, se podrían resolver
temas como espacio, localización y precio. Además de regular la estética, se podría
hacer un buen trabajo en función de la planificación urbana de la sociedad. Este tema se
ahondará en otras secciones más adelante. Sin embargo, sí podemos en este momento
concluir que la planificación urbana de una ciudad es vital para su buen funcionamiento,
y que, es imperativo que dicha planificación se presente con una visión a futuro.
1. La planificación urbana y regulación del suelo
La autora Iris Rocío Rojas, establece en su libro Derecho Urbanístico
Costarricense que planificar implica definir macropolíticas a nivel nacional, sectorial y
regional para orientar el sector público330. Legalmente la planificación urbana se ha
329 Reglamento General de Cementerios No. 32833. 2005 330 Iris Rocío Rojas Morales. Opus cit. (2010) 307.
177
definido como “...el proceso continuo e integral de análisis y formulación de planes y
reglamentos sobre desarrollo urbano, tendiente a procurar la seguridad, salud,
comodidad y bienestar de la comunidad.”331
Esta autora cita a su vez al autor Jinesta Lobo, quien establece que para que la
planificación sea eficaz, debe de ser vinculante, democrática, racional, previsora,
universal y tender a la unidad y la continuidad.332
A manera de ejemplo es importanta traer a colación el criterio que mantiene el
autor Eduardo Brenes Mata, haciendo alusión en cuanto al caso de la falta de
planificación urbana alrededor de la GAM, estableciendo lo siguiente:
“El crecimiento de la Gran Área Metropolitana de San José se ha caracterizado
por la expansión urbana especulativa y la falta de rigor urbanístico ha permitido el
establecimiento de grandes áreas urbanizadas de baja calidad, con servicios
insuficientes e infraestructura defectuosa. Las normas urbanísticas han fijado
índices de áreas verdes relativamente bajas y la protección de los ríos, acuíferos
y otras áreas naturales no se ha dado.”333
Es decir, no se ha dado una regulación óptima para el buen crecimiento y
expansión de la Gran Área Metropolitana de nuestro país. Es evidente que corresponde
las autoridades pertinentes establecer los llamados planes reguladores, que a su vez
deben contener la determinación del buen uso de suelo dependiendo de las
características de cada zona y además velar por la protección de los suelos, zonas
verdes y medio ambiente. Además de esto es necesario que controlen la densidad de
las poblaciones y las necesidades de los servicios colectivos.334
331 Ley de Planificación Urbana, N.4240. (1968) 332 Iris Rocío Rojas Morales. Ibidem. (2010) 307 333 Eduardo Brenes Mata. Gran Área Metropolitana, El transporte, el uso del suelo y la calidad del aire como factores de Desarrollo, Foro: Seguimiento y permanencia del Modelo de Desarrollo Sostenible en Costa Rica. (Costa Rica: (1997), 4. 334 Juan José Mora Cordero. Ensayos de Derecho y Gestión Municipal. (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, (2010) 50.
178
Además de entender el término académico de urbanismo y de la planificación
urbana, para poder tener un concepto completo se debe estudiar también la práctica y la
realidad de una ciudad. Como se ha visto, se deben incluir los problemas del urbanismo
actual, así como estudiar el ordenamiento territorial en nuestro país, y de seguido, cual
es la regulación o normativa aplicable vigente.
El crecimiento constante de la población y el desarrollo del espacio son el origen
del problema urbano. Según establece Andrés Montejo, el gran problema de las ciudades
latinoamericanas es que el “diseño básico” de estas ciudades se resume en el desarrollo
del pueblo pequeño que se vio afectado por construcciones alrededor de la plaza central.
Ha existido un evidente mal uso y distribución de la tierra y una falta de proyección en
cuanto a la altura, ancho, largo y profundidad de los edificios. Además de esto también
ha habido falta de buena planificación en cuanto ha habido un evidente incremento
demográfico pero con vías no adecuadas para el libre tránsito en la ciudad. Estos y otras
cuestionen componen el gran problema urbano que vive Costa Rica.335
a. Normativa aplicable
En nuestro ordenamiento, hay una serie de normativa que se refiere al tema de
urbanismo y planificación urbana, desde la Ley de Planificación Urbana, la Ley Orgánica
del Ambiente, el Código Civil, los planes reguladores y los reglamentos emitidos por el
Instituto de Vivienda y Urbanismo.
El Plan Nacional de Desarrollo vigente es parte de los textos reguladores del
urbanismo en nuestro país, sin embargo se estudiará más adelante a fondo. Lo que sí
se debe rescatar es que es un texto de ayuda y de orden para una ciudad en crecimiento.
Él plantea como el urbanismo es una pieza fundamental para el buen desarrollo de una
ciudad.
335 Andrés Montejo Morales. Opus cit. (2013) 161.
179
Lógicamente dentro de la normativa aplicable del urbanismo está la Ley de
Planificación Urbana, la cual es clara en cuanto a las definiciones que hace en su primer
artículo, citado supra. Además de estas definiciones se hace un desarrollo normativo de
el Plan Nacional de Desarrollo Urbano, que en adelante será desarrollado, en aras de
poder comprender bien el Plan Nacional de Desarrollo Urbano 2015-2018, analizado más
adelante.
La Ley de Planificación Urbana establece que las funciones que requiere la
planificación urbana de nuestro país serán cumplidas por la Oficina de Planificación y el
Instituto. Esto tiene el objetivo de cumplir con varios temas, primero, la expansión
ordenada de los centros urbanos. Segundo, el equilibrio satisfactorio entre el
desenvolvimiento urbano y el rural con una adecuado repartimiento de la población y de
las actividades económicas desarrolladas. También, el desarrollo eficiente de las áreas
urbanas siempre tomando en cuenta el buen uso de los recursos naturales y humanos.
Por último, la inversión en mejoras públicas.336
El encargado de preparar, revisar y mantener actualizado el Plan Nacional de
Desarrollo Urbano, es el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Dentro de él se
deben representar elementos como una política de desarrollo, el crecimiento y
distribución de la población, uso de la tierra, extensión y su forma de aprovechamiento,
los servicios públicos y la recreación física y cultura.337
En general, se le atribuye un gran poder de orden y análisis al Instituto Nacional
de Vivienda y Urbanismo, para guiar el funcionamiento del urbanismo en el país. Lo
anterior en razón de que no solamente mantienen el Plan Nacional de Desarrollo Urbano,
sino que también las recomendaciones emitidas por el Plan Nacional sirven de guía de
orientación para la Asamblea Legislativa.338
336 Ley de Planificación Urbana. Opus cit. N.4240. (1968). 337 Ley de Planificación Urbana. Opus cit. N.4240. (1968) 338 Ley de Planificación Urbana. Ibidem. N.4240. (1968.
180
Además de lo extraído de esta normativa, se debe incluir la Ley Orgánica del
Ambiente, recordando el vínculo cercano que comparten el derecho urbanístico y el
derecho ambiental. Esta ley nace proporcionando un marco normativo específico,
partiendo de un artículo 50 constitucional, que establece en un marco macro, la
protección y tutela del ambiente, como responsabilidades estatales. Incluso, su primer
numeral reitera a grandes rasgos, las disposiciones que presenta dicho artículo.
Ahora bien, de relevancia para el caso en concreto, se deberán tomar en
consideración una serie de disposiciones de este cuerpo normativo. Su segundo numeral
hace referencia a los principios que dan cabida a la ley:
“Artículo 2.- Principios
Los principios que inspiran esta ley son los siguientes:
a) El ambiente es patrimonio común de todos los habitantes de la Nación, con las
excepciones que establezcan la Constitución Política, los convenios
internacionales y las leyes. El Estado y los particulares deben participar en su
conservación y utilización sostenibles, que son de utilidad pública e interés social.
(...)
c) El Estado velará por la utilización racional de los elementos ambientales,
con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida de los habitantes del territorio
nacional. Asimismo, está obligado a propiciar un desarrollo económico y
ambientalmente sostenible, entendido como el desarrollo que satisface las
necesidades humanas básicas, sin comprometer las opciones de las
generaciones futuras.(La negrita no es del original)”
181
Se puede ver cómo el legislador se preocupa, primeramente por el cuido del
ambiente, siendo este patrimonio de todos, así como incluso de la humanidad. Los
tribunales se han pronunciado en cuanto a la importancia de este principio del Derecho
ambiental, y corresponde destacar el Voto N°83 de las siete horas con cuarenta y cinco
minutos de 16 de septiembre de 2013, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección
IV:
“El principio del uso racional de los recursos, a fin de que exista el necesario
equilibrio entre el desarrollo del país y el derecho al ambiente está muy
relacionado con el principio anterior, incluso podría pensarse en que es parte del
mismo. Encuentra con fundamento constitucional en el artículo sesenta y nueve
de la Constitución (uso racional de los recursos). Ahora bien, en este principio
encontramos un componente ideológico, lo cual genera, en algún modo, algunos
problemas al momento de su aplicación; ya que comprende además conceptos
jurídicos indeterminados, como lo son el uso racional y el necesario equilibrio entre
el desarrollo y medio ambiente. Estos conceptos muchas veces generan
incertidumbre al momento de su aplicación. La Administración Pública es la
encargada de determinar este punto de equilibrio y en última instancia lo serán los
órganos jurisdiccionales. Sobre el principio en estudio, la Sala Constitucional ha
señalado que: “ ...la protección del ambiente debe encaminarse a la utilización
adecuada e inteligente de sus elementos y en sus relaciones naturales,
socioculturales, tecnológicos y de orden político (desarrollo sostenible), para con
ello salvaguardar el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes
y futuras. Por ello, el objetivo primordial del uso y protección del ambiente es que
a través de la producción y el uso de la tecnología, se obtengan no solo ganancias
económicas (libertad de empresa) sino sobre todo un desarrollo y evolución
favorable del medio ambiente y los recursos naturales con el ser humano, esto es,
sin que se cause daño o perjuicio...”(voto 6322-2003). Por tal manera, la
protección del ambiente debe encaminarse a la utilización adecuada de sus
elementos, toda vez que es necesario la conservación del medio ambiente, pero
también es indispensable la utilización de sus recursos para emprender procesos
182
de desarrollo en beneficio de la sociedad en general. La cual a su vez, por una
parte, demanda la protección del ambiente, y por otro lado, el desarrollo del país,
desarrollo que, en un país como el nuestro, en muchos de los casos, tiene su
fundamento en las riquezas naturales.”
Efectivamente, el concepto de uso racional, tendrá una interpretación que
últimamente recaerá en los aplicadores del derecho. Pero, se puede partir de una base
en la cual se procura, que se pueda dar un desarrollo de la libertad de empresa, sin que
la naturaleza sea quien asuma los costos de manera irreversible o irreparable. Esto se
ve íntimamente atado al concepto de desarrollo sostenible, ya que no se busca mantener
los recursos totalmente incólumes, sino darles un uso que permita su regeneración. En
otras palabras, se busca satisfacer las necesidades básicas de la población, en la
actualidad, sin comprometer las de las generaciones futuras.
En acápites posteriores, esta norma hace referencia expresa al ordenamiento
territorial y su relevancia para un uso eficiente del territorio. En su numeral 28, trae a
colación la necesidad de que todas las instituciones que forman parte del Estado, definan
y ejecuten políticas de ordenamiento territorial para obtener armonía entre el desarrollo,
en todos los ámbitos, de los seres humanos, con la naturaleza.
En la misma línea, el artículo 29 establece los fines que debe presentar el
ordenamiento territorial, a la luz de un desarrollo sostenible. Estos fines son:
❏ Ubicar toda actividad humana y de protección de la naturaleza, de manera óptima,
en el territorio.
❏ Constituirse en guía para el uso sostenible de los recursos, así como equilibrar
este en las diferentes partes del país.
❏ Permitir la participación de la ciudadanía en la elaboración de los planes de
ordenamiento territorial y planes reguladores.
183
El siguiente artículo establece los criterios que deberán ser tomados en
consideración en cuanto al ordenamiento, siendo estos el respeto a las características
de la sociedades (culturales, costumbres, etcétera), los recursos naturales, el
ecosistema, las actividades económicas predominantes, la capacidad del suelo, el
paisaje339, entre otros.
Para culminar dicho capítulo del ordenamiento territorial, la Ley establece que se
deberá dar un uso intensivo del espacio urbano:
“Artículo 31.- Desarrollo urbanístico. Para lo dispuesto en el artículo 29 anterior,
se promoverá el desarrollo y el reordenamiento de las ciudades, mediante el uso
intensivo del espacio urbano, con el fin de liberar y conservar recursos para otros
usos o para la expansión residencial futura.”
En la misma línea, la Ley de Biodiversidad, indica que las actividades humanas
deberán orientarse hacia el desarrollo sostenible:
“ARTÍCULO 52.-Ordenamiento territorial Los planes o las autorizaciones de uso y
aprovechamiento de recursos minerales, suelo, flora, fauna, agua y otros recursos
naturales, así como la ubicación de asentamientos humanos y de desarrollos
industriales y agrícolas emitidos por cualquier ente público, sea del Gobierno
central, las instituciones autónomas o los municipios, considerarán
particularmente en su elaboración, aprobación e implementación, la conservación
de la biodiversidad y su empleo sostenible, en especial cuando se trate de planes
o permisos que afecten la biodiversidad de las áreas silvestres protegidas.340”
Por otra parte, además de las leyes antes mencionadas, se deben mencionar las
instituciones que se manifiestan en cuanto al ordenamiento territorial en Costa Rica. El
339 Ley Orgánica del Ambiente N. 7554. Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 20 de enero de 2019). 340 Ley de Biodiversidad N. 7788. Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado el 20 de enero de 2019).
184
Instituto de Vivienda y Urbanismo es una entidad pública que se dedica principalmente
a ejecutar las políticas y planes en materia de ordenamiento y desarrollo territorial a nivel
nacional y a diseñar, coordinar y promover programas habitacionales.341
Esta institución tiene cuatro principales objetivos, a) la administración y apoyo; b)
urbanismo; c) programas habitacionales; y, d) gestión de programas de financiamiento.
En cuanto al urbanismo, lo que se establece es lo siguiente:
“Gestionar un adecuado ordenamiento territorial, propiciando el crecimiento y
desarrollo urbano de los territorios costarricenses con criterios de sostenibilidad
ambiental y responsabilidad social para incrementar el bienestar de los
ciudadanos.”342
Además de lo anteriormente dicho por el INVU, el urbanismo también abarca la
observación y análisis del territorio, mediante una debida planificación y un ordenamiento
territorial. Lo que se busca es encontrar la mejor manera de organizar las ciudades, que
existan buenas infraestructuras tanto para dar servicios como para que la población se
desarrolle, desde el tema de transportes, hasta vivienda, servicios, parques públicos,
recreación y zonas industriales.343
Dentro del urbanismo se encuentra el diseño urbano, la planificación urbana y la
gestión urbana. El diseño urbano se refiere al diseño per se del espacio público y la
estructura de los edificios. La planificación urbana, como lo hemos venido planteando,
va más allá, y abarca el desarrollo del modelo de ciudad que se quiere tener y lo define
como tal. Por último, la gestión urbana tiene que ver con el análisis de las posibles
ejecución de dicho plan, y también el trabajo ubicado dentro de la dimensión jurídica del
urbanismo344.
341 Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo: Costa Rica. (Recuperado el 1 de febrero de 2019 de: https://www.invu.go.cr/) 342 Opus cit. 343 Ibidem. 344 Ibidem.
185
También es importante examinar el Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados, que es una institución con la misión de asegurar el acceso universal al
agua potable de nuestro país, al saneamiento de forma comprometida con la salud, la
sostenibilidad del recurso hídrico y el desarrollo económico y social del país. Es por esto
que resulta una institución de suma importancia para el urbanismo costarricense, es
parte esencial del buen funcionamiento de una ciudad porque hablamos de aguas,
tuberías, tanques, servidumbres y otras figuras de esta índole.345
Le corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados la
elaboración, actualización de la normativa y reglamentación técnica relativa al diseño,
construcción, operación, mantenimiento y control de los sistemas de agua potable,
saneamiento y sistemas pluviales dentro del territorio nacional. Por lo que, para dar una
idea de la importancia del AyA en el urbanismo, es importante examinar en general la
Norma Técnica para diseño y construcción de sistemas, de abastecimiento, de agua
potable, de saneamiento y pluvial del Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados del 2017.346
En esta norma técnica se desarrollan una serie de definiciones importantes que
en adelante se citan:
“Área Metropolitana: es el conjunto de áreas urbanas correspondientes a
distintas jurisdicciones municipales (gobiernos locales) y que al desarrollarse en
torno a un centro principal de población, funciona como una sola unidad urbana.
Área Urbana: es el ámbito territorial de desenvolvimiento de un centro de
población.
(...)
Proyecto de desarrollo urbanístico (proyecto o desarrollo urbanístico):
proyecto de infraestructura con fines urbanos, construida en apertura de espacios
345 Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. (recuperado el 1 de febrero de 2019 de https://www.aya.go.cr/conozcanos/SitePages/Nuestra%20Historia.aspx). 346 Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Norma técnica para diseño y construcción de sistemas de abastecimiento de agua potable, de saneamiento y pluvial. 2017.
186
(fraccionamientos, urbanizaciones, condominios, centros comerciales, torres de
viviendas u oficinas, entre otras infraestructuras), donde existirán servicios de:
agua potable, recolección, tratamiento y disposición de aguas residuales y de
recolección y disposición de aguas pluviales.”347
Entre estas hay otras definiciones importantes relativas a los proyectos
desarrollados por esta institución. También se cumple una serie de requisitos de diseño,
construcción y materiales para el buen funcionamiento. Lo que se debe dejar claro es
que con esta norma técnica se tocan una serie de temas de agua potable y su
distribución, el saneamiento de aguas, la constitución de servidumbres y otros sistemas
y tareas de esta Institución que son vitales para el desarrollo urbano del país.
La Secretaría Técnica Nacional Ambiental es una institución encargada de la
realizar la administración del proceso de evaluación de impacto ambiental. Y
dependiendo de la magnitud del condominio, este puede que necesite contar con la
viabilidad ambiental.
Ahora bien, teniendo claro el marco general de alguna de la normativa aplicable
al urbanismo en Costa Rica, y a las principales Instituciones relevantes, se deben
estudiar los planes reguladores.
2. De los planes reguladores
Los planes reguladores son elementos importantes del ordenamiento territorial de
una ciudad, estos ayudan a ordenar y sistematizar el territorio, de acuerdo con su
localización y finalidad.348 Ahora, es importante entender el concepto y naturaleza de los
mismos, los tipos y en específico estudiar el local que aquí nos interesa más. También
347 Opus cit. Norma técnica para diseño y construcción de sistemas de abastecimiento de agua potable,
de saneamiento y pluvial. 2017. 348 Andrés Montejo Morales. Opus cit. (2013).164.
187
se examinará con una pincelada el procedimiento de emisión de los mismos en nuestro
ordenamiento.
a. Concepto, Tipos y Reglamentos de Desarrollo
En Costa Rica existe el Plan Nacional de Desarrollo Urbano, el cual estudiaremos
más adelante, pero que en general es definido por la Ley de Planificación Urbana como:
“es el conjunto de mapas, gráficos y documentos, que describen la política general
de distribución demográfica y usos de la tierra, fomento de la producción,
prioridades de desarrollo físico, urbano-regional y coordinación de las inversiones
públicas de interés nacional.”349
Así como lo establece Iris Rocío Rojas, esto se vuelve un instrumento de
ordenación de suelo, establecimiento de la densidad de la población, prevención de los
servicios públicos, demarcación de zonas de protección ambiental, arqueológica y
arquitectónica. Es un instrumento para el diseño de vías y áreas públicas que contribuyen
a las ciudades con centros de recreación.350
Aquí interesa el plan regulador local, que es aquel que emite la municipalidad para
ser aplicado dentro de los límites de su territorio.351 Andrés Montejo establece que los
planes reguladores son emitidos por cada municipalidad y deben normar y satisfacer las
exigencias de carácter público, ordenando y reglamentando el territorio municipal.352
Los planes reguladores deben de tomar en cuenta aspectos tan importantes como
la higiene en sus diversas manifestaciones. No se debe perder de vista la protección
349 Ley de Planificación Urbana. Opus cit. N.4240. (1968) 350 Iris Rocío Rojas Morales. Opus cit. (2010) 385. 351 Iris Rocío Rojas Morales. Ibidem. ( 2010) 399. 352 Andrés Montejo Morales. Opus cit. (2013).165.
188
ambiental y aquellos otros aspectos de la convivencia humana. En ellos prevalece
siempre lo general sobre lo individual y manda el interés de la colectividad.353
La autora Iris Rocío Rojas establece de manera muy concreta y clara algunos
aspectos indispensables que deben contemplar los planes reguladores, redactado de la
siguiente manera:
“Tienen como propósito regular el crecimiento urbano del área planificada,
establecer densidades la ocupación del suelo local, definir el uso de la tierra
respecto a vivienda, comercio, industria, educación, recreación, fines públicos y
cualquier otro pertinente. En estos instrumentos, también debe establecerse el
porcentaje requerido para servicio y edificaciones públicas que sean
indispensables con el crecimiento de la población, incluidas las torres para
explotación del espacio electromagnético y las plantas para el suministro de
energía eléctrica, la provisión de agua, alcantarillado, disposición final de
desechos y otros similares. Deben también regular, según las normas
estructurales, las áreas que deben someterse a conservación y rehabilitación
urbana y en las que no es permitido el desarrollo urbano.”354
Ahora bien, un plan regulador debe incluir siempre la política de desarrollo
urbanística del cantón y los objetivos que quiere lograr. Siempre debe de tomar en cuenta
la proyección del crecimiento de la población para poder establecer las densidades de
población dentro de las distintas áreas del cantón.
De acuerdo con esta idea, el plan necesita una clasificación del uso de suelo. Esto
incluye entre otros, la vivienda, comercio, industria, educación, recreación, fines públicos
y otros destinos específicos. Los usos de suelo responden a criterios que toman en
353 Andrés Montejo Morales. Ibidem. (2013).165. 354 Iris Rocío Rojas Morales. Opus cit. (2010) 400.
189
cuenta la protección del suelo, la seguridad de las construcciones y el preservar y
proteger el ambiente y el paisaje urbano.355
Los principales reglamentos de un plan regulador, son los siguientes:
“...
1) El de Zonificación, para usos de la tierra;
2) El de Fraccionamiento y Urbanización, sobre división y habilitación urbana de
los terrenos;
3) El de Mapa Oficial, que ha de tratar de la provisión y conservación de los
espacios para vías públicas y áreas comunales;
4) El de Renovación Urbana, relativo al mejoramiento o rehabilitación de áreas en
proceso o en estado de deterioro; y,
5) El de Construcciones, en lo que concierne a las obras de edificación”.356
Para la presente investigación, interesa el reglamento de urbanización y
fraccionamiento, donde el artículo 32 es claro en cuanto dice que “...al puntualizar las
condiciones municipales para permitir fraccionamientos, urbanizaciones o ambas
operaciones, entre otros requisitos, incluirá los correspondientes al acceso a vía pública,
a notificación y amanzanamiento y a la cesión de áreas para uso público; establecerá,
asimismo, previa consulta a los organismos competentes, normas mínimas sobre
construcción de calles y aceras pavimentos, cañerías, drenajes pluviales y sanitarios, y
electrificación y alumbrado público...”357 El reglamento de fraccionamiento y urbanización
está relacionado con las condiciones en las cuales se permite dicho fraccionamiento y
urbanismo.358
355 Iris Rocío Rojas Morales. Ibidem.(2010) 408. 356 Ley de Planificación Urbana. Opus cit. N.4240. (1968) 357 Ley de Planificación Urbana. Ibidem. N.4240. (1968) 358 Iris Rocío Rojas Morales. Opus cit.(2010) 437
190
Sección IV. Jurisprudencia
Se estudiará en esta sección la jurisprudencia referente al derecho de propiedad,
especialmente en cuanto a la evolución constitucional de este, la función social y la
propiedad en condominio. Es importante tomar en cuenta la jurisprudencia, ya que es
una fuente de derecho que crea contenidos jurídicos con base en casos concretos.
1. Evolución Constitucional del Derecho de Propiedad
La Sala Constitucional en Costa Rica, se ha pronunciado en cuanto a la propiedad
privada y los lineamiento doctrinales acerca del concepto del derecho de propiedad, por
lo que vale rescatar la sentencia número 3656 de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de las catorce horas con cuarenta y tres minutos del siete de mayo
de dos mil tres que establece lo siguiente:
“VII.-CONCEPTUALIZACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Es el artículo 45 de la Constitución Política el que
consagra este derecho, y lo hace de la siguiente manera “La propiedad es
inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público
legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley. En caso de
guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa.
Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más tardar dos años después de
concluido el estado de emergencia. Por motivos de necesidad pública podrá la
Administración Legislativa, mediante el voto de dos tercios de la totalidad de sus
miembros, imponer a la propiedad limitaciones de interés social.”359
Es evidente que la primera oración del artículo responde, como bien lo plantea la
Sala, “a orígenes históricos e ideológicas radicalmente distintas”, mientras que el
segundo párrafo tiene un evidente corte social. Esta diferencia es un avance
constitucional del término propiedad privada en nuestra legislación.
359 Sala Constitucional. Voto N. 3656-2003, del siete de mayo de dos mil tres.
191
Ahora, continuando con lo que plantea dicha resolución:
“(...)VIII. DE LA “INVIOLABILIDAD” DE LA PROPIEDAD. No obstante lo anterior,
aunque el origen de sus disposiciones obedece a dos orientaciones ideológicas
diversas y aparentemente antagónicas, al hacerse la lectura del artículo 45
Constitución Política de mil novecientos cuarenta y nueve, debe interpretarse y
aplicarse de manera integral, con sustento en las nuevas orientaciones y
corrientes del Derecho. De esta suerte, al establecer el párrafo primero que “la
propiedad es inviolable”, no puede entenderse que define el concepto de
propiedad absoluta e intocable que ha pregonado y sustentado la ideología del
liberalismo económica; a partir de la cual se concibió a la propiedad como una
institución de derecho natural, en el tanto se le entendió como una extensión de
la personalidad, toda vez que es el individuo quien cumple su función social, de
donde cada individuo dueño de la utilidad y desenvolvimiento de todas sus
facultades, necesita ejercer el predominio sobre el mundo exterior, usar y
apropiarse de las cosas que requiere para cumplir su objetivo. Efectivamente, a
partir de esta concepción se le tuvo como uno de los derechos más significativos
en la primera etapa del constitucionalismo (como derecho de primera generación),
por el que se conforma como el derecho real por excelencia, en tanto todos los
derecho no son más que emanaciones de este, formas parciales del dominio,
incapaces, por sí mismas, de dar plenitud de goce.”360
De acuerdo con estos fragmentos de la sentencia número 3656 de la Sala
Constitucional, con el tiempo se ha ido desarrollando el concepto de propiedad, y
evolucionando de un punto de vista totalmente liberal, a un punto de vista con fuerte
connotación social.
360 Sala Constitucional. Voto N. 3656-2003, del siete de mayo de dos mil tres.
192
El Voto N°5893-1995 de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del veintisiete
de octubre de mil novecientos noventa y cinco, de este mismo tribunal, evidencia como
el desarrollo del concepto a un modelo más social, se ha dado desde antes del siglo XXI:
“Tradicionalmente se ha dicho que el derecho de propiedad, pertenece a la
categoría de derechos de la persona, en cuanto forma parte de una comunidad
socio-económica. Esta categoría, otorga a los particulares una serie de derechos
que les permite desarrollarse, por una parte, como empresarios y, por la otra,
como beneficiarios de una serie de prestaciones que le brinda el Estado, con el
fin de buscar un equilibrio social adecuado. Pero ese derecho, está integrado por
una serie de regulaciones normativas, cuya característica esencial es el
establecimiento de prohibiciones o la imposición de deberes a sus titulares, sobre
todo en relación con el ejercicio de facultades o poderes que integran ese derecho
(uso, transformación, usufructo, disposición, etc.). Por lo tanto, tales regulaciones
integrativas del derecho de propiedad, pueden válidamente imponer a los
propietarios obligaciones de dar, hacer o no hacer, sin que ello implique
necesariamente el deber correlativo de indemnización por parte del Estado. Ello
es así pues no implican mayor sacrificio para el propietario, quien entonces no
sufre agravio en su derecho. Ligado íntimamente con lo anterior está el tema de
la inviolabilidad de la propiedad, concepto que ha ido sufriendo una metamorfosis;
empezó como un derecho de la primera generación y como tal, un derecho
absoluto. Sin embargo, como en tantos otros campos del derecho, las
necesidades socio- económicas han hecho que estos conceptos, que alguna vez
fueron rígidos e inflexibles, evolucionen hacia una perspectiva mucho más amplia.
El derecho de propiedad no escapó a tal situación.”
193
Asimismo, dicha evolución ha denotado en la posibilidad de limitar este derecho,
siempre y cuando no se llegue al punto de él solo quede un cascarón sin posibilidades
de actuar, por parte del propietario. La sentencia N°4716-2011 de las diez horas y
cincuenta minutos del ocho de abril del dos mil once, indica ello:
“(...) serán legítimas las limitaciones que se impongan a la propiedad que permitan
al propietario la posibilidad de explotar "normalmente" el bien, salvo, claro está, la
parte o función afectada por la limitación impuesta por el Estado, con lo cual se
respeta el uso natural del bien, al mantenerse su valor como medio de producción
o valor económico en el mercado.”
Ahora, de acuerdo con lo visto de la evolución constitucional de la propiedad, es
importante examinar la función social de la misma. A continuación se examinarán dos
votos que ahondan en cuanto a la función social de la propiedad, ello tomando en
consideración que la jurisprudencia es sumamente vasta y ampliamente desarrollada.
2. La función social de la propiedad
Se continúa estudiando el voto N3656 de la Sala Constitucional, que se refiere a
la función social de la propiedad, cuando establece lo siguiente:
“X. DE LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD. A partir de lo indicado en el
Considerando anterior, la conceptualización del derecho de propiedad se
completa con la introducción del elemento esencial de la “función social” de la
propiedad; el cual está contenido en el artículo 45 constitucional, y en virtud de la
cual, la Asamblea Legislativa está legitimada para imponerle limitaciones de
interés social a la propiedad, mediante ley aprobada con mayoría calificada,
requisito que valga aclarar, es sustancial y no meramente formal. (...) XI. (...) La
función social de la propiedad ya fue reconocida en la jurisprudencia
constitucional, en la sentencia número 4205-96.”361
361 Sala Constitucional. Voto N. 3656-2003, del siete de mayo de dos mil tres.
194
Dicha función social plasmada en el artículo 45 constitucional, fue reiterada en la
sentencia número 4205-96 de la Sala Constitucional, citándose parte del fallo, en lo que
interesa:
“V. DE LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y SU RELACIÓN CON LAS
LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD - PÁRRAFO SEGUNDO DEL
ARTÍCULO 45 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Una concepción del derecho
de propiedad privada en términos absolutos y prácticamente ilimitados, pasó a
constituir el punto de apoyo básico sobre el cual se estableció el sistema
occidental, consagrándose como centro básico del ordenamiento jurídico la
completa intangibilidad del derecho de propiedad, por cuanto la misma implicaba
el completo señorío sobre el bien, de manera absoluta, general, independiente,
plena, universal, ilimitada y exclusiva. Sin embargo, tal concepto ha evolucionado,
hasta llegar a proponerse la defensa de una propiedad basada en la armonía
social, y por un sentido social de la propiedad de la tierra. Se modifica así la base
jurídica sobre la que descansa la protección de la propiedad y de ser un derecho
exclusivo para el individuo, pasa a corresponderle una obligación en favor de la
armónica convivencia de la sociedad. Surgió la idea de la “función social” de la
propiedad, en la que todo individuo tiene la obligación de cumplir ciertas
obligaciones comunales, en razón directa del lugar que ocupa y de los intereses
del grupo social que lo representa. El contenido de esta propiedad-función,
consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio
en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber
de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal
comportamiento sea imprescindible.”362
Así las cosas, la propiedad actualmente se encuentra revestida de un tinte social.
Esto abarca tanto la satisfacción de las necesidades del propietario, como el deber de
no hacer un uso antisocial de este derecho.
362 Sala Constitucional. Voto N. 4205-1996, del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis.
195
3. Propiedad en condominio
La Sala Constitucional ha tenido diversas oportunidades para pronunciarse en
cuanto a este régimen, y sobre este ha indicado que se le debe analizar de manera
diferenciada, al derecho de propiedad general Lo anterior se encuentra en su Voto
N°2336-2002 de las 15 horas y 23 minutos del 6 de marzo de 2002:
“(...) al derecho de propiedad que surge del régimen de propiedad horizontal no
se le pueden aplicar los mismos criterios que se le aplican al derecho de propiedad
ordinario, pues desde su origen está sometido a diversas limitaciones producto de
la ‘comunidad’ de que participa. Así, en esa institución coexisten un derecho
singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio delimitado y un derecho de
copropiedad sobre los restantes elementos y servicios del edificio. Ambos
derechos, aunque de distinto alcance y caracteres, están inseparablemente
unidos. De esa dualidad de derechos surgen entonces, al menos, dos tipos de
relaciones jurídicas: las derivadas de su condición de propietarios individuales y
las que dimanan de ser copropietarios de elementos y servicios comunes. El
derecho de propiedad singular y exclusivo que cada condómino tiene sobre su
propiedad opera hacia lo interno y está integrado por los mismos atributos que el
derecho de propiedad ordinario, sea de libre disposición y aprovechamiento, pero
respetando las limitaciones que impone la ley –o el respectivo reglamento-, en
cuanto a modificación de fachadas, destino general de la edificación, pagos de
cuotas de mantenimiento, etc. Por ello es evidente que el derecho de propiedad
que surge del sometimiento al régimen de propiedad horizontal tiene diferente
naturaleza.”
196
Asimismo, los tribunales ordinarios han realizado aportes en cuanto a la
caracterización de este tipo de propiedad. El Tribunal Segundo Civil, Sección Primera,
ha enfatizado que la propiedad en condominio constituye un tipo de propiedad más social
que la propiedad común. Esto se puede apreciar con el siguiente extracto de la sentencia
número 355 del susodicho:
“V. La propiedad horizontal o en condominio -la nomenclatura no necesariamente
incide en la realidad del régimen-, constituye un régimen de propiedad especial
distinto al de la propiedad privada común y ordinaria regulado especialmente por
nuestro Código Civil. No considera el Tribunal que aquella deba entenderse como
una propiedad limitada o imperfecta -algunos lo han entendido así-, sino como
una forma de propiedad distinta a la ordinaria que responde a otros intereses.
Generalmente se recurre a figuras ya existentes para procurar entender una
nueva -aunque la propiedad horizontal no es tan nueva-, pero ello no debe afectar
a la novedosa figura al punto de creer que es una especie del género, cuando en
realidad responde a intereses muy distinto o a propósitos diversos, que la
emancipan. En el caso de la propiedad en condominio, se caracteriza por ser una
forma de dominio de naturaleza muy social, a diferencia de la propiedad común.
Esta ultima tiende a la explotación individualista y exclusiva, mientras que la
primera a la explotación común en muchos aspectos, los más, y solo exclusiva en
algunos pocos. Por ello no pueden tener un tratamiento igual y es la razón de ser
de la existencia de un régimen legal de propiedad horizontal distinto al de la
propiedad común. Ello nos lleva a hacer diferencias sustanciales en cuanto a ese
tratamiento jurídico. Uno esencial y que resulta fundamental a efectos de resolver
este asunto, es el de la constitución del régimen. En el caso de la propiedad
común, es sabido que resulta del acuerdo de partes, conocido como nudo
consensu ̧ y regulado por el Código Civil en el numeral 480. Sin embargo, en el
caso del régimen de propiedad en condominio, su inscripción resulta esencial, al
punto de ser un requisito constitutivo (ver artículos 1, 2 y 3 de la Ley 7933
Reguladora de la Propiedad en Condominio). Ello es así, pues de lo contrario no
existiría ninguna seguridad sobre la forma de ser, desde el punto de vista jurídico,
197
del derecho de propiedad de un inmueble, en circunstancias como las nuestras
donde se han reconocido distintos regímenes. Además, serán las formas distintas
a la propiedad ordinaria o común, las que requieren de requisitos especiales, en
tanto exista la regla de que esa propiedad se transmite por el solo acuerdo de
partes. Si solo eso requiere, ha de considerarse la forma básica o normal de ser
de los distintos regímenes de propiedad, así, cuando alguien pretenda adquirir un
inmueble sabrá que se rige por las reglas de la propiedad ordinaria o común, si no
consta algo distinto en un medio efectivo y público, como el Registro de la
Propiedad. Lo anterior y la complejidad de la propiedad en condominio, explican
la obligación de constituir el régimen en escritura pública y por medio de la
inscripción en el Registro”.363
En conclusión, la figura jurídica de la propiedad en general, ha presentado una
evolución que la ha transformado en un instituto más social. En cuanto a la propiedad en
condominio, este es un tipo de propiedad en comunidad, con varios propietarios, dueños
exclusivamente de un piso, un lote, una habitación, un parqueo, pero que, sin embargo,
y como se ha venido explicando, tienen áreas de uso común y cuidan de la propiedad en
total mediante cuotas y otras figuras. La propiedad en condominio es la propiedad del
presente y del futuro, y acorde a ella ha sido regulada y tratada por los tribunales.
363 Tribunal Segundo Civil Sección Primera. Sentencia 355 de las nueve horas cincuenta minutos del veinticuatro de noviembre de dos mil seis. Expediente: 99-000229-0164-CI.
198
CAPÍTULO TERCERO: PROPUESTA DE CEMENTERIO VERTICAL Y CEMENTERIO
PRIVADO CONDOMINAL: UNA REFORMA NORMATIVA
Se estudiará en este capítulo la necesidad imperante de modificar la estructura
única de los cementerios en Costa Rica, para que se establezca la posibilidad de ser
estructurados y construidos de maneras diferentes, más modernas y respondiendo a las
necesidades del futuro.
Este estudio lo que intenta es comprobar como la implementación de cementerios
con estructuras totalmente distintas, como por ejemplo verticales y no únicamente
horizontales, puede tener un impacto positivo en la población. También, desde el punto
de vista de los cementerios privados, como someterlos bajo el régimen de la propiedad
en condominio, podría llegar a regular mejor y dar beneficios a los usuarios de estos.
Para lograr el objetivo, es necesario no solo analizar todo lo existente relativo a
los cementerios en Costa Rica, sino que también proponer algunos ajustes en la Ley y
recomendar ciertas acciones que se salen del alcance estrictamente legal.
Como primera parte, se analizará, primero la problemática de los cementerios
horizontales y su impacto en el ambiente, la salud pública y el desarrollo urbano, y
segundo, la posibilidad de un cementerio privado condominal. En una segunda parte se
hará un análisis de la legislación existente para ambos casos junto con una propuesta
de reforma normativa.
Ahora bien, para poseer una visión más macro, se estudiarán casos de otras
legislaciones, donde se han implementado distintos tipos de cementerios, como solución
a los problemas de espacio y urbanismo. Específicamente, se estudiará un caso de
cementerio vertical y una Ley de Columbarios, y relativo a los cementerios propiamente,
se estudiará la legislación del Estado de São Paulo, Brasil. Se escogió este Estado ya
que existe en él, uno de los cementerios verticales más grandes del mundo, el
199
Cementerio Memorial Necrópole Ecuménica en Brasil. Adicionalmente se harán
sugerencias y conclusiones de cómo implementar todo esto en Costa Rica.
Ahora bien, lo primero que debemos preguntarnos es ¿por qué es necesario para
la sociedad costarricense este cambio? Los cementerios en nuestro país son poco
regulados, incluso se puede decir que su modo de organización actual, en el caso
específico de los privados, ha sido de cierta manera espontánea e improvisada. Con el
paso del tiempo, el aumento poblacional y la reducción de la disponibilidad de la tierra,
se debe actualizar la legislación, a los tiempos venideros.
Sección I. La importancia de modificar la legislación de cementerios en Costa Rica
La regulación de cementerios en Costa Rica, como se estudió en el Primer
Capítulo de esta investigación, se compone principalmente de la normativa contenida en
la Ley General de Salud, la Ley 704 Regulación sobre las propiedades y arrendamiento
de tumbas en los cementerios, el Reglamento General de Cementerios y toda la
legislación ambiental que afecte a los cementerios, como la ley Orgánica del Ambiente
por ejemplo.
El Reglamento General de Cementerios, en su artículo 3, inciso 5, define lo que
es un cementerio, estableciendo que debe ser un terreno delimitado, cercado y destinado
a enterrar cadáveres, restos humanos y sus cenizas.
Se puede establecer que, toda la normativa que regula los cementerios girará
alrededor de la definición del mismo, ya que es con base en esto que se establecen todos
los procedimientos, requisitos y obligaciones de los cementerios. Es decir, partiendo del
hecho de que los cementerios deben ser terrenos descubiertos, toda la legislación
relativa a cementerios únicamente regulará lo necesario bajo esta definición. Por lo que,
si se admiten distintas modalidades de cementerio, por ejemplo, cementerios en
edificaciones, tanto verticales como horizontales, se tendrá que actualizar la normativa
referente.
200
Ahora bien, a futuro es difícil sustentar la sostenibilidad de grandes terrenos
fértiles, empleados como cementerios, ocupando el espacio que requieren los vivos. Por
esto, en los últimos años se han ido proponiendo soluciones dependiendo de las
condiciones socio culturales de cada región. En Costa Rica, el primer paso sería reformar
la normativa para que los cementerios se puedan dar en otras modalidades, y que
consecuentemente, se regulen dichas modalidades adoptadas.
Es plausible afirmar que si los cementerios no estuvieran limitados a ser de una
sola forma, y pudieran ser más que campos abiertos horizontales, se beneficiaría a la
comunidad urbana. Lo anterior no solo en razón de uso de espacio, sino también por
razones de precio, oferta y demanda, y planificación urbana a futuro.
Es decir, a medida que una ciudad crece, cambian sus necesidades también, y
para evitar conflictos a futuro se debe planificar con anticipación todo lo relacionado
específicamente con necesidades básicas. Y los cementerios se encuentran
circunscritos a dicha categoría.
En esta investigación se busca plantear una solución directa a este problema.
Dicha solución sería modificar la legislación para que los cementerios puedan ser
edificaciones, puedan ser mixtos y tener columbarios, cementerios en jardines, así como
cementerios verticales.
Los ajustes legales para dar apertura a la posibilidad de construir cementerios
verticales son necesarios ya que lo que se quiere proponer no está contemplado y mucho
menos regulado.
Por un lado es importante tomar en cuenta que el crecimiento urbano va en
aumento. Y debido a esta situación, es todo un reto poder mejorar la calidad de vida de
la población, por medio de servicios urbanos eficientes enfocados en la infraestructura.364
364 Alcindo Neckel, et al. “Environmental damage and public health threat caused by cemeteries: a proposal of ideal cemeteries for the growing urban sprawl” Brazilian Journal of Urban Management. (2017)
201
Aparte de la planificación urbana, se debe tomar en cuenta además del uso del
espacio, la salud pública y el impacto que tienen los cementerios en el ambiente. Los
cementerios crecen exponencialmente a como crece la población de su territorio, por lo
que también pueden llegar a constituir una fuente de contaminación o impacto en el
ambiente y la salud. Es decir, los cadáveres humanos enterrados, como parte de su
proceso de descomposición, desprenden una serie de sustancias que son tóxicas para
la salud y el ambiente.365
Adicionalmente, entre más crezca la población, aumentará la demanda del uso de
la tierra para habitación, sin embargo, correlativamente, también surgirá una mayor
demanda de cementerios, por lo que a futuro no se puede mantener a los cementerios
en las condiciones actuales de acaparamiento de tierras y tan lejos de las viviendas.
De acuerdo con un estudio publicado en el Brazilian Journal of Urban
Management, y como se mencionó en acápites anteriores, los cementerios representan
una fuente de responsabilidad ambiental ya que tienen el potencial de acumular y emitir
grandes cantidades de contaminantes generados por la descomposición de
cadáveres.366
Este mismo estudio plantea que, la parte de la población que viva en cercanía a
los cementerios, en su modalidad a cielo abierto, podría estar expuesta a niveles
elevados de contaminantes altamente dañinos para la salud humana. En este estudio se
establece que, el agua subterránea podría llegar a ser contaminada por químicos como
nitrógeno, fósforo, bacteria y virus, especialmente en países de clima húmedo y caliente
con fuertes lluvias. Debido a esto, también se da el fenómeno de percolación de agua,
que quiere decir que el agua se filtra por la tierra, por lo que ayuda a multiplicar bacteria
(Recuperado el 20 de enero de 2019 de http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2175-33692017000200216 365 Alcindo Neckel, et al. Opus cit. (2017) 366 Alcindo Neckel et al. Ibidem. (2017)
202
patogénica.367 Se puede perfectamente interpolar esta circunstancia para el caso de
Costa Rica, ya que presenta una situación climática similar.
Se debe tomar en consideración que no solo en condiciones normales de
funcionamiento de un cementerio tipo jardín sucede esto, sino que en el caso de
sobrepoblación, estos efectos se agravan. Se acentúa la transmisión de enfermedades
infecciosas.368
Así las cosas, los cementerios actuales presentan un riesgo actual, y un riesgo
mucho mayor a futuro. Es importante reformar la legislación para poder construir
cementerios apropiados, para cumplir tanto con la necesidad de la población de sepultar
a los muertos, como también darle el trato adecuado a los cadáveres para que tengan el
menor impacto posible en el ambiente y en la salud humana.
Adicionalmente a lo expuesto en los párrafos anteriores, también hay un tema de
precio, campo, comodidad y cercanía que afectan la forma en que deberían erigirse los
cementerios. La tierra no es infinita, y como lo explicamos anteriormente, la población
crece y también los cadáveres y la necesidad de dar sepultura. En el futuro, los
cementerios como los conocemos hoy no son ni sostenibles ni convenientes para la
población.
En cuanto a la conveniencia económica, progresivamente la tierra será un bien
más y más escaso, por lo cual los precios y la inaccesibilidad aumentarán. Así las cosas,
la posibilidad de dar sepultura será un lujo.
También es importante establecer que no solo es un tema de precios, sino de
espacio, por lo que enterrar a los seres queridos tendrá que hacerse en lugares alejados
de las personas vivas. Resultando esto en una incomodidad para los familiares del
difunto.
367 Alcindo Neckel et al. ibidem. (2017) 368 Alcindo Neckel et al. Opus cit. (2017)
203
Además de la modificación de la normativa para poderse erigir cementerios
verticales, es importante modificar la normativa o la interpretación de la misma para que
los cementerios privados puedan someterse bajo la estructura de condominios, es decir,
un condominio de tumbas.
Los cementerios privados estudiados en el Primer Capítulo, actúan casi como
condominios, ya que hay propietarios de nichos, dueños de ese derecho real, que
también comparten áreas comunes como los parqueos, los baños, las calles, las bancas
y mesas, la capilla y los quiscos. Hay una anualidad o un pago mensual, dependiendo
del cementerio, para la manutención de las tumbas y de los nichos, y así también con
otros servicios. Los condominios siempre tienen un reglamento, lo que vendría a ser el
reglamento interno de funcionamiento de los cementerios privados.
Costa Rica es un país en crecimiento, tanto su población como su desarrollo, por
lo que es de suma importancia darle prioridad a la planificación urbana de sus ciudades
lo antes posible y pensando en el futuro. Los cementerios son parte de las necesidades
básicas de una sociedad, por lo que deben de ser apropiadamente regulados y
actualizados con base a las necesidades, tanto presentes como futuras, de su
comunidad.
1. Los cementerios verticales: la expansión de una ciudad, el espacio
aprovechable y los riesgos de contaminación.
Los cementerios verticales proponen una administración distinta que plantea
mejoras en cuanto a mitigar los impactos ambientales, de salud pública y del uso
inteligente de suelo de una población. Es decir, esta propuesta de cementerios verticales
se debe plantear desde el punto de visto de incremento de población y el espacio
aprovechable, por una parte, y por la otra, la expansión de la ciudad y el impacto
ambiental o riesgo de contaminación. En verdad ambos temas están relacionados,
porque al tener cementerios superpoblados por el incremento de población y la falta de
espacio, el impacto ambiental aumenta.
204
La propiedad vertical por excelencia es la que aprovecha mejor el espacio y la que
puede albergar más personas en un mismo espacio. Los cementerios verticales podrían
llegar a ser el cementerio ideal para nuestro país, ya que por una parte estarían
aportando al desarrollo urbano de las ciudades, sin causar riesgos de contaminación
para la población vecina, debido a que, de acuerdo con algunos datos que se verán
adelante, se podría dar un tratamiento de las sustancias emitidas por los cadáveres
humanos en su tiempo de descomposición.369
El problema de los cementerios actuales en cuanto al incremento de población y
el espacio aprovechable tiene mucho que ver con que, como se establece en un estudio
de la Organización Mundial de la Salud, hoy es difícil encontrar suficiente terreno para
cementerios en áreas pobladas, y en un futuro, puede que no se puedan encontrar del
todo, en algunas ciudades del mundo.
Uno de los efectos secundarios del aumento de la población es el incremento de
demanda por espacio en una ciudad, por lo que los edificios verticales han funcionado
como una respuesta a las necesidades de las áreas urbanas.370 De acuerdo con una
publicación de Wahyu P. Hariyono de la Universidad Tecnológica de Delft, los
cementerios normalmente terminan con menos prioridad para ser diseñados, y ello deriva
en que no se tome en cuenta que el espacio necesitado para este fin crece cada día.371
El espacio que se destina a los servicios y necesidades básicas de una población
es de suma importancia. Los cementerios son una necesidad básica, por lo que se debe
de plantear con mucha seriedad su regulación y el uso del espacio para estos. Se puede
establecer que, el área urbana es la que tiene el problema actual de espacio, mientras
que las áreas rurales lo tienen como un problema a futuro. Como todas las áreas llegarán
a ser pobladas eventualmente, pues conveniente que se establezca una legislación que
369 Alcindo Neckel et al. Opus cit. (2017) 370 Wahyu P. Hariyono. “Vertical Cemetery”. The Netherlands: Delft: Delft University of Technology:
International Conference on Sustainable Design, Engineering and Construction. (Elsevier Ltda: 2015) 371 Wahyu P. Hariyono. Opus cit. (2015)
205
resuelva este problema. La cantidad de terreno necesitado para cementerios es absurda
e insostenible a futuro.
De acuerdo con este estudio, hay distintas formas de plantear posibilidades de
salvar espacio en cementerios, dentro de estos, y los que son de cabida para esta
investigación, propone entierro en la pared, entierro en el piso, columbario o casa de
urnas cinerarias.372
El entierro en la pared consiste en el empleo de un tipo de gavetas o estantes,
donde estarían los cuerpos uno encima del otro, separados por cemento. Como se
estableció anteriormente, se puede asegurar un proceso de descomposición manipulado
y controlado. El entierro en el piso consiste en enterrar en cemento pero en el piso. Por
otro lado, el columbario es conveniente debido a que la cremación es muy popular en la
actualidad. A final de cuentas lo trascendental, es que el diseño del cementerio vertical
es factible.373
Ahora bien, además de la relación entre espacio y crecimiento de población, hay
un tercer factor que se une a esa relación que es la salud pública y el ambiente. Entre
más población haya, hay menos espacio para enterrar cadáveres en los cementerios
actuales, por lo que se da un incremento en el riesgo de la salud pública y en la afectación
que podría llegar a tener el medio ambiente.
De acuerdo con un estudio de la Organización Mundial de la Salud, (en adelante,
“OMS”), el problema que existe actualmente respecto de los cementerios, es que, cuando
fueron construidos no se tomó en cuenta ni se evaluó el posible impacto negativo que
podrían llegar a tener sobre la comunidad y el ambiente.374
372 Wahyu P. Hariyono. Opus cit. (2015) 373 Wahyu P. Hariyono. Ibidem. (2015). 374 Ahmet S. Ucisk; Phillip Rushbrook (World Health Organization Regional Office for Europe). “The impact of cemeteries on the environment and public health.” (1998).
206
Como estudiamos en el Primer Capítulo de esta investigación, los cementerios en
otras épocas, se localizaban cerca de las iglesias por motivos religiosos, y los más
antiguos en Costa Rica, evidencian esto. El problema es que, entre más población haya,
más sobrepoblados serán los cementerios, por lo que es sumamente relevante discernir
cuáles son los efectos de la descomposición de cuerpos en dichos terrenos.
Este estudio de la OMS, identifica que, la filtración de la putrefacción del cuerpo
humano en el agua contiene bacterias, viruses y productos de descomposición orgánicos
o inorgánicos que, lógicamente afectan el ambiente y la salud.375 El Reglamento General
de Cementerios posee una sección donde especifica los requerimientos y obligaciones
en cuanto a la ubicación y construcción del cementerio, sin embargo, a largo plazo, no
se posee regulación que pueda dar frente con la sobrepoblación de los cementerios.
El artículo 15 de dicho reglamento establece todos los requisitos que debe tener
el terreno a elegir para construir un nuevo cementerio, dentro de estos se menciona que
no podrá ubicarse a una distancia menor de doscientos metros aguas arriba de un pozo
o fuente de agua para abastecimiento humano, o que, si está a una distancia menor, se
demuestre que no causará un impacto negativo en la salud de las personas o del medio
ambiente.376
Se tiene que determinar con mucho cuidado la distancia entre el cementerio y el
lugar de obtención de agua para consumo, y como esta distancia debe aumentarse entre
más cadáveres existan enterrados en un mismo lugar.
En esta sección del Reglamento también se habla del tipo de terreno,
específicamente se establece que no podrá ser de material rocoso. Esto es debido a que
en sí el cementerio está localizado en una terreno con tierra porosa, como por ejemplo
375 Ahmet S. Ucisk. Opus cit. (1998). 376 Reglamento General de Cementerios. Opus cit. No. 32833. 2005
207
arena o de tipo rocoso, el movimiento de la filtración del agua es rápido y puede
mezclarse fácilmente con las aguas subterráneas.377
Hay que tomar en consideración que los terrenos arenosos nunca son la mejor
base para la construcción de edificaciones, sin embargo, la mezcla de ciertas partículas
puede hacer el terreno apto para construcción, esto afirmado por un artículo de Soil
Science de la empresa Society of America.378
Un cementerio vertical se debe plantear de acuerdo al área urbana que lo
necesite, es decir, que cumpla con expectativas y necesidades de una población
específica, y deberá contemplar tanto las formas de ahorrar espacio, como la manera en
que se dará el tratamiento de descomposición de cuerpos.
Además de un mejor manejo con resultados positivos relativos al ambiente, salud
pública, espacio y precio, el cementerio vertical viene a posibilitar que los cementerios
puedan ser construidos en el área urbana, otorgando así un valor de cercanía con su
comunidad.379
De acuerdo con la tesis de maestría en arquitectura y diseño urbano de Kongsen
Xia, la estructura del sistema de un cementerio vertical es imperativa, y si bien la pared
de entierro es el diseño original que se puede utilizar, sería monótono que cada piso sea
exactamente igual. Xia advierte que se debe tratar de crear espacios diferentes para las
distintas actividades que surgen de las necesidades de la comunidad, dentro del mismo
sistema.380
377 Ahmet S. Ucisk. Opus cit. (1998). 378 Soil Science Society of America. “Soil Support Buildings/Infrastructure” (2015) Recuperado el 20 de
febrero de 2019 de: https://www.soils.org/files/sssa/iys/may-soils-overview.pdf 379 Kongsen Xia. Tesis para optar por el grado de Master en Arquitectura y Diseño Urbano. “Urban Vertical Cemetery. A new Type of Burial in Cities of High Density.” Suecia, Gothenburg. Universidad de Chalmers: Escuela de Arquitectura de Chalmers. (2017). 380 Kongsen Xia. Opus cit. (2017)
208
Cabe destacarse que esta investigación se limitará a proporcionar el marco legal
para efectos de que puedan realizar cementerios condominales y cementerios verticales,
ya los aspectos más técnicos en cuanto a modos constructivos y empleo de materiales,
recaerán en las instituciones respectivas, que cuentan con los profesionales y el capital
humano (llámese ingenieros, arquitectos, entre otros), para regular estos últimos puntos.
Se puede concluir que las ciudades con mayor densidad encuentran cada vez
más difícil encontrar campo para enterrar a su población, pero no es solo un tema de
espacio, sino que también de dinero y cercanía.381 La verticalidad de un cementerio es
enormemente conveniente, pero es de enorme importancia que sean diseñados con la
mayor precisión posible para que sean asertivos con las expectativas y necesidades de
la población.
Ahora bien, el segundo planteamiento de esta investigación es permitir que los
cementerios privados puedan someterse bajo el régimen de propiedad en condominio.
b. La conveniencia en la adecuación de los cementerios privados como
condominios
Es alarmante la poca atención que se ha brindado a la figura de los cementerios,
ya que el Estado se encuentra ante una problemática latente que solo aumenta con el
pasar de los años. Al encontrarse ligada la muerte del ser humano, a la vida de este, es
evidente que al haber un aumento poblacional considerable, existirá una demanda mayor
de espacios para inhumación de cadáveres y/o sus restos, y la regulación debe acoplarse
a los cambios. Desde 1950, se ha registrado un aumento exponencial de la población,
que anualmente ha llegado a casi que duplicar los nacimientos que se daban en esta
época. El Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), indicó para el año 2016,
que la totalidad de nacimiento fue de poco más de 70.000, y las defunciones para dicho
año fueron de 22.601382. Mismas que en los 50’s, se encontraban en la mitad.
381 Kongsen Xia. Ibidem. (2017) 382 Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. Estadísticas demográficas, 1950-2011. Sitio oficial del INEC, http://www.inec.go.cr/ (Accesado el 20 de febrero del 2018).
209
Así las cosas, ya de base, la normativa regulatoria de cementerios requiere de
una actualización. Ahora bien, la propuesta de regulación en cuanto a los cementerios
como condominios, parte de la similitud que presenta este tipo de propiedad colectiva,
con la propiedad condominal. Si bien la regulación de los cementerios privados en Costa
Rica, se dio de manera improvisada, se apegó a los institutos presentes en el régimen
de propiedad en condominio. Incluso al nivel de que, al entrevistar a los funcionarios de
una de las grandes funerarias privadas del país, explicó su funcionamiento literalmente
indicando que “funcionaba como un condominio”383.
La normativa actual no regula de ninguna manera, el mantenimiento de los
cementerios y cómo garantizar que ella se mantenga a perpetuidad. Con la posibilidad
de que los espacios sean embargables y respondan ante el incumplimiento en el pago
de las cuotas condominales (tomando en consideración el valor sentimental que poseen
este de propiedad, respetándose el plazo de cinco años para la realización de la
exhumación), se aplicaría presión a los propietarios, para efectos de que cubrieran los
montos necesarios.
Aparte de los puntos en común entre los cementerios y los condominios, es
importante indicar que la sujeción a este segundo régimen presentaría sus beneficios
también. Actualmente, partiendo del contrato de adhesión que deben firmar quienes
adquieren un espacio en un cementerio, así como al Reglamento de Funcionamiento del
cementerio, los signatarios se encuentran sometidos a la voluntad del desarrollador, a
un régimen que solamente se ve sujeto a la normativa que regula a todos los
consumidores. La propiedad en condominio proporciona mayor poder de decisión a los
propietarios de un nicho, columbario, sepultura, ya que ellos conformarían la Asamblea
de Condóminos, y con ella tendrían más injerencia en cuanto al funcionamiento y
administración de los cementerios.
En cuanto a la convocatoria y el quórum necesario para tomarse diversas
decisiones en la Asamblea de Condóminos, se debe destacar que dicha disposición en
383 Entrevista Cementerio La Piedad, número 4700-7800.
210
el caso de condominios de vivienda, comerciales, entre otros, ha proporcionado dolor de
cabeza a quienes se ven sometidos a esto. Ello ya que la normativa existente procura
que se cuente con unanimidad. Ahora bien, en el caso de los cementerios condominales,
sería aún más importante reformar el criterio de unanimidad, presente en la Ley
Reguladora de la Propiedad en Condominio. Rodríguez Vela y Soto Arias recomiendan
que el Administrador envíe con antelación a los condóminos, los puntos a discutirse en
la asamblea, dándoles un plazo prudencial para que pudieran hacer llegar sus ideas a la
Asamblea. Esto es absolutamente necesario, para efectos de asegurar transparencia en
la administración del condominio.
Actualmente, en los cementerios las vías internas y todo lo que es de uso común,
es propiedad privada de la sociedad vendedora de los nichos. Al sujetar esta propiedad
a un régimen condominal, desde un inicio estos bienes serían de la colectividad, y la
sociedad sería inicialmente la figura del Administrador del condominio, teniendo todas
sus facultades así como responsabilidades de rendición de cuentas, ante los
condóminos.
La sujeción a este tipo de propiedad, incluso concordaría con la búsqueda de
indivisión forzosa presentada por el Código Civil, en su numeral 272, que indica lo
siguiente:
ARTÍCULO 272- Ningún propietario está obligado a permanecer en comunidad
con su condueño, y puede en todo tiempo exigir la división, salvo:
1º- En los casos de sociedades mercantiles o de compañías comunes, en todos
los cuales se observará lo que la ley especial y respectivamente disponga.
2º- Si la cosa o el derecho fuere por su naturaleza absolutamente indivisible.
3º- En los casos de comunidad de bienes originados en la aplicación de la Ley de
Propiedad Horizontal, los cuales se regirán por lo que ella dispone.
(Así adicionado el inciso anterior por artículo 2º de la Ley de Propiedad Horizontal,
ley Nº 3670 de 22 de marzo de 1966)
211
3(*)º-Cuando, tratándose de inmuebles su fraccionamiento contraviene las
normas del urbanismo.
(Así adicionado el inciso anterior por el artículo N° 72 de la Ley de Planificación
Urbana, ley Nº 4240 de 15 de noviembre de 1968. *Obsérvese que erróneamente
se introdujo este inciso con el numeral 3)
4) Cuando se trate de derechos creados bajo el Régimen Especial de Vivienda de
Interés Social autorizados mediante ley, en cuyo caso se aplicarán las
regulaciones específicas vigentes.
(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 7° de la ley N° 8957 de 17 de junio
del 2011, "Creación de un bono para segunda vivienda familiar que autoriza el
subsidio del bono familiar en primera y segunda edificación")
La indivisión forzosa es trascendental para la figura de los cementerios, debido a
que solo de esta manera puede operar correctamente384. Por otro lado, en el ámbito
registral, en cuanto a la inscripción de estos, se haría uso del sistema existente en cuanto
a la propiedad condominal. Se deberían realizar algunos cambios, debido a la naturaleza
de los nichos, columbarios, etcétera, en el cementerio, pero esto contendría una
complejidad menor y abarcaría un menor tiempo, que crear una sección nueva y
diferente.
Asimismo, se puede establecer que, si un cementerio privado se somete bajo la
propiedad en condominio, esta no se limitará a las edificaciones verticales o a las
horizontales exclusivamente, sino que también se puede dar una naturaleza mixta. Es
decir, se puede tener por ejemplo, un edificio con pisos en columbarios y salas de
oración, por una parte, y luego, por la otra una edificación horizontal con nichos para
sepultar restos humanos y jardines de uso común.
Está claro que, los nichos en cementerio y los nichos en columbario serán áreas
privativas, mientras que las salas de oración serán áreas compartidas para uso de la
forma en que así lo establezcan las respectivas autoridades. Resulta conveniente que
384 Hannia Rodríguez Vela et al ( 1997), 225.
212
los cementerios privados se sometan bajo la propiedad en condominio a la luz de una
mejor organización y regulación de estos espacios. Esto también tendrá beneficios de
nuevos servicios que se podrán ofrecer a partir de dicha organización eficiente.
Por esto, es que se puede indicar que la alternativa de regular los cementerios
como condominios, es ideal. Asimismo, dicha opción puede proporcionar de seguridad
jurídica a los propietarios, y de un modo de organización más conveniente y con
regulación más clara.
Sección II. La implementación de cementerios verticales en otras legislaciones
La sobrepoblación de cementerios es una realidad en el mundo, así como la falta
de espacio para poder dar sepultura a los seres queridos. Esta problemática se ha tratado
de solucionar en varios países, como Israel, Brasil, Noruega y otros países asiáticos
como Hong Kong y Japón.
Asia es el continente que contiene más población y debido a esto lógicamente se
han tenido que ir implementando en sus países diversas soluciones al crecimiento de la
población y el funcionamiento de las ciudades. Incluso, “Asia actualmente encabeza la
tendencia en los cementerios verticales.”385 El problema del espacio ha alcanzado un
punto crítico en Japón, al nivel que existen hoteles para albergar a difuntos, para
aguardar el tiempo de espera para que sean cremados.
En Taiwán se encuentra el cementerio vertical llamado Lung Yen Life Service
Cemetery. Este cementerio cuenta con una serie de modalidades, tanto horizontales
como verticales. La modalidad vertical la presenta el True Dragon Tower, que tiene 20
pisos con distintos destinos, dieciséis columbarios, un templo, una sala de adoración,
una sala de estar, y dos parqueos internos. 386 Se desarrollará al respecto más adelante.
385 El surgimiento de los cementerios verticales (2017). Recuperado el 18 de enero de 2019 de https://destinoinfinito.com/cementerios-verticales/ 386 Lung Yen. Baisha Bay Cemetery Park. Recuperado el 24 de febrero de 2019 de https://www.lungyengroup.com.tw/environment/en/baishabay.html
213
En el caso de Israel, hubo intentos de hacer un condominio vertical, sin embargo,
se terminó haciendo un cementerio bajo tierra, bajo Jerusalem. Se estima se encuentran
22000 tumbas bajo tierra387.
La implementación de cementerios con diversas modalidades dentro del mismo
complejo es algo que podemos aprender de otras legislaciones. Como se ejemplifica,
hay casos de un mismo complejo con, una torre de columbarios, parqueos y salas de
oración, y adicionalmente jardines con sepulturas a cielo abierto. Es posible la
combinación de distintas modalidades de cementerios dentro de uno solo.
A pesar de encontrar ejemplos de cementerios verticales en legislaciones de otros
continentes, no es necesario alejarse totalmente del continente americano para encontrar
un buen ejemplo de legislación sobre cementerios, que permita los cementerios en
vertical. Uno de los cementerios verticales más grandes del mundo, está ubicado en el
Estado de Sao Paulo, Brasil, por lo que a continuación se estudiará la legislación de
cementerios que le corresponde.
1. Legislación sobre cementerios verticales en el Estado de Sao Paulo, Brasil
Brasil posee un sistema de gobierno federal, por lo que habrá tanto legislación
federal como legislación estatal. En el caso de cementerios, esto se regula estatalmente.
Escogimos el Estado de Sao Paulo porque constituyó el primer acercamiento a los
cementerios verticales.
La Ley Número 19579 de 1988, La implantación de cementerios verticales y de
otras providencias388, es la primera ley que habla de cementerios verticales en Sao
Paulo. Enmarca a los cementerios verticales como una categoría de uso especial y
contuvo todas las condiciones mínimas de construcción e implantación de dichos
387 Danielle De La Bastide. “Israel Is Currently Building an Underground City of the Dead That Will House 22,000 Graves” (2017) Recuperado del 28 de enero de 2019 de https://interestingengineering.com/israel-is-currently-building-an-underground-city-of-the-dead-that-will-house-22000-graves 388 Ley N. 19579. São Paulo, Brasil. La implantación de cementerios verticales y otras providencias. (1988)
214
cementerios. Aunque esta ley fue revocada por la Ley Número 16402 de 22 de marzo de
2016, es oportuno un análisis de la misma.
Su artículo segundo establece una serie de conceptos, de los cuales nos parece
importante rescatar los siguientes:
“...DEPÓSITO: Espacio destinado al sepultamiento de un cadáver;
CEMENTERIO VERTICAL: El lugar donde los cadáveres son sepultados en
yacimientos agrupados horizontal y verticalmente, por encima del nivel del suelo,
y también el columbario;
SALA DE EXHUMACIÓN: El lugar donde los restos de la descomposición de los
cuerpos se retiran de los ataúdes.”389
Se puede apreciar cómo, desde 1988, se abría la posibilidad de edificación de
cementerios verticales, estableciendo estos como un lugar donde los restos humanos
eran sepultados en yacimientos agrupados horizontal y verticalmente. Esta definición
incluía también los columbarios como parte de ellos.
Un aspecto a rescatar de esta normativa es que todos los requisitos y
estipulaciones respecto al buen funcionamiento de este tipo de cementerio estaba
contemplado. Parte de las regulaciones contenían cuestiones muy técnicas de índole
ingenieril de una ciudad.
Esta ley estableció que los cementerios verticales solo podrían ser edificados en
terrenos cuyo acceso se hiciera por vía pavimentada de circulación de vehículos, con
una anchura mínima de 18 metros. Es imperativo resaltar que esto resulta específico
para la infraestructura del país que regula, por lo que es importante que en Costa Rica
389 Ley N. 19579. São Paulo, Brasil. Opus cit. (1988)
215
se normara tomando en consideración la infraestructura existente en el país, así como
las posibilidades reales, de ampliación, en este ámbito.
En esta Ley se incluían requisitos con los que debían contar los diversos
establecimientos ubicados en el cementerio, como la recepción y los sanitarios, incluso
establecía también la obligación de establecer una sala para encender velas, un osario
y un generador de energía eléctrica propio, capaz de suplir la necesidad de todo el
cementerio en caso de emergencia.
Adicionalmente a todos los requisitos necesarios para el funcionamiento del
cementerio, se estableció que las entidades privadas que contarán con idoneidad
financiera, y que lógicamente cumplieron los requisitos establecidos, podrían construir,
mantener, conservar y administrar los cementerios particulares, bajo la supervisión del
Servicio Funerario del Municipio.
Respecto a lo anterior, esta Ley estableció lo siguiente:
“Los cementerios privados quedan obligados:
-A respetar las normas de higiene y policía mortuoria, constantes de posturas
municipales, en lo que les sean aplicables;
II - A conservar libros de que consten los asientos de los muertos sepultados en
sus yacimientos;
III - A exhibir la documentación referida en el inciso anterior, cuando sea exigida
por la autoridad municipal;
IV - Dar a la autoridad municipal los informes que sean necesarios.
Se muestra el certificado de defunción, será reproducida en libro propio, en la
administración de cada cementerio, para que pueda ser presentado en cualquier
momento.
En el libro de registro de las inhalaciones deberán constar: I- Lugar, hora, día y
año del fallecimiento; II- Nombre del fallecido; III- Sexo; IV- Edad; V- Estado Civil;
216
VI- Afiliación; VII- Profesión; VIII- Nacionalidad; IX- Residencia y domicilio; X-
Causa de la muerte; XI- Lugar del yacimiento en que se dio el sepultamiento.”390
Se puede visualizar desde el inicio, que dichas estipulaciones presentaron la
finalidad de procurar que los cementerios privados siempre se mantengan en línea. Se
visualizaba un papel importante por parte del municipio.
Ahora bien, es importante analizar la Ley Ordinaria número 1041, La construcción
de la Necrópole Vertical Ecuménica y de otras Providencias, del 27 de junio de 1993391.
Lo primero que hace esta ley es autorizar únicamente a las personas con idoneidad
financiera para poder construir, mantener, conservar y administrar cementerios verticales
privados. Se establece que los cementerios privados siempre estarán fiscalizados por el
servicio funerario del Municipio.
Esta normativa parte de la misma definición de cementerios empleada en su
antecesora. Además de enumerar una serie de exigencias y requisitos estéticos y de
construcción el artículo cinco establece las siguientes obligaciones:
“ARTÍCULO 5 - La Necropole VERTICAL ECUMÉNICA contiene al menos los
siguientes salas, locales o lugar:
I - 1 (uno) capilla ecuménica;
II - 1 (un) velatorio para, como máximo, cada 3000 (tres mil) yacimientos;
III. Administración general y recepción;
IV - 1 (un) sanitario para cada sexo, en cada velatorio;
V - sala de exhumación;
VI - aseos para público despierto al exterior, separados para cada sexo:
VII - vestuarios para los empleados;
VIII - depósito para materiales y herramientas;
IX - sala para encender las velas;
390 Ley N. 19579 São Paulo, Brasil. Opus cit. (1988) 391 Ley N. 1041 São Paulo, Brasil. Opus cit. (1993)
217
X - incinerador;
XI - generador de energía eléctrica propio, capaz de suplir la necesidad de todo el
cementerio, en caso de emergencia.”
Se puede entonces visualizar los diferentes instrumentos con lo que se establece
que debe contar un cementerio de esta naturaleza, de manera obligatoria.
Adicionalmente a los requisitos técnicos, también hay requisitos estéticos que al fin y al
cabo resultan importantes. Por ejemplo, se exige que el tipo de material y la tonalidad de
los depósitos sea uniforme, así como una serie de requisitos, por ejemplo, respecto a las
placas.
En esta misma línea, el artículo doce establece que se deberá prever una red de
tuberías para poder captar el agotamiento de los gases, y también tuberías para drenar
los residuos líquidos de los cuerpos en descomposición. Asimismo establecen la
necesidad de una fosa séptica para recibir residuos líquidos de la descomposición y de
aguas de lavado del sistema de tubería de agotamiento de los líquidos residuales. Estas
estipulaciones están estrictamente relacionadas y obedecen a disposiciones técnicas.
Es importante rescatar el artículo 15, que establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 15º - Es libre a las asociaciones religiosas adoptar lo que, por
disciplina confesional, sea impuesto por los respectivos estatutos o regimientos,
siempre que no colide con el orden y las buenas costumbres.”
Por un asunto de derechos humanos, es importante que se realice dicha
aclaración, para efectos de que quienes sean propietarios, puedan practicar su religión
sin ningún tipo de limitación. Más que la moral, el orden público y las buenas costumbres.
218
Ahora bien, la Resolución número 335 del 2003 del Consejo Nacional del Medio
Ambiente (CONAMA)392, determina que los cementerios horizontales y verticales
deberán ser sometidos al proceso de licenciamiento ambiental.
Vale la pena incorporar las definiciones dadas en esta resolución en su artículo
segundo:
“Art. 2º A efectos de esta Resolución se adoptarán las siguientes definiciones:
I- cementerio: área destinada a los sepulcros; a) cementerio horizontal: es aquel
localizado en área descubierta que comprende los tradicionales y el del tipo
parque o jardín; b) cementerio parque o jardín: es aquel predominantemente
revestido por jardines, exento de construcciones tumulares, y en el cual las
sepulturas son identificadas por una lápida, a nivel del suelo, y de pequeñas
dimensiones; c) cementerio vertical: es un edificio de uno o más suelos dotados
de compartimientos destinados a sepulcros; y, d) cementerios de animales:
cementerios destinados a sepulcros de animales.
II- sepultar o inhumar: es el acto de colocar a una persona fallecida, miembros
amputados y restos mortales en un lugar adecuado;
III- sepultura: espacio unitario, destinado a sepultura; IV - construcción tumular: es
una construcción erigida en una sepultura, dotada o no de compartimentos para
sepultura, comprendiéndose: a) yacimiento: es el compartimiento destinado a la
sepultura contenida; b) carnero o cajón: es la unidad de cada uno de los
compartimentos para los sepulcros existentes en una construcción tumular; y c)
cripta: compartimiento destinado a sepultura en el interior de edificaciones,
templos o sus dependencias.
V- lóculo: es el compartimiento destinado a sepultura contenido en el cementerio
vertical;
VI - producto de la colición: es el líquido biodegradable oriundo del proceso de
descomposición de los cuerpos o partes;
VII - exhumar: retirar a la persona fallecida, partes o restos mortales del lugar en
392 Consejo Nacional de Medio Ambiente (CONAMA) São Paulo, Brasil. Resolución 335. 2003.
219
que se halla sepultado;
VIII - reinan: reintroducir la persona fallecida o sus restos mortales, después de
exhumación, en la misma sepultura o en otra;
IX- urna, ataúd, ataúd o esquife: es la caja con formato adecuado para contener
persona fallecida o partes;
X- una osaria: es el recipiente de tamaño adecuado para contener huesos o partes
de cuerpos exhumados;
XI- una cineraria: es el recipiente destinado a cenizas de cuerpos cremados;
XII- osario u osario: es el lugar para acomodar huesos, contenidos o no en una
osaria;
XIII- cinerario: es el lugar para el alojamiento de urnas cinerarias;
XIV- columbario: es el lugar para guardar urnas y cenizas funerarias, dispuestas
horizontal y verticalmente, con acceso cubierto o no, adyacente al fondo, con un
muro u otro conjunto de yacimientos;
XV- nicho: es el lugar para colocar urnas con cenizas funerarias o huesos; y
XVI- traslado: acto de quitar a una persona fallecida o restos mortales de un lugar
a otro.”393
El artículo anterior ofrece una serie de definiciones útiles para la práctica funeraria.
El artículo tercero establece los documentos que se deben presentar para obtener la
licencia ambiental. Un artículo de gran importancia de esta Resolución es el siguiente:
“Art. 6º Deberán ser atendidas las siguientes exigencias para los cementerios
verticales:
I - los lóculos deben estar constituidos de:
a) materiales que impidan el paso de gases a los lugares de circulación de los
visitantes y trabajadores;
b) accesorios o características constructivas que impidan la filtración de los
líquidos procedentes de la colisión;
c) dispositivo que permita el intercambio gaseoso, en todos los lóculos,
393 Consejo Nacional de Medio Ambiente (CONAMA). São Paulo, Brasil. Resolución 335. 2003.
220
proporcionando las condiciones adecuadas para la descomposición de los
cuerpos, excepto en los casos específicos previstos en la legislación; y
d) tratamiento ambientalmente adecuado para los eventuales efluentes
gaseosos.”394
Exige el tratamiento de aquello emitido por la descomposición del cuerpo, lo cual
ayuda a la custodia del medio ambiente y el resguardo de la salud pública en los
cementerios. El artículo ocho de esta resolución establece que los cuerpos sepultados
podrán ser envueltos o en mantas o urnas constituidas de materiales biodegradables,
desincentivando el empleo de plásticos, pinturas, barnices, metales pesados o cualquier
metal nocivo al medio ambiente. Esto se establece a manera de sugerencia, no como
obligación. Pero igualmente es un paso importante en cuanto a la tutela del ambiente.
En conclusión, esta normativa ambiental tiene el fin de regular detalladamente el
proceso de obtención de la licencia municipal para los cementerios, pero también brinda
una serie de detalles importantes y requisitos para los cementerios.
Ahora bien, la Resolución número 368 del 28 de marzo de 2006 del Consejo
Nacional de Medio Ambiente, establece algunos cambios y adiciones sobre la resolución
antes vista del 2003395.
Por ejemplo, adiciona la prohibición de construir cementerios en las Áreas de
Preservación Permanente u otras que exijan deforestación de Bosque Atlántico primario
o secundario en etapa medio o avanzado de regeneración, en terrenos
predominantemente cársticos, que se sienten cuevas, sumideros o ríos subterráneos,
así como en las que tengan su uso restringido por la legislación vigente, salvo las
excepciones legales previstas. Además de esto, se adicionan cuestiones técnicas
relativas a la construcción de cementerios.
394 Consejo Nacional de Medio Ambiente (CONAMA). São Paulo, Brasil. Resolución 335. 2003. 395 Consejo Nacional de Medio Ambiente (CONAMA) São Paulo, Brasil. Resolución 368. 2006.
221
Por otro lado, la ley número 16050 del 31 de julio de 2014396, llamada La cuota,
uso y ocupación de tierra en Sao Paulo, es un plan estratégico maestro que resulta
importante estudiar.
Lo primero que se establece es que la parcelación, uso y ocupación del suelo en
el territorio del Municipio de Sao Paulo se regirá por las disposiciones de dicha ley, pero
siempre de conformidad con lo establecido en la ley 16050 mencionada.
El artículo tres de dicha ley establece como estrategia de planificación de uso de
la tierra el territorio de la municipalidad que se divide en zonas caracterizadas por un
conjunto de reglas de entrega, ocupación y uso de tierra aplicable a las partes respectivas
del territorio.
Esta normativa aprueba la política de desarrollo urbano y plan estratégico de Sao
Paulo. Es decir, establece la política de desarrollo urbano, el Sistema de Planificación
Urbana y el Plan Director Estratégico de Sao Paulo.
Dentro del Sistema Municipal de Áreas Protegidas, zonas verdes y espacios
libres, se encuentran los cementerios públicos dentro de las zonas comunes, y los
cementerios privados dentro de las áreas privadas. El Municipio debe elaborar un Plan
Municipal de Servicio Funerario, definiendo una estrategia para el sector en general, y
las acciones realizadas en los cementerios municipales. Le delega una gran
responsabilidad a la autoridad municipal.
Dicho Plan Municipal de Servicio Funerario debe guiarse por algunas directrices
ahí establecidas, como por ejemplo, planificar y ejecutar la implantación de cementerios
verticales y crematorios públicos y privados en las diversas regiones del Municipio, con
el objetivo de ampliar la capacidad de la atención y liberar áreas municipales para
recreación y ocio.
396 Ley 16050. La cuota, uso y ocupación de tierra en Sao Paulo. São Paulo, Brasil. (2014)
222
Ahora bien, corresponde describir a grandes rasgos, el cementerio mencionado
supra, el Memorial Necrópole Ecuménica.
a. Memorial Necrópole Ecuménica
El Memorial Necrópole Ecuménica es el ejemplo perfecto de un cementerio
vertical. Está compuesto por treinta y dos pisos y veinticinco mil nichos. La empresa que
lo creó ofrece varios modalidades de la venta de los nichos, entre ellas, la venta de una
sola unidad, de dos, de varias o de un piso.397
La manera en que se organizan dichos nichos es muy moderna, nítida y elegante.
Inclusive, de acuerdo con la página Web de esta empresa, tienen un equipo de turno las
veinticuatro horas del día para cualquier situación.
Uno de los beneficios de un cementerio vertical como este es que es diseñado
para poder prestar otros servicios, es decir, es un complejo que también incluye tiendas,
un restaurante, una capilla y un jardín de conservación. Este cementerio establece un
precedente para que el mundo comprenda que hay otra forma de ver los cementerios, y
que, inclusive pueden ser complejos con distintas cosas dentro de ellos.398
b. Columbarios en otras legislaciones
A fin de tomar la mayor cantidad de ejemplos relevantes de otras legislaciones
para esta investigación, específicamente en cuanto a columbarios, es importante
mencionar el Reglamento Regulador del Columbario Municipal de Palencia del 2011. A
pesar de que trata de un cementerio municipal, considerado un bien de dominio público,
397 Memorial Necrópole Ecuménica. São Paulo, Brasil. Recuperado el 15 de enero de 2019 de https://memorialsantos.com.br/ 398 Bradley Benmoshe. Rethinking The Urban Cemetery: Innovative and sustainable design for memorializing our deceased loved ones. Masters Research Project. Graduate School of the University of Florida, United States of America. (2017).
223
administrado por el Ayuntamiento, es relevante ya que especifica en cuanto al empleo
de esta figura ausente en el ordenamiento costarricense.
Parte del establecimiento del columbario como una forma de inhumación de restos
humanos, procedentes de la cremación y coexistente con otras formas de enterramiento
tradicional, llegando a establecer su prestación como obligatoria para los municipios.399
Asimismo, ya define expresamente esta figura como el conjunto de nichos en el que se
colocan las urnas funerarias, donde se depositan las cenizas procedentes de la
cremación.400
Existe un Libro Registro del Columbario, donde el derecho funerario sobre las
unidades de enterramiento queda garantizado mediante su inscripción en este.401
Esto y algunas discusiones acerca de la transmisión de titularidad y designación
de beneficiarios, son establecidas en lo que resta de esta normativa. Es importante
destacar que los columbarios son empleados también en el continente asiático. En el
Norte de Taiwán se encuentra el complejo Baisha Bay Cemetery Park, con un cementerio
tipo jardín así como vertical, pero que también posee un edificio de columbarios llamado
True Dragon Tower. Dicha torre tiene una altura de 364 metros y se encuentra dividida
en veinticinco niveles, cinco bajo tierra y veinte en edificio vertical402.
Los primero dos pisos bajo tierra son parqueos y los otros tres pisos bajo tierra
siguientes son parte de un columbario. El primer piso es la entrada y del segundo al
cuarto es destinado a oración. Del cinco al diecinueve son diversos columbarios y el
último piso es un templo de oración.403
399 Reglamento Regulador del Columbario Municipal de Palencia. Palencia, España. 27 de abril de 2011. 400 Opus cit. 401 Ibidem. 402 Lung Yen. Baisha Bay Cemetery Park. Recuperado el 24 de febrero de 2019 de https://www.lungyengroup.com.tw/environment/en/baishabay.html 403 Lung Yen. Baisha Bay Cemetery Park. Recuperado el 24 de febrero de 2019 de https://www.lungyengroup.com.tw/environment/en/baishabay.html
224
Sección III. Análisis de la legislación existente
El ordenamiento jurídico costarricense actual no permite la creación de
cementerios en condominio, ni la creación de cementerios en propiedad vertical.
Entonces, proponemos una reforma normativa que descansa tanto en un proyecto de ley
así como una propuesta de reforma reglamentaria. Se destaca la importancia en cuanto
al hecho de que para permitir que se desarrollen cementerios verticales se necesita
reformar la definición de cementerio del Reglamento General de Cementerios. Asimismo,
en el caso de la normativa de la propiedad en condominio, lo que se requiere es una
reforma normativa en cuanto a su aplicación, para efectos de ajustar ambas figuras de
manera que los cementerios funcionen de la mejor manera.
Es importante indicar que en el ámbito registral, no se considera necesario realizar
ninguna reforma. Ello debido a que la sujeción de los cementerios a este tipo de
propiedad, calza dentro de lo determinado para la propiedad en condominio. Igualmente,
ante cualquier eventualidad, se crea en el Proyecto de Ley, un transitorio mediante el
cual se remite al Ministerio de Justicia la facultad de emitir normativa para regular este
condominio especial, en los aspectos que considere pertinentes.
A continuación se plantea un análisis de la legislación existente, las sugerencias
de reforma que se consideran necesarias. Se debe tomar en consideración que, algunas
reformas atañen tanto a los cementerios privados como los públicos, con la finalidad de
que se puedan construir cementerios verticales. Por otra parte, se analiza la posibilidad
de someter específicamente a los cementerios privados, al régimen de propiedad en
condominio.
1. Ley General de Salud
La Ley General de Salud404, dentro del Capítulo VII llamado “Requisitos y
restricciones para la construcción y operación de otros establecimientos de interés
404 Ley General de Salud No. 5395. (1974)
225
sanitario” incluye la Sección II “De los cementerios, inhumaciones y exhumaciones de
cadáveres”.
Para efectos de permitir las nuevas modalidades de cementerios comentadas
alrededor del presente trabajo de investigación, es importante que de esta Ley se
desprenda un artículo que redefina a los cementerios. La adición de un artículo que
incluya esto tiene como fin que se pueda tener un cementerio solamente a cielo abierto,
como también un cementerio combinado con una parte a cielo abierto, otra parte en
edificación y otra parte en columbario, o bien solo una de estas opciones independiente
de las demás.
c. Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio
La Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio405 sería la que sufriría los
mayores cambios. La reforma iniciaría planteando adicionar, a su artículo primero, el cual
define los supuestos bajo los cuales la propiedad en condominio puede aplicarse. Se
adicionaría un inciso que establezca la posibilidad de sujeción, para los diversos nichos
en tierra o en edificaciones, nichos en columbario que pertenezcan a uno a diversos
propietarios. A pesar de la apertura que presenta este artículo en cuanto a las actividades
que se pueden someter, consideramos pertinente realizar esta reforma para que no
quede ninguna duda en cuanto al posible sometimiento de los cementerios.
En cuanto al grueso de la reforma, se adiciona un capítulo denominado
“Cementerios Condominales”, en aras de regular de manera general las especificaciones
de los cementerios condominales. En él se expresará como los nichos tendrán el carácter
de embargables, siempre y cuando se respete el plazo de 5 años que ha establecido la
autoridad de salud para efectos de realizar las exhumaciones ordinarias. Asimismo, se
otorgará un plazo de 10 días hábiles al deudor, para efectos de disponer de los restos
que se encontraran en el nicho respectivo. Igualmente, en lo que no se encuentre
normado en este capítulo, los cementerios condominales se regularán acorde a lo
405 Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio No. 7933. 1999.Opus cit.
226
establecido por esta ley, y los diversos cuerpos normativos que aplican para regular a
los condominios en general.
Asimismo, se presenta clarificación en cuanto al carácter privativo de los nichos y
nichos en columbario. Y por último, se establece la libertad en cuanto a la práctica de
ritos religiosos, por parte de los propietarios.
d. Ley de Planificación Urbana
En el caso de la Ley de Planificación Urbana406, solamente se modifica su artículo
40. Dicha modificación consiste en añadir, como sujetos obligados a ceder, a los
desarrolladores de condominios. A pesar de que la cesión actualmente sí ha sido exigida
en algunos planes reguladores para los condominios, al interpretarse que igualmente se
encuentran cubiertos por dicho artículo, esto no ha sido un tema poco discutido, por lo
que la reforma llevaría a que no queden dudas en cuanto a su aplicación. Y de esta
manera, se podría garantizar que los desarrolladores de este tipo de complejos,
devuelvan, en forma de la cesión, a la colectividad.
e. Ley 704 Regulación sobre las propiedades y arrendamiento de tumbas
en los cementerios407
De esta ley nos parece importante que se reformule el artículo dos, ya que debe
incluir no solo parcelas, tumbas, mausoleos como objetos, sino que también incluir
nichos en cementerio, refiriéndonos tanto a aquellos en tierra, como aquellos en
edificación, y los nichos en columbario, para que no puedan ser vendidos en pacto de
retroventa.
406 Ley de Planificación Urbana No. 4240. 1968. Opus cit. 407 Junta Fundadora de la Segunda República, Costa Rica. Ley 704 Regulación sobre las propiedades y arrendamiento de tumbas en los cementerios. 1949. En Sistema Costarricense de Información Jurídica. (accesado 18 de enero de 2019).
227
Se debe reformar que los enlistados, indiferentemente de si se encuentren
ocupados o no, sí son susceptibles de embargo y pueden ser dados en garantía o
gravados. Esto siempre y cuando se incluya la salvedad que en el caso de los ocupados
van a cargar con la limitación temporal de cinco años. Es decir, no se puede ejecutar el
embargo si no ha pasado el tiempo requerido para el caso en concreto. Entonces, recae
en el potencial acreedor el solicitar a la Administración una certificación donde se
identifique el estado del nicho en cuanto al plazo para realizar la exhumación.
Cabe destacarse que es de nuestro conocimiento que esta reforma es discutible
y de ninguna manera ligera, ya que lidia con restos humanos y sentimientos de quienes
conocieron en vida, al difunto. Pero dicha disposición de ninguna manera es antojadiza,
y se ajusta a la regulación buscada. Para un mejor entendimiento de esto, es importante
analizar las cuotas de mantenimiento. Las cuotas procuran que se le dé un
mantenimiento debido a la propiedad, para efectos de un funcionamiento óptimo. Ahora
bien, en el caso de que los propietarios incumplan con dichos gastos, se estaría poniendo
en riesgo a la colectividad. Esto debido a que el mantenimiento del cementerio se vería
afectado producto de ausencia de recursos, y ello podría ultimar en contaminación del
ambiente, y en afectación de la salud pública. La embargabilidad constituye una
motivación en cuanto al pago de las cuotas, para efectos de garantizar el mantenimiento
a perpetuidad del cementerio, con condiciones de higiene óptimas.
Es importante adicionar también que el nuevo propietario podrá disponer con los
antiguos propietarios y acorde a las normas de salubridad pública, de una forma
alternativa de trasladar o cremar los restos, pasados los cinco años de ley. Asimismo, se
añade un artículo que procura que se otorgue a los familiares del difunto, un plazo para
apersonarse y disponer de los restos humanos de este, en el caso de que se llegue a
rematar el nicho. Esto debido a la naturaleza de los nichos y su valor emocional.
228
f. Reglamento General de Cementerios
El Reglamento General de Cementerios408 tiene como fin regular y controlar todo
lugar destinado a la disposición de cadáveres y otros restos humanos ubicados en el
territorio nacional. Lo primero que se debe reformar es el artículo tres, ya que es donde
se establecen las definiciones para efectos de la ley.
Las definiciones que se deben cambiar son: cementerio, exhumación, exhumar,
inhumación e inhumar. Las definiciones que se deben adicionar son: columbario y nicho
en columbario. La definición de cementerio se debe reformar para que contemple todos
los tipos de cementerios propuestos en esta investigación, por lo que las definiciones de
exhumar e inhumar se deben volver a redactar para que incluyan estos tipos nuevos. La
adición de columbario y nicho en columbario es necesaria, ya que no estaba incluida en
nuestra legislación.
A la luz del derecho comparado analizado, es que se decide añadir la
recomendación del empleo de materiales biodegradables en la confección de las
sepulturas, con esta misma visión de tutela ambiental.
Finalmente, es importante establecer que todas las disposiciones ya existentes le
pueden o no aplicar a los cementerios nuevos, esto debido que en algunos casos sí se
podrá y en otros simplemente no en razón de que cada cementerio tendrá
especificaciones y requerimientos específicos de construcción, medidas ambientales y
de salud pública, así como trámites distintos. Le corresponderá a las autoridades
respectivas emitir dicha legislación.
408 Reglamento General de Cementerios No. 32833. 2005. Opus cit.
229
g. Los artículos transitorios, recomendaciones y consideraciones
finales
Es imperativo para efectos que la figura propuesta efectivamente pueda ser
empleada, que las instituciones que participan de una y otra manera en la regulación, ya
sea de los cementerios y los condominios, emitan la normativa técnica requerida.
Específicamente, se ordena al Ministerio de Ambiente y Energía regular todo lo
relativo a la introducción de la variable ambiental en el caso de los cementerios verticales
y columbarios. Ello para efectos de que la Secretaría Técnica Nacional pueda evaluar
correctamente, esta actividades humanas que definitivamente generan residuos,
materiales tóxicos y/o peligrosos.
Así las cosas, es nuestra sugerencia que desprendido de los artículos 53, 60 y 64
de la Ley Orgánica del Ambiente, referentes a la protección del suelo, prevención y
control de la contaminación en general y del agua, se publique un Reglamento de
Funcionamiento y Consideraciones Ambientales de los Cementerios Verticales.
El Ministerio de Salud Pública deberá reglamentar lo relacionado a temas de salud
pública, construcción y operación de los cementerios verticales y columbarios. Por otra
parte los gobiernos locales, deberán regular todo lo respectivo a cementerios verticales,
columbarios y cementerios condominales privados, en sus Reglamentos de
Fraccionamiento de sus respectivos Planes Reguladores. El INVU también deberá
realizar las reformas pertinentes en su Reglamento de Control Nacional de
Fraccionamientos y Urbanizaciones, para efectos de incorporar estos institutos409 Por
último encontramos al Poder Ejecutivo, para efectos de que realice las reformas
409 Cabe destacarse que el Instituto ya ha considerado la existencia de cementerios condominales, y esto se visibiliza en su en sesión ordinaria Nº 5746, artículo II, inciso 2), celebrada el 17 de junio del 2009, en la cual la Junta Directiva estableció que en el caso de que se les presentara un proyecto de esa naturaleza, la tarifa iba a ser la misma que la aplicada para el caso de la Revisión de Condominio Construido. Igualmente, al consultarse con Anamaría Sancho, encargada de la Unidad de Fiscalización del Departamento de Urbanismo, comentó que a la fecha, no se ha revisado ningún tipo de condominio de esta naturaleza.
230
pertinentes al Reglamento de la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, para
normar en un ámbito más técnico, el empleo de estas figuras.
Se puede concluir que, para poder contemplar la posibilidad de cementerios tanto
como cementerio en jardín o a cielo abierto, así como los cementerios verticales, o bien,
donde coexista estos cementerios y también los columbarios, es necesario hacer los
cambios normativos señalados. Adicionalmente a los ajustes y cambios, también es
necesario, como se establece en los transitorios, que se propongan una serie de
sugerencias y posibles leyes técnicas, con base en todo lo investigado, para la regulación
completa y el buen funcionamiento de los mismos.
En el proyecto de ley, se incluyen seis transitorios que deberán acatar las
respectivas autoridades, con el fin de cumplir con las partes técnicas de este cambio y
adecuar la legislación para proteger y contemplar todos los posibles factores.
Ajeno a la normativa pero igualmente importante, se debe destacar también el
papel que tendrán los municipios en cuanto al incentivo en la creación de cementerios
verticales, en sus respectivos cantones. Se puede hacer uso del plan regulador,
específicamente de su Reglamento de Fraccionamiento y Urbanizaciones, para motivar
a los particulares a hacer uso de este tipo de cementerio. Esto se puede realizar al
exonerarlos de la cesión de vías en el caso de que sean totalmente verticales, e incluso
establecer que en cuanto a la cesión de facilidades comunales, solo les corresponda
ceder un 5%410. Ahora bien, todo se realizará acorde a las necesidades y posibilidades
del cantón. Con las anteriores aclaraciones, corresponde entrar a conocer la propuesta
de reforma normativa.
410 Entrevista con el Licenciado Adolfo Gell Loría, investigador del Programa de Desarrollo Urbano Sostenible (ProDUS-UCR), Escuela de Ingeniería Civil, Universidad de Costa Rica.
231
Sección IV. Propuesta de Reforma Normativa
PROYECTO DE LEY
Ley de Cementerios
Expediente N.º XX.XXX
ASAMBLEA LEGISLATIVA:
La legislación existente de cementerios, regula de manera sumamente escueta y
amplia, la figura de los cementerios privados. Iniciando esto con cuestionamientos, desde
su promulgación, en cuanto a cuáles disposiciones aplicarían a los cementerios públicos
y a los privados. Se puede afirmar que, el modo de organización actual de los
cementerios privados, se ha manifestado de manera espontánea e improvisada.
Así las cosas, procurando que el propietario de un nicho tenga un papel mayor en
la toma de decisiones, seguridad jurídica, así como regular de una manera más eficiente
esta figura de la propiedad colectiva, y encontrándose ella organizada de manera que
asemeja la propiedad condominal, es que se propone la unión de ambas figuras. Esto
implica asimismo adaptar algunas disposiciones del régimen de la propiedad en
condominio, acorde a la figura de los cementerios. Cabe destacarse que, entre los
institutos a reformar, se modificará el criterio de unanimidad requerido para tomar ciertos
acuerdos mediante la Asamblea de Condóminos. La unanimidad ha presentado un dolor
de cabeza para las personas sujetas a este régimen, por lo cual ella será atenuada,
teniendo efectos para la propiedad en condominio a modo macro, empleándose el criterio
del quórum funcional.
Dentro de esta búsqueda de modernizar la legislación de cementerios, se debe
tomar en consideración que, al encontrarse ligada la muerte del ser humano, a la vida de
232
este, es latente que, al haber un aumento poblacional considerable, existirá una
demanda mayor de espacios para inhumación de cadáveres y/o sus restos, y la
regulación debe acoplarse a los cambios. Desde 1950, se ha registrado un aumento
exponencial de la población, que anualmente ha llegado a casi que duplicar los
nacimientos que se daban en esta época. El Instituto Nacional de Estadísticas y Censos
(INEC), indicó para el año 2016, que la totalidad de nacimiento fue de poco más de
70.000, y las defunciones para dicho año fueron de 22.601. Mismas que en los 50’s, se
encontraban en la mitad.
Si bien sí existen cementerios administrados por el Estado, que buscan satisfacer
la necesidad mortuoria de quienes no pueden acudir a un cementerio privado, su oferta
es limitada. Los cementerios privados ciertamente no son accesibles a toda la población,
ya que deben acarrear con el alto costo de la tierra y las limitaciones que la actual
normativa exige en cuanto a las características que deben poseer.
Esto deviene a su vez en una problemática de índole urbanística, ya que las
grandes superficies que abarcan los cementerios, son espacios inutilizables, donde se
permeabiliza grandes zonas verdes, que en otrora podrían ser empleadas para dotar de
vivienda a las personas que se encuentran en vida, por dar uno de muchos ejemplos.
Ante esto, se propone también una reforma en cuanto a la definición de cementerios
existente, permitiendo la creación de cementerios verticales, buscándose crear una
mayor conciencia en cuanto a la existencia de recursos finitos con que se cuenta en la
actualidad. Asimismo, con el ejemplo de países como Brasil o Japón, que ya poseen
cementerios verticales, es necesario que Costa Rica no quede rezagado y emplee esta
figura.
Por las razones mencionadas, se presenta a consideración de las señoras diputadas y
los señores diputados el siguiente proyecto de ley.
233
La Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica
Decreta:
Ley de Cementerios
Artículo 1.-
Modifíquese la Ley General de Salud, Ley Número 5395, de 24 de febrero de 1974, y sus
reformas en la siguiente forma:
1. Se adiciona la siguiente disposición:
a) El artículo 327 bis que dirá:
ARTÍCULO 327 bis.- Los cementerios podrán ser compuestos de: a) cementerio en jardín
o a cielo abierto; y, o b) columbarios; y, o, c) edificaciones verticales u horizontales.
Artículo 2.-
Modifíquese la Ley de Reguladora de la Propiedad en Condominio, Ley Número 7933,
de 25 de noviembre de 1999, y sus reformas en la siguiente forma:
1. Se adiciona la siguiente disposición:
a. Adiciónase al artículo 1, el siguiente inciso:
Artículo 1.-
g) A los diversos nichos en tierra o en edificaciones, así como a los nichos en columbario,
ya sea que pertenezcan estos a uno o diversos propietarios.
234
2. Se adiciona un Capítulo VIII titulado Cementerios Condominales, se adicionan los
artículos del 39 al 45 y se corre la numeración de los artículos sucesivos. Los
textos son los siguientes:
a) El artículo 39 que dirá:
Artículo 39.- Los cementerios privados podrán someterse bajo el régimen de propiedad
en condominio, cuando así lo decidan el propietario o los copropietarios de un inmueble,
declarando su voluntad en escritura pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo
2 y siguientes de esta Ley.
b) El artículo 40 que dirá:
Artículo 40.- Cada nicho, en tierra o en edificación vertical, constituye una porción
autónoma y debe estar acondicionada para sepultar restos humanos. Los propietarios
de un nicho pueden convenir en exhumar sus restos para su reutilización.
c) El artículo 41 que dirá:
Artículo 41.- Los nichos en cementerio, ya sean en cementerio jardín, a cielo abierto o
en edificaciones, así como los nichos en columbario, son gravables o embargables
siempre que no contengan restos humanos. En el caso de que contengan restos
humanos, dicho embargo o gravamen deberá soportar el plazo el plazo de cinco años
para la exhumación de los restos. En cuanto a los columbarios, de ser ejecutado el
gravamen, se deberá respetuosamente extraer la urna y entregarla al familiar a cargo.
d) El artículo 42 que dirá:
Artículo 42.- Para efectos del artículo anterior y en el caso de remate, se otorgará al
deudor un plazo de 10 días hábiles para apersonarse ante la administración del
235
condominio y disponer de los restos. Caso contrario, estos serán depositados en el osario
general.
Los gastos en que se incurra para efectos de resguardar los restos, serán considerados
como gastos de cuido, acorde al artículo 164 de la Ley N9342, Código Procesal Civil,
que hace referencia a la liquidación producto del remate.
e) El artículo 43 que dirá:
Artículo 43.- Los propietarios de nichos en cementerio o nichos en columbario podrán
realizar cualquier tipo de rito religioso, siempre y cuando este no quebrante la ley, la
moral o las buenas costumbres.
f) El artículo 44 que dirá:
Artículo 44.- Los nichos y los nichos en columbario serán áreas privativas, se originarán
en escritura pública y se inscribirán en la Sección de Propiedad en Condominio del
Registro Inmobiliario del Registro Público.
g) El artículo 45 que dirá:
Artículo 45.- Todo lo relativo a la propiedad en condominio contenido en esta Ley, que
no modifique, contradiga o altere lo estipulado en los artículos de este capítulo, le aplica
también a los cementerios condominales.
236
Artículo 3.-
Modifíquese de la Ley de Planificación Urbana, Ley Número 4240, de 15 de noviembre
de 1968, y sus reformas en la siguiente forma:
1. Se adiciona la siguiente disposición:
a) El artículo 40 que dirá:
Artículo 40.- Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades,
todo desarrollador de condominio y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público
tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades
comunales; lo que cederá por los dos conceptos últimos se determinará en el respectivo
reglamento, mediante la fijación de porcentajes del área total a fraccionar o urbanizar,
que podrán fluctuar entre un cinco por ciento a un veinte por ciento, según el tamaño
promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y las normas al respecto. No
obstante lo anterior, la suma de los terrenos que deben cederse para vías públicas,
parques y facilidades comunales no excederá de un cuarenta y cinco por ciento de la
superficie total del terreno a fraccionar o urbanizar. Asimismo se exceptúa de la
obligación a ceder áreas para parques y facilidades comunales a los simples
fraccionamientos de parcelas en áreas previamente urbanizadas. No menos de una
tercera parte del área representada por el porcentaje fijado conforme al párrafo anterior
será aplicado indefectiblemente al uso de parque, pero reservando en primer término de
ese tercio el o los espacios necesarios para campo o campos de juegos infantiles, en
proporción que no sea inferior a diez metros cuadrados por cada familia; las áreas para
juegos infantiles no podrán ser aceptadas si el fraccionador o urbanizador no las ha
acondicionado debidamente, incluyendo su enzacatado e instalación del equipo
requerido. Los dos tercios restantes del referido porcentaje o el remanente que de ellos
quedase disponible después de cubiertas las necesidades de parque, servirán para
instalar facilidades comunales que en un principio proponga el fraccionador o
urbanizador o luego en su defecto los adquirentes de lotes, pero que en todo caso ha de
237
definir la Municipalidad. Las áreas aprovechables en facilidades comunales solo podrán
eliminarse o reducirse a cambio de alguna mejora u otra facilidad compensatoria, cuando
de ello se obtenga un mayor beneficio para la comunidad. Hecha excepción de los
derechos de vía para carreteras que han de cederse al Estado, conforme a lo antes
dispuesto, las demás áreas de uso público deberán ser traspasadas a favor del dominio
municipal. No obstante la Municipalidad podrá autorizar que determinadas porciones
sean transferidas directamente a las entidades estatales encargadas de establecer en
las mismas los servicios o facilidades de su respectiva competencia, en concordancia
con lo previsto en el párrafo inmediato anterior.
Artículo 4.-
Modifíquese de la Ley Regulación sobre las propiedades y arrendamiento de tumbas en
los cementerios, Ley Número 704, de 7 de septiembre de 1949, y sus reformas en la
siguiente forma:
1. Se reforma la siguiente disposición:
a. El artículo 2 que dirá:
Artículo 2º.- Las parcelas, tumbas, mausoleos, nichos en cementerio y nichos en
columbario no pueden ser vendidos en pacto de retroventa. Los enlistados, que se
encuentren ocupados o no, son susceptibles de embargo y pueden ser dados en garantía
o gravados. En el caso de los ocupados, cargan con la limitación temporal de un mínimo
de cinco años.
Igualmente el nuevo propietario podrá disponer con los antiguos propietarios, acorde a
las normas de salubridad pública, de una forma alternativa de trasladar o cremar los
restos, pasados los 5 años.
238
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
TRANSITORIO I.- Se otorgará al Ministerio de Ambiente y Energía el plazo de tres años
para que regule todo lo relativo a la introducción de la variable ambiental en el caso de
los cementerios verticales y columbarios.
TRANSITORIO II.- Se otorgará al Ministerio de Salud Pública el plazo de tres años para
que reglamente lo relacionado con temas de salud pública, construcción y operación de
los cementerios verticales y columbarios.
TRANSITORIO III.- Los gobiernos locales, dentro del plazo de tres años, deberán regular
todo lo respectivo a cementerios verticales, columbarios y cementerios condominales
privados, en sus Reglamentos de Fraccionamiento de sus respectivos Planes
Reguladores.
TRANSITORIO IV.- El Ministerio de Justicia, como institución encargada del Registro
Nacional de Costa Rica, tendrá un plazo de tres años para realizar cualquier tipo de
modificación o adición a la regulación existente, a fin de regular integralmente el registro
de los nichos y nichos en columbario dentro de los cementerios.
TRANSITORIO V. El Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, tendrá un plazo de tres
años para realizar cualquier tipo de modificación o adición a su Reglamento de Control
Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, para efectos de incluir la figura del
cementerio condominal y todos sus elementos.
TRANSITORIO VI. El Poder Ejecutivo tendrá un plazo de tres años para realizar
cualquier tipo de modificación o adición normativa necesaria, al Reglamento de la Ley
Reguladora de la Propiedad en Condominio, para efectos de regular integralmente la
figura del cementerio condominal.
Rige a partir de su publicación.
239
Asimismo, proponemos una reforma del Decreto N32833, Reglamento de
Cementerios, en cuanto a lo siguiente:
Modifíquese del Reglamento General de Cementerios, Decreto Número 32833, del 19
de diciembre de 2005, y sus reformas, en la siguiente forma:
1. Se reforman las siguientes disposiciones:
a. El artículo 3 que dirá:
Artículo 3º-Definiciones. Para los efectos de aplicación del presente reglamento,
entiéndase por:
5) Cementerio: área destinada a los sepulcros. Los cementerios podrán ser constituidos
por, uno, varios o cualquiera de los siguientes; a) cementerio jardín o a cielo abierto: todo
terreno descubierto, previamente escogido, bien delimitado y cercado, público o privado
y destinado a enterrar cadáveres humanos, sus restos o vísceras extraídas a los
cadáveres autopsiados o embalsamados en establecimientos autorizados para dichos
efectos; b) Columbario: toda edificación con un conjunto de nichos en el que se colocan
las urnas funerarias donde se depositan las cenizas procedentes de la cremación, para
su conservación y debida custodia; y c) Cementerio en edificación vertical u horizontal:
toda edificación en un terreno, que cumpla con todos los requisitos legales existentes,
público o privado, destinado a enterrar cadáveres humanos, sus restos o vísceras
extraídas a los cadáveres autopsiados o embalsados en establecimientos autorizados
para dichos efectos en compartimentos destinados para los sepulcros, también
denominados nichos en cementerio en vertical.
(…)
8) Exhumación: Acción y efecto de desenterrar un cadáver, si es en entierro, y la acción
y efecto de retirar los restos de la descomposición de los cuerpos humanos de los
ataúdes o nichos.
(…)
240
10) Exhumar: Desenterrar un cadáver o retirar los restos de la descomposición de los
cuerpos humanos de los ataúdes.
(…)
12) Inhumación: Acción y efecto de enterrar o sepultar un cadáver.
13) Inhumar: Enterrar o sepultar un cadáver.
24. Columbario: Conjunto de nichos en el que se colocan las urnas funerarias donde se
depositan las cenizas procedentes de la cremación.
25. Nicho en columbario: nicho dentro de un columbario.
2. Se adiciona la siguiente disposición:
a. El artículo 3 bis, cuyo texto dirá:
Artículo 3 bis.- Las regulaciones contenidas en este Reglamento le aplican a todos los
tipos de cementerio contemplados. En los casos de los cementerios verticales y los
columbarios, se deberá acatar primeramente lo dispuesto en las normas técnicas
específicas que emitan las autoridades de salud correspondientes.
3. Se adiciona la siguiente disposición:
a. Adiciónase al artículo 20, la siguiente disposición final:
Artículo 20.-
Para las sepulturas en cualquier tipo de cementerio se recomienda utilizar material
biodegradable para la construcción de las sepulturas.
241
3. Se reforman las siguientes disposiciones:
a. El artículo 45, cuyo texto dirá:
Artículo 45.-En los cementerios a cielo abierto, en jardín nuevo y en las ampliaciones de
los existentes, no se permitirá la construcción de nichos en terrenos de relleno. Pero en
el caso de los cementerios verticales o edificaciones para columbarios, esto si será
posible siempre y cuando se cumpla con las estructuras de refuerzo, en el caso de que
el profesional responsable lo considere necesario.
b. El artículo 59, cuyo texto dirá:
Artículo 59.- La administración del cementerio llevará y mantendrá al día un Registro de
tumbas, mausoleos, nichos en cementerios a cielo abierto, en jardín, nichos en
cementerio en edificación vertical y nichos en columbario. Estos serán identificados por
un número de secuencia, cuadro a que pertenezcan y por el nombre y apellidos del
propietario o arrendatario.
242
CONCLUSIONES
Se puede afirmar a manera de conclusión, que es imperativo que se realicen
reformas a la normativa actual de cementerios, ya que la normativa que posee Costa
Rica en el tema de cementerios es confusa y escueta. La regulación, desde su base,
partiendo de dudas en cuanto al carácter demanial de los cementerios públicos, así como
la aplicación de la inembargabilidad a todo tipo de cementerio, sea público o privado,
denota que el legislador reguló esta figura de manera sumamente amplia y sin tomar en
cuenta sus particularidades. Por ello, el visualizar los cementerios como condominios, se
otorgaría mayor orden, además de proporcionar un modo de organización más
sistemático a una figura que debe ser empleada de una u otra manera, por todo habitante
del país. Así, el usuario de estos servicios tendría un marco normativo así como un
margen de acción claro para ejercer sus derechos. Incluso, mayor participación, al
encontrarse sujeto a un régimen de participación como es la propiedad condominal.
Asimismo, con las reformas propuestas a este régimen existente, en el caso de
los cementerios, se establecería una figura condominal especial, que respondería a las
necesidades actuales en cuanto a salubridad pública, derecho de propiedad, seguridad
jurídica y urbanismo.
En la misma línea, la redefinición de los cementerios, abriendo la posibilidad de
que se creen a manera de edificaciones verticales, y fomentando su uso, devendría en
un uso consciente y eficiente del suelo. Ello respondería también a la creciente demanda
de nichos, que aumenta proporcionalmente conforme se va dando un crecimiento
poblacional exponencial. Una demanda colisiona con una saturación por parte de los
cementerios públicos, y un alto costo por parte de los privados.
Ahora bien, es necesario que se realice un trabajo en conjunto por parte de las
diversas instituciones involucradas de una u otra manera, en la operación de los
cementerios y los condominios, para que estos sean regulados técnicamente, de la mejor
243
manera, procurando salvaguardar el ambiente y la salud de la población, así como
otorgar una manera más moderna de entierro a los difuntos.
Así las cosas, con la eventual promulgación del presente proyecto de ley, se
podría afrontar la problemática que circunda la temática de los cementerios, actualizando
su legislación. Y si bien un proyecto de ley, ya per se, no constituye una solución
instantánea, sería un esperanzador inicio.
244
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Normativa
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7. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 3667-03
de las catorce horas con cincuenta y cuatro minutos del siete de mayo del dos mil
tres.
8. Tribunal Segundo Civil Sección Primera. Sentencia 355 de las nueve horas
cincuenta minutos del veinticuatro de noviembre de dos mil seis. Expediente: 99-
000229-0164-CI.
9. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto N. 4205-
1996, del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis.
10. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto N. 3656-
2003, del siete de mayo de dos mil tres.
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1995, del veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y cinco.
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