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UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Doctorado en Fiscalidad Internacional y Comunitaria

PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS

CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL PERNICIOSA ENTRE ESTADOS

HUGO MARULANDA OTÁLVARO, Doctorando

Directores:

PROF. DR. D. JORGE MARTÍN LÓPEZ

PROF. DR. D. FRANCISCO JOSÉ NOCETE CORREA

Toledo (España)

Noviembre 5 de 2015

UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Doctorado en Fiscalidad Internacional y Comunitaria

PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS

CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL PERNICIOSA ENTRE ESTADOS

El presente trabajo es un cumplimiento de los requisitos indicados en la Normativa sobre

la elaboración y defensa de los Trabajos de Fin de Doctorado en la Universidad de

Castilla-La Mancha para optar al título académico correspondiente que otorga la

Universidad a quienes hemos cursado el Doctorado en Fiscalidad Internacional y

Comunitaria, en cumplimiento de todos los estándares que el mismo exige.

Toledo (España)

Noviembre 5 de 2015

PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL PERNICIOSA ENTRE ESTADOS

ÍNDICE

LISTADO DE ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS ...................................................... 7

INTRODUCCIÓN............................................................................................................ 10

I. OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN .................................................................................... 12

II. METODOLOGÍA ........................................................................................................... 17

III. ESTRUCTURA DEL ESTUDIO ....................................................................................... 17

CAPÍTULO PRIMERO: EL FENÓMENO DE LA COMPETENCIA FISCAL

INTERESTATAL ............................................................................................................ 20

I. GÉNESIS DE LA COMPETENCIA FISCAL ENTRE ESTADOS ............................................... 20

II. APROXIMACIÓN A LA NOCIÓN DE COMPETENCIA FISCAL INTERESTATAL.................... 25

III. NATURALEZA DE LA COMPETENCIA FISCAL ENTRE ESTADOS .................................... 27

III.1. Tesis favorables: la competencia fiscal sana o beneficiosa .............................. 28

III.2. Tesis desfavorables: la competencia fiscal lesiva o perniciosa ........................ 31

CAPÍTULO SEGUNDO: LA COMPETENCIA FISCAL INTERESTATAL

PERNICIOSA ................................................................................................................... 40

I. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL: LA COMPETENCIA FISCAL DE CARÁCTER PERNICIOSO ... 40

II. CARACTERÍSTICAS DISTINTIVAS DE LA COMPETENCIA FISCAL PERNICIOSA ................ 45

III. III. CAUSAS DE LA COMPETENCIA FISCAL .................................................................. 48

III.1. La globalización ................................................................................................ 49

III.1.1. Caracterización general .............................................................................. 49

III.1.2. Consecuencias de la globalización ............................................................. 52

III.1.3. Incidencia de la globalización en el Derecho tributario ............................. 54

III.1.3.1. Incidencias de carácter general ............................................................ 55

III.1.3.2. Incidencias de carácter específico ....................................................... 57

III.1.3.2.1. Rentas de capital ........................................................................... 57

III.1.3.2.2. Estructura del impuesto sobre sociedades .................................... 57

III.1.3.2.3. El sistema de fuentes del Derecho tributario ................................ 58

III.1.3.3. El avance tecnológico y la innovación informática: comercio

electrónico ........................................................................................................... 63

Hugo Marulanda Otálvaro

III.1.3.3.1. Características de tipo fiscal del comercio electrónico ................. 67

III.2. El aumento de las relaciones comerciales interestatales .................................. 82

III.3. La pobreza mundial y la desigualdad social ..................................................... 85

IV. PRINCIPALES EFECTOS NOCIVOS DE ESTE TIPO DE COMPETENCIA FISCAL ................. 87

IV.1. Desajuste de los sistemas tributarios nacionales .............................................. 88

IV.2. Menoscabo de los principios de justicia tributaria ........................................... 90

IV.3. Falta de neutralidad fiscal ................................................................................ 93

IV.4. Localización ineficiente de los recursos eeconómicos ...................................... 95

CAPÍTULO TERCERO: LA OCDE Y LA UNIÓN EUROPEA ANTE LA

COMPETENCIA FISCAL INTERESTATAL PERNICIOSA ................................... 98

I. LA ACCIÓN DE LA OCDE CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL PERNICIOSA ................. 100

I.1. Primeros acercamientos: El informe de 1998 en materia de competencia fiscal,

en relación a los paraísos fiscales y regímenes tributarios preferenciales ............. 101

I.2. Desarrollos posteriores (años 2000 a 2012): especial referencia a las medidas

relativas a los paraísos fiscales ................................................................................ 110

I.3. Reorientación de los trabajos mediante el Plan de Acción BEPS (a partir del año

2013) ......................................................................................................................... 129

I.4. Estado actual de la cuestión: paraísos fiscales, secreto bancario e intercambio

de información tributaria y Plan BEPS. .................................................................. 136

I.4.1. Paraísos fiscales........................................................................................... 136

I.4.2. Secreto bancario .......................................................................................... 148

I.4.3. Intercambio de información tributaria: ....................................................... 161

II. UNIÓN EUROPEA Y COMPETENCIA FISCAL PERNICIOSA ............................................ 179

II.1. La competencia fiscal en el ámbito comunitario y sus efectos lesivos para el

mercado interior. ...................................................................................................... 179

II.2. El Código de conducta sobre la fiscalidad de las empresas. ........................... 186

II.3. La normativa comunitaria en materia de ayudas de Estado. ........................... 198

II.4. Lucha contra el fraude fiscal en la Unión Europea ......................................... 216


CAPÍTULO CUARTO: PROPUESTAS DE LEGE FERENDA DE

INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS PARA ELIMINAR LA

COMPETENCIA FISCAL PERNICIOSA ................................................................. 226

I. PRESENTACIÓN .......................................................................................................... 226

II. DIFERENCIA DE CORRIENTES PARA LOGRAR EL MISMO FIN ....................................... 228

III. PROPUESTAS DE LEGE FERENDA ............................................................................... 234

III.1. Acuerdo Multilateral de intercambio efectivo de información de forma

automática ................................................................................................................ 241

III.1.1. La efectividad y veracidad de la información intercambiada ................... 243

III.1.2. Fecha límite para solicitud y entrega de información .............................. 244

III.1.3. Abstención de normas internas que pretenda interferir el intercambio de

información ........................................................................................................... 246

III.1.4. Garantías constitucionales del contribuyente ........................................... 247

III.2. Impuesto sobre Sociedades internacional con tipo nominal estándar ............ 248

III.2.1. Impuesto sobre sociedades con tipo nominal estándar ............................. 249

III.2.2. Ajuste de la tributación efectiva ............................................................... 252

III.3. Responsabilidad patrimonial del Estado ........................................................ 253

III.3.1. Comprobación de la tributación efectiva .................................................. 253

III.3.2. Determinación y asignación de la responsabilidad patrimonial ............... 253

CONCLUSIONES .......................................................................................................... 260

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 280

COMUNICACIONES, DECLARACIONES, DIRECTIVAS, DOCUMENTOS,

INFORMES Y SENTENCIAS DE ORGANISMOS Y ORGANIZACIONES

INTERNACIONALES .................................................................................................. 303


ÍNDICE DE TABLAS

TABLA 1. INGRESOS POR VENTAS, BENEFICIOS DE EXPLOTACIÓN E IMPUESTOS DE LAS

MULTINACIONALES DIGITALES .......................................................................................... 146

TABLA 2. TRIBUTACIÓN POR VENTAS Y BENEFICIOS DE LAS MULTINACIONALES NO

DIGITALES ......................................................................................................................... 147

TABLA 3. TIPO NOMINAL PROMEDIO DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (IS) .................. 250


LISTADO DE ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS

AA. VV. Autores varios

Art. / arts. Artículo / artículos

BEPS Base Erosion and Profit Shifting

BICCIS Base imponible consolidada común del impuesto sobre sociedades

BID Banco Interamericano de Desarrollo

BOE Boletín Oficial del Estado

CAA Competent Authority Agreement

CDI Convenios para evitar la doble imposición

CE Comunidad Europea

Cfr. Confróntese

CIAT Centro Interamericano de Administraciones Tributarias

Coord. / Coords. Coordinador / Coordinadores

CRS Common Reporting Standard

CTPA The Centre for Tax Policy and Administration

Dir. / Dirs. Director / Directores

Doc. Documento

DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas

DOJ Department of Justice of EE. UU.

DOUE Diario Oficial de la Unión Europea

ECOFIN El Consejo de Asuntos Económicos y Financieros

ECOSOC Consejo Económico y Social

Ed. Editorial

ed. Edición


Edr./Edrs. Editor / Editories

EE MM Estados Miembros de la Unión Europea

EE. UU. Estados Unidos de América

EP Establecimiento Permanente

FATCA The Foreign Account Tax Compliance Act

FMI Fondo Monetario Internacional

FSI Financial Secret Index

FTA Foro sobre Administración Tributaria

G20 El Grupo de los 20

G7 Organización que reúne a los siete (7) Estados con las economías

más avanzadas del planeta.

GAAR General Anti-Abuse Rule

GAFI Grupo de Acción Financiera Internacional

i. e. esto es

I+D+i Investigación, desarrollo e innovación tecnológica

IBEX 35 Iberia Index

IED Inversión extranjera directa

IEF Instituto de Estudios Fiscales

Infra Más adelante

IP Protocolo de Internet

IRS Internal Revenue Service

IS Impuesto sobre sociedades

ITD International Tax Dialogue

lege ferenda Cosas a legislar en el futuro o para una futura reforma de ley

MC Modelo de Convenio

núm. / núms. Número / números

OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos

ONU Organización de Naciones Unidas

OO II Organización Internacional


op. cit. Obra citada

OVDP Offshore Voluntary Disclosure Program

pág. / págs. Página / Páginas

par. / pars. Parágrafo / parágrafos

PI Propiedad Intelectual

PIB Producto Interno Bruto

Pymes Pequeñas y medianas empresas

SEC U.S. Securities and Exchange Commission

ss. Siguientes

Supra Visto o expuesto antes

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TICs Tecnologías de la información y de las comunicaciones

TIEA Tax Information Exchange Agreements

TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

UE Unión Europea

v. gr. Verbigracia, por ejemplo

Vid. Véase

vol. Volumen


10

INTRODUCCIÓN

Ante un contexto de globalización económica como el actual, caracterizado por la

libre circulación de bienes y servicios, los empresarios se ven cada vez más forzados a ser

competitivos tanto en precio como en calidad, primando el primer factor en el actual

modelo económico mundial de escasez de recursos económicos generado por las crisis

económicas de orden mundial de diferentes Estados. Por este motivo, los operadores

económicos buscan, ante todo, ser más eficientes con sus recursos e inversiones.

Así, para la consecución de tal fin, los operadores económicos han procedido, en la

práctica, a deslocalizar sus inversiones de sus Estados de origen y localizarlas, no ya

donde más renten o logren maximizar sus resultados, sino donde menos tributen. Práctica

esta que, en puridad, acaba respondiendo a un indicador de gestión normativo-financiero

legal y rehusando la aplicación del indicador empresarial por excelencia: el de gestión

económico-financiera, el cual le permite a cada empresario evaluar su real índice de

rentabilidad bruta y operativa de su inversión, es decir, la colocación efectiva y eficiente

de sus recursos económicos y financieros.

Pues bien, del mismo modo, los Estados, autónomos y soberanos en materia

tributaria, también han querido ser más competitivos desde un punto de vista tributario en

orden a captar inversiones económicas. Para lo cual algunos han realizado ajustes y

reformas de sus sistemas tributarios, estableciendo regímenes fiscales privilegiados,

mientras que otros han optado por una opacidad de información tributaria que aboque en

la localización de rentas en su territorio.

De este modo, los Estados pretenden resultar fiscalmente atractivos para la

inversión tanto de rentas como de patrimonios en sus respectivas jurisdicciones,

habilitando para unas y otros una tributación reducida o, incluso, nula. Su único objetivo

es, pues, la materialización de la inversión producto de una deslocalización en otro

Estado, sin que ello incentive la generación de nuevas inversiones ni de riqueza. Ello,

además, sin medir las consecuencias desfavorables para aquellos Estados que son víctimas


11

de dicha deslocalización, convirtiéndose de esta manera en Estados que ejercen una

competencia fiscal perniciosa.

No puede desconocerse que tanto la Organización para la Cooperación y el

Desarrollo Económico (en adelante OCDE) como la Unión Europea (en adelante UE) han

trabajado arduamente para conseguir la neutralización de este tipo de prácticas fiscales,

haciéndose especial hincapié en la lucha contra la competencia fiscal perniciosa llevada a

cabo a través de los paraísos fiscales u otras jurisdicciones opacas o no transparentes. Así,

de un lado, la implementación de un escenario tributario justo y equilibrado (en el que

cada Estado pueda ejercer libremente su soberanía tributaria sin acabar acudiendo a

prácticas fiscales nocivas para el resto de economías nacionales) y, de otro lado, la

consecución de unos estándares mínimos en materia de intercambio de información

tributaria (para que cada Estado pueda conocer la localización última de la riqueza de sus

residentes y lograr su efectivo gravamen) se han convertido en las principales metas a

alcanzar por dichas organizaciones internacionales y supranacionales.

Ahora bien, aun cuando no pueden desconocerse los avances realizados en el

ámbito del intercambio de información tributaria y los esfuerzos efectuados para el diseño

de ese level playing field a efectos fiscales, en la actualidad la realidad formal dista mucho

de la estrictamente material. Valga, a título de ejemplo de este extremo, la nimia exigencia

de un mínimo de doce acuerdos suscritos sobre intercambio de información tributaria para

salir de la lista negra de paraísos fiscales de la OCDE, de manera que la misma se halla

vacía en la actualidad. ¿Significa ello que se ha logrado acabar con la lacra que

constituyen los paraísos fiscales? Nada más lejos de la realidad, si se tiene en cuenta la

erosión que, para las economías de los restantes Estados, siguen representando a día de

hoy tales territorios. Asimismo, otro buen botón de muestra de este clima constante de

competencia fiscal perniciosa sería la proliferación de regímenes fiscales preferenciales

existentes en el momento presente incluso en Estados con niveles estándar de imposición,

más preocupados por captar inversiones económicas foráneas y evitar la deslocalización

de las propias que de configurar sistemas tributarios coherentes y, sobre todo, justos.


12

De este modo, ante la insuficiencia de las respuestas dadas a nivel internacional

contra el fenómeno de la competencia fiscal perniciosa, el presente trabajo de

investigación pretende diseñar o rediseñar, en su caso, una batería de instrumentos

jurídicos alternativos para hacer frente al mismo, desde una óptica jurídica pero

enmarcada en el contexto global económico de hoy, el cual se erige en la causa principal

del auge de la competencia fiscal perniciosa. Se trata de mecanismos que, en última

instancia, pretenden evitar la no tributación o la doble no tributación de la operación

económica ni en fuente ni en residencia, ahondando en la necesidad del intercambio de

información, de la estandarización internacional de un tipo nominal de impuestos sobre

sociedades y también en el establecimiento de fuertes medidas coactivas e, incluso,

resarcitorias, a efectos de disuadir el ejercicio soberano de una competencia fiscal

agresiva y, por ende, perjudicial.

I. Objeto de la investigación

Antes de entrar en las propuestas de corrección de la competencia fiscal perniciosa,

es importante señalar que la dinamización y globalización de los mercados, de las

telecomunicaciones y, en general, de todo el contexto económico mundial, hace que cada

día los contribuyentes estén en permanente búsqueda de jurisdicciones o Estados que

ofrezcan una nula o baja tributación y que, además, ofrezcan cierta opacidad informativa

respecto de las rentas y/o patrimonios allí localizadas.

Como es sabido, existen ya algunos estudios monográficos de importancia en

España en materia de competencia fiscal perniciosa, sobre todo referidos al ámbito

comunitario, entre ellos tenemos a MARTÍN LÓPEZ, para quien la competencia fiscal

interestatal puede definirse como «la utilización por los Estados de sus sistemas fiscales

con la finalidad de captar inversiones foráneas»1 y a LAMPREAVE MÁRQUEZ, quien

en cuanto a la competencia fiscal entre Estados, da por cierto «que en un entorno

globalizado, las Autoridades de cada Estado, al fijar una determinada política fiscal, ya no

1 MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial y ayudas de Estado en la Unión Europea, Tirant Lo Blanch, 2006, pág. 36.


13

sólo se plantean la repercusión de las medidas en su propio territorio, sino sobre aquellos

factores de mayor movilidad sitos en otros territorios a los que pretenden atraer»2.

Cierto es que cada Estado, en el ejercicio de su potestad tributaria, es soberano e

independiente a la hora de diseñar su sistema fiscal, conforme a su Constitución y resto

del ordenamiento jurídico. Pero algunos Estados se extralimitan en dicha configuración,

estableciendo regímenes tributarios preferenciales no acordes con los estándares

impositivos clásicos, llegando en ocasiones a conformarse sistemas auténticamente opacos

diseñados para atraer, no tanto inversiones fruto de la planificación fiscal u economía de

opción, sino derivadas más bien de prácticas propiamente elusivas o evasoras.

Todo ello lleva aparejada la generación de desajustes fiscales y económicos en

aquellos Estados que han sufrido la deslocalización de rentas e inversiones de sus

residentes como consecuencia de su traslado a aquellas otras jurisdicciones que ofrecen

una baja o nula tributación, surgiendo como tal el fenómeno de la competencia fiscal

perniciosa. Fenómeno este que, en última instancia, impide que los Estados puedan

atender su gasto público y, por ende, cumplir sus fines sociales, ahondándose más aun en

la actual crisis económico-financiera de algunos Estados.

En este sentido, se han escuchado ya importantes y duros pronunciamientos sobre

los paraísos fiscales, los cuales constituyen el exponente por excelencia de la competencia

fiscal perniciosa. Nos resulta difícil creer que en un futuro cercano se logrará la

eliminación de los paraísos fiscales o siquiera su declive, cuando es evidente la brecha

entre el discurso y su ejecución. En la cumbre anual del G20 celebrada en Cannes los días

3 y 4 de noviembre de 2011, el presidente de turno de esta organización, el entonces

Presidente de la República Francesa Nicolás Sarkozy, hizo unas duras declaraciones sobre

los paraísos fiscales en la rueda de prensa al final de la cumbre: «(n)o queremos más

paraísos fiscales. El mensaje es muy claro (...) Los países que sigan siendo paraísos

fiscales con el disimulo financiero serán condenados al ostracismo por la comunidad

2 LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: La Competencia fiscal Desleal en los Estados Miembros de la Unión Europea, Aranzadi, 2010, pág. 42.


14

internacional»; anunciando que el G20 realizará una «publicación sistemática» en sus

cumbres de la lista de «países que no hacen lo que hay que hacer para acabar con un

comportamiento inadmisible»3.

Posteriormente en la cumbre G20 de 2013 celebrada en San Petersburgo el 5 y 6 de

septiembre de 20134, se dio un total respaldo al plan de acción creado por la OCDE que

tiene por objeto abordar la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios

empresariales (BEPS por sus siglas en inglés Base Erosion Profit Shifting). Plan de acción

que como veremos infra, no ha tenido el mejor respaldo de los expertos, ni de la doctrina

científica y menos de los contribuyentes, quedando sólo al buen respaldo de los

funcionarios de las distintas agencias tributarias y, por supuesto, de la misma

Organización.

Pues bien, una de las principales causas de esta competencia fiscal perniciosa se

puede encontrar en la globalización económica (caracterizada por la apertura de

economías y la libre circulación internacional de capital, bienes, servicios), donde la

fiscalidad se erige en un factor importante en la localización de las inversiones

económicas y de la riqueza. Razón por la cual los Estados utilizan la misma para intentar

atraer, hacia sus respectivas jurisdicciones, el mayor número de rentas y patrimonio, sin

tener en cuenta las consecuencias adversas que genera la deslocalización de inversiones en

los diferentes Estados de origen.

3 Traducción propia de una de las conclusiones de dicha declaración, originalmente en inglés. Disponible en web: <http://www.ambafrance-uk.org/President-Sarkozy-s-G20-summit>, [Consultado el 16 de abril de 2015]. Vid. además, Declaración final de la Cumbre del G20 «Building our common future: Renewed collective action for the benefit of all», celebrada en Cannes el 4 de noviembre de 2011. Disponible en web: <http://www.g20.org//wp-content/uploads/2014/12/Declaration_eng_Cannes.pdf>, [Consultado el 5 de septiembre de 2014]. 4 Traducción propia de una de las conclusiones de dicha declaración originalmente en inglés. Vid. Declaración final de la Cumbre «G20 Leaders’ declarations», celebrada en Saint-Petersburg el 13 de septiembre de 2013. Disponible en web: <https://g20.org/wp-content/uploads/2014/12/Saint_Petersburg_Declaration_ENG_0.pdf>, también en «Tax annex to the ST. Petersburg G20 Leaders’ declaration». Disponible en web: <https://g20.org/wp-content/uploads/2014/12/Saint-Petersburg-G20-Leaders-Declaration-Tax-Annex_0.pdf>, [Consultados el 5 de septiembre de 2014].

http://www.g20.org/wp-content/uploads/2014/12/Declaration_eng_Cannes.pdf

https://g20.org/wp-content/uploads/2014/12/Saint_Petersburg_Declaration_ENG_0.pdf

https://g20.org/wp-content/uploads/2014/12/Saint_Petersburg_Declaration_ENG_0.pdf

https://g20.org/wp-content/uploads/2014/12/Saint-Petersburg-G20-Leaders-Declaration-Tax-Annex_0.pdf

https://g20.org/wp-content/uploads/2014/12/Saint-Petersburg-G20-Leaders-Declaration-Tax-Annex_0.pdf


15

Así, pueden citarse, como consecuencias lesivas derivadas del fenómeno de la

competencia fiscal perniciosa, entre otras, el reparto desequilibrado de la carga tributaria,

ya que los Estados sólo buscan atraer a sus jurisdicciones «bases imponibles móviles»

(rentas del capital o de actividades económicas), reduciendo tan sólo la carga impositiva

soportada por éstas. Mas ello no parece suponer una racionalización del sector público,

puesto que esa menor presión fiscal prevista para las bases móviles no conlleva un gasto

público más eficiente, sino que se compensa mediante un endeudamiento superior y una

mayor tributación de las bases no móviles (rentas del trabajo o inmobiliarias). De esta

forma, la Competencia Fiscal Interestatal adquiere un perfil nocivo, no cuando se traduce

en el establecimiento generalizado por los Estados de unos niveles de imposición

ajustados, resultando una fiscalidad más racional y, a su vez, atractiva para toda clase de

rentas, sino cuando consiste en el establecimiento de ventajas fiscales específicas y

desorbitadas cuyo único objeto sea la captación de determinadas rentas5.

Así, a lo largo de este trabajo de investigación, realizaremos algunas propuestas de

lege ferenda en orden a la corrección de la competencia fiscal perniciosa, entre las que

destacamos como aporte propio una propuesta en torno al establecimiento de una suerte

de responsabilidad patrimonial como última ratio de aquellos Estados o jurisdicciones que

ejerzan una competencia fiscal perniciosa obstaculizando, ocultando o denegando el

suministro de información financiera-tributaria efectiva a los Estados perjudicados. Dicha

responsabilidad patrimonial podría comprender, además de la imposición de sanciones

económicas, el pago a tales Estados perjudicados de una cantidad equivalente a la deuda

tributaria dejada de ingresar por sus residentes como consecuencia de la deslocalización

de sus rentas, patrimonios e inversiones y su ubicación en aquellos otros Estados que

ejercen una competencia fiscal perniciosa.

Así, nada obsta a que los diferentes Estados modernicen sus sistemas tributarios y

sean fiscalmente competitivos a nivel internacional para atraer inversión extranjera. Ahora

bien, sus sistemas tributarios deben responder a un esquema, si no igual a los demás

Estados, sí similar en lo que respecta a los estándares internacionalmente aceptados. Nada

5 En este mismo sentido, Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 18.


16

impide que los Estados puedan establecer condiciones fiscales favorables, mas no

desleales frente a las condiciones de los otros Estados. Lo ideal es que observen unos

patrones internacionales de tributación de los que se derive un terreno de juego justo y

equilibrado en el ámbito fiscal, dejando que sean otros factores de competitividad los que

acaben decidiendo qué Estados resultan más atractivos internacionalmente. Factores como

vías de comunicación, calidad de materias primas, calidad de la mano de obra, reducción

de costes de producción, avanzada tecnología y redes de acceso a las misma o seguridad

jurídica, entre otros, que son propios de la libre competencia en un mundo globalizado y

dinámico como el actual.

Es claro que nuestro propósito con este trabajo de investigación es realizar algunas

propuestas de lege ferenda que contengan una aproximación a la corrección de la

competencia fiscal perniciosa, tanto en el ámbito internacional como de la Unión Europea,

pero unificada como una propuesta global de fiscalidad internacional. Y ello sobre la base

de medidas de muy distinta índole, entre las que podrían destacarse, de un lado, la

ratificación de un acuerdo multilateral de intercambio efectivo de información de forma

automática vinculante para los Estados que se adhieran, la fijación de un tipo nominal

estándar de impuesto de sociedades del 22,5%. Y, de otro, el establecimiento de medidas

defensivas contra los Estados que ejerzan esa competencia fiscal perniciosa, que abarquen

desde las propiamente encuadrables en la técnica tributaria hasta otras coactivas, punitivas

o resarcitorias.

En efecto, sin desconocer la soberanía de cada Estado como límite infranqueable y

modulador del Derecho internacional, un problema como el que representa la competencia

fiscal perniciosa requiere una estrategia coordinada y decidida que acabe aislando

internacionalmente a aquellas jurisdicciones no cooperantes, de modo que ese ejercicio de

competencia fiscal nociva termine teniendo un coste, en términos económicos y jurídicos,

mayor que el propio beneficio reportado por tales prácticas. Piénsese, en este sentido, en

la posibilidad de exigirle una especie de responsabilidad patrimonial, reclamándosele el

pago del impuesto que el contribuyente ha dejado de ingresar en su Estado de residencia o

de la fuente donde aquél ejerce sustancialmente actividades económicas; responsabilidad

ésta que sería exigible con carácter subsidiario y como última ratio, una vez que el Estado


17

perjudicado demuestre que la normativa o la práctica administrativa del otro Estado ha

constituido un obstáculo insalvable para lograr la recaudación tributaria que, en atención

al juego de los criterios de sujeción tributaria, le correspondía jurídicamente.

II. Metodología

Con la presente investigación jurídica, encuadrable dentro del ámbito del Derecho

Público, pretendemos estudiar el fenómeno de la Competencia Fiscal Interestatal y,

propiamente, aquélla que presenta un carácter pernicioso. No obstante, la investigación

respecto de esta materia se llevará a cabo, exclusivamente, desde el punto de vista

jurídico, prescindiéndose de la óptica económica, (más centrada ésta última en las graves

consecuencias de esta índole que dicho fenómeno acarrea).

Es claro que, en este tipo de investigación, usaremos, como principales fuentes

directas de estudio, entre otras, las normas jurídicas (Tratados, Leyes, Reglamentos,

Directivas, etc.), la jurisprudencia de los Tribunales, informes de organismos

internacionales (OCDE, UE) y la doctrina científica, acudiendo a las principales

monografías y artículos de aquellos autores que han tratado esta materia. De este modo, se

pretende realizar un trabajo de investigación que, de alguna manera, resulte interesante y

contenga aportaciones de valor, tanto para la comunidad académica, como para los

Estados y Organismos internacionales que luchen contra el fenómeno de la competencia

fiscal perniciosa. Es importante dejar sentado que cualquier información de fuente externa

que se utilice en esta investigación tendrá su respectiva lista de referencia en la parte

bibliográfica, preservándose así los derechos de autor.

III. Estructura del estudio

La presente tesis doctoral se ha estructurado de una manera concordada, en cuatro

capítulos, analizando de manera exhaustiva todos los aspectos de nuestro objeto de

estudio (éste es, la competencia fiscal perniciosa) y concluyendo con las oportunas

propuestas, en tanto aportación científica propia que todo trabajo de investigación debe

necesariamente contener.


18

El primer capítulo aborda el fenómeno de la competencia fiscal interestatal desde

su génesis hasta la actualidad, donde podremos apreciar como esta figura jurídico-

económica (aun cuando sólo realizaremos su análisis desde el punto de vista jurídico), ha

tenido una evolución importante, motivado todo ello por la globalización y dinamización

de los mercados. Fenómeno este que, sin duda, constituye uno de los principales motivos

por los que, en la actualidad, los diferentes Estados, territorios o jurisdicciones establecen,

ajustan o reforman sus sistemas fiscales nacionales, si bien en uso de su propia soberanía

estatal.

En el segundo capítulo se realiza un análisis de lo que se entiende por competencia

fiscal perniciosa, la cual se traduce en la pugna de los diferentes Estados por localizar en

sus respectivos territorios, mediante la utilización de instrumentos fiscales, el mayor

número de inversiones económicas. Lo que, en la práctica, está generando unas

gravísimas consecuencias para los propios Estados en su conjunto y, sobre todo, para

aquellos cuyos sistemas tributarios responden a los estándares internacionalmente

aceptados. Consecuencias nocivas entre las que destaca la pérdida de ingresos fiscales

provenientes de las rentas denominadas «móviles», dada la facilidad de deslocalización de

éstas últimas.

El tercer capítulo tiene por objeto la descripción y examen de las principales

acciones llevadas a cabo a nivel internacional (tanto desde la OCDE, como desde la UE)

frente a esta competencia fiscal perniciosa que se ha desatado entre los Estados y que

tiene su anclaje en las fuerzas del mercado y la globalización. Acciones, valga de paso

decir, que con carácter general no son vinculantes per se, sino por la voluntad política de

cada Estado, como veremos infra. Por tanto, en él se hará referencia a las principales

propuestas de corrección de la competencia fiscal perniciosa desarrolladas en los ámbitos

internacional y comunitario, evaluándose instrumentos jurídicos como la aproximación de

legislaciones para lograr una coordinación de la fiscalidad, la igualdad de condiciones

entre todos los Estados para lograr un intercambio efectivo de información y unos

sistemas fiscales transparentes y la armonización de la fiscalidad directa en el ámbito

comunitario, entre otros.


19

Finalmente, en el cuarto capítulo se expondrán propuestas propias, de lege ferenda,

para la corrección de la competencia fiscal perniciosa. Demostrada a lo largo de la

investigación la nocividad de la competencia fiscal perniciosa (y de la utilización de este

fenómeno por estructuras agresivas de ingeniería fiscal cuasi elusivas), procede, como

leitmotiv último del trabajo, formular nuestras tesis sobre la viabilidad jurídica de

determinados mecanismos alternativos de contención de la competencia fiscal perniciosa,

ante la inexistencia de normas jurídicas que sancionen a los Estados que ejerzan la misma.

Así, creemos firmemente en la necesidad de actuar en un doble plano: primero, el

establecimiento e implementación de unos mínimos de convergencia tributaria a nivel

internacional que excedan del restringido ámbito del intercambio de información

tributaria, delimitando claramente, de una vez por todas, ese denominado escenario fiscal

justo; segundo, la fijación de un tipo nominal estándar del impuesto de sociedades del

22,5% permitiéndose los ajustes de doble imposición internacional o por el contrario del

ajuste de lo debido y no abanado; y, tercero, alcanzar un establecimiento generalizado del

mismo de manera coercitiva, albergando la posibilidad de que, ante la deslealtad en el

ámbito fiscal practicada por determinados Estados, quepa la exigencia de la apuntada

responsabilidad patrimonial como última ratio.

Objetivo difícil, sin duda, en razón a que el Derecho internacional público se

encuentra precisamente soportado en la voluntad de los Estados libres y soberanos, sin

que pueda exigírseles el cumplimiento de obligaciones a las cuales no se hayan adherido

voluntariamente. Por ello, somos conscientes de las limitaciones de nuestra propuesta y de

sus consecuencias en el ámbito del Derecho internacional, pero que los Estados miembros

de las distintas organizaciones internacionales habrían de comprender y compartir,

construyendo un frente común contra los paraísos fiscales y demás jurisdicciones opacas,

los cuales son, en definitiva, los verdaderos agujeros negros del sistema fiscal

internacional.


20

CAPÍTULO PRIMERO: EL FENÓMENO DE LA COMPETENCIA FISCAL

INTERESTATAL

I. Génesis de la competencia fiscal entre Estados

En el ejercicio de la soberanía nacional, cada Estado tiene su propia potestad

tributaria para estructurar su respectivo sistema fiscal como lo estime conveniente u

oportuno, en aras de alcanzar los objetivos previstos en su ordenamiento jurídico. Lo que

se traduce en que una cierta competencia fiscal deviene consustancial e inherente a la

libertad de que goza cada Estado para configurar sus políticas y estructuras impositivas6.

No obstante, en la actualidad, el ejercicio de la potestad tributaria de algunos

Estados se ha visto condicionado por la competencia fiscal perniciosa ejercida por otros,

desarrollando éstos últimos sistemas tributarios propios con el fin único de atraer dichas

inversiones y riqueza foránea, sin importar los efectos que ello produce en el Estado de

deslocalización. Así, los Estados intentan, desde todo punto de vista, evitar el movimiento

o traslado de su Estado de origen de las inversiones de capital, empresariales o de

intangibles a jurisdicciones de baja o nula tributación. Y, en cierto modo, algunos Estados

perjudicados responden a esta amenaza creando también unos regímenes privilegiados

propios que les permitan, cuando menos, retener su riqueza nacional en el interior de sus

fronteras. De manera que, en definitiva, se crea un entorno de competencia fiscal

perniciosa.

Así, el concepto de potestad tributaria7, en su sentido técnico, se va desmoronando

cada vez más en el contexto internacional. Dado que los empresarios o inversores buscan

6 Dentro de este marco histórico, es importante resaltar que el estudio comúnmente considerado como pionero en materia de competencia fiscal es el elaborado por TIEBOUT en el año 1956. Cfr. TIEBOUT, C. M.: «A Pure Theory of Local Expenditures», The Journal of Political Economy, vol. LXIV, núm. 5, 1956, The University of Chicago Press, págs.416- 424. 7 Viene bien lo que GARCÍA NOVOA ha advertido con respecto a esta potestad tributaria: «(l)os Estados en uso de soberanía tributaria pueden entrar en una dinámica de “competencia fiscal” que acabe por agrandar la grieta de las diferencias relativas a la fiscalidad de los rendimientos procedentes de las distintas alternativas de ahorro e inversión mobiliaria. La libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento de bancos y entidades financieras se conjuga con una evidente diversidad impositiva, lo


21

de una u otra forma el ahorro fiscal, ejercitando su actividad económica dentro de una

economía de opción plenamente legítima (sin analizar la efectividad de sus recursos

financieros), los Estados buscan configurarse como fiscalmente atractivos. De este modo,

en la vigente dinamización económica y globalización mundial8, también los Estados

quieren ser competitivos, para lo cual ofrecen tipos nominales del impuesto de sociedades

muy inferiores al tipo promedio o establecen regímenes tributarios privilegiados e

incentivos fiscales para la captación de rentas, patrimonios o inversiones9. Ello está

generando una disyuntiva fiscal entre los Estados al momento de delimitar su soberanía

fiscal, en cuanto al establecimiento de tributos se refiere, adaptando sus sistemas a la

práctica internacional para quedar dentro de la contienda de las relaciones comerciales

globalizadas y no fuera de ellas; sistemas además no en todos los casos transparentes, lo

que termina por distorsionar la competencia fiscal en detrimento de otros Estados.

Por tanto, se crea una espiral de competencia fiscal en la que, de una u otra manera,

todos los Estados se ven involucrados, tal como apunta MARTÍNEZ SELVA «(t)odos los

que unido a la fácil deslocalización de las inversiones mobiliarias conduce a que el factor fiscal resulte determinante a la hora de escoger el destino del ahorro. El resultado puede ser una tendencia de los distintos Estados a la deslocalización competitiva del ahorro y la inversión mobiliaria. De esta manera, la libertad de circulación de capitales puede acabar convirtiéndose en libertad para orientar inversiones más por criterios de orden fiscal que de orden estrictamente económico». Cfr. GARCÍA NOVOA, C.: «Reflexiones sobre la influencia de la globalización en los principios tributarios», en TAVEIRA TORRES, H. (Dir.): DireittoTributário Internacional, Querter Latin, 2003, pág. 53. 8 Tal como advierte CRUZ PADIAL «(p)odemos admitir que el proceso de globalización económica está representado fundamentalmente por tres conceptos: liberalización de los mercados de comercio de mercancías; liberalización del mercado de capitales y una revolución en las comunicaciones; y en la tecnología informática. Todo lo cual equivale a afirmar que el proceso de globalización consiste en una integración progresiva de la economía nacional en la internacional, de forma que su evolución depende cada vez más del mercado externo y no de la política nacional interna». Cfr. CRUZ PADIAL, I.: «Globalización Económica: Sinónimo de desnaturalización tributaria», Crónica Tributaria, núm. 109, 2003, pág. 59. 9 En este sentido, Vid. CORDÓN EZQUERRO, T. y GUTIÉRREZ LOUSA, M.: «Últimas tendencias contra el fraude fiscal en España», en COLLADO YURRITA, M. A. (Dir.): La lucha contra el fraude fiscal. Estrategias nacionales y comunitarias, Atelier, 2008, pág. 188.

La Comisión en un estudio económico detallado titulado «Fiscalidad de las empresas en el mercado interior», (SEC/2001/1681, de 23 de octubre, también conocido como Informe Bolkestein), en anexo a la comunicación «Hacia un mercado interior sin obstáculos», COM/2001/582 final, considera que la dispersión de tipos efectivos de gravamen del Impuesto sobre Sociedades puede perjudicar el buen funcionamiento del mercado común, pues las empresas sitas en Estados con elevados tipos efectivos son menos competitivas y, por otra parte, esta dispersión desvirtúa la elección de la sede de las sociedades filiales y establecimientos permanentes, que se verá distorsionada por motivos exclusivamente fiscales lo que, en principio, atentaría a la eficiencia económica.


22

países del mundo ofrecen resquicios legales que permiten a las grandes empresas ahorrar

impuestos, a veces de forma escandalosa si se compara con las obligaciones tributarias de

los contribuyentes modestos o de las pequeñas empresas, como ocurre en los países

europeos de alta tributación, como el Reino Unido, Holanda o España. Un ejemplo son las

ayudas oficiales, muchas veces arbitrarias, a la implantación de empresas que son, en

conjunto, una forma legal de no pagar impuestos que se aplica sólo a unos pocos. Los

huecos o agujeros fiscales existentes en los países de alta tributación generan en ellos

mini-paraísos fiscales. Por ejemplo en muchos países las donaciones a entidades

religiosas, y a veces sólo a algunas de ellas, están exentas de impuestos (…). Con el paso

del tiempo el resultado es que todos los países desarrollados poseen, junto a un sistema

impositivo muy estricto, un amplio número de agujeros u oasis legales para que en alguno

de sus territorios, regiones, autonomías, provincias o comarcas, y para que en alguno de

sus sectores industriales, se aplique una legislación tributaria más leve, basada en

ocasiones en argumentos de lo más trivial para el tema central: la actividad económica»10.

Puede observarse, pues, que a pesar de que la competencia fiscal es inherente a la

potestad tributaria de cada Estado, la misma se ha convertido en la actualidad en una

cuestión de vital importancia en la esfera internacional. La globalización económica y la

permanente interrelación de las economías, ha generado un contexto caracterizado por la

apertura de las fronteras, la eliminación de normas proteccionistas y la libre circulación de

personas y capitales. Contexto en el que los mismos Estados se ven enfrentados también a

una competencia de carácter público en el ámbito fiscal, similar a la que se ven

enfrentados los empresarios en una competencia de carácter privado (segmentos del

mercado, precios, rentabilidad, presencia mundial, etc.) 11.

Contrario sensu, esta globalización económica aboca en un fenómeno menos

alentador como es la asimetría de las normas fiscales, que tienen su cimiento en diferentes

10 Cfr. MARTÍNEZ SELVA, J. M.: Los paraísos fiscales. Uso de las jurisdicciones de baja tributación, Ediciones Jurídicas DIJUSA, 2005, págs. 22-23. 11 Recordamos que nuestra investigación es de tipo jurídico exclusivamente, por lo que no tomaremos en cuenta fenómenos de carácter económico del sector privado. Nos enfocamos sólo al sector público en la parte jurídica.


23

criterios de la soberanía estatal y cuyo objetivo particular es el de convertir a los Estados

en jurisdicciones atractivas para las inversiones de capital y actividades empresariales

(rentas móviles), compitiendo finalmente por la posesión de riqueza en sus jurisdicciones,

toda vez, que ésta es la base de la inversión, el gasto, las finanzas y el bienestar social

público y, por ende, el objeto sobre el cual se ejerce el poder fiscal12.

Por tanto, el fenómeno de globalización económica13 no hace sino desatar las

fuerzas del mercado para que compitan entre sí, no sólo los operadores económicos, sino

también los Estados. Competitividad, basada ya no principalmente en factores de

rentabilidad operativa sino, en gran medida, en factores de rentabilidad fiscal. En otras

palabras, los Estados compiten por ser cada vez más atractivos fiscalmente, por lo que

deviene obvio que, ante tal fenómeno de globalización14, los Estados sientan la necesidad

de modernizar sus sistemas fiscales con ese gran objetivo de atraer a sus jurisdicciones

inversiones foráneas, especialmente las rentas móviles; por lo que podemos ver una

transversalidad de tal fenómeno en el Derecho tributario, que cada vez se va

internacionalizando más con la fuerte influencia de los sistemas fiscales de otros Estados

12 IBÁÑEZ MARSILLA desarrolló un interesante artículo jurídico sobre las normas proteccionistas y asimétricas en torno a la competencia fiscal perniciosa. Vid. IBÁÑEZ MARSILLA, S.: «La competencia fiscal perniciosa ante la OMC. Reflexiones al hilo del Asunto de las «Foreign Sales Corporation». Crónica Tributaria, núm. 113, 2004, págs. 65-106. 13 Como bien lo indicó la OCDE en su magno informe de 1998, «el acelerado proceso de globalización del comercio y la inversión han cambiado fundamentalmente la relación entre los sistemas fiscales nacionales. La globalización también ha sido uno de los impulsores de reformas fiscales, que se han centrado en la ampliación y reducción de las tasas, para reducir al mínimo las distorsiones fiscales. La globalización también ha alentado a los países a evaluar continuamente sus sistemas tributarios y el gasto público con miras a realizar ajustes en su caso, para mejorar el «clima fiscal» para la inversión. La globalización y la creciente movilidad del capital también ha promovido el desarrollo de los mercados de capital e inversiones, y ha alentado a los países para reducir las barreras fiscales a los flujos de capital y la modernización de sus sistemas fiscales para reflejar estos cambios. Muchas de estas reformas también han abordado la necesidad de adaptar los sistemas de impuestos a este nuevo entorno global». Traducción no oficial. Vid. documento de la OCDE de 1998 titulado «Harmful Tax Competition. An Emerging Global Issue», págs. 13-14. Disponible en web: <http://www.oecd.org/dataoecd/33/0/1904176.pdf>, [Consultado el 22 de febrero de 2013]. 14 Para SANZ GADEA, este proceso de globalización económica, ha llevado a «(p)rogresivamente están apareciendo las denominadas estructuras verticales que son aquellas en las que las diversas etapas del proceso productivo se realizan en diferentes países a través de las sociedades filiales, para así aprovechar las ventajas comparativas: mano de obra cualificada, mano de obra barata, recursos naturales, fácil transporte … Este proceso esboza la aparición de la empresa global, que vendría a ser una empresa multinacional cuya producción y empleo se realiza, en su mayor parte, fuera del país en el que reside la sociedad matriz o dominante del grupo». Cfr. SANZ GADEA, E.: «Aspectos internacionales de la política fiscal (I)», Impuestos, Revista de Doctrina, Legislación y Jurisprudencia, núm. 13, 2001, pág. 18.

http://www.oecd.org/dataoecd/33/0/1904176.pdf

http://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?codigo=694


24

que terminan por ser fuente inspiradora o productora de otros sistemas tributarios15, en los

que la globalización económica es causa principal de ello; y como lo ha expresado DI

PRIETO, se debe de evitar que en nombre de la eficiencia se perpetúen los efectos

negativos de la globalización16.

En suma, aun cuando resulta plausible que los Estados dispongan sistemas fiscales

modernos y ajustados a la realidad, siendo incluso beneficiosa la existencia de una sana

competencia fiscal, ello no parece acaecer en el contexto actual, como veremos infra. Pues

esta competencia se ha tornado perniciosa, acarreando efectos lesivos y muy graves en

gran parte por la reducción de los ingresos públicos de índole tributaria y la pérdida en la

recaudación fiscal. La gravedad ha sido tal, hasta el punto de que los mismos Estados y

organizaciones internacionales, como la OCDE y la UE, han tenido que intervenir para

hacer frente a tal fenómeno. Y ello teniendo presente la gran diferencia de los

instrumentos disponibles para contrarrestar la competencia fiscal perjudicial entre Estados

y la competencia desleal empresarial: mientras que en la primera existen instrumentos

jurídicos no vinculantes y cuyo cumplimiento está a la voluntad política de los Estados, lo

que genera una inestabilidad fiscal internacional para los mismos Estados, en la segunda sí

existen normas legales que protegen a los empresarios de la competencia desleal, normas

que van hasta la indemnización de perjuicios inclusive, pero que no serán objeto de

investigación de nuestro trabajo.

15 Trayendo a colación a COLLADO YURRITA y PATÓN GARCÍA «(d)e cualquier manera, el Derecho Tributario internacional no nos sitúa ante un ordenamiento jurídico al uso, puesto que, en sentido estricto, no existe un ordenamiento fiscal internacional –los impuestos continúan siendo creación de los legisladores nacionales-, sino que esta disciplina fundamentalmente ofrece soluciones a los efectos derivados de las relaciones jurídico-tributarias que se desprenden de los diferentes ordenamientos tributarios estatales»: Cfr. COLLADO YURRITA, M. A. y PATÓN GARCÍA, G.: «Las Fuentes del Derecho Tributario Internacional», en CORDÓN EZQUERRO, T.: Manual de Fiscalidad Internacional, vol. I, 3ª ed., Instituto de Estudios Fiscales, 2007, pág. 140. 16 Y en palabras de DI PRIETO «es necesario evitar que, en nombre de la eficiencia, “se perpetúen los efectos negativos derivados de la globalización como, por ejemplo, la actitud de empresas, e individuos siempre atentos a idear nuevos instrumentos para evitar los impuestos” así como “la posición de Gobiernos que insisten en querer beneficiarse de esta situación desarrollando políticas tributarias tendientes a atraer capital financiero, fomentando las oportunidades de evasión fiscal frente a la jurisdicción de residencia originaria. Una serie de conductas que, unidas e interrelacionadas con sistemas tributarios diferentes, pueden crear distorsiones indeseables en los flujos comerciales y de inversión, reduciendo contextualmente, el nivel de bienestar global”», Vid. DI PRIETO, A.: «La debilidad de la armonización y la fuerza de la competencia en la imposición sobre sociedades en Europa», en ADAME MARTÍNEZ F. (Dir.): Armonización, coordinación fiscal y lucha contra el fraude. Thomson-Aranzadi, 2012, pág. 252.


25

II. Aproximación a la noción de competencia fiscal interestatal

Una noción inicial de este fenómeno, sin perjuicio de otras opiniones, es aquélla

que define la competencia fiscal interestatal como aquél fenómeno por el cual los Estados,

en ejercicio de su poder soberano, erigen y estructuran su sistema tributario con el

objetivo de mantener, retener o atraer capitales móviles, actividades empresariales,

inversiones, rentas o patrimonios, logrando así un incremento de sus ingresos públicos y,

en general, un mayor crecimiento económico.

Este es, en esencia, el concepto de competencia fiscal interestatal dado por la

OCDE en su informe de 1998 titulado «Competencia Fiscal: Un fenómeno Global

Emergente»17, a partir del cual hace un valiosísimo análisis de esta institución jurídica

abordando también el aspecto económico del mercado globalizado. Además, la doctrina

científica que ha abordado la cuestión de la competencia fiscal también se ha esforzado

por establecer un concepto o noción de la misma18. Así, MARTÍN LÓPEZ, en la que se

identifica la competencia fiscal interestatal «con aquel fenómeno consistente en el

establecimiento generalizado por los Estados de una fiscalidad que favorezca la

localización de inversiones económicas o riqueza en sus respectivos territorios»19;

VALLEJO CHAMORRO, la asimila al «proceso en el que las autoridades fiscales

adoptan sus decisiones sobre política fiscal teniendo en cuenta tanto el efecto de las

mismas en el ámbito de su sistema fiscal nacional, como en relación con el resto de los

sistemas y/o jurisdicciones fiscales con los que confluyen en el gravamen de recursos,

factores productivos o bases imponibles móviles»20.

17 Vid. documento de la OCDE titulado «Harmful Tax Competition…», op. cit., págs. 13-18. 18 Entre otros, Vid. BRENNAN, G. y BUCHANAN, J. M.: «The Power to Tax. Analytical foundations of a fiscal constitution», Cambridge University Press, 1980, págs. 13-33; LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: La Competencia fiscal Desleal…, op. cit., pág. 41. 19 Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Competencia fiscal perjudicial, paraísos fiscales e intercambio de información tributaria», en COLLADO YURRITA, M. A. y MORENO GONZÁLEZ, S. (Coords.): Estudios sobre fraude fiscal e intercambio internacional de información tributaria, Atelier, 2012, pág. 343. 20 Cfr. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal», en CORDÓN EZQUERRO, T. (Dir.): Manual de Fiscalidad Internacional, vol. I, 3ª ed., Instituto de Estudios Fiscales, 2007, pág. 210.


26

En palabras de este último autor: «(e)l concepto de competencia fiscal perjudicial

está unido a la idea de regímenes fiscales diseñados y promovidos para atraer la

localización de actividades a partir de la concesión de ventajas fiscales. Estas ventajas no

suelen estar justificadas y se convierten en la única razón por la que las actividades

utilizan esa localización geográfica o jurídica»21.

En conclusión, a través de su poder soberano los Estados acuñan su normativa

fiscal y ejercen su potestad legislativa en este ámbito. Pero el ejercicio de esa potestad

fiscal en un contexto de globalización económica como el actual ha abocado en un uso de

la misma dirigido, en última instancia, a configurar Estados fiscalmente atractivos para los

inversores internacionales. Ello ha generado una contienda de competencia fiscal

interestatal, lo que es aprovechado por las grandes multinacionales o grupos empresariales

en su planificación fiscal internacional22, buscando un ahorro de impuestos, más que la

rentabilidad misma de la inversión; en donde dichos inversores como dicen los

hacendistas públicos, se convierten en verdaderos free-riders, pues se benefician de todos

los servicios y condiciones de bienestar que ofrecen los Estados sin contribuir con las

cargas tributarias a que están llamados a sostener.

Esta globalización como ya hemos anotado, es una causa directa de la

deslocalización de las rentas móviles hacia aquellas jurisdicciones con una menor presión

fiscal o tasas reducidas o nulas. Fenómeno actual que paradójicamente ya estaba

contrastado por ADAM SMITH en su obra La Riqueza de las Naciones, en el año de 1776

cuando indicaba que «(e)l dueño del capital es propiamente ciudadano del mundo, y no se

encuentra necesariamente vinculado a una determinada nación. Se halla en condiciones de

21 Cfr. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perjudicial», en RODRÍGUEZ ONDARZA, J.A., FERNÁNDEZ PRIETO, A. (Dirs.): Fiscalidad y Planificación Fiscal Internacional, Instituto de Estudios Económicos, 2003, pág. 504. 22 Tal como lo plantean CORDÓN EZQUERRO y GUTIÉRREZ LOUSA «(l)a planificación fiscal internacional, que paradójicamente practican y fomentan los Estados a través de la competencia fiscal, consiste en el aprovechamiento que hacen los grupos multinacionales de las diferencias entre los distintos ordenamientos fiscales nacionales. Esta planificación es el resultado del arbitraje fiscal, especialmente por la diferencia de tipos impositivos entre los Estados. Como consecuencia de ello, obtenemos una economía de opción legítima que se encuentra avalada por la libertad de establecimiento y de circulación de capitales que rige en el ámbito comunitario». Vid. CORDÓN EZQUERRO, T. y GUTIÉRREZ LOUSA, M.: «Últimas tendencias contra…», op. cit., pág. 188.


27

abandonar el país que le someta a un trato vejatorio, para gravarle con una contribución

molesta, trasladando su capital a otras tierras donde pueda ejercer su industria o disfrutar

de su patrimonio con más tranquilidad»23.

III. Naturaleza de la competencia fiscal entre Estados

Puede afirmarse que, con anterioridad a la apertura de mercados de bienes y

servicios generada por el fenómeno de globalización económica, el ejercicio de la

potestad tributaria por los diferentes Estados era de una naturaleza proteccionista y/o

estática, más preocupados por proteger sus fronteras y establecer barreras o trabas al

comercio internacional que por ser competitivos fiscalmente, pues sus ingresos y

recaudación estaban a salvo con las normas entonces establecidas24.

En cambio, en el actual contexto de globalización económica, se ha constatado

como la potestad tributaria estatal se está ejerciendo de una manera competitiva, al objeto

de conformar ordenamientos tributarios atractivos para la localización de rentas,

patrimonios e inversiones en el interior de sus respectivas fronteras. Las cifras de este

proceso son una muestra del acelerado crecimiento que ha sustentado en los últimos años.

Así, mientras la producción mundial ha aumentado un 300% en los últimos 30 años, el

comercio entre países lo ha hecho un 600%. En cuanto a los movimientos de los capitales

este proceso ha sido aún más relevante, pues del 10% del PIB de los países más

desarrollados pasaron a superar el 100% de esta cifra (fuente OCDE25). Fenómeno que ha

desatado una interdependencia internacional no sólo económico-política (generada por el

creciente flujo de bienes, servicios, capitales, movimiento de personas inclusive, y, por el

rápido avance de la tecnología y la informática) sino también jurídica entre los Estados (al

motivar la necesidad de suscribir Convenios para evitar la doble Imposición –en adelante

23 SMITH, A.: La Riqueza de las Naciones, libro V. Traducción de FRANCO, G., Fondo de Cultura Económica, 1958, pág. 748. 24 En este mismo sentido, VALLEJO CHAMORRO expresa «(h)asta ahora las decisiones sobre niveles de ingreso y gasto público se tomaban teniendo como referencia un sistema económico cerrado: la economía nacional, en el que el factor internacional, aunque existente, no suponía una interferencia sustancial». Cfr. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perjudicial…», op. cit., pág. 499.

25 Cfr. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal», op. cit., pág. 203.


28

CDIs- para intentar solucionar los conflictos fiscales de la potestad tributaria que se arroga

cada Estado, cuando ambos Estados o más, pretenden gravar dos veces a una misma

persona o una misma renta).

Nótese, entonces, que tal globalización ha modificado los sistemas económicos y

jurídicos de los Estados, produciendo cambios importantes en las reglas juego del

mercado y de la política económica y fiscal. Del mercado, porque los operadores

económicos tuvieron que migrar a un campo de competencia internacional privado, de una

manera rápida promovidos por las nuevas tecnologías e informática, la eliminación de

barreras económicas y fronterizas, de controles y desregulación de numerosos mercados,

los procesos de privatización y los procesos de integración de mercados regionales; todo

ello ha propiciado un entorno eficaz para que los capitales se muevan libremente en el que

ya no existen ni barreras virtuales. Y de la política económica y fiscal, porque los Estados,

para lograr el nivel presupuestado de ingresos y gasto público (factores determinantes de

la política fiscal), tras la creciente disminución internacional de la base imponible, han

tenido que ajustar sus sistemas fiscales y pasar de un sistema de economía cerrada a

posiciones más neutrales, que buscan el funcionamiento eficiente del mercado como

objetivo de las políticas públicas26.

Pues bien, el siguiente paso es analizar si esta competencia fiscal interestatal es

sana y beneficiosa o, por el contrario, lesiva o perniciosa. Cuestión esta que ha generado

un choque en la doctrina científica, existiendo por supuesto tesis que acogen una u otra

posición.

III.1. Tesis favorables: la competencia fiscal sana o beneficiosa

Varios son los planteamientos y los autores que defienden la competencia fiscal

como un fenómeno beneficioso, al cual nos unimos siempre que la misma se practique de

26 En este mismo sentido, Vid. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perjudicial», op. cit., pág. 500.


29

una manera leal y sana27. O, dicho en otros términos, siempre que los Estados ejerzan su

potestad tributaria, no de una manera uniforme, pero sí dentro de unos estándares

internacionales, tomando como referente a los Estados miembros de la OCDE y de la UE.

En este sentido, la propia OCDE no censura la existencia de diferencias objetivas entre los

sistemas fiscales de los distintos países, admitiéndose el carácter beneficioso de una cierta

competencia derivada de dicha heterogeneidad, pero siempre que aquélla acabe

conformándose como simétrica, proporcionada y justificada28.

En resumen, se arguyen, como principales efectos beneficiosos de la competencia

fiscal interestatal29: en primer lugar, la existencia de una menor presión fiscal para el

contribuyente u obligado tributario, por lo cual los Estados se ven obligados a establecer

un nivel impositivo atractivo a fin de localizar en sus jurisdicciones inversiones y riqueza

(nacional y foránea), y poder así mitigar la constante amenaza de éstos de trasladar sus

bases imponibles a otras jurisdicciones30; en segundo lugar, se produce un crecimiento de

27 Para CHICO DE LA CÁMARA «(l)a Competencia fiscal por naturaleza resulta «saludable» o beneficiosa para la economía mundial, en cuanto que constituye un estímulo para que los Estados con objeto de atraer inversiones extranjeras reduzcan su presión fiscal de las rentas más móviles (principalmente las rentas de capital y de actividades económicas que son las teóricamente más expuestas al fenómeno de la globalización económica». Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia fiscal “lesiva” y “beneficiosa”: una reflexión sobre la necesidad de armonizar la imposición directa», en COLLADO YURRITA, M. A. (Dir.): Estudios sobre fiscalidad internacional y comunitaria, COLEX, 2005, pág. 219.Para LAMPREAVE MÁRQUEZ «(l)a competencia fiscal leal, la entendemos que será toda aquella ejercida por un Estado que decide reducir la presión fiscal, ya sea mediante la bajada de tipos o mediante la adopción de ciertos beneficios inherentes a los impuestos, con el objeto de beneficiar tanto a los operadores domésticos, como atraer a inversores extranjeros a su territorio, siempre que se dé una total transparencia respecto s los beneficios fiscales y un intercambio efectivo de información con las Administraciones de otros Estados miembros». Cfr. LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: La Competencia fiscal Desleal…, op. cit. pág. 49.

En el mismo sentido, indica VALLEJO CHAMORRO que «(c)on este concepto de competencia fiscal sana nos estamos refiriendo a la práctica consistente de adoptar medidas internacionalmente aceptadas para favorecer el desarrollo de actividades cuya fiscalidad no es claramente el único factor que condiciona la realización de las mismas». Cfr. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perjudicial…», op. cit., pág. 501. 28 Vid. documento de la OCDE titulado «Harmful Tax Competition…», op. cit., pág. 15. 29 En este sentido, Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Competencia fiscal perjudicial, paraísos fiscales…», op. cit., pág. 344. 30 Para TIEBOUT los gobiernos deben, ante tal eventualidad, adaptar sus políticas a las preferencias de los ciudadanos contribuyentes, extendiéndose así al sector público, en cierta medida, la idea de mercado: si la competencia entre operadores económicos fomenta una eficiente producción y satisface plenamente la demanda de los consumidores, la competencia fiscal entre Estados estimulará la eficiencia de los sistemas públicos y colmará las preferencias de la ciudadanía. Cfr. TIEBOUT, C. M.: «A Pure Theory of Local


30

la actividad económica y de la generación de riqueza para los Estados, esto como un

efecto directo de la menor presión fiscal. Todo ello como consecuencia de la consecución

de un menor coste para las empresas que operan en los mercados nacionales e

internacionales31.

En tercer lugar, se alcanza una mayor optimización fiscal a nivel internacional, en

razón a la diversidad de ordenamientos fiscales internos (cuya estructura debe responder,

principalmente, a razones de política económica), se amplían más si cabe el campo de la

planificación fiscal32; en cuarto lugar, se cuenta con una modernización y

perfeccionamiento de los ordenamientos jurídicos tributarios, producto de los trabajos de

las organizaciones internacionales, que sugieren la práctica de ajustes, correcciones o

eliminaciones de determinadas normas, medidas o procedimientos favorables o

perniciosos; lo cual es aprovechado por algunos Estados para internacionalizar su

fiscalidad en un contexto económico globalizado y así presentarse como un país más

atractivo para la recepción de la inversión extranjera; y, en quinto lugar, una

racionalización del sector público, en la que los Estados alcancen unos niveles de

eficiencia, de modo tal que se logre un equilibrio entre su nivel impositivo y de servicios

públicos, eliminándose así aquel gasto innecesario33.

Este último argumento pone en tela de juicio que los gobiernos empleen

ordinariamente la totalidad de los recursos del modo más eficiente con el objetivo de

buscar el máximo bienestar de la ciudadanía, aduciendo, por el contrario, una interesada y

partidista utilización por parte de aquéllos de los instrumentos tributario y presupuestario

Expenditures…», op. cit., fundamentalmente págs. 418 y ss. 31 En este mismo sentido, Vid. HAMMER, R. M.: «A business view on tax competition», Tax Notes International, núm. 3, 1999, pág. 281. 32 En este sentido, Vid. BOTELLO MACHÍN, V. y PALACIOS PÉREZ, J.: «Introducción a la planificación fiscal internacional», en SERRANO ANTÓN, F. (Dir.): Fiscalidad Internacional, 2ª ed., Centro de Estudios Financieros, 2005, pág. 1107. 33 Para MARTÍN LÓPEZ, si el ámbito de emplazamiento de la actividad económica no mostrase una propicia combinación entre la carga fiscal soportada y el conjunto de servicios públicos disponibles, emanaría la contingencia de que dichos factores productivos móviles se trasladasen a jurisdicciones más favorables, compeliéndose a los diversos Estados, por ende, a optimizar sus respectivos sistemas financieros. Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 41.


31

que acarrea, en última instancia, un extremado desarrollo del aparato burocrático y la

consiguiente ineficiencia del sector público34.

Con la idea de justificar nuestra adhesión a favor de la competencia fiscal que se

presenta entre los Estados por querer localizar en sus respectivas jurisdicciones factores de

producción (nacional o foránea), hemos de dejar sentado que lo compartimos siempre que

se dé lo expuesto supra, y en adición, que la tercera razón que acabamos de exponer se

realice en su totalidad, i. e., que exista una adecuada proporción entre los niveles de

imposición y prestaciones públicas, que finalmente, desemboque en la eficiencia del gasto

público35 y que por demás, sean sistemas transparentes e inspirados en principios de

justicia tributaria.

III.2. Tesis desfavorables: la competencia fiscal lesiva o perniciosa

Existen también diferentes planteamientos y autores que consideran la competencia

fiscal interestatal como lesiva o perjudicial, lo cual compartimos siempre que aquella se

ejerza de manera desleal, a través de la implementación de sistemas tributarios

preferenciales de carácter pernicioso (esto es, diseñados para la captación de inversiones

económicas por motivos estrictamente fiscales, sin exigir una actividad real y sustantiva)

o, más frontalmente, mediante jurisdicciones constitutivas de auténticos paraísos fiscales

sin un intercambio efectivo de información y con sistemas tributarios poco o nada

transparentes.

Así, la competencia fiscal lesiva ha sido identificada por CHICO DE LA

CÁMARA con «aquellas medidas fiscales que tienen como finalidad competir

deslealmente distorsionando la competencia al establecer regímenes tributarios

preferenciales en comparación con los que desarrollan otros países de ese mismo entorno

34 Cfr. BRENNAN, G. y BUCHANAN, J. M.: «The Power to Tax. Analytical…», op. cit., principalmente págs. 13-33. 35 Cfr. SCHÖN, W.: «Tax Competition in Europe – General Report», en SCHÖN, W. (Ed.): Tax Competition in Europe, International Bureau of Fiscal Documentation, 2003, págs. 6 y 7.


32

económico»36. En este sentido, se anuda la competencia fiscal perjudicial a ventajas

fiscales exorbitantes o injustificadas generadoras de la localización de una actividad o una

renta en ese determinado territorio. Para VALLEJO CHAMORRO, «esta competencia

perjudicial aparece cuando existen jurisdicciones que, con el fin de atraer capitales o bases

imponibles, optan por utilizar el elemento fiscal como ventaja comparativa, ofreciendo

tasas de gravamen reducidas y opacidad informativa sobre las operaciones realizadas en

las mismas»37.

Así, parte de la doctrina científica estima que la competencia fiscal acaba

traduciéndose en una pugna entre Estados por el establecimiento de regímenes tributarios

privilegiados o incentivos fiscales que benefician sólo a determinadas rentas, buscando

atraer hacia su territorio inversión extranjera38. Los criterios por los que se considera que

la competencia fiscal interestatal deviene lesiva pueden subsumirse, en los siguientes39:

36 Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia fiscal “lesiva” y “beneficiosa”:…», op. cit., pág. 216.

LAMPREAVE MÁRQUEZ ha distinguido la Competencia fiscal desleal como «toda política fiscal implantada a iniciativa de las Autoridades de un Estado, en ausencia de transparencia e intercambio de información con otras Administraciones, que sea en exceso agresiva y tenga como consecuencia la erosión de bases imponibles de otros Estados, siendo su máximo exponente el ofrecimiento de medidas fiscales altamente beneficiosas sólo a operadores no residentes, que no pretendan llevar a cabo ningún tipo de actividad real y que carezcan de presencia económica sustancial en el mercado doméstico». Cfr. LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: La Competencia fiscal Desleal…, op. cit., págs. 53 y 54.

ROSEMBUJ la ha entendido como «La atracción fiscal de rentas o riquezas desde un Estado a cambio de inmunidad u opacidad es competencia fiscal lesiva. Esto puede conseguirse por nula o mínima imposición o a través de la protección de la información obtenida ante el otro u otros Estados perjudicados.» Cfr. ROSEMBUJ, T.: Principios Globales de Fiscalidad Internacional, El Fisco, Barcelona, 2012, pág. 65. 37 Cfr. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal…», op. cit., págs. 211, 217 y 218. También en VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perjudicial», op. cit., pág. 502. 38 Veamos la afirmación de CAAMAÑO ANIDO y CALDERÓN CARRERO, «(e)n este contexto, los Estados han comenzado a competir para atraer a su territorio el mayor número de empresas posible, empleando para ello diversos mecanismos entre los que se destacan los «incentivos fiscales» a la inversión empresarial». Cfr. CAAMAÑO ANIDO, M. A. y CALDERÓN CARRERO, J. M.: «Globalización Económica y Poder Tributario: ¿hacia un nuevo Derecho Tributario?», CIVITAS Revista Española de Derecho Financiero, núm. 114, 2002, pág. 250. En el mismo sentido, Vid. AVI-YONAH, R.: «Globalization, tax competition, and the fiscal crisis of the Welfare State», Harvard Law Review, vol. 113, núm. 7, 2000, págs. 1575 y ss.

ENRICH ha identificado tres factores que explican el intenso uso que vienen haciendo los políticos de los incentivos fiscales. Por un lado, el empleo de incentivos fiscales tiene un «efecto imagen» en el sentido de que hace parecer a los políticos como gestores activos y conectados con la realidad económica. En segundo lugar, resulta más sencillo para los políticos gastar el dinero público por medio de un «incentivo fiscal» que a través de una subvención directa; para poder conceder una subvención primero hay que recaudar los impuestos correspondientes y, además, el proceso de concesión de una subvención es más complejo y,


33

1) Sólo conlleva una menor presión fiscal para determinados tipos de renta, toda vez

que los Estados sólo buscan atraer a sus jurisdicciones bases imponibles móviles,

especialmente rentas de capital o de actividades empresariales, reduciendo tan sólo

la carga impositiva soportada por éstas. Situación que choca con los principios de

justicia tributaria (como equidad, igualdad y neutralidad fiscal)40 pues se termina

gravando a mayor escala aquellas rentas inmóviles como las rentas de trabajo e

inmobiliarias principalmente: mientras que las primeras son receptivas de

estímulos fiscales41, las segundas son receptivas de una mayor presión fiscal,

debido a la movilidad reducida de las rentas de trabajo42 y la dificultad para alterar

su ubicación geográfica para las rentas inmobiliarias.

2) No supone una racionalización del sector público de los Estados involucrados, ni

efectos útiles para el conjunto de los mismos, toda vez que la menor presión fiscal

prevista para las bases móviles no conlleva un gasto público más eficiente, sino

que se compensa a través de un mayor endeudamiento y una mayor imposición de

las bases no móviles (como rentas de trabajo e inmobiliarias)43.

generalmente, sometido a controles más estrictos. En tercer lugar, los empresarios se han acostumbrado tanto a los incentivos fiscales que llevan a cabo sus decisiones de inversión presumiendo que tales incentivos serán concedidos. Vid. ENRICH, P.: «Saving the States from themselves: commerce clause constraints on state tax incentives», Harvard Law Review, vol. 16, núm. 2, 1996, págs. 378 y ss. 39 En este sentido, Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Competencia fiscal perjudicial, paraísos fiscales…», op. cit., pág. 344. 40 Tal como ha sostenido RIXEN, al señalar que la competencia fiscal mina los principios distributivos de los sistemas tributarios locales y agrava la desigualdad entre los países desarrollados y en desarrollo. Cfr. RIXEN, T.: «Tax competition and inequality. The case for global tax governance», Global Governance, vol. 17, núm. 4, 2011, págs. 447-467; y «From Double Tax Avoidance to Tax Competition» in Review of International Political Economy, vol. 18, núm. 2, 2011, págs. 197-227. 41 En este sentido, Cfr. per omnia, ORÓN MORATAL, G. (Dir.), IBÁÑEZ MARSILLA, S. Y GONZÁLEZ ORTIZ, D: Poder tributario y competencia fiscal: en especial el caso de La Rioja, Instituto de Estudios Riojanos, 2003, págs. 247 y 248. 42 Nada raro, como lo destaca SORENSEN, el crecimiento de la presión fiscal de las últimas dos décadas haya sido soportado casi exclusivamente por el factor trabajo. Cfr. SORENSEN, P. B.: «The case for international tax coordination reconsidered» Economy Policy, núm. 31, 2000, págs. 429-472. 43 Cfr. MUSGRAVE, P. B. y MUSGRAVE, R. A.: «Fiscal Coordination and Competition in an International Setting», en AA. VV.: Influence of Tax Differentials on International Competitiveness, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1990, págs. 65 y 69.

http://dx.doi.org/10.1080/09692290.2010.481921


34

3) Produce el desencadenamiento de una serie de «efecto dominó», provocando que

todos los Estados se sumen a la contienda de hacer sus sistemas fiscales lo más

competitivos que resulte posible, estableciendo beneficios o incentivos tributarios

con el solo objetivo de atraer inversión extranjera, rentas o patrimonios de no

residentes a sus respectivas jurisdicciones.

Obviamente, cabe reiterar que la dificultad en esta materia estriba en fijar la

frontera entre la competencia fiscal «sana o beneficiosa» y la acuñada como «lesiva o

perniciosa». En este sentido, parece que la primera englobaría aquellas disposiciones

fiscales que, aun cuando suponen el establecimiento de regímenes tributarios con una

carga impositiva menor, constituyen medidas de política económica plenamente

justificadas y proporcionadas. En cambio, la segunda acaecería cuando la implantación de

tales medidas respondiera, exclusivamente, al mero objetivo de captar y atraer inversión

extranjera a su respectiva jurisdicción mediante sistemas fiscales preferenciales y con

blindaje de información para aquellos contribuyentes que deciden localizar allí sus rentas

y patrimonio.

A nuestro juicio, la problemática reside en que dicha distinción acaba

sustentándose, ante la ausencia de normas vinculantes al respecto, en un criterio más

subjetivo que objetivo, cuasi intencional: su diseño finalista para la captación de riqueza

eminentemente foránea44. Esa parece ser la interpretación dada por las organizaciones

internacionales preocupadas por hacer frente a este fenómeno, fundamentalmente la

OCDE.

44 En esta misma línea tenemos a GARCÍA DE LA CALLE y SERRANO ANTÓN, quienes concuerdan en la evidente dificultad que hay en determinar precisamente cuándo la competencia fiscal sana se convierte en nociva, tratándose de una cuestión subjetiva al depender de los efectos que padecen cada uno de los Estados. Así, «si un país está afectado por una medida que fomenta la competencia fiscal lesiva. Mantendrá que es una competencia fiscal nociva desde su perspectiva, mientras que al mismo tiempo esa competencia puede ser neutral o incluso beneficiosa para otros países o para la economía mundial». Cfr. GARCÍA DE LA CALLE A. y SERRANO ANTÓN, F.: «La supuesta necesidad de las medidas diseñadas contra la competencia fiscal lesiva y las iniciativas para su control», Noticias de la Unión europea, núm. 214, 2002, pág. 32.


35

No existe, pues, un criterio objetivo unánime a la hora de fijar los límites entre una

competencia fiscal beneficiosa y perniciosa; antes bien, existen dificultades y criterios

subjetivos para su deslinde, lo que requerirá de una unidad de solución justa en la

ejecución del citado concepto a una circunstancia concreta45. Tal vez, en orden a objetivar

un tanto la verificación de si una medida fiscal en concreto pudiera ser constitutiva de una

competencia sana o lesiva, cabría tener en cuenta si, a la hora de aplicar el beneficio de

índole tributario que de aquélla se deriva, se tiene en cuenta un motivo económico válido

que lo justifique. Es decir, si la aplicación de ese régimen tributario preferencial se basa

en alguna circunstancia de naturaleza sustantiva, más allá que la simple localización de la

riqueza: dicho de otro modo, si al beneficiario se le exige alguna inversión real, que

reporte la generación de riqueza para la economía en su conjunto.

Ahora bien, parte de la doctrina científica estima que la competencia fiscal ha

acabado traduciéndose en una pugna entre Estados por implantar regímenes fiscales

preferenciales, incentivos y beneficios fiscales, cuyos efectos son ciertamente nocivos, al

beneficiar sólo a determinadas rentas y buscar atraer hacia su territorio cierto tipo de

inversión extranjera, incluso sin sustrato o actividad económica subyacente. Medidas

puramente deslocalizadoras de riqueza que terminan suponiendo, pues, una erosión de las

economías de otros países e, incluso, una distorsión del funcionamiento del propio

mercado46.

45 En esta misma línea, SÁINZ MORENO, considera que la interpretación correcta de un concepto jurídico a la vista de un caso concreto sólo admite una solución justa, entendida como aquella solución coherente con la idea de justicia que la norma expresa. Cfr. SÁINZ MORENO, F.: Conceptos Jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, CIVITAS, 1976, págs. 163-172. Contrario sensu, CAYÓN GALIARDO opina que las decisiones administrativas integradas por un concepto jurídico indeterminado no supone que cualquier resultado sea válido y justo, pues justo y legítimo sólo hay uno y la máxima aproximación a él es el deber de la Administración. Cfr. CAYÓN GALIARDO, A., «La interdicción de la discrecionalidad en la gestión tributaria», CIVITAS Revista Española de Derecho Financiero, núm. 36, 1982, pág. 592. 46 Tal como lo afirman CAAMAÑO ANIDO y CALDERÓN CARRERO, «(e)n el mismo sentido ya hemos hecho referencia a la carrera de incentivos fiscales en la que se han visto involucrados la mayoría de los países como consecuencia de la intensificación de la competencia fiscal (perniciosa o no) entre ellos. Tal pérdida de ingresos tributarios se ha compensado alterando el reparto de las cargas fiscales («the tax mix»), esto es, incrementando la carga fiscal sobre las rentas del trabajo, el consumo y sobre los bienes y factores de producción que carecen de movilidad o son poco «volátiles» (por ejemplo los bienes inmuebles)». Cfr. CAAMAÑO ANIDO, M. A. y CALDERÓN CARRERO, J. M.: «Globalización Económica y Poder Tributario…», op. cit., págs. 255 y 256. En este mismo sentido, Vid. AVI-YONAH, R: «Globalization, tax competition…», op. cit., págs. 1575 y ss.


36

Cierto es que, al menos en teoría, la competencia fiscal presenta dos aspectos,

vertientes o manifestaciones, tal como expresa VALLEJO CHAMORRO47 «(p)or un lado

existe un aspecto positivo, que la doctrina internacional califica como competencia fiscal

sana, que se ha producido de forma generalizada en los países más desarrollados durante

las últimas décadas. Por competencia fiscal sana entendemos el proceso de eliminación de

ineficiencias y aumento de la neutralidad en los sistemas fiscales, efectuados con el fin de

evitar que la fiscalidad sea un obstáculo en el desarrollo de actividades económicas» […].

«(u)n segundo aspecto de este fenómeno es el que podemos denominar como competencia

fiscal perjudicial, que aparece cuando, con el fin de atraer capitales o bases imponibles, se

utiliza el elemento fiscal como ventaja comparativa, ofreciendo tasas de gravamen

reducidas y opacidad informativa […]. La competencia fiscal perjudicial aparece cuando

ventajas fiscales exorbitantes o injustificadas son el motivo fundamental de la localización

de una actividad o una renta».

La cuestión es que, en la práctica, la competencia fiscal interestatal presenta

actualmente una naturaleza más perniciosa que sana, puesto que la globalización

económica, unida a la falta de instrumentos jurídicos internacionales vinculantes, hace que

los Estados compitan, no desde un punto de vista económico, sino desde una óptica

estrictamente fiscal. Ello acaece, incluso, en el seno de la UE, donde ante la falta de una

armonización adecuada de la fiscalidad directa de sus Estados Miembros (en adelante EE

MM), existe una gran variedad de regímenes societarios, sin que hasta la fecha se haya

podido lograr una coordinación para su armonización48.

ENRICH ha identificado tres factores que explican el intenso uso que vienen haciendo los políticos de los incentivos fiscales. Por un lado, el empleo de incentivos fiscales tiene un «efecto imagen» en el sentido de que hace parecer a los políticos como gestores activos y conectados con la realidad económica. En segundo lugar, resulta más sencillo para los políticos gastar el dinero público por medio de un «incentivo fiscal» que a través de una subvención directa; para poder conceder una subvención primero hay que recaudar los impuestos correspondientes y, además, el proceso de concesión de una subvención es más complejo y, generalmente, sometido a controles más estrictos. En tercer lugar, los empresarios se han acostumbrado tanto a los incentivos fiscales que llevan a cabo sus decisiones de inversión presumiendo que tales incentivos serán concedidos. Vid. ENRICH, P.: «Saving the States from themselves…», op.cit., págs. 378 y ss. 47 En este sentido, Vid. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perniciosa en el seno de la OCDE y la Unión Europea», Nuevas tendencias en economía y fiscalidad internacional, ICE, núm. 825, 2005, pág. 148. 48 En este mismo sentido señala LAMPREAVE MÁRQUEZ, en relación con la coordinación de una


37

Evidentemente, cabe reconocer que los Estados difícilmente cederán parcelas

importantes de su soberanía fiscal, como la relativa a la determinación de su imposición

directa, lo que hace que paralelamente exista tanto una fuerte competencia económica

empresarial (incluyendo como su mayor indicador de gestión financiera la reducción de

sus impuestos directos), como una fuerte competencia fiscal interestatal, ambas con sus

propios fines. La primera buscando ser competitiva en un mercado globalizado de bienes

y servicios y, además, mejorar su rentabilidad a través del margen de impuestos, lo que les

impulsa a ubicarse en Estados con una imposición reducida o con incentivos fiscales que

les pueda resultar de aplicación. Y la segunda, buscando aumentar su nivel de ingresos y

recaudación y su crecimiento económico, por lo cual diseñan sus sistemas tributarios

atractivos para los inversores internacionales, con un objetivo subyacente consistente en la

reducción de la carga impositiva, lo que en la práctica arroja, en muchas ocasiones, un

clima de competencia fiscal perniciosa49.

En conclusión, en torno al debate sobre el carácter sano o pernicioso de la

competencia fiscal interestatal, consideramos que los Estados pasan de una «competencia

sana» a una «competencia perniciosa» cuando utilizan sistemas fiscales con el fin

exclusivo de atraer inversiones extranjeras, normalmente carentes de un sustrato

empresarial generador de riqueza y que se localizan en tales jurisdicciones por motivos no

económicos sino tributarios. En otras palabras, el objetivo subyacente de dichos sistemas

es la atracción de dichas inversiones mediante la disminución dirigida de su carga

tributaria, a través del otorgamiento de beneficios a inversores extranjeros, la disminución

de los tipos de impuestos sobre sociedades o de no residentes o de las tarifas de retención

armonización directa, que la cuestión «es si mediante la coordinación de veintisiete sistemas tributarios, perjudicamos la competitividad y el crecimiento económico de los Estados miembros, o por el contrario si la falta de armonización ha conllevado el ejercicio de competencia fiscal entre los Estados, en ocasiones desleal, precisamente con el objeto de no perder su atractivo frente a posibles inversores internacionales». Vid. LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: «El debate sobre la armonización fiscal y la competencia entre los Estados Miembros» en CHICO DE LA CÁMARA P. (Coord.): La ampliación de la UE y sus repercusiones tributarias sobre las libertades comunitarias, Colección Estudios Jurídicos, IEF, 2010, págs. 710 y 711. 49 En palabras de MARTÍN LÓPEZ, «(l)a definitiva ruptura de las barreras a la libre circulación transnacional de producciones y capitales prevaleciente en el momento presente se erige, pues, en pábulo de la referida evolución hacia una mayor interrelación de las soberanías impositivas de los diferentes Estados, circunstancias que, a su vez, ha desencadenado una fuerte competencia fiscal entre éstos». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 35.


38

en la fuente sobre la distribución de los beneficios al exterior, etc.50, creando en cierta

medida agujeros fiscales que terminan compensándose a través de la fiscalidad de las

rentas menos móviles, desequilibrando los principios de justicia e igualdad tributaria.

De todos modos, nos parece importante destacar que muchas de las prácticas

fiscales antes indicadas como perniciosas podrían defenderse sobre la base de la soberanía

de cada Estado para diseñar e implementar sus sistemas tributarios. En este sentido, la

existencia de sistemas fiscales diferentes no ha de suponer per se una competencia fiscal

perniciosa, y será el inversor quien se ubicará en la jurisdicción que mejores condiciones

le brinde. Insistimos, pues, que sin alejarnos de esta premisa, sí consideramos que ejercen

una competencia fiscal perniciosa aquellos Estados que sólo tienen como fin exclusivo

atraer inversión extranjera, utilizando un sistema fiscal flexible, con tipos impositivos

bajos o nulos, con deducciones o bonificaciones especiales a la inversión extranjera, y,

con disposiciones que no permitan u oculten la identificación de transacciones de

inversores extranjeros. Todo ello, acaba distorsionando las bases imponibles de otros

Estados, quienes finalmente tendrán dificultades probatorias para demostrar que han sido

perjudicados con dichas medidas, cuando el otro Estado manifieste que las mismas

responden a una clara intención de crecimiento económico. Difícil será, pues, la

consecución de una regulación internacional que vincule a los Estados a llevar a cabo (o,

mejor, a no realizar) determinadas conductas en el ámbito tributario.

Por tanto, la cuestión que se plantea es si, realmente, puede hablarse de

competencia fiscal perniciosa cuando estamos frente a un mercado de opción plenamente

válido en el que cada Estado tiene su poder soberano y será el único autorizado y legal

para determinar su sistema fiscal, sin que tenga que revelar las razones que le asisten para

fijar dichos regímenes fiscales, apoyados en el principio de Derecho internacional de

autodeterminación de los pueblos. Además, para lo que la propia OCDE es competencia

fiscal perniciosa para sus Estados miembros, la misma no lo será para los países no

miembros que por política de Estado tendrán otros objetivos macroeconómicos de

50 En este mismo sentido, Cfr. GARCÍA DE LA CALLE A. y SERRANO ANTÓN, F.: «La supuesta necesidad de las medidas…», op. cit., pág. 31.


39

crecimiento, y que la mayoría de ellos son Estados de la fuente (como por ejemplo países

como Argentina, Brasil, China, India, Indonesia, Rusia, Sudáfrica que son miembros del

G20 y no de la OCDE), contrario a los Estados miembros que en su mayoría son Estados

de residencia.

En suma, defendemos el carácter sano de una competencia fiscal siempre que ésta

se traduzca en la convergencia hacia sistemas tributarios ajustados y coherentes, donde

puedan beneficiarse fiscalmente determinadas inversiones económicas, pero siempre que

tales incentivos se encuentren plenamente justificados y respondan a los principios

basilares del armazón económico-fiscal del Estado. Se trata de incentivar fiscalmente

inversiones reales de fuente extranjera, con una actividad económica o, al menos, un

sustrato sustantivo subyacente, y siempre con la transparencia informativa pertinente de

cara a los Estados de residencia correspondientes51. La mera utilización de la fiscalidad,

no para generar riqueza, sino exclusivamente para deslocalizarla u ocultarla, supone una

carrera hacia el fondo que sólo lleva aparejada pérdida de recaudación fiscal y, en

definitiva, erosión económica, lo que para la OCDE en materia fiscal corresponde

específicamente a la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios empresariales

(BEPS) mediante «una planificación fiscal internacional agresiva», que mientras existan y

persistan sistemas fiscales que lo permitan, difícil será la encomiable tarea de esta

Organización para desmantelar tales mecanismos de planificación fiscal agresiva, toda vez

que estamos frente a una economía de opción plenamente válida y legal, donde cada

Estado erige su propio sistema fiscal.

51 En este mismo sentido, Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia fiscal “lesiva” y “beneficiosa”:…», op. cit., pág. 228.


40

CAPÍTULO SEGUNDO: LA COMPETENCIA FISCAL INTERESTATAL

PERNICIOSA

I. Delimitación conceptual: la competencia fiscal de carácter pernicioso

Habiéndonos aproximado ya al concepto de competencia fiscal entre Estados¸ en

las siguientes líneas nos centraremos, con mayor rigor, en el fenómeno de la competencia

fiscal interestatal perniciosa, que sin duda no deja de preocupar a los diferentes Estados

que sufren una profunda erosión de sus bases imponibles y disminución de sus ingresos

fiscales de naturaleza tributaria como consecuencia de dicho fenómeno. Lo cual, en

efecto, acaba poniendo en peligro los fines estatales, como la eficiencia en los servicios

públicos, la educación, la salud, la seguridad, etc., al no poder lograrse un equilibrio entre

tributación y bienestar social52.

52 MARTÍN LÓPEZ, ha identificado esta competencia fiscal perjudicial como la «pugna entre los distintos Estados por captar inversiones económicas mediante la previsión de tratamientos jurídico-tributarios privilegiados para las bases imponibles de naturaleza móvil y, en especial, las derivadas del capital y de la actividad empresarial». Entre otros Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…,op. cit., pág. 29; También Cfr. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal Internacional, Marcial Pons, 2010, pág. 262.

En palabras del catedrático ROSEMBUJ el concepto se desarrolla así «(l) a atracción fiscal o riquezas desde un Estado a cambio de inmunidad u opacidad es competencia fiscal lesiva. Esto puede conseguirse por nula o mínima imposición o a través de la protección de la información obtenida ante el otro u otros Estados perjudicados». Cfr. ROSEMBUJ, T.: Principios Globales de…, op. cit., pág. 65.

Una definición para SERRANO PALACIO y GARCÍA VILLANOVA-RUIZ «la práctica llevada a cabo por los Estados fiscalmente soberanos para captar inversiones y actividades empresariales procedentes de más allá de sus fronteras, merced exclusivamente a la utilización de determinadas normas fiscales que las propician, merced exclusivamente a la utilización de determinadas normas fiscales que las propician». Cfr. SERRANO PALACIO, C. y GARCÍA VILLANOVA-RUIZ, I.: «Competencia fiscal perniciosa. Estado actual de la normativa española y el caso holandés». Cuadernos de Formación del IEF, núm. 34, 2008, pág. 327.

Importantísimo es la salvedad que señala VALLEJO CHAMORRO en torno a la competencia fiscal perjudicial «(a)l hablar de competencia fiscal perjudicial hemos de tener claro que la existencia de diferencias en la tributación entre dos países no supone necesariamente la existencia de competencia perjudicial. Es un principio generalmente aceptado el que cada país es soberano para diseñar su régimen fiscal y establecer el nivel de imposición efectiva que sea necesario para el sostenimiento de sus finanzas públicas. La competencia fiscal perjudicial aparece cuando ventajas fiscales exorbitantes o injustificadas son el motivo fundamental de la localización de una actividad o una renta». Cfr. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perniciosa…», op. cit., pág. 148.

En el capítulo anterior, también hemos transcrito otras definiciones del concepto de Competencia Fiscal, desde la noción de varios autores.


41

La constante dinamización de los mercados, la eliminación de barreras económicas

en gran parte de los Estados y los grandes avances tecnológicos han permitido una gran

movilidad de los capitales financieros y de las actividades empresariales que han

propiciado una fuerte competencia económica privada y una fuerte competencia fiscal

pública. Así, mientras en el sector privado los operadores económicos compiten por

incrementar sus ingresos, ganar mercados y ser más rentables (rentabilidad que ya no sólo

se analiza desde el punto de vista financiero sino también desde el punto de vista fiscal, i.

e., qué tanto aporta a la utilidad el ahorro de los impuestos), en el sector público los

Estados se ven obligados a competir para captar o atraer tales inversiones privadas53.

Circunstancia esta última que ha generado una fuerte competencia fiscal interestatal de

carácter pernicioso, abocando en una multiplicidad de consecuencias lesivas como el

desajuste de los sistemas tributarios nacionales, el menoscabo de los principios de justicia

tributaria, la falta de neutralidad fiscal o la localización ineficiente de los recursos

económicos, entre otras más.

Por ello que se ha tornado importante analizar el auge experimentado por esta

competencia fiscal de carácter pernicioso, aunado a la ya apuntada globalización de la

economía y la liberación del movimiento de capitales. Fenómeno estrechamente ligado a

un gran volumen de recursos financieros susceptibles de ser movilizados hacia aquellas

jurisdicciones que ofrezcan mejores condiciones de inversión y, por supuesto, regímenes

fiscales preferenciales que sean atractivos para dichas inversiones. Lo que, en la práctica,

ha cristalizado en una espiral de regímenes fiscales preferenciales a gran escala, dirigidos

a la captación de inversiones económicas, creándose una gran preocupación a nivel

internacional, sobre todo por parte de aquellos Estados que, por contar con sistemas

tributarios que articulan un nivel impositivo estándar, resultan perjudicados en este

proceso competitivo.

Preocupación que se verifica, además, cuando se constata la permanente reducción

de la base imponible mundial acaecida en los últimos tiempos, tal como advierten

53 Cfr. OWENS, J.: «Taxation within a Context of Economic Globalization», Bulletin for International Fiscal Documentation, International Bureau of Fiscal Documentation, vol. 52, núm. 7, 1998, págs. 290 y


42

diferentes fuentes internacionales. De hecho, aunque todos coinciden en que las cifras son

difíciles de cuantificar y los datos pueden variar según las fuentes, los mismos son

realmente significativos, como, por ejemplo, la recuperación por 20 países de 14 billones

de euros, provenientes de más de 100.000 contribuyentes que poseían bienes en el

extranjero no declarados54; el mismo Fondo Monetario Internacional (en adelante FMI),

estima que en los países en desarrollo dejan de percibirse impuestos por unos US$50.000

millones anuales55; peor panorama aún es, que el valor de los activos depositados en

dichos territorios sea, de al menos, 11 billones de dólares56; o que por estos paraísos

fiscales circulen la mitad del comercio mundial, siete (7) billones de dólares de los

sectores financieros, y, entre 600.000 y 1,5 billones de dólares de dinero negro57.

Estas escalofriantes cifras dejan entrever los resultados a que aboca la competencia

fiscal perniciosa ejercida, sobre todo, por los paraísos fiscales y por los regímenes fiscales

preferenciales establecidos por Estados no calificados como paraísos fiscales, cuyo único

fin es la creación de sistemas fiscales atractivos a las inversiones foráneas de fácil

deslocalización o movimiento58.

Aunque cada Estado es soberano para diseñar o construir su propio sistema

tributario, siendo lícito también que se dirijan a atraer inversiones o capitales móviles

291. 54 Cfr. La intervención de ÁNGEL GURRÍA, Secretario General de la OCDE, en el Foro Global sobre transparencia e intercambio de información con fines fiscales, presentado al G20 en la Cumbre de Cannes los días 3 y 4 de noviembre de 2011. Disponible en web: <http://www.oecd.org/g20/meetings/cannes/g20statementtangibleprogressbutworktodo.htm>, [Consultado el 9 de septiembre de 2014]. 55 Vid. documento del FMI de 2011 titulado «Revenue Mobilization in Developing Countries», pág. 39. Disponible en web: <http://www.imf.org/external/spanish/np/pp/2011/030811s.pdf>, [Consultado el 22 de septiembre de 2014]. 56 Estimación de CHRISTENSEN, J. citada en «Tax Avoiders Rob Wealth of Nation», The Observer, publicado el 17 de noviembre de 2012. 57 Cfr. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perniciosa…», op. cit., pág. 149. 58 Vid. documento de la OCDE titulado «Harmful Tax Competition…», op. cit., págs. 19-22. En dicho informe la OCDE concluyó que los paraísos fiscales era un instrumento por excelencia de competencia fiscal perjudicial, al atraer a sus jurisdicciones bases imponibles de otros países por su atractiva normatividad tanto societaria (actividad ficticia) como fiscal (baja o nula tributación e incentivos fiscales que mitiguen la escasa tributación). Traducción no oficial.

http://www.oecd.org/g20/meetings/cannes/g20statementtangibleprogressbutworktodo.htm

http://www.imf.org/external/spanish/np/pp/2011/030811s.pdf


43

hacia su jurisdicción y sostener así su gasto público, no parece resultar legítimo que los

Estados hagan un uso indebido de sus sistemas fiscales, en el sentido de que se encaminen

fundamentalmente a la captación de riqueza foránea, a través de la minoración de las

bases imponibles o los tipos nominales y efectivos y otorgando incentivos fiscales a las

inversiones extranjeras. O, dicho en otros términos, lo que resulta inadmisible en el plano

internacional es aquel ejercicio sesgado de la potestad tributaria que acabe perjudicando a

aquellos otros Estados con niveles impositivos estándares.

Cabe subrayar que no se puede equiparar la competencia fiscal interestatal con la

competencia empresarial del sector privado59 a efectos de predicar el carácter beneficioso

de la primera, pues ambos fenómenos competitivos presentan perfiles claramente

disímiles60. Mientras que la competencia entre los operadores del sector privado produce,

con carácter general, un resultado beneficioso para el conjunto de la economía (al

procurar, por el juego de las fuerzas del mercado, el equilibrio entre la oferta y la

demanda), la competencia entre los Estados redunda en perjuicio de las economías de

aquellos Estados que ven cómo las rentas y patrimonios de sus residentes acaban

trasladándose a otros Estados con una menor presión fiscal.

A mayor abundamiento, hay que señalar que esta competencia fiscal interestatal se

predica exclusivamente de aquellos factores intrínsecamente móviles (fundamentalmente

a inversiones de capital y actividades empresariales), por su facilidad de movilización y

localización en aquellas jurisdicciones atractivas fiscalmente por su cúmulo de incentivos

fiscales61. De este modo, la contienda que libran los Estados por retener sus inversiones

nacionales y atraer hacia sus jurisdicciones inversiones foráneas, ha provocado una

proliferación de tratamientos jurídico-tributarios preferentes, la gran mayoría con

incentivos fiscales para aquellas rentas móviles, específicamente para las foráneas, que los

59 Podríamos afirmar que hoy en día también las empresas del sector público o mixto con inversiones en el exterior están compitiendo en el mismo grado que las del sector privado, incluso donde su inversión presente mayor o mejor rentabilidad desde el punto de vista fiscal. 60 En este sentido, Vid. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., págs. 44-47. 61 Cfr. ORÓN MORATAL, G. (Dir.): Poder tributario y competencia fiscal…, op. cit., pág. 247.


44

hagan altamente atractivos a éstas62. Y, además, la reducción de ingresos fiscales que se

genera de la existencia de estos regímenes preferenciales para estas bases imponibles

móviles, no presenta una proporcionada racionalización del sector público de los Estados,

pues tal pérdida de ingresos fiscales ha sido compensada con un incremento de la carga

fiscal en las bases imponibles menos móviles (especialmente las rentas del trabajo y las

provenientes de los bienes inmuebles)63.

Debemos advertir, pues, el carácter puramente asimétrico de esta competencia

fiscal interestatal64: por un lado, por la existencia de variadísimos tipos de gravamen e

incentivos fiscales que acaban derivando en una baja o, incluso, nula tributación; y, por

otro lado, por su exclusiva circunscripción a la atracción de factores móviles (en especial

rentas de capital y actividades empresariales foráneas). Lo cual presenta un acentuado

desequilibrio frente a las rentas menos móviles (en especial las de trabajo e inmobiliarias)

que, finalmente, acabarían soportando la carga fiscal dejada de percibir por los incentivos

fiscales otorgados a las rentas móviles. Ello supone el desbordamiento de la estabilidad de

un adecuado y eficiente sistema de servicios públicos, lo que acarrea unos efectos

gravemente perniciosos para dichos sistemas y para el bienestar de sus ciudadanos, tal

como comentaremos infra.

De este modo, los Estados que se han visto altamente afectados y perjudicados por

la proliferación de estos regímenes fiscales perniciosos han tratado de encontrar una

solución a este fenómeno de la competencia fiscal interestatal perniciosa, sin lograr un

resultado contundente hasta ahora. Y ello sin perjuicio de la consecución de algún

resultado positivo de carácter parcial, como la adopción en el ámbito comunitario del

Código de Conducta de Fiscalidad de las Empresas o los compromisos adquiridos en el

ámbito de la OCDE respecto a la lealtad en la configuración de sus políticas fiscales, de

62 En este sentido, Vid. EASSON, A.: «Tax Competition and Investment Incentives», The EC Tax Journal, vol. 2, núm. 2, 1996-1997, Key Heaven, págs. 67 y 78-89. 63 Cfr. MUSGRAVE, P. B. y MUSGRAVE, R. A.: «Fiscal Coordination and Competition…», op. cit., págs. 67, 69 y 70. 64 En el mismo sentido, frente a la asimetría de la competencia fiscal, Vid. ORÓN MORATAL, G. (Dir.), IBÁÑEZ MARSILLA, S. Y GONZÁLEZ ORTIZ, D.: Poder tributario y competencia fiscal…, op. cit., págs. 247, 252 y 271; AVI-YONAH, R.: «Globalization, tax competition…», op. cit., págs. 1627 y 1628.


45

cooperación e intercambio de información, o suscripción de CDIs, o la ejecución de su

último plan de trabajo de julio de 2013, encaminado a evitar la erosión de la base

imponible y el traslado de los beneficios empresariales (BEPS), sobre el que trabajaremos

en el capítulo de instrumentos jurídicos no vinculantes propuestos por las diferentes

organizaciones internacionales.

Así, el fenómeno de la competencia fiscal perniciosa se ha abordado desde

instancias nacionales65 y supranacionales como la OCDE y la UE. En este sentido, ha de

destacarse la labor de la OCDE, desde la publicación de su informe en 1998, titulado

«Competencia fiscal perjudicial: Una cuestión global emergente», y continuando año tras

año en el trabajo de neutralización de la competencia fiscal interestatal perniciosa, con

resultados en su mayoría positivos tras haber sentado las bases para la identificación de la

competencia fiscal perniciosa y sus medidas para eliminarla o corregirla. De capital

importancia resultan también las medidas establecidas por la UE como el Código de

Fiscalidad de las Empresas y el control de las ayudas de Estado de tipo fiscal, a través del

TJUE. Medidas todas, que intentan corregir esta gran brecha fiscal de la que aún falta

bastante camino para ser efectivamente corregida.

II. Características distintivas de la competencia fiscal perniciosa

Como ya lo hemos apuntado, las dos manifestaciones principales de la

competencia fiscal perniciosa son los paraísos fiscales y los regímenes fiscales

preferenciales de carácter pernicioso. En este sentido, vamos a partir, básicamente del

referido informe de la OCDE sobre competencia fiscal perniciosa publicado en 1998, así

65 Vid. estudio elaborado sobre competencia fiscal, conocido «The Tax Havens in the Caribbean Basin Department of the Treasury», de EE. UU., en enero de 1984 (informe completo en web: <https://archive.org/stream/taxhavensincarib00unit#page/n1/mode/2up>), fundamentado en el trabajo realizado por Richard Gordon en el año 1981 titulado «Tax Havens Their Use by United States Taxpayers –An Overview» el reporte completo puede consultarse en web: <https://archive.org/details/taxhavenstheirus01gord>. Cfr. MOERMAN, S. y HARRIS, N.: «The Main Characteristics of Tax Havens», INTERTAX, Kluwer Law International, vol. 27, núm. 10, 1999, págs. 368-375.

https://archive.org/details/taxhavenstheirus01gord


46

como de la doctrina científica que ha tratado la materia66, con el fin de señalar algunas de

sus características.

En cuanto a los paraísos fiscales como principal exponente de la competencia fiscal

perniciosa67, observamos que el Informe de la OCDE de 1998 establece determinadas

características que deben concurrir para que una jurisdicción pueda ser catalogada como

tal68: Un nivel de tributación bajo o nulo generalizado (actualmente condición liberada

ante la presión de varios países miembros de la OCDE); una falta de intercambio efectivo

de información con las Administraciones Tributarias de otros Estados; una falta de

transparencia especialmente en la aplicación de la normatividad fiscal; y, la inexistencia

de actividad económica sustancial en su jurisdicción (actualmente condición liberada ante

la presión de varios países miembros de la OCDE).

Asimismo, se establecieron otros criterios auxiliares para la identificación de las

jurisdicciones constitutivas de paraísos fiscales, tales como las siguientes: definiciones

artificiales de base imponible; la falta de aplicación de los criterios sobre precios de

66 Entre otros, Vid. documento de la OCDE titulado «Harmful Tax Competition…», op. cit., págs. 22 a 34. Tomadas del informe original en idioma Inglés con traducción no oficial y de manera no textual, sino una síntesis de lo que hemos considerado más importante de describir; VALLEJO CHAMORRO, J. M.: La competencia fiscal perniciosa…op. cit., págs. 150 y 151; IBÁÑEZ MARSILLA, S.: «La competencia fiscal perniciosa ante la OMC…», op. cit., págs. 92 a 95; MALDONADO GARCÍA-VERDUGO, A.: «Ejercicios sobre competencia fiscal perjudicial en el seno de la UE y de la OCDE: semejanzas y diferencias», Crónica Tributaria, núm. 97, 2001, págs. 37-60. 67 Científica definición aporta MARTÍN LÓPEZ de paraísos fiscales: «Jurisdicciones con una tributación nula o meramente nominal que: Restringiendo el acceso a la información tributaria por parte de otros Estados localizan en su territorio inversiones y rentas». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Competencia fiscal perjudicial, paraísos fiscales…», op. cit., pág. 347. En MARTÍNEZ SELVA, encontramos la siguiente definición: «Un paraíso fiscal es, estrictamente, un país o un territorio que carga pocos o ningún impuesto a individuos o empresas dentro de sus fronteras». Cfr. MARTÍNEZ SELVA, J. M.: Los paraísos fiscales…, op. cit., pág. 26.

En palabras de FALCÓN y TELLA y PULIDO GUERRA «Con la expresión paraíso fiscal, o «refugio fiscal» (tax havens), usualmente se designan aquellas zonas en las que existe una presión tributaria, directa o indirecta, nula (no tax haven) o muy escasa, y que al mismo tiempo presentan características de desarrollo, estabilidad política y social, e inexistencia de control de cambios (y por otro lado posibilidad de transferir fondos al exterior libremente), que las hacen susceptibles de ser utilizadas en las estrategias de planificación fiscal». Cfr. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…, op. cit., pág. 261. También Vid. SPITZ B. Tax Havens Encyclopedia, Butterworths, 2007 (actualizado periódicamente). 68 En este sentido, Vid. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Competencia fiscal perjudicial, paraísos fiscales…», op. cit., págs. 347y 348; MARTÍNEZ SELVA, J. M.: Los paraísos fiscales…, op. cit., págs. 28 y 29.


47

transferencia elaborados por la OCDE; la existencia de exención de rentas de fuente

extranjera; la posibilidad de negociación con las autoridades fiscales de las condiciones de

imposición (rulings); y la fama internacional de la jurisdicción como paraíso fiscal o la

existencia de una auto-publicidad (reputation test).

En lo que respecta a los regímenes fiscales preferenciales de carácter pernicioso69,

estos se caracterizan por una combinación de varios factores (nucleares y accesorios),

entre los que destaca la reducida o anormal tributación que, para una determinada especie

de rentas, se deriva de los mismos:

- Una baja o nula tributación o tasas efectivas de impuestos reducidas o nulas, para

determinado tipo de rentas (especialmente las móviles como actividades

empresariales e inversiones de capital). Lo que distorsiona los principios de

igualdad, equidad y justicia tributaria entre residentes y no residentes, como lo

abordaremos infra en los efectos lesivos de este tipo de régimen fiscal preferencial.

- Una delimitación de los regímenes fiscales preferenciales, i. e., zonas bien

delimitadas en las que se va a establecer dicho régimen. Lo que representa cierta

estanqueidad frente al régimen fiscal general y sin que su establecimiento suponga

la generación de riquezas o ejercicio de actividades económicas nuevas, sino

simplemente una deslocalización de las ya existentes como consecuencia del

régimen fiscal preferencial delimitado.

- La falta de transparencia en el funcionamiento del régimen fiscal preferencial, lo

que dificulta la adopción de medidas defensivas para contrarrestarlo. El informe

señala que la falta de transparencia es un concepto amplio que incluye, entre otros

extremos, la aplicación favorable de leyes y reglamentos o disposiciones fiscales

negociables.; así, un régimen en el que la tasa de impuestos y la base no son

negociables, pero donde las prácticas administrativas y de aplicación no se ajustan

69 En este sentido, Vid. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., págs. 32 a 34; FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…, op. cit., pág. 262; ROSEMBUJ, T.:


48

a la ley o no se estipulan las condiciones de aplicabilidad, puede ser considerado

como potencialmente peligroso.

- La falta o ausencia de un intercambio efectivo de información en relación con los

contribuyentes beneficiarios del régimen fiscal preferencial. Tal como afirma este

informe de la OCDE, dicho factor constituye un fuerte indicio de que un Estado

tiene un régimen fiscal preferencial; y, la capacidad o la voluntad de un país para

proporcionar información a otros países, es un factor clave en la decisión de si el

efecto de un régimen operado por ese país tiene el potencial de causar daños. El

informe hace también referencia al secreto bancario como factor a tener en cuenta

a la hora de concluir el carácter lesivo del régimen fiscal.

Otros factores que, a juicio de la OCDE, pueden ayudar en la identificación de los

regímenes fiscales preferenciales nocivos son los siguientes: una definición artificial de la

base imponible; el incumplimiento de los principios internacionales de precios de

transferencia: el establecimientos de regímenes de exención para los ingresos de fuente

extranjera; la existencia de tipos o bases imponibles negociables; la existencia de

disposiciones sobre confidencialidad o secreto bancario; el acceso a una amplia red de

tratados fiscales; o la promoción de tales regímenes como vehículos para la minimización

de impuestos.

III. III. Causas de la competencia fiscal

Las causas de este fenómeno son tan claras y evidentes, per se, que en nuestra

investigación no observamos una enumeración taxativa de ellas, como sí de sus

consecuencias o efectos nocivos. Sin embargo, procederemos a enumerar algunas de ellas,

consideradas como determinantes de esta competencia fiscal perniciosa, conviniendo con

los organismos internacionales y la doctrina científica que se ha ocupado de esta materia

en que la globalización constituye la causa directa de la competencia fiscal perniciosa. Por

tanto, por su capital importancia para nuestro trabajo, nos centraremos en el análisis del

Principios Globales de…, op. cit., pág. 65.


49

fenómeno de la globalización, para luego continuar con otras causas que también

muestran una incidencia en el auge de la competencia fiscal perjudicial.

III.1. La globalización

III.1.1. Caracterización general

De las múltiples definiciones de este fenómeno, objeto de innumerables obras, nos

quedaremos con dos de ellas emitidas por el FMI en los años 1997 y 2002

respectivamente: a) «(l)a globalización se refiere a la creciente dependencia económica

mutua entre los países del mundo ocasionada por el creciente volumen y variedad de

transacciones transfronterizas de bienes y servicios, así como por la de flujos

internacionales de capitales, y por la aceleración de la difusión de la tecnología en más

lugares del mundo»70; y, b) La globalización es «el proceso mediante el cual una corriente

cada vez más fluida de ideas, personas, bienes, servicios y capital conduce a la integración

de las economías y sociedades del mundo»71.

Son conceptos que aún no están acuñados científicamente, pero por provenir de

este organismo internacional de reconocido peso en la economía mundial, es a lo que casi

todos los expertos apuntan. Veamos también lo que señala el Banco Mundial al respecto:

«(a)sombrosamente, tratándose de un término de uso tan extendido como la globalización,

al parecer no existe una definición exacta y ampliamente aceptada. De hecho, la variedad

de significados que se le atribuye parece ir en aumento, en lugar de disminuir con el paso

del tiempo, adquiriendo connotaciones culturales, políticas y de otros tipos, además, de la

económica. Sin embargo, el significado más común o medular de globalización

económica […] se relaciona con el hecho de que en los últimos años una parte de la

70 Vid. informe del FMI «Perspectivas de la Economía Mundial», Estudios Económicos y Financieros, Fondo Monetario Internacional, 1997, pág. 50. Disponible en web: <http://www.imf.org/external/pubs/ft/ar/97/s97/pdf/file03.pdf>, Consultado el 14 de marzo de 2014]. 71 ANINAT, E.: «Cómo enfrentar los desafíos de la globalización», Finanzas y Desarrollo, Fondo Monetario Internacional, 2002. Pág. 4.

http://www.imf.org/external/pubs/ft/ar/97/s97/pdf/file03.pdf


50

actividad económica del mundo que aumenta en forma vertiginosa parece estar teniendo

lugar entre personas que viven en países diferentes (en lugar de en el mismo país)»72.

Es, pues, la globalización de la economía la causa directa de esta contienda fiscal

entre Estados, toda vez que la liberación de barreras económicas y la libre circulación de

bienes, servicios y, posteriormente, de personas (desde los años ochenta), han provocado

un ajuste en los mercados (básicamente en la forma de cómo los operadores económicos

buscan ser competentes comercialmente dentro de una economía de opción, sin que ello le

represente un sacrificio de sus beneficios empresariales buscando por consiguiente

jurisdicciones fiscalmente atractivas para sus intereses económicos), y, al mismo tiempo,

un desajuste de los sistemas fiscales de los diferentes Estados (que, a toda costa, buscan

atraer inversores extranjeros, otorgándoles ventajas competitivas respecto de los

inversores locales, todo ello con el fin de no quedar por fuera de esta internacionalización

de la economía).

En esta investigación jurídica no nos centraremos en analizar a fondo el proceso de

globalización desde una perspectiva económica, pero sí apuntaremos algunos datos de las

perspectivas a futuro de capital importancia, expuestas por el Banco Mundial en su

informe «Perspectivas económicas mundiales 2007: Afrontar la nueva etapa de la

globalización» en el que realiza una prospección hasta el año 2030, indicando que en los

primeros 25 años la globalización podría generar un crecimiento del ingreso promedio

más rápido que el registrado en el período 1980-2005. Concretamente se resaltan los

siguientes aspectos73:

- El crecimiento generalizado en los países en desarrollo a lo largo del período

tendría efectos considerables en la pobreza mundial. «(e)l número de personas que

72 Vid. documento del Banco Mundial de 2000 «¿Qué es la Globalización?». Disponible en web: <http://www.bancomundial.org/temas/globalizacion/cuestiones1.htm>, [Consultado el 22 de febrero de 2014]. 73 Vid. Informe del FMI «Perspectivas de la Economía Mundial», op. cit. También en el mismo sentido, Cfr. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal», op. cit., págs., 203 y 204

http://www.bancomundial.org/temas/globalizacion/cuestiones1.htm


51

sobreviven con menos de US$1 al día podría reducirse a la mitad, pasando de los

1.100 millones actuales a 550 millones en 2030».

- El comercio mundial de bienes y servicios podría crecer más del triple y alcanzar

un total de US $27 billones en 2030, y la producción del comercio en la economía

mundial subirá del nivel actual de un cuarto a un tercio. Es posible que

aproximadamente la mitad del incremento provenga de los países en desarrollo.

- Como consecuencia de la integración continua de los mercados, los puestos de

trabajo en el mundo se verán sometidos a las presiones de la competencia. «(a)

medida que aumente la actividad comercial y las tecnologías se extiendan con

rapidez en los países en desarrollo, los trabajadores no cualificados de todo el

mundo, al igual que algunos empleados de oficina menos preparados, deberán

hacer frente a una competencia transfronteriza cada vez mayor», ha explicado URI

DADUSH, director del Grupo de análisis de las perspectivas de desarrollo y del

Departamento de Comercio Internacional del Banco Mundial, «(e)n vez de tratar

de mantener los puestos de trabajo existentes, los gobiernos deben brindar apoyo a

los trabajadores desplazados y darles nuevas oportunidades. La mejora de la

educación y una mayor flexibilidad del mercado laboral forman parte esencial de la

solución a largo plazo».

- Es probable que la globalización beneficie a muchos. Para el año 2030, 1.200

millones de personas -15% de la población mundial- pertenecerán a la «clase

media mundial», frente a los 400 millones de la actualidad. Este grupo tendrá un

poder adquisitivo de entre US$4.000 y US$17.000 per cápita y podrá disfrutar de

viajes internacionales, comprar automóviles y otros modernos bienes de consumo

duraderos, acceder a niveles internacionales de educación y desempeñar un papel

central en el desarrollo normativo e institucional en sus propios países y en la

economía mundial.

En definitiva, como resultado del proceso de globalización, los operadores

económicos se ubican (aunque no siempre de manera sustancial) en jurisdicciones donde


52

hay una menor presión fiscal y una tasa nominal baja o nula; lo que ha significado la

pérdida sistemática de recaudación de los ingresos públicos tributarios y desatado una

contienda de ajustes en los sistemas fiscales de los Estados para hacer frente a tal

fenómeno, llevando aparejado una competencia fiscal perniciosa frente a los demás

Estados que continúan con sistemas fiscales estándares y transparentes. Algunos Estados

arguyen como respaldo de dichos ajustes su poder soberano, advirtiendo que el

desequilibrio entre sus ingresos y gastos no les permite desarrollar sus fines estatales, por

lo cual deben competir para atraer inversores extranjeros mediante sistemas fiscales

flexibles o preferenciales.

Para concluir estas líneas sobre la globalización, independientemente de corrientes

a favor o en contra de ella, a nuestro juicio, mediante una circulación transfronteriza de

bienes, servicios, capitales y personas, con menos barreras comerciales, legales y

políticas, se otorgan mayores ventajas comparativas, no sólo de productos terminados sino

de toda la cadena de producción, lo que contribuyen a los beneficios económicos tanto de

los países como de los empresarios que participan de esta apertura: precisamente, la

liberación comercial estimula la libre competencia, que es la esencia de toda economía de

mercado exitoso.

III.1.2. Consecuencias de la globalización

De la misma manera que hemos apuntado las principales causas de este fenómeno,

también examinaremos sus consecuencias. Aun cuando éstas son muchas y de muy

variada índole, nos aproximaremos a las más relevantes, advirtiendo su absoluta

interrelación entre ellas. Así, podemos citar las siguientes:

a) Considerable aumento de la producción mundial: Este proceso de globalización

que derivó igualmente en la desregulación de la actividad económica y la

liberación de movimientos de capitales, bienes y servicios, ha permitido el

incremento considerable de la producción mundial. Sobre este incremento de la

producción mundial RODRÍGUEZ ONDARZA afirma que el mismo tiene

«fuertes efectos de reasignación a corto plazo, derivados de la necesidad de


53

desmantelar sectores productivos enteros en algunos países desarrollados para que

esas actividades se lleven a término en otros países menos desarrollados, donde los

costes resulten más reducidos», por ejemplo Brasil, China, India. Señala también

que sus «efectos se difunden con rapidez por la economía mundial, lo cual hace

que crisis nacidas en un extremo del planeta puedan afectar casi de forma

inmediata a economías muy distantes. Pero también esta última característica hace

prever con esperanza que una economía globalizada corregirá también más

rápidamente sus desequilibrios, evitando la persistencia de las situaciones de crisis

como actualmente se está demostrando»74.

b) Afectación del principio de soberanía fiscal: El creciente ritmo de la actividad

económica está propiciando una interrelación cada vez mayor entre los Estados, lo

que evidencia una limitación a la soberanía fiscal, mediante la suscripción de

determinados acuerdos de intercambio efectivo de información tributaria o CDI´s,

en la que los Estados ceden parte de su soberanía fiscal para gravar las rentas y/o el

patrimonio de manera compartida. Se dice que para un futuro inmediato, la

globalización podrá desencadenar en un proceso de transformación sustantiva en la

configuración de los sistemas fiscales75. Esto nos permite confirmar que la

globalización ha propiciado más fuertemente la internacionalización del Derecho

tributario, que cada vez tiende a ser más global.

c) Ubicación estratégica con fines tributarios por parte de los operadores económicos

en jurisdicciones con menor presión fiscal: La libre circulación de bienes,

servicios, capitales y personas, ha permitido a los empresarios, en su mayoría a los

grupos multinacionales, ubicarse en jurisdicciones con menor presión fiscal, en

gran parte, gracias a los avances tecnológicos y tecnologías de la comunicación.

Ello ha conllevado la disminución de los ingresos tributarios de muchos países, por

74 Cfr. RODRÍGUEZ ONDARZA, J.A.: «La importancia de la fiscalidad internacional en un escenario económico globalizado», en RODRÍGUEZ ONDARZA y FERNÁNDEZ PRIETO, A. (Coords.): Fiscalidad y planificación fiscal internacional, Instituto de Estudios Económicos, 2003, págs. 16 y 17. En el mismo sentido, Vid. GUTIÉRREZ LOUSA, M. y RODRÍGUEZ ONDARZA, J. A.: «Las consecuencias fiscales de la globalización», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 8, 2007, pág. 5. 75 Vid. CRUZ PADIAL, I., «Globalización Económica: sinónimo…», op. cit., pág. 59.


54

la gran proliferación de regímenes fiscales preferentes, o lo que es peor de paraísos

fiscales, que, como veremos infra, se han convertido en el principal detractor de las

buenas políticas fiscales de los Estados minando sus ingresos tributarios; y, a pesar

de que la OCDE no tiene a ningún país calificado en su lista negra de paraísos

fiscales (por sus compromisos políticos de suscripción de acuerdos de intercambio

de información o CDI´s con cláusula de intercambio de información), los mismos

continúan actuando materialmente como tal con una reputación internacional

reconocida.

d) Oportunidades de progreso: En armonía con todo lo que ya hemos descrito supra,

indubitadamente tenemos que cerrar este epígrafe con las grandes oportunidades

que ofrece el proceso de globalización a los países en vías de desarrollo, lo que

permite una mejora sustancial en los niveles de vida de sus habitantes, mejorando

drásticamente los niveles de pobreza76. También ha aportado otras ventajas como

la reducción de la presión fiscal para las empresas, una mayor competitividad lo

que conllevará una rebaja de los precios para los consumidores. Igualmente, los

propios Estados pueden facilitar la inversión de capital extranjero a través de una

fiscalidad baja y con unas condiciones laborales muy favorables para la creación de

empleo77.

III.1.3. Incidencia de la globalización en el Derecho tributario

Palpables y fehacientes son las múltiples incidencias que este acelerado proceso de

globalización ha ejercido y ejerce sobre el Derecho tributario y su sistema de fuentes,

transformando casi por completo algunos sistemas fiscales y corrigiendo o provocando

ajustes en otros, pero todos centrados en el mismo objeto, i. e. la atracción de inversiones

de capital extranjero.

76 Vid. RUBIO GUERRERO J. J. y GUTIÉRREZ LOUSA, M.: «La reforma del Impuesto sobre Sociedades y la internacionalización de la economía española», Revista del Instituto de Estudios Económicos, núms. 1 y 2, 2002, págs. 8-10. 77 Vid. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia fiscal “lesiva” y “beneficiosa”: …», op. cit., pág. 216..


55

III.1.3.1. Incidencias de carácter general

Podemos afirmar que, al igual que la globalización tiene efectos sobre toda la

cadena de producción de bienes y servicios, sobre las políticas económicas y financieras

de los países, también incide sobre el Derecho tributario, puesto que cada vez más los

Estados deben ajustar sus sistemas fiscales para acomodarlo al nuevo enfoque económico

mundial, para estar dentro de esta contienda de economía de opción de índole tributaria.

Como apuntamos infra, una consecuencia de la globalización (diríamos negativa), es la

aparición continua de regímenes fiscales preferenciales o de paraísos fiscales, lo que

aboca a los países –en especial a los que tienen una mayor presión fiscal– a prepararse

para paliar el menoscabo de los ingresos tributarios, pensando por ejemplo, en construir

sistemas acordes con las nuevas tendencias internacionales del mercado, quizás con tasas

más bajas y competitivas de una manera transparente y legal, que estén dentro de los

estándares internacionales y les permita recaudar los impuestos necesarios para cumplir

con los fines del Estado78.

Es claro que la globalización produce sus efectos también sobre los sistemas

fiscales, que en un principio basaban su imposición sobre el «principio de territorialidad»,

i. e. la potestad de gravar los beneficios tributarios que se producen dentro del territorio de

la respectiva jurisdicción, en razón, a que los sistemas económicos eran más cerrados y la

movilidad de los bienes, servicios y factores era inferior. Principio que va perdiendo

efectividad en un entorno cada vez más globalizado, y puede constituirse en una fuente

potencial de conflictos79. Cierto es, pues, que la globalización está incidiendo

decisivamente en la configuración de la política fiscal llevada a cabo por los diferentes

Estados, provocando como ya lo hemos apuntado, una internacionalización del Derecho

78 En este sentido, TANZI indica que «(l) as administraciones tributarias y los encargados de la formulación de las políticas enfrentarán desafíos que harán cambiar la manera en que se imponen y recaudan los tributos. Su respuesta a estos desafíos los obligará a movilizar nuevos recursos y soluciones imaginativas. También tendrán que recurrir a impuestos que estén menos afectados por los problemas descritos —como los impuestos sobre los factores o recursos inmóviles— y a nuevas tecnologías impositivas». Vid. TANZI, V.: «La globalización y las acciones de las termitas fiscales», Finanzas y Desarrollo, Fondo Monetario Internacional, 2001, pág. 37. 79 Vid. TANZI, V.: «Globalization, Tax Competition and the Future of Tax Systems», Documento de Trabajo WP/96/141, Fondo Monetario Internacional, 1996, pág. 5.


56

tributario, que a pesar de no ser un Derecho internacionalizado aún, no puede obviarse la

considerable influencia que recibe del exterior, tanto en su configuración, como en lo que

se refiere a los principios que ordenan la producción legislativa en materia tributaria y en

las fuentes que en la actualidad nutren el Derecho tributario80.

Podemos ver que la alta movilidad internacional de los bienes, servicios, capitales

y personas, ayudado, en gran medida por las nuevas tecnologías y comunicaciones,

permite más fácilmente el impago de impuestos en determinados países, o incluso

aumenta las posibilidades de evasión de impuestos por parte de los operadores

económicos. Prueba de ello es la disminución a gran escala de los ingresos

correspondientes a las rentas de capital, principalmente. Así pues, la incidencia que la

globalización ejerce en los procesos de producción económica, dificulta delimitar la base

imponible de las empresas y conlleva no poder identificar con precisión el origen de las

rentas. Asimismo, otro de los factores más relevantes, que consideran los operadores

económicos a la hora de tomar decisiones sobre el lugar en el que localizar inversiones

financieras, es el influjo que se puede ejercer sobre los distintos Estados con el objeto de

que estos disminuyan la presión sobre las rentas del capital81.

Ello ha provocado que algunos países reaccionen a través de la conformación de

regímenes fiscales preferenciales, lo que termina en la pugna fiscal desleal entre Estados,

menoscabando las bases tributarias y provocando una serie de efectos nocivos que

apuntaremos infra. Ante este desalentador panorama de una competencia fiscal perniciosa,

podremos pensar que el mejor aporte de la globalización deberá propender hacia la

implementación de unos instrumentos jurídicos alternativos que neutralicen los efectos

nocivos que se están generando actualmente. Piénsese por ejemplo, en un acuerdo

multilateral de intercambio efectivo de información de forma automática y vinculante, en

80 Vid. CRUZ PADIAL, I., «Globalización Económica: sinónimo…», op. cit., págs. 59 y 60. 81 Para CRUZ PADIAL: «(e)sto es lo que se denomina «Desfiscalización de la imposición sobre las rentas de capital», que, en muchas ocasiones, determina que los principios clásicos y constitucionales de la imposición acaben siendo orillados. Este hecho viene a ser sinónimo de que son consideraciones de competitividad, eficiencia económica y sobre todo libertad de transacción de capital, los que vienen a configurar el sistema tributario propio y el de los demás países por la interrelación económica existente entre ellos». Vid. CRUZ PADIAL, I., «Globalización Económica: sinónimo…», op. cit., págs. 59 y 60.


57

un tipo nominal promedio de impuesto de sociedades y en un régimen sancionatorio como

última ratio por responsabilidad patrimonial de un Estado.

III.1.3.2. Incidencias de carácter específico

III.1.3.2.1. Rentas de capital

La erosión de la base imponible y el traslado de beneficios empresariales es un

hecho ya constatado por los Estados y las OOII, ya que, ante los elevados tipos de

gravamen sobre las rentas de capital o bases imponibles, los operadores económicos están

en permanente movilidad y localizando sus inversiones en aquellos Estados con menor

presión fiscal, que ofrezcan tipos bajos, exenciones o deducciones de la base imponible.

Así, deviene un proceso de fácil transferencia con este tipo de rentas, generándose una

disminución de la recaudación tributaria para aquél tipo de Estado con una presión fiscal

alta. Además, este fenómeno viene aumentando aceleradamente, gracias a la

comercialización de intangibles o servicios offshore a través de la red de Internet.

Recordemos, como veremos infra, que la OCDE ha implementado un plan de acción para

prevenir este fenómeno, mediante lo que se conoce como BEPS. Hoy los Estados, con el

objeto de neutralizar el incentivo que usan otros Estados para lograr la deslocalización de

rentas de capital, están empleando el dual income tax o lo que es lo mismo, someter las

rentas de capital a un tipo de gravamen proporcional y reducido, lo que constituye un

medio ciertamente eficaz, pero a la vez entra en colisión con los principios

constitucionales de igualdad, capacidad contributiva, redistribución de renta, en el que el

Estado de residencia es el que aplica esta práctica82.

III.1.3.2.2. Estructura del impuesto sobre sociedades

En tanto que este impuesto descansa sobre una base imponible (estática y

tradicional) conformada por los beneficios empresariales, provoca cada día con mayor

fuerza que se lleven a cabo operaciones intragrupo con el fin de compartir y/o trasladar

82 Vid. CRUZ PADIAL, I., «Globalización Económica: sinónimo…», op. cit., pág. 61.


58

bases imponibles, lo que hace que no exista un estricta vinculación al territorio en el que

está localizada la empresa que realmente logra los beneficios. También contribuye a esta

situación la atomización de la actividad económica que ocurre en el seno de los grupos

transnacionales, de modo que al distribuirse en éstos las distintas funciones o

competencias, ello determina problemas para establecer el lugar de obtención de la renta y

quién es el auténtico titular de la capacidad contributiva que se somete a gravamen.

De otra parte, podemos considerar que un factor también decisivo en la

configuración actual del impuesto sobre sociedades ha sido la competencia fiscal entre los

Estados, lo que ha posibilitado a las empresas a tener en cuenta, de forma importante, el

factor tributario a la hora de fijar su establecimiento. En este ámbito, los Estados han

entablado una competencia al objeto de atraer hacía su propio territorio el mayor número

de empresas posibles, utilizando para ello diversos mecanismos, entre los que podemos

destacar los incentivos fiscales a la inversión empresarial. Como resultado de los

planteamientos realizados, nos encontramos con una disminución significativa de la

presión fiscal en el impuesto sobre sociedades a nivel mundial, que ha sido de menor

cuantía de lo que los incentivos o normas tributarias establecen por la ampliación en la

base del impuesto83.

III.1.3.2.3. El sistema de fuentes del Derecho tributario

Irrefutablemente el proceso globalizador incide directamente en la estructuración

de los sistemas fiscales de los diferentes Estados, y con más fuerza de aquellos que han

experimentado una disminución de sus ingresos fiscales por la deslocalización de las

inversiones de capital de sus jurisdicciones. Y en cuanto a globalización financiera se

refiere, sí que existe una estrecha interrelación entre ésta y la libre movilidad del capital,

lo que posibilita la localización de la inversión no donde más rente operacionalmente, sino

donde la rentabilidad financiera-fiscal sea óptima, por la existencia de regímenes fiscales

flexibles o preferenciales. Ello coacciona a los Estados a estructurar los sistemas fiscales

83 Vid. CRUZ PADIAL, I., «Globalización Económica: sinónimo…», op. cit., pág. 61y 62.


59

para que sean competitivos y eficientes de acuerdo a la libertad de transacciones y de

capitales84.

En la medida que se modifican las condiciones o hipótesis económicas, los

sistemas fiscales se ven obligados a revisar y reformar sus principios permanentemente

para asegurar su pervivencia en este dinámico mercado, lo que confirma la eminente

internacionalización de los sistemas fiscales nacionales, producto de la influencia de la

globalización económica en la configuración de los mismos, tanto en sus aspectos

sustantivos como formales, replanteando el sistema de fuentes del Derecho tributario. Un

ejemplo de esto son las llamadas backdoor rules85 mediante las cuales los Estados se ven

84 Vid. GUTIÉRREZ LOUSA, M. y RODRÍGUEZ ONDARZA, J. A.: «Las consecuencias fiscales…», op. cit., pág. 6. 85 En palabras de CRUZ PADIAL «(e)stas normas backdoor rules se producen sin la intervención directa, o autoridad en la que se delega, de los Parlamentos nacionales. Considerar su utilización es volver a incidir sobre organismos como la OCDE, la OMC, Banco Mundial o Fondo Monetario Internacional (FMI), en especial este último, que cuando negocia con los diferentes gobiernos el otorgamiento de créditos internacionales establece una serie de recomendaciones que hay que aceptar, aun en el caso de que ello lleve aparejada la modificación de la legislación interna». Cfr. CRUZ PADIAL, I., «Globalización Económica: sinónimo…», op. cit., pág. 66.

Sobre este tipo de normas, CRUZ PADIAL indica «(p)uede decirse que este tipo de normas plantea dos cuestiones básicas: de un lado, la forma de su elaboración, que es realizada por representantes de Estados miembros ante una organización internacional (funcionarios de las distintas Administraciones nacionales) que no gozan de legitimidad, ni de la posibilidad de debate y transparencia que tienen las fuentes normativas clásicas; de otro, los medios para otorgarles coercibilidad, ya que los Estados tienen escasa intervención y participación en su elaboración, así como pocos mecanismos para controlar su legalidad internacional». Concluye expresando «(p)ues bien, a pesar de las afirmaciones realizadas, respecto de la suspicacia que preside la aplicación de estas normas, no podemos dejar de poner de manifiesto la importante contribución que algunas de estas tienen en el Derecho Tributario, puesto que han servido para resolver numerosos problemas y desafíos planteados por la globalización económica. En este sentido, hay que reconocer la creciente importancia que tienen estas fuentes en la actual configuración de la disciplina tributaria, ya que cada vez existe un mayor número de situaciones que precisan una resolución a escala global, de ahí que sea relevante el papel que pueden jugar, con todas las implicaciones que estamos describiendo, organizaciones internacionales como la OCDE». Vid. CRUZ PADIAL, I., «Globalización Económica: sinónimo…», op. cit., págs. 66 y 67.

En palabras de CALDERÓN CARRERO, «(o)tra manifestación de la incidencia que posee la globalización económica en la configuración de los actuales «sistemas tributarios» reside en las «nuevas fuentes» que nutren el cuerpo del Derecho Tributario (…).La principal característica de estas «nuevas fuentes» es que se configuran, fundamentalmente, siguiendo principios no plenamente coincidentes con los principios impositivos tradicionales (constitucionales-tributarios) y, por otra parte, son producidas, con carácter general, al margen y sin intervención directa y/o decisiva de los Parlamentos nacionales. La globalización ha intensificado el denominado «Polycentrismo de Fuentes», dotando de especial relevancia a las «reglas o principios» producidas fuera o al margen de los Parlamentos nacionales (backdoorlaw/offshore rule-making)». Vid. CALDERÓN CARRERO, J. M.: «La incidencia de la globalización en la configuración del ordenamiento tributario del siglo XXI», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 20, 2006, pág.


60

forzados cada vez más a modificar su ordenamiento interno siguiendo estas normas,

puesto que si no lo hacen, pueden serle aplicadas contramedidas por parte de las

organizaciones e instituciones internacionales que las han dictado, o simplemente la

supresión de los pagos de un crédito de carácter internacional86.

Entre las «nuevas fuentes» pueden mencionarse, por su creciente importancia, los

convenios de doble imposición, la «legislación blanda» (soft law) y los principios

elaborados por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, o algunos de los preceptos de

los tratados de la Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC). Las normas

«duras» (hard law) (TCE -actualmente TUE-, Directivas, Reglamentos, Convenios) y

«blandas/soft law» (Comunicaciones, Códigos de Conducta, Recomendaciones) emanadas

de las instituciones comunitarias, como la Comisión, y la propia jurisprudencia del TJUE -

actualmente TJUE- también constituyen «nuevas fuentes» del Derecho Tributario que

presentan rasgos propios que las diferencian de las fuentes tradicionales. Muy en

particular debe enfatizarse el impacto que ha tenido y tiene la jurisprudencia del TJUE,

toda vez que ésta ha supuesto una revolución extraordinaria de las bases y conceptos sobre

los que se asientan los sistemas tributarios nacionales de gravamen de los no residentes y

de las inversiones transfronterizas87.

14. 86 Las contramedidas citadas pueden ser la inclusión en lo que se denomina lista negra que comporta desde sanciones económicas, a la obstaculización de las operaciones con el país que ha incumplido por parte de un bloque de países que hacen causa común al efecto. 87 En este sentido, Vid. CALDERÓN CARRERO, J. M.: «La incidencia de la globalización…», op. cit., pág. 14. Cfr., también FISCHER-ZERNIN, J.: «GATT versus Tax Treaties? The Basic Conflict between International Taxation Methods and the Rules and Concepts of the GATT» (I y II), INTERTAX, Kluwer Law International, vol. 17, núm. 6, 1989, págs. 235-245; y, NOCETE CORREA, F. J.: «El diverso alcance del soft law como instrumento interpretativo en la fiscalidad internacional y europea», Crónica tributaria, Extra núm. 1, 2011, págs. 51-63. Este último autor en la pág. 51, «(e)n virtud de la finalidad para las que hayan sido constituidas, las OOII, desarrollarán, además de su propio Derecho institucional revestido de naturaleza obligatoria (cuando así se haya previsto expresamente), toda una suerte de técnicas normativas mediante las que expresan determinadas directrices generales, recomendaciones o meras pautas de conducta que, encuadrándose bajo la denominación genérica de soft law, no vienen a constituir, sin embargo, un grupo homogéneo en cuanto a su naturaleza o a la eficacia que puede derivarse de su utilización en un determinado razonamiento jurídico al constituir éstas cuestiones que sólo podrán resolverse atendiendo a las características que resultan inherentes a la organización internacional que las emana».

http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4318465



http://dialnet.unirioja.es/ejemplar/334908


61

A la par con la globalización se han producido reformas generalizadas en los

sistemas fiscales de los países de la OCDE que responden a los profundos cambios

derivados de los nuevos presupuestos económicos y la mayor liberalización de los factores

productivos, especialmente del factor capital. Estos procesos tienen la particularidad de

que, de forma espontánea, convergen en sus características y principios, lo que parece

responder a un proceso de armonización de carácter competitivo, en la medida que no

resulta coordinado por ningún acuerdo previo o autoridad supranacional. Desde un punto

de vista teórico, el proceso de reforma fiscal generalizado responde a dos características

fundamentales88.

En primer lugar, por asumir un reequilibrio o cambio de jerarquía en los principios

tributarios, concretándose en la pérdida de importancia de la equidad vertical, en beneficio

de la equidad horizontal, esto es, configuración de figuras impositivas con bases más

extensas, que someten en iguales condiciones al mayor número posible de contribuyentes

y rentas. Ello obliga a revisar el papel redistributivo del sistema fiscal y trasladar estas

políticas del lado del gasto público; en la atención prioritaria al principio de eficiencia

económica, tratando de minimizar los costes del sistema fiscal y de interferir lo menos

posible en los comportamientos y decisiones económicas de los agentes; en la asignación

de un papel importante al principio de sencillez, demandando para ello la máxima

transparencia en las figuras impositivas y un buen funcionamiento de la Administración

Tributaria que soporta la gestión, lo que implica una disminución de los costes de

cumplimiento y administración del sistema fiscal; y, en una potenciación de la neutralidad

del sistema fiscal que permita estimular la movilidad de los factores productivos y la

competitividad empresarial en mercados cada vez más abiertos y complejos.

En segundo lugar, este cambio de jerarquía se ha concretado en un modelo

extensivo, caracterizado por las reformas se producen en un contexto de restricción

financiera muy fuerte, impuesta por la persistencia del fenómeno del déficit público, que

exige que cualquier cambio tenga compensaciones recaudatorias. La primera medida de

88 Vid. GUTIÉRREZ LOUSA, M. y RODRÍGUEZ ONDARZA, J. A.: «Las consecuencias fiscales…», op. cit., págs. 7 y 8.


62

naturaleza compensatoria respecto a la pérdida de ingresos consiste en la extensión de

bases imponibles, con nuevas inclusiones, eliminación de tratamientos preferenciales y

límites a la deducibilidad, que refuerzan la equidad horizontal del sistema; la segunda

medida de naturaleza compensatoria a la pérdida de ingresos consiste en el incremento de

los tipos mínimos en el Impuesto sobre la Renta y los recortes en los sistemas de

incentivos en dicho impuesto y en el Impuesto sobre Sociedades.

Estas últimas medidas compensatorias tienen consecuencias favorables sobre los

tipos efectivos, la neutralidad y la equidad horizontal. Además, conjuntamente con las

reducciones en el número de tramos de las tarifas definen estructuras tributarias sencillas

que disminuyen los costes de cumplimiento y administración del sistema fiscal.

Otras características son las reducciones de los tipos máximos de los Impuestos

sobre la Renta y sobre Sociedades, con el objetivo fundamental de generar efectos de

incentivo y mejoras en los niveles de eficiencia económica. Los costes, sin embargo, de

estas medidas se producen en términos recaudatorios y de equidad vertical; la restricción

recaudatoria y los objetivos de neutralidad son atendidos también con incrementos en la

imposición indirecta, a base de asentar definitivamente las fórmulas IVA, con una

extensión e intensidad considerables; no se produce un proceso de desfiscalización y la

presión fiscal permanece constante después de la reforma. Por último, estas alteraciones

dan como resultado un cambio en el equilibrio impositivo o tax mix aunque su intensidad

sea diversa por sistemas.

Para cerrar este acápite de la globalización, bastaría con concluir que las recientes

y continuas reformas tributarias que se están sucediendo, tienen una estrecha y directa

relación precisamente con la globalización de la actividad económico-financiera y los

comportamientos de competencia fiscal adoptados para la captación de esas actividades. Y

reiteramos, nuevamente, que la globalización genera grandes beneficios como el

crecimiento económico, incremento de la producción, del consumo y, por tanto, el

incremento de la renta y del empleo. Pero, por otro lado, dicho fenómeno está provocando

que los Estados modulen o articulen sus sistemas fiscales o reactualicen su Hacienda

Pública según este nuevo orden mundial, de modo que no queden por fuera de él y sufran


63

las consecuencias adversas de la deslocalización de las inversiones de sus respectivas

jurisdicciones.

De cualquier manera, esta globalización en el ámbito de la fiscalidad ha generado

cierta sinergia internacional para lograr una mejor coordinación entre los diferentes

organismos internacionales y los propios Estados, con el propósito principal de hacerle

frente a la competencia fiscal perniciosa y a medidas desorbitadas como el traslado de

beneficios, erosión de bases imponibles, planificación fiscal agresiva, blanqueo de

capitales, secreto bancario, etc. Como ejemplo de ello, podemos ubicar los recientes

trabajos de la OCDE sobre el Plan de Acción sobre la erosión de bases imponibles y el

traslado de beneficios, que está coordinando conjuntamente con el G20 y la UE; y en

términos comunitarios, están por ejemplo las modificaciones a las Directivas del ahorro,

matriz-filial, intercambio automático de información, etc.89.

III.1.3.3. El avance tecnológico y la innovación informática: comercio electrónico90

En el seno de este proceso de globalización económica, el comercio electrónico es

el que mayor crecimiento ha experimentado, generando grandes preocupaciones a las

Administraciones Tributarias a la hora de gravar la renta y el consumo, por la dificultad

actual para controlar tales operaciones e identificar a los contribuyentes, y de forma muy

especial, por lo difícil que resulta recaudar los impuestos que se generan cuando el

89 En este mismo sentido, COLLADO YURRITA y PATÓN GARCÍA «(l)a globalización en términos de fiscalidad también tiende al objetivo de la coordinación para alcanzar una imposición global a nivel supranacional, de ahí, que las líneas perseguidas por la OCDE y las instituciones comunitarias coincidan cada vez más frecuentemente en el establecimiento de determinados principios impositivos. Por tanto, no es de extrañar que las instituciones comunitarias (ECOFIN, Comisión y el propio TJUE) hayan hecho referencia a la necesidad de que la normativa fiscal comunitaria se adecúe a los principios fiscales internacionales que se elaboran en el seno de la OCDE», Cfr. COLLADO YURRITA, M. A. y PATÓN GARCÍA, G.: «Las Fuentes del Derecho…», op. cit., pág. 148. 90 Acertada es la definición de NOCETE CORREA «desde un punto de vista tributario debemos entender por comercio electrónico el constituido por aquellas transacciones de bienes o prestaciones de servicios, indicadoras de capacidad económica, en las que la transmisión del bien o la prestación del servicio se realizan, íntegramente, mediante la utilización de tecnologías telemáticas», Vid. NOCETE CORREA, F. J.: «La fiscalidad internacional del comercio electrónico», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 23, 2005, pág. 6.


64

contribuyente reside fuera del territorio del Estado acreedor de la deuda tributaria91. En

estos términos, en el plano fiscal las consecuencias derivadas de la realización de

operaciones de comercio electrónico parecen reconducirse a una sola: la disminución de

los ingresos tributarios, que se ha venido atribuyendo a la concurrencia de cuatro tipos de

dificultades92.

Las primeras, dificultades en la calificación de las rentas obtenidas por la

realización de transacciones telemáticas: Se basan en el diferente tratamiento fiscal que

pudiera corresponder en función de que nos encontrásemos ante la venta o la cesión de

uso de un determinado bien. Como expresa GARCÍA CALVENTE93 tal diferenciación no

causa problemas tributarios a nivel interno, como máximo se podrá discutir la calificación

de las cantidades obtenidas como rendimiento de actividad económica o como

rendimiento del capital mobiliario, pero, en cualquier caso, estarán sujetas a tributación

conforme a las categorías tradicionales existentes en los correspondientes impuestos

nacionales. Los problemas se generan en el ámbito del comercio internacional, pues de la

calificación de la operación como compraventa o cesión de uso se puede hacer depender

el sometimiento a la soberanía fiscal de uno u otro Estado.

Las segundas, dificultades en la localización de las actividades comerciales

telemáticas: Los problemas se plantean en la identificación del lugar de ejercicio de la

actividad empresarial cuando en la transacción intervienen sujetos situados en diversas

jurisdicciones fiscales, pues vuelven a surgir dudas sobre el reparto de la soberanía

tributaria.

91 Vid. CUELLO, R. O.: «Cuestiones fiscales controvertidas del comercio electrónico», CIVITAS Revista española de Derecho Financiero, núm. 106, 2000, pág. 241. Cfr. también CRUZ PADIAL, I.: «La actividad económica en Internet: implicaciones y consecuencias tributarias», Gaceta Fiscal, núm. 189, 2000, págs. 173-182. 92 Entre otros, Vid. NOCETE CORREA, F. J.: «La Fiscalidad Internacional…», op. cit., págs. 7 y 8; y, CUELLO, R. O.: «Cuestiones fiscales…», op. cit., págs. 241 y 242. 93 GARCÍA CALVENTE, Y.: «Fiscalidad del Comercio electrónico», Contribuciones a la economía de La Economía de Mercado, virtudes e inconvenientes, 2002. Disponible en web: <http://www.eumed.net/cursecon/colaboraciones-/index.htm>, [Consultado el 27 de marzo de 2014].

http://www.eumed.net/cursecon/colaboraciones-/index.htm


65

Las terceras, dificultades en la cuantificación de las transacciones telemáticas:

Los problemas en este sentido surgen a la hora de atribuir un determinado valor

económico a las transacciones realizadas vía telemática y a los bienes de naturaleza

intangible comercializados por este cauce, sobre todo cuando las mismas se concluyen

entre sociedades vinculadas entre sí.

Y las cuartas, dificultades en el control de las transacciones telemáticas: Se

residencia en la dificultad de conocer el número exacto de transacciones comerciales

electrónicas realizadas, debido a la disminución en el número de intermediarios que

intervienen en este tipo de operaciones, por contraposición a los cauces comerciales

tradicionales, y a la consiguiente mengua en los datos que aquellos están obligados a

suministrar a las administraciones tributarias.

Al mismo tiempo, el desarrollo de nuevos medios de pago de naturaleza

electrónica ha supuesto la obstaculización del rastreo de las transacciones comerciales

realizadas, dificultando la localización de la corriente económica generada por aquellas,

muy especialmente en aquellos casos en los que los fondos utilizados procedan de

entidades bancarias situadas en paraísos fiscales.

La innovación en la informática y las tecnologías de telecomunicaciones

(conocidas también como las nuevas tecnologías –cuya base son las tecnologías de la

información y de las comunicaciones, TICs-), han provocado una extraordinaria facilidad

para el intercambio y procesamiento de la información. En palabras de ANINAT «la

globalización se ha visto impulsada por la extraordinaria facilidad con que puede

intercambiarse y procesarse la información gracias a las innovaciones en la informática y

las tecnologías de telecomunicación, que desde 1970 han reducido el costo real de las

comunicaciones y operaciones computacionales en un 99%. Este progreso tecnológico ha

ampliado constantemente la gama y calidad de servicios que pueden ser objeto de

comercio, incluidos los servicios que respaldan el comercio de bienes, lo cual nos hace

avanzar aún más hacia una economía mundialmente integrada»94. En letras del Banco

94 Vid. ANINAT, E.: «Cómo enfrentar los…», op. cit., pág. 5. En el mismo sentido, Vid. GUTIÉRREZ


66

Mundial, el progreso tecnológico está disminuyendo los costos de transporte y

comunicaciones entre los países. El marcado descenso en el coste de las

telecomunicaciones, y del procesamiento, el almacenamiento y la transmisión de la

información, facilitan aún más la localización y el aprovechamiento de las oportunidades

comerciales en todo el mundo, la coordinación de las operaciones en lugares dispersos, o

la venta de servicios en línea que antes no podían comercializarse a nivel internacional95.

Otros autores proponen, a su vez, como una causa de la globalización los avances

tecnológicos, que han disminuido sustancialmente el coste de los transportes y

comunicaciones y han reducido el tiempo y el espacio96. Además, la globalización y las

nuevas tecnologías se complementan entre sí; por un lado, las TICs favorecen y

desarrollan la deslocalización de las personas, las transacciones, las infraestructuras y los

capitales; por otra parte, las nuevas formas de relacionarse socialmente (chats, teléfonos

móviles, Internet, etc.) y, económicamente el llamado «comercio electrónico» requieren

mercados abiertos, superación de fronteras y un mercado expansivo de base mundial,

eliminando barreras físicas (caso de las aduanas), administrativas (supuesto de los

denominados «controles de cambio»), tributarias (por ejemplo, los tradicionales «ajustes

fiscales a la importación»); etc., que eran características de la existencia de Estados

nacionales97.

LOUSA, M. y RODRÍGUEZ ONDARZA, J. A.: «Las consecuencias fiscales…», op. cit., pág. 5. 95 Vid. documento del Banco Mundial «¿Qué es la Globalización?», op. cit.; En este mismo sentido, Vid. Informe del FMI «Perspectivas de la Economía…», op. cit. pág. 51 96 Cfr. RODRÍGUEZ ONDARZA, J.A.: «La importancia de la fiscalidad internacional…», op. cit., pág. 16. 97 En este sentido Cfr. CARBAJO VASCO, D.: «Perspectivas y tendencias actuales de la fiscalidad internacional», en RODRÍGUEZ ONDARZA, J. A. y FERNÁNDEZ PRIETO, A. (Coords.): Fiscalidad y planificación fiscal internacional, Instituto de Estudios Económicos, 2003, págs. 63 y 64.


67

III.1.3.3.1. Características de tipo fiscal del comercio electrónico

Indudablemente el comercio electrónico reviste la potencialidad de provocar casos

de competencia fiscal entre los países. La razón de este carácter propicio para fomentar

dicha competencia fiscal radica en las particularidades específicas con las que cuenta este

tipo de transacciones, algunas de ellas, bien relevantes98.

En primer lugar, la deslocalización de la contratación. –La idoneidad del comercio

electrónico para ser objeto de actuaciones de competencia fiscal es debida, en gran parte, a

su carácter global, y a la deslocalización que permite tanto de la actividad económica en

general como de la situación física de las partes contratantes en particular99. La

generalización de los medios telemáticos como forma de articular los negocios, junto con

la posibilidad de prestar servicios o proveer bienes digitalizables, permite una expansión

sin par en las relaciones comerciales transfronterizas. El acceso masivo a Internet no sólo

de empresas, sino también de los consumidores, ha provocado una internacionalización a

gran escala de las contrataciones y de las adquisiciones de bienes y servicios, impulsada

por la posibilidad de ofertar y acceder a los mismos a través de cualquier terminal

informático conectado a la red.

En el mismo momento en el que el canal de oferta es la web, las empresas pueden

trasladar su actividad, instalaciones y trabajadores a regiones con costes más bajos sin

perder contacto con el cliente y, con el mismo razonamiento, deslocalizarse a lugares en

los que la tributación sea inferior. La utilización de estos métodos electrónicos hace que

sólo nos relacionemos con los datos electrónicos de las partes contratantes (sean

transacciones entre empresas, denominadas business to business o B2B, como de sujetos

pasivos a consumidores, calificadas como business to consumers o B2C), pudiendo estos

98 Vid. MACARRO OSUNA, J.M.: «La Competencia Fiscal y el Comercio Electrónico en el IVA», Revista Española de Derecho Financiero, núm. 161, 2014, págs. 156-158. 99 En cuanto a los riesgos fiscales generados por el comercio electrónico, sostiene SEGARRA TORMO «(e)l primero afecta a la deslocalización del establecimiento desde el que se efectúa la entrega del bien o la prestación del servicio», Cfr. SEGARRA TORMO, S.: «Nuevas Tecnologías y Administración Tributaria: Experiencia Internacional y Comunitaria», en CORDÓN EZQUERRO, T.: Manual de Fiscalidad Internacional, vol. II, 3ª ed., Instituto de Estudios Fiscales, 2007, pág. 1179.


68

estar localizados en cualquier rincón del mundo. Esto tiene una importancia radical en la

relevancia que los operadores darán al gravamen que pueda recaer sobre sus operaciones,

sea en la imposición sobre sociedades o, fundamentalmente, en lo referente al IVA a que

se sujetan estas transacciones electrónicas. La facilidad con la que los operadores pueden

trasladar su actividad y deslocalizarse obliga a que el sistema tributario sea lo más neutral

posible y no altere las circunstancias en las que se compite, pues esto puede provocar una

ventaja o desventaja para las empresas en los distintos Estados donde estén ubicadas o

pretendan ubicarse. Todo ello provoca que muchos de los avances en esta materia se

hayan propuesto en foros internacionales, fundamentalmente en los de la OCDE y G20,

siendo también muy tenidos en cuenta por la Comisión Europea a la hora de conformar la

normativa comunitaria100.

Como advierte NOCETE CORREA «(e)n el plano de la fiscalidad internacional

hemos analizado los conceptos respecto de los cuales se plantean mayores deficiencias en

relación con las operaciones de comercio electrónico y los esfuerzos realizados,

esencialmente en el seno de la OCDE, para la clarificación de los mismos. En efecto,

hemos visto cómo los principales problemas de elusión fiscal internacional que podría

plantear la utilización del comercio electrónico versarían sobre los conceptos de canon,

beneficio empresarial, precios de transferencia, residencia y establecimiento

permanente»101.

100 En la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones «Iniciativa europea de comercio electrónico», COM/1997/157 final, pág. 16, se indica que «Por su propia naturaleza, el comercio electrónico es trasnacional, y estimula los pedidos y suministro de bienes y servicios por encima de las fronteras. Se trata de una actividad que fomenta directamente la competencia en el mercado interior. A su vez, éste brinda al comercio electrónico la perspectiva de una masa crítica de empresas y consumidores a través de las fronteras nacionales. Además, esta nueva forma de comercio ofrece a las regiones periféricas nuevas oportunidades de acceso a los principales mercados. En consecuencia, el comercio electrónico es un factor potencialmente vital para la cohesión y la integración de Europa». Reconocido su carácter deslocalizador e internacional, la Comisión también hace referencia a la necesidad de consensos globales en la materia «Dado el carácter esencialmente trasnacional del comercio electrónico, es necesario conseguir un consenso mundial. La Comisión trabajará activamente para lograr un diálogo internacional, con la participación de los gobiernos y la industria, en los foros multilaterales adecuados, así como, de forma bilateral, con sus principales socios comerciales». Disponible en web: <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:51997DC0157&from=EN>, [Consultado el 26 de marzo de 2014]. 101 El referido autor, advierte de la problemática que genera no la forma de comercialización sino la indeterminación de los conceptos sujetos a imposición fiscal internacional, por lo que considera que tal problemática es el camino que conlleva más fácilmente a una elusión fiscal internacional, que señala «(e)n

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:51997DC0157&from=EN



69

En segundo lugar, la desmaterialización de bienes y servicios. Esta característica es

el fundamento del comercio electrónico directo. La principal novedad que presentan las

nuevas tecnologías es que han permitido que los propios productos y servicios sean

transportados y entregados por medio de los sistemas telemáticos102.

Ya en 1998 la Comisión Europea reconocía esta cualidad como uno de los

principales motivos por los que se desarrollaría el comercio electrónico, no errando en su

previsión103. El carácter intangible se ha convertido en uno de los principales quebraderos

de cabeza las haciendas nacionales por el alto índice de fraude que permite. Estas

transacciones tienen especial relevancia en la competencia fiscal que ha surgido entre EE

MM en relación con el tipo de IVA que los grava. El envío de los productos

desmaterializados genera la desaparición de los costes de transporte, lo que conlleva para

consecuencia, las posibles situaciones de elusión fiscal internacional que se puedan producir no son atribuibles al cauce utilizado para la comercialización de bienes y servicios, sino a la propia indeterminación de los conceptos de canon o beneficio empresarial». Plantea además, «(e)ste es el ámbito en el que el comercio electrónico plantea realmente novedades, derivadas de la dificultad de conocer todas las transacciones que se realicen por vía telemática y que pretendan ser ocultadas a la Administración fiscal competente por el operador económico que las lleva a cabo. Es en este aspecto donde el comercio electrónico puede suponer un importante factor de erosión de las bases imponibles a escala mundial, siempre y cuando no se adopten, en sede de la denominada Administración Fiscal Electrónica, las medidas necesarias, dada la insuficiencia de los medios utilizados respecto a las operaciones comerciales tradicionales, para controlar las operaciones comerciales electrónicas efectivamente realizadas». Cfr. NOCETE CORREA, F. J.: «La Fiscalidad Internacional…», op. cit., págs. 19 y 22, respectivamente. 102 Como advierte NOCETE CORREA «(a)sí pues, consideramos que, desde una perspectiva tributaria, no tiene sentido continuar haciendo referencia a la dicotomía comercio electrónico on line y off line, puesto que, en la medida que los bienes sean transmitidos en soporte material por cauces tradicionales, no estaremos ante un supuesto de comercio electrónico, por mucho que los bienes transmitidos sean digitales, sino ante un supuesto de comercio tradicional que no plantea ninguna problemática fiscal nueva ni requiere de la adaptación de los conceptos tradicionalmente utilizados en nuestra disciplina». Cfr. NOCETE CORREA, F. J.: «La Fiscalidad Internacional…», op. cit., pág. 6.

Muy oportuna es la distinción que realiza GARCÍA CALVENTE sobre los términos on line y off line «la diferencia entre unos y otros está en que el primer caso los bienes o servicios que se adquieren a través de la red circulan por la misma. Así, mientras los suministros off line suelen ser bienes materiales que se transportan por los medios tradicionales o servicios profesionales contratados a través de la red», Cfr. GARCÍA CALVENTE, Y.: «Fiscalidad del Comercio electrónico…», op. cit., pág. 5.

103 En la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones «Comercio electrónico y fiscalidad indirecta», COM/1998/374 final, pág. 4 Sobre el comercio electrónico directo «Aunque por el momento el mercado es pequeño en términos absolutos, las redes están creciendo rápidamente y cada vez son más perfeccionadas. Debido a la mayor velocidad de transmisión y a la aparición de medios de pago seguros, se prevé un rápido crecimiento del mercado en los próximos años». Disponible en web: <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:51998DC0374&from=EN>, [Consultado el 26 de marzo de 2014].




70

el consumidor una indiferencia (al menos en lo referente al precio) respecto del lugar

donde esté localizado el vendedor. Si a esto unimos la posibilidad de comparación de

precios que permite la red para productos similares servidos por empresas establecidas en

distintos países, observamos que la tributación –sobre todo la indirecta- adquiere una

importancia fundamental en el comercio electrónico.

En tercer lugar, la desintermediación. La web permite que las relaciones

comerciales se desarrollen directamente de suministradores de bienes y servicios a

clientes, esquivando los tradicionales canales comerciales de distribución e

intermediación104. Esta desintermediación exige que la Administración tributaria actúe

directamente con el prestador del servicio que, en muchos casos, puede ser desconocido o

estar localizado en zonas off shore.

En cuarto lugar, está la dificultad de identificación de los operadores

económicos105. Esta característica tiene relación tanto con la fase contractual en sí como

con la actividad de las haciendas nacionales y más que competencia fiscal, lo que favorece

es la aparición de un fraude importante en el comercio electrónico. Las transacciones on-

line permiten que exista un desconocimiento de la identidad de la contraparte y, aunque

mecanismos como el uso de la firma electrónica podrían aportar mayor seguridad a estas

operaciones, su uso es muy limitado en operaciones con consumidores. De cara a las

Administraciones tributarias nacionales, el principal problema con el que se encuentran es

que, no existiendo intermediarios, el sujeto pasivo va a ser uno de los operadores

electrónicos (el proveedor de bienes y servicios cuando éstos son adquiridos por

particulares), siendo los datos que se pueden obtener sobre ellos limitados.

104 Vid. GARCÍA NOVOA, C.: «Consideraciones sobre la tributación del comercio electrónico (II)», Quincena Fiscal, núm. 16, 2001, pág. 5. Publicación en la que el citado autor indica que «(l)a eliminación de intermediarios significa también la eliminación de sujetos que, bien por su calificación como sustitutos o responsables, bien a través de sus eventuales obligaciones de colaboración con la Hacienda Pública, podrían ayudar a controlar fiscalmente los movimientos económicos en la Red». 105 MARTOS GARCÍA, lo denomina «Anonimato». Cfr. MARTOS GARCÍA, J. J.: Imposición Indirecta del Comercio Electrónico, Tirant lo Blanch, 2006, pág. 56. En tanto BENITO DAVID lo denomina «Opacidad de las operaciones». Cfr. BENITO DAVID, E.: «El concepto de establecimiento permanente ante el comercio electrónico. Una revisión necesaria». Impuestos: Revista de doctrina, legislación y jurisprudencia, núm. 23, 2000, pág. 10.


71

La identificación de un sujeto a través de su dirección IP es factible, pero en el

gran número de casos, los países de fuera de la UE no facilitan la identificación del titular

de dicha dirección. Circunstancia similar ocurriría con la identificación de los medios de

cobro de los que es titular el proveedor de bienes y servicios (fundamentalmente cobros a

través de tarjetas de crédito, transferencia bancaria, etc.). Éste es uno de los medios que se

ha postulado como la alternativa de futuro para combatir el fraude existente en el

comercio electrónico, aunque la presencia del secreto bancario en muchos lugares lo

dificulta seriamente.

III.1.3.3.2. Desafíos Jurídico-Tributarios que presentan los caracteres del comercio

electrónico: La Globalización de la Competencia Fiscal

Las particularidades que presentan las operaciones de comercio electrónico tienen

difícil encaje en las concepciones y criterios utilizados por los sistemas tributarios

clásicos. El sistema tributario, uno de los principales fundamentos del Estado moderno,

tiene el reto de adaptarse a los cambios tecnológicos, económicos y sociales para cumplir

su función recaudatoria106. En este sentido, las nuevas tecnologías, más concretamente, la

realización de intercambios comerciales por Internet y el uso intensivo de las TICs en las

actividades empresariales, han supuesto un cambio de paradigma en muchos de los

106 Algunos doctrinantes son de otra opinión, entre ellos CAZORLA PRIETO, quien señala que a pesar de que gran parte de la comercialización de bienes y servicios se realice a través del comercio electrónico, no dejará de ser como tradicionalmente ha sido, es decir, sujeto a fiscalidad. «(s)in embargo, estar «ante nuevas tecnologías pero viejos problemas» en donde «los problemas de sujeción de las distintas operaciones económicas que se llevan a cabo por vía telemática tienen respuesta a través de los tributos actuales», confirma lo que algunos expertos en la materia consideran necesario en cuanto a no crear nuevas figuras impositivas, sino ajustar las ya existentes a las nuevas circunstancias de la realidad económica». Cfr. CAZORLA PRIETO, L. M.: El comercio electrónico ante nuestro sistema tributario, en Derecho de Internet. Contratación Electrónica y Firma Digital, Aranzadi, 2001, pág. 635. En este sentido, Vid., MACARRO OSUNA, J.M.: «La Competencia Fiscal y…», op. cit., págs. 158-163.

De igual manera, BAGBY apunta que la gran dificultad se presenta en la sujeción del comercio electrónico pero indicando que igualmente existen problemas para la sujeción del comercio tradicional, dependiendo de las diferentes variables que concurran en los entes sujetos a tributación. «(t)he power to tax is the power to destroy». This famous quote illustrates the pervasiveness of power held by the federal, state, and local government». […]. «Tax compliance is a highly complex matter consuming the full-time attention of legions of accountants and lawyers. Individuals and businesses must be constantly aware of their tax liability, and this is much more than the annual income tax ritual. Internet activity poses some tax definitional questions and reopens some strong controversies over taxation». Cfr. BAGBY, J.: e-Commerce Law. Issues for Business, Thomson, 2003, pág. 646..


72

criterios impositivos utilizados como piedras angulares de todo el sistema tributario. No

obstante, como muy bien lo señala CUELLO «(l)os tributos que gravan el comercio

electrónico son aquellos que recaen sobre el comercio, en general, como no podía ser de

otra forma»107, lo que nos lleva a concluir que cualquiera sea la forma del comercio, esto

es, por medios tradicionales o electrónicos, su fiscalidad será imprescindible.

Las circunstancias que alteran sustancialmente las reglas tradicionales empleadas

por los Estados para considerar una transacción comercial como sujeta a tributación en su

territorio son fundamentalmente dos: la internacionalización y la deslocalización de la

actividad que conllevan las operaciones en la red y, sobre todo, la posibilidad de

desmaterialización de bienes y servicios. Posiblemente, la principal barrera que las nuevas

tecnologías han derribado no es otra que la eliminación del carácter físico y material de

los productos comercializados. Como señala NOCETE CORREA108, esta

comercialización electrónica de bienes y servicios ha traído aparejado la

desmaterialización de bienes objeto de comercio y la eliminación de los intermediarios,

que operaba cuando la operación se realizaba por los medios tradicionales.

La posibilidad de realizar negocios desde distintas partes del mundo sin necesidad

de tener una sede empresarial fija, dado que su actividad puede basarse en el mero envío

de archivos de datos, pone en crisis el actual sistema de imposición basada en la soberanía

territorial de los Estados. Los proveedores de estos bienes con carácter intangible pueden

estar localizados en cualquier lugar del mundo, no tener una estructura empresarial

organizada o, incluso, trasladar sus equipos de un lugar a otro del globo (pensemos en un

ordenador portátil que contiene archivos multimedia disponibles para su descarga)109.

107 Vid. CUELLO, R. O.: Tributación del Comercio Electrónico, Tirant lo blanch, 1999, pág. 17. 108 El citado autor, advierte «(l)a presencia de estos dos factores ha favorecido la deslocalización de las actividades económicas y la creación de un mercado global que pone de manifiesto problemas para cuya solución se hace insuficiente el recurso a las medidas unilaterales que un determinado Estado pueda adoptar basándose en criterios de territorialidad o soberanía. Así ha ocurrido también en el plano fiscal, donde todas las consecuencias derivadas de la realización de operaciones de comercio electrónico parecen reconducirse a una sola: la disminución de los ingresos tributarios, que se ha venido atribuyendo a la concurrencia de cuatro tipos de dificultades», Vid. NOCETE CORREA, F. J.: «La Fiscalidad Internacional…», op. cit., pág. 7. 109 En palabras de CALVO VÉRGEZ «Con carácter general los sistemas tributarios nacionales e incluso


73

Creemos, como refleja acertadamente GARCÍA NOVOA, que esta circunstancia puede

plantear una gran incertidumbre sobre la validez de dichos criterios tradicionales de

tributación respecto a las nuevas tecnologías y la extraterritorialidad que éstas

conllevan110.

Las particularidades de las operaciones de comercio electrónico, sobre todo del

directo u on-line, en el que nos centraremos, inciden de manera clave en la movilidad de

las bases imponibles. La desaparición de los costes de transporte y envío de los productos

comercializados por la red provoca que sean otras fuentes de gasto las que se conviertan

en las fundamentales para los empresarios. Al mismo tiempo, la globalidad de la red

incrementa exponencialmente las posibilidades de trasladar las operaciones tasadas a

jurisdicciones más favorables. Todo ello provoca una globalización «electrónica» de los

fenómenos de competencia fiscal. Si bien tradicionalmente estos fenómenos acontecían

fundamentalmente entre Estados vecinos o próximos territorialmente, en lo que se conoce

en la doctrina anglosajona como beggar-thy-neighbour, las transacciones por medio de

redes de datos acaban con las barreras geográficas y expanden esta competición a todo el

globo y a todas las jurisdicciones fiscales.

En el momento en el que la transmisión de un archivo informático a un cliente en

España puede hacerse con los mismos costes y la misma efectividad y eficacia desde

Italia, Luxemburgo o Rusia, comprendemos que los efectos fiscales adquieren tintes

decisivos en el establecimiento de los proveedores. A nivel de la UE podemos identificar

regionales tienden por naturaleza a fundamentar su eficacia y razón de ser en la «tangibilidad» del comercio tradicional, ya sea estableciendo u obteniendo beneficios en su ámbito de aplicación. Ambos criterios (Estado de residencia y Estado de la fuente) han sido, además, utilizados por la práctica totalidad de los sistemas tributarios internacionales junto con un complejo esquema de Tratados diseñados para evitar la doble imposición de un mismo hecho imponible por residencia en un país y fuente en otro». Cfr. CALVO VÉRGEZ, J.: «Fiscalidad del comercio electrónico: Imposición directa e indirecta», Estudios Jurídicos, Instituto de Estudios Fiscales, 2009, pág. 70. 110 Así lo afirma GARCÍA NOVOA «Si el Derecho es sobre todo un fenómeno vinculado al poder del Estado, el Derecho tributario lo es también. Internet va a hacer normales las manifestaciones extraterritoriales de riqueza. Y si el Derecho tributario hace tiempo que se viene enfrentando a estas manifestaciones extraterritoriales, a través, sobre todo, de la extensión de la ley tributaria en el territorio y de los puntos de conexión (territorio, residencia…), el problema es si las categorías tradicionales sirven para la nueva realidad del comercio a través de la Red». Cfr. GARCÍA NOVOA, C.: «Consideraciones sobre la tributación…», op. cit., pág. 6.


74

dos tributos que van a influir drásticamente en esta decisión: la tributación sobre la renta

empresarial, o imposición sobre sociedades, y el Impuesto sobre el Valor Añadido.

En realidad, en lo referente al citado impuesto directo, el comercio electrónico no

constituye otra cosa que una culminación del progresivo descenso de costes de transporte

que empuja a las empresas a establecerse en países con alícuotas más reducidas, como

ocurre, en el caso de la UE con el ejemplo paradigmático de Irlanda y su tipo general de

IS del 12.5% o los más bajos de Bulgaria 9% y Chipre del 11,2%111. Así, en los últimos

años se ha corroborado como en la UE, ha habido una tendencia bajista del tipo en el

impuesto de sociedades, donde se señala que entre el período 1995 al 2012, el tipo medio

ha descendido más del 12%, pasando de un tipo medio del 35,3% al 23,2%112, donde la

doctrina supo advertir que la caída de tipos en la década de los 90 fue paralela a un

proceso de ampliación de bases imponibles, fundamentado en la eliminación de incentivos

y beneficios fiscales a la inversión, situación que mitigó la caída en la recaudación del

impuesto113.

Respecto al IVA, ha supuesto cambios radicales en distintos aspectos del impuesto,

al tiempo que ha provocado un incremento radical del fraude de esta figura tributaria. La

consideración de las operaciones de comercio electrónico como prestaciones de servicios,

111 MARTÍN LÓPEZ habla expresamente de que la imposibilidad de obligar a los EE MM a modificar sus tipos de gravamen sobre la renta de las sociedades implica que estos países, particularmente Irlanda, «se convierten, de facto, en atractivas jurisdicciones a efectos de ubicar actividades e inversiones empresariales». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 234. 112 Vid. documento de la Comisión Europea, «Taxation trends in the European Union», Publications, 2013, pág. 40. Disponible en web: <http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/gen_info/economic_analysis/tax_structures/2013/report.pdf>, [Consultado el 26 de septiembre de 2014].

Sobre los tipos de IS existentes en la UE, Vid. tabla comparativa desde el año 1995 hasta el año 2014, págs. 36 y 37, en el documento de la Comisión Europea «Taxation trends in the European Union», Publications, 2014, págs. 36 y 37. Disponible en web: <http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/gen_info/economic_analysis/tax_structures/2014/report.pdf>, [Consultado el 20 de enero de 2015]. 113 Cfr. DENVEREUX, M. P., KLEMEN, R. y GRIFFITH, A.: «Can International tax competition explain corporate income tax reforms?», Economy Policy, vol. 17, núm. 35, 2002, pág. 460; JOUMARD, I.: «Tax systems in European Union Countries», OECD Economic Studies, núm. 34, 2002, pág. 97; BOND, S. y CHENNELLS, L.: «Corporate Income Taxes and Investment: A Comparative Study», The Institute for Fiscal Studies, 2002, pág. 23.

http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/gen_info/economic_analysis/tax_structures/2013/report.pdf





75

excluyendo las entregas de bienes, y las reglas de localización de las mismas actualmente

vigentes han provocado una expansión de gran calibre de la competencia fiscal entre EE

MM114. Países con tipos de IVA reducidos, como es el caso de Luxemburgo con un tipo

general del 15%115, ha atraído a las empresas prestadoras de estos servicios, toda vez que

han visto incrementada drásticamente su recaudación por tales conceptos.

Junto con ello, tendremos que realizar un análisis sobre tributación efectiva de

estas operaciones, sobre todo cuando sean desarrolladas por operadores situados en

terceros Estados y no en la UE. La competencia fiscal puede quedar en un aspecto menor

si no se logra que, pese al cambio que se producirá de las reglas de localización, se

controle el pago real de dicho impuesto. La UE ha establecido para ello un régimen

especial de IVA, vigente desde 2003, y ha introducido uno nuevo que entró en vigor a

partir del año 2015116. Ambos tienen como objetivo conseguir facilitar el cumplimiento de

114 En este caso no nos detendremos a analizar el IVA en la UE como impuesto que está armonizado para todos sus EE MM, toda vez que nuestra investigación está dirigida al impuesto sobre sociedades a nivel global. 115 En la actualidad el rango de tipos de IVA existentes en los EE MM va desde el 17% que aplica Luxemburgo hasta el 27% que aplica Hungría. Vid. documento de la lista oficial de tipos de IVA de la Comisión Europea, pág. 3, en «VAT Rates Applied in the Member States of the European Union», 2015. Disponible en web: <http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/vat/how_vat_works/rates/vat_rates_en.pdf>, [Consultado el 17 de enero de 2015]; y Vid. tabla comparativa desde el año 2000 hasta el año 2014, págs. 26 y 27, en el documento de la Comisión Europea «Taxation trends in the European Union», Publications, 2014. Disponible en web: <http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/gen_info/economic_analysis/tax_structures/2014/report.pdf>, [Consultado el 20 de enero de 2015]. 116 La Directiva 2008/8/CE por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE en lo que respecta al lugar de la prestación de servicios, ha introducido una serie de modificaciones que adquirieron vigencia el 1 de enero de 2015 y que implican un cambio radical, pues pese a la tónica general de hacer tributar las prestaciones de servicios en el lugar de origen, para los electrónicos se invertirá y se pasará a una imposición en destino, que adquirirá carácter definitivo y global.

Este tema ha sido tratado con gran detalle por parte de la doctrina, con especial interés, Vid. RAMOS PRIETO, J. y ARRIBAS LEÓN, M.: «El Impuesto sobre el Valor Añadido y el comercio Electrónico. El régimen especial aplicable a los servicios prestados por vía electrónica», Jurisprudencia Tributaria Aranzadi, núm. 15, 2006, págs. 29-33; DE BUNES IBARRA, J. M. y SÁNCHEZ GALLARDO, F. J.: «La Directiva 2002/38/CE, de 7 de mayo, sobre tributación en el IVA de ciertas prestaciones de servicios efectuadas por vía electrónica», Impuestos, Tomo II, La Ley, 2003, págs. 314-325; MARTOS GARCÍA, J. J.: Imposición Indirecta…, op. cit., págs. 244-253; CALVO VÉRGEZ, J.: «Fiscalidad del comercio electrónico: Imposición directa e indirecta», op. cit. págs. 269-279; CALVO VÉRGEZ, J.: «La aplicación del IVA en el ámbito del Comercio electrónico», Crónica Tributaria, núm. 135, 2010, págs. 54-63; SERNA BLANCO, L.: «El comercio electrónico y su tributación en el IVA», Revista Impuestos, núm. 12, 2011, pág. 375; DE LARA PÉREZ, A.: «Un apunte sobre la fiscalidad del comercio electrónico», Documentos de Trabajo, Instituto de Estudios Fiscales, 2002, págs. 12-16.

http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/vat/how_vat_works/rates/vat_rates_en.pdf

http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/vat/how_vat_works/rates/vat_rates_en.pdf




76

las obligaciones IVA a los sujetos pasivos establecidos dentro y fuera de la UE. Sin

embargo, ¿son eficientes? La competencia fiscal puede llegar a ser un mal menor si no se

consigue que se pague el impuesto por parte de los operadores y el fraude se generaliza.

Debido a estas especiales particularidades, que parecen tener una relevancia muy

importante.

Las especialidades tributarias que generan las transacciones electrónicas que

hemos reflejado no han pasado desapercibidas para instituciones como la OCDE y la

Comisión Europea. De hecho, ambas han dedicado especial atención al asunto y, en

especial, en relación con la competencia fiscal117. También en el año de 1996 el

Departamento del Tesoro de EE. UU., elaboró el informe Implicaciones fiscales del

comercio electrónico, en el que destaca tres principios básicos relacionados con los

modelos que debería de adoptar el sistema fiscal en todo lo relacionado con la

contratación electrónica118.

Estos principios que constituyeron el norte de la fiscalidad para la contratación

electrónica, se resumen así: El primero de ellos es el principio de neutralidad, respecto del

cual, las transacciones electrónicas que sean sustancialmente análogas a las formas de

comercialización tradicionales deberán someterse a tributación de manera similar, sin que

existieren incentivos para una u otra forma de comercialización. El segundo principio está

referido a la aplicación de los actuales principios en materia de fiscalidad internacional,

toda vez que resulte posible, con fin de evitar casos de doble tributación. El tercer

principio es el que sugiere ante la nueva regulación fiscal del comercio electrónico, que

contenga las particularidades de los principios de generalidad y flexibilidad, que emplee

117 Especial referencia debe hacerse en materia de competencia fiscal al «Código de Conducta sobre la fiscalidad de las empresas» de 1997, adoptado por Consejo de la Unión Europea -ECOFIN, y al documento de la OCDE «Harmful Tax Competition. An Emerging Global Issue», de 1998. 118 Vid. Documento de 1996 «Selected Tax Policy of Global Electronic Commerce, Department of Treasury of Tax Policy». Disponible en web: <http://www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/Documents/Internet.pdf>, [Consultado el 22de marzo de 2014] Sobre el particular, Vid. O´DONNELL, T. A. y DISANGRO, P. A.: «United States Tax Policy on electronic Commerce», INTERTAX, Kluwer Law International, vol., 25, núm. 12, 1997, págs. 429-444.

http://www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/Documents/Internet.pdf

http://www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/Documents/Internet.pdf


77

conceptos generales y, poder así, enfrentar los retos y la solución de problemas ante el

avance en esta materia119.

La OCDE ha sido el foro internacional desde el que se ha promovido una mayor

coordinación en el ámbito del comercio electrónico teniendo en cuenta sus distintas

potencialidades y problemas. La globalidad de las cuestiones que origina la tributación del

comercio electrónico, que requiere de una estrecha coordinación entre países, junto con el

especial interés de este foro por las cuestiones de competencia fiscal internacional le hace

ser el cauce que debería utilizarse para avanzar en esta cuestión. Al documento The

Emergence of Electronic Commerce de 1 de enero de 1997, que establece las bases y los

fundamentos esenciales que debían estudiarse del comercio electrónico, siguió la

Conferencia de Turku (Finlandia) en noviembre de dicho año, cuyo principal logro fue

sentar las bases de la posterior Conferencia de Ottawa de 1998120.

En dicha reunión se presentó el documento Electronic Commerce: Taxation

Framework Conditions, redactado por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE. En él

se refleja el hincapié que hace esta Organización en la necesidad de luchar contra la

competencia fiscal lesiva en el campo del comercio electrónico y la necesidad de luchar

contra ésta a través de acuerdos multilaterales entre Estados121. El recuadro 2 del

documento, Broad taxation principles which should apply to electronic commerce, refleja

119 Vid. CAZORLA PRIETO, L. M. y CHICO DE LA CÁMARA, P.: Los Impuestos en el Comercio Electrónico, Aranzadi, 2001, págs. 15 y 16. 120 Vid. documento de la OCDE de 1997, titulado «Dismantling the Barrieres to Global Electronic Commerce». Sobre la conferencia de Turku, Finlandia, celebrada los días 19 a 21 de noviembre de 1997. Disponible en web: <http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/5kzdcc8k9k8q.pdf?expires=1424444718&id=id&accname=guest&checksum=1ADB4F1F77A0A10098BC7E533200B478>, [Consultado el 22 de marzo de 2014]. Vid. CALDERÓN PATIER, C.: «Fiscalidad del comercio electrónico», Documentos de Trabajo, Universidad de San Pablo CEU, 2000, pág. 10. 121 Los resultados alcanzados en esta Conferencia serían desarrollados en documentos posteriores. Así, el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE presentó, en el Foro de Administración Estratégica de febrero de 2001, un documento titulado «Tax Administration Aspects of Electronic Commerce: Responding to the Challenges and Opportunities», Disponible en web: <http://www.oecd.org/tax/treaties/1923272.pdf>, [Consultado el 25 de marzo de 2014]; y en 2003 se publicó otro informe titulado «Implementation of the Ottawa Taxation Framework Conditions», un estudio sobre la aplicación efectiva que se había realizado de los principales enunciados en la Conferencia de Ottawa, Disponible en web:<http://www.oecd.org/tax/administration/20499630.pdf>, [Consultado el 25 de marzo de 2014].

http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/5kzdcc8k9k8q.pdf?expires=1424444718&id=id&accname=guest&checksum=1ADB4F1F77A0A10098BC7E533200B478



http://www.oecd.org/tax/treaties/1923272.pdf

http://www.oecd.org/tax/administration/20499630.pdf


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los principios que la OCDE considera primordiales a la hora de configurar la tributación

de las operaciones del comercio electrónico: Neutralidad, eficiencia, claridad y

simplicidad, justicia, equidad y flexibilidad. Entre éstos, cabe destacar el primero, pues la

configuración de un marco tributario internacional que no afectara a las decisiones

económicas de los operadores, sin diferencias entre situaciones similares y operaciones de

comercio electrónico o físico, es el elemento que la OCDE considera fundamental para

luchar contra el surgimiento de la competencia fiscal lesiva en este ámbito.

Dentro de los últimos trabajos que adelanta la OCDE en el sector de la economía

digital para hacer frente a los entramados fiscales que están ejecutando las multinacionales

para erosionar la base imponible y trasladar los beneficios a paraísos fiscales o regímenes

fiscales preferenciales, está el Plan BEPS mediante la acción número uno (1) titulada

Address the tax challenges of the digital economy (en español: Abordar los retos de la

economía digital para la imposición)122. Mediante esta acción, plantea revisar y analizar

las dificultades, tanto en la imposición directa como indirecta, a través de la presencia

digital significativa de bienes y servicios que está teniendo lugar en los últimos años; se

trata de identificar a todos los agentes que intervienen en la cadena de valor de la

economía digital y desentrañar, si en determinado Estado, podría considerarse la presencia

de un establecimiento permanente al que se pudieran atribuir beneficios empresariales,

dado que la intermediación a través de las cadenas de participaciones de sociedades

dificulta esa posibilidad.

La preocupación de los Estados de residencia y de fuente, en especial de estos

últimos, va en aumento ante la reducción de la base imponible y por tanto, de la

recaudación sobre todo en materia del impuesto sobre sociedades, cuya disminución no se

debe sólo a la crisis económica y financiera como podría pensarse, sino más bien, a la

utilización de prácticas de planificación fiscal agresiva donde es frecuente el uso de los

vacíos en la normativa interna cuando ésta interactúa con otras legislaciones a través de

122 Vid. documento OCDE de 2013 titulado «Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting», págs. 14 y 15. Disponible en web: <http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/2313331e.pdf?expires=1428743583&id=id&accname =guest&checksum=2B87852C5A02D587C1925A65F6E62D34>, [Consultado el 16 de marzo de 2015].

http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/2313331e.pdf?expires=1428743583&id=id&accname%20=guest&checksum=2B87852C5A02D587C1925A65F6E62D34




79

los convenios bilaterales o convenios para evitar la doble imposición. Esto se hace

mediante la estructuración de bases artificiales, cuyo efecto final es la generación de

dobles exenciones que permiten una baja o nula tributación, de manera que el objetivo

inicial de la tributación internacional que era evitar la doble imposición, se ha

desdibujado, facilitando la doble no imposición.

Como se mencionó supra, la disminución de la base imponible que afrontan

muchos Estados ha sido ocasionada en menor escala por la crisis económica y en mayor

medida por las maniobras de triangulación de operaciones financieras y fiscales que

permiten el traslado de beneficios a jurisdicciones con baja o nula imposición. Compañías

como Google, iTunes, Amazon y Facebook alcanzaron ventas por valor superior a los dos

billones de euros en Francia pero su tributación apenas llegó a los cuatro millones de

euros por concepto de impuesto sobre beneficios123, este es sólo un ejemplo por país,

porque situaciones similares se observan en el Reino Unido, España, EE. UU. y Japón,

entre otros. Esta baja imposición la consiguen a través de la estrategia de localizar sus

activos intangibles (marcas, patentes, logotipos, algoritmos, etc.) en jurisdicciones con

baja tributación o regulaciones flexibles que facilitan el traslado de beneficios a los

paraísos fiscales124 y crear en otros países con mayores tasas de imposición, compañías

que pagan el derecho al uso de esos intangibles, lo que se conoce como royalties o

regalías. En razón a que el precio de estos activos es intrínsecamente complejo de fijar, se

facilita la manipulación de los precios de transferencia, reduciendo aproximadamente en

un 30% la recaudación sobre el impuesto de sociedades125.

123 Vid. DIEHL, A.: «Google vs. French Taxes», Institute for Research in Economic and Fiscal issues, 2013. Disponible en web: <http://en.irefeurope.org/Google-vs-French-taxes,a0781>, [Consultado el 8 de abril de 2015]. 124 Es el caso de países como Holanda, Irlanda, Islas Caimán e Islas Bermudas. Vid. Documento de la investigación de la Comisión de Comercio Internacional de Estados Unidos «Digital Trade in the U.S. and Global Economies, Part 1», 2013, págs. 4-8 y 4-12. disponible en web: <http://www.usitc.gov/publications/332/pub4415.pdf>. Además, Vid. el documento de 2014 ONU de la conferencia en Génova «Fiscal Space for Stability and Development: Contemporary Challenges», in United Nations Conference on Trade and Report, 2014, págs. 171 y 175. Disponible en web: <http://unctad.org/en/PublicationChapters/tdr2014ch7_en.pdf>, [Consultados el 8 de abril de 2015]. 125 Vid. CLAUSING, K. A.: «The Revenue Effects of Multinational Firm Income Shifting», Tax Notes, 2011, pág. 1580.

http://en.irefeurope.org/Google-vs-French-taxes,a0781

http://www.usitc.gov/publications/332/pub4415.pdf

http://unctad.org/en/PublicationChapters/tdr2014ch7_en.pdf


80

El traslado de beneficios entre empresas del mismo grupo económico cuyas

operaciones se desarrollan principalmente a través de Internet resulta menos complejo que

en el caso de las empresas tradicionales, lo que lleva a plantearse que no es práctico ni

eficiente regular las operaciones de las «empresas digitales» mediante la normativa actual

sino que, se precisan reglas de tributación diferentes, adaptadas a los desafíos que este

nuevo esquema comercial exige, donde aducir la presencia física significativa como

elemento para gravar al contribuyente cae en desuso y propicia la planificación fiscal

agresiva que tanto mengua la recaudación fiscal de los Estados, cuyas pérdidas se estiman

en 130.000 millones de euros en el año 2013126.

En tanto, la OCDE ha indicado que uno de los objetivos fundamentales que se

propone con esta acción, es identificar las principales dificultades que plantea la economía

digital a la aplicación de las actuales normas impositivas internacionales y desarrollar

opciones detalladas para abordar estas dificultades con un enfoque holístico y

considerando tanto la imposición directa como la indirecta. Por tanto, nuestra

consideración es que la principal tarea a ejecutar, es la reestructuración de las actuales

normas de tributación internacional que no sólo propendan por evitar la doble tributación

sino que permitan la eliminación de la doble no imposición, procurando con ello que las

gigantes de este sector como Amazon, Apple, Facebook, Google, Microsoft, Verizon,

IBM, Oracle, ATT, Intel, eBay o Yahoo, que utilizan esquemas triangulares agresivos de

optimización fiscal sean sometidas a una tributación real y efectiva en el país de origen de

sus beneficios y en aquellos países donde efectivamente obtengan ingresos por ventas,

independientemente de la vuelta que le den a los ingresos por otros territorios. Resulta

necesario mencionar que si bien el enfoque de trabajo prioritario es hacia el sector de

economía digital, no deben perderse de vista en dicha revisión los entramados fiscales

para planificación fiscal agresiva de las grandes empresas de la economía tradicional que

en menor escala, también participan de la economía digital, como General Electric,

Procter & Gamble, Johnson & Johnson, Pfizer, Coca- Cola, Merck, PepsiCo, Exxon

126 Cfr. ZUCMAN, G.: La Riqueza Oculta de las Naciones. Investigación sobre los paraísos fiscales. Ed. Pasado & Presente, 2014, págs. 61-63.


81

Mobil, Chevron y aquellas que están en medio de ambas economías, el sector financiero,

en especial los grandes bancos como J. P. Morgan, Bank of America o Citigroup127.

A nivel comunitario, la Comisión Europea también ha impulsado en gran medida

el establecimiento de una normativa tributaria sobre el comercio electrónico que impida

conductas de competencia fiscal y evite acciones fraudulentas. En la década de los 90

adelantaba el hecho de que «las posibilidades en cuanto a velocidad, dificultad de

seguimiento y anonimidad de las transacciones electrónicas» pudieran «crear también

nuevas oportunidades de evasión de impuestos»128. Igualmente, centrándose en el IVA,

también insistió en la necesidad de constituir un sistema tributario que cumpliera con el

principio de neutralidad y en el que los operadores comunitarios no se vieran incentivados

a trasladarse fuera de la UE por motivos fiscales, en una clara intención de lucha contra la

competencia fiscal de terceros Estados129.

En resumen, la globalización también ha sido alentada por el progreso

tecnológico, el cual está disminuyendo los costes de transporte y comunicaciones entre los

países. El marcado descenso en el coste de las telecomunicaciones, y del procesamiento,

el almacenamiento y la transmisión de la información, facilitan aún más la localización,

deslocalización y el aprovechamiento de las oportunidades comerciales en todo el mundo,

la coordinación de las operaciones en lugares dispersos, o la venta de servicios en línea

que antes no podían comercializarse a nivel internacional; pero a su turno, está creando

más espacios propicios para la globalización misma de la competencia fiscal entre

Estados, que como ya lo advertimos, deberá actuar con mayor neutralidad fiscal,

disminuir la presión fiscal para evitar deslocalizaciones; y ser más proactiva en la

127 Vid. en este sentido la investigación realizada por Ibercampus en 2014 sobre «La tributación de 11 de 14 mayores multinacionales, inferior al 4% fuera de los EE. UU». Disponible en web: <http://www.ibercampus.es/la- tributacion-de-11-de-14-mayores-multinacionales-inferior-al-4-28631.htm>, [Consultado el 13 de abril de 2015]. 128 Vid. COM/1997/157 final, op. cit. 129 Vid. COM/1998/374 final, op. cit., Introduce el principio de neutralidad como pilar clave de la tributación indirecta del comercio electrónico, y propone la aplicación del principio de imposición en destino, para que los operadores externos a la UE no pudieran beneficiarse de tipos de IVA reducidos o incluso inexistentes en sus países de origen.

http://www.ibercampus.es/la-tributacion-de-11-de-14-mayores-multinacionales-inferior-al-4-28631.htm



82

utilización de la tecnología para evitar fraudes, evasiones y elusiones de los diferentes

operadores económicos, tanto en la fiscalidad directa como indirecta.

Por ejemplo, para la fiscalidad indirecta, en el caso de la UE cambiaron las reglas

de IVA a partir del 1 de enero de 2015 para gravar los servicios de comercio electrónico

en destino y no en origen, para evitar los desplazamientos de los operadores económicos

de este sector a jurisdicciones con menores tipos como el caso de Luxemburgo, que está

en ventaja de competencia fiscal respecto de otros EE MM. No correrá con la misma

suerte la UE si un operador económico de este tipo, se traslada a un tercer Estado con un

tipo menor, en donde si opera el principio de imposición en destino, por lo que si será de

gran relevancia lo que puedan hacer las organizaciones internacionales para evitarlo, no

sólo en los EE MM de la UE sino de los propios Estados miembros de la OCDE.

Concluimos diciendo, que los avances tecnológicos no sólo han permitido la

globalización misma de la oferta de bienes y servicios, sino también, que ha facilitado la

globalización misma de las preferencias de los consumidores, generando un efecto

favorable para el incremento de los mercados y, por tanto, al aumento de la demanda de

cada uno de los bienes y servicios130.

III.2. El aumento de las relaciones comerciales interestatales

A partir de la segunda guerra mundial, se ha experimentado un gran avance en la

liberación del comercio de mercancías, lo que se ha convertido en uno de los principales

logros del proceso mismo de globalización, donde las ganancias obtenidas de esta

liberación en las últimas décadas han sobrepasado considerablemente los costos. Se

estima que el acuerdo comercial de la Ronda Uruguay, logrado en 1995 ha producido

beneficios netos por más de US$100.000 millones anuales, obtenidos principalmente por

los países que redujeron en mayor medida los obstáculos al comercio. Estos avances en el

terreno del comercio se han traducido en un crecimiento económico más rápido y niveles

130 A favor de esta posición, Vid. PEÑA ÁLVAREZ, F.: «Principios de la Imposición en una Economía Abierta», en CORDÓN EZQUERRO, T. (Dr.), Manual de Fiscalidad Internacional, vol. I, 3ª ed., Instituto


83

de vida más altos, como se ha observado claramente en Asia oriental: el ingreso real de

Corea se ha duplicado cada 12 años desde 1960. En el mundo de lengua hispana, algunos

países, como España, México y Chile, han aumentado notablemente desde 1980 la

participación que adquieren en el comercio mundial, así como su ingreso per cápita, al

sumarse a la corriente de globalización131.

Lo que apuntaremos como nuestra última causa (advertimos que no es una

enumeración ni taxativa ni exhaustiva), queremos acuñarla precisamente con lo que el

incremento del comercio representa para la pobreza mundial: sabemos que el crecimiento

económico más rápido va acompañado de una mayor reducción de la pobreza y un

aumento más pronunciado de la esperanza de vida. En otro estudio reciente de DOLLAR

y KRAAY se completa este razonamiento al deducirse que, puesto que el comercio es

generalmente beneficioso para el crecimiento económico, y el crecimiento es

generalmente beneficioso para los sectores pobres (se indica que, en promedio, un

crecimiento más rápido eleva el ingreso de los pobres en la misma proporción que el

ingreso de la población total), el comercio es por tanto beneficioso para la población

pobre132.

Para el FMI, el comercio y la competencia internacional, la globalización y el

progreso tecnológico, son fuentes básicas del crecimiento económico y de las

transformaciones estructurales de las economías. Las economías de mercado son sistemas

dinámicos cuyas estructuras están cambiando constantemente. El progreso económico

consiste, en gran medida, en poder adaptarse y ajustarse a esos cambios e incluye no sólo

el crecimiento de la producción en general, sino también un constante reacomodo de las

proporciones que corresponden a cada sector del sistema económico y a la estructura del

empleo, así como a la variación de la distribución del ingreso. Si bien la sociedad en su

de Estudios Fiscales, 2007, pág. 60. 131 Vid. ANINAT, E.: «Cómo enfrentar los…», op. cit., pág. 5. En este mismo sentido, Cfr. RODRÍGUEZ ONDARZA, J.A.: «La importancia de la fiscalidad internacional…», op. cit., pág. 16. 132 Vid. ANINAT, E.: «Cómo enfrentar los…», op. cit., págs. 5 y 6.


84

conjunto se beneficia con este proceso de desarrollo económico, es poco probable que los

beneficios se distribuyan uniformemente133.

En los países ricos o desarrollados, la proporción del comercio internacional

respecto del producto total (exportaciones más importaciones de mercancías en relación

con el PIB) aumentó de 32,9% a 37,9% entre 1990 y 2001. En los países en desarrollo

(países de ingresos bajos y medianos), la proporción aumentó de 33,8% a 48,9% en ese

mismo período. Por su parte, la Inversión Extranjera Directa (en adelante IED) en el

último decenio ha ido aumentando gradualmente las inversiones que empresas radicadas

en un país hacen para establecerse y operar negocios en otros países. En las últimas dos

décadas, con el aumento en la apertura, los flujos globales de IED se han duplicado con

creces respecto del producto interno bruto. Los flujos aumentaron en los años 1990, de

US$ 324 mil millones en 1995 a US$ 1,5 billones en 2000.

Sin embargo, en el último tiempo los niveles de inversión fluctuaron

considerablemente de acuerdo con el clima económico y político prevaleciente. La

desaceleración económica mundial ha reducido los flujos financieros en los últimos dos

años, en contra de la prolongada tendencia de aumentos; y en algunas regiones, la

inestabilidad política y económica ha agravado los problemas. Los países en desarrollo

recibieron aproximadamente la cuarta parte de los flujos de IED en 2001 como promedio,

si bien la proporción fluctuó bastante de un año a otro. Actualmente, esta es la principal

forma de afluencia de capital privado hacia los países en desarrollo134.

133 Vid. en este mismo sentido el informe del FMI «Perspectivas de la Economía…», op. cit. pág. 50. 134 Vid. documento del Banco Mundial «Informe sobre el desarrollo mundial 2003». Disponible en web: <http://www-wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2004/08/09/000009486_20040809151022/Rendered/PDF/247050Spanish.pdf>, [Consultado el 28 de septiembre de 2014]. Datos disponibles también en el documento del Banco Mundial «¿Qué es la Globalización?», op. cit.

http://www-wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2004/08/09/000009486_20040809151022/Rendered/PDF/247050Spanish.pdf




85

III.3. La pobreza mundial y la desigualdad social

A pesar de que nuestra investigación es de tipo jurídico, también debemos abordar

el fenómeno de la pobreza como una de las causas que fomentan la competencia fiscal

perniciosa entre los Estados, principalmente con respecto a aquellos países en desarrollo

que ven una oportunidad de crecimiento económico a través de la conformación de

sistemas tributarios preferenciales o mediante una imposición directa baja o nula para los

inversores extranjeros. Cierto es que dicha práctica se viene realizando no sólo por este

tipo de Estados, sino también por Estados desarrollados, considerándose en muchos casos

como la mejor forma de incrementar sus ingresos públicos.

Aunque los críticos han planteado que el proceso de globalización ha propiciado la

explotación de los habitantes de los países en desarrollo, ocasionado grandes alteraciones

en su forma de vida y, en cambio, aportado pocos beneficios, otros apuntan a la

considerable reducción de la pobreza alcanzada en países que han optado por integrarse a

la economía mundial, como China, Vietnam, India y Uganda135.

Señala el Banco Mundial que el grado de participación de los distintos países en la

globalización también dista de ser uniforme. Para muchos de los países más pobres y

menos desarrollados, el problema no radica en que la globalización los haga más pobres,

sino en la amenaza de ser excluidos de ella. En 1997, la mínima participación de estos

países en el comercio mundial, con una cifra que asciende al 0,4%, correspondió a la

mitad de su participación en 1980. La tasa de crecimiento de estos países también está

muy por debajo de las que disfrutan los países en desarrollo más globalizados. Durante la

década de los noventa, los países menos globalizados presentaron como promedio tasas de

crecimiento negativas, mientras que los países en desarrollo más globalizados aumentaron

su tasa de crecimiento per cápita de 1% en los sesenta a 3% en los setenta, hasta 4% en los

ochenta y 5% en los noventa. Por otra parte, el acceso de los primeros a la inversión

extranjera privada sigue siendo insignificante. Lejos de condenar a estos países al

aislamiento y la pobreza continua, la tarea urgente de la comunidad internacional es

135 Vid. documento del Banco Mundial «¿Qué es la Globalización?», op. cit.


86

ayudarlos a integrarse aún más en la economía mundial, brindándoles asistencia para

ayudarles a crear instituciones y políticas de apoyo, así como para continuar ampliando su

acceso a los mercados internacionales136.

Según datos del Banco Mundial, en el inicio del siglo XXI el mayor problema que

enfrenta el mundo es la pobreza, e indica que una mayor apertura al comercio podría

afectar los niveles de pobreza a través de sus efectos sobre el crecimiento económico, una

condición fundamental para la reducción de la pobreza, por lo que sugiere que una mayor

apertura tiene un efecto positivo sobre el ingreso per cápita y, por ende, debería tender a

reducir la pobreza. Sin embargo, la apertura hacia el comercio internacional está lejos de

ser la única influencia, o la más importante, sobre el crecimiento económico, y por eso se

debe evitar la tentación de exagerar la magnitud de la globalización (como suelen hacer

sus detractores y defensores más estridentes) y considerar en qué medida una mayor

apertura comercial podría afectar a la pobreza a través de otro medio, a saber, su efecto

sobre la desigualdad137.

El progreso alcanzado respecto de la reducción de la pobreza en los últimos diez

años fue dificultosamente lento. La cantidad de personas que viven con US$1 o menos al

día tuvo una leve disminución, de 1,2 mil millones en 1990 a 1,1 mil millones en 2000.

Debido al aumento demográfico que se produjo en ese mismo período en los países en

desarrollo, la proporción de personas que vive en condiciones de pobreza (la tasa de

pobreza) disminuyó de 28% a 21%. La tendencia para las personas que viven con menos

de US$2 al día fue similar: los números absolutos aumentaron levemente, de 2,65 a 2,74

mil millones entre 1990 y 2000, mientras que la tasa de pobreza disminuyó del 61% al

53,6%. El desempeño en la labor de reducción de la pobreza fue sumamente desigual, tal

como la distribución del ingreso mundial. Se estima que un acuerdo de Doha138 conforme

136 Vid. documento del Banco Mundial «¿Qué es la Globalización?», op. cit. 137 Vid. documento del Banco Mundial «¿Qué es la Globalización?», op. cit. 138 La Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC) en noviembre de 2001, llevó a cabo su Conferencia Ministerial, conocida como la Declaración de Doha, en la cual se desarrollaron las negociaciones sobre una serie de cuestiones y para otros trabajos, entre ellos las cuestiones relativas a la aplicación de los acuerdos. Entre algunos de sus asuntos, resumidamente tenemos: Las negociaciones sobre la agricultura, las negociaciones sobre los servicios, el acceso a los mercados para los productos no


87

al cual se reducen sustancialmente los aranceles agrícolas y de manufactura y se pone

término a los subsidios agrícolas podría reducir en un 8% la cantidad de personas que vive

en condiciones de pobreza antes del año 2015139.

En conclusión, hoy se reconoce que la reducción de la pobreza, además de ser una

cuestión moral, es una necesidad para la paz y la seguridad, y que no habrá un buen futuro

para los ricos si no hay mejores perspectivas para los pobres. Y si los países más pobres

no deciden embarcarse en este proceso de globalización, que por demás, ya es tarde,

estarán fuera de una competencia fiscal transparente y obligados a experimentar una caída

de los ingresos fiscales, precisamente porque ejercen una mayor presión fiscal sobre una

base reducida de contribuyentes, y es allí donde aparecen sistemas fiscales laxos o

flexibles de carácter pernicioso, para intentar atraer inversión extranjera a sus

jurisdicciones, donde algunos corren con suerte al abrirse al mundo, convirtiéndose en

verdaderas termitas fiscales y provocando efectos nocivos para otros Estados.

IV. Principales efectos nocivos de este tipo de competencia fiscal

Es irrebatible que la competencia fiscal perniciosa produce gravísimos efectos en

los Estados que tienen que soportar las consecuencias de la deslocalización de las

inversiones o actividades empresariales e, incluso, en aquellos Estados que, sin sufrir

dichas consecuencias, no son atractivos por el diseño actual que tienen en funcionamiento.

Así, con carácter general, y siguiendo a MARTÍN LÓPEZ, se han identificado los

siguientes cuatro efectos nocivos: primero, el desajuste de los sistemas tributarios

agrícolas, los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC), los ADPIC y la salud pública, la relación entre comercio e inversiones, la interacción entre comercio y política de competencia, la transparencia de la contratación pública, la facilitación del comercio, las normas de la OMC: medidas antidumping y subvenciones y sobre acuerdos comerciales regionales, el entendimiento sobre solución de diferencias, comercio y medio ambiente, y, se estipularon nuevas negociaciones como los acuerdos multilaterales sobre el medio ambiente, el intercambio de información, comercio y transferencia de tecnología, entre otros asuntos todos vinculantes para sus países miembros. Vid. «La Declaración de la Cuarta Conferencia Ministerial». Disponible en web: <http://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/min01_s/mindecl_s.htm>, [Consultado el 8 de septiembre de 2014]. 139 Vid. documento del Banco Mundial «¿Qué es la Globalización?», op. cit.

http://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/min01_s/mindecl_s.htm


88

nacionales; segundo, el menoscabo de los principios de justicia tributaria; tercero, la falta

de neutralidad fiscal; y, cuarto, la localización ineficiente de los recursos económicos.

IV.1. Desajuste de los sistemas tributarios nacionales

Este auge imparable de la competencia fiscal interestatal ha desencadenado una

fuerte transformación de los regímenes fiscales estatales, consistente fundamentalmente

en una reorganización del reparto de la carga impositiva, al modificarse los porcentajes

que los distintos institutos tributarios representan en la cuantía total de los ingresos de tipo

fiscal140. Pues al nivel esperado de los ingresos y gastos públicos como determinantes

sustanciales de la política fiscal, se ha adicionado la interacción del entorno tributario

internacional con las medidas adoptadas por otros Estados, desencadenando en los últimos

años un cambio de los postulados fiscales en los sistemas tributarios internos, generando

una competencia fiscal ente los Estados, ya que cualquier cambio tiene su repercusión

directa o indirecta en los sistemas fiscales de otros Estados. La base de estos cambios está

anclada en un funcionamiento eficiente del mercado y, valga decir, cimentada en la

captación de rentas de capital e inversiones extranjeras, principalmente.

Lo anterior, trae aparejado el menoscabo de los ingresos tributarios y de la

recaudación fiscal, producto de la deslocalización de las inversiones de capital y

actividades empresariales que tienen que soportar aquellos Estados víctimas de la

competencia fiscal perniciosa. Todo ello se traduce en menos inversión pública, deficitaria

prestación de servicios públicos, difícil sostenimiento del gasto público y deterioro de las

finanzas públicas. Lo cual constituye la gran preocupación de los Estados al validar la

fuerte caída de sus ingresos públicos de índole fiscal enfrentada al mismo tiempo con el

fenómeno de competencia fiscal entre las diferentes jurisdicciones, que ha sido causado

por dos procesos paralelos y lógicos141. Por un lado, la pérdida de inversiones y la erosión

140 Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 47-62. 141 Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Competencia Fiscal e imposición…», op. cit., pág. 90.


89

de las bases imponibles en favor de otras jurisdicciones con sistemas fiscales más

beneficiosos; y, por otro lado, las medidas destinadas a reducir la presión fiscal142.

A su vez, este fenómeno ha provocado la proliferación de sistemas tributarios

preferenciales, dado que los Estados han buscado modificar sus sistemas tributarios para

retener y captar inversiones de capital y actividades empresariales143. Ello ha generado

asimismo una cadena de consecuencias lesivas para el conjunto de la economía

internacional, siendo la mayor de ellas, la creación de desigualdad en los sistemas

tributarios afectados, que se verán obligados a recaudar de fuentes inmóviles de capital

(principalmente inmobiliarias, de trabajo y pequeñas y medianas empresas –pymes-), para

equilibrar sus gastos públicos, lo que siempre terminará por afectar los principios

generales de justicia tributaria144.

No obstante, de ser un efecto nocivo para los Estados, contrario sensu, es una

posibilidad de la que disponen los operadores económicos para reorientar o desviar sus

bases imponibles de una jurisdicción fiscal a otra, precisamente como consecuencia,

primero de la libertad de movimientos de bienes, capital, servicios y personas; y segundo,

142 Tal como lo advierte MARTÍN LÓPEZ, la reacción natural del Estado perjudicado por sufrir la deslocalización de sus bases imponible, en primer lugar no será otra que adoptar medidas para recuperar o, por qué no, atraer otros capitales o inversiones extranjeras, lo cual ha denominado como la «retroalimentación del proceso competitivo». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 48-49. 143 Cfr. AVI-YONAH, R. S.: «Globalization, Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State», Public Law and Legal Theory Working Paper Series, Harvard Law School, núm. 4, 2000, pág. 3. En este mismo sentido, MARTÍN RODRÍGUEZ expresa que «(e)sta teórica race to the bottom, pronosticada por el modelo básico de competencia fiscal, sería fruto del proceso denominado beggar-thy-neighbour, conforme al cual los Estados luchan por atraer inversiones, empresas, grandes fortunas o simplemente compras transfronterizas desde otras jurisdicciones. Esta dinámica de competencia fiscal se retroalimentaría además al ser rápidamente respondida por el jurisdicción afectada, originándose una peligrosa espiral bajista. Aunque no suelen entrar en estas dinámicas, las economías con un «Estado del Bienestar» más desarrollado son las más temerosas de la proliferación de estos fenómenos, ante el miedo a que una reducción en sus recursos les impida mantener sus niveles de prestaciones y servicios públicos». Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Competencia Fiscal e imposición….», op. cit., pág. 91. 144 En este sentido, RIXEN, sostiene que la competencia fiscal mina la integridad y los principios distributivos de los sistemas tributarios locales y agrava la desigualdad entre los países en desarrollo y desarrollados. Cfr. RIXEN, T.: «Tax Competition and inequality…», op. cit., págs. 454 y 455. También Cfr. ROSEMBUJ, T.: Principios Globales de..., op. cit., pág. 65.


90

de los ajustes o modificaciones a los sistemas fiscales internos, como hemos comentado

infra145.

IV.2. Menoscabo de los principios de justicia tributaria

El carácter desigual o asimétrico de la competencia fiscal ha sentado su atracción

en el establecimiento de regímenes fiscales favorables para aquellas rentas móviles, i.e.,

inversiones de capital y actividades empresariales, generando con ello un desplazamiento

de la carga impositiva principalmente hacia las rentas inmobiliarias y a las rentas del

trabajo personal, minorándose así la de las rentas móviles. Y ello con el doble propósito

de los Estados por atraer inversiones foráneas y mantener o retraer las de origen

nacional146.

Podemos advertir que este desequilibrio de la carga impositiva tiene graves

consecuencias en el sistema económico de los Estados, tales como el incremento de los

costes laborales y con ello de la tasa de desempleo o la ineficiencia en los servicios

públicos, entre otros. De otro lado, también trae consigo unas gravísimas consecuencias

fiscales como la afectación directa de los principios clásicos de justicia tributaria

(generalidad, igualdad, capacidad contributiva y progresividad, afectando la equidad y la

145 Vid. VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La competencia fiscal perjudicial…», op. cit., pág. 500- 501. 146 Del mismo modo el reseñado autor hace referencia a los informes de la OCDE y la UE en relación con este asunto en el sentido de que «Esta traslación de la presión fiscal hacia aquellos factores que disfrutan de menor movilidad ha sido convenientemente recalcada por parte tanto de la OCDE como de la UE. Así, la OCDE, en su capital Informe Harmful Tax Competition – An Emerging Global Issue, explícitamente señala la directa incidencia que los fenómenos de la globalización y de la competencia fiscal interestatal poseen en la alteración de los sistemas impositivos de los Estados, al provocar la desviación de la carga tributaria de los factores móviles a los inmóviles». Vid. documento de la OCDE titulado «Harmful Tax Competition…», op. cit., pág. 14, par. 23.

Por su parte, la Comisión Europea, aportaba importantes datos empíricos demostrativos del apuntado cambio estructural en los países de la UE: en este sentido, se subraya que, entre los años 1980 y 1994, el promedio comunitario del tipo tributario implícito –resultado de dividir los ingresos fiscales por la base imponible- aplicado al trabajo dependiente aumentó del 34,7% al 40,5%, mientras que este mismo indicador aplicado a otros factores de producción, tales como el capital y el trabajo por cuenta propia, disminuyó del 44,1% al 35,2%. Vid. Comunicación de la Comisión Europea «La fiscalidad en la Unión Europea - Informe sobre la evolución de los sistemas tributarios», COM/1996/546 final. Disponible en web: <http://aei.pitt.edu/38300/1/COM_(96)_546_final.pdf>, [Consultado el 23 de febrero de 2014].

http://aei.pitt.edu/38300/1/COM_(96)_546_final.pdf


91

redistribución de la renta que, como regla general, se predican de los sistemas tributarios

en su conjunto)147.

Este cercenamiento de los principios de justicia pone en tela de juicio el relativo

equilibrio que debe guardar la imposición de las diferentes manifestaciones de riqueza. Y

ello porque la pérdida o reducción de ingresos fiscales provenientes de las rentas móviles

que se benefician de incentivos fiscales o tipos de gravamen bajos se pretenden

compensar con un mayor gravamen de las rentas no móviles en gran parte de origen

nacional. Lo cual termina abocando en el malestar de la ciudadanía e, incluso, en la

deslocalización de las altas rentas de trabajo y/o evasión o elusión de impuestos, a través

de figuras simuladoras o de flexibilizaciones salariales para las rentas de trabajo y

aportaciones a sociedades, conformación de usufructos, donaciones, etc., para las rentas

inmobiliarias o rentas de trabajo. Práctica que ya había sido advertida por gran parte de la

doctrina, en relación con los graves efectos que dicho desplazamiento podría generar para

el empleo148.

Asimismo, ese desplazamiento de la carga tributaria de las rentas móviles hacia las

menos móviles (trabajo e inmobiliarias, principalmente), puede plantear problemas de

constitucionalidad por atacar frontalmente los principios de igualdad y de progresividad,

147 En este punto, resultan determinantes las apreciaciones de CAAMAÑO ANIDO y CALDERÓN CARRERO al señalar que «como consecuencia de las limitaciones que impone la competencia fiscal en un contexto de economía globalizada existen determinadas manifestaciones de capacidad económica que los Estados se ven «obligados» a dejar sin someter a imposición. Del mismo modo, tal fenómeno «obliga» a los Estados a establecer un diferente trato fiscal en virtud del origen nacional o foráneo de la renta o del carácter de residente o no del contribuyente. En determinadas ocasiones tales diferencias de trato pueden estar vaciando o erosionando gravemente los principios de generalidad, capacidad económica e igualdad y con ello cuestionando la justicia del «sistema tributario». Cfr. CAAMAÑO ANIDO, M. A. y CALDERÓN CARRRERO, J. M.: «Globalización Económica y Poder Tributario…», op. cit., pág. 251. 148 En este mismo sentido, Vid. CRUZ PADIAL, I.: «Sistema Tributario: Su falta de adecuación al contexto actual originado por el proceso de globalización económica», Nueva Fiscalidad, núm. 9, 2007, págs. 32 y 33; KIEKEBELD, B. J.: Harmful tax competition in the European Union, Wolters Kluwer, 2006, pág. 15; KOSKELA, E. y SCHÖB, R.: «Why Governments Should Tax Mobile Capital in the Presence of Unemployment», Contributions to Economic Analysis & Policy, vol. I, núm. 1, 2002, págs. 1-16; ROGER, W., VELD, J. y WOEHRMANN, D. I. A.: «Some Equity and Efficiency Considerations of International Tax Competition», International Tax and Public Finance, vol. 9, 2002, pág. 29. Estos últimos autores exponen su modelo en el que demuestran que en presencia de mercados de trabajo imperfectos la influencia negativa sobre el Mercado de trabajo de este cambio de estructura tributaria es superior a la reducción de distorsiones en el mercado de capital.


92

toda vez que está concediendo un trato diferenciado a las rentas de capital que pasan a

tributar conforme a tipos generalmente proporcionales y más bajos, mientras que las

rentas del trabajo o profesionales continúan tributando a una escala progresiva, soportando

la menor recaudación generada por las primeras rentas149. Este tipo de reformas, se

argumentan principalmente por el riesgo de deslocalización, derivado de la mayor

elasticidad de la oferta de capital. Sin embargo, se cercena de forma radical la equidad

horizontal, al gravar de modo diferente las rentas en función de su origen150. Además,

también se rompe la equidad vertical, al favorecer principalmente a los sujetos pasivos

con mayores rentas (tanto empresas como grandes fortunas). De este mismo modo, queda

desvirtuado el principio de capacidad contributiva o económica. Y en cuanto al principio

de generalidad, se cuestiona precisamente cuando se ofrecen tratos preferentes o rulings a

determinadas empresas para incentivar de modo directo su localización en un territorio151.

En la misma línea de RIXEN Y ROSEMBUJ152, consideramos que los paraísos

fiscales suscitan sobre muchos Estados una ruptura del principio de justicia fiscal, al

incidir en que los contribuyentes con rentas menos móviles (como los trabajadores, las

inmobiliarias y las pequeñas y medianas empresas) asuman una mayor carga fiscal para

compensar el déficit interno, generado por la deslocalización o el traslado de inversiones y

riqueza a los paraísos fiscales. Debido a este tratamiento inequitativo, los contribuyentes

que asumen mayor presión fiscal no ven compensado su esfuerzo financiero, porque todos

los operadores económicos se beneficiarán por igual de las políticas públicas, con

independencia de su mayor o menor contribución fiscal. Los regímenes tributarios

preferenciales que contribuyen a la erosión de la base imponible no sólo impactan en la

149 Vid. BAVILA, A.: «Moving away from global taxation: dual income tax and other forms of taxation», European Taxation, vol. 46, núm. 6, 2001, págs. 211-220. 150 Cfr. ÁLVAREZ GARCÍA, S., FERNÁNDEZ DE SOTO BLASS, M L. y GONZÁLEZ GONZÁLEZ, A. I.: «La fiscalidad del ahorro en la Unión Europea: entre la armonización fiscal y la competencia de los sistemas tributarios nacionales», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 15, 2003, págs. 15 y 16. 151 Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Competencia Fiscal e imposición…» op. cit., pág. 102. 152 RIXEN, señala que la competencia fiscal mina los principios distributivos de los sistemas tributarios locales y agrava la desigualdad entre los países desarrollados y en desarrollo. Cfr. RIXEN, T.: «Tax Competition and inequality…», op. cit., págs. 451-452; También Cfr. ROSEMBUJ, T.: Principios Globales de..., op. cit., pág. 65.


93

disminución de los ingresos públicos sino que, afectan la equidad del sistema tributario,

socavan la confianza de los contribuyentes en su integridad y distorsionan el comercio y la

inversión153.

En lo que hace referencia al principio de progresividad, el mismo parece

experimentar en la praxis una suerte de dilución en el seno de los propios sistemas

fiscales, tanto por la dificultad misma de los Estados para llevar a cabo políticas

redistributivas (que no contribuyen a mejorarla competitividad)154, como por el

tratamiento tributario preferencial otorgado a las rentas más elevadas, más proclives a la

deslocalización y a la planificación fiscal155.

Compartimos plenamente esta afirmación de MARTÍN RODRÍGUEZ según la

cual «(l)as amnistías fiscales aprobadas en Italia o España en los últimos años no suponen

más que la consumación del fracaso en la aplicación de los principios de justicia tributaria

y la victoria de los evasores»156. Pero advertimos que, no es sólo en estos países, pues

reformas fiscales que otorguen amnistías fiscales se dan en todo el globo, lo que rompe

cualquier principio tributario y pone en tela de juicio, la falta de políticas firmes y

contundentes tanto económicas como fiscales, para lograr la justicia tributaria, que es el

pilar básico sobre el que debe estribar todo sistema fiscal.

IV.3. Falta de neutralidad fiscal

Entendemos que la eficiencia en la asignación de los recursos es uno de los pilares

básicos dentro de la Teoría Económica. Es por ello que el concepto de neutralidad fiscal

se halla estrechamente relacionado con el de eficiencia económica, toda vez que la meta

153 Vid. el documento de 2014 ONU de la conferencia en Génova «Fiscal Space for Stability and Development:...», op. cit., pág. 193. 154 En el mismo sentido, Vid. EDWARDS, C. y DE RUGY, V.: «International Tax Competition: a 21st-Century Restraint in Government», Tax Notes International, vol. 27, núm. 1, 2002, pág. 66. 155 Cfr. DOS SANTOS, A. C.: L'Union européenne et la régulation de la concurrence fiscale, Bruylant, 2009, pág. 105. 156 Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Competencia Fiscal e imposición…», op. cit., pág. 102.


94

de asegurar la mayor productividad de los recursos económicos reclama, necesariamente,

una neutralidad fiscal en la asignación de los mismos157. Neutralidad que, llevada a la

esfera internacional, se traduce en un objetivo similar al primero, donde las inversiones de

capital no se vean afectadas en su localización a raíz de las asimetrías entre los diferentes

sistemas fiscales estatales158, pues en el área de la imposición directa internacional el tema

de la eficiencia económica tiene especial relevancia en el tratamiento fiscal de las rentas

de capital y su incidencia sobre la movilidad internacional del capital159.

Tal como hemos sostenido, la desigualdad de estos sistemas bien podría afectar la

imparcialidad fiscal de algunos Estados a la hora de establecer el gravamen de las distintas

manifestaciones de riqueza, pues sus déficits fiscales podrían obligarles, de una u otra

manera, a establecer un mayor nivel de imposición o una mayor presión fiscal para

aquellas rentas no móviles, frente a las móviles que escapan a las altas cargas impositivas

por su facilidad de deslocalización. Efecto que está estrechamente ligado, en última

instancia, al menoscabo de los principios de justicia tributaria, desbordando

principalmente el principio de equidad horizontal y vertical, y por supuesto el de igualdad.

Al mismo tiempo, puede pensarse que esta falta de neutralidad fiscal también está

ligada a la propia limitación del poder tributario o soberanía fiscal de los Estados, pues

éstos no pueden estructurar sus sistemas tributarios conforme a las preferencias

democráticamente expresadas por sus ciudadanos, sino que terminan configurándolo

conforme a las fuerzas del mercado; o, mejor dicho, de acuerdo con las «fuerzas de la

157 Cfr. VOGEL, K.: «World-wide vs. Source Taxation of Income – A Review and Reevaluation of Arguments», en AA. VV.: Influence of Tax Differentials on International Competitiveness, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer – Boston, 1990, pág. 136. 158 Cfr. MUSGRAVE, P. B.: «Economic Criteria, Principles and Policies of the Taxation of Foreign Investment Income», en MUSGRAVE, P. B.: Tax Policy in the Global Economy, Edward Elgar Publishing Limited, Cheltenham, Northampton, 2002, pág. 5. 159 En este sentido, RUBIO GUERRERO «(l)a neutralidad tributaria hace referencia a la relación entre los impuestos y el objetivo de la eficiencia económica. La idea es que los impuestos no afecten, o lo hagan en el menor grado posible, la eficiencia de las economías, permitiendo que los recursos sean asignados a sus usos más productivos, de modo que tal asignación sea la respuesta a diferencias reales en los costes y tasas de rendimiento, más que respuesta a diferencia en los impuestos». Cfr. RUBIO GUERRERO, J. J.: «Los principios básicos de la fiscalidad internacional y la doble imposición internacional», en CORDÓN EZQUERRO, T. (Dir.): Manual de Fiscalidad Internacional, vol. I, 3ª ed., Instituto de Estudios Fiscales, 2007, pág. 94.


95

fiscalidad». Por tanto, la búsqueda de la neutralidad fiscal en la toma de decisiones, a

pesar de ser compleja por la asimetría de los diferentes sistemas fiscales, debe ser un

principio fundamental de las políticas económicas y por ende, fiscales de los Estados160.

Como afirma AVI-YONAH, «From an efficiency, tax competition impairs the optimal

global allocation of investments: When the effective tax rate abroad is lower than the

effective rate at home, taxpayers will prefer international investments even when the

return on domestic investments is higher before taking taxes into account, thus

diminishing global welfare»161.

Además, la competencia fiscal perniciosa ejercida por determinados Estados, al

suponer la deslocalización por motivos puramente fiscales de la riqueza, en general, y de

los factores de producción en particular, conlleva de suyo una suerte de ineficiencia

económica. Y ello porque los recursos económicos acaban situándose, no donde más

producen, sino donde menos tributan, con las consiguientes repercusiones negativas para

el conjunto de la economía, tal como se expresará infra.

IV.4. Localización ineficiente de los recursos eeconómicos

La doctrina económica ha predicado que los factores de producción (entre ellos

inversiones de capital y actividades empresariales principalmente) han de localizarse

donde sean más eficientes económicamente. O, dicho en otros términos, donde mayor

rentabilidad resulte por efectos del mercado, lo que en otrora fuere un indicador por

excelencia de gestión financiera, procurando no permearlo en lo mayor posible con el

factor fiscal en la asignación eficiente de los recursos económicos, momento en el que

convergen el principio de neutralidad tributaria y la eficiencia económica162.

160 Para VOGEL la neutralidad es y debe ser el principio que debe regir la búsqueda de la eficiencia, así sea que lograrla plenamente sea una entelequia: «as far as efficiency is desiderable (…) a high degree of neutrality should be shought». Cfr. VOGEL, K.: «World-wide vs. Source Taxation of Income …», op. cit., pág. 136. 161 Vid. AVI-YONAH, R. S.: «Globalization, Tax Competition…», op. cit., pág. 4. 162 Ya en el plano internacional destaca MARTÍN LÓPEZ lo siguiente: «La proyección al plano propiamente internacional de la interrelación existente entre asignación eficiente de recursos económicos y neutralidad fiscal precisa, en consecuencia, que las inversiones de capital no vean afectada su radicación a causa de las divergencias entre los sistemas tributarios estatales». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia


96

Debemos advertir que el influjo del componente fiscal en la toma de decisiones

económicas pone en relieve su incidencia en la toma misma de las decisiones de los

operadores económicos, lo cual ha sido objeto de múltiples estudios con conclusiones

similares. Tenemos por ejemplo el estudio de HINES, referido específicamente a los EE.

UU., en el que indicaba la trascendencia del factor fiscal en la localización e importe de la

IED163. Otro estudio en relación con la economía europea, referido a multinacionales

alemanas, preponderó el tipo estatutario como factor clave, junto con los costes laborales,

en la ubicación de la inversión extranjera164.

Hoy, ante la concurrencia de fenómenos como el de la globalización, la

competencia privada y la competencia fiscal interestatal, está ocurriendo a la inversa, de

manera que el ahorro fiscal se ha acabado convirtiendo en uno de los indicadores de

gestión financiera por excelencia, i. e., ya interesa menos la asignación y localización

eficiente de los recursos económicos frente a una rentabilidad financiera-fiscal que le

reporte la inversión en el Estado que ofrezca el mejor régimen fiscal preferencial y

favorable.

Ello ha desencadenado una masiva movilización de rentas móviles en búsqueda de

una eficiencia financiera generada por la disminución de la carga impositiva, ante la alta

competitividad privada, las crisis económicas globalizadas y la estanqueidad en los

precios. Lo que a su vez, sigue generando una pugna entre los Estados por captar

fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 55. 163 Cfr. HINES, J. R.: «Tax Policy and the Activities of Multinational Corporations», National Bureau of Economy Research, NBER Working paper 5589, Harvard University, 1996, págs. 2 y 3, 8-21, Otros estudios similares, lo único que hacían era confirmar la importancia del factor fiscal, principalmente en las actividades de tipo administrativa o financiera que demandan un menor traslada de recursos. Vid. PETER WILSON, G., HUBBARD, R. G. y SLEMROND, J.: «The Role of Taxes in Location and Sourcing Decisions», en GIOVANNINI, A., HUBBARD, R. G. y SLEMROND, J. (Dirs.), Studies International Taxation, University of Chicago Press, Chicago, 1993, pág. 229. Continuando con esta tendencia, el estudio de GRUBERT sobre la economía norteamericana sobre las decisiones de localización e inversión, 500 corporaciones multinacionales eran sustancialmente sensibles al tipo medio efectivo de gravamen, y que, en ausencia del factor fiscal, cerca del 20% de las inversiones cambiarían de localización. Vid. GRUBERT, H.: «Do Taxes Influence Where U.S. Corporations Invest?», National Tax Journal, vol. LIII, núm. 4, Parte 1, 2000, págs. 825 y 826. 164 Cfr. BUETNNER, T. y RUF, M.: «Tax incentives and the location of FDI: Evidence from a panel of German multinational», International Tax and Public Finance, núm. 14, 2007, págs. 151-164.


97

inversiones, cuyo resultado es la pérdida global de ingresos fiscales, específicamente los

provenientes de las rentas móviles (lo que parte de la doctrina científica denomina como

race to the bottom).

En suma, la competencia fiscal perniciosa lleva aparejada una localización

ineficiente de los recursos económicos, en tanto ésta última acaba guiándose, en gran

medida, por factores de índole tributaria. De este modo, tal como se apuntó supra, la

riqueza y los factores de producción terminan ubicándose donde menos tributan, y no

donde más producen, como sería lo deseable desde la óptica económica. Proceso de

competencia fiscal que es desatado por los Estados y aprovechado precisamente por los

operadores económicos, en particular por las multinacionales, quienes son los agentes

principales de este tipo de competencia fiscal perniciosa, en razón a su capacidad y poder

de decisión para deslocalizar parte o el conjunto de sus actividades, hacia uno o varios

Estados, donde su único objetivo es beneficiarse de todos los instrumentos de

planificación fiscal internacional, lo cual las hace sustancialmente sensibles a la oferta de

incentivos fiscales que ofrecen los diferentes Estados para atraer inversiones de capital e

inversión extranjera165.

165 Cfr. KIEKEBELD, B. J.: Harmful tax competition in the …, op. cit. pág. 5. En este mismo sentido, AVI-YONAH, expresa que si las multinacionales gozaran de una tributación reducida podría estar justificado si se localizaran en jurisdicciones con un limitado sector público, lo que las obligaría a aumentar su inversión o les haría reducir sus beneficios ante el limitado acceso a infraestructuras, capital humano o tecnología. No obstante, esta ecuación es fragmentada desde el mismo momento en que los Estados atraen a estas empresas mediante incentivos específicos, trasladando la falta de recaudación a las rentas menos móviles. Vid. AVI-YONAH, R. S.: «Globalization, Tax Competition …», op. cit., pág. 47.


98

CAPÍTULO TERCERO: LA OCDE Y LA UNIÓN EUROPEA ANTE LA

COMPETENCIA FISCAL PERNICIOSA

Los gravísimos efectos y consecuencias provocados por esta clase de competencia,

llevaron a los miembros de la OCDE, a través de sus ministros de finanzas a exigir de

forma categórica, en el seno de la organización, mecanismos adecuados para hacer frente

a este fenómeno166, dando inicio a investigaciones tendientes a solucionar esta situación,

es así, como en 1998 se convierte en pionero su informe sobre competencia fiscal

perniciosa y sus sucesivos informes de revisión y progreso hasta el año 2012, pues a partir

del año 2013 se reorienta el trabajo mediante el plan de acción BEPS, donde se inicia un

trabajo conjunto de la OCDE/G20 y la UE, del cual nos ocuparemos infra.

Nótese también que, de forma simultánea, la UE emprendió la misma tarea a nivel

comunitario, advirtiendo del peligro que este tipo de competencia suponía para el mercado

interior y para las propias economías de los EE MM y en1997 es aprobado el Código de

Conducta de Fiscalidad sobre las Empresas. Así, estas organizaciones internacionales son

llamadas a proponer y adoptar medidas estructuradas para contrarrestar esta clase de

competencia, aunque no vinculantes en la mayoría de los casos, confrontándose que

estamos frente a una materia de Derecho Financiero y Tributario relativamente nueva y

con muchos aspectos a desarrollar. En este sentido, bastantes y abultados han sido los

fundamentales informes o trabajos de ambas organizaciones y su acuñamiento en la

166 Como expone MARTÍN LÓPEZ «(e)n concreto, el reseñado comunicado multilateral de mayo de 1996 exhortaba a la OCDE, literalmente, a “develop measures to counter the distorting effects of harmful tax competition on investment and financing decisions and the consequences for national tax bases, and report back in 1998”. Este requerimiento fue posteriormente avalado por los países del acuñado G7 en la Cumbre celebrada en Lyon en 1996, observando la susceptibilidad de determinados esquemas fiscales, orientados a atraer actividades económicas geográficamente móviles, para crear una competencia fiscal perjudicial entre Estados acarreadora tanto de distorsiones en el comercio y en las inversiones como de una erosión de las bases imponibles nacionales; por ello, en el comunicado resultante de dicha Cumbre se incitaba a la OCDE a trabajar en este campo mediante la adopción de un planteamiento multilateral bajo el cual los países pudieran operar individual y colectivamente con la finalidad de limitar dichas prácticas». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., págs. 62 y 63.

Asimismo, sobre este particular, entre otros, Vid. WEINER, J. M. y AULT, H. J.: «The OCDE´s Report on Harmful Tax Competition», National Tax Journal, vol. LI, núm. 3, 1998, pág. 602; OWENS, J.: «Curbing Harmful Tax Competition – Recommendations by the Committee of Fiscal Affairs», INTERTAX, Kluwer Law International, vol. 26, núm. 8-9, 1998, pág. 230.


99

mayoría de los casos por otras organizaciones de carácter también internacional como el

G7167 y el G20168.

Debemos advertir que aunque ambas organizaciones tienen el mismo norte en

relación con el declive en torno al objeto de estudio de nuestro trabajo monográfico, son

marcadas las diferencias169 entre ambas, siendo la última ratio el objetivo común de

luchar o neutralizar los efectos lesivos de esta clase de competencia fiscal perniciosa.

167 G7: Organización que reúne a los siete (7) Estados con las economías más avanzadas del planeta: Alemania, Canadá, EE. UU., Francia, Italia, Japón y Reino Unido (Antes G8 con Rusia que está suspendido desde 2014, por lo que en algunos apuntes podrá aparecer G7 o G7/8); además, la UE cuenta con representación política. Este fue el Organismo que avaló la petición de los ministros de finanzas de los EE MM de la OCDE, que en mayo de 1996 de manera categórica exigieron a este Foro Global, buscar mecanismos para hacerle frente a esta clase de competencia fiscal. Disponible en web: <https://es.wikipedia.org/wiki/G-7>, [Consultado el 19 de octubre de 2015]. 168 G20: El Grupo de los 20 como bloque económico, es un foro de 19 países, más la Unión Europea, donde se reúnen regularmente, desde 1999, jefes de Estado (o Gobierno), gobernadores de bancos centrales y ministros de finanzas. Está constituido por los países más industrializados de todas las regiones del mundo. Los otros miembros son: Alemania, Argentina, Arabia Saudita, Australia, Brasil, Canadá, China, Estados Unidos, Francia, India,Indonesia, Italia, Japón, México; Reino Unido, República de Corea, Rusia, Sudáfrica; Turquía y la Unión Europea. Desde 2008 España y los Países Bajos son invitados permanentes y han participado en las reuniones del G20, aunque no son países miembros. Disponible en web: <https://g20.org/about-g20/g20-members/ >, [Consultado el 19 de octubre de 2015]. 169 SERRANO PALACIO y GARCÍA VILLANOVA-RUIZ, indican que estas diferencias son marcadas y las planean así: «(d)e carácter institucional, ya que la Unión Europea dispone, en general, de unos mecanismos más eficaces para aplicar sus decisiones (las Directivas o los Reglamentos, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, etc.) mientras que la OCDE tan sólo puede dictar Decisiones (que suponen un compromiso para los Estados miembros que las apoyen con su voto) y Recomendaciones (que no tienen siquiera tal carácter); - De carácter territorial, ya que la OCDE tiene mayor alcance geográfico al englobar 30 países, entre los que destacan los 15 socios comunitarios y otros de especial influencia como son Estados Unidos, Canadá, Japón o Australia; - De carácter objetivo-material, porque el objeto de los trabajos de la OCDE es más limitado que el de la Unión Europea, ya que aquélla analiza básicamente las actividades con alto riesgo de deslocalización, especialmente las actividades financieras y de servicios, mientras que el Código de Conducta de la UE estudia todas las actividades económicas. Resulta necesario resaltar que, en ambos casos, los regímenes estudiados se refieren únicamente a los impuestos directos (en particular, sobre la renta); - De carácter objetivo-territorial, ya que el ejercicio de la OCDE es más ambicioso, dado que la Unión Europea sólo ha analizado los regímenes fiscales perjudiciales existentes en su territorio (incluyendo territorios dependientes y asociados), mientras que la OCDE no sólo ha establecido una lista de regímenes fiscales perjudiciales en los países miembros de la OCDE, sino que también ha elaborado una lista de jurisdicciones no miembros de la OCDE y de territorios dependientes o asociados de países OCDE que son considerados paraísos fiscales; -De definición del régimen fiscal perjudicial, ya que la UE utiliza los mismos criterios para evaluar los regímenes fiscales en los Estados miembros y de sus territorios dependientes y asociados, mientras que la OCDE utiliza unos criterios para determinar si una jurisdicción puede o no ser considerada paraíso fiscal y otros para determinar si un régimen fiscal existente en un Estado miembro puede o no ser considerado perjudicial». Cfr. SERRANO PALACIO, C. y GARCÍA VILLANOVA-RUIZ, I.: «Competencia fiscal perniciosa…», op. cit., pág. 329.

https://es.wikipedia.org/wiki/G-7

http://es.wikipedia.org/wiki/Uni%C3%B3n_Europea

http://es.wikipedia.org/wiki/Argentina

http://es.wikipedia.org/wiki/Arabia_Saudita

http://es.wikipedia.org/wiki/Australia

http://es.wikipedia.org/wiki/Brasil

http://es.wikipedia.org/wiki/China

http://es.wikipedia.org/wiki/India

http://es.wikipedia.org/wiki/Indonesia

http://es.wikipedia.org/wiki/M%C3%A9xico

http://es.wikipedia.org/wiki/Sud%C3%A1frica

http://es.wikipedia.org/wiki/Turqu%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Espa%C3%B1a

http://es.wikipedia.org/wiki/Pa%C3%ADses_Bajos

https://g20.org/about-g20/g20-members/


100

I. La acción de la OCDE contra la competencia fiscal perniciosa

La OCDE170 es la organización internacional acuñada por sus Estados miembros

para adelantar la investigación de esta clase de competencia fiscal, emprendiendo su tarea

inicial en 1996 y «culminándola» en 1998 con la elaboración y publicación de su magno

informe titulado «Competencia fiscal perjudicial: Una cuestión global emergente».

Trabajo que continuó a través de los seguimientos y recomendaciones realizados en sus

sucesivos informes de los años 2000 hasta el año 2012, y, a partir de 2013 se reorienta el

trabajo mediante el Plan de Acción BEPS, pero igualmente sujeto a la voluntad política de

los Estados, y con planes que desvían una verdadera solución necesaria del sistema

normativo fiscal internacional. En realidad hace falta una fuerza vinculante que, en última

instancia, obligue a desmantelar los regímenes fiscales perniciosos, a través incluso de una

eventual imposición de sanciones; tarea esta que nos proponemos desarrollar en nuestro

cuarto y último capítulo de esta investigación.

Desde el primer trabajo fechado en 1998 hasta hoy (con la reorientación de su Plan

de Acción BEPS) se ha centrado en identificar y luchar tanto contra los paraísos fiscales

(tema trascendental por sus lesivos efectos, ya que un paraíso fiscal es, per se, un territorio

que despliega una evidente competencia fiscal perniciosa) como contra los regímenes

fiscales preferenciales perniciosos establecidos por Estados con una imposición estándar,

básicamente enfocados en las actividades financieras y de servicios (inversiones de capital

y actividades empresariales, rentas de fácil movilidad). Por lo cual en el primer informe de

170 La OCDE es una Organización que en su misma esencia constituye un importante Foro Global, con resonado y aceptado eco en sus actuaciones y recomendaciones, en el ámbito económico internacional, más exactamente en el campo financiero y fiscal, abarcando no sólo a sus Estados miembros sino a otros Estados que sin serlo, acogen sus recomendaciones. Además, actúa en contra de aquellos Estados con regímenes fiscales preferenciales perniciosos (como lo veremos es este acápite) o paraísos fiscales. Lo relacionado con su funcionamiento, órganos, normativas, etc., se puede encontrar en web: <http://www.oecd.org>. Sus miembros actuales son los siguientes 34 Estados: Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Chile, Corea, Dinamarca, España, Estados Unidos, Eslovenia, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Nueva Zelanda, Noruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República de Eslovaquia, Suecia, Suiza y Turquía. En su página web se indica que Rusia es un país candidato para la adhesión y que los siguientes países están en adhesión y cooperación reforzada: Brasil, China, India, Indonesia y Sudáfrica. En este sentido, Vid. Información disponible en web: <http://www.oecd.org/centrodemexico/paisesmiembros.htm>, [Consultado el 19 octubre de 2015].

http://www.oecd.org/

http://www.oecd.org/centrodemexico/paisesmiembros.htm


101

la OCDE de 1998 se priorizó el establecimiento de criterios para la identificación tanto de

paraísos fiscales como de regímenes fiscales preferenciales perniciosos, con el objetivo de

conseguir un mapa mundial de los regímenes fiscales lesivos o productores de una


I.1. Primeros acercamientos: El informe de 1998 en materia de competencia fiscal, en

relación a los paraísos fiscales y regímenes tributarios preferenciales

Los regímenes fiscales preferenciales y los paraísos fiscales constituyen una forma

abierta y directa de permear la competencia fiscal interestatal, motivo por el cual,

generaron la preocupación de todos los países, principalmente de aquellos más

desarrollados, tanto por la disminución de la recaudación fiscal como por la erosión de la

base imponible mundial; lo que ha alentado el interés (hasta ahora formal) de la OCDE, el

G7 y el G20 para trabajar de manera mancomunada en la lucha contra éstos, en pro de la

protección de las finanzas públicas de los países y principalmente de sus Estados

miembros.

En un primer informe que data del año 1987, la OCDE subrayó las dificultades

encontradas para definir de modo objetivo qué es un paraíso fiscal, por tanto, en ese

momento se acogió el «criterio de la reputación» que consistía en calificar como paraíso

fiscal aquel territorio que desempeñara ese papel o se presentara o fuera reconocido

generalmente como tal. Once años después, en su informe hito sobre Competencia fiscal

perjudicial de 1998, denominado «Competencia fiscal perjudicial: una cuestión global

emergente» (en inglés Harmful Tax Competition. An Emerging Global Issue), logra una

definición técnica de paraíso fiscal, acordando los criterios que definen a efectos fiscales

esta condición, aunque ello no resolviera el problema de la identificación de los paraísos

fiscales171.

171 Entre otros, Vid. documento de la OCDE de 1998 titulado «Harmful Tax Competition…», op. cit., págs. 21 y 22. En este mismo sentido, Vid. HERNÁNDEZ VIGUERAS, J: Los paraísos fiscales. Cómo los centros offshore socavan las democracias, AKAL, 2005, pág. 59; CARRASCO PARRILLA, P. J.: «La armonización fiscal en la Unión Europea», en COLLADO YURRITA, M. A. (Dir.): Intercambio Internacional de Información Tributaria: Avances y Proyección Futura, Thomson-Aranzadi, 2011, pág. 363.


102

Aunque en ese momento se creó el grupo de trabajo «Foro de Competencia Fiscal

Perjudicial» (en inglés Forum on Harmful Tax Practices)172, se establecieron diversas

recomendaciones y se definió la evaluación periódica de los resultados en el encuentro

mundial del Foro Global sobre la transparencia e intercambio de información con fines

fiscales (en adelante Foro Global), a fecha de hoy no se ha logrado un avance

significativo, lo que podría atribuirse en gran medida a la falta de voluntad política y de

compromiso real de los Estados miembros para la total eliminación de estas jurisdicciones

de la esfera económica mundial.

El informe de la OCDE de 1998173, es su trabajo cúspide que abandera los

posteriores informes y acciones en contra de los paraísos fiscales, que han sido

flexibilizados al liberar algunos de sus principales criterios, lo que constituye un declive

en tan abultado esfuerzo. Dicho informe fue aprobado en el mismo año por todos sus

172 Este grupo es el responsable de supervisar la correcta implementación de las recomendaciones consideradas en el informe, especialmente las cláusulas standstill (abstenerse de adoptar nuevas medidas fiscales perniciosas) y rollback (identificar y remover aquellas normas o prácticas administrativas que representen tal carácter lesivo dentro de los regímenes jurídico-tributario). 173 Vid. documento de la OCDE de 1998 titulado «Harmful Tax Competition…», op. cit., con 27 votos a favor y dos abstenciones correspondientes a Luxemburgo y Suiza. Las declaraciones donde estos dos Estados justifican su abstención pueden verse en el Anexo II, págs. 73-78; básicamente sientan su posición crítica en la medida que no comparten el ámbito objetivo del informe, porque los resultados son desequilibrados y parciales, que sólo centran su estudio en los sectores financieros y de servicios; y sobre todo, no están de acuerdo que una de las medidas para atacar la competencia fiscal perjudicial, sea por medio del intercambio de información, lo que pone en peligro el secreto bancario protegido por sus ordenamientos legales. En este mismo sentido, entre otros, Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia fiscal “lesiva” y “beneficiosa”: …», op. cit., pág. 239; VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal», op. cit., pág. 226; MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «La Competencia Fiscal: aproximación…», op. cit., pág. 101.

Nos viene bien acuñar este informe con la opinión de LAMPREAVE MÁRQUEZ «(l)a OCDE considera que la competencia fiscal y la interacción entre los sistemas tributarios pueden tener efectos que en algunos países pueden ver como “negativos o lesivos y en otros no”. Hay circunstancias en que los incentivos tributarios pueden ser necesarios para compensar, desde la perspectiva de un país, desventajas de índole no tributaria. El Estado se coloca en una posición mejor que la que ocupaba anteriormente, ya que logra de forma simultánea dos objetivos importantes, de una parte incrementar su recaudación y al unísono rebajar la presión fiscal, sin que ello le suponga incurrir en perjuicio de otros objetivos». Cfr. LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: «La competencia fiscal lesiva entre los Estados Miembros de la Unión Europea (con especial incidencia en el caso irlandés y holandés)», en RAMOS PRIETO, J. (Dir.): Competencia Fiscal y Sistema Tributario: Dimensión Europea e Interna, Aranzadi, 2014, pág. 503.

En este sentido, Cfr. MARTÍNEZ SELVA, J. M.: Los paraísos fiscales…, op. cit., pág. 252. También como señala EASSON, el disentimiento de estos dos Estados miembros de la OCDE suscita, de entrada, serias dudas acerca de las perspectivas de éxito de la iniciativa de esta organización internacional contra la competencia fiscal perjudicial. Cfr. EASSON, A.: «Taxation of Foreign Direct Investment: An Introduction», INTERTAX, Kluwer Law International, 1999, pág. 162.


103

Estados miembros con excepción de Luxemburgo y Suiza; tanto éste como los trabajos

posteriores se constituyen en meras recomendaciones que son acogidas por voluntad

política y no de manera vinculante, comprometiéndose sus Estados miembros a adoptar

las medidas tendientes a ejercer una competencia fiscal sana. Cuando nos referimos al

trabajo «cúspide», queremos significar con ello la gran importancia y acogida que el

mismo ha tenido desde su aprobación, convirtiéndose en un hito para combatir esta clase

de competencia fiscal perniciosa, el cual constituye el punto de partida o referencia

obligatorio para cualquier análisis posterior que se haga en torno a este fenómeno.

Entendemos que el espíritu y exposición de motivos de estos trabajos, tienen el su

fundamento en las actividades financieras y de servicios, por ser sectores que generan

mayores riesgos de deslocalización entre los operadores económicos, movidos sólo por

fines fiscales, y que atraen las rentas más móviles174. Los resultados del informe

establecen unos criterios válidos y aceptados para identificar aquellos regímenes

perjudiciales en los que se gesta la llamada competencia fiscal perniciosa, sea a través de

paraísos fiscales o de regímenes fiscales preferenciales y conteniendo además, una serie

de recomendaciones para neutralizar los efectos de dichas prácticas nocivas. Sin embargo,

consideramos que en vez de constituir un elemento único para hacer frente de forma

global al fenómeno de competencia fiscal perniciosa, se ha convertido en un elemento de

alcance restringido, al no considerar dentro dicho trabajo y análisis la competencia fiscal

perjudicial ejercida por inversiones directas empresariales, tanto industriales como

comerciales, como si éstas no permearan nocivamente tal competencia que veremos infra

el sector de la economía tradicional también es promotor de la erosión de bases

imponibles y traslado de beneficios empresariales.

En lo referente a los paraísos fiscales, como lo menciona CHICO DE LA

CÁMARA «(c)on buen criterio, la OCDE distingue entre lo que podrían denominarse

paraísos fiscales clásicos, es decir, aquellos territorios que no precisan de impuestos para

atender las necesidades públicas, de aquellos otros Estados que teniendo un ordenamiento

impositivo de carácter ortodoxo conducen sin embargo, algún tipo de exención o

174 En este sentido, Cfr. VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal…», op. cit., pág. 225.


104

beneficio fiscal para determinadas rentas produciendo importantes distorsiones en el

sistema tributario internacional»175. Definición que, a juicio del citado autor y la cual

compartimos en todo su contexto expuesto, adolece de cierta inconsistencia, «dada la

enorme complejidad que entraña dilucidar si una concreta jurisdicción constituye un

paraíso fiscal en función simplemente de su “reputación” esto es, de si la misma se

promociona como tal».

Circunscritos en esta imprecisa definición de paraísos fiscales, fueron cuatro los

criterios fundamentales para su reconocimiento, convirtiéndose el primero de ellos en una

condición sine qua non para su categorización de paraíso fiscal (i. e., se debe de dar el

primero y uno cualquiera de los siguientes): el primero es un nivel de tributación baja o

nula o la existencia de impuestos meramente nominales; el segundo es la falta o ausencia

de un intercambio de información efectiva, o dicho de otro modo, la existencia de normas

jurídicas o prácticas administrativas nacionales que obstaculicen o nieguen el intercambio

efectivo de información a las autoridades fiscales de otros Estados; el tercero es la falta de

transparencia a nivel legal, reglamentario o de aplicación administrativa de las normas

tributarias; o un relativo desconocimiento de las disposiciones y de su efectiva aplicación.

Presentando así una conexión directa con la falta de intercambio efectivo de información,

lo que propicia tanto la elusión fiscal como la evasión fiscal cuya consecuencia no es más

que la de erosionar las bases imponibles principalmente de las llamadas rentas móviles

por su gran facilidad de deslocalización; el cuarto, la falta o inexistencia de actividad

económica real y sustancial por parte del contribuyente176.

El informe también consideró otros criterios auxiliares y oportunos para la

identificación de los paraísos fiscales177, como: definiciones artificiales de base

175 Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia fiscal “lesiva” y “beneficiosa”:…», op. cit., pág. 239. En este mismo sentido, Vid. las críticas de AVI-YONAH, R.: «Globalization, tax competition…», op. cit., pág. 1659. 176 Entre otros, Vid. documento de la OCDE de 1998 titulado «Harmful Tax Competition…», op. cit., pág. 24, par. 55; VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal…», op. cit., págs. 226 y 227. 177 Cfr. SERRANO PALACIO, C.; GARCÍA VILLANOVA-RUIZ, I.: «Competencia fiscal perniciosa…», op. cit., págs. 329 y 330. En el mismo sentido, Vid. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perniciosa…», op. cit., pág. 150.


105

imponible; inaplicabilidad de los criterios sobre precios de transferencia adelantados por

la OCDE; Exención de las rentas de fuente extranjera; posibilidad de negociación con las

autoridades fiscales de las condiciones de tributación (conocidas como The Tax Ruling);

y, fama internacional notoria de la jurisdicción como paraíso (conocido como Reputation

test).

En lo referente a los regímenes fiscales preferenciales, en el informe también se

han establecido cuatro criterios fundamentales que permiten identificarlos; pero señala

que el riesgo que éstos ofrecen, está asociado a su capacidad para atraer actividades

financieras y de servicios de fácil movilidad178. El primero es la inexistencia de

tributación o tipos de gravamen reducido o bajos tipos de tributación efectiva.

El segundo, es que exista una estanqueidad o que su economía se halle parcial o

totalmente aislada de los efectos perniciosos inducidos por el establecimiento del

particular régimen fiscal preferencial (ring fencing), consistente en la exclusión del ámbito

de aplicación subjetivo de sus propios residentes o de la prohibición de que los

beneficiarios operen con éstos, por lo cual se requiere que el país que adopta este tipo de

régimen no haya de soportar en realidad el coste fiscal que dicho régimen acarrea. De

cierto es que estos regímenes siempre terminan escudando al propio Estado que lo erige

como suyo de la erosión de sus bases imponibles nacionales, con el marcado efecto

pernicioso sólo en las bases imponibles de los otros Estados. De esta manera, al ser

regímenes exclusivamente aplicables a no residentes o a operaciones entre éstos, no

conllevaba a la pérdida de ingresos fiscales de índole nacional.

178 Con respecto a estos regímenes fiscales preferenciales, somos de la postura de MARTÍN RODRÍGUEZ «(s)in embargo, estos regímenes tienen carácter excepcional, centrándose solo en este tipo de actividades móviles y conviviendo con un sistema fiscal estructurado y con una presión fiscal generalmente elevada. Es decir, Estados con estructuras fiscales consolidadas y un nivel de gasto público medio-alto ofertan regímenes privilegiados para atraer aquellas rentas más sensibles al factor fiscal, mientras mantienen su sistema tributario clásico para el resto de actividades de su economía». Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «La Competencia Fiscal: aproximación…», op. cit., pág. 102. En relación con los criterios para identificar los regímenes preferenciales, entre otros, Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia fiscal “lesiva” y “beneficiosa”: …», op. cit., pág. 240; VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal», op. cit., págs. 227.


106

El tercero, es que carezca de una ineludible transparencia. Se resaltó que si las

condiciones de aplicación de un sistema fiscal no son públicas o están a sujetas a

discrecionalidad, los contribuyentes están en una posición dominante para una eventual

negociación con la Administración Tributaria, generándose opacidad, inseguridad jurídica

y desigualdad para el resto de los contribuyentes y Estados. Por lo cual se insta a que la

transparencia fiscal esté satisfecha por dos formalidades esenciales, como son la claridad

de las condiciones subjetivas y objetivas de su aplicabilidad y la accesibilidad a éstas por

parte de las administraciones fiscales de otros Estados. Contrario sensu, los regímenes

fiscales preferenciales perniciosos, confinan entre múltiples riesgos, la posibilidad de que

el contribuyente y la administración tributaria negocien la concesión de beneficios

fiscales, con el cercenamiento de los principios de seguridad jurídica e igualdad que ello

puede implicar.

Finalmente, el cuarto, es la falta o ausencia de un intercambio efectivo de

información, característica que también resulta predicable para la identificación de

paraísos fiscales. Ello además, en relación con aquellos contribuyentes beneficiarios de

este tipo de regímenes fiscales preferenciales, frente a las solicitudes realizadas por otros

Estados respecto de éstos y las operaciones llevadas a cabo en dicho Estado.

Asimismo, se identificaron algunos criterios adicionales para la categorización de

los regímenes fiscales perjudiciales179: El primero fue la definición artificial de las bases

imponibles, procedentes de las rentas privilegiadas (especialmente las rentas móviles)

estructurando para ello normas jurídicas encaminadas a la reducción de las mencionadas

bases. El segundo, es la falta de aplicación de los principios internacionales en materia de

precios de transferencia dispuestos por la misma OCDE; el tercero, es la existencia de

exención total de las rentas provenientes de fuente extranjera (según el informe, su

objetivo es la captación de mayores actividades económicas foráneas, excavando las bases

imponibles de aquellos Estados que tienen que soportar la deslocalización de aquéllas); el

179 En este sentido, entre otros, Vid. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «La Competencia Fiscal: aproximación…», op. cit., pág. 103; VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal», op. cit., pág. 227; CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia fiscal “lesiva” y “beneficiosa”: …», op. cit., pág. 240


107

cuarto, es que exista la posibilidad de negociación entre el contribuyente y la

administración fiscal para la determinación o cálculo de la base imponible y el tipo de

gravamen ajustable (las conocidas Tax Rulings. Un sistema fiscal de este tipo, mina los

principios tributarios de igualdad y equidad y, en mayor escala, rompe el principio de la

no discriminación de las personas, de los movimientos de capital, entre residentes y no

residentes).

El quinto, es que existan normas jurídicas protectoras de la confidencialidad de la

información relacionada con las inversiones y, en general, de todas las actividades

económicas. Referido básicamente al secreto bancario, a la suscripción anónima de deuda

pública o a la tenencia de acciones al portador180; el sexto, es la existencia de una amplia

red de convenios internacionales de aquel Estado que establece el régimen fiscal

preferencial perjudicial; en singular aquellos encauzados a corregir y evitar la doble

imposición, mediante los cuales estos Estados buscan extender y fortalecer los beneficios

que de los mismos resultan; el séptimo, es la publicidad o promoción por parte del mismo

Estado de su régimen fiscal preferencial, como un vehículo de inversión y atenuante de la

carga tributaria de determinadas clases de rentas.

No siendo este último rasgo indicativo preciso para determinar el carácter

pernicioso o no de un régimen fiscal, sí se convierte en un elemento más de juicio para

evaluar y/o verificar si dicho régimen fiscal fomenta o no la evasión o elusión fiscales

internacional y, por ende, la erosión de las bases imponibles de terceros Estados. Otro

criterio más, es el aumento e impulso en la ejecución de operaciones o la toma de

decisiones económicas en orden exclusivo a razones fiscales.

180 Razón tiene MARTÍN LÓPEZ en su fuerte y sana crítica, en relación con este criterio auxiliar, cuando señala: «(e)n realidad la referida confidencialidad de la información –cuyo objeto no es otro que la salvaguardia de los contribuyentes frente a hipotéticas comprobaciones o investigaciones de su situación atinente a los beneficiarios del régimen fiscal preferencial, característica esta última que, tal como pudo comprobarse supra, se configuraba como clave para la identificación del carácter perjudicial de tales regímenes. Por eso, nos parece reprochable, por confuso, que la previsión normativa concerniente a la confidencialidad de dicha información, en tanto implica la negativa de acceso o intercambio de la misma, se estima, ahora como un mero rasgo accesorio o secundario a la hora de calificar un régimen fiscal preferencial como perjudicial». Subrayado fuera del texto original. Vid. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 81.


108

La contribución fundamental del informe fue la enumeración de unos criterios

internacionales válidos y aceptados para concluir si un determinado régimen fiscal era o

no pernicioso. Resaltando de ello tres pilares primordiales en dicha identificación: en

primer lugar, si estimula la deslocalización de las actividades económicas (esencialmente

de fácil movilidad geográfica como rentas móviles de capital y beneficios empresariales)

existentes en otro Estado, en vez de estimular o fomentar la creación de nuevas

actividades económicas; en segundo lugar, si conlleva una asimetría expresa entre el

número de actividades ubicadas en el Estado que adopta el régimen preferencial y el total

de las inversiones y riqueza generadas por éstas; y en tercer lugar, si se constituye en eje

central para la ubicación geográfica de una determinada actividad económica. Con ello, se

concluye que este informe sólo considera como competencia fiscal perniciosa la ejercitada

por paraísos fiscales y por regímenes fiscales preferenciales acogidos por Estados de alta

tributación y que reúna los criterios o rasgos expuestos supra.

Para cerrar este informe, abordemos entonces la vasta lista de recomendaciones

que se concretaron para neutralizar la competencia fiscal perniciosa, entre las que se

resaltan, a modo de proposición, la preponderante necesidad de una acción coordinada a

nivel internacional contra la misma, que consolide todos los esfuerzos y medios del acervo

de Estados afectados por los lesivos efectos y consecuencias de este fenómeno. Sin dejar

esto de preocupar a la misma OCDE, por la complejidad que implica tan anhelado

objetivo, que requerirá la cooperación de la totalidad de los Estados comprometidos en su

desarrollo y ejecución, sin que hayan las habituales abstenciones de algunos Estados;

revistiendo para ello algunas medidas el carácter unilateral y otras el bilateral, cuya

efectividad dependerá de su aceptación general, en que los Estados han de tener una clara

voluntad política de estructurarlas como una verdadera praxis de carácter internacional.

En el citado informe se emiten recomendaciones para que los Estados identificados

como poseedores de una competencia fiscal perjudicial hagan las modificaciones

necesarias en sus sistemas fiscales, o a través de convenios bilaterales para evitar la doble

imposición internacional o de cooperación multilateral de carácter internacional. De las


109

diecinueve recomendaciones, clasificadas en tres categorías181, conteniendo cada categoría

sólo una recomendación para paraísos fiscales y las restantes diez y seis para regímenes

fiscales preferenciales.

En relación con la legislación interna se propone la tributación de las rentas de las

sociedades filiales extranjeras controladas en el país de residencia de sus accionistas, a

modo de prevenir eventuales evasiones fiscales sustanciadas mediante la desviación de las

rentas a dichas sociedades: la sujeción a gravamen de los rendimientos provenientes de

fondos de inversión extranjeros en el Estado de residencia de sus partícipes, con la

finalidad de mitigar la captación de ahorro de naturaleza foránea a través del otorgamiento

de tratamientos fiscales favorables; limitar el método de exención de las rentas de fuente

extranjera aplicados por ciertos Estados para eliminar la doble imposición, aplicar los

principios en materia precios de transferencia elaborados por la OCDE y remover los

obstáculos que impiden el acceso de las autoridades tributarias de terceros Estados a la

información bancaria de trascendencia fiscal; la disponibilidad para terceros Estados de la

información relativa a las actividades y operaciones internacionales efectuadas por sus

residentes; la publicidad de las consultas y decisiones administrativas determinantes de la

situación jurídico-tributaria de los contribuyentes, en ausencia de la cual pueden emerger

tratamientos claramente discriminatorios ante situaciones idénticas; la aplicación de los

principios en materia precios de transferencia elaborados por la OCDE; y, el acceso a la

información bancaria de trascendencia fiscal, por parte de las administraciones tributarias

de terceros Estados.

Respecto de los convenios para evitar la doble imposición, se sugiere: que exista

un mayor y más eficiente intercambio de información concerniente a las actividades

económicas radicadas en jurisdicciones constitutivas de paraísos fiscales o que prevén

regímenes tributarios preferenciales; la exclusión de las ventajas contempladas en el

convenio para aquellas entidades y rentas beneficiarias de prácticas fiscales perjudiciales;

una pertinente clarificación de las normas «antielusión» y «antiabuso» previstas por los

Estados contratantes en sus respectivas legislaciones nacionales; la elaboración de una

181 Vid. documento de la OCDE de 1998 titulado «Harmful Tax Competition…», op. cit., págs. 40-59.


110

lista consensuada de sujetos pasivos y de clases de rentas a los que, en ningún caso, deben

aplicarse los beneficios establecidos en el convenio; la posibilidad de su denuncia en el

supuesto de que una de las partes se repute como paraíso fiscal a la luz del informe; la

implementación de programas coordinados de control de la situación jurídico-tributaria de

aquellos contribuyentes a los que resulta aplicable un régimen fiscal pernicioso –v. gr.,

realización de auditorías conjuntas-; y, el reforzamiento de la asistencia mutua en materia

de recaudación tributaria.

En cuanto a la cooperación multilateral de rango internacional, las

recomendaciones constituyen la respuesta más ambiciosa y eficaz a este fenómeno: los

distintos Estados miembros deberán, por un lado, abstenerse de adoptar nuevas medidas

fiscales perniciosas a efectos del informe (cláusula standstill); y por otro lado, revisar su

ordenamiento jurídico-tributario a fin de identificar y remover aquellas normas o prácticas

administrativas que representen tal carácter lesivo (cláusula rollback), disponiendo el 1º

de abril de 2003 como plazo máximo para la supresión de las mismas (plazo que se

prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2005 para aquellos contribuyentes que disfrutaran de

sus beneficios a 31 de diciembre de 2000); se crea un grupo de trabajo (denominado

Forum on Harmful Tax Practices traducido como Foro de Competencia Fiscal

Perjudicial), encargado de supervisar la correcta implementación del conjunto de

recomendaciones consideradas en el informe, especialmente las cláusulas standstill y

rollback. Igualmente, se le recomienda a este Foro la elaboración de una lista de paraísos

fiscales y otra de regímenes preferenciales vigentes tanto en los Estados miembros de la

OCDE como en los no miembros, sobre los criterios expuestos supra. De otra parte, se

encomendó la apertura y mantenimiento de un amplio diálogo con terceros Estados al

objeto de implicarlos al máximo en la acción contra la competencia fiscal perjudicial.

I.2. Desarrollos posteriores (años 2000 a 2012): especial referencia a las medidas

relativas a los paraísos fiscales

En este apartado abordaremos los aspectos más significativos de los avances

presentados por la OCDE, a través de su Comité de Asuntos Fiscales en sus informes

desde el año 2000 hasta el año 2012 orientados a contrarrestar la problemática de esta


111

clase de competencia fiscal perniciosa, en especial, la generada por los paraísos fiscales.

«El Informe de Progreso en la Identificación y Eliminación de Prácticas Fiscales

Perjudiciales»182, publicado en el año 2000, contenía la lista de Estados catalogados como

verdaderos paraísos fiscales, incluidos también los Estados miembros de la OCDE o sus

territorios asociados, que fueron identificados como regímenes fiscales preferenciales

potencialmente perniciosos.

Del grupo inicial de 41 jurisdicciones sólo fueron publicadas 35 como paraísos

fiscales183. Las seis restantes consiguieron salir de este listado gracias a su compromiso

público de eliminar o modificar las normas jurídico-tributarias que precisaran un carácter

pernicioso en un plazo concreto (31 de diciembre de 2005). Para aquellas jurisdicciones

que habían sido consideradas paraísos fiscales y que manifestaron su intención para

subsanar su sistema fiscal, la OCDE también les otorgó como plazo máximo 31 de

diciembre de 2005, para que de manera progresiva procedieran a la eliminación de las

normas perjudiciales (pero el compromiso de hacerlo debía quedar expresado a más tardar

el 31 de julio de 2001).

182 Vid. documento de la OCDE de 2000 titulado «Towards Global Tax Cooperation – Progress in Indentifying and Eliminating Harmful Tax Practices». Disponible en web: <http://www.oecd.org/ctp/harmful/2090192.pdf>, [Consultado el 9 de abril de 2015]. El informe de recomendaciones fue aprobado en su totalidad en junio de 2000 por el Consejo con excepción nuevamente de Luxemburgo y Suiza. 183 De acuerdo al «Forum on Harmful Tax Practices» traducido como Foro de Competencia Fiscal Perjudicial. Adscrito al Comité de Asuntos Fiscales del Organismo Internacional y creado en 1998. En este sentido, Cfr. en este sentido HERNÁNDEZ VIGUERAS, J: Los paraísos fiscales…, op. cit. pág. 62. Los Estados que no fueron incluidos en dicha lista fueron Bermudas, Chipre, Islas Caimán, Malta, Mauricio y San Marino, quienes anticipadamente se comprometieron a corregir el carácter pernicioso de sus sistemas fiscales. En el mismo sentido, Vid. VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal», op. cit., págs. 228 y 229. En este mismo sentido: Cfr. CARRASCO PARRILLA, P. J.: «La armonización fiscal…», op. cit., págs. 364 y 365.

Esta es la clasificación de las listas, según el cumplimiento de los estándares OCDE: - Lista blanca: Jurisdicciones que se ajustan a los estándares internacionales de intercambio de información; considerándose actualmente como tales las que hayan firmado al menos 12 TIEA o CDI que incluyan el art. 26 del MC OCDE (sin limitaciones derivadas del secreto bancario, tal como exige el apartado 5 de dicho precepto); - Lista gris: Jurisdicciones que no se ajustan a dichos estándares (porque no han firmado ningún acuerdo, o han firmado menos de 12), pero han manifestado su compromiso de hacerlo. Vale la pena recordar que Austria y Suiza países miembros de la OCDE pasaron a la lista blanca en 2009 en la fecha de la Cumbre del G20 de Pittsburgh; - Lista negra: Jurisdicciones que no se han comprometido a alcanzar los estándares internacionales aceptados, en la que actualmente no figura ningún país por haber pasado a lista gris. Entre otros, Vid. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…, op. cit., pág. 264; LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: La competencia fiscal Desleal…, op. cit., págs. 108 y 109.

http://www.oecd.org/ctp/harmful/2090192.pdf


112

Desde el seno de la OCDE se buscaba que los paraísos fiscales suprimieran de sus

sistemas tributarios aquellas prácticas y normas perniciosas para eliminarlos de la famosa

lista negra. De modo que se señalaron como pautas para los trabajos futuros, en primer

lugar, que los trabajos de evaluación se plantearían con sentido dinámico, es decir, un

paraíso fiscal podría comprometerse a abandonar dicha lista en el momento que lo

considerara oportuno para sus propios intereses y, en segundo lugar, se reforzaría la

voluntad de diálogo con las jurisdicciones cooperantes, por lo que se trabajaría en cuatro

líneas: 1) la elaboración de un modelo de acuerdo para el intercambio de información, 2)

la creación de un mecanismo multilateral de consulta con estas jurisdicciones, 3) la

realización de asistencias técnicas y 4) el refuerzo de las administraciones fiscales184.

La OCDE sugirió a sus Estados miembros la adopción de medidas defensivas

contra los paraísos fiscales para hacer frente a esta clase de competencia fiscal

perniciosa185: En primer lugar, la eliminación de deducciones, exenciones o créditos

fiscales en las transacciones efectuadas con dichas jurisdicciones; en segundo lugar, la

imposición de sanciones de entidad para los contribuyentes que realicen transacciones con

dichas jurisdicciones, y que en su caso, no suministren información detallada de ellas,

cuando se les requiera; en tercer lugar, la tributación de las rentas generadas por

sociedades filiales extranjeras contraladas en el país de residencia de sus accionistas; en

cuarto lugar, la aplicación de retenciones sobre las operaciones económicas llevadas a

cabo por residentes en paraísos fiscales; en quinto lugar, el reforzamiento de las

actividades de comprobación, investigación e inspección; y, en sexto lugar, el

establecimiento de recargos sobre las transacciones ejecutadas en paraísos fiscales.

En la lucha por eliminar o neutralizar la competencia fiscal perjudicial, es claro que

la misma OCDE ha manifestado que no es su interés ni su objetivo lograr una

armonización fiscal de los diferentes Estados, ni mucho menos, busca condicionar la libre

184 Vid. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perniciosa…», op. cit., pág. 152. 185 Vid. documento de la OCDE de 2000 titulado «Towards Global Tax Cooperation –…», op. cit., págs. 18 y 19, 24 y 25, pars. 18-23 y 32-38.


113

determinación de sus sistemas tributarios186. La importancia de esta precisión radica a

nuestro juicio, en que, el poder soberano sí resulta condicionado por la fuerte presión que

se ejerce a nivel internacional por esta Organización y por supuesto por sus propios

Estados miembros. En efecto, si un Estado encierra un sistema fiscal preferencial

pernicioso, de alguna manera se deberá inducir a su eliminación, ajuste o corrección, en

aras del bienestar común de los Estados que sufren la deslocalización de las inversiones y

la erosión de sus economías, por lo que sí resulta fragmentada en cierto modo su

soberanía.

En cuanto a los regímenes fiscales preferenciales que podrían tener potencialmente

carácter pernicioso, en el informe se consideró que un total de cuarenta y siete regímenes

podían resultar catalogables como perniciosos, agrupándose en nueve sectores: seguros187;

actividades financieras y leasing188; gestoras de fondos189; actividades de banca190; centros

de coordinación o regímenes de matrices191; centros de distribución192; centros de

servicios193; entidades navieras194; y, actividades varias195. Tal carácter potencial

186 Vid. documento de la OCDE de 2000 titulado «Towards Global Tax Cooperation –…», op. cit., pág. 5. 187 Seguros: Australia (banca offshore); Bélgica (Centros de coordinación); Finlandia (Aseguradores Aland); Italia (Centros financieros y de seguros de Trieste); Irlanda (Centros de servicios financieros internacionales); Portugal (Centro de negocios internacionales de Madeira); Suecia (Compañías de seguros de no vida extranjeras). 188 Actividades financieras y leasing: Bélgica (Centros de Coordinación); Hungría (Compañías de capital riesgo y régimen preferencial para compañías operadoras en el extranjero); Islandia (Compañías de comercio internacional); Irlanda (Centro de servicios financieros internacionales y zona aeroportuaria de Shanon); Italia (Centros financieros y de seguros de Trieste); Luxemburgo (Filiales financieras); Holanda (Reservas para financiación exterior del grupo y Filiales financieras); España (Centros de coordinación del País Vasco y Navarra); Suiza (Compañías administrativas). 189 Gestoras de fondos: Gracia; Irlanda; Portugal y Luxemburgo (Compañías matrices y holdings 1929). 190 Actividades de banca: Australia (banca offshore); Canadá (Centro de Banca Internacional); Irlanda (Centro de servicios financieros internacionales); Italia (Centros financieros y de seguros de Trieste); Corea (Actividades offshore de banca de cambio extranjera); Portugal (Centros de negocios internacionales de Madeira); Turquía (Banca offshore). 191 Centros de coordinación: Bélgica (Centro de coordinación); Francia (Centros de matrices); Alemania (Oficinas de coordinación y control); Grecia (Oficinas de compañías extranjeras); Holanda (Ruling Cost Plus) Portugal (Centros de negocios internacionales de Madeira); España (Centros de coordinación del País Vasco y Navarra); Suiza (Compañías administrativas y Compañías de servicios). 192 Centros de distribución: Bélgica (Centros de distribución); Francia (Centros logísticos); Holanda (Ruling Cost Plus); Turquía (Zonas libres). 193 Centros de Servicios: Bélgica (Centros de servicios); Holanda (Ruling Cost Plus).


114

pernicioso, excluye de suyo, la categorización per se de regímenes lesivos para los demás

Estados; los mismos contemplan algunos de los rasgos o criterios propios definidos en el

informe OCDE de 1998 para ser catalogados como perniciosos, pero no fue verificado que

su aplicación práctica genere consecuencias lesivas.

Por consiguiente, su efectiva lesividad queda sujetada a un futuro trabajo de unas

directrices a través de las cuales se puedan validar los actuales regímenes fiscales

preferenciales perniciosos y su consecuente modo operandi para que los mismos sean

eliminados, corregidos o ajustados196. Se contempló un plazo máximo para que estos

Estados miembros de la OCDE abandonaran estos regímenes fiscales preferenciales

considerados efectivamente perniciosos, siendo el límite inicial y general abril de 2003 y

el final y particular diciembre de 2005.

De la misma forma que se precedió con las sugerencias de medidas defensivas

contra los paraísos fiscales, se hizo lo propio con los regímenes fiscales perniciosos,

consistente en la legitimación a todos los Estados miembros de la OCDE para que

adoptasen las medidas defensivas que consideraran viables para hacerles frente a dichos

regímenes197. Aunque parecía una buena medida por haber sentado la primera base de

reacción fuerte contra los regímenes fiscales perniciosos, de inmediato surgieron las

críticas a tal informe por las sugerencias de medidas tan desproporcionadas para los

regímenes fiscales perjudiciales y los paraísos fiscales. Uno de los grandes críticos fue

precisamente EE. UU., quien manifestó su futura cooperación en cuanto a regímenes de

paraísos fiscales, siempre que los trabajos en orden de tal verificación e inclusión en dicha

194 Entidades navieras: Alemania, Canadá, Grecia, Holanda, Italia, Noruega y Portugal. 195 Actividades varias: Bélgica y Holanda (Ruling de capital informal y Ruling para actividades de Corporaciones de ventas en el exterior); Canadá (Corporaciones de inversiones propiedad de no residentes); Estados Unidos (Corporaciones de ventas en el exterior).

Los regímenes transcritos en las citas a pie de página 187 hasta 195, pueden confrontarse en su idioma original (Inglés) en web de la OCDE «Towards Global Tax Competition –…», op. cit., págs. 12-14. 196 Entre otros, Cfr. VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal», op. cit., pág. 229; CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia fiscal “lesiva” y “beneficiosa”: …», op. cit., pág. 243. 197 Vid. el documento de la OCDE de 2000 titulado «Towards Global Tax Cooperation –…», op. cit., págs. 15 y 16, pars. 15 y 16.


115

lista, se centrara en la transparencia de sus sistemas tributarios y en el suministro de la

información fiscal pertinente, por cuanto consideraba que tales medidas tan estrictas, eran

una amenaza a la soberanía de los Estados198.

Como se expuso supra más que las dificultades técnicas, fueron los intereses

político-económicos los que entorpecieron el trabajo de la OCDE para identificar y

calificar a determinados territorios como paraísos fiscales, así como para la

implementación de las medidas defensivas propuestas por esta organización como

estrategia para lograr que los paraísos fiscales abandonen sus prácticas perniciosas, siendo

evidente una vez más, que la creación de normas cuyo criterio de adopción responde a la

voluntad de los Estados y no a un carácter vinculante, ha sido ineficiente en la lucha

contra la competencia fiscal perjudicial.

En el año 2001 la OCDE abandona uno de los criterios fundamentales para

catalogar a una jurisdicción o territorio dependiente como paraíso fiscal, i. e., la carencia

de actividad sustancial, flexibilizando los requisitos a cumplir para desaparecer de la lista

negra, lo que constituye un gran retroceso, porque era un excelente indicador de los focos

de evasión fiscal199. El criterio eliminado fue reemplazado por el de creación de sistemas

198 Vid. Informe de 2001 de US Treasury Department; «Treasury secretary O´Neill Statement on OECD Tax Havens», Press Release. Disponible en web: <http://www.ustreas.gov/press(releases/po366.htm>, [Consultado el 9 de mayo de 2013].

Siguiendo a CALDERÓN CARRERO y MARTIN JIMÉNEZ, esta nueva postura de los Estados Unidos puede ser sintetizada en dos ideas o principios: primero, la defensa de la libertad de cada país para conformar su propia política fiscal; y, segunda, la lucha contra normas o prácticas fiscales estatales que faciliten la conculcación de la legislación del resto de países. Cfr. CALDERÓN CARRERO, J. M. y MARTÍN JIMÉNEZ, A.: «Las normas antiparaíso fiscal españolas y su compatibilidad con el Derecho comunitario: el caso específico de Malta y Chipre tras la adhesión a la Unión Europea», Crónica Tributaria, núm. 111, 2004, pág. 54. No obstante, convenimos con MCLURE en que este nuevo planteamiento de la administración estadounidense peca de simplista, en tanto parece obviar que esa interferencia en la soberanía fiscal de las jurisdicciones constitutivas de paraísos fiscales que conlleva la iniciativa de la OCDE contra la competencia fiscal perjudicial, deviene crucial para salvaguardar la libertad del resto de los Estados a la hora de conformar sus sistemas tributarios. Cfr. MCLURE, C. E.: «Globalization Tax Rules and National Sovereignty» Bulletin International Fiscal Documentation, vol. 55, núm. 8, 2011, pág. 339. 199 Vid. documento de la OCDE de 2001 titulado «The OECD´s Project on Harmful Tax Practices: The 2001 Progress Report». Disponible en web: <http://www.oecd.org/ctp/harmful/2664450.pdf>, [Consultado el 9 de abril de 2013]. También entre otros, Cfr. VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal…», op. cit., págs. 231 y 232; LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: La competencia fiscal Desleal…, op. cit., págs. 101 y 112.

http://www.ustreas.gov/press(releases/po366.htm)



116

transparentes y por un intercambio efectivo de información, elementos que se

consideraban suficientes para catalogar a un Estado como una «jurisdicción cooperante».

Así mismo, se ampliaron los plazos para que las jurisdicciones interesadas dispusieran de

un término razonable para cumplir los requisitos establecidos, lo que contribuyó para que

la mayoría de los hasta entonces, catalogados paraísos fiscales de la lista negra, asumieran

el compromiso político y empezaran los ajustes de sus sistemas fiscales para abandonar su

carácter pernicioso y salir así de dicha lista, cometido alcanzado casi por todos en ese

momento, exceptuando a Andorra, Islas Marshall, Liberia, Liechtenstein, Mónaco, Nauru

y Vanuatu (estos dos últimos lograron su exclusión del listado en el 2003).

Ya desde el trabajo publicado en el informe del año 2000, EE. UU., consideró que

los criterios establecidos para catalogar a los paraísos fiscales podía poner en tela de juicio

la soberanía fiscal de cada Estado, aduciendo que cada Estado es soberano para establecer

el nivel de tributación y la organización de su sistema fiscal, y era de esperarse la

parcialidad de su accionar, pues era evidente el interés económico que le acompañaba al

tener dentro de su propia jurisdicción estados o territorios dependientes como Delaware y

las Islas Vírgenes Americanas200. Es así como en este nuevo informe de 2001, bajo la

administración estadounidense, la OCDE introduce este significativo cambio, lo que exige

reorientar los trabajos en cuanto a paraísos fiscales, fundamentalmente en tres líneas:

En primer lugar, el cambio de mayor entidad lo constituyó la eliminación del

criterio de la falta de actividad económica sustancial (expuesto supra) para catalogar a una

jurisdicción como paraíso fiscal. En este sentido, quedan incólumes los otros dos criterios

concatenados entre sí para no catalogar a una jurisdicción como paraíso fiscal, estos son,

que se trate de sistemas transparentes y con un intercambio efectivo de información.

Transparencia referida no sólo al sistema de información fiscal, sino también a aquellos

elementos conducentes a su garantía, como la imposibilidad de negociación entre las

200 En este sentido, Cfr. MALDONADO GARCIÁ-VERDUGO, A.: «Nueva posición de la OCDE en materia de paraísos fiscales», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 1, 2002, págs. 7 y ss.


117

administraciones fiscales y los contribuyentes para la determinación de las bases

imponibles o los tipos de gravamen y/o la concesión de incentivos fiscales201.

Con la misma relevancia, la existencia efectiva de un intercambio de información

debería: a) permitir y facilitar a los demás Estados y a las propias administraciones de

estas jurisdicciones el acceso a toda la información fiscalmente relevante (esencialmente

la bancaria) y b) conllevar el establecimiento de dispositivos normativos que propicien el

suministro de dicha información, existiendo una previa solicitud formal por parte de algún

Estado que esté llevando a cabo una inspección o investigación fiscal; garantizando

además, la confidencialidad de la información suministrada. Todo ello con el único fin de

gravar aquellas rentas de los contribuyentes que han decido invertir en tales jurisdicciones

sólo por fines tributarios. Cumplidos estos criterios, dicha jurisdicción obtenía la categoría

de Jurisdicción Cooperante.

Desde nuestro punto de vista, este cambio ha generado un menoscabo a los trabajos

realizados hasta la fecha para hacer frente a los paraísos fiscales, en razón a que dicho

criterio era un excelente indicador de los fenómenos de la evasión y/o elusión fiscales. La

doctrina en su momento también se pronunció de forma mayoritaria resaltando dicho

retroceso202. Con lo señalado hasta el momento, no pretendemos, de ninguna manera,

restar importancia al intercambio de información como mecanismo que contribuye a la

eliminación de la competencia fiscal perjudicial. De hecho, concordamos con el

planteamiento de NOCETE y MERINO203, en relación con que, el intercambio de

201 Vid. documento de la OCDE de 2001 titulado «The OECD´s Project on Harmful Tax…», op. cit., pág. 11, pars. 36 a 38. También, Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia fiscal “lesiva” y “beneficiosa”: …», op. cit., pág. 245. 202 En este sentido MARTÍN LÓPEZ, opina «(t)odo ello supone, a nuestro parecer, una auténtica regresión en la iniciativa de la OCDE contra la competencia fiscal perjudicial, al limitarse, en buena parte, su campo de actuación en materia de paraísos fiscales. Ciertamente, la amplia interpretación dada al factor de la falta de actividad económica sustancial había posibilitado, hasta este momento, la determinación como paraísos fiscales de aquellos Estados o jurisdicciones cuyos regímenes tributarios privilegiados tuviesen a los no residentes como únicos destinatarios. […]. Hecho este que, además de ser enteramente criticable, resulta de todo punto contradictorio, puesto que el criterio de la estanqueidad continúa teniendo validez para la identificación de los regímenes tributarios preferenciales perniciosos de los Estados miembros de la OCDE». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., págs. 105 y 106. 203 Cfr. MERINO ESPINOSA, M. P. y NOCETE CORREA, F. J.: «El intercambio de información tributaria: entre la diversidad normativa, la imprecisión conceptual y la pluralidad de intereses», Crónica


118

información favorece la correcta aplicación de los regímenes tributarios y constituye una

herramienta fundamental para las administraciones tributarias y para los propios

contribuyentes interesados en la correcta determinación de sus deudas fiscales.

En segundo lugar, el cambio es consecuente con el anterior, siendo el relativo a la

postergación del plazo inicialmente concedido (31 de julio de 2001 en el informe del año

2000) para que determinada jurisdicción que hubiera sido catalogada como paraíso fiscal

se comprometiera públicamente a abandonar sus prácticas perjudiciales y poder así

sustraerse de la conocida Lista de paraísos fiscales no cooperantes. El nuevo plazo fue

fijado para el 28 de febrero de 2002; y, con posterioridad a la lista del año 2000, fruto de

los trabajos y negociaciones se logró que otras cinco jurisdicciones reseñadas en la

mencionada Lista se comprometieran a eliminar y/o corregir sus regímenes fiscales

preferenciales de carácter pernicioso: Antillas holandesas, Aruba, Bahrein, Isla de Man y

Seychelles. Se decidió no incluir en dicha lista a Tonga, en consideración a la

modificación de su sistema fiscal para eliminar sus normas y prácticas perniciosas.

En tercer lugar, de suma importancia fue el último de los cambios propuestos,

también en materia de plazos, consistente en la fecha en que debería iniciarse la aplicación

de las medidas defensivas contra las jurisdicciones catalogadas como paraísos fiscales no

cooperantes. Se concluyó que su aplicación fuera concomitante con el plazo fijado para

que los Estados miembros de la OCDE eliminaran sus regímenes fiscales de carácter

pernicioso (el 1º de abril de 2003); para garantizar la igualdad de todos los Estados

miembros y no miembros en el desmantelamiento de sus prácticas fiscales perniciosas.

Con estos cambios de posición de la OCDE, muchas jurisdicciones se aunaron a las

cinco mencionadas supra, para acogerse al intercambio efectivo de información y a la

transparencia de sus sistemas fiscales, para ser excluidas de la Lista de paraísos fiscales

no cooperantes: Anguila, Antigua y Barbuda, Bahamas, Belice, Dominica, Gibraltar,

Granada, Guernsey, Sark y Alderney, Islas Cook, Islas Turku y Caicos, Islas Vírgenes

británicas, Islas Vírgenes estadounidenses, Jersey, Montserrat, Niue, Panamá, Samoa, San

Tributaria, núm. 139, 2011, pág. 140.


119

Christopher y Nevis, San Vicente y Granadinas, y Santa Lucía. También quedaron por

fuera de la lista Barbados, Maldivas y Tonga, en razón a sus reformas fiscales para

eliminar los efectos perniciosos. En aquel momento, sólo quedaron en dicha lista Andorra,

Islas Marshall, Liberia, Liechtenstein, Mónaco, Nauru y Vanuatu, como se verá infra la

lista actual.

Para los años 2002 y 2003, la OCDE publicó la nueva lista de jurisdicciones no

cooperantes204, de las cuales en principio sólo quedaban siete, que finalmente terminaron

siendo cinco, tras el compromiso de Nauru (mayo 2003) y Vanuatu (diciembre 2003) de

acogerse a las dos únicas condiciones existentes para dejar de ser catalogados como

paraísos fiscales (intercambio efectivo de información y transparencia en sus sistemas

fiscales), expuestos supra. Son ellas: Andorra, Islas Marshall, Liberia, Liechtenstein y

Mónaco. A nuestro juicio, parece que todas estas jurisdicciones decidieron cooperar en

tanto no se les exigía el establecimiento de un nivel de imposición estándar ni tampoco la

realización de una actividad económica sustancial en sus respectivas jurisdicciones a los

contribuyentes que se localizaran allí.

La OCDE publicó «El Informe de Progreso de 2004 del proyecto de la OCDE en

relación con la competencia fiscal prejudicial»205, en el que se definió la lista de

jurisdicciones cooperantes, a las que se les llamó participating partners (socios

colaboradores), siendo aquellas que se habían comprometido a establecer, en sus sistemas

fiscales unos estándares de transparencia e intercambio de información tributaria, sobre la

base fundamentalmente del «Modelo de acuerdo de intercambio de información de

204 Vid. documento de la OCDE de abril 18 de 2002 que contiene la lista de jurisdicciones no cooperantes. Disponible en web: <http://www.oecd.org/document/28/0,3746,en_2649_33745_2082460_1_1_1_1,00.html>, [Consultado el 21 de junio de 2014]. En este sentido, Cfr. BOTELLO MACHÍN, V.: «Introducción a la planificación fiscal internacional», en SERRANO ANTÓN, F. (Dir.): Fiscalidad Internacional, 2ª ed., Centro de Estudios Financieros, 2005, pág. 1127. 205 Vid. documento de la OCDE de 2004 titulado «The OECD´s Project on Harmful Tax Practices: The 2004 Progress Report» Disponible en web: <http://www.oecd.org/dataoecd/60/30901115.pdf>, [Consultado el 15 de abril de 2015]. En este sentido, Cfr. BOTELLO MACHÍN, V.: «Introducción a la planificación…», op. cit., pág.1128.

http://www.oecd.org/document/28/0,3746,en_2649_33745_2082460_1_1_1_1,00.html

http://www.oecd.org/dataoecd/60/30901115.pdf


120

carácter fiscal» aprobado en el año 2002, por lo cual se inician múltiples negociaciones

entre los Estados para lograr acuerdos.

En este modelo se destaca, el establecimiento de intercambio de información en el

caso de expedientes civiles y penales; no se permite alegar el principio de interés

doméstico para abstenerse de proporcionar la información solicitada; debe garantizarse el

acceso a la información de bancos, entidades financieras, instituciones fiduciarias, etc.;

debe garantizarse la confidencialidad de la información y la defensa de los intereses

legítimos de los contribuyentes; la información a solicitar debe ser relevante y necesaria

por parte del Estado solicitante. Con ello, se ven resultados satisfactorios para la

Organización, de las 47 jurisdicciones que habían sido catalogadas como potencialmente

perniciosas en el informe de 2000, para esta fecha sólo quedaban dos (Luxemburgo sobre

su régimen 1929 holding y Suiza respecto de su régimen 50/50 practice; Estados siempre

renuentes a todos los trabajos adelantados hasta la fecha por la OCDE y que siempre se

han abstenido)206; y 18 regímenes fiscales fueron derogados, 14 modificados o corregidos

y 13 considerados como no perniciosos.

Una vez concluida las directrices para verificar la efectiva lesividad de los

regímenes fiscales preferenciales, se generó un serio problema, específicamente en la

elaboración de las llamadas application notes (notas de aplicación)207 para la nueva

206 Producto de esta presión, ambos países han decido mitigar de alguna manera los efectos perjudiciales causados por sus sistemas fiscales, y Suiza por ejemplo se dispone a suministrar determinada información relativa de las sociedades holdings, en tanto, Luxemburgo sometió a modificación su régimen holding 1929. Sin embargo, la OCDE asegura que la modificación propuesta por Luxemburgo no satisface el intercambio efectivo de información, según lo acordado en el informe de 1998 sobre la competencia fiscal perjudicial. Vid. el documento de la OCDE de 2004 titulado «The OECD´s Project on Harmful Tax Practices:…», op. cit., pág. 10, par. 15. En esta misma línea, señala CHICO DE LA CÁMARA «(s)in embargo, la actitud de Suiza y Luxemburgo ha generado una situación de bloqueo en las negociaciones con los paraísos fiscales, dado que éstos no acepan realizar ninguna concesión en materia de intercambio de información mientas haya Estados miembros de la OCDE que no estén dispuestos a eliminar de su ordenamiento el secreto bancario». Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia fiscal “lesiva” y “beneficiosa”:…», op. cit., págs. 247 y 248. 207 Las notas de aplicación abordaron como temas principales: la posibilidad de negociar con las autoridades fiscales las condiciones de tributación (Tax Rulings), la ausencia de cláusulas de intercambio efectivo de información, la falta de transparencia en las prácticas fiscales perjudiciales, la estanqueidad, la omisión en la aplicación de las reglas internacionales de precios de transferencia, los rulings holdings, fondos de inversión y los regímenes navieros. Vid. documento de la OCDE de 2004 titulado «Consolidated Application Note – Guidance in Appliying the 1998 Report to Preferencial Tax Regimes». Disponible en


121

evaluación de los regímenes fiscales perjudiciales, en los que sólo resultaron implicados

Luxemburgo y Suiza, expuesto supra. La reiterada negativa y abstención de estos dos

Estados suscitó un bloqueo en las negociaciones con los paraísos fiscales, pues éstos

condicionaron el intercambio efectivo de información a la entera disposición de

compromiso de los países miembros de la OCDE en el mismo objetivo.

Esta preocupante situación llevó a que se conformara un grupo de trabajo que

mantuviera un permanente contacto y negociación entre los países miembros de la

Organización y las jurisdicciones cooperantes, en todo lo relacionado con los estándares

internacionales de la OCDE para alcanzar la categoría de jurisdicción cooperante y,

además, para que se fomentara a nivel global el establecimiento del level playing field

(traducido como campo de juego equilibrado o reglas de juego equitativas); o, en otras

palabras, para que se generara una confianza mutua en todas las jurisdicciones,

cooperantes o no, a través de un sistema en el que se garantizara la igualdad o paridad de

condiciones en cuanto a intercambio efectivo de información se refería, grupo que tenía a

su cargo identificar y divulgar los elementos básicos de este concepto.

En el Foro Global llevado a cabo en Berlín en junio 3 y 4 de 2004, se desarrolló el

procedimiento para identificar y desarrollar el mencionado concepto de level playing field,

mediante el cual se intentaba progresar en la definición de las condiciones de justicia y

equilibrio que deben reconocerse para que proceda el intercambio de información. Está

compuesto básicamente por tres acciones: La primera, una acción individual o unilateral,

mediante la cual los Estados o Territorios debían ajustarse a los estándares internacionales

definidos por la OCDE en cuanto a lo que a intercambio efectivo de información se refiere

y transparencia en sus regímenes fiscales; la segunda, fueron las acciones bilaterales, de

modo que, con el objetivo de asegurar el intercambio efectivo de información entre

Estados, se exhortó a éstos llevar a cabo la suscripción de acuerdos necesarios para

web: <http://www.oecd.org/dataoecd/60/32/30901132.pdf >, [Consultado el 15 de octubre de 2013].

Sobre Luxemburgo y Suiza, señala VALLEJO CHAMORRO «(e)stos Estados se han venido absteniendo en todos los informes y evaluaciones del ejercicio contra la competencia perjudicial, y consideran que no están obligados por el mismo, por lo que han rechazado las condiciones que las notas de aplicación imponen sobre intercambio de información», Cfr. VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal…», op. cit., pág. 234.



122

garantizar este objetivo, con entrada en vigor antes del año 2006; y la tercera, las acciones

multilaterales, recalcándose la necesidad de verificar de manera íntegra la debida

aplicación de las dos únicas condiciones que quedaron incólumes para catalogar a una

jurisdicción como paraíso fiscal, i. e., transparencia en sus sistemas fiscales e intercambio

efectivo de información208.

Se decide continuar en la línea de mantener las medidas defensivas necesarias y

proporcionadas para hacer frente a las jurisdicciones no cooperantes, entre las que cabe

destacar, a título de ejemplo, la eliminación de exenciones, de deducciones, de incentivos

fiscales, créditos fiscales para los contribuyentes que desarrollen actividades económicas

en aquéllos; la imposición de sanciones para los contribuyentes que no proporcionen toda

la información relativa a sus operaciones en tales paraísos fiscales; y la imposibilidad de

concluir algún tipo de acuerdo o convenio en materia fiscal.

Resulta criticable que en el informe se haya excluido otra vez del ámbito de

actuación subjetiva de las anteriores medidas defensivas a los Estados miembros de la

OCDE, que posteriormente pudieren llegar a implantar normas de carácter pernicioso en

sus regímenes fiscales. Con prácticas como éstas, no podrá garantizar el level playing

field, en tanto todos los Estados no estén «jugando con las mismas fichas», augurando con

ello la dificultad de lograr la cooperación total en el intercambio efectivo de información y

la transparencia fiscal de los regímenes fiscales209.

En «El Informe de Progreso de 2006 del proyecto de la OCDE en relación con la

competencia fiscal prejudicial»210, la OCDE se centró en supervisar que todos los Estados

208 Vid. Declaración final de la Cumbre «OECD Global Forum on Taxation», celebrada en Berlín el 3 y 4 de junio de 2004. Disponible en web: <http://www.oecd.org/dataoecd/13/0/31967501.pdf.>, [Consultado el 15 de abril de 2013]. En este mismo sentido, Vid. LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: La Competencia fiscal Desleal…, op. cit., págs. 102 y 103. 209 En este mismo sentido, Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 113. 210 Vid. documento de la OCDE de 2006 titulado «The OECD´s Project on Harmful Tax Practices: The 2006 Update on Progress in Members Countries» Disponible en web: <http://www.oecd.org/dataoecd/1/17/37446434.pdf >, [Consultado el 15 de octubre de 2013]. Téngase presente, que el informe en la pág. 2 precisa que las referencias en este documento a «países» se deben tomar para aplicar por igual a los «territorios», «dependencias» o «Jurisdicciones».






123

o jurisdicciones cumplieran los compromisos adquiridos, en velar para que no se crearan

nuevos regímenes fiscales de carácter pernicioso y, finalmente, mantener el diálogo y las

negociaciones con los Estados y jurisdicciones para lograr su adhesión a los estándares

internacionales de la OCDE en esta materia. Este informe se conoce como «El informe

sobre la cooperación fiscal», el cual constituye una actualización de los avances en la

lucha contra la competencia fiscal perjudicial. No obstante, el resultado de los avances se

circunscribe a aquellos potenciales regímenes fiscales perniciosos de los países miembros

de la OCDE.

Del informe de 2006 se destaca211: primero, que los dos regímenes sin progreso

eran los mismos que se han enunciado en todos los informes, Luxemburgo y Suiza; al

final sólo resultó pernicioso el régimen de las compañías holding luxemburguesas

(Management companies managing only one mutual fund -1929 Holding Companies-);

segundo, del análisis que se realizó sobre las entidades holding y los regímenes

preferenciales similares, se determinó que los regímenes de Alemania, Austria (en su

versión modificada), Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Grecia, Islandia, Irlanda,

Luxemburgo (compañías exentas)212, Países Bajos y Portugal, no eran perniciosos.

Finalmente, el Comité examinó una serie de regímenes que se habían introducido con

posterioridad a la primera identificación de los regímenes potencialmente perniciosos, y

concluyó que ninguno era perjudicial. Se terminó el examen de verificación de los Centros

de Coordinación belga, del régimen 50/50 Practice suizo y el régimen 1929 holding

luxemburgués, de los cuales son retirados los de Suiza y Bélgica por su eliminación de sus

211 Vid. Cuadro de progreso «The OECD´s Project on Harmful Tax Practices: The 2006…», op. cit., pág. 5.

El Comité también señaló que, pese a la abstención de Suiza en el Informe de 1998, y en el trabajo de seguimiento, se encontraba dispuesta a negociar y ponerse de acuerdo sobre el intercambio efectivo de información, en el contexto de los tratados fiscales bilaterales, con respecto a sus sociedades holding. Vid. Cuadro de progreso «The OECD´s Project on Harmful Tax Practices: The 2006…», op. cit., pág. 4. En este mismo sentido, Cfr. VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal…», op. cit., pág. 236. 212 Con respecto a las entidades holding 1929 de Luxemburgo, en relación con la evaluación del régimen fiscal de éstas, la Comisión Europea considera que el mismo parece constituir una ayuda de Estado que no es compatible con el mercado común; en tanto el Consejo ECOFIN y la misma Comisión Europea habían aceptado que el régimen en su versión modificada de conformidad con el Código de Conducta ya no se consideraba perjudicial. La decisión de la OCDE ha sido que mientras Luxemburgo esté involucrado en una disputa legal con la Comisión Europea, seguirá apareciendo como un régimen fiscal perjudicial; decisión que no comparte este Estado y por lo que continúa absteniéndose. Vid. el cuadro de progreso «The OECD´s Project on Harmful Tax Practices: The 2006…», op. cit., pág. 4.


124

legislaciones nacionales. Con respecto a Luxemburgo, se concluyó que la modificación

realizada no se refirió a lo propuesto por el Comité en lo que respecta al intercambio

efectivo de información, por lo que se decide dejarlo como régimen perjudicial.

En el año 2007 se logró la reducción de lista negra de paraísos fiscales de cinco a

sólo tres, después del compromiso que hicieron Liberia e Islas Marshall de introducir las

modificaciones pertinentes en sus sistemas normativos, quienes pasaron así a la lista de

«jurisdicciones cooperantes» o socios colaboradores213.

En el año 2009, tras las alarmantes estadísticas sobre las cifras monetarias de

circulación a través de los paraísos fiscales, se produce el respaldo pleno del G20 a la

OCDE y se inicia un trabajo conjunto de estas dos organizaciones para la eliminación de

las jurisdicciones perniciosas. Así, los jefes de Estado manifestaron su unánime intención

de proteger sus finanzas públicas y anunciaron que había llegado la hora del

desmantelamiento del secreto bancario, llegándose incluso a advertir de la posible

imposición de sanciones para quien no cumpliera con los estándares internacionales de

intercambio de información aceptados. Para este año ya desaparecen de la lista negra de

paraísos fiscales Andorra, Liechtenstein y Mónaco, quienes manifestaron su compromiso

de ajustar sus sistemas normativos a los estándares fiscales internacionales aceptados. Su

compromiso se produjo antes de que se llevara a cabo la cumbre del G20 del 2 de abril de

2009, en la que aparecieron cuatro nuevos países en la lista negra, pero fueron

considerados como centros financieros y no como paraísos fiscales por no haber estado

incluidos en la lista que contenía el informe del año 2000. No obstante, casi de forma

inmediata fueron excluidos de dicha lista e incluidos en la lista gris, por haberse

comprometido a suscribir acuerdos de intercambio de información214.

Se abre paso a la era de la transparencia y del intercambio efectivo de

información215, donde el G20 insta al Foro Global a seguir avanzando en el uso de

213 Sólo quedaban a esa fecha en la lista negra: Andorra, Liechtenstein y Mónaco. 214 Vid. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…, op. cit., págs. 262-264. 215 Vid. Declaración final de la Cumbre «OECD Global Forum on Taxation…», op. cit.


125

instrumentos multilaterales para contrarrestar la evasión de impuestos, a través de la

revisión, aprobación y recomendación para la implementación de las normas

internacionales de transparencia e intercambio efectivo de información, con fines a que

exista una cooperación fiscal adecuada entre los Estados y el seguimiento a quienes

incumplan con dicho compromiso.

Para el año 2010, se presentaron los informes de progreso sobre los resultados de la

implementación de los estándares internacionales de intercambio de información en

materia tributaria216 y se aprobaron ocho de ellos en su marco jurídico y normativo217,

dentro de la fase I de recomendaciones, advirtiéndose que, previamente al inicio de la fase

II de revisión, Panamá y Qatar tenían que responder adecuadamente a las

recomendaciones efectuadas218. El dato destacado en el informe, es que más de 30

jurisdicciones estaban negociando más de 150 acuerdos de intercambio de información

fiscal219. Sin embargo, esta cifra carece de verdadero valor cuando se constata que gran

parte de los acuerdos suscritos por los paraísos fiscales durante el año 2009 por presión

del G20 fueron firmados precisamente con otros paraísos fiscales220. Adicionalmente, si se

tiene en cuenta que los acuerdos de intercambio de información son fundamentalmente

bilaterales y no exigen que tal intercambio sea automático sino a petición, se configura el

escenario perfecto para que los evasores simplemente trasladen sus fondos de un paraíso

fiscal que tenga acuerdo con su país de origen hacia otro que no lo tenga221.

216 Vid. Declaración final de la Cumbre «OECD The Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes», celebrada en Singapur el, 29 y 30 Septiembre 2010. Disponible en web: <http://www.oecd.org/dataoecd/1/49/46107244.pdf.>, [Consultado el 16 de octubre de 2013]. 217 Países: Bermudas, Botswana, Islas Caimán, Jamaica, India, Mónaco, Panamá y Qatar. Vid. Declaración final de la Cumbre «OECD The Global Forum on Transparency…», op. cit., pág. 2. 218 Todos los informes están disponibles en web de la OCDE: <www.oecd.org/tax/transparency>. 219 Vid. Declaración final de la Cumbre «OECD The Global Forum on Transparency …», op. cit., pág. 3. 220 Cfr. JOHANNESEN, N. y ZUCMAN, G: «The end of bank secrecy? An evaluation of the G20 tax haven crackdown» American Economic Journal: Economic Policy, núm. 6(1), 2014, pág. 70. 221 Entre otros, Cfr. WINKLEMAN, T. J.: «Automatic Information Exchange as a Multilateral Solution to Tax Havens», Indiana International & Comparative Law Review, vol. 22, núm. 1, 2012, pág. 201; y JOHANNESEN, N. y ZUCMAN, G: «The end of bank secrecy?...», op. cit., págs. 67 y 75.



126

En el año 2011, se notaron algunos progresos en la aplicación de las normas

internacionales de intercambio de información en el ámbito fiscal propuestos por el G20 a

la OCDE desde el año 2009222. Se resaltó la pertinencia del apoyo de asistencia técnica a

los países en desarrollo y a pequeñas jurisdicciones a efecto de conseguir una cooperación

efectiva en materia tributaria. Aunque el objetivo inicial era lograr 60 informes de

cumplimiento para la cumbre del G20 de noviembre de 2011 y 70 para mayo de 2012, en

el 2011 se presentan nueve (9) logrando 34 a la fecha223.

Con carácter general, ha sido bien acogido el trabajo del Foro Global por todos los

países miembros y no miembros de la OCDE, lo que demuestra su concreto impacto en

términos de igualdad de condiciones a nivel internacional (campo de juego equilibrado).

Así, jurisdicciones como Aruba, Bélgica, Islas Caimán, Ghana, Guernsey, Irlanda,

Mauricio, Mónaco, Panamá, Qatar, San Marino y Seychelles constituyen un buen

exponente de los resultados logrados en relación con el ajuste de sus sistemas, solicitando

formalmente algunas de ellas el informe de seguimiento con el objetivo de realizar

cambios en sus sistemas jurídicos (Barbados, Bélgica, Islas Caimán, Qatar y San Marino).

El Foro Global presentó el informe al G20 con ocasión de la Cumbre en Cannes los días 3

y 4 de noviembre de 2011 (del mismo nos referiremos infra en el estado actual de la

cuestión), que resume el progreso realizado en términos de cumplimiento por parte de

algunas jurisdicciones, identificando los obstáculos que impiden la transparencia e

intercambio efectivo de información, con sus concretas medidas para solucionarlos,

haciendo especial hincapié en el intercambio internacional de información en materia

tributaria.

222 Vid. Informe de la Cumbre de 2011 «OECD The Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes», celebrada en Bermuda, 31 de mayo y 1º de junio de 2011. Disponible en web: <http://www.oecd.org/dataoecd/50/11/480883609.pdf>, [Consultado el 16 de octubre de 2013]. 223 Vid. Informe de la Cumbre de 2011 «OECD The Global Forum on Transparency …», op. cit., anexo núm. 2, en el que se puede consultar los 34 informes revisados.

Para esta cumbre, los nueve (9) fueron: Estados Unidos, Filipinas, Francia, Hungría, Isla de Man, Italia, Nueva Zelanda, Singapur y Suiza. Vid. Declaración final de la Cumbre «OECD The Global Forum on Transparency and…», op. cit., págs. 2 y 3.



127

Para el año 2012, se observa que la OCDE mantenía su objetivo fundamental de

asegurar que todas las jurisdicciones se adhieran a los mismos estándares de cooperación

internacional en materia fiscal224, tanto en la transparencia de sus sistemas fiscales como

en el intercambio efectivo de información, buscando con ello, contrarrestar la evasión

transfronteriza que se hace más fácil con la liberación de los mercados. En este mismo

año, cuando se celebró el Foro Global, el G20 y la Declaración de Ministros de Finanzas y

de Gobernadores de Bancos Centrales hicieron un llamado a todos los países a suscribir el

Convenio Multilateral de Asistencia Mutua225. Así mismo, se acordó que el Foro Global

debería proporcionar un marco esencial para el trabajo en materia de transparencia e

intercambio de información a efectos fiscales, y que debería incluir una función de

vigilancia, combinada con un mayor desarrollo de los términos de referencia y la

reciprocidad de las mejores prácticas de la experiencia de los incrementos de intercambio

de información que, según la Entidad, sigue evolucionando de manera favorable.

Efectuada la reestructuración del Foro Mundial en el año 2009, en lo referente a la

implementación, aplicación y revisión de los estándares internacionales de intercambio

efectivo de información y transparencia de los sistemas fiscales (instrumentos para hacer

frente a los paraísos fiscales) 226, dentro de los principales resultados podemos mencionar:

la firma de más de 725 acuerdos que prevén el intercambio de información en materia

tributaria; se completó la revisión de 70 informes de igual número de jurisdicciones, que

cumplen con los estándares internacionales, estando 91 en marcha; se realizaron 446

recomendaciones a las jurisdicciones para mejorar su capacidad de cooperación en

materia fiscal; se introdujeron o propusieron cambios en las legislaciones internas para

aplicar tales estándares en un total de 37 jurisdicciones; se proporcionaron dos informes al

G20 para su cumbre de Líderes en Cannes en noviembre de 2011: el primero de ellos,

224 Vid. documento de la OCDE de 2012 titulado «Global Forum OECD the Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes». Disponible en web: <http://www.oecd.org/ctp/harmful/43757434.pdf>, [Consultado el 16 de octubre de 2013]. 225 Vid. «Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Statement of Outcomes», anexo III. Celebrada en Cape Town, Sudáfrica, los días 26 y 27 de octubre de 2012. Disponible en web: <http://www.oecd.org/tax/transparency/GF%20Cape%Town%20Meeting%20Statement%20of%20=utcomes%203.pdf>, [Consultado el 16 de octubre de 2014]. 226 Vid. Declaración final de la Cumbre «Global Forum on Transparency and Exchange…», op. cit., pág. 3.


http://www.oecd.org/tax/transparency/GF%20Cape%25Town%20Meeting%20Statement%20of%20=utcomes%203.pdf

http://www.oecd.org/tax/transparency/GF%20Cape%25Town%20Meeting%20Statement%20of%20=utcomes%203.pdf


128

sobre los progresos realizados en la revisión exhaustiva del cumplimiento de las normas

internacionales; el segundo, sobre cómo el Foro Mundial puede ayudar a los países en

desarrollo a combatir la erosión de sus bases imponibles.

Como se afirmó supra, con la eliminación del requisito de la realización de

actividad económica sustancial en los llamados paraísos fiscales, seguramente la

denominada lista negra permanezca vacía en el futuro. En efecto, bastaría sólo con el

compromiso de implementación de las normas internacionales de intercambio efectivo de

información y de transparencia de sus sistemas fiscales para la inclusión en la lista gris,

pasando a la lista blanca con el cumplimiento de tales estándares internacionales, por lo

que todas las jurisdicciones inicialmente catalogadas en la lista negra han hecho lo propio

para que la OCDE las elimine de la misma. Sin embargo, nada fácil será la tarea a la que

se enfrentarán los Estados para evitar el declive imperante de la base imponible, a pesar de

estos múltiples compromisos internacionales. Seguramente, se requerirá de instrumentos

más efectivos y eficientes para evitar este tipo de competencia fiscal perniciosa, como se

propondrá infra a manera de lege ferenda.

A través de la reunión del Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de

Información Tributaria celebrada en Ciudad del Cabo, Sudáfrica, los días 26 y 27 octubre

de 2012, se acordó que debería de haber un papel permanente para el Foro Mundial a fin

de proporcionar un marco esencial para el trabajo en materia de transparencia e

intercambio de información a efectos fiscales y que esto debería incluir una función de

vigilancia, combinada con un mayor desarrollo de los términos de referencia y el

intercambio de las mejores prácticas de la experiencia de los aumentos de intercambio de

información que sigue evolucionando de manera favorable, según la Entidad. El Foro

Global también se mostró satisfecho al constatar el interés demostrado por una serie de

jurisdicciones en la firma del Convenio multilateral sobre Asistencia Administrativa

Mutua en Materia Fiscal, que es un instrumento clave para el intercambio de información

tributaria con el estándar internacional227.

227 Vid. Declaración final de la Cumbre «Global Forum on Transparency and Exchange…», op. cit.


129

Se concluyó que la transparencia fiscal está mejorando, el estricto secreto bancario

a efectos fiscales está desapareciendo y las acciones al portador se están eliminando o se

están poniendo medidas en marcha para identificar a sus propietarios. Además, las

posibilidades de intercambio de información han aumentado de manera positiva, con más

de 800 acuerdos bilaterales de intercambio de información firmados desde 2009 y más

países firmantes del Convenio Multilateral sobre Asistencia Administrativa Mutua en

Materia Fiscal, que está abierto a un número de miembros potenciales en todo el mundo.

Todo esto tendrá un efecto disuasivo importante en la evasión de impuestos.

I.3. Reorientación de los trabajos mediante el Plan de Acción BEPS (a partir del año

2013)

Empecemos señalando que el origen de BEPS está anclado en el escándalo

suscitado entre los líderes políticos, medios de comunicación y sociedad civil

internacional de la toma de conciencia de la baja o nula tributación internacional que

soportaban algunas multinacionales, a través de la planificación fiscal agresiva,

aprovechándose de las interacciones entre los sistemas fiscales de los diferentes Estados

para disminuir artificiosamente sus bases imponibles o trasladar los beneficios

empresariales a otras jurisdicciones de baja o nula tributación228. Se trataba de empresas

multinacionales de economía tradicional y principalmente las de economía digital, como

ya se ha expuesto supra229. Desde el año 2013 no se evidencian informes similares a los

228 Como lo advierten FUEST, SPENGEL, FINKE, HECKEMEYER y NUSSER «(a)lgunas multinacionales son capaces de reducir drásticamente sus impuestos a través de la explotación de los defectos y las lagunas presentes en la normativa fiscal, lo que sugiere que la regulación de la tributación de las multinacionales requiere una reforma». Cfr. FUEST, C.; SPENGEL, C.; FINKE, K.; HECKEMEYER J. H. y NUSSER, H.: «Profit shifting and “aggressive” tax planning by multinational firms: Issues and options for reform», ZEW, Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung GmbH, Discussion Papers, núm. 13-078, 2013, pág. 1. Disponible en web: <http://ftp.zew.de/pub/zew-docs/dp/dp13078.pdf.>, [Consultado el 19 de junio de 2015]. Traducción propia. 229 En este mismo sentido, Vid. BARRENO, M.; FERRERAS, J.; MAS, J.; MUSILEK, A. y RANZ, A.: «El Proyecto BEPS de la OCDE/G20: Resultados de 2014», Crónica Tributaria, núm. 155, 2015, pág. 11. En relación con las empresas multinacionales, en palabras de BRAUNER «(l)a globalización ha permitido que las multinacionales dependan cada vez menos de sus países de residencia y del marco regulatorio y la falta de coordinación entre los diferentes países les permite les evadir el poder regulatorio de los mismos, incluidas sus obligaciones tributarias. Esto ha desencadenado en que los países estén afrontando una crisis por falta de ingresos». Cfr. BRAUNER, Y.: «What the BEPS?», Florida Tax Review, vol. 16, núm. 2, 2014, pág. 64. Traducción propia.

http://ftp.zew.de/pub/zew-docs/dp/dp13078.pdf


130

previamente referidos. Sin embargo, no se trata de un desistimiento en el intento por

combatir a los paraísos fiscales sino que, se ha reorientado hacia el Plan de Acción contra

la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios Empresariales, más conocido

como el Plan de acción BEPS (en inglés Base Erosion and Profit Shifting)230 de la

OCDE/G20.

En esta iniciativa se proponen 15 acciones que hemos enumerado en el capítulo

precedente, y que son una muestra de que las medidas unilaterales en la mayoría de los

casos y bilaterales en algunos casos, no han sido suficientes para combatir las prácticas

fiscales evasivas o elusivas y que la coordinación de las políticas fiscales internacionales

es la única oportunidad para implementar una reforma sustancial del sistema tributario

internacional, constituyendo el plan BEPS el eje central sobre el que pivota dicha reforma

fiscal internacional y en la que se identifican tres umbrales aunque diferentes son

interdependientes: el primero, la necesidad de establecer el régimen fiscal internacional en

un modelo basado en la colaboración en lugar de un modelo basado en la competencia; el

segundo, la importancia de adoptar un enfoque sistemático u holístico de la reforma

tributaria internacional sustancial en lugar de un enfoque ad-hoc, reconociendo la

interdependencia de las normas del régimen fiscal internacional; el tercero, la

inevitabilidad de aceptar soluciones completamente nuevas a los problemas que no podían

resolverse por las normas aplicables, en contra del tradicionalismo del régimen fiscal

internacional231.

Para nuestro objeto de estudio, nos centramos en las acciones número uno (abordar

los retos de la economía digital para la imposición ya expuesta sucintamente en el capítulo

230 Vid. documento OCDE de 2013 titulado «Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting». Disponible en web: <http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/2313331e.pdf?expires=1428743583&id=id&accname=guest&checksum=2B87852C5A02D587C1925A65F6E62D34>, [Consultado el 16 de marzo de 2015].

Tal como exponen MARTÍN JIMÉNEZ y CALDERÓN CARRERO «(e)l Plan BEPS es un ambicioso trabajo de “reparación” del sistema fiscal internacional que toma en cuenta la situación de las empresas multinacionales, fundamentalmente, pero que responde a la presión de determinados Estados (v.gr. Francia y Reino Unido) que consideran injusto los niveles de tributación de los que se vienen aquellas en el actual contexto internacional». Cfr. MARTÍN JIMÉNEZ, A. y CALDERÓN CARRERO, J. M.: «El Plan de Acción de la OCDE para eliminar la erosión de bases imponibles y…», op. cit., pág. 1.

http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/2313331e.pdf?expires=1428743583&id=id&accname=guest&checksum=2B87852C5A02D587C1925A65F6E62D34




131

segundo); número cinco (combatir las prácticas tributarias perniciosas, teniendo en cuenta

la transparencia y la sustancia, a la que nos referiremos en el epígrafe siguiente, 1.4.); y,

número 15 (desarrollar un instrumento multilateral que modifique los convenios fiscales

bilaterales) que retomaremos en cuanto al instrumento jurídico de lege ferenda que

proponemos. Es oportuno indicar que estas acciones en su conjunto son retadoras pero su

aplicación dependerá también de la mera liberalidad de los Estados, es decir, acciones no

vinculantes que hasta ahora han carecido de efectividad para la erradicación de los

regímenes fiscales preferenciales y más concretamente de los paraísos fiscales, lo que hará

que continúe presentándose el mismo choque de intereses que se ha evidenciado en las

iniciativas anteriores entre quienes promueven la eliminación material de la competencia

fiscal perniciosa y algunos Estados miembros de la OCDE, que sólo promueven su

eliminación formal porque están claramente vinculados a los paraísos fiscales o centros de

servicios financieros offshore, por mencionar sólo algunos de ellos como Delaware,

Nevada, Islas Vírgenes Británicas y Americanas232.

No se trata de una iniciativa completamente nueva sino la continuidad de las

acciones emprendidas desde el año 1998 hasta el año 2012, aunque con un mayor alcance

en la lucha contra la planificación fiscal agresiva de las multinacionales o grupos

empresariales que procuran la maximización de sus beneficios, sea evadiendo o sus

obligaciones fiscales, cualquiera sea el instrumento o esquema que se desarrolle para

hacerles frente233. Este ambicioso proyecto se propone afrontar diversos problemas

231 En este mismo sentido, Cfr. BRAUNER, Y.: «What the BEPS?», op. cit., págs. 58 y 59. 232 En este mismo sentido, CARBAJO VASCO «(n)os referimos, claro está, a los conocidos como “paraísos fiscales”, pero no se puede olvidar que, además, de la ambigüedad de este término, hay Estados pretendidamente limpios e, incluso, líderes en la llamada “buena gobernanza”, supuesto de los Estados Unidos de América (en adelante, USA) que disponen en sus territorios, verbigracia, el Estado de Delaware de regímenes fiscales de opacidad evidente, con sociedades en las cuales se desconoce la titularidad real de sus socios». Cfr. CARBAJO VASCO, D.: «El Plan de Acción de la iniciativa BEPS. Una perspectiva empresarial», Crónica Tributaria, núm. 154, 2015, pág. 51. 233Así lo advierte HOFFMAN al referirse a las Agencias Tributarias de los Estados «(e)l IRS y otros organismos alrededor del mundo deben estar atentas porque a pesar de los esfuerzos que se realizan, siempre existen personas que tratan de mantenerse en las sombras y evadir sus responsabilidades tributarias». Cfr. HOFFMAN, W.: «IRS Commissioner Warns of BEPS Administrative Burden», Tax Notes International, vol. 74, núm. 10, 2014, pág. 872. Traducción propia.

En el mismo sentido, FUEST, SPENGEL, FINKE, HECKEMEYER y NUSSER «(l)as multinacionales se valen de estrategias como los precios de transferencia, los préstamos intragrupo y la transferencia de PI


132

asociados a la fiscalidad, como son la economía digital, el establecimiento de estándares

internacionales para el intercambio automático de información, el establecimiento

permanente, la competencia fiscal y las operaciones con vinculados o reglas de precios de

transferencia. Sin embargo, sorprende que ante tal amplitud, no se incorpore por ejemplo,

el problema de la residencia fiscal.

La idea original presentada en febrero de 2013 era una iniciativa plausible en la

que se proponía la evaluación global de las normas fiscales internacionales234. En ella, el

cuestionamiento de la OCDE estaba referido al por qué un modelo fiscal de normas

internacionales con más de 100 años generador de conceptos tan valiosos como el

establecimiento permanente y capaz de lograr la multiplicación de los convenios para

evitar la doble imposición, se había vuelto difícilmente conciliable con los modelos de

negocios internacionales en una economía global, generando problemas de competencia

fiscal, abuso de los tratados y rompimiento de los principios de fuente y de residencia. Sin

embargo, en julio de 2013 cuando se formula el plan de acción, la propuesta inicial ya se

había desviado de su objetivo original y se dio el salto a un plan de 15 acciones que recae

en el mismo problema de las acciones previas desarrolladas por la OCDE, es decir, desde

la formalidad se atacan la falta de transparencia, la evasión y la elusión fiscales, pero no se

crean los instrumentos necesarios para que sus estrategias sean materialmente aplicables y

por tanto, es cuestionable su eficacia como alternativa para solucionar los problemas de

recaudación que afrontan los Estados.

para disminuir su carga fiscal global». Indican que una de las razones para la ubicación de la PI intragrupo son los impuestos. Cfr. FUEST, C.; SPENGEL, C.; FINKE, K.; HECKEMEYER J. H. y NUSSER, H.: «Profit shifting and “aggressive” tax planning by multinational firms…», op. cit., pág. 11. Traducción propia. 234 En un escenario de globalización económica como el actual, las normas internas de tributación internacional y las normas internacionalmente acordadas, se refieren aún a un entorno económico caracterizado por un menor grado de integración económica transfronteriza que el real, en el que los agentes económicos actúan con mayor rapidez y agresividad apoyados cada vez más en el avance las tecnologías de la información y la comunicación. La OCDE ha constatado que el ritmo de evolución de las estrategias de las empresas, es cada vez más rápido que la actuación de los Estados. En este mismo sentido, CORDÓN EZQUERRO «(d)icho de manera más directa, que la normativa tributaria nacional/internacional vigente no ha evolucionado que las prácticas empresariales a nivel mundial, en particular, en el ámbito de los bienes intangibles y en el desarrollo de la economía digital». Cfr. CORDÓN EZQUERRO, T.: «Lucha y plan de actuaciones contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (OCDE)», Crónica


133

Es un plan de acción en el que convergen dos realidades: la primera, es que las

empresas multinacionales intentan disminuir su factura fiscal para optimizar su beneficio

tributario, valiéndose de mecanismos de planificación fiscal agresiva; la segunda, los

propios Estados ofrecen regímenes fiscales diferentes y competitivos entre sí, para atraer

rentas e inversiones extranjeros; ambas realidades, se traducen en la erosión de la base

imponible y en el traslado de los beneficios empresariales entre jurisdicciones, lo que

propició que la OCDE y el G20 centraran su esfuerzo a través de BEPS para hacer frente a

tan colosal dificultad. Problema que se dimensionó en términos de la evolución de la

recaudación del impuesto sobre sociedades desde el año 1990 hasta 2011, señalando que

en los países OCDE se han generado reducciones de tipos nominales de 7,2 puntos

porcentuales entre los años 2000 y 2011, pasando del 32,6% a un 25,4% afectado 31

países; pero a su vez, ha habido una ampliación de la base imponible, que en términos de

PIB nominal para la OCDE ha pasado del 2,6% en 1990 al 3,4% en 2000, descendiendo al

2,9% en 2010, año de crisis235.

Adicional al análisis de la evolución de la recaudación del impuesto sobre

sociedades, se advertía también que el actual sistema tributario internacional está basado

en la aplicación de tratados bilaterales (cerca de 3.000 de ellos) que son al final, los que

regulan las consecuencias fiscales de una gran parte del comercio y la inversión

mundiales. Se estima que más del 85% de esos tratados responden al MC OCDE del año

2010. Esto indica que de alguna manera, la OCDE a través del soft law ha sido exitosa en

la estandarización del sistema fiscal internacional y ha logrado dominar su evolución

durante más de medio siglo, claro está que hay divergencias y no existe a la fecha un

sistema fiscal internacional supranacional.

Debemos advertir como lo ya lo hemos hecho en diferentes epígrafes de esta

investigación, que el problema con el trabajo de la OCDE es que esta organización tiene

una posición ambivalente. Por un lado, trabaja por extender su poder y su influencia a

Tributaria, Boletín de Actualidad, núm. 2, 2014, pág. 21. 235 En este mismo sentido, Cfr. CORDÓN EZQUERRO, T.: «Lucha y plan de actuaciones contra la erosión de la base imponible…», op. cit., pág. 22.


134

nivel mundial a través de la promoción de la estandarización y la convergencia, pero, por

otro lado, siempre se ha visto a sí misma como representante de los intereses de sus

Estados miembros y por consiguiente, con dificultades para representar los intereses de

otros países, al menos de aquellos que entran en conflicto con los intereses de sus Estados

miembros. Pero al mismo tiempo consideramos que ninguna otra institución parece ser

candidata a liderar la revelación de información fiscal internacional y por supuesto, a

modificar el sistema actual de tributación internacional236.

BEPS, pese a los problemas ya mencionados, tiene aspectos positivos. El primero

de ellos es el avance en materia de intercambio efectivo de información. El segundo, es el

reconocimiento de un fracaso de los sistemas de tributación internacional basados en los

acuerdos bilaterales que interactúan con los sistemas tributarios internos, los cuales,

difícilmente pueden evitar la doble imposición sin crear de manera simultánea

oportunidades de doble no imposición, siendo destacable la nueva estrategia orientada a

los acuerdos multilaterales. El tercero, es su retorno al requisito de la actividad sustancial

que formaba parte del informe de 1998 y como hemos reiterado, su eliminación flexibilizó

de manera excesiva el cumplimiento de requisitos para que los paraísos fiscales fueran

eliminados de la lista negra. En definitiva, su objetivo principal, es en sí mismo, el aspecto

más positivo, el cual es evitar la erosión de la base imponible, el traslado de beneficios y

encontrar soluciones a los problemas de la planificación fiscal agresiva237.

236 En este mismo sentido, Cfr. BRAUNER, Y.: «What the BEPS?», op. cit., págs. 61 y 62. Y como lo menciona la referida autora en la págs. 63 y 64 del artículo en estudio «(e)sta dominación de las reglas fiscales internacionales por parte de la OCDE y sus Estados miembros se ha visto alterada en los últimos años. La globalización y los cambios sufridos por la economía y el poder mundial han generado esa alteración. Las grandes economías de la OCDE como Alemania, Francia, Japón, Reino Unido y la poderosa EE. UU han perdido influencia y economías como los países BRICS han empezado a demostrar su poderío. Al mismo tiempo, las multinacionales han consolidado su poder a expensas de los Estados-Nación. Esto ha derivado en dos sucesos importantes. Primero, economías emergentes, en particular China, India y Brasil han empezado a tener un papel más activo en la construcción del régimen fiscal internacional, a pesar de no pertenecer a la OCDE. Segundo, los Estados-Nación en general y los países ricos en particular, han perdido poder y al mismo tiempo han aumentado sus multinacionales, muchas de las cuales han ganado poder y riquezas, más allá de las de muchos países». Traducción propia.

Los países BRICS son Brasil, Rusia, India, China y Sudáfrica. Disponible en web: <https://es.wikipedia.org/wiki/BRICS>, [Consultado el 19 de octubre de 2015]. 237 En este mismo sentido opinan D'ALESSANDRA y DE ASOREY «(e)l Plan de Acción BEPS, elaborado por la OCDE, tiene por finalidad encontrar soluciones contra el fenómeno de la “planificación internacional” que tiene por objeto aprovechar lagunas de la Tributación Internacional para trasladar artificialmente rentas a jurisdicciones que gozan de un trato impositivo más beneficioso». Cfr.

https://es.wikipedia.org/wiki/BRICS


135

En nuestra opinión, el proyecto BEPS no representa una solución real para

enfrentar la planificación fiscal agresiva, entre otras cosas porque ha eludido

conscientemente el problema de fondo que es la adecuación de un sistema de tributación

internacional en el que se consideren temas centrales como la residencia fiscal y la

potestad tributaria para distribuir correctamente la recaudación.

Creemos que BEPS representa una valiosa entrada hacia la reforma de la normativa

fiscal internacional, pero si pretende lograrla requerirá una aplicación consistente de los

propios principios de dicho plan, una mejor definición de lo que es o no aceptable, la

definición de jurisdicción en función de la creación de valor y que deje de evitar los

puntos políticamente difíciles por los intereses de sus Estados miembros, como por

ejemplo la residencia fiscal. Y si pretende expandir la normativa adaptada a terceros

Estados no miembros de la OCDE, deberá tenerse presente que esto debe alcanzarse de

forma participativa, de la manera más inclusiva posible a fin de asegurar la efectividad y

ganar la mayor legitimidad posible238.

D'ALESSANDRA, A. P. y DE ASOREY, F.: «El plan de acción de la OCDE para eliminar la erosión de bases imponibles y el traslado de beneficios a otras jurisdicciones (BEPS): situación actual», Revista del Instituto Colombiano de Derecho Tributario, núm. 71, 2014, págs. 61 y 82. 238 En este mismo sentido lo contemplan MARTÍN JIMÉNEZ y CALDERÓN CARRERO «(e)l debate sobre el reparto de la jurisdicción tributaria entre el Estado de la fuente o de residencia no está contemplado formalmente: se pretende restaurar el derecho de gravamen de ambas partes, pero no revisar el consenso internacional, ya sea el MC OCDE o los principios básicos de las Directrices en materia de precios de transferencia (esto es, las fórmulas de reparto proporcional de bases imponibles/beneficios no son una opción contemplada en el Plan)». Cfr. MARTÍN JIMÉNEZ, A. y CALDERÓN CARRERO, J. M.: «El Plan de Acción de la OCDE para eliminar la erosión de bases imponibles y…», op. cit., pág. 2.

En esta misma línea, opina BRAUNER «(s)i el proyecto BEPS no elige un mecanismo de aproximación diferente a los utilizados en el pasado, está destinado a seguir el mismo camino de las iniciativas anteriores». Cfr. BRAUNER, Y.: «What the BEPS?», op. cit., págs. 66 y 78-79. Traducción propia.

Parafraseando a CARBAJO VASCO, nos queda la gran inquietud para ampliar el debate Post-BEPS de la fiscalidad internacional, y, es si una vez finalice BEPS en diciembre de 2015, se dará respuesta a todos los problemas que generan las situaciones de fiscalidad internacional y si sus respuestas logran un consenso de todos los agentes que construyen dicha fiscalidad internacional. En línea con nuestro pensamiento, el citado autor opina «(p)odríamos, incluso, iniciar este texto respondiendo a tal cuestión con un “no”, aunque solamente fuera porque, lógicamente, BEPS es un intento de reaccionar ante un sistema internacional tributario que solo favorecía a los agentes más representativos de la globalización: las empresas multinacionales […] y, por lo mismo, directamente afectadas por los precitados Proyectos; a los cuales, sin embargo, se suele marginar o, peor aún, a las que se suele culpabilizar de todos los males que afligen a la fiscalidad internacional y cuya solución vendrá de la mano de BEPS». Cfr. CARBAJO VASCO, D.: «El Plan de Acción de la iniciativa BEPS…», op. cit., pág. 50.


136

I.4. Estado actual de la cuestión: paraísos fiscales, secreto bancario e intercambio de

información tributaria y Plan BEPS.

A pesar de los avances obtenidos hasta la fecha, no puede desconocerse que aún

falta mucho para la consecución de ese ansiado terreno de juego fiscal justo y equilibrado,

pues los refugios fiscales seguirán existiendo incluso en países miembros de la OCDE;

mientras no exista un desmantelamiento total de éstos, parece que la erosión de las

economías del conjunto de los Estados continuará produciéndose, en tanto los actuales

criterios establecidos por esta Organización para catalogar a un Estado o jurisdicción

como jurisdicciones cooperantes son demasiado laxos.

I.4.1. Paraísos fiscales

A pesar de que las jurisdicciones catalogadas como paraísos fiscales no aparecen

en la lista negra, sino en la gris, 11 jurisdicciones continuaban siendo objeto de vigilancia

hasta que no completen la implementación y aplicación total de las normas internacionales

de intercambio efectivo de información y transparencia de sus sistemas fiscales239:

Antigua y Barbuda, Barbados, Bostwana, Brunei, Liechtenstein, Panamá, Seychelles,

Suiza, Trinidad y Tobago, Uruguay y Vanuatu. En el documento final aprobado en la

Cumbre sobre paraísos fiscales y jurisdicciones no cooperantes se indica que otras 24

jurisdicciones presentan varias carencias importantes pero permiten abordar la revisión de

fase 2 (no figuran los nombres de las jurisdicciones), otras 16 jurisdicciones tienen

carencias de alcance limitado y ocho no tienen ninguna carencia.

Sin prejuicio de otras opiniones, consideramos que el ambicioso proyecto de la

OCDE instaurado desde 1998 contra de la competencia fiscal perjudicial, en el que se

indicaba la abolición de los paraísos fiscales antes de que finalizara el año 2005, ha

fracasado, tal como ha admitido la misma Organización. Ello por varias razones, siendo

de mayor peso las de índole político-económico de sus propios Estados miembros. Cierto

239 El listado está al final del Documento oficial de la Cumbre. Disponible en web: <http://www.g20-g8.com/g8-g20/g20/english/for-the-press/news-releases/g20-leaders-summit-final-

http://www.g20-g8.com/g8-g20/g20/english/for-the-press/news-releases/g20-leaders-summit-final-communique.1554.html



137

es que éstos han realizado, con carácter general, todos los ajustes a sus sistemas fiscales,

firmando acuerdos y permitiendo el intercambio efectivo de información. Pero,

simultáneamente, estos mismos Estados mantienen sus jurisdicciones o territorios

dependientes, erigiéndose en auténticos paraísos fiscales aun cuando, a la luz de la OCDE,

se hallen en la lista blanca de jurisdicciones transparentes y cooperantes, al no resultar

difícil alcanzar la firma de un mínimo 12 acuerdos en materia de intercambio de

información, entre ellos mismos o con sus propios territorios dependientes.

De fondo, estas jurisdicciones fiscalmente atractivas y opacas son el foco principal

de la evasión y la elusión fiscales internacional, con consecuencias gravísimas que nunca

son tenidas en cuenta por las empresas que participan en ello. Es claro que tanto países

desarrollados como no desarrollados sufren la disminución de sus ingresos tributarios,

pero con mayor rigor los últimos, que no podrán cumplir sus fines por la falta de ingresos

tributarios240. Consideramos que la lucha contra los paraísos fiscales debe convertirse en

un incansable objetivo de Organizaciones como el G7/8, G20, la OCDE, la UE, y

cualesquiera otras. Sobre todo, debe configurarse no sólo como un fin formal o político

sino como un objetivo real, arbitrándose las vías de toda índole, incluso sancionadora, a

tales efectos. Esperemos que las declaraciones de la Cumbre de Cannes no queden

meramente en papel mojado. La firma en esta Cumbre de la Convención sobre Asistencia

Administrativa Mutua en Materia Fiscal es otra importante iniciativa de la OCDE y

constituye buena muestra de la necesidad de dar ulteriores pasos a nivel multilateral241.

Para finalizar el estado actual en lo referente a paraísos fiscales, abordaremos la

acción número cinco del plan BEPS242, mediante la cual se pretende hacer frente a estos

communique.1554.html.>, [Consultado el 15 de mayo de 2015]. 240 En este sentido tiene total acogida la acepción que hace al respecto la ONG Tax Justice Network: «El impuesto es el vínculo entre el Estado y el ciudadano, y los ingresos tributarios son el alma del contrato social». Cfr. <http://www.taxjustice.net/cms/front_content.php?idcatart=2&lang=1>, [Consultado el 15 de mayo de 2015]. 241 Vid. Declaración de la Cumbre de la OCDE 2011 «OECD the Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes». Disponible en web: <http://www.oecd.org/document/45/0,3746,en_2649_201185_48964973_1_1_1_1,00.html>, [Consultado el 27 de mayo de 2013]. 242 Vid. documento de trabajo de OCDE/G20 de 2014 sobre la acción 5 titulado «Countering Harmful Tax


http://www.taxjustice.net/cms/front_content.php?idcatart=2&lang=1



138

regímenes fiscales perniciosos, cuya traducción al español es «Combatir las prácticas

tributarias perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia». Lo que se

pretende con esta acción, es revitalizar el trabajo que se ha realizado desde 1998 y

expandirlo hacia países que no forman parte de la OCDE, siendo fundamental repensar los

criterios que se han tenido en cuenta para declarar a un régimen fiscal como preferencial o

perjudicial y, reconducir esos criterios a la sustancia económica y a la transparencia.

En este Plan de acción se promueve la transparencia mediante el intercambio

automático de información, la confidencialidad y la profundización de las obligaciones de

información y documentales ligadas con las operaciones vinculadas. El objetivo es

contrarrestar las prácticas tributarias perjudiciales en actividades económicas con mayor

movilidad como las financieras, y otras actividades de servicios, incluidas las de provisión

de intangibles; actividades cuya naturaleza facilita su traslado de un país a otro. Es

pertinente indicar que esta Acción todavía está en proceso de construcción por lo que,

nuestros planteamientos estarán condicionados por esta circunstancia.

La propuesta de la OCDE deja claro que se pretende mantener la competencia

fiscal, pero se busca que ésta sea justa, evitando que algunas jurisdicciones afecten la

recaudación de otras mediante la aplicación de prácticas fiscales perniciosas. Esto explica

en gran medida que se retome la actividad sustancial como elemento clave para evitar que

los beneficios sujetos a imposición se puedan artificialmente desplazar del país donde se

han generado efectivamente. «La meta del trabajo de la OCDE en el área de las prácticas

fiscales perjudiciales es garantizar la integridad de los sistemas fiscales abordando las

cuestiones planteadas por los regímenes aplicables a las actividades móviles y que

injustamente erosionan las bases imponibles de otros países y potencialmente distorsionan

la localización de capitales y servicios […] el trabajo es sobre la reducción del efecto

distorsionador de la tributación sobre la localización de las actividades financieras y de

Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance». Disponible en web: <http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/2314271e.pdf?expires=1429424069&id=id&accname=guest&checksum=32094668594A89F3186FD5AD00CFDC08>, [Consultado el 13 de abril de 2015].


139

servicios móviles, fomentando así un ambiente en el cual tenga lugar una competencia

fiscal libre y justa»243.

Las acciones de la OCDE se enfocan en los regímenes fiscales preferenciales, con

énfasis en los regímenes de intangibles y de propiedad intelectual (PI), los cuales además

de ser claves para el crecimiento económico y la generación de empleo, con frecuencia

son utilizados por las multinacionales como estrategia para disminuir su carga

tributaria244. La valoración de los regímenes preferenciales que se propone en este plan

contempla tres aproximaciones. La primera es la creación de valor, por consiguiente, se

espera que los contribuyentes realicen un número significativo de actividades de

desarrollo. La segunda corresponde a los precios de transferencia, que no será utilizado

como el enfoque de vínculo que a pesar de ser percibido positivamente por muchos

Estados miembros, suscita preocupación ante la posibilidad de que contraríe algunas

legislaciones, en particular la de la UE.

La tercera aproximación, funciona como vínculo o nexo. Mediante ésta se pretende

verificar si los regímenes de PI condicionan sus beneficios a las inversiones en

investigación y desarrollo, siguiendo el modelo de los regímenes tributarios front-end, en

los cuales, los gastos y los beneficios están directamente relacionados porque los primeros

se utilizan para calcular el impuesto sobre beneficios. Esta aproximación enfocada en los

gastos, tiene como propósito «conectar» los beneficios con los gastos en que se incurre

243 Vid. documento de trabajo de OCDE/G20 de 2014 sobre la acción 5 titulado «Countering Harmful Tax Practices…», op. cit., págs. 13 y 14. Traducción propia. 244 En el mismo sentido, FUEST, SPENGEL, FINKE, HECKEMEYER y NUSSER «(u) n elemento relevante para el ocultamiento de beneficios por parte de las multinacionales es el uso de la propiedad intelectual (PI). Este activo tiene dos características que propician dicho ocultamiento. Primero, es un conductor de la creación de valor de las multinacionales y segundo, es un activo fácilmente movible. Por consiguiente, no sorprende que muchas compañías actualmente acusadas de evasión fiscal tengan modelos de negocios muy rentables e intensivos en propiedad intelectual. Esto no significa que otras opciones como la financiación de deuda intragrupo carezcan de importancia». Plantean también estos autores que una buena opción para evitar la transferencia de PI como estrategia de planificación fiscal agresiva sería restringir las deducciones por pagos intragrupo de intereses y royalties (contemplados en la Acción 4 de BEPS) y establecer gravámenes de salida adicionales y aplicar el principio arm’s length en los pagos por royalties intragrupo para evitar así la erosión de la base imponible. Es una especie de ampliación de la tributación en el Estado fuente».Cfr. FUEST, C.; SPENGEL, C.; FINKE, K.; HECKEMEYER J. H. y NUSSER, H.: «Profit shifting and “aggressive” tax planning by multinational firms…», op. cit., págs. 2 y 12. Traducción propia.


140

para obtenerlos, es decir, considera a los gastos como proxy de la existencia de actividad

sustancial. Es importante aclarar que no se utiliza el valor de los gastos como indicador

directo de los ingresos sino su proporción como elemento para demostrar el valor añadido

real de las actividades realizadas por el contribuyente y por consiguiente, para conocer

qué tanta actividad sustancial ha desarrollado. Aunque se propone una fórmula para

calcular la proporción de los ingresos que deben gozar de beneficio, también se indica que

se podrían permitir exoneraciones mayores si se incurre en gastos superiores y se

demuestra el vínculo entre éstos y los ingresos.

En todo caso, valoramos positivamente que mediante la acción número 5 de BEPS

(Combatir las prácticas fiscales perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la

sustancia), se haya vuelto a replantear el criterio de actividad sustancial en los regímenes

preferenciales, que aunque no todos gozan de ser paraísos fiscales para quienes se ha

eliminado tal criterio (expuesto supra), algunos si lo son. Por lo cual, en los últimos

trabajos de la OCDE/G20 se ha incluido en principio para los regímenes preferenciales de

PI, los cuales deberán demostrar que han incurrido en ciertos gastos asociados a

actividades de I+D que generen rentas procedentes de la explotación de la PI. Así mismo,

podrá extenderse a otro tipo de regímenes preferenciales los cuales deberán demostrar la

existencia de actividades sustanciales245.

La segunda prioridad de esta Acción y uno de los aspectos más destacables es su

apuesta por la transparencia a través del intercambio automático y obligatorio de

información sobre resoluciones relacionadas con los regímenes preferenciales. Se trata de

un nuevo direccionamiento que no centra sus esfuerzos en los regímenes perjudiciales o

potencialmente perjudiciales como lo hacía en el pasado sino que, se enfoca en los

regímenes preferenciales, sean perjudiciales o no. Lo que se pretende es que el país

afectado disponga de información oportuna (en un plazo no superior a tres meses) y

relevante sobre acuerdos preferenciales en precios de transferencia o en cualquier otra

245 Vid. Documento BEPS de la OCDE/G20 de 2015 titulado «Resúmenes. Informes Finales 2015», págs. 21 y 22. Disponible en web: <http://www.oecd.org/ctp/beps-resumenes-informes-finales-2015.pdf.>, [Consultado el 27 de octubre de 2015].

http://www.oecd.org/ctp/beps-resumenes-informes-finales-2015.pdf


141

área. Aunque la guía está en proceso de construcción, ya incorpora los elementos mínimos

que debe compartir el país que otorga las exenciones dependiendo del tipo de acuerdo

preferencial del que se trate. En esta Acción aún está por terminar la revisión de todos los

regímenes actuales, con el ánimo de establecer si éstos son perjudiciales, potencialmente

perjudiciales o simplemente preferenciales. En todo caso, en el informe de progreso que

debe presentarse en diciembre de 2015 deberá quedar constancia de los hallazgos.

Los resultados parciales presentados por la OCDE en septiembre de 2014, son

escasos por tratarse de un informe intermedio (el final será diciembre de 2015). En tanto

El informe de los deliverables publicados en septiembre de 2014246, se refieren a que la

Organización defiende una limitación de la capacidad de los Estados para crear regímenes

fiscales preferenciales, por primera vez se revisaron los regímenes de PI de los Estados

miembros de la Organización y hace recomendaciones para elaborar una metodología para

definir el requisito de actividad sustancial exigible y a la transparencia de los acuerdos

particulares que se puedan suscribir entre los Estados y las empresas conocidos como los

Tax Rulings247.

Tres elementos adicionales hacen todavía más interesante esta propuesta de

intercambio automático de información. El primero es la importancia que se le confiere a

la retroalimentación como estrategia para mejorar el intercambio futuro. El segundo, es la

exigencia de confidencialidad, por un lado se espera que el país receptor la garantice en

relación con el contribuyente y con el país proveedor de la información y por otro lado, se

establece que ésta sólo pueda utilizarse con fines fiscales u otros que sean permitidos. El

tercero es la instrucción a los países para que, de ser necesario, ajusten su normativa con

el fin de garantizar la aplicación del marco de intercambio automático de información.

246 Vid. deliverable de la OCDE/G20 de 2014 titulado «Countering Harmful Tax Practices …», op. cit.

247 En este mismo sentido, entre otros, Vid. BARRENO, M.; FERRERAS, J.; MAS, J.; MUSILEK, A. y RANZ, A.: «El Proyecto BEPS de la OCDE/G20:...», op. cit., pág. 10; y Cfr. D'ALESSANDRA, A. P. y DE ASOREY, F.: «El plan de acción de la OCDE para eliminar…», op. cit., págs. 82 y 83.


142

La propuesta descrita representa un avance importante en aras de lograr una mayor

transparencia entre los sistemas tributarios y por consiguiente, una estrategia necesaria en

la lucha contra los paraísos fiscales. Aunque no constituye en sí misma la solución para

abolir los regímenes perjudiciales, sí es un complemento indispensable para lograrlo. Sin

embargo y sin ánimo de esbozar una postura pesimista, será necesario esperar algunos

años para ver los resultados y comprobar que estas ideas en principio tan valiosas, se

pueden llevar a la práctica y no se ven desechadas debido a los intereses particulares de

algunos Estados miembros de la OCDE como ya sucedió en años anteriores con otras

propuestas que en su momento, eran igualmente importantes y necesarias para combatir

las prácticas fiscales perniciosas.

Parece que desde estos mismos territorios se ha creado una estrategia para dejar

atrás el apelativo de «paraíso fiscal» y tomar el nombre de «centro de servicios financieros

offshore», aunque en la práctica, su funcionamiento y efectos lesivos son los mismos. Así

lo confirma la Note d’analyse 222 - Centres financiers offshore et système bancaire

«fantôme» (que en español podría traducirse como «sistema bancario en la sombra»)

presentada por el Centro de Análisis Estratégico de París, en la que se denuncia la rápida

evolución de los paraísos fiscales y su conversión a centros offshore248. En ella se

incluyen, entre otros aspectos, el concepto de paraíso fiscal, la conexión y

complementariedad existente entre los paraísos fiscales y los centros financieros offshore,

y, la integración financiera de los centros financieros offshore y la propagación del riesgo

sistémico, tal como lo expone GUTIÉRREZ DE PABLO249.

Lo más preocupante es que estos centros financieros offshore, procuran dar la

apariencia de legalidad, para lo cual suelen utilizar algunos tipos de entidades y

programas, como son las compañías de seguros cautivas y reaseguros, los préstamos entre

248 Vid. la nota 222 del Centro de Análisis Estratégico de París denominada «Note d’analyse 222 - Centres financiers offshore et système bancaire "fantôme"». Disponible en web: <http://archives.strategie.gouv.fr/cas/content/note-d%e2%80%99analyse-222-centres-financiers-offshore-et-systeme-bancaire-fantome.htm>, [Consultado el 15 de abril de 2015]. 249 Vid. GUTIÉRREZ DE PABLO, G.: «Bancos offshore: diversos aspectos sobre su utilización a través de instrumentos financieros», Cuadernos de Formación del Instituto de Estudios Fiscales, vol. 16, núm. 3, 2013, pág. 57.

http://archives.strategie.gouv.fr/cas/content/note-d%e2%80%99analyse-222-centres-financiers-offshore-et-systeme-bancaire-fantome.htm

http://archives.strategie.gouv.fr/cas/content/note-d%e2%80%99analyse-222-centres-financiers-offshore-et-systeme-bancaire-fantome.htm


143

vinculados, los fideicomisos o trusts en el extranjero, las sociedades en el extranjero, las

sociedades offshore y offshore privadas, las cuentas bancarias offshore, las sociedades de

responsabilidad limitada, las compañías internacionales de negocios, las empresas de

inversión personal y las tarjetas de crédito. A través de estos servicios se crean estructuras

o entramados fiscales que en el fondo lo que permiten es una planificación fiscal agresiva.

Como se expuso supra, para la OCDE no existe en la actualidad ninguna

jurisdicción clasificada en la lista negra de paraísos fiscales, gracias a que quienes estaban

en ella se han comprometido a cumplir las tímidas exigencias formales. Con ello se ha

demostrado que fueron formalidades tan frágiles que han sido traspasadas por la

materialidad de los fondos que circulan en estas jurisdicciones en detrimento de la

recaudación fiscal, como lo expondremos en el apartado siguiente. Es oportuno mencionar

que en la reunión del Foro Global celebrada en Berlín en el año 2014, se publicó una lista

en la que se muestra el grado de cumplimiento de la norma de intercambio de información

fiscal por parte de las distintas jurisdicciones. En ella, se indica que Andorra, Anguila,

Antigua y Barbuda, Austria, Barbados, Curazao, Indonesia, Israel, Santa Lucía, y Turquía

cumplen parcialmente dicha norma, mientras que, las jurisdicciones que no la cumplen

son Chipre, Luxemburgo, República de Seychelles e Islas Vírgenes Británicas250.

Vemos como se les da el calificativo de jurisdicción «no conforme» y se evita

llamarles lo que realmente son, esto es, paraísos fiscales, reiterando nuestra posición de

que formalmente ya no existen, pero qué decir de su existencia material. El hecho de que

persista tal apatía al intercambio de información debería como mínimo generar inquietud

y suscitar el debate respecto de la transparencia informativa y la voluntad de cooperación

por parte de esas jurisdicciones, que como se ha mencionado, se convierten en una

amenaza para otras jurisdicciones y para el contribuyente que no dispone de medios o no

desea ejecutar una planificación fiscal agresiva.

250 Vid. documento de la OCDE de 2015 del Foro Global titulado «Phase 1 and Phase 2 Reviews (as of March 2015)». Disponible en web: <http://www.oecd.org/tax/transparency/GFratings.pdf>, [Consultado el 15 de abril de 2015].

http://www.oecd.org/tax/transparency/GFratings.pdf


144

Desde el inicio de esta investigación hemos llamado la atención sobre los abultados

fondos que se depositan en estos territorios o que circulan de un lugar a otro, siempre en

busca de una nula o baja tributación. Nos atrevemos a repetir cifras como los 130.000

millones de euros de pérdida en recaudación fiscal para todos los Estados del mundo, o

que entre el 10% y el 11% de todas las riquezas, es decir, ocho billones de euros están

ocultos en paraísos fiscales; que el 80% de las fortunas offshore no están declaradas, lo

que equivale a 4,7 billones de euros en 2013251, cifras que hablan por sí solas de la actual

profunda crisis fiscal mundial; sin que los grandes grupos multinacionales que participan

directamente de ella, tengan escrúpulo moral con los Estados donde realmente obtienen

los ingresos y de los cuales utilizan sus infraestructuras e instituciones.

España no es ajena a la realidad descrita en este trabajo. Así lo confirma la 10ª

edición del informe «La Responsabilidad Social Corporativa en las memorias anuales de

las empresas del IBEX 35252» del año 2012, en el cual se ha indicado, entre otros asuntos,

que las empresas listadas en el IBEX 35 omiten riesgos en sus memorias y operan, salvo

dos de ellas, en paraísos fiscales. Deja claro que el 94 por ciento de dichas compañías

participaban en empresas o sociedades domiciliadas en paraísos fiscales en 2012. En

concreto, el informe se refiere a las siguientes empresas: Abengoa, Abertis, Acciona,

Acerinox, ACS, Amadeus, Arcelor Mittal, Bankia, Bankinter, BBVA, Banco Popular,

Abanco Sabadell, Banco Santander CH, Bolsas y Mercados, Caixa Bank, DIA, Enagas,

Endesa, FCC, Ferrovial, Gamesa, Gas Natural, Grifols, Iberdrola, IAG, Iberia, Inditex,

Mapfre, OHL, Red Eléctrica, Repsol, Técnicas Reunidas, Mediaset y Telefónica253.

A la lucha formal que la OCDE, y el G20 enfrentaron hasta el año 2012 contra los

paraísos fiscales mediante el plan Harmful Tax Competition y a partir de 2013, mediante

el Plan de Acción BEPS, cuyos primeros resultados se conocerán en diciembre de 2015, se

251 En este sentido, Vid. ZUCMAN, G.: La riqueza oculta de las naciones…, op. cit., págs. 58-63. 252 EL IBEX 35 es el principal índice bursátil por el cual se rige el termómetro español financiero, elaborado por Bolsas y Mercados Españoles. 253 Vid. informe «La responsabilidad Social Corporativa en las memorias anuales de las empresas del IBEX 35». Disponible en web: <http://www.observatoriorsc.org/Informe_memoriasRSC_ibex_2012_final_completo.pdf>, [Consultado el 14 de abril de 2015].

http://www.observatoriorsc.org/Informe_memoriasRSC_ibex_2012_final_completo.pdf


145

contrapone el criterio auxiliar de la reputación internacional o fama mundial para

identificar a un paraíso fiscal como tal. Una sencilla demostración de ello, en un motor de

búsqueda como el mismo Google, el 16 de julio de 2015 se obtuvieron estos resultados: la

búsqueda en idioma español Paraísos Fiscales, en 0,39 segundos aparecieron cerca de

1.110.000; en idioma francés (Paradis Fiscaux), en 0,61 segundos se desplegaron

544.000; en alemán (Steueroasen), en 0,13 segundos resultaron 33.4000; en idioma chino

simplificado (避税天堂), en 0,33 segundos se mostraron 297.000; en japonés (タックス

ヘイブン) en 0,46 segundos se visualizaron 257.000; en coreano (조세 피난처), en 0,70

segundos se hallaron 669.000; en portugués (paráisos fiscais) en 0,46 segundos

aparecieron 395.000; en inglés (Tax Havens), en tan sólo 0,37 segundos surgieron

alrededor de 2.040.000; y, en italiano (paradisi fiscali), en 0,49 segundos se visualizaron

251.000 portales; todos ellos, refiriéndose a enlaces en los que aparecen jurisdicciones o

territorios reseñados como tal, lo que encuadra perfectamente con el criterio auxiliar de

reputación o fama internacional de paraíso fiscal.

En relación a la materialidad, presentamos las tablas 1 y 2, donde se aprecian los

datos sobre la tributación directa e indirecta de 11 de las 14 mayores multinacionales

pertenecientes a los sectores de la economía digital, la economía tradicional y los bancos.

Las cifras absolutas y los porcentajes disponibles en ellas, ratifican la existencia de una

profunda contradicción entre la formalidad y la materialidad de los paraísos fiscales, en la

que la evasión y elusión fiscales son el punto de inflexión entre los principios

internacionales de tributación de la doble imposición y de la doble no imposición y sobre

los que las organizaciones internacionales y los Estados han intentado combatir, con

resultados poco favorables a hoy254.

254 En el mismo sentido, FUEST, SPENGEL, FINKE, HECKEMEYER y NUSSER «(d)ado que existen dos principios ampliamente extendidos sobre la tributación: (1) el sistema de tributación internacional debe evitar la doble imposición sobre los beneficios de las empresas (2) el sistema de tributación internacional debe evitar la doble no imposición sobre los beneficios de las empresas. La evasión fiscal implica que esos principios son violados. Adicionalmente, la evasión fiscal puede distorsionar la localización del capital y distorsionar la competencia entre empresas con diferentes oportunidades para evadir impuestos». Cfr. FUEST, C.; SPENGEL, C.; FINKE, K.; HECKEMEYER J. H. y NUSSER, H.: «Profit shifting and “aggressive” tax planning by multinational firms…», op. cit., pág. 12. Traducción propia.


146

Tabla 1. Ingresos por ventas, beneficios de explotación e impuestos de las multinacionales digitales

Fuente: Ibercampus, datos declarados a la U.S. Securities and Exchange Commission (SEC). Tabla disponible en web:

<http://www.ibercampus.es/la-tributacion-de-11-de-14-mayores-multinacionales-inferior-al-4-28631.htm>, [Consultado el 13 de julio de

2015].



147

Tabla 2. Tributación por ventas y beneficios de las multinacionales no digitales

Fuente: Ibercampus, datos declarados SEC. Tabla disponible en web: <http://www.ibercampus.es/la-tributacion-de-11-de-14-

mayores-multinacionales-inferior-al-4-28631.htm>, op. cit.




148

I.4.2. Secreto bancario

Paralelo a lo acaecido en materia de regímenes fiscales preferenciales y paraísos

fiscales, la OCDE y el G20 señalaron desde finales de la pasada década, a modo de

declaración de intenciones, la finalización de la era del secreto bancario255, concretamente

en la Cumbre del G20 celebrada en Londres en abril de 2009, donde los mandatarios,

afirmaron categóricamente en su Declaración Final de Líderes «estamos de acuerdo en

tomar medidas contra las jurisdicciones no cooperativas, incluidos los paraísos fiscales.

Estamos dispuestos a desplegar sanciones para proteger nuestras finanzas públicas y los

sistemas financieros. La era del secreto bancario ha terminado»256. Capitales

255 Vid. los documentos de la OCDE de 2009, titulado «The era of bank secrecy is coming to an end», Disponible en web: <http://www.oecd.org/document/38/0,3746,en_2649_33745_43777958_1_1_1_1,00.html> y de 2011, titulado «The Era of Bank Secrecy is Over. The G20/OECD Process is Delivering Results». Disponible en web: <http://www.oecd.org/dataoecd/54/60/48996146.pdf>, [Consultados el 15 y 21 de junio de 2013, respectivamente].

Como dice ROSEMBUJ, «(e)l secreto bancario supone la protección de la relación entre el banco y su cliente, penalizando, en su caso, la revelación de la información obtenida mediante ella. La información bancaria se consagra bajo el dogma de la confidencialidad», Cfr. ROSEMBUJ, T.: Principios Globales de…, op. cit., pág. 72.

Para MARTÍNEZ LOZANO, el secreto bancario «es una cláusula de confidencialidad de origen consuetudinario que, dadas sus ventajas, para el banco y el cliente, posteriormente traspasó barreras constituyéndose en una cláusula contractual, encontrando cierto cobijo en la norma escrita de carácter mercantil». Vid. MARTÍNEZ LOZANO, J. M.: «El secreto bancario y los requerimientos individualizados de información de cuentas bancarias». Cuadernos de Formación, vol. 9, núm. 5, 2010, pág. 59.

EMMENEGGER define el secreto bancario como «leyes que refuerzan la obligación contractual normal de confidencialidad entre un banco y sus clientes, proporcionando sanciones penales para prohibir a los bancos que revelen la existencia de una cuenta o que revelen información de una cuenta sin el consentimiento del propietario», Cfr. EMMENEGGER, P.: «The Politics of Financial Intransparency: The Case of Swiss Banking Secrecy», Swiss Political Science Review, núm. 20(1), 2014, pág. 148. Traducción propia. 256 Vid. Declaración Final de la Cumbre del G20 «London Summit – Leaders' Statement», numeral 15, celebrada en Londres el 2 de abril de 2009. Disponible en web: <http://www.oecd.org/g20/meetings/london/G20-Action-Plan-Recovery-Reform.pdf>, [Consultado el 15 de abril de 2015]. Traducción no oficial.

En relación con esta Declaración, señala GARCÍA PRATS «(l)a declaración obligó a acelerar los planes y actuaciones de la OCDE, máxima impulsora del nuevo enfoque internacional sobre intercambio de información entre Administraciones Tributarias, haciendo pública la lista de países cooperantes y de los países no cooperantes, y constituyó un punto importante de inflexión en un proceso que había comenzado anteriormente, reforzando la presión contras las jurisdicciones defensoras del secreto bancario como principal mecanismo de atracción de los capitales internacionales, al proporcionar la necesaria confidencialidad como contrapeso a los rigores derivados del control tributario», Cfr. GARCÍA PRATS, F. A.: «Los nuevos estándares internacionales de intercambio de información: FATCA o el fin del secreto bancario», en GARCÍA PRATS, F. A. (Dir.): Intercambio de información, blanqueo de capitales y lucha contra el fraude fiscal, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Instituto de Estudios Fiscales,



http://www.oecd.org/g20/meetings/london/G20-Action-Plan-Recovery-Reform.pdf


149

afirmaciones que han sido recibidas con el mayor beneplácito internacional, tanto por los

Estados desarrollados como aquellos en vía de desarrollo. Es cierto, que la evasión fiscal a

gran escala no sólo está localizada en paraísos fiscales conocidos per se, sino también en

los centros financieros (offshore)257 con secreto bancario o lo que es lo mismo, como se

afirmó supra ya los mismos paraísos fiscales se hacen llamar centros financieros. Por ello,

la OCDE y el G20 han centrado sus esfuerzos en desmantelarlo, en especial a raíz de la

crisis financiera mundial que viene desde el año 2007 a la fecha, con mayor rigor para

algunos países miembros de ambas organizaciones, cuyo balance arroja una pérdida de

ingresos tributarios.

Así, desde la Cumbre de Londres, han decidido buscar su desmantelamiento,

propiciando un entorno fiscal más transparente. La OCDE ha estimado que casi 14 mil

millones de euros de ingresos fiscales se han recaudado en los dos últimos años en países

donde ya se dispone de datos y que acaban por considerar arriesgado mantener activos no

declarados en los centros offshore, provenientes de unos 100.000 contribuyentes, lo cual

hará una contribución sustancial a la consolidación fiscal sin aumentar los impuestos.

Asimismo, esta Organización ha señalado que es necesario impulsar el cumplimiento

tributario, voluntario o forzoso, para mejorar la equidad y la eficacia de los sistemas

tributarios y poder mostrar a los ciudadanos que la carga tributaria se comparte de forma

justa, enfatizando que las 800.000 empresas ficticias en las Islas Vírgenes Británicas están

obligadas a rendir cuentas. Sin embargo, si bien es cierta la relativa pérdida de

2014, pág. 193. 257 Como lo expresan FALCÓN y TELLA, y PULIDO GUERRA «(l)a expresión centros offshore o centros extraterritoriales, se utiliza para referirse a los territorios en los que se concentra una intensa actividad económica o de inversión de no residentes, de modo que el peso de la actividad extraterritorial es muy superior al de la actividad doméstica. Desde el punto de vista fiscal, el problema que se plantea no es el de la nula o baja tributación en el territorio de que se trate, sino fundamentalmente la opacidad y ausencia de cooperación, que puede acabar impidiendo que el Estado de la residencia perciba los tributos previstos en su ordenamiento». Cfr. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…, op. cit., págs. 257 y 258.

En el informe de 2000 del Foro de Estabilidad Financiera, antecesor del Consejo de Estabilidad Financiera, se configuraban las características de un centro offshore (similares a las que la OCDE tiene para definir la competencia fiscal perjudicial): - baja o nula fiscalidad sobre las empresas; - ausencia de retenciones en la fuente; - regímenes de supervisión ligeros y flexibles; -uso flexible de trust y otros vehículos societarios; - inexigibilidad de presencia física para las instituciones financieras o sociedades; - confidencialidad y secreto legal impenetrable; - ausencia de estímulos similares para los residentes. En este sentido, Cfr. ROSEMBUJ, T.: Principios Globales de…, op. cit., pág. 74.


150

importancia del secreto bancario en el contexto internacional, lo cierto es que miles de

millones de activos no declarados permanecen en los centros offshore258.

No puede desconocerse que las Administraciones Tributarias cuentan hoy con

mayores recursos para investigar los fondos ocultos de los ciudadanos, y que gran parte de

los resultados favorables se debe a la amplia red de acuerdos de intercambio de

información que están siendo utilizados por Estados miembros o no de la OCDE, a través

de los cuales se está solicitando información a las jurisdicciones que tradicionalmente

enarbolaban el secreto bancario. Desde abril de 2009, los países del G20 han enviado

cientos de solicitudes a Suiza. A pesar de las dificultades de seguimiento del flujo de

ingresos del uso de la información recibida en respuesta a estas peticiones, está claro que

los montos involucrados son importantes. Ejemplos de cómo las economías en transición

están utilizando estos nuevos acuerdos, tenemos que desde 2009, el número de solicitudes

de información a autoridades extranjeras en relación con las inspecciones fiscales y las

investigaciones casi se ha duplicado en China y son más del doble en la India259.

Las siguientes son otras estimaciones cuantitativas presentadas por la OCDE en el

informe sobre el fin del Secreto Bancario260: En Francia, por ejemplo, cerca de 5.000

contribuyentes han declarado voluntariamente sus activos depositados en offshore, dando

más de un billón de euros después de impuestos; en Alemania, cerca de 30.000

contribuyentes han sido identificados como evasores de impuestos, produciendo casi 2

258Vid. además, algunas declaraciones de la OCDE con pronunciamientos similares, disponibles en web: <http://www.oecd.org/document/45/0,3746,en_2649_201185_48964973_1_1_1_1,00.html>, [Consultado el 21 de junio de 2013]. También, Cfr. ROSEMBUJ, T.: Principios Globales de…, op. cit., pág. 74. 259 Vid. los documentos de la OCDE de 2009, titulado «The era of bank secrecy…», op. cit. Anexo sobre solicitudes y respuestas de información.

Para JOHANNESEN y ZUCMAN, uno de los acuerdos más importantes fue el firmado por Francia y Suiza, que permitió una repatriación de fondos de ciudadanos franceses de aproximadamente el 11%. Sin embargo, en general, no puede decirse que la firma de esos tratados haya contribuido de forma significativa para que los depositantes repatrien sus ahorros al país de origen. Lo que ha sucedido es que los depositantes trasladan sus cuentas de un paraíso fiscal que tenga acuerdo con su país, a otro paraíso que no lo tenga. También indican los referidos autores que mediante un ejercicio de evaluación de los fondos de franceses en paraísos fiscales, encontraron que los paraísos fiscales que no tienen tratado con Francia atraen depósitos de franceses y que los paraísos fiscales sin acuerdos con dicho país no atraen esos capitales. Cfr. JOHANNESEN, N. y ZUCMAN, G: «The end of bank secrecy?...», op. cit., págs. 67 y 79. 260 Vid. el documento de la OCDE de 2011, titulado «The era of bank secrecy is over…», op. cit., pág. 3.



151

billones de euros; en los Estados Unidos se han hecho 30.000 revelaciones al respecto,

produciendo casi 3 billones de dólares hasta el momento. En suma, se confía en seguir

aumentando tales cantidades en los próximos años, dados los efectos disuasorios de las

sanciones o penas aparejadas para tales evasores fiscales.

Adicionalmente, la OCDE en colaboración con algunos países del G20, ha

establecido una serie de directrices sobre la manera de diseñar un programa de

cumplimiento exitoso voluntario en materia tributaria, y de la misma manera, el GAFI261

ha emitido directrices sobre cómo deben ser diseñados estos sistemas para asegurar su

compatibilidad con sus recomendaciones; lo que ha conllevado a que las instituciones

financieras reduzcan sus operaciones en jurisdicciones offshore. Cada vez más bancos

están buscando mejorar su cultura de cumplimiento fiscal, como se pudo apreciar en el

portal de la OCDE del 14 de junio de 2012 en el que se indicaba que «las estimaciones

han puesto los ingresos totales procedentes de todas las actividades ilícitas en el 3,6% del

PIB mundial»262.

De otra parte, las medidas adoptadas contra las jurisdicciones no cooperantes están

siendo efectivamente utilizadas por algunos países afectados por la falta de intercambio

efectivo de información263, que en realidad sí parecen estar produciendo un efecto

positivo, por el temor de los propios contribuyentes a ser detectados en operaciones de

fraude fiscal, derivándose gran parte de la recaudación del cumplimiento voluntario y

espontáneo de éstos, ante el riesgo latente en el que se encuentran, por ejemplo:

261 El GAFI creado por el G7, es el Grupo de Acción Financiera Internacional, encargada de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo; sus siglas en inglés son FATF (Financial Action Task Force on Money Laundering). Disponible en web: <https://es.wikipedia.org/wiki/FATF>, [Consultado el 20 de octubre de 2015]. También Cfr. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…, op. cit., págs. 259. 262 Vid. Nota de prensa de la OCDE sobre estas estimaciones de junio 14 de 2012. Disponible en web: <http://www.oecd.org/department/0,3355,en_2649_34897_1_1_1_1_1,00.html>, [Consultado el 22 de junio de 2013]. 263 Vid. el documento de la OCDE de 2011, titulado «The era of bank secrecy is over…», op. cit. El Parlamento Europeo calcula que sólo en la Europa de los 27, el fraude fiscal supera los 270.000 millones de francos suizos cada año. Comunicado de prensa disponible en web: <http://www.swissinfo.ch/spa/Economia/Sistema_financiero:_la_era_postcrisis/Secreto_bancario/Supresion_del_secreto_bancario_antes_de_2014.html?cid=29691202>, [Consultado el 22 de junio de 2013].

https://es.wikipedia.org/wiki/FATF

http://www.oecd.org/department/0,3355,en_2649_34897_1_1_1_1_1,00.html

http://www.swissinfo.ch/spa/Economia/Sistema_financiero:_la_era_postcrisis/Secreto_bancario/Supresion_del_secreto_bancario_antes_de_2014.html?cid=29691202

http://www.swissinfo.ch/spa/Economia/Sistema_financiero:_la_era_postcrisis/Secreto_bancario/Supresion_del_secreto_bancario_antes_de_2014.html?cid=29691202


152

Tributación actual de los accionistas nacionales sobre los ingresos de una compañía

extranjera controlada (Argentina, Canadá, Francia, Italia, España); denegación de

beneficios sobre las ganancias de la renta/capital asociados a las acciones en las empresas

(Francia, Alemania, Italia, España); denegación de deducciones o créditos con respecto a

transacciones con residentes de una jurisdicción que no tenga un intercambio efectivo de

información (Argentina, Brasil, Alemania, India, Italia): establecimiento de reglas

especiales de retención de impuestos (Argentina, Australia); aplicación de las normas de

precios de transferencia para las transacciones entre partes no relacionadas o el aumento

de los requerimientos de documentación de precios de transferencia (Francia, España);

incremento de los requerimientos de revelación de información (Argentina, Canadá,

Francia, Italia, España); denegación de beneficios sobre las ganancias de la renta/capital

asociados a las acciones en las empresas (Francia, Alemania, Italia, España); denegación

de deducciones o créditos con respecto a transacciones con residentes de una jurisdicción

que no tenga un intercambio efectivo de información (Argentina, Brasil, Alemania, India,

Italia): establecimiento de reglas especiales de retención de impuestos (Argentina,

Australia); aplicación de las normas de precios de transferencia para las transacciones

entre partes no relacionadas o el aumento de los requerimientos de documentación de

precios de transferencia (Francia, España); incremento de los requerimientos de

revelación de información (Argentina, Italia, España); establecimiento de penas más altas

en caso de evasión fiscal (Reino Unido y EE. UU.); puesta en marcha las medidas

administrativas que disuadan a las empresas del uso de las jurisdicciones no cooperantes

(inversión de la carga de la prueba, mayores requisitos de auditoría).

A mayor abundamiento, se ha potenciado el establecimiento de códigos de buena

conducta. Así, como parte de su trabajo en curso para mejorar el cumplimiento tributario

en el sector bancario, el Foro sobre Administración Tributaria (FTA) publicó en el año

2011 un marco para un código de conducta voluntario para los bancos y las autoridades

fiscales. Está diseñado directamente a partir de la experiencia de funcionamiento del

mismo en Sudáfrica y en el Reino Unido. Otros países (Italia y España) están utilizando el

marco de referencia para desarrollar sus propios códigos264. En este sentido, enfatiza la

264 Vid. el documento de la OCDE de 2011, titulado «The era of bank secrecy is over…», op. cit.


153

OCDE que el desmantelamiento del secreto bancario en el ámbito fiscal puede ser

perfectamente compatible con la confidencialidad en este sector, deviniendo clave para el

logro de los estándares internacionales de intercambio efectivo de información, debiendo

asegurarse la confidencialidad de los datos suministrados y ser utilizados sólo por los

Estados para hacer cumplir sus propias leyes fiscales.

En nuestra opinión, aunque la voluntad política de las grandes economías y países

desarrollados representados en el G20 ha sido el desmantelamiento del secreto bancario,

permeándose incluso de manera limitada el Estado con mayor índice del secreto

financiero, i. e., Suiza265, la realidad es otra y harán falta años para hablar de una

transparencia financiera total. En la lista del índice del secreto financiero del año 2013

(última publicada)266, aparecen los principales países del G20, de la OCDE y otros

Estados como Alemania, Austria, Canadá, Costa Rica, EE. UU., Francia, Holanda, Hong

Kong, Hungría, Irlanda, Italia, Japón, Jersey, Luxemburgo, Panamá, Reino Unido,

Singapur, Suiza; entre otros; con lo cual se demuestra que el ranking del secreto

financiero en vez de disminuir, aumenta, ya que en el informe original de 2009 se incluían

60, en el 2011 que se actualizó para la cumbre de Cannes, se incluían 73; y para el 2013

ya eran 82 jurisdicciones.

265 Curiosamente, el alto puntaje de Suiza en materia de secreto bancario no se debe exclusivamente a las leyes de secreto bancario sino que se deriva más bien de la falta de transparencia en el caso de propietarios de compañías, fundaciones y trusts; la falta de un reporte central y de la identificación agregada de las operaciones realizadas por el mismo contribuyente, así como la ausencia de un sistema para el intercambio automático de información. Cfr. EMMENEGGER, P.: «The Politics of Financial Intransparency…», op. cit., pág. 151. Traducción propia. 266 Vid. el documento «Financial Secrecy Index - 2013 Results», disponible en web: <http://www.financialsecrecyindex.com/introduction/fsi-2013-results>, [Consultado el 13 de julio de 2015]. Trabajo a cargo a la Organización Tax Justice Network.

Para Tax Justice Network. «(e)l Índice de Secreto Financiero clasifica jurisdicciones de acuerdo con su secreto y la escala de sus actividades. Un ranking políticamente neutral, es una herramienta para entender el secreto financiero global, los paraísos fiscales o jurisdicciones secretas, y los flujos financieros ilícitos». Disponible en web: <http://www.financialsecrecyindex.com/>; [Consultado el 13 de julio de 2015].

También se plantea que «(u)na jurisdicción secreto ofrece instalaciones que permiten a las personas o entidades que escapan o socavan las leyes, normas y reglamentos de otras jurisdicciones en otro lugar, utilizando el secreto como una herramienta de primera». Disponible en web: <http://www.financialsecrecyindex.com/introduction/methodandconcepts>, [Consultado el 13 de julio de 2015].

http://www.financialsecrecyindex.com/introduction/methodandconcepts


154

Debemos advertir, que en la práctica gran parte de los Estados o jurisdicciones

tienen algún grado de secretismo financiero. Desde el año 2009 que se publicó la primera

lista del índice del secreto financiero hasta la actual del año 2013, el progreso en la lucha

contra éste, ha sido extremadamente limitado, pues formalmente se mantiene intacto en

casi la totalidad de los 82 países incluidos en el índice de secreto bancario del año 2013.

Lo cierto es que muchos depósitos se mantienen en los paraísos fiscales a través de

compañías ficticias, que de alguna manera permiten cubrir el rastro del verdadero

propietario de los fondos; y lo que se muestra es que unos paraísos fiscales han visto

disminuido el nivel de sus depósitos (por ejemplo Jersey, Luxemburgo, Suiza, etc.) y otros

han visto cómo sus depósitos se disparan (por ejemplo Hong Kong, Islas Caimán,

Singapur, etc.) 267.

De acuerdo con la regulación bancaria que busca prevenir el lavado de activos, los

bancos deben conocer en todo momento el propietario final de los fondos, inclusive si

estos son depositados a través de «empresas simuladas». A pesar de esto, los evasores

logran «triangular operaciones» para mantener la opacidad de sus operaciones, por

ejemplo: Un ciudadano francés crea una empresa ficticia en Panamá y esa empresa

deposita fondos en bancos suizos. Aunque existe acuerdo entre Francia y Suiza, no tendría

por qué afectar a la empresa ficticia que fue creada en Panamá y cuyos fondos están ahora

depositados en Suiza. Lo que nos lleva a concluir, que la creación por parte de la OCDE

de revisión de pares que comprueben si los tratados se están redactando adecuadamente

267 Tal como expone EMMENEGGER, las compañías ficticias, contrario a lo que se piensa no se establecen sólo en paraísos fiscales. Mediante experimentos de campo, investigadores (SHAMMAN 2011; FINDLEY ET AL. 2012, 2013) encontraron que es más fácil adquirir estas compañías en EE.UU. y Reino Unido que en típicos paraísos fiscales como las Islas Caimán. Contactaron a empresas de asesoría con el fin de adquirir compañías ficticias, dejando claro que su principal interés era mantenerse en el anonimato y evadir impuestos, y cuando obtuvieron respuesta, la exigencia de documentos era más amplia en los paraísos fiscales que en varios países de la OCDE. Las denominadas Shell Companies o entidades ficticias, que sólo existen legalmente, pueden poseer cuentas bancarias si se establecen en territorios en los que no se requiere información sobre el propietario de la compañía, por tanto no se puede conectar a ésta con el propietario real y de este modo, las compañías ficticias anónimas se convierten en un instrumento perfecto para el lavado de dinero y la evasión fiscal. Estas empresas representan un desafío mayor para la transparencia financiera que el mismo secreto bancario. Cfr. EMMENEGGER, P.: «The Politics of Financial Intransparency…», op. cit., págs. 151 y 152. Traducción propia.


155

aunque es importante, no es suficiente para determinar si la suscripción de los acuerdos es

o no efectiva en la lucha contra la evasión fiscal268.

El secreto bancario ha sido permeado de manera sustancial, ante las crecientes

presiones del G20, la OCDE, EE. UU. y la UE. Con ello, los expertos pronosticaban el

desaparecimiento del secreto bancario para el año 2014, pero sucedió lo mismo que con

los paraísos fiscales, que se pretendía abolirlos antes de que se terminara el 2005, y aún

estamos conviviendo con ellos (con la denominación técnica de centros de servicios

financieros offshore). Consideramos que a pesar de los grandes avances que se han

logrado en el ámbito del desmantelamiento del secreto bancario, aún queda bastante por

hacer, como expresa EMMENEGGER «(s)uiza es un reconocido centro de servicios

financieros offshore no sólo por su secreto bancario sino también por su reciente oferta de

servicios asociados a los trusts y a las compañías ficticias. No obstante, Suiza no es el

único centro financiero offshore que contribuye a la falta de transparencia financiera. Al

lado de reconocidos paraísos fiscales se sitúan también países como EE.UU, Reino Unido

e inclusive Francia»269.

Tal como hemos expresado desde diversos puntos de vista, el problema del secreto

bancario va más allá de la fiscalidad, al distorsionar los flujos de comercio e inversión,

con consecuencias adversas que perjudican a todos los ciudadanos por igual, sean de

países ricos o pobres. Así, entre los grandes problemas que el mismo ocasiona se

encuentran el fraude, la evasión y la elusión de las regulaciones financieras, las

operaciones con información privilegiada, la malversación de fondos, el lavado de dinero,

flujos que facilitan la financiación del terrorismo y el narcotráfico, la evasión fiscal270.

268 En este sentido Cfr. JOHANNESEN, N. y ZUCMAN, G: «The end of bank secrecy?...», op. cit., págs. 72, 75, 79, 82 y 85. 269 Cfr. EMMENEGGER, P.: «The Politics of Financial Intransparency…», op. cit., pág. 151. 270 En estos términos Tax Justice Network le presentó el Informe al G20 en la cumbre de Cannes de 2011, sobre el FSI. Disponible en web: <http://www.taxjustice.net/cms/front_content.php?idcatart=2&lang=1>, op. cit.

Para AL-NEUMAT, El secreto bancario supone factores favorables y desfavorables; lo positivo es que protege la libertad individual de cuidar la información financiera, fomenta la permanencia de fondos dentro del país y la atracción de capital extranjero; lo negativo, si coincide con la opinión general y es que facilita el desarrollo de actividades ilegales como el narcotráfico y crímenes asociados al lavado de activo. Cfr.

http://www.taxjustice.net/cms/front_content.php?idcatart=2&lang=1


156

El secreto bancario y la evasión fiscal en el extranjero se han extendido y

engranado en el sistema financiero de algunos paraísos fiscales. Como ejemplo, podría

citarse el UBS (el banco suizo más grande) y el Wegelin (el banco suizo más antiguo); en

el año 2009, UBS aceptó una multa por valor de 780 millones de dólares por cargos de

conspiración para defraudar a los EE. UU. por obstaculizar al Internal Revenue Service

(Agencia Tributaria). Este banco había enviado secretamente a empleados a los EE.UU.

para invitar a contribuyentes estadounidenses a abrir cuentas bancarias secretas con pleno

conocimiento de que los estaban ayudando a evadir impuestos. Por su parte, el Wegelin

fue declarado culpable, en New York en 2013, de cargos criminales por ayudar a

ciudadanos ricos de los EE. UU. a evadir impuestos y a ocultar más de 1,2 billones de

dólares en cuentas bancarias secretas. Funcionarios del Wegelin admitieron que se hizo

una campaña para que los clientes de UBS trasladaran sus cuentas al Wegelin donde

continuarían escondidas y libres de impuestos. La sanción al Wegelin incluyó una multa

de 74 millones de dólares y la restitución de los fondos confiscados, lo que llevó en última

instancia a que el banco cerrara sus puertas. En el año 2014, el Swiss Bank Credit Suisse

AG fue encontrado culpable de ayudar a estadounidenses ricos a evadir impuestos a través

de cuentas secretas en el exterior. De acuerdo con los oficiales de los EE. UU., el banco

había estado realizando estas operaciones de fraude fiscal por décadas271.

En armonía con lo anterior, por considerarlo de gran importancia para nuestro

trabajo y dejando evidencia del por qué Suiza está ubicado en el puesto número uno en el

ranking del secreto bancario, veamos ahora algunos datos de la investigación del Senado

de EE. UU., sobre el ocultamiento de dinero, bajo la ley de protección del secreto

AL-NEUMAT, A. A.: «Money Laundering and Banking Secrecy in the Jordanian Legislation», Liverpool Law, núm. 34, 2013, págs. 91-104. Traducción propia.

De igual forma lo plantea SCHJELDERUP, «(a)unque la comunidad internacional ha establecido reglas que obliguen a entregar la información adecuada y oportuna para conocer la identidad del beneficiario, a través del Grupo de Acción Financiera (en inglés FATF), hay evidencia creciente de que los proveedores de servicios financieros, no sólo en jurisdicciones secretas, sino en países como Reino Unido y EE.UU, no cumplen con esas reglas. Existen numerosos ejemplos de compañías ficticias anónimas usadas para lavar dinero de drogas, ocultar sobornos, financiar cargamentos de armas ilegales y en general, escapar de la responsabilidad por actos que últimamente imponen elevados costes sobre la sociedad. Vid. SCHJELDERUP, G.: «Secrecy Jurisdictions», CESifo Working Paper, núm. 5239, 2015, pág. 3. Traducción propia. 271 En este sentido, Cfr. SCHJELDERUP, G.: «Secrecy Jurisdictions…», op. cit., págs. 15 y 16.


157

bancario suizo. La investigación272 encontró que en 2006 Credit Suisse (empresa de

servicios financieros) tenía más de 22.000 clientes estadounidenses con cuentas en Suiza

cuyos activos excedían 12.000 billones de Francos Suizos. Los datos sugieren que la

mayoría de estos activos no fueron declarados a las autoridades de EE. UU., y debido a las

restricciones del Gobierno suizo, EE. UU., sólo pudo obtener datos de aproximadamente

230 clientes con cuentas ocultas en Credit Suisse. Esta entidad estuvo reclutando clientes

estadounidenses desde 2001 hasta 2008 y desarrollando diversas prácticas bancarias para

ayudar a esos clientes a ocultar sus cuentas ante las autoridades de EE. UU.

Aunque funcionarios del Credit Suisse fueron contratados y operaban directamente

en territorio estadounidense, éstos se escudaban en la Ley suiza de secreto bancario para

limitar la información que revelaban a las autoridades estadounidenses. En febrero de

2014, Credit Suisse pagó una multa por valor de 196 millones de dólares a la U.S.

Securities and Exchange Commission (SEC), para compensar las violaciones a la ley

financiera; a finales de 2013, cinco años después del escándalo del UBS, los datos de

Credit Suisse indicaban que el banco había cerrado las cuentas suizas de 18.900 clientes

estadounidenses y retenido las cuentas de aproximadamente 3.500 clientes con activos

totales por valor de 2.6 billones de dólares. En 2011, siete de los banqueros de Credit

Suisse quedaron bajo investigación del Departamento de Justicia (Department of Justice –

DOJ) de EE. UU. por complicidad en la evasión fiscal. Después de tres años, ninguno de

ellos había sido juzgado. En ese año también se abrió investigación contra el mismo

banco. El DOJ solicitó al banco que preparara una serie de documentos y otros requisitos

para el Gran Jurado. En respuesta, el Gobierno Suizo intervino, tomó el control de la

producción de documentos y limitó los que habían sido producidos por el banco para este

organismo.

Algunas veces, Suiza sostiene que no hay necesidad de obtener los nombres de los

clientes de los bancos suizos, porque los clientes estadounidenses con cuentas ocultas en

272 Vid. informe de la Subcomisión Permanente de Investigaciones del Senado de los EE. UU. de febrero de 2014 titulado «Offshore Tax Evasion: The Effort to Collect Unpaid Taxes on Billions in Hidden Offshore Accounts». Disponible en web: <http://www.hsgac.senate.gov>, [consultado el 20 de julio de 2015], págs.- 1-181. Todo lo transcrito sobre esta investigación, es traducción propia.

http://www.hsgac.senate.gov/


158

Suiza serán revelados en los próximos años gracias a The Foreign Account Tax

Compliance Act (FATCA), pero la verdad es que éste no soluciona el problema, de hecho,

tiene muchos vacíos. Por ejemplo, las cuentas sobre las que se van a pedir datos son

aquellas con montos importantes, lo que permitiría a los bancos ignorar muchas

solicitudes en la mayoría de los casos; los registros se mantienen en papel en lugar de por

vía electrónica; también permitiría la apertura de cuentas bancarias a través de sociedades

ficticias (Shell entities), como entidades no estadounidenses a pesar de que, su propietario

final fuera un contribuyente estadounidense; además, los requisitos de información

restantes son fáciles de evadir por parte de las personas estadounidenses que abren cuentas

por debajo de los umbrales en más de un banco.

Desde 2008, los oficiales suizos han trabajado para proteger el secreto bancario de

las investigaciones penales realizadas por las autoridades de los EE. UU., restringiendo la

producción de documentos de los bancos suizos, presionando a los EE. UU. para la

emisión de un programa de no enjuiciamiento contra cientos de bancos suizos, mientras

excusan a esos bancos de no revelar los nombres de los clientes estadounidenses y

gestionan para limitar la exposición real de los nombres de clientes estadounidenses a sólo

unos cientos de nombres en más de cinco años, a pesar de las decenas de miles de cuentas

suizas no declaradas abiertas por clientes estadounidenses que evaden impuestos en EE.

UU. El Servicio de Rentas Internas (Internal Revenue Service -IRS) lanzó en 2009 el

programa OVDP (Offshore Voluntary Disclosure Program) con el fin de animar a los

contribuyentes a revelar la existencia de sus cuentas offshore a cambio de eliminar la

acusación penal y reducir el pago de los impuestos retroactivos, los intereses y las multas

que se imponen por evasión fiscal en los EE. UU. Para participar en el programa, los

contribuyentes debían suministrar información acerca del banco offshore, las firmas

inversionistas, los bufetes de abogados y otros que les hubiesen ayudado a ocultar sus

activos en el exterior. A la fecha (2014), 43.000 contribuyentes han usado el programa

OVDP para revelar decenas de miles de cuentas en el extranjero y han pagado impuestos,

intereses y multas por aproximadamente 6 billones de dólares273.

273 Vid. informe de la Subcomisión Permanente de Investigaciones del Senado de los EE. UU. de febrero de 2014 titulado «Offshore Tax Evasion…», op. cit., págs., 5-7 y 24.


159

Suiza siempre ha sido conocida por sus estrictas leyes de secreto bancario, en la

que apoya su resistencia a revelar información de las cuentas bancarias. Incluso, se puede

evidenciar su resistencia a cumplir con las obligaciones de divulgación de la Directiva

europea sobre el ahorro (Directiva 2003/48/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, en

materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses,

modificada, vigente desde el año 2005 y modificada por la Directiva 2014/48/EU) y años

de resistencia a la adopción de los estándares de la OCDE para el intercambio de

información fiscal. Actualmente, los bancos en paraísos fiscales y los gobiernos de los

paraísos fiscales denominan sus leyes de secreto bancario y sus prácticas bancarias con

frases como «privacidad financiera» o «gestión de la riqueza», pero el secreto causa

evasión fiscal. En agosto de 2013, el DOJ anunció conjuntamente con Suiza, la creación

de un programa para permitir que los bancos suizos (excepto los 14 que estaban bajo

investigación activa por facilitar la evasión fiscal en EE. UU.) pudieran obtener acuerdos

de no enjuiciamiento y non-target letters bajo ciertas condiciones274.

Podemos precisar que en la UE se han establecido algunos procedimientos eficaces

para combatir el secreto bancario mediante la Directiva 2010/24/UE (relativa a la de

asistencia mutua en materia de cobro de los créditos correspondientes a determinados

impuestos, derechos y otras medidas de asistencia en la en la recaudación tributaria),

como por ejemplo, la ampliación del ámbito de aplicación, al incluir tanto impuestos y

derechos de todo tipo de recaudo por un Estado miembro (incluye a las subdivisiones

territoriales o administrativas) como tasas, multas, recargos, intereses y cargos conexos a

los créditos; en la definición de persona, se aclara que la misma incluye tanto a personas

físicas y jurídicas como a asociaciones de personas con capacidad para realizar actos

jurídicos u otra modalidad jurídica de cualquier naturaleza y forma con personalidad

jurídica o no, que posea o administre activos que, incluida la renta derivada de los mismos

que esté sujeto a los impuestos cubiertos por esta Directiva; señala más líneas de

asistencia, no sólo las referidas al cobro de los créditos, sino también en materia de

intercambio de información, en adopción de medidas de cobro o cautelares, en asistencia

274 Vid. informe de la Subcomisión Permanente de Investigaciones del Senado de los EE. UU., de febrero de 2014 titulado «Offshore Tax Evasion…», op. cit., págs., 31, 152 y 165. La información sobre este


160

para la notificación de documentos, se permite la presencia de funcionarios de otro Estado

en inspecciones o investigaciones y se podrá implementar la asistencia aunque no se han

agotado los medios defensa.

Es a través del intercambio de información que se desmantela el secreto bancario,

y, es que esta Directiva mediante el apartado 3º del su artículo 5º, indica expresamente

que ningún Estado podrá negarse a suministrar información, amparado en que posee

disposiciones legales de protección al secreto bancario, o que dicha información está en

manos de las entidades financieras, lo cual constituye un gran avance tanto en el

intercambio de información como en el desmantelamiento del secreto bancario275.

Expuesto supra y como veremos infra, en este mismo sentido, se enmarca el modelo de

acuerdo sobre intercambio de información de la OCDE y la cláusula de intercambio de

información de los CDIs en el que no se permite alegar el principio de interés doméstico

para abstenerse de proporcionar la información solicitada y debe garantizarse el acceso a

la información de bancos, entidades financieras, instituciones fiduciarias, es decir, que no

haya leyes de secreto bancario.

Imponer sanciones penales a quien rompa el secreto profesional no necesariamente

incrementa la falta de transparencia financiera, lo más importante son las reglas que

regulen quién puede legalmente acceder a la información de las cuentas sin que haya

violación del secreto bancario. Bajo ciertas condiciones, Suiza provee datos financieros a

autoridades extranjeras, pero siguen presentes las críticas por considerarse que se trata de

reglas muy restrictivas, y sigue la discusión por la distinción que tiene Suiza entre evasión

fiscal y fraude fiscales, cuya principal diferencia es el grado de alteración de documentos

para la evasión fiscal. Alterar documentos se considera fraude fiscal, por consiguiente un

delito y es sujeto de asistencia legal internacional. En contraste, no declarar activos sin

programa puede consultarse en web: <http://www.ustaxprogram.com>, [consultado el 20 de julio de 2015]. 275 En este mismo sentido, entre otros, Vid. VIRTO AGUILAR, A. D.: «Breve referencia a la mejora del intercambio de información bancaria en la Unión Europea», en GARCÍA PRATS, F. A. (Dir.): Intercambio de información, blanqueo de capitales y lucha contra el fraude fiscal, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Instituto de Estudios Fiscales, 2014, págs. 270 y 271; GARCÍA DE PABLOS, J. F.: «La asistencia mutua en materia de cobro de créditos tributarios y derechos», CIVITAS, Revista española de derecho financiero, núm. 155, 2012, pág. 80.

http://www.ustaxprogram.com/


161

que se produzca alteración de documentos sólo se considera evasión fiscal y por tanto, una

infracción administrativa que no es sujeto de asistencia legal internacional. La asistencia

legal internacional es diferente de la asistencia administrativa internacional. La segunda

corresponde al intercambio de información entre autoridades administrativas (como la

Autoridad Suiza de supervisión del mercado financiero), contrario a las autoridades

legales (como el Departamento Federal de Justicia y Policía). Valga recalcar que ante la

presión de la OCDE, Suiza ha accedido a ampliar su asistencia pero básicamente la

administrativa y además lo hace bajo la existencia de acuerdos bilaterales, por lo que, no

todos los países tienen entonces este acceso276.

En suma, la firma de tratados ha contribuido para la reubicación de los fondos en

diferentes paraísos fiscales pero no para su repatriación. Ni la Directiva sobre el ahorro

vigente en la UE277 ni las propuestas del G20 para el intercambio de información han

surtido los efectos esperados en el intento por detener la evasión fiscal. Aunque los

paraísos fiscales tienen fuertes intereses económicos en mantener el secreto bancario,

algunos de ellos tienden a cooperar más, posiblemente porque esto contribuye a mejorar

su reputación y podrían atraer otro tipo de actividades financieras como los fondos de

inversión. Esperemos pues, que instrumentos jurídicos más eficaces sean coordinados

internacionalmente entre los Estados y las organizaciones internacionales como veremos

infra.

I.4.3. Intercambio de información tributaria:

Comencemos afirmando que la cooperación internacional a través del mecanismo

de intercambio efectivo de información de forma automática, sería el instrumento jurídico

276 Cfr. EMMENEGGER, P.: «The Politics of Financial Intransparency…», op. cit., págs. 148 y 149. 277 En relación con la limitación de la eficacia de esta Directiva del Ahorro, entre muchos autores, GARCÍA PRATS «(s)in embargo, la limitación de su alcance a las rentas obtenidas por personas físicas, (…) y, fundamentalmente, la opción otorgada a algunos Estados miembros (…) y a los terceros Estados (…), limitó la eficacia y la expansión del mecanismo de cooperación administrativa basado en el intercambio de información como standar internacionalmente consensuado del control de las rentas transfronterizas de capital», Cfr. GARCÍA PRATS, F. A.: «Los nuevos estándares internacionales de intercambio…», op. cit., pág. 193.


162

por excelencia que podrá hacerle frente a la competencia fiscal perniciosa que encierra

fenómenos como los paraísos fiscales, el secreto bancario, la financiación de actividades

ilícitas, el blanqueo de capitales, el lavado de activos, la planificación fiscal agresiva, etc.

Decimos que sería, porque queremos ser optimistas en que la coordinación sistemática

internacional de los diferentes Estados así lo han de entender y de continuar el camino que

ya se ha iniciado en este sentido. Un optimismo que pretendemos ver de una manera

objetiva y concreta mediante la institucionalización de este instrumento multilateral de

manera vinculante, ante la complejidad y dificultad que ello conlleva y que en tantos años

de lucha no se ha podido lograr en definitiva, aunque si de manera parcial y muy

favorable como veremos en las siguientes líneas278. Por supuesto, reconocemos la

complejidad y dificultad que ello conlleva en el ámbito del Derecho internacional público,

más aún, frente a la soberanía fiscal de los Estados.

Aunque aún es ineficiente lo alcanzado con este instrumento internacional (al estar

sujeto a la voluntad política de los Estados, o porque se logra a través de acuerdos de

carácter unilateral o bilateral que limitan el intercambio de información), debemos otorgar

crédito a algunos avances significativos, como FATCA en EE. UU., que ha introducido

unilateral y obligatoriamente normas en materia de intercambio automático de

información; y la UE que ha logrado introducir normas vinculantes ente sus EE MM.

Sendos avances, porque hace pocos años, recuérdese que la OCDE exigía a aquellas

jurisdicciones inicialmente catalogadas como paraísos fiscales, el requisito formal de

firmar 12 convenios de intercambio de información o para evitar la doble imposición

internacional con cláusula de intercambio de información, para salir de la denominada

lista negra de paraísos fiscales279. Requisito que, en teoría, todos han cumplido, sin que en

278 En este mismo sentido, Cfr. SÁNCHEZ LÓPEZ, M. E. y MORENO GONZÁLEZ, S.: «Planificación fiscal, competencia fiscal e intercambio de información tributaria: reflexiones al hilo de las últimas propuestas en los ámbitos de la UE y de la OCDE» en RAMOS PRIETO, J. (Dir.): Competencia Fiscal y Sistema Tributario: Dimensión Europea e Interna, Aranzadi, 2014, págs. 584-585. 279 Parafraseando a MORENO GONZALEZ, muchas de esas jurisdicciones han firmado un número importante de convenios para salir de la lista de paraísos fiscales. El problema con los convenios para el intercambio de información es que la OCDE ha adoptado un enfoque formalista, es decir, más atento a la cantidad que a la calidad de los acuerdos. Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Nuevas tendencias en materia de intercambio internacional de información tributaria: hacia un mayor y más efectivo intercambio automático de información», Crónica Tributaria, núm. 146, 2013, pág. 202.


163

la práctica se produzcan los resultados deseados280. Lo que también es cierto, es que el

intercambio de información tributaria entre Estados, ha logrado cada vez una

transformación más concreta como herramienta en la lucha contra la evasión y el fraude

fiscales internacionales, persiguiendo específicamente ejercer control sobre las

obligaciones de los contribuyentes que llevan a cabo operaciones económicas

internacionales, que dada la mundialización de la economía, día a día muestran una

creciente digitalización de las mismas; por lo que se hace necesario ejercer dicho control

de manera coordinada de los instrumentos eficaces de asistencia mutua e intercambio de

información entre las Administraciones Tributarias281.

Siguiendo a GARCÍA PRATS «(l)a firma de convenios sobre intercambio de información con terceros países constituye uno de los mecanismos previstos para hacer frente a la competencia fiscal dañina»; y expone también «(l)a firma de un convenio sobre suministro de información constituye, pues, el requisito exigido para que determinadas jurisdicciones dejen de tener la consideración de dañinas para el resto de las jurisdicciones tributarias», Cfr. GARCÍA PRATS, F. A.: «Cooperación administrativa internacional en materia tributaria. Derecho tributario global», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 3, , 2007, pág. 11. 280 En relación con el intercambio de información específicamente de tipo fiscal, podemos apreciar las siguientes notas de MERINO ESPINOSA y NOCETE CORREA «(e)l intercambio de información constituye un mecanismo esencial cuya finalidad primordial radica en favorecer la correcta aplicación de los regímenes tributarios sustantivos establecidos por los distintos Estados, convirtiéndose en una herramienta fundamental tanto para las Administraciones tributarias que pretenden evitar la pérdida de recaudación derivada de la falta de conocimiento de las rentas obtenidas por sus contribuyentes en otros Estados, como para los propios contribuyentes que pretendan una correcta determinación de sus deudas tributarias evitando la aplicación de las medidas diseñadas en las normativas tributarias estatales ante la ausencia de dicha información, ya que éstas pueden, en muchos casos, conducir a un tratamiento fiscal más gravoso que el resultante de la aplicación del sistema tributario ordinario del Estado en cuestión. Además de presentar esa utilidad instrumental, el intercambio de información se ha convertido también en uno de los aspectos que denotan la existencia de un sistema tributario completo y complejo en un determinado país, hasta el punto de convertirse en el criterio fundamental que permite distinguir entre jurisdicciones fiscales tradicionales y paraísos fiscales» Cfr. MERINO ESPINOSA, M. P. y NOCETE CORREA, F. J.: «El Intercambio de Información Tributaria en el Derecho Internacional, Europeo y Español», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm., 6, 2011, págs. 5-8.

Idéntica posición Vid. MERINO ESPINOSA, M. P. y NOCETE CORREA, F. J.: «El Intercambio de Información Tributaria: Entre la diversidad normativa…», op. cit. págs. 140-145. 281 En esta misma línea, Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Nuevas tendencias en materia de intercambio…», op. cit., pág. 194. En el mismo sentido, expone SÁNCHEZ LÓPEZ «siendo cierto, en este sentido, en la actual economía globalizada, el gravamen de renta mundial combinado con la aplicación del principio de residencia, sólo es factible si hay un intercambio completo y eficiente entre las autoridades fiscales». Cfr. SÁNCHEZ LÓPEZ, M. E.: «El intercambio de información tributaria. Perspectivas de una nueva significación de este instrumento», Crónica Tributaria, núm. 114, 2005, pág. 94.

Y hablando de la transformación de este instrumento, en palabras de CALDERÓN CARRERO «(a) este respecto, cabe señalar la significativa transformación de la funcionalidad de este mecanismo pasando de ser un instrumento secundario o de segundo nivel para la lucha contra el fraude fiscal internacional a constituir una de las principales herramientas que tienen las Administraciones tributarias para ser tan globales como los propios contribuyentes de cara no sólo a luchar contra el fraude fiscal sino para lograr la pervivencia de


164

El Foro Global en la cumbre de Cannes de 2011, presentó al G20 algunas

estadísticas como la suscripción de más de 700 acuerdos bilaterales de intercambio de

información fiscal suscritos desde 2009, aprobándose las peticiones de garantizar que

todos los países alcanzaran rápidamente un intercambio amplio y eficaz de la información

y de eliminar las barreras prácticas a un intercambio automático de información más

eficaz en los países que ya utilizan este enfoque. Igualmente, se instó al Foro sobre

Administración Tributaria (incluyendo todos los países del G20), a reforzar sus esfuerzos

para mejorar el cumplimiento tributario por parte del sector empresarial y para hacer

frente a la planificación fiscal agresiva en el ámbito societario. Los estándares impositivos

acordados internacionalmente en el intercambio de información desarrollados por la

OCDE y aprobados por la ONU y el G20, prevén el intercambio completo de información

sobre la solicitud en todos los asuntos fiscales sin tener en cuenta el requisito de interés

fiscal nacional o el secreto bancario a efectos fiscales. Asimismo, prevé las salvaguardias

adecuadas para proteger la confidencialidad de la información intercambiada.

Dicho informe recoge una recomendación válida para los Estados, a efecto de

hacer frente a los delitos fiscales y flujos ilícitos, la cual consiste en que las

administraciones tributarias deben unirse con otros organismos para garantizar la

aplicación de la ley y luchar contra la evasión fiscal y otras actividades financieras ilícitas.

En síntesis, los principios fundamentales de transparencia e intercambio de información

con fines fiscales se resumieron de la siguiente manera: el intercambio de información

sobre la solicitud «previsiblemente relevante» para la administración de un Estado

firmante del tratado con el fin de aplicar las leyes internas; la inexistencia de restricciones

sobre el intercambio de información causada por el secreto bancario o de los requisitos

nacionales del interés doméstico; la fiabilidad en la disponibilidad de la información,

especialmente la contable, la bancaria y la de propiedad; la garantía del respeto de los

los impuestos sobre la renta que gravan la renta mundial y se proyectan sobre las actividades transnacionales de los contribuyentes residentes y no residentes». Cfr. CALDERÓN CARRERO, J. M.: «El procedimiento de intercambio de información establecido en los convenios de doble imposición basados en el Modelo de Convenio de la OCDE», en SERRANO ANTÓN, F.: Fiscalidad Internacional, 4ª ed., Centro de Estudios Financieros, 2010, pág. 1206.


165

derechos de los contribuyentes; y, la estricta confidencialidad de la información

intercambiada282.

El Estado que se niegue a intercambiar información pese a haber suscrito acuerdos

a tales efectos, quedará a la interpretación del criterio «previsiblemente relevante»,

pudiendo alegarse que no reviste relevancia para él. La expresión es ciertamente laxa,

como lo fue el requisito formal establecido por la OCDE de suscripción de 12 acuerdos

para los fines ya explicados, quedando claro una vez más, que esta nueva previsión formal

dista en demasía de la aplicación material. Se da un cambio de información necesaria a

información previsiblemente relevante, pretendiéndose ampliar el ámbito objetivo del

intercambio de información y de uniformar la terminología del artículo 26 con la del

Modelo OCDE 2002. Entendemos que los términos «necesario» y «relevante» tienen el

mismo significado cuyo fin es clarificar que el estándar de intercambio de información

debe ser lo más amplio posible.

Existe unanimidad en la capital importancia que reviste el intercambio efectivo de

información como instrumento para combatir las actividades delictivas y perniciosas,

llevadas a cabo a través de los paraísos fiscales y los centros de servicios financieros

offshore. De hecho, dicho intercambio es considerado por parte de la ONU como un

objetivo clave en la lucha internacional contra la evasión y la elusión fiscales283. En esta

misma línea, cabe destacar la postura de CALDERÓN CARRERO, para quien el

intercambio de información representa esencialmente un instrumento al servicio del

control fiscal en lo que a operaciones económicas internacionales concierne284. Por su

282 Vid. Declaración final de la Cumbre del G20 «Building our common future…», op. cit.; y Vid. el documento de la OCDE de 2011, titulado «The Era of Bank Secrecy is Over…», op. cit. 283 Vid. MERINO ESPINOSA, M. P. y NOCETE CORREA, F. J.: «El Intercambio de Información Tributaria: Entre la diversidad normativa…», op. cit., pág. 8. 284 Al respecto, CALDERÓN CARRERO «(y) es que en el momento presente no resulta posible garantizar la efectividad de un principio tributario del alcance del “principio de renta mundial” en los impuestos sobre la renta de las personas físicas y de las sociedades sin el intercambio de información entre las Administraciones tributarias. Finalmente, la efectividad de las cada vez más numerosas cláusulas antiabuso, como la transparencia fiscal internacional, la normativa antisubcapitalización o las cláusulas contra el uso impropio de los CDIs (treaty shopping), en ocasiones pueden convertirse en “papel mojado” en ausencia del intercambio de información. Buena muestra del redimensionamiento progresivo que está


166

parte, BUSTAMANTE ESQUIVIAS se plantea la importancia de que existan y se

desarrollen múltiples instrumentos jurídicos al servicio del intercambio de información,

no sólo en países a los que califica de «no informadores», sino que debe hacerse extensiva

dicha afirmación a todos los Estados285, con el fin de combatir el fraude fiscal, para el que

las dificultades en la obtención de información constituyen un terreno abonado y fértil.

Ante la ausencia en la normativa internacional de una definición del concepto de

residencia fiscal, y ante el vacío de BEPS para alcanzarlo, nos atrevemos a dilucidar que

un efectivo y eficiente intercambio de información financiera con fines fiscales, sin

barreras en el suministro de la misma, sería la regla de oro para alcanzar una recaudación

justa y evitar la erosión de la base imponible. Podemos ver como la UE y EE. UU., han

logrado un avance importante en lo que respecta al intercambio efectivo de información

tributaria; aunque con cierta laxitud o flexibilidad que nos lleva a concluir que ninguna

herramienta implementada para combatir paraísos fiscales, secreto bancario e intercambio

de información han sido lo suficientemente adecuadas, y, todo por falta de vinculación

jurídica de los mismos instrumentos jurídicos desarrollados.

Entre los avances en la UE, podemos mencionar por ejemplo, la Directiva de

fiscalidad del ahorro (vigente desde el año 2005 y modificada en el año 2014) que ha

supuesto un relevante logro en materia de intercambio automático de información tanto en

los EE MM de la UE como en aquellos otros Estados o territorios asociados, que han

suscrito acuerdos a partir de las directrices de esta Directiva286. No obstante, esta

normativa se queda corta frente a las necesidades de intercambio de información, por un

lado, permite que EE MM (en principio Luxemburgo, Bélgica y Austria; y a fecha de hoy

experimentando el intercambio de información resulta considerar el papel que se le ha asignado en el proyecto OCDE sobre Competencia fiscal perniciosa, así como la relevancia que ha alcanzado igualmente este mecanismo a nivel comunitario (Directivas 77/799/CEE, 2003/48 y 2011/16/UE)». Vid. CALDERÓN CARRERO, J. M.: «Intercambio de información y asistencia mutua», en CARMONA FERNÁNDEZ, N. (Coord.): Convenios fiscales internacionales y fiscalidad de la Unión Europea, CISS, 2014, pág. 755. 285 Vid. BUSTAMANTE ESQUIVIAS, M. D.: «Intercambio de información internacional», en CORDÓN EZQUERRO, T. (Dir.): Manual de Fiscalidad Internacional, vol. II, 3ª ed., Instituto de Estudios Fiscales, 2007, págs. 1212 y 1213. 286 En este sentido, entre otros, Vid. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Nuevas tendencias en materia de intercambio…», op. cit., págs. 206 y 207. Cfr. GARCÍA PRATS, F. A.: «Cooperación administrativa


167

sólo Austria, pues Bélgica desde el año 2010 se comprometió al suministro de

información y Luxemburgo a partir de 2015) en lugar de intercambiar información, hagan

la retención del impuesto en la fuente y la transfieran al Estado de la residencia del

perceptor; y, por otro lado, su aplicación territorial es reducida al tener vigencia sólo en la

UE y no a nivel mundial287.

También dentro de la UE está la revisión que se hizo en octubre de 2014 de la

Directiva de Cooperación Administrativa, la cual contempla el intercambio automático de

información en relación con cinco categorías de ingresos y capital (ingresos procedentes

del empleo, honorarios de los directores, productos de seguros de vida no cubiertos por

otras directivas, pensiones y, propiedad e ingresos provenientes de propiedades

inmobiliarias)288. Ello permitió de paso incorporar explícitamente el estándar para el

intercambio automático de información financiera propuesto por la OCDE. De hecho, la

existencia de esta Directiva con sus características actuales deja prácticamente obsoleta la

Directiva de fiscalidad del ahorro289.

internacional…», op. cit., pág. 16. 287 Cfr. GARCÍA PRATS, F. A.: «Los nuevos estándares internacionales de intercambio…», op. cit., pág. 197. 288 Vid. Directiva 2014/107/UE del Consejo de 9 de diciembre de 2014 que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere a la obligatoriedad del intercambio automático de información en el ámbito de la fiscalidad.

289 Vid. documento de Tax Justice Network titulado «The end of bank secrecy? Bridging the gap to effective automatic information exchange. An evaluation of OECD’s Common Reporting Standard (CRS) and its alternatives», 2014, pág. 9. Disponible en web: <http://www.taxjustice.net/wp-content/uploads/2013/04/TJN-141124-CRS-AIE-End-of-Banking-Secrecy.pdf>, [Consultado el 18 de julio de 2015].

En este mismo sentido HAKELBERG quien sostiene «(l)a implementación de la Directiva europea de fiscalidad sobre los rendimientos dejó vacíos en su aplicación. Tanto Luxemburgo como Austria al no participar del intercambio automático de información y mantener sus leyes de secreto bancario resultaban atractivos para los evasores de impuestos». Cfr. HAKELBERG, L.: «The Power Politics of International Tax Cooperation. Why Luxembourg and Austria accepted automatic exchange of information on foreign account holders’ interest income», European University Institute –Robert Schuman Centre for Advanced Studies-EUI Working Paper RSCA, núm. 26, 2014, pág. 4. Traducción propia.

También para RIXEN y SCHWARZ la implementación de la Directiva dejaba muchos vacíos. El primero el porcentaje de retención era comparativamente bajo, al menos hasta el 2011, por lo que, se mantenía el incentivo de los evasores de impuestos de mantener sus capitales en el exterior. Segundo, muchos países fuera del alcance de la directiva tampoco intercambiaban información sobre ingresos por intereses ni retenían los impuestos en la fuente, de modo que los inversores podían interesarse por mover sus fondos a esos terceros países. Tercero, la directiva aplica solamente sobre una clase de ingreso de capital (los

http://www.taxjustice.net/wp-content/uploads/2013/04/TJN-141124-CRS-AIE-End-of-Banking-Secrecy.pdf



168

Antes advertíamos que en la UE sí se ha logrado un avance más adecuado a través

de normas vinculantes como la Directiva Europea de fiscalidad de los rendimientos del

ahorro con sus limitantes en materia de intercambio de información la que antes

expusimos; también debemos mencionar otra con trascendencia relevante que es la

Directiva 2011/16/UE de Cooperación Administrativa en el ámbito de la fiscalidad, con la

importancia de que su ámbito de aplicación cubre tanto impuestos directos como

indirectos exceptuando de estos últimos el impuesto sobre el valor añadido, aranceles,

impuestos especiales y cotizaciones obligatorias de seguridad social, abonables al Estado

u organismos públicos de la seguridad social (ámbito que no cubría la anterior Directiva

77/799/CEE).

Además, en su ámbito de aplicación subjetiva aparte de referirse a personas físicas

y jurídicas, también incluye cualquier estructura jurídica de cualquier naturaleza y forma

con personalidad jurídica o no (incluye cualquier vehículo de inversión, fundaciones,

sociedades de inversiones, fondos, fiduciarias y trusts), que posea o administre activos

que, incluida la renta derivada de los mismos que esté sujeto a cualquiera de los impuestos

cubiertos por esta Directiva. También se incluye la posibilidad de invocar la cláusula de la

nación más favorecida, es decir, que cuando un Estado miembro ofrezca a un tercer país

una cooperación más amplia que la contemplada en esta Directiva, no podrá negarse a

ofrecer esa cooperación más amplia a otro Estado miembro.

Concluyamos indicando que esta normativa reconoce las tres modalidades de

intercambio de información como son: la primera es el intercambio automático de

información, mediante el cual se consideran varios mecanismos de agilización para la

interacción entre las administraciones tributarias para que accedan a la información de sus

contribuyentes, y será aplicable a partir del período fiscal del 1º de enero de 2014; la

segunda es el intercambio espontáneo de información, referido básicamente a que si un

intereses), esto podía facilitar la recomposición de los portafolios de inversión. Y cuarto, estaba dirigida sólo a los intereses obtenidos por personas físicas, dejando un vacío importante que permitía entonces operar a través de personas jurídicas. Cfr. RIXEN T. y SCHWARZ P.: «How Effective is the European Union’s Savings Tax Directive? Evidence from Four EU Member States», Journal of Common Market Studies (JCMS), vol. 50, núm. 1, 2012, págs. 151-168.


169

Estado miembro tiene conocimiento de supuestos específicos que pudieran afectar el

cálculo de los impuestos cubiertos por esta Directiva en alguno de los EE MM deberá

comunicarlo al otro Estado miembro; y, la tercera, es el intercambio de información

rogada o de previo requerimiento, a través del cual se alinea la normativa comunitaria

sobre asistencia mutua a los estándares internacionales de intercambio de información

adoptados por la OCDE y respaldados por el G20 y la ONU290.

El avance en materia de intercambio automático de información se ha visto a nivel

mundial. Las iniciativas de la OCDE en relación con la asistencia administrativa mutua y

FATCA de los EE. UU., se unen a la Directiva Europea. Dentro de las iniciativas más

destacables que procuran el intercambio automático de información se encuentran las

iniciativas de la UE y el Modelo de Acuerdo Intergubernamental convenido entre EE. UU.

y varios Estados miembros de la UE para aplicar la FATCA291. Ante la presión de los EE.

UU. y los países de la UE, Luxemburgo anunció su participación a partir del 1 de enero de

2015, en el intercambio automático de información previsto por la Directiva, con la

condición de que la exigencia de aplicar la Directiva fuera efectiva también en Suiza. La

participación de Austria y Luxemburgo en el intercambio automático de información los

convierte en territorios menos atractivos para los evasores de impuestos, por tanto, esta

decisión puede ir en contra de los intereses de estos países porque es muy probable que se

genere una salida de capital extranjero.

El actual modelo de competencia fiscal implica que ante la facilidad para el

movimiento de capitales, los Estados no puedan incrementar sus tipos impositivos como

estrategia para recaudar más, por ello, recurren a la ampliación de las bases gravables y a

la atracción de capitales extranjeros a través de la baja o la nula imposición, por lo que no

todos los Estados sufren en igual medida este fenómeno de competencia fiscal.

Normalmente, los Estados con sistemas financieros pequeños tienden a cooperar mientras

290 En este mismo sentido, entre otros, Vid. VIRTO AGUILAR, A. D.: «Breve referencia a la mejora del intercambio de información…», op. cit., págs. 270 y 271; GARCÍA DE PABLOS, J. F.: «Hacia una nueva era de la cooperación fiscal Europea: Las Directivas 2010/24/UE y 2011/16/UE de asistencia en la recaudación y de cooperación administrativa en materia fiscal», Revista Contabilidad y Tributación, núm. 343, 2013, pág. 68. 291 Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Nuevas tendencias en materia de intercambio…», op. cit., pág. 206.


170

aquellos con sistemas financieros grandes tienden a competir. En relación con su nivel de

endeudamiento, los países que tienen elevados niveles de deuda pública cooperan y los

que tienen niveles bajos compiten. La decisión de cooperar o competir no se limita a los

factores de carácter económico sino que implican factores políticos y sociales.

HAKELBERG considera que una amenaza creíble de una gran potencia obligará a los

Estados competitivos a cooperar, tal es el caso de los mercados financieros, donde la

potencia es EE. UU., que se constituye en un actor clave para la implementación del

intercambio automático de información, inclusive dentro de la UE (para la aplicación de la

Directiva Europea)292.

Hasta el año 2013, Luxemburgo y Austria mantuvieron su posición de que, es

mejor y más eficiente el modelo de retención del impuesto sobre los intereses que

incursionar en el complejo modelo de intercambio automático de información. Los países

grandes por su parte, han estado intercambiando información desde el año 2003 y han

promovido la implementación de esta alternativa a nivel de toda la UE. Un claro ejemplo

de esta presión puede recordarse cuando el Primer ministro de Luxemburgo en el discurso

de 2013 de Finance Ministers, dijo que si ellos modifican su posición es porque EE. UU.

no les ha dejado otra opción, al restringir las operaciones financieras con países que no

acepten el intercambio automático de información, por lo que un centro financiero no

puede permitirse cortar relaciones con el circuito financiero de EE. UU. en plena época de

globalización también financiera293.

Por su parte, EE. UU. con el fin de combatir la fuerte evasión fiscal de sus

ciudadanos a través de los bancos extranjeros, ha desarrollado el conocido FATCA,

modelo que requiere que las instituciones financieras en cualquier parte del mundo

reporten a las autoridades fiscales de ese país sobre las cuentas poseídas por

estadounidenses (norma unilateral estadounidense que obliga a un intercambio automático

292 En este sentido, Cfr. HAKELBERG, L.: «The Power Politics of International Tax Cooperation…», op. cit., págs. 4-6. 293 En este sentido, Cfr. HAKELBERG, L.: «The Power Politics of International Tax Cooperation…», op. cit., págs. 7-9.


171

de información unidireccional)294. A través de esta norma algunos países están interesados

no sólo en reportar información a dicho país, sino en recibirla y a partir de esta necesidad,

se desarrollaron dos acuerdos intergubernamentales, en uno de ellos se incluye la

reciprocidad y en el otro no295. Debemos aceptar, e incluso compartimos que esta

normativa ha sido recibida con beneplácito internacional, por ser un modelo, que propicia

el intercambio de información entre las distintas administraciones tributarias estatales, y

sirve de base para la modulación de diferentes instrumentos jurídicos internacionales o

supranacionales, que pretendan combatir el fraude fiscal, la evasión fiscal, la corrupción,

el lavado de activos y el blanqueo de capitales, a través del intercambio automático de

información.

Al constituir FATCA un instrumento unilateral de carácter obligatorio de

intercambio automático de información, se han favorecido tanto EE. UU. como los

terceros Estados que han firmado los acuerdos para dicho intercambio. Instrumento que de

paso ha sido útil para hacerle frente a la planificación fiscal internacional296 que llevan a

294 En este mismo sentido, Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Luces y sombras sobre los Acuerdos FATCA sobre control tributario de cuentas extranjeras», en GARCÍA PRATS, F. A. (Dir.): Intercambio de información, blanqueo de capitales y lucha contra el fraude fiscal, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Instituto de Estudios Fiscales, 2014, pág. 334. Y la referida autora también en MORENO GONZÁLEZ, S.: «Nuevas tendencias en materia de intercambio…», op. cit., pág. 215. 295 Vid. documento de Tax Justice Network titulado «The end of bank secrecy? Bridging the gap to effective automatic information exchange…», op. cit. pág.10. En palabras de ISUSI APRAIZ, «(c)oncretamente, FATCA es que pretende evitar la evasión fiscal de los contribuyentes de los Estados Unidos, imposibilitando que los US Persons eludan el pago de los impuestos por las renta obtenidas fuera de las fronteras estadounidenses». Indica que US Persons equivale al concepto de ciudadano estadounidense y por lo tanto contribuyente. Cfr. ISUSI APRAIZ, I.: «FATCA: Principales implicaciones», en GARCÍA PRATS, F. A. (Dir.): Intercambio de información, blanqueo de capitales y lucha contra el fraude fiscal, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Instituto de Estudios Fiscales, 2014, pág. 321. También, Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: 337. «Luces y sombras sobre los Acuerdos FATCA…», op. cit., pág. 337. 296 En palabras de FALCÓN y TELLA y PULIDO GUERRA, la planificación fiscal internacional está definida así «(l)a planificación fiscal es la actividad encaminada a minimizar o diferir en el tiempo la carga fiscal de una operación concreta o de un conjunto de operaciones, respetando el ordenamiento vigente».. Cfr. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal Internacional, 2ª ed., Marcial Pons, 2013, pág. 232.

En PEDROSA LÓPEZ, el objetivo principal de la planificación fiscal internacional «es la reducción de la carga fiscal global definitiva relacionada con una determinada inversión, reduciendo el pago del impuesto en el país de destino y reduciendo impuesto o consiguiendo un diferimiento del impuesto en el país de residencia, pero dentro siempre, por supuesto, de la más estricta legalidad», Cfr. PEDROSA LÓPEZ, J. C.: «FATCA como límite a las planificaciones fiscales “agresivas”, especial referencia a los instrumentos híbridos» en GARCÍA PRATS, F. A. (Dir.): Intercambio de información, blanqueo de capitales y lucha


172

cabo los grupos multinacionales y algunas grandes empresas, que como bien conocemos,

lo hacen dentro de un marco de legalidad en una economía de opción, sólo que

aprovechándose de las diferencias de los distintos sistemas fiscales o de los convenios

para evitar la doble imposición. Señalamos que se ha convertido en una barrera para la

planificación fiscal internacional, en razón a la misma obligatoriedad del intercambio

automático información de los ciudadanos estadounidenses que posean rentas fuera de su

país y de los demás contribuyentes de los terceros Estados que suscriben los acuerdos,

toda vez, que se busca disminuir (porque la eliminación aún está muy lejos) la utilización

de los instrumentos financieros internacionales u operaciones financieras de triangulación

internacionales mediante las cuales se maximizan los beneficios empresariales haciendo

uso de la optimización fiscal297.

Brevemente concluyamos indicando que el intercambio automático de información

fue el medio elegido por EE. UU., España, Alemania, Francia, Italia y Reino Unido, para

aplicar la Ley FATCA, a través del Modelo de Acuerdo Intergubernamental acordado por

estos países (aprobado el 26 de julio de 2012). Este modelo se convierte en una

herramienta en la lucha contra la evasión y el fraude fiscales internacionales; y, en

cumplimiento del mismo, las entidades financieras comunicarán a las autoridades fiscales

de su país la información requerida sobre cuentas financieras de contribuyentes del otro

Estado, y la información obtenida se intercambiará entre las autoridades fiscales

implicadas de forma automática, por medio de un procedimiento normalizado298.

contra el fraude fiscal, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Instituto de Estudios Fiscales, 2014, pág. 371.

En palabras de SÁNCHEZ LÓPEZ y MORENO GONZÁLEZ la definen «como cualquier estrategia dirigida a la minimización de la carga tributaria global a través de la utilización de medios legítimos», Cfr. SÁNCHEZ LÓPEZ, M. E. y MORENO GONZÁLEZ, S.: «Planificación fiscal, competencia fiscal e intercambio…», op. cit., pág. 585.

Reafirmando esta legitimidad, encontramos como RUBIO GUERRERO señala «no puede olvidarse que la planificación fiscal se encuadra dentro de la legalidad ya que no pretende ocultar hechos imponibles, lo que se pretende es alcanzar los mismos objetivos económicos, eligiendo la opción fiscal menos gravosa». Cfr. RUBIO GUERRERO, J. J.: «Cauces de evasión fiscal y planificación fiscal internacional: procedimientos de actuación y esquemas básicos», en COLLADO YURRITA, M. A. (Dir.): Estudios sobre fiscalidad internacional y comunitaria. Colex, 2005, pág. 687. 297 En esta misma línea, Cfr. PEDROSA LÓPEZ, J. C.: «FATCA como límite a las planificaciones fiscales…», op. cit., págs. 373-375. 298 En concordancia con estas líneas, Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Nuevas tendencias en materia de


173

Precisamos algunos datos relevantes provenientes desde el seno de la OCDE,

específicamente relacionado con su último trabajo del año 2014 respecto del intercambio

automático de información, titulado Standard for Automatic Exchange of Financial

Account Information. Common Reporting Standard299, en el que señala que cualquier país

desarrollado o en vía de desarrollo, está interesado en evitar la evasión y mantener la

integridad de sus sistemas fiscales, para lo cual, es imprescindible la cooperación entre las

administraciones tributarias donde el intercambio de información es un aspecto clave en

dicha cooperación. Para ello, la OCDE, la UE y el foro mundial de transparencia han

venido trabajando desde hace varios años para promover el intercambio de información y

después de un largo trabajo, la iniciativa más reciente ha sido el desarrollo de un estándar

de intercambio automático de información que tenga aplicación global. La ventaja de la

estandarización es el proceso de simplificación, alta efectividad y bajos costes para los

interesados. Adicionalmente, debido a que la evasión fiscal es un problema mundial, se

requiere un modelo con alcance global que permita combatirla en el exterior en lugar de

intercambio…», op. cit., pág. 212. 299 Vid. documento de la OCDE de 2014, titulado «Standard for Automatic Exchange of Financial Account Information. Common Reporting Standard», pág. 11. Disponible en web: <http://www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/automatic-exchange-financial-account-information-common-reporting-standard.pdf>, Consultado el 20 de julio de 2015].

Paralelo a ello, el grupo de trabajo de la OCDE, denominado El Centro de Política y Administración Tributaria (en inglés The Centre for Tax Policy and Administration –CTPA) dentro de sus misiones centrales están: eliminar la doble tributación para facilitar la inversión internacional y promover la cooperación entre las administraciones tributarias. Los mayores avances del año 2014 tienen que ver con impulsar el movimiento de todos los países hacia un mejor intercambio de información y una transparencia más efectiva. El foro global sobre transparencia e intercambio de información ha publicado la clasificación de cumplimiento de 50 países y jurisdicciones sobre estos temas y ha lanzado la iniciativa sobre beneficiarios de la propiedad. El Centro ha tomado la lucha contra la evasión fiscal, sobre todo a través del intercambio automático de información y ha desarrollado el estándar para el intercambio automático de información. Adicionalmente, gracias al proyecto compartido por la OCDE y el G20, denominado BEPS, se están cerrando los vacíos que facilitan la doble no tributación. El CTPA está trabajando también en el análisis de políticas tributarias medioambientales, incluyendo la medición (por primera vez) de los tipos impositivos efectivos sobre el uso de la energía. Por último, este Centro, está desarrollando un trabajo en el área tributaria que incluye proporcionar apoyo sobre precios de transferencia, lucha contra los flujos de capital ilícitos, evaluación de beneficios fiscales y el lanzamiento de la iniciativa de «Inspectores Fiscales sin fronteras». Vid. documento de la OCDE titulado «Centre for Tax Policy and Administration in Secretary-General’s Report to Ministers 2014», pág. 92. Traducción propia. Disponible en web: <http://www.oecd.org/about/secretary-general/SG-Annual-Report-to-Ministers-2014.pdf>, [Consultado el 21 de julio de 2015].

http://www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/automatic-exchange-financial-account-information-common-reporting-standard.pdf

http://www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/automatic-exchange-financial-account-information-common-reporting-standard.pdf




174

simplemente provocar la reubicación de los fondos que equivale a un mayor problema y

no a una solución300.

El modelo considera tres dimensiones: i) El alcance de la información financiera a

reportar (diferentes tipos de inversiones, intereses, dividendos, estado de cuenta, ingresos

por ciertos productos de seguros, ventas procedentes de activos financieros y otros

ingresos generados por los activos poseídos en la cuenta o pagos realizados con relación a

la cuenta); ii) el alcance de los cuentahabientes sujetos de ser reportados (personas físicas,

personas jurídicas, incluidos trusts o fundaciones); iii) el alcance de las instituciones

financieras a las que se les solicitará información (debería cubrir no sólo bancos sino otro

tipo de entidades como corredores de bolsa, fondos de inversión colectiva y ciertas

compañías de seguros). Adicionalmente, los procedimientos de diligencia debida son

críticos para que se garantice la calidad de la información que es reportada e

intercambiada. Por último, la retroalimentación enviada por la jurisdicción que recibe la

información se convierte en un factor importante para el desarrollo del modelo y para la

misma cooperación entre las autoridades fiscales. Es importante dejar claro que con el

estándar, aunque se busca el intercambio automático de información, no se pretende bajo

ninguna circunstancia que se pierda la confidencialidad, de hecho, se seleccionan las

mejores prácticas para garantizar el tratamiento adecuado y confidencial de los datos, para

asegurar que la información estará segura.

El siguiente paso para que el Common Reporting Standard (CRS) pueda

implementarse, es que se incorpore en la legislación interna de los países y también que

previamente se implementen los modelos Competent Autority Agreement (CAA) o

acuerdos entre autoridades competentes, con el fin de asegurar la cooperación entre las

autoridades bajo los mismos términos y condiciones301. Este modelo está elaborado como

un acuerdo en el cual el intercambio es recíproco, no obstante, si algún país está

300 Vid. documento de la OCDE de 2014, titulado «Standard for Automatic Exchange…», op. cit., págs. 5 y 7. 301 En este sentido, Vid. documento de la OCDE de 2014, titulado «Standard for Automatic Exchange…», op. cit., págs. 7 y 8-9.


175

interesado en incorporar el acuerdo pero no tiene interés en la reciprocidad, este puede ser

fácilmente adaptado como un acuerdo de intercambio de información sin reciprocidad.

El CRS, el cual está basado en el modelo intergubernamental FATCA que sí

contempla el intercambio recíproco de información, fue adaptado al contexto multilateral;

y en julio del mismo año presentó una versión revisada. Aunque éste carece de

provisiones que faciliten su implementación en países en desarrollo, se convierte en la

mayor plataforma global de intercambio automático de información y eventualmente

podría beneficiar a países en desarrollo, e incluso, se indica que este modelo es una mejor

alternativa que FATCA y las mismas directivas europeas. Entre los aspectos más

relevantes del CRS, se pueden destacar: no se aplicará en todas las jurisdicciones sino en

aquellas que hayan creado las bases legales para su implementación; al 24 de noviembre

de 2014, 52 jurisdicciones habían firmado el CAA, con la intensión de empezar el

intercambio de información en el año 2017 excepto por Albania, Aruba, Austria y Suiza

quienes se han comprometido para hacerlo a partir de 2018; Además, otras 41

jurisdicciones se han comprometido a intercambiar información (algunas desde 2017 y

otras desde 2018), aunque aún no han firmado los acuerdos CAA; - En contraste con esto,

cinco jurisdicciones (Bahrein, Islas Cook, Nauru, Panamá y Vanuatu) no se han

comprometido con ningún marco de tiempo; EE. UU., que aparentemente ha rechazado el

CRS por considerar que en su lugar puede realizar el intercambio automático de

información mediante FATCA, lo cual representa un gran problema si se tiene en cuenta

que FATCA es bilateral y no todos los países han podido firmar uno de estos acuerdos302.

Cabe destacar que en la forma como está planteado el modelo, hay dos deficiencias

a saber: i) sólo las instituciones financieras domiciliadas en jurisdicciones participantes

están obligadas a reunir información sobre las personas susceptibles de reporte; ii) las

instituciones financieras domiciliadas en jurisdicciones participantes, en principio tendrán

que reunir información sobre los cuentahabientes residentes de jurisdicciones

participantes y no sobre todos sus clientes. Los plazos de aplicación del CRS no tienen un

302 El listado completo de jurisdicciones y fecha de compromiso, actualizado a junio de 2015, está disponible en web de la OCDE: <http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/MCAA-

http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/MCAA-Signatories.pdf


176

marco temporal explícito y está supeditado a la firma de los CAA. El proceso de

intercambio de información está también sujeto a la implementación de las medidas

necesarias para garantizar la confidencialidad y la salvaguarda de los datos. A este

respecto, por ejemplo, Bahamas ha manifestado que invocando la confidencialidad, se

rehúsa a enviar información a países de América Latina303.

Podríamos atrevernos a afirmar que este modelo CAA implementado por la OCDE,

sería la gran solución para evitar la erosión de la base imponible y el traslado de

beneficios de un lugar a otro, e incluso, la solución a un problema de fondo como es el

actual sistema normativo de tributación internacional, que ha pasado por diferentes etapas

en su intento por solucionar la persistentes crisis fiscales de los países de la residencia y

de la fuente, principalmente en los primeros. Pero la existencia de umbrales en el modelo,

podría conducir a la dispersión de fondos en varias cuentas, lo que implica mayor trabajo

para las instituciones financieras que deben reportar, pues deberán consolidar la

información procedente de cuentas que figuren bajo un mismo número de identificación

fiscal para verificar dichos umbrales304. Igualmente, existen algunos vicios de forma en el

modelo como son las exclusiones y excepciones, que de no corregirse, se verá afectada su

efectividad en el intercambio automático de información y los evasores de impuestos, los

blanqueadores de capitales y otras formas de delincuencia como el lavado de activos, aún

serán capaces de ocultar sus fondos ilegales y seguir violando la ley.

Por tal razón, el modelo CAA debería ser único para todos los países y no como se

propone en la actualidad, de un modelo bilateral distinto en función de los firmantes; se

requiere un compromiso real de participación de las jurisdicciones para que no sea posible

ubicar los fondos en jurisdicciones no participantes; una vez se logre la participación, el

Signatories.pdf>, [Consultado el 19 de julio de 2015]. 303 Vid. documento de Tax Justice Network titulado «The end of bank secrecy? Bridging the gap to effective automatic information exchange…», op. cit. págs.11-18. 304 El umbral de los 250.000 USD puede ser fácilmente evitado por las entidades haciendo uso de varias cuentas en diferentes instituciones financieras. Esto se podría corregir si se exige el número de identificación fiscal para la apertura de las cuentas y la información se agrega entre instituciones de la misma jurisdicción. La existencia de estos umbrales tan altos le facilitan a los evasores que sigan ocultándose detrás de varias cuentas en diferentes entidades. Vid. documento de la OCDE de 2014, titulado «Standard for Automatic Exchange…», op. cit.

http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/MCAA-Signatories.pdf


177

seguimiento debe ser exhaustivo para asegurar que la residencia del sujeto de reporte sea

real y que no se está enviando información a una jurisdicción para la que resulta

irrelevante; el CAA ofrece la no reciprocidad a los paraísos fiscales, donde ellos deberían

enviar información sin recibirla. Esto es peligroso para un estándar de transparencia y

además promueve el statu quo y la corrupción. Además, la exclusión de determinadas

entidades para que no se conviertan en informantes puede ser un error en la medida en

que, algunas de estas instituciones pueden tener o recolectar datos valiosos relacionados

con evasión fiscal, corrupción y lavado de dinero. Tal es el caso de algunos Trusts305, los

emisores de tarjetas de crédito y los corredores de bolsa individuales306.

Otro vacío del modelo CRS es que no contempla sanciones colectivas o un

esquema de incentivo para promover la implementación y participación, sino que confía

en que la presión política y la «reputación» sean suficientes para lograr la participación de

las jurisdicciones con secreto bancario y de los centros financieros, como si lo contempla

FATCA que establece sanciones unilaterales307 sobre las jurisdicciones con secreto

bancario y los paraísos fiscales; también se abolió la posibilidad de implementación en

países en desarrollo, pues en la versión inicial de febrero se hacía referencia expresa a este

tema, pero en su versión de julio ya no aparece esta mención.

Para zanjar esta discusión, es relevante indicar que históricamente Luxemburgo y

Austria han mantenido su posición de abstenerse de intercambiar información y su

reciente compromiso de participar en el intercambio automático de información podría

305 Los trusts facilitan la falta de transparencia financiera, al permitir que los propietarios de determinados activos puedan ocultar su identidad mientras se siguen beneficiando de éstos y evadiendo impuestos. Esta es una de las figuras preferidas en las colonias británicas como Islas Vírgenes Británicas, Islas Caimán o en territorios dependientes de la corona como Jersey. Pero los trusts no son la única alternativa; las fundaciones que gracias a la regulación de muchos países no son contribuyentes, también se convierten en una alternativa para la evasión fiscal. Cfr. EMMENEGGER, P.: «The Politics of Financial Intransparency…», op. cit., pág. 151. Traducción propia. 306 En este mismo sentido Vid. documento de Tax Justice Network titulado «The end of bank secrecy? Bridging the gap to effective automatic information exchange…», op. cit. págs.19-35. 307En caso de incumplimiento por parte de las instituciones financieras del extranjero, FATCA contempla sanciones punitivas del 30 por 100 sobre los ingresos procedentes de activos estadounidenses que deberán ser soportados por las mismas. En ese sentido entre otros, Cfr. ISUSI APRAIZ, I.: «FATCA: Principales…», op. cit., págs. 321, 327 y 328; MORENO GONZÁLEZ, S.: «Luces y sombras sobre los Acuerdos FATCA…», op. cit., pág. 336.


178

considerarse uno de los mayores logros en la lucha contra los paraísos fiscales. En gran

parte, se debe a que la aplicación de FATCA ha forzado a estos dos países a aceptar el

intercambio automático de información en un acuerdo bilateral; por lo que dicho cambio

de posición ilustra de manera general que una iniciativa de gran poder puede inducir a la

cooperación en campos políticos que los doctrinantes han catalogado como

intrínsecamente resistentes al acuerdo internacional308.

Como hemos descrito, el intercambio automático de información podría llegar a ser

la mejor herramienta para lograr la transparencia global; y, a nuestro juicio, sólo si se

realiza una adecuada implementación, se utilizan los medios tecnológicos necesarios y se

corrigen todos los vacíos formales que presenta el modelo CRS, con lo cual es posible que

con la información recopilada e intercambiada, los Estados logren mejorar su recaudación

fiscal. En otras palabras, CRS representa sólo un paso importante hacia el sistema de

transparencia ideal, donde la información confidencial como los datos de las cuentas

bancarias, las declaraciones de impuestos, y los datos personales son intercambiados

automáticamente entre las autoridades correspondientes.

En síntesis, con instrumentos de intercambio efectivo de información de forma

automática (que requerirán la cooperación fiscal internacional entre las administraciones

tributarias de los diferentes Estados) se lograría no sólo garantizar seguridad y efectividad

operativa a los sistemas fiscales estatales, sino en brindar eficacia para combatir la evasión

y el fraude fiscales, la corrupción, el lavado de dinero y por supuesto evitar la doble

tributación internacional309, sin que ello, llegare a significar la doble no imposición

308 Entre otros, Cfr. HAKELBERG, L.: «The Power Politics of International Tax Cooperation…», op. cit., págs. 7 y 8; IZQUIERDO LLANES, G.: «La armonización de las retenciones sobre el ahorro en la Unión europea: una visión económica», Crónica Tributaria, núm. 95, 2000, págs. 88, 89 y 90; DELMAS GONZÁLEZ, F. J.: «Comentarios al reglamento de obligaciones de información respecto de participaciones preferentes y otros instrumentos de deuda y de determinadas rentas obtenidos por personas físicas residentes en la Unión Europea», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 2, 2005, págs. 6, 16 y 21; LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: «Diferentes enfoques para el intercambio automático de información», Quincena Fiscal, núm. 15-16, 2013, págs.. 27, 32 y 33.

309 ROMERO FLOR, L. M.: «Las diferentes etapas normativas en el intercambio de información entre administraciones tributarias», en GARCÍA PRATS, F. A. (Dir.): Intercambio de información, blanqueo de capitales y lucha contra el fraude fiscal, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Instituto de Estudios Fiscales, 2014, pág. 301.


179

internacional a través de convenios para evitar la doble imposición, se trata de buscar la

máxima transparencia fiscal internacional, y, como muy acertadamente señala MORENO

GONZÁLEZ «(t)ransparencia fiscal y buen gobierno se han convertido en los temas

prioritarios de las agendas de los países más poderosos a nivel local e internacional»310,

así como lo hemos expuesto en esta investigación.

II. Unión Europea y competencia fiscal perniciosa

II.1. La competencia fiscal en el ámbito comunitario y sus efectos lesivos para el

mercado interior.

Es conocido que, a la acción que ha emprendido la OCDE y el G20 contra la

competencia fiscal perniciosa, la UE simultáneamente ha hecho lo propio para

contrarrestarla, ya que ha menoscabado gran parte de la recaudación fiscal de sus EE

MM311. Siendo el cimiento de ello, las diferencias existentes en sus diversos sistemas

tributarios que finalmente emergen en un mismo mercado interior común312 para todos sus

310Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Luces y sombras sobre los Acuerdos FATCA…», op. cit., pág. 333. 311 Simultaneidad que tenía como base común entre ambas organizaciones la gran preocupación por los riesgos derivados de la competencia fiscal perniciosa, por lo que mientras la OCDE publicaba su informe hito sobre Competencia Fiscal Perjudicial de 1998 (Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue), la UE en el mismo año adoptada El Código de Fiscalidad sobre las Empresas. En este sentido, señala ZORNOZA PÉREZ «(e)s cierto que ni el Informe de la OCDE ni el Código de Conducta pasan de ser instrumentos de soft law, pue son otra cosa puede ser un informe de una organización como la mencionada en primer lugar, mientras que el Código de configura como un acto atípico, tanto en su forma como en su contenido, pues fue aprobado mediante una Resolución y adoptado no solo por el Consejo sino también por los representantes de los gobiernos de los Estados miembros, en una materia –la fiscalidad directa-, sobre la que la Unión carece de competencias armonizadoras directas, pero no lo es menos que más allá del compromiso político adoptado en el seno de la OCDE y del Consejo de la Unión, esta última organización ha adoptado otro tipo de medidas en el marco del Tratado y cuya eficacia queda garantizada por el sistema de reglas jurídicas que la configuran como una comunidad de derecho», Cfr. ZORNOZA PÉREZ, J.: «Las normas anti-abuso frente a la competencia fiscal en el marco comunitario», en LABEAGA AZCONA, J. M. y CHICO DE LA CÁMARA, P. (Dirs.): Repercusiones Tributarias de la ampliación de la Unión europea, Ministerio de Economía y Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, 2010, pág. 352. 312 Parafraseando a MATTERA, el mercado común se configura como «un espacio económico común a los Estados que componen la Comunidad en el marco del cual los ciudadanos y los agentes económicos (ya se trate de personas físicas o jurídicas) deben poder actuar libremente, gozando de los derechos que les reconocen las reglas previstas por el propio Tratado, o establecidas al amparo de las disposiciones de éste, relativas a las cuatro libertades fundamentales de la Comunidad: la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. Las referidas reglas persiguen no sólo la supresión de las barreras de carácter estatal que impiden el libre ejercicio de tales libertades (barreras aduaneras y físicas, barreras técnicas comerciales, barreras fiscales, restricciones monetarias, ayudas otorgadas por el Estado que afecten


180

EE MM. Así, el mercado común interior no sólo garantiza de manera rigurosa la libertad

de circulación de mercancías, personas, servicios y capital, sino también un régimen de

competencia no falseada entre los distintos operadores económicos de esta Organización

supranacional, tal como se establece en el propio TFUE313. En este sentido, la

competencia fiscal de carácter pernicioso despliega unos lesivos efectos para este mercado

(iguales a los que hemos descrito en numeral IV del Capítulo II de esta investigación, sólo

que referidos propiamente al interior de sus EE MM)314.

el comercio, etc.), sino también, de aquellas que son consecuencia de prácticas restrictivas de reparto o explotación de los mercados imputables a las empresas (reglas de competencia)». Cfr. MATTERA, A.: «El Mercado Único Europeo. Sus reglas, su funcionamiento». Ed. CIVITAS, 1991, pág. 42.

En igual línea interpretativa encontramos a WAELBROECK y FRIGNANI, quienes identifican el mercado común con «the creation of an economic area common to several states, in which economic exchanges are made in the same conditions as in an internal market. It implies the removal of all the obstacles to movements of goods, persons, services and capital, as well as the establishment of a system where competition is not distorted». Cfr. WAELBROECK, M. y FRIGNANI, A.: «European Competition Law (vol. IV of the J. Mégret Commentary)», Transnational Publishers, Ardsley, 1999, pág. 6. En definitiva, siguiendo a MARTÍN LÓPEZ, donde la constitución del Mercado común, es el vehículo clave para el cumplimiento de los fines atribuidos a la UE, en el que quedare garantizado de manera rigurosa no sólo la libertad de mercancías, personas, servicios y capital, sino también un régimen de competencia no falseada entre los distintos operadores económicos de sus EE MM. Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 116. 313 En este sentido lo advierte HEREDIA RODRÍGUEZ «((l)os EE MM tienen libertad para estructurar la imposición directa de manera que responda a los requerimientos y los objetivos de política interna. No obstante, la UE ejerce su estatus supranacional vigilando la regulación emitida por cada país con el ánimo de garantizar que las decisiones sean justas para los demás Estados y que no se incluyan medidas que estimulen una competencia fiscal perniciosa». Cfr. HEREDIA RODRÍGUEZ, L.: «El Impuesto sobre Sociedades en la Unión Europea y la propuesta de armonización mediante una base imponible consolidada común», Revista General de Derecho Europeo, núm. 37, 2015, pág. 2.

314 En palabras de MARTÍN LÓPEZ «(c)iertamente, esta competencia fiscal entre los países de la UE, inherente a la posibilidad de modelar sistemas impositivos directos dispares, no puede reputarse, a priori, perniciosa para el funcionamiento del mercado interior. Por el contrario, la misma es susceptible de engendrar efectos altamente positivos, en tanto conduzca a que los Estados miembros rivalicen por procurar, simultáneamente, las mejores prestaciones públicas y la menor carga tributaria para la totalidad de las bases imponibles resultantes –i. e., para los rendimientos de capital, de la actividad empresarial, del trabajo dependiente, etc.-. De este modo, la referida dinámica competitiva compelería a los países pertenecientes a la UE no sólo a subsanar las ineficiencias de sus sistemas financieros, sino también a reducir su presión fiscal global a niveles razonables». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial..., op. cit., págs.120 y 121. En esta línea exegética asevera PINTO que, dentro de la lógica del establecimiento de un mercado interior, en principio parece de todo punto deseable que los países de la UE presenten sistemas fiscales diversos, en tanto ello permite que los ciudadanos y operadores económicos comunitarios puedan escoger aquel Estado miembro cuya relación entre carga tributaria exigida y servicios públicos ofertados sea más atractiva o adecuada para sus correspondientes inversiones. Cfr. PINTO, C.: «Tax Competition and EU Law», The Hague: Kluwer Law International, 2003, págs. 62 y 93.

Entre tanto, indican TERRA y WATTEL, la competencia fiscal entre países integrantes de la UE no conlleva consecuencia negativa alguna si se traduce en la pugna de éstos por ofrecer los mejores servicios públicos al coste fiscal más bajo posible para el conjunto de actividades económicas y factores productivos


181

Competencia fiscal perniciosa derivada, en buena medida, de la diversidad de sus

sistemas fiscales, precisamente por la ausencia de armonización de la imposición directa,

razón por la cual la pugna se erige básicamente: en primer lugar, entre los propios EE MM

por atraer a sus respectivas jurisdicciones actividades económicas, en especial las rentas

móviles foráneas, estableciendo beneficios fiscales para éstas y excluyendo a sus

nacionales, lo que podría cercenar el principio comunitario de libre competencia, piedra

angular del sistema económico del mercado interior y común de la UE (beneficios que han

sido catalogados como ayudas de Estado, que serán o no compatibles con el mercado

interior, dependiendo si falsean o intentan falsear dicha competencia, como lo veremos

infra y que, por falta de la armonización fiscal directa, se han convertido en el instrumento

jurídico en el Derecho comunitario originario para tratar de corregir los regímenes fiscales

que contengan tales beneficios o incentivos fiscales selectivos de manera ad hoc); y, en

segundo lugar, entre los empresarios e inversionistas por localizar sus recursos

económicos en el Estado que les represente un mayor beneficio fiscal315.

–esto es, previendo la menor carga impositiva factible tanto para el capital como para el trabajo- Cfr. TERRA, B. y WATTEL, P.: «European Tax Law», The Hague: Kluwer Law International, 2001, pág. 146 (De la 6ª ed. de 2012 no se extrajo ningún elemento diferente al contemplado desde su primera edición la que estamos usando). Y siguiendo a SUTTER, esta competencia fiscal entre Estados miembros llevaría, en definitiva, a la eficiencia y efectividad de sus correspondientes administraciones, condición previa indispensable para la disminución de los niveles impositivos en el interior de la UE. Cfr. SUTTER, F. P.: «National Report Austria», en SCHÖN, W. (Ed.): Tax Competition in Europe, International Bureau of Fiscal Documentation, 2003, pág. 156. 315 Estas decisiones de localización en los EE MM, fundadas principalmente por factores fiscales, fueron evaluadas y concluidas de manera empírica en el «Informe Ruding». En nota de prensa del Parlamento Europeo, se precisa que dicho Informe «(r)ecomendaba un programa de actuación para suprimir la doble imposición, armonizar los tipos de impuestos sobre sociedades en una banda del 30% al 40% y garantizar la plena transparencia de las diversas ventajas fiscales concedidas por los Estados miembros para fomentar la inversión»; Nota disponible en web: <http://www.europarl.europa.eu/atyouservice/es/displayFtu.html?ftuId=FTU_5.11.2.html>, [Consultado el 8 de agosto de 2015]. El Informe completo puede consultarse en web del Archive of European Integration (AEI), University of Pittsburgh's. Disponible en web: <aei.pitt.edu/8702/1/8702.pdf>, [Consultado el 8 de agosto de 2015].

Un comentario a los colorarios alcanzados en el «Informe Ruding» en torno al importante rol que desempeña la fiscalidad en la ubicación de las inversiones puede verse en DEVEREUX, M.: «The Impact of Taxation on International Business: Evidence from the Ruding Committee Survey», EC Tax Review, vol. 1, núm. 2, 1992, págs. 105-117. En concordancia con PÉREZ ROYO, las decisiones relativas a la localización de inversiones en el interior del territorio comunitario se verán profundamente influenciadas por el factor fiscal, en la medida en que los sistemas tributarios de los distintos Estados miembros sigan presentando diferencias relevantes, tanto en el ámbito de la normativa sustantiva como en el relativo a las técnicas de gestión. Cfr. PÉREZ ROYO, F.: «Armonización de la fiscalidad sobre el ahorro. Las consecuencias para el sistema tributario español de la Directiva sobre liberación de movimientos de capitales», Hacienda Pública Española, núm. 1, 1990, pág. 112.






182

Una sana competencia fiscal entre los distintos EE MM deviene imprescindible

para la consecución de los objetivos previstos en el TFUE, sobre todo a efectos de lograr

una efectiva nivelación fiscal de sus EE MM y una presión a la disminución del gasto

público. Competencia, que como hemos venido indicando, puede tornarse perniciosa

cuando sólo procura por la captación de actividades económicas y factores productivos

con mayor facilidad de deslocalización316, como las llamadas rentas móviles, lo que en

última instancia dificulta la reducción de la carga tributaria en todos los EE MM, genera

un cercenamiento del principio de justicia tributaria que distorsiona la generalidad, la

igualdad, la capacidad contributiva y la progresividad del sistema fiscal, afectando

finalmente a la equidad y la redistribución de la renta317.

Ante estos devastadores efectos y la multiplicidad de factores críticos de riesgo que

ellos generan a los propios fines propuestos en el TFUE para sus ciudadanos, empresas

comunitarias y sus mismos Estados, y en ausencia de armonización directa, las

Instituciones Comunitarias han acometido la lucha contra la competencia fiscal

interestatal perniciosa a través del denominado soft law, ante la dificultad que genera la

cesión de soberanía precisamente en la aprobación de normas de hard law que haría que

las normas fueran de carácter vinculante. Estas medidas de soft law están fundamentadas

en el artículo 288 del TFUE (antiguo artículo 249 del TCE) las cuales están supeditadas

316 En VAQUERA GARCÍA encontramos una definición del término deslocalización, tanto a nivel general como específico en el ámbito fiscal, así «por dicho vocablo se considera la alteración y desplazamiento geográfico de personas o capitales entre diversas zonas debido a multitud de causas. Es decir, mover la situación de los mismos de tal manera que ya no se puede concretar su emplazamiento en el lugar original donde se encontrasen». Y desde el punto de vista fiscal «se podría hablar de un cambio de dichas personas o capitales teniendo como motivo principal el ahorro tributario en función de la diversidad de sistemas fiscales presentes entre los diversos Estados», Cfr. VAQUERA GARCÍA, A.: «La ampliación de la Comunidad Europea y sus consecuencias: La deslocalización fiscal y la posible vulneración del principio de no discriminación», en LABEAGA AZCONA, J. M. y CHICO DE LA CÁMARA, P (Dirs.): Repercusiones Tributarias de la ampliación de la Unión europea, Ministerio de Economía y Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, 2010, pág. 157 317 En este mismo sentido, entre otros Cfr.: VILLAR EZQUERRA, M.: «El Control de Ayudas de Estado y la Competencia Fiscal Desleal», en CORDÓN EZQUERRO, T. (Dir.): Manual de Fiscalidad Internacional, vol. II, 3ª ed., Instituto de Estudios Fiscales, 2007, pág. 2081; ROLLE, G.: «Mercato interno e fiscalitá diretta nel Trattato di Roma e nelle recenti iniziative della Commissione europea», Diritto e Practica Tributaria, núm., 2, 1999, págs. 46 y 47; RUIBAL PEREIRA, L.: «Fraude y competencia fiscal desleal en el proceso de armonización europea», en GARCÍA NOVOA, C. y LÓPEZ DÍAZ, A. (Coords.): Temas de Derecho Penal Tributario, Marcial Pons, 2000, págs. 173-175; RODRÍGUEZ SANTOS, F. J.: «Planificación Fiscal Internacional. Los Paraísos Fiscales», en COLLADO YURRITA, M. A. (Dir.): Estudios sobre fiscalidad internacional y comunitaria. Colex, 2005, pág. 679.


183

en su cumplimiento al compromiso político de sus EE MM318, erigiéndose como nuevo

instrumento jurídico de lucha contra este fenómeno.

De este modo, los trabajos de la UE en contra de esta clase de competencia se

inician en el año 1996 con el conocido «Primer Informe Monti»319, cuyos objetivos eran la

estabilización de los ingresos fiscales de los EE MM, mejorar el funcionamiento del

mercado interior y fomentar el empleo, los cuales tenían una relación directa con la

competencia fiscal. Es el documento de la Comisión de 20 de marzo de 1996, titulado «La

fiscalidad en la Unión Europea»320, el cual no tuvo la mejor acogida, precisamente por

optar el mismo por una coordinación fiscal a nivel comunitario que, sin menoscabar el

principio comunitario de subsidiariedad ni las competencias estatales en materia fiscal,

mitigara los efectos lesivos de la competencia fiscal perniciosa.

En este mismo año (22 de octubre), la Comisión presenta otro informe, llamado el

«Segundo Informe Monti»321, que fue acogido por los Ministros de Economía y Hacienda

318 Así lo destacan MAGRANER MORENO y MARTÍN LÓPEZ, cuando en suma indican «la coordinación de los sistemas tributarios de los países de la UE comporta, a diferencia de la «armonización fiscal», que la aproximación de sus legislaciones no se efectúe mediante instrumentos de Derecho comunitario derivado de carácter vinculante, sino que, por el contrario, sean los propios Estados miembros los que se comprometan colectivamente, si bien influenciados por dicho «derecho blando», a orientar su fiscalidad en la dirección señalada por el mismo, obteniéndose, por consiguiente, un acercamiento sutil de sus regímenes tributarios directos: en tanto la «coordinación fiscal» entraña que la actividad legislativa en la esfera de la imposición directa, aunque propuesta y controlada por la Comisión, se realice en puridad por los Estados miembros, la receptividad de éstos ante tales iniciativas comunitarias deviene mayor, dado que, por una parte, no capitidisminuye su soberanía tributaria y, por otra parte, cohonesta perfectamente con el principio de subsidiariedad proclamado en el art. 5 del TCE» Cfr. MAGRANER NORENO F. y MARTÍN LÓPEZ, J.: «Normativa comunitaria en ayudas de Estado versus competencia fiscal perjudicial». Cuadernos de Integración Europea, núm. 4, 2006, págs. 114 y 115. 319 Vid. Primer informe Monti de 12 de diciembre de 2007 «Proyecto de interés Europeo EL3». Disponible en web: <http://ec.europa.eu/ten/energy/coordinators/doc/annual/1_monti_es.pdf.>, [Consultado el 6 de octubre de 2014]. 320 Vid. Informe de la Comisión Europea de 1996 titulado «La fiscalidad en la Unión Europea» SEC/1996/487 final. En este sentido, Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos de competencia fiscal en el Unión Europea» en RAMOS PRIETO, J. (Dir.): Competencia Fiscal y Sistema Tributario: Dimensión Europea e Interna, Aranzadi, 2014, pág. 158. 321 Vid. El Segundo informe Monti de 9 de mayo de 2010, al Presidente de la Comisión Europea sobre «Una nueva estrategia para el Mercado Único. Al servicio de la economía y la sociedad de Europa». Disponible en web: <http://ec.europa.eu/internal_market/.../monti_report_final_10_05_2010_es.pdf>, [Consultado el 6 de octubre de 2014]. También Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones «La fiscalidad en la Unión Europea – Informe sobre la evolución de los sistemas tributarios», COM/1996/546 final. En este

http://ec.europa.eu/ten/energy/coordinators/doc/annual/1_monti_es.pdf


184

de los EE MM en el Consejo de Asuntos Económicos y Financieros (ECOFIN). En el

mismo se planteó nuevamente la gran preocupación latente por este pernicioso fenómeno

y, en especial, por la erosión progresiva de las bases imponibles, en el que se identificaron

tres áreas de competencia perjudicial322: la primera fue la existencia de regímenes

preferenciales que generan desplazamiento de bases imponibles; la segunda fue la

reducción en la recaudación de los EE MM; y, la tercera fue el traslado de las actividades

empresariales y los recursos económicos (rentas móviles) producto de los beneficios o

incentivos fiscales en unos u otros EE MM323.

En este propósito de eliminar la competencia fiscal perniciosa, la Comisión

expresó las siguientes iniciativas que posteriormente tendrían un eco favorable en el seno

de la UE: la delimitación del concepto de medida tributaria perniciosa en el contexto

comunitario; la definición de normas comunes en relación con la competencia fiscal

sentido, Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., pág. 159. 322 Vid. En esta misma línea VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perniciosa…», op. cit., págs. 155 y 156. 323 En este sentido MARTÍN LÓPEZ, nos indica que el desplazamiento de estas actividades económicas que gozan de mayor movilidad, hacia aquellos Estados con regímenes fiscales preferenciales, ha provocado, «en primer lugar, un decrecimiento de los ingresos del resto de Estados miembros perjudicados; en segundo lugar, un incremento concomitante de los gravámenes recaídos sobre el trabajo –potenciándose, obviamente, el aumento de los costes laborales y, en consecuencia, del desempleo-; y, por último, una inadecuada distribución de la renta en el marco comunitario. En suma, el serio peligro que la competencia fiscal perniciosa entraña para la completa realización de los objetivos comunitarios quedaba, pues, ampliamente evidenciada en el documento». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., págs. 152-162. También en la misma línea, Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., pág. 159.

Como se indica en el «Segundo Memorándum MONTI», el desarrollo de los impuestos en los países pertenecientes a la UE puede apreciarse, entre otros métodos, analizando las tendencias de sus estructuras impositivas, a través del cálculo de los tipos tributarios –ingresos fiscales divididos entre la base imponible- y según las diferentes funciones económicas –factores de producción y consumo-. Pues bien, los resultados de dicha evaluación, recogidos en el informe, muestran como entre 1980 y 1994 el promedio comunitario del tipo tributario implícito aplicado al trabajo por cuenta ajena aumentó constantemente del 34,7% al 40,5%, mientras que este mismo parámetro referido a otros factores de producción, tales como el capital o el trabajo por cuenta propia, disminuyó del 44,1% al 35,2%. De este modo, la Comisión recalca que tales cambios en el esquema impositivo de los Estados miembros obedecía, en buen grado, a la erosión de las bases imponibles móviles fruto de una competencia fiscal excesiva y perjudicial, la cual, traducida en la propagación de tratamientos jurídico-tributarios de favor destinados a captar el mayor número posible de actividades económicas móviles, lleva aparejada una distribución económica inapropiada y la afectación de los ingresos fiscales de otros países. Vid. COM/1996/546 final, op. cit., págs. 4 y 5, pars. 2.1-2.4. En torno a este particular Vid., HINNEKENS, L.: «The Monti Report: the uphill task of harmonizing direct tax systems of EC Member States», EC Tax Review, núm. 1, 1997, INTERTAX, Kluwer Law International, págs. 35 y 36; También a TERRA, B. y WATTEL, P.: «European Tax Law», op. cit., pág. 192; PINTO, C.: «Tax Competition and …», op. cit., págs. 36 y 37.


185

perjudicial en la esfera de la imposición empresarial, merced a la conformación de un

«Código de Conducta»; la coordinación de las medidas tributarias reguladas por los

distintos Estados miembros para evitar el desencadenamiento de una competencia fiscal

nociva para el interés comunitario; y, la intensificación de la cooperación de la lucha

contra el fraude y la evasión fiscal que son la causa de este pernicioso tipo de

competencia324.

Todos estos objetivos, fueron trasladados a relevantes comunicaciones y para el

año de 1997, habiéndose previamente conformado el «Grupo de Política Fiscal» integrado

por los representantes de los Ministros de Hacienda de los EE MM y presidido por la

Comisión, se presenta al Consejo ECOFIN un paquete de medidas fiscales325 para

combatir este tipo de competencia en el seno de la UE, el cual contenía los siguientes

aspectos: como primera medida, el Código de Conducta sobre la fiscalidad de las

empresas, aprobado el 1 de diciembre de 1997 mediante Resolución del Consejo y de los

Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo

(DOCE núm. 2 de 6 de enero de 1998), con el objetivo primordial de erradicar la

competencia fiscal perniciosa en el seno de la UE; en segundo lugar, medidas para

eliminar las distorsiones en la fiscalidad de las rentas de capital, cuyo pilar fue el

fundamento de la Directiva del Ahorro; y, en tercer lugar, medidas para suprimir la

324 Vid. COM/1996/546 final, op. cit., págs. 13 y 14, pars.6.3 y 6.4. En este sentido, Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., pág. 159. 325 Vid. Comunicaciones de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones «Paquete de medidas para hacer frente a la competencia fiscal perniciosa en la Unión Europea», COM/1997/564 final., pág. 4; y, «Hacia la coordinación fiscal en la Unión Europea – Paquete de medidas para hacer frente a la competencia fiscal perniciosa», COM/1997/495 final. En estas mismas líneas ente otros, Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., pág. 159; VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perniciosa…,», op. cit., pág. 156; SERRANO PALACIO, C. y GARCÍA VILLANOVA-RUIZ, I.: «Competencia fiscal perniciosa…», op. cit., pág. 334; FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…, op. cit., págs. 264-268. En relación con códigos de conducta, vale la pena trae a colación el comentario que de ellos señala LAMPREAVE MÁRQUEZ: «(l)os códigos de conducta son parte de lo que se ha venido considerando como “soft law”, incluyendo en ellos, reglas de conducta que carecen por sí mismas de fuerza legal vinculante, pero que presentan caracteres propios del Derecho y que, a través del orden jurídico Comunitario, pretenden influir efectivamente en la conducta de los Estados miembros, Instituciones y personas, ello a pesar de no establecer derechos y obligaciones para las mismas». Cfr. LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: La Competencia fiscal Desleal…, op. cit., pág. 68. En esta misma línea, Vid. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., págs. 181-184; FLORINDO GUIJÓN, F.: «El Código de Conducta sobre la fiscalidad de las empresas y su relación con el régimen comunitario de control de las ayudas estatales», Crónica Tributaria, núm.109, 2003, pág. 105.


186

retención fiscal en los pagos transfronterizos de intereses y cánones entre empresas; de las

que resultó la Directiva 2003/49/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un

régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre

sociedades asociadas de diferentes Estados miembros.

II.2. El Código de conducta sobre la fiscalidad de las empresas.

De las iniciativas propuestas mencionadas en el epígrafe anterior, a nuestro juicio,

una de las más eficaces, y por consiguiente, aprobada, dígase con propiedad que fue el

Código de Conducta; constituyéndose en una norma de soft law como instrumento

armonizador en la UE326, cuyo su objetivo fundamental era y sigue siendo, suprimir las

medidas fiscales perniciosas existentes en los sistemas fiscales de sus EE MM (roll-back)

para garantizar un marco de competencia leal en la UE; y, además, la abstención en

adelante de establecer medidas de esta índole (stand-still). Siendo entonces equiparable el

nivel de importancia que tiene el capital Informe de 1998 de la OCDE para combatir la

competencia fiscal perniciosa con este Código de Conducta dentro de la UE.

En este orden de ideas, se identifica en dicho Código la noción de competencia

fiscal perjudicial con la utilización por los EE MM de sus sistemas o prácticas fiscales

para atraer a sus jurisdicciones actividad empresarial327. Además, se establecen los

siguientes criterios para identificar los regímenes fiscales que ostentan un carácter

perjudicial: el primero, «(s)i las ventajas se otorgan sólo a no residentes, o sólo con

respecto a las operaciones realizadas con no residentes». Lo que conocemos como

326 En palabras de RUIBAL PEREIRA y SERRANO ANTÓN «(e)l Código de Conducta no es una norma jurídica sino una Resolución conjunta, es decir, una resolución que adopta el Consejo junto con los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, en la medida en al afectan a materias de competencia comunitaria no exclusiva sino concurrente con la de los Estados. La finalidad que se les concede a estas resoluciones es la de fijar las líneas de actuación comunitarias y de los Estados, a seguir en un sector determinado». Cfr. RUIBAL PEREIRA, L. y SERRANO ANTÓN, F.: «La competencia fiscal lesiva en al Unión Europea: Código de Conducta y ayudas de Estado», en LASARTE ÁLVAREZ, J. y ADAME MARTÍNEZ, F. (Coords.): Armonización y coordinación fiscal en la Unión Europea. Situación actual y posibles líneas de reforma, Centro de Estudios Financieros, 2010, pág. 288. 327 Vid. Código de Conducta sobre la Fiscalidad de las empresas, Letras A y B. Entre otros autores, Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., págs. 160-161; VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal…», op. cit., págs. 238 y 239.


187

estanqueidad o ring fencing328 donde el fin del régimen tributario estanco es captar

actividades e inversiones foráneas al disponer una menor fiscalidad para éstas.

El segundo, «(s)i las ventajas están totalmente aisladas de la economía nacional, de

manera que no afecten a la base fiscal nacional». Igualmente, se conoce como

estanqueidad o ring fencing, ya que lo que se trata con estos dos primeros criterios es,

precisamente, proteger al país que establece dichos regímenes estancos de la erosión de

sus bases imponibles nacionales. Así, en tanto los incentivos fiscales previstos sólo son de

aplicación a los no residentes o a las operaciones llevadas a cabo entre ellos, al Estado

miembro que las ha implantado no le reportarán una pérdida de sus ingresos fiscales

nacionales.

El tercero, «(s)i las ventajas se otorgan aun cuando no exista ninguna actividad

económica real ni presencia económica sustancial dentro del Estado miembro que ofrezca

dichas ventajas fiscales». Significa, pues, que para otorgar los incentivos o ventajas

fiscales el beneficiario efectivo de ellas no requiere generar empleo o desarrollar una

actividad económica sustancial en el Estado miembro que los otorga329. Reténgase que

este criterio fue eliminado de los trabajos de la OCDE para catalogar a una jurisdicción

como paraíso fiscal, análisis abordado supra y que para el bienestar del propio mercado

común interior de la UE se sigue considerando como tal, que a pesar de ser un criterio que

328 Parafraseando a MARTÍN LÓPEZ, se conocen como regímenes estancos o ring fencing aquellos ordenamientos tributarios que con respecto a los demás sistemas, están destinados sólo a entidades no residentes que con por su mayor benevolencia y laxitud fiscal, tienen el objetivo de captar el mayor número de bases imponibles extranjeras, sin que a su vez disminuyan los ingresos de las estrictamente nacionales. Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., págs. 190 y 191; en esta misma línea Vid. MALDONADO GARCÍA-VERDUGO, A.: «Ejercicios sobre competencia fiscal perjudicial…», op. cit., págs. 51 y 52. En SERRANO PALACIO y GARCÍA VILLANOVA-RUIZ, encontramos que esta estanqueidad puede ser subjetiva u objetiva, así: «(s)erá subjetiva cuando se excluya de sus beneficios a los residentes; Será objetiva cuando se prohíba operar con operadores nacionales a las entidades no residentes beneficiarias del régimen», Cfr. SERRANO PALACIO, C. y GARCÍA VILLANOVA-RUIZ, I.: «Competencia fiscal perniciosa…», op. cit., pág. 334.. 329 Parafraseando a PINTO, la aplicación de un incentivo fiscal sin necesidad de una actividad o presencia económica sustantiva por parte del contribuyente beneficiado revela, palmariamente, no sólo que la empresa ha efectuado la inversión en ese Estado miembro debido exclusiva o principalmente a la previsión de dicho incentivo, sino también que tal país busca más la captación de empresas extranjeras que el seguimiento de una política fiscal interna coherente. Cfr. PINTO, C.: «Tax Competition and…», op. cit., pág. 202). En idéntica línea interpretativa, Cfr. GARCÍA DE LA CALLE, A. y SERRANO ANTÓN, F.: «La supuesta necesidad de las medidas….», op. cit., pág. 54.


188

proviene de una norma no vinculante y presentar problemas en su praxis, advertimos

nuestro beneplácito porque el mismo se mantenga330. Este criterio parece a recuperarse en

la Comunicación de la Comisión de 2015, donde se prevé la modificación del Código de

Conducta sobre la base de la transparencia y sustancia, en la que se pretende restablecer la

relación entre la imposición fiscal y el lugar donde se ejerce sustancialmente la actividad

económica y se garantice que los EE MM puedan evaluar correctamente las actividades

desarrolladas por las empresas en sus respectivas jurisdicciones331.

Un aspecto de este criterio que queremos realzar, es que la medida sólo sea

perniciosa si influye o puede influir en la radicación de la actividad empresarial, es decir,

preliminarmente en la residencia de la entidad cuestionada. En palabras de BOKOBO

MUICHE «(s)e ha dicho que el principio de residencia como punto de conexión está en

crisis. [...]. El problema no está en la disyuntiva residencia o no residencia comunitaria. El

problema está en que, cada vez con más frecuencia, el lugar de la residencia con coincide

con el lugar de realización de las actividades empresariales, la colocación de capitales o

las transacciones comerciales. […]. Por ello, la radicación de una entidad va a tener cada

vez menos trascendencia»332.

El cuarto, «(s)i las normas para determinados beneficios derivados de las

actividades internas de los grupos de empresas multinacionales no se ajustan a los

principios internacionalmente reconocidos, concretamente a las normas acordadas por la

OCDE». Estamos concretamente frente al principio del operador independiente (arm´s

330 Parafraseando y concordando con LAMPREAVE MÁRQUEZ, ni el Código de Conducta ni los EE MM comparten la postura de la OCDE. Cfr. LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: La competencia fiscal Desleal…, op. cit., pág. 112. 331 Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones «Un sistema de imposición de las sociedades justo y eficaz en la Unión Europea: cinco ámbitos de actuación fundamentales», COM/2015/302 final, págs. 7, 10 y 11.

332 Cfr. BOKOBO MOICHE, S.: «El Código de Conducta Fiscal en el Ámbito de las Empresas: La Armonización de la Imposición Directa en la Unión Europea», Crónica Tributaria, núm. 93, 2000, págs. 9 y 10. En relación a este criterio, advierte FLORINDO GIJÓN «(a)demás, existirá una limitación derivada del ámbito de aplicación del Código de conducta, que sólo se aplicaría a “medidas que influyen o pueden influir de manera significativa en la radicación de la actividad empresarial dentro de la Comunidad”», Cfr. FLORINDO GIJÓN, F.: «El Código de Conducta sobre la fiscalidad de las empresas y su relación con el régimen comunitario de control de las ayudas estatales», Crónica Tributaria, núm. 109, 2003, págs. 106.


189

lenght principle), mediante el cual se calificará como pernicioso el sistema del algún

Estado miembro que permita a los grupos de empresas multinacionales determinar sus

beneficios procedentes de sus operaciones internas conforme a sus propias reglas,

apartándose injustificadamente de la aplicación de las normas internacionales de precios

de transferencia desarrollados por la OCDE, i.e., apartándose del precio de mercado333.

El quinto, «(s)i las medidas fiscales carecen de transparencia y, en particular, si las

disposiciones legales se aplican a nivel administrativo con menor rigor y sin

transparencia». Este tipo de lesividad se refiere, pues, a la opacidad de los regímenes

tributarios en un doble plano, primero, la falta de publicidad de la norma precisamente por

su carácter lesivo o la ininteligibilidad de sus condiciones subjetivas u objetivas de

aplicación; y, segundo, la falta de rigor o transparencia en su efectiva aplicación334.

Nótese que en este criterio no se tiene en cuenta el intercambio de información, el cual es

esencial en la tesis de la OCDE para contrarrestar la competencia fiscal perniciosa en

todos sus focos de entrada como el lavado de activos, el terrorismo, la evasión y el fraude

fiscales, el secreto bancario; instrumento jurídico eso sí, que no obstante no haberse

considerado, sí se tiene como una medida de coordinación fiscal en la UE, a través de su

Directiva 77/799/CEE que fue derogada a partir del 1º de enero de 2013 por la Directiva

2011/16/UE, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, la cual

posee unos criterios más útiles y oportunos para el actual momento económico-global de

sus EE MM, en el que se abren nuevas formas de elusión fiscal.

Con el propósito de poner en práctica los postulados de este Código, en 1998 se

creó el «Grupo del Código de Conducta», más conocido en la jerga tributaria como

«Grupo Primarolo», con la misión de examinar, a la luz de los anteriores criterios,

333 Cfr. VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal», op. cit., págs. 238; GARCÍA DE LA CALLE, A. y SERRANO ANTÓN, F.: «La supuesta necesidad de las medidas…», op. cit., pág. 54. 334 Entre otros Cfr. OSTERWEIL, E.: «The OECD ant the EU: Two Approaches to Harmful Tax Competition», The EC Tax Journal, vol. 3, núm. 2, 1999, págs. 94 y 95; MALDONADO GARCÍA-VERDUGO, A.: «Ejercicios sobre competencia fiscal perjudicial…», op. cit., pág. 53; SERRANO PALACIO, C. y GARCÍA VILLANOVA-RUIZ, I.: «Competencia fiscal perniciosa…», op. cit., pág. 334; MALHERBE, J.: «Harmful Tax Competition and the Future of Financial Centers in the European Union», en KEES VAN RAAD. (Edr.): International and Comparative Taxation. Essays in Honour of Klauss Vogel, Kluwer Law International, 2002, págs. 202 y 203.


190

medidas potencialmente perniciosas en el seno de la UE. Así, en noviembre de 1999

presentó al Consejo ECOFIN un informe en tal sentido, que se hizo público en febrero de

2000 y se concluyeron como perjudiciales 66 del total de 271 evaluadas, tanto de sus EE

MM como de sus territorios dependientes, clasificadas en seis grupos:

El primero, fue de servicios financieros, financiación de grupos y pago de cánones.

Caracterizadas por su alto grado de movilidad, dentro de los que se calificaron como

perniciosas las siguientes medidas: 1) Para Servicios financieros: a) Guernsey:

International Loan Business; b) Irlanda: Dublin International Financial Services Centre y

Shannon Airport Zone; c) Italia: Trieste Financial Services and Insurance Centre; c)

Portugal: Madeira and Sta. Maria Azores Free Zones; d) Islas de Man: International Loan

Business y Fund Management; e) Jersey: International Treasury Operations. 2) Para

financiación de grupos: a) Holanda: Intra Group Finance Activities, International

Financing Activities y Finance Branch; b) Irlanda: Dublin International Finance

Services; c) Luxemburgo: Luxembourg Finance Companies y Finance Branch. 3) Para

pago de cánones: a) Francia: Royaltie Income Patents; b) Holanda: Royalties.

El segundo, fue de seguro, reaseguro y seguro de capitales, de estas actividades de

aseguramiento. Se consideraron perniciosas las siguientes: a) Antillas Holandesas:

Captive Insurance; b) Aruba: Captive Insurance: c) Finlandia: Aland Aislands Captive

Insurance; d) Guernsey: Offshore Insurance Companies y Insurance Companies; e)

Gibraltar: Exempt (offshore) Companies and Captive Insurance y Qualifying (offshore)

Companies and Captive Insurance; d) Islas de Man: Exempt Insurance Companies; e)

Jersey: Captive Insurance Companies; f) Luxemburgo: Provisions for Fluctuations in

Reinsurance.

El tercero, fue de servicios intragrupo. Referido básicamente a los regímenes

perniciosos en relación con los precios de transferencia en las operaciones entre

sociedades intragrupo. Así se declararon perniciosas: a) Alemania: Control and Co-

coordination Centers of Foreign Companies; b) Bélgica: 3 medidas de los Co-

coordination Centers, Distribution Centers, US Foreign Sales Companies Ruling; c)

España: Basque Country Co-coordination Centers y Navarra Co-coordination Centers; d)


191

Francia: Headquarters and Logistic Centers; e) Holanda: Cost Plus Ruling, Resale Minus

Ruling y Non-standard rulings (including Greenfield-rulings); f) Luxemburgo: Co-

coordination Centers.

El cuarto, fue de sociedades holding. Categoría perjudicial referida a la fiscalidad

de determinadas clases de dividendos y de incrementos patrimoniales obtenidos por las

sociedades holding, evidenciándose las siguientes: a) Austria: Holdings (Schanchtel-

begunsingung-Intra-Group Relief) y Tax Exemptions; b) Dinamarca: Holding Companies;

c) Gibraltar: 1992 Companies; d) Holanda: Holding Companies; e) Irlanda: Foreign

Income; f) Luxemburgo: 1929 Holding Companies.

El quinto, fue de sociedades exentas y offshore. Se contemplaron aquellas medidas

destinadas a exonerar de manera específica, total o parcial a los beneficios empresariales,

especialmente los provenientes de actividades offshores, i. e., de paraísos fiscales,

considerándose el criterio subjetivo u objetivo de estanqueidad y si la medida estaba

encaminada sólo a favorecer los rendimientos de capital mobiliario; por lo que se

identificaron como perniciosos: a) Aruba: Exempt Companies (AVVs); b) Gibraltar:

Exempt (offshore) Companies and Captive Insurance; c) Grecia: Offices of Foreign

Companies under the Law 89/67; d) Guernsey: Exempt Companies; e) Isla de Man:

Exemption for Non-resident Companies y Offshore Banking Business; f) Islas Vírgenes

británicas: International Business Companies; g) Jersey: Tax Exempt Companies.

El sexto, fue de medidas misceláneas. De manera residual se han refundido en esta

categoría aquellas medidas perniciosas que no encuadran en las anteriores, así: a) Antillas

Holandesas: Free Zones; b) Aruba: Free Zones; c) Bélgica: Informal Capital Ruling; d)

España: Investigation and Explotation of Hydrocarbons; e) Francia: Provisions for

Renewal of Mineral Reserves y Provisions for Renewal of Oil and Gas Reserves; f)

Holanda: Informal Capital Ruling; g) Irlanda: 10% Manufacturing Rate y Petroleum

Taxation.

Una vez identificadas las anteriores medidas perniciosas, debía haberse procedido

a su desmantelamiento, pero debido al rechazo del Informe Primarolo por parte de algunos


192

EE MM (principalmente Bélgica, Holanda, Luxemburgo e Irlanda)335, el ECOFIN no lo

aceptó formalmente en su reunión de febrero del año 2000, en la que se postergó la fecha

límite de 1º de enero de 2003 para su eliminación hasta el 31 de diciembre de 2005. No

obstante, hubo que esperar hasta la reunión de junio de 2003 para su aprobación, en la que

se fijó como plazo definitivo para su desmantelamiento el 1º de enero de 2004, excepto

para seis (6) medidas a las que se les amplió su límite temporal. Así, hasta el 31 de

diciembre de 2010: Los centros de coordinación de Bélgica, los ingresos procedentes del

extranjero en Irlanda, las sociedades holding acogidas al Estatuto 1929 de Luxemburgo y

la financiación internacional en Holanda; hasta el 31 de diciembre de 2011: La zona

franca de Madeira en Portugal; y, a 11 regímenes de territorios asociados o dependientes,

con el fin de fomentar su desmantelamiento y a cambio de impedir el acceso a nuevos

sujetos, se les ha permitido extender su vigencia en algunos caso hasta el año 2019336.

Frente a la cantidad de medidas catalogadas como perniciosas en el seno de la UE,

existentes en casi la mayoría de sus EE MM, podemos concluir afirmando que este

fenómeno de competencia fiscal perniciosa, puede per se, cercenar el correcto

funcionamiento del mercado interior común, falsear la libre competencia y amenazar la

fuerza de trabajo, fines comunes y garantizados por el TFUE. Ciertamente, por voluntad

política se ha adoptado el Código de Conducta sobre la fiscalidad de las empresas,

mediante el cual se ha minado o se intenta minar tales regímenes perniciosos o aquellos

nuevos que llegaren a resultar respectivamente; acción comunitaria propia de ser valorada

favorablemente, ante el fracaso que ha representado la armonización de la imposición

directa de los EE MM.

Resulta importante recodar que los trabajos de erradicación contra esta clase de

competencia en el seno de la UE, se vienen ejecutando de manera continua y, en adición a

335 Respecto a este particular, entre otros, Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., pág.162; HAMAEKERS, H.: «Tackling Harmful Tax Competition – a Round Table on the Code of Conduct, Introduction», European Taxation, vol. 40, núm. 9, 2000, págs. 398 y 399; PINTO, C.: «Tax Competition and EU Law», op. cit., págs. 215 y 216; MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., págs. 216-218. 336 En esta misma línea, Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., pág.162.


193

ello, la evaluación y verificación de los regímenes fiscales de aquellos países que se

adhieran a la UE, esto, en virtud del principio de recepción del acervo comunitario337 y/o

de cualquier normativa fiscal que pretenda establecer algún tipo de incentivo o fiscal, el

cual debe ser examinado por el órgano competente, todo para garantizar la transparencia

de los mismos y la no proliferación de nuevos regímenes perniciosos. Finalmente,

podemos advertir un panorama positivo, al menos de manera formal, al haber vencido el

plazo legal (31 de diciembre de 2010 y 2011) para el desmantelamiento de las medidas

calificadas como perniciosas expuestas supra. Estos resultados, como lo hemos advertido,

están apoyados en el Código de Conducta sobre la fiscalidad de las empresas, no obstante,

el mismo tiene un alcance limitado al no examinar la competencia fiscal entre sistemas

realizada por medio de medidas generales como los tipos impositivos del impuesto sobre

sociedades, y, en buena medida, podemos calificar este desmantelamiento de favorable,

que ante la falta de armonización de la fiscalidad directa en la UE, se ha anclado en la

exitosa estrategia coordinación de sus EE MM338.

Una vez superado el acuerdo para el desmantelamiento de dichos regímenes

perniciosos, tras el abultado éxito del Código de Conducta que contaba con la aprobación

casi unánime de sus EE MM, en el año 2006 después de presentar el informe de trabajo en

mayo de ese año, se llega a un punto de inflexión, por el desacuerdo de muchos EE MM y

se genera la preocupación sobre el futuro del Código, tras haber cumplido su fin inicial de

revisar y evaluar los sistemas fiscales con medidas perniciosas. Aquellos Estados

miembros con sistemas fiscales más agresivos, se oponían de cara a la ampliación de los

trabajos del Grupo del Código (entre ellos Bélgica, Estonia, Irlanda y los Países Bajos); en

tanto los otros Estados lo seguían viendo favorablemente para que continuara con su ya

conocido trabajo (así por ejemplo, Austria exhortaba la necesidad de controlar los

regímenes beneficiosos de tributación de los ingresos pasivos como intereses, dividendos

y cánones; y Alemania reiteraba en la necesidad de reconocer el carácter pernicioso a los

regímenes de impatriados). A su turno, la Comisión consideró que ampliar el ámbito de

337 Cfr. en este sentido, entre otros, MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 232.; VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perniciosa…», op. cit., pág. 158. 338 En este mismo sentido, Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., pág.162.


194

actuación del Código de Conducta a nuevos campos relacionados con la fiscalidad

empresarial no exigiría en principio, realizar cambios en el Código y abogaba por la

continuidad de sus trabajos339.

Con el objetivo incólume de revisar las medidas perniciosas que afectaran la

competencia fiscal en el mercado común, siempre ha estado latente la preocupación tanto

de los EE MM como de la Comisión porque ello continúe de esta manera. Ya en el año

2008 el Consejo ECOFIN aprobó el relevante informe del Grupo del Código de Conducta

Future Work Package, que abordaba seis segmentos de trabajo adicionales a los ya

tradicionales (rollback y standstill), en los que hasta hoy continúa trabajando este Grupo:

el primero, procedimiento y papel del precedente y de la comparación; el segundo,

actuación en caso de que medidas evaluadas estén incursas en un procedimiento por

ayudas de Estado; el tercero, búsqueda de una posición común en materia de normas

antiabuso; el cuarto, transparencia e intercambio de información en caso de precios de

transferencia; el quinto, revisar hasta qué punto las prácticas administrativas (rulings)

pueden ser consideradas perjudiciales; el sexto, proponer soluciones a los Estados para

promocionar el Código respecto a terceros países.

Para el año 2009, se crea un subgrupo de trabajo específico para el caso de las

normas antiabuso enfocado en dos áreas: el trasvase de resultados (inbound y outbound) y

las discordancias entre ordenamientos (mismatches) básicamente por la acción de las

entidades e instrumentos híbridos o los profit participation loans, con los que se busca la

doble no imposición, o la doble deducción de gastos o de pérdidas; constituyéndose esta

estrategia de planificación fiscal agresiva en la gran preocupación y prioridad de la UE,

tanto de sus EE MM como de sus instituciones; campo en el que han centrado sus trabajos

hasta el día de hoy mancomunadamente con el Plan de acción BEPS de la OCDE y el

G20, pues el reto es difícil de afrontar en solitario.

339 En este sentido, MARTÍN RODRÍGUEZ expresa «(f)inalmente, en lo que corresponde al alcance geográfico del Código, la Comisión admitía que para evitar un efecto huida hacia territorios terceros era necesario que los principios del mismo fueran incluidos en las relaciones de la UE con terceros países, condicionando de este modo la adopción de acuerdos económicos y comerciales al respecto a estas reglas de juego». Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., pág. 163.


195

Tal ha sido la preocupación, que en diciembre 6 de 2012 la Comisión promovió la

Recomendación sobre la planificación fiscal agresiva foco de la elusión fiscal

(C/2012/8806 final) en la que se proponen dos medidas contra la planificación fiscal

agresiva340: la primera, una cláusula especial para solucionar situaciones de doble no

imposición por la interacción del CDI; la segunda, la incorporación en los sistemas

fiscales de los EE MM de una norma general antiabuso que sirvan para contrarrestar la

planificación fiscal agresiva.

Paralelamente a la primera recomendación, propuso la modificación de la Directiva

Matriz-Filial (2011/96/UE relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades

matrices y filiales de Estados miembros diferentes) en la que se incluyera una norma

antiabuso contra la elusión fiscal, para evitar que un Estado ofrezca la exención a los

intereses si estos son deducibles en el otro Estado341. En el informe del Grupo al ECOFIN

de junio 21 de 2013, se deja constancia que continúan trabajando para desarrollar unos

340 En este mismo sentido, Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Planificación fiscal agresiva y normas antiabuso en el Derecho de la Unión Europea: Análisis de las últimas tendencias», Quincena Fiscal, núm. 8, 2015, págs. 42 y 43. La cláusula especial de la recomendación dice así «(e)s preciso ignorar todo mecanismo artificial o serie de mecanismos artificiales introducidos con el objetivo fundamental de evadir impuestos y que conducen a una ventaja impositiva. Las autoridades nacionales deben tratar estos mecanismos a efectos fiscales en referencia a su realidad económica». Vid. Apéndice 4.2. 341 En este orden de ideas, se alcanzó la modificación de tal Directiva en julio de 2014 mediante la Directiva 2014/86/UE pero sólo incluyó una norma antiabuso referida a los préstamos híbridos, pero se presentaron discordias en relación con su alcance y contenido, por lo que se pospuso la adopción de la GAAR (General Anti-Abuse Rule). Para diciembre de 2014, aprovechando el consenso obtenido, el Consejo ECOFIN logró un acuerdo político para introducir una nueva reforma a esta Directiva, mediante la cual introdujo la norma antiabuso, la cual fue aprobada mediante la Directiva 2015/121/UE del Consejo de 27 de enero de 2015, por la que se modifica la Directiva 2011/96/UE relativa al régimen común aplicable fiscal a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes. Norma que tiene como finalidad evitar su uso indebido y asegurar una mayor coherencia en su aplicación por parte de sus EE MM, al establecer que «estos no acordarán los beneficios contemplados en la presente Directiva a un arreglo o serie de arreglos falseados, vistos todos los hechos y circunstancias pertinentes, por haberse establecido teniendo como propósito principal o uno de sus propósitos principales la obtención de una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la presente Directiva». Y adicionándose que «un arreglo o una serie de arreglos se consideran falseados en la medida que no se hayan establecido por razones comerciales válidas que reflejen la realidad económica». Y siguiendo a MARTÍN LÓPEZ «(p)or ello, se apuesta por una actuación conjunta de los Estados miembros, en tanto las respuestas unilaterales parecen reputarse insuficientes ante la compleja naturaleza transnacional que, en la mayoría de ocasiones, presentan las estructuras de planificación fiscal» En este mismo sentido, Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Planificación fiscal agresiva y normas antiabuso…», op. cit., págs. 44 y 45. La cláusula especial de la recomendación dice así «(e)n caso del presente Convenio establezca que un elemento de la renta es imponible únicamente en uno de los Estados contratantes o que puede gravarse en uno de los Estados contratantes, el otro Estado contratante deberá abstenerse dicho elemento únicamente si el elemento en cuestión está sujeto a imposición en el primer Estado contratante». Vid. Apéndice 3.2.


196

principios comunes que puedan orientar el trato a estos instrumentos y entidades híbridas;

lo que denota su dificultad para crear un instrumento jurídico vinculante o de hard law342.

El siguiente informe del Grupo del Código de Conducta aprobado fue el Work

Package 2011, en el que incorporó tres nuevos campos de acción: supervisar la

implementación de las recomendaciones del grupo por parte de los EE MM; elaborar

nuevas recomendaciones que faciliten el traslado a principios generales de las

evaluaciones individuales realizadas; y, en cuanto a los fondos de inversión, se planteó el

objetivo de examinar las medidas aplicadas por los EE MM que puedan propiciar una

planificación fiscal perjudicial a favor de las multinacionales que hagan uso de las mismas

de manera abusiva343.

El Grupo del Código de Conducta, desde su creación hasta nuestros días ha

mantenido la vigencia el Código de Conducta sobre la fiscalidad de las empresas, y ha

sido el principal Foro de debate en la UE para combatir las medidas perniciosas de los

diferentes sistemas fiscales de sus EE MM e inclusive de sus territorios asociados. Ha sido

tan relevante su trabajo, que la propia Comisión en comunicación del año 2012344 se

mostró partidaria de reforzar el papel de Grupo, dotándolo de instrumentos que agilicen y

mejoren el logro de sus objetivos originales. Sigue esperar con éxito que ante los

favorables resultados que han supuesto para la UE los trabajos productos del Código, que

todos los EE MM acepten unánimemente que su ámbito de aplicación no se ciña

estrictamente a la fiscalidad empresarial, sino también a la fiscalidad de las personas

físicas o de las situaciones de planificación fiscal agresiva que impliquen supuestos de

doble no imposición, doble deducción de gastos o de pérdidas, etc., que finalmente son

focos de competencia fiscal perniciosa. Convencidos que son tareas para los que el Grupo

342 En este mismo sentido, Vid. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., págs. 165-170. 343 En este mismo sentido, Vid. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., págs. 171-172. 344 Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones «Plan de acción para reforzar la lucha contra el fraude fiscal y la evasión fiscal», COM/2012/722, pág. 2.


197

del Código de Conducta está preparado por su amplia experiencia en los trabajos

precedentes345.

Conscientes de que es una norma no vinculante, y frente a las dificultades que

afronta la UE por la erosión de las bases imponibles y el traslado de los beneficios

empresariales producto de la planificación fiscal agresiva, la misma Comisión ha señalado

«(d)urante muchos años, el Código de Conducta sobre la Fiscalidad de las Empresas, no

vinculante, se ha considerado un instrumento eficaz para abordar la competencia fiscal en

el mercado único. Sin embargo, la planificación fiscal de las empresas es cada vez más

sofisticada y la competencia entre Estados miembros se ha intensificado, las herramientas

para garantizar una competencia fiscal leal dentro de la UE han alcanzado sus límites».

Por lo tanto, es partidaria de que se adopte un nuevo enfoque en la UE que proteja la

erosión de la base imponible, sea a través de las medidas del proyecto BEPS de la OCDE

u otras iniciativas propias que logren luchar contra la elusión fiscal centrado

específicamente en evitar el traslado de los beneficios empresariales sin que hayan

tributario en su territorio lo justo346.

En esta comunicación de junio 17 de 2015, se indica que este nuevo enfoque debe

perseguir los siguientes objetivos: El primero, restablecer la relación entre la imposición y

el lugar donde se ejerce la actividad económica; el segundo, garantizar que los Estados

miembros puedan evaluar correctamente las actividades de las empresas en su territorio; el

tercero, crear un marco fiscal competitivo y favorable al crecimiento para las empresas en

la UE que les permita una mayor resiliencia, […]; y, el cuarto, proteger el mercado único

y garantizar la adopción por la Unión de un enfoque enérgico respecto de los problemas

externos ligados a la fiscalidad de las empresas, con la inclusión de medidas encaminadas

a aplicar el proyecto BEPS de la OCDE, a hacer frente a los territorios fiscales no

cooperadores y a incrementar la transparencia fiscal347.

345 En este mismo sentido, Vid. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., pág. 174. 346 Vid. COM/2015/302 final, op. cit., pág. 3. 347 Vid. COM/2015/302 final, op. cit., pág. 7.


198

El estado actual del Código es muy favorable, en el sentido de que la Comisión en

su Comunicación de junio 17 de 2015, ha manifestado que presentará una propuesta de

modificación del mismo, con el objetivo de extender su mandato y modificar los métodos

de trabajo del Grupo del Código de Conducta, para permitirle reaccionar de manera más

eficaz frente a los casos de competencia fiscal perjudicial; y, que este Grupo debería

proporcionar orientaciones sobre la forma de aplicar medidas no legislativas de la UE

encaminadas a combatir la elusión fiscal de las empresas348.

II.3. La normativa comunitaria en materia de ayudas de Estado.

El instrumento jurídico de ayudas de Estado es una figura singular de la UE, el cual

se erige en una normativa relevante para el buen funcionamiento tanto del mercado común

como del mercado interior, cuyo fin primordial es evitar la concesión de ayudas que

llegaren a distorsionar o falsear la libre competencia del mercado común y su normal

funcionamiento, mediante un procedimiento de notificación y control, a través del cual la

autoridades nacionales deben notificar a la Comisión Europea todo tipo de ayudas nuevas,

con carácter previo a su aplicación; así la Comisión mantendrá un control permanente de

las ayudas existentes. Antes de adentrarnos más en el análisis de este régimen de ayudas

de Estado, precisemos que sus tres elementos esenciales son la identificación de las

ayudas de Estado, la ilegalidad de las ayudas y la obligación de devolverlas o de

recuperarlas349.

La falta de normativa vinculante en la UE para hacer frente a las medidas

perniciosas de los sistemas fiscales de sus EE MM, llevó a la adopción del Código de

conducta de fiscalidad de las empresas, como norma de soft law supeditada en su

cumplimiento a la voluntad política de sus EE MM, sus instituciones y sus personas.

Contrario sensus, la única norma jurídica vinculante para combatir esta clase de

348 Vid. COM/2015/302 final, op. cit., pág. 16. 349 En este sentido, Entre otros, Vid. ORDÓÑEZ SOLÍS, D.: «El papel de los Tribunales nacionales en el ámbito de las ayudas de Estado», en MORENO GONZÁLEZ, S., NOCETE CORREA, F. J. y SANZ DÍAZ-PALACIOS, J. A. (Dirs.), Jornadas sobre Mercado Interior y Derecho de la Unión Europea, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 15, 2013, págs. 29 y 30; LUJA, R.: «EU State Aid Rules, Tax Competition and Its Limits», Tax Notes International, vol. 76, núm. 4, 2014, pág. 1.


199

competencia está institucionalizada en el TFUE consistente en las ayudas de Estado

(artículos 107 a 109, normas cuyo fin es garantizar la libre competencia entre las empresas

dentro del mercado común interior) y se erige, como único instrumento jurídico de hard

law para alcanzar tal objetivo; o como bien lo ha expresado MARTÍN JIMÉNEZ al

referirse a estas normas «el régimen de ayudas de Estado busca una finalidad ajena a la

tributaria, y, en definitiva, es -y así se ha empleado- un instrumento más de “armonización

fiscal”»350. Así como se verá infra, el TJUE ha generado bastante jurisprudencia para

determinar cuándo una medida fiscal constituye una ayuda de Estado prohibida por el

Derecho comunitario, al ser otorgada mediante fondos públicos a determinados

contribuyentes en razón del sector económico o lugar geográfico en el que se ubiquen (si

encierran o no una medida selectiva), falseando la libre competencia del mercado interior

común.

Este epígrafe estará centrado en las ayudas de Estado de naturaleza tributaria,

exclusivamente en lo que respecta a la imposición directa, tal como lo confirmó la

Comisión en su Comunicación de 1998351. La normativa comunitaria sobre ayudas de

Estado constituye una norma protectora de la libertad concurrencial de la UE, para que la

competencia no resulte falseada y, a través suyo, se ha podido hacer frente a las medidas

fiscales perniciosas y se ha podido evitar que los EE MM otorguen beneficios fiscales a

algunas empresas o grupos de empresas352. Téngase claro que, aunque estas normas no

350 Vid. MARTÍN JIMENEZ, A.: «El concepto de ayuda de Estado y las normas tributarias en materia de imposición directa: estado de la cuestión», Noticias de la Unión europea, núm. 324, 2012, pág. 35. 351 Comunicación «Relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas», publicado en el DOCE, C 384, de 10 de diciembre de 1998. El informe sobre la aplicación de esta comunicación es de febrero 9 de 2004 «Informe sobre la aplicación de la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas», C/2004/434. Y sobre fiscalidad directa Vid. STJCE de 24 de julio de 2003, C-280/00, Altmark Trans GmbH y Regierungspräsidium Magdeburg/Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, Rec. 2003, pág. I-7747. En este sentido, Cfr. MANZANO SILVA, M. E.: «Ayudas de estado de carácter fiscal: régimen jurídico», Cuadernos de Aranzadi Jurisprudencia Tributaria, núm. 55, 2009, pág. 27.

Acertadas son las palabras de MARTÍN JIMÉNEZ, al referirse «el artículo 107 del TFUE, no se refiere a las normas tributarias o a los incentivos fiscales, pero es lo suficientemente amplio para que éstos queden comprendidos en su ámbito de aplicación», Cfr. MARTÍN JIMENEZ, A.: «El concepto de ayuda de Estado y las normas tributarias…», op. cit., pág. 38. 352 En este mismo sentido, Cfr. ROSSI-MACCANICO, P.: Fiscal Aid, Tax Competition, and BEPS, TNI, 2014, págs. 857-868.


200

hacen referencia alguna a la fiscalidad, si una medida fiscal llegare a estar cubierta por

alguno de los requisitos que detallamos infra, la misma es susceptible de ser catalogada

como ayuda de Estado incompatible, siendo esta la única norma de hard law que existe en

la actualidad para contrarrestarla. Ante la indeterminación del concepto de ayuda de

Estado353, nuestra construcción al respecto, sin perjuicio de otras, es aquella que la define

como el otorgamiento de beneficios de carácter económico y/o financiero por parte de los

EE MM a empresas de terminado sector económico o geográfico.

Así, ante la falta de definición por la misma norma, se desprende de la praxis de la

Comisión y de la jurisprudencia del TJUE que han de concurrir simultáneamente los

siguientes cuatro elementos en una medida para que la misma se considere una ayuda

estatal354: el primero, es la concesión de una ventaja económica a favor de una o varias

empresas, la cual le proporciona una prerrogativa económica o financiera que no se habría

obtenido en el desarrollo normal de la actividad y que aligera las cargas que, por regla

general, gravarían el presupuesto de la empresa beneficiaria que estén dirigidas a favor de

personas físicas o jurídicas, y a empresas públicas o privadas, siempre que unas y otras

realicen una actividad profesional o empresarial en un mercado abierto a la

competencia355.

El punto de referencia respecto al cual constatar la existencia de una ventaja

económica es el régimen tributario general del Estado miembro afectado, tal como se

353 MARTÍN LÓPEZ, tiene una definición simple y completa a nuestro juicio «aquellas medidas “anticompetitivas” consistentes en la concesión por los Estados miembros de beneficios económico-financieros a empresas específicas». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…,op. cit., págs. No. 253 y 259; Cfr. además en esta misma línea: VALLE GÁLVEZ, A.: «Las Ayudas de Estado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las comunidades Europeas», en RODRÍGUEZ IGLESIAS, G. y LIÑAN NOGUERAS, D. J. (Dirs.): El Derecho comunitario europeo y su aplicación judicial, CIVITAS, 1993, págs. 892 y 893; MORENO GONZÁLEZ, S.: «Los fondos públicos al sector bancario y el régimen de ayudas de Estado», Perspectivas del Sistema Financiero, FUNCAS, núm. 101, 2011, págs. 1-32. 354 Entre otros, Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Los fondos públicos al sector bancario…», op. cit., pág. 2; ORDÓÑEZ SOLÍS, D.: «El papel de los Tribunales nacionales…», op. cit., pág.. 32. 355 En palabras de MAGRANER MORENO «(l)a media fiscal ha de suponer, para las empresas destinatarias de la misma, un beneficio económico que aligere las cargas que por regla general gravan su presupuesto, mejorando, por tanto, su situación financiera». Cfr. MAGRANER MORENO, F.: «Ayudas de Estado y beneficios fiscales: la deducción por actividad exportadora en el Impuesto sobre Sociedades», Tribuna Fiscal: Revista Tributaria y Financiera, núm. 172, 2005, pág. 75.


201

desprende de la STPI de 1 de julio de 2004, Salzgitter/Comisión T-308/00. Es importante

advertir que es indiferente la forma que adopte la ventaja; en el caso de ventajas fiscales,

pueden adoptar la forma de reducción de base imponible, reducción total o parcial de la

cuantía del impuesto, aplazamiento o anulación parcial de la deuda tributaria y el impago

continuado de impuestos por inactividad administrativa356. A modo de praxis de este

primer elemento, podemos citar la STJUE de 14 de septiembre de 2004, Reino de

España/Comisión, C-276/02: «acreedor privado diligente»357.

356 Vid. En esta misma línea PINTO, C.: «EC State Aid Rules and Tax Incentives: A-U-Turn in Commission Policy?», European Taxation, vol. 39, núm. 8, 1999, págs. 295-309. 357 En los alegatos de la sentencia, se explica que «la empresa se benefició de ayudas estatales en forma de garantías así como de una subvención directa que la Comisión autorizó mediante la Decisión 98/364/CE, de 15 de julio de 1997 (DO 1998, L 164, p. 30), a condición de que las autoridades españolas se abstuvieran de conceder en el futuro cualquier nueva ayuda y aplicaran plenamente el plan de reestructuración que habían presentado». La discusión de la Comisión se sustenta en que, después de esto, la Agencia Tributaria y la Seguridad Social Españolas concedieron unos acuerdos de pago (en 1998) en los que además de condonar casi 2/3 partes de la deuda, no cobraban intereses, daban plazo de diez años y además empezaban los vencimientos en el año 2000. Por su parte, el Gobierno español alega que la suscripción de esos acuerdos no constituye en ningún momento una ayuda de Estado que contraríe la normativa comunitaria y que la normativa española permite hacerlos y podría beneficiarse de ellos cualquier empresa para evitar que desaparezca del mercado.

En resumen, el Tribunal encontró que el argumento del Gobierno español no era correcto, pues según la Comisión, el problema no eran esos acuerdos (acuerdos de quita y espera), el problema, era que las empresas en cuestión incumplieron los acuerdos y tampoco pagaban sus obligaciones corrientes, y esto era lo que se configuraba en una ayuda de Estado contraria a la libre competencia. La Comisión argumentó que la Agencia Tributaria y la Seguridad social no emprendieron las acciones necesarias para recuperar la deuda y que esto es lo que se constituye en una ayuda de Estado que riñe con la normativa comunitaria. Según la Comisión, las entidades del Gobierno implicadas no actuaron como un «acreedor privado diligente» que intentaría recuperar al menos una parte de los impuestos y de las cotizaciones sociales. Por su parte, el Gobierno español aseguró que sus agencias realizaron todas las gestiones necesarias como denuncias, embargos de créditos contra clientes, de acciones de filiales y de inmuebles, constitución de hipoteca sobre inmueble y embargo de cuenta bancaria.

Finalmente, el Tribunal falla anulando la Decisión impugnada por considerar que la acusación de que «el impago continuado de impuestos y cotizaciones sociales por [GEA y por VANOSA] tras ser declarados en suspensión de pagos en noviembre de 1997, y ello hasta enero de 2001, [constituye una ayuda de Estado incompatible con el mercado común]» se basa en premisas fácticas erróneas.

El comentario crítico de GRAU RUIZ en relación con este fallo «El Tribunal de Luxemburgo declara que la conclusión de la Decisión impugnada se basa en premisas fácticas erróneas, pero lo hace, sin prejuzgar la existencia o no de ayudas de Estado en el presente asunto». Le surgen preguntas como «¿Hasta qué punto cabe la comparación a los efectos de considerar una ayuda de Estado entre un acreedor público y un acreedor privado? ¿Cuándo se entienden utilizados todos los medios disponibles? ¿Cuándo se es suficientemente diligente para recuperar al menos una pequeña parte de los créditos?» «El acreedor privado diligente en una economía de mercado es operador económico eficaz, capaz de discernir y emplear los medios más adecuados para conseguir un determinado fin, que es el cobro de sus créditos». El criterio de acreedor privado puede implicar que se quiera mantener determinado tiempo la actividad de la empresa deudora, cuando los costes de su inmediata liquidación resultan superiores que los de la concesión de una ayuda. «Todo acreedor ha de comparar, por un lado, el beneficio que puede derivarse de una liquidación rápida de la empresa y, por otro lado, el que podría resultar de la renuncia momentánea al cobro de sus


202

El segundo, es que la ayuda sea otorgada por el Estado mediante fondos estatales,

lo que implica que la transferencia se haga de manera directa o indirecta a una empresa,

en el sentido de constituir una carga para las finanzas públicas bien en forma de gasto o

de reducción de los ingresos; las cuales afectan exclusivamente a las medidas que sean

imputadas a los Estados en su sentido amplio, i. e., procedentes de autoridades nacionales,

regionales, locales o de organismos estatales358 (STJUE de 15 de julio de 2004, Pearle Bv

y otros/Hoofdbedrijschap Ambachten, C-345/02.). Existen serias dudas, sobre si se trata

de condiciones alternativas o cumulativas, pero, según se ha entendido de la STJUE de 5

de marzo de 2009, de UTECA, C-222/07, se exige que sean cumulativas. Este criterio en

el ámbito fiscal, según la Comunicación atinente a las ayudas estatales de índole

tributaria, acarrea que cualquier dispensación de un tratamiento tributario privilegiado a

una determinada empresa significa, per se, un decrecimiento de los ingresos del Estado, lo

que representa, en esencia, un consumo directo de recursos públicos en calidad de gastos

fiscales359.

créditos y de la continuación de las actividades de su deudor» En sus conclusiones, el abogado general considera que la Comisión aplicó adecuadamente el concepto del «acreedor privado». Cfr. GRAU RUIZ, M. A.: «STJCE 14.9.2004. Reino de España contra Comisión de las Comunidades Europeas, As. C-276/02: La trascendencia en materia de ayudas de Estado de la actitud de las autoridades nacionales frente al impago de impuestos y cotizaciones de Seguridad Social por una empresa en suspensión de pagos», Crónica Tributaria, núm. 123, 2007, págs. 201, 202 y 203. 358 En este sentido MARTÍNEZ GINER, indica que «(p)or el contrario, en el ámbito de la UE cuando la norma se refiere al empleo de fondos estatales, trata de hacer referencia a fondos que de alguna forma están controlados o se encuentran a disposición del Estado. En virtud de esta interpretación restringida, que no obstante admite una pluralidad de tipos de medidas, se considera que cualquier ayuda debe suponer una carga o gasto en las cuentas públicas, siendo indiferente la naturaleza del sujeto que concede el beneficio», Cfr. MARTÍNEZ GINER, L. A.: «El Régimen de Subsidios en la OMC y las Ayudas de Estado en la UE: Similitudes y Divergencias», Revista de información fiscal, núm. 103, 2011, pág. 46.

En esta misma línea interpretativa señala MAGRANER MORENO «(t)oda atribución de un beneficio de carácter fiscal a una determinada empresa conlleva, per se, un decrecimiento de los ingresos fiscales del Estado, lo que equivale, en consecuencia, a un consumo directo de recursos públicos. En otras palabras, resulta posible concebir un beneficio de índole fiscal no sufragado con cargo a fondos públicos, puesto que el mismo significa, en última instancia, un menoscabo a estos últimos». Cfr. MAGRANER MORENO, F.: «Ayudas de Estado y beneficios fiscales…», op. cit., pág. 76. En esta misma exégesis, Cfr. GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M.: «Los gastos fiscales y su consideración como ayudas de Estado en el ámbito comunitario», Noticias de la Unión europea, núm. 196, 2001, págs. 35 y ss. 359 Dicho en palabras de MARTÍN LÓPEZ «resulta imposible concebir una ventaja fiscal no conferida a través de fondos públicos, puesto que aquélla significa, en puridad un menoscabo de estos últimos». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 388. En igual sentido, parafraseando a MARTÍN JIMÉNEZ «la verificación del carácter tributario de la medida controvertida automáticamente determina que esta característica sea cumplida por cuanto se entiende que existe transferencia de recursos estatales también cuando el Estado deje de ingresar una cantidad debida por el contribuyente en concepto de tributo». Cfr. MARTÍN JIMÉNEZ, A.: «El concepto de ayudas de Estado y las normas tributarias:


203

El tercero, es que la medida sea selectiva, i. e., que se aplique exclusivamente a

determinadas empresas o producciones, las que se encontrarán en una mejor posición en

relación a sus competidores que se encuentran en una situación comparable de facto o de

iure360. Contrario sensu, aquellas medidas tendientes a lograr un objetivo de política

económica general o de pura técnica fiscal aplicable a todas las empresas y producciones,

serán medidas generales no calificables como ayudas de Estado.

El criterio de la selectividad ha sido bastante complejo, llevando al TJUE a

establecer el criterio del Derogation Test para definir la selectividad de la medida361, en el

cual se evalúan los siguientes tres aspectos: en primer lugar, determinar el sistema

tributario común o general que constituye el parámetro de referencia (benchmark); en

segundo lugar, analizar si la medida supone una derogación o excepción a la regla

general; y, en tercer lugar, comprobar si, pese a ser una medida selectiva, está justificada

en la «naturaleza y economía del sistema» (según está desarrollado en la STJUE de 29 de

abril de 2004, GIL Insurance et al, C-308/01).

problemas de delimitación del ámbito de aplicación del art. 87.1 TCE», Noticias de la Unión Europea, núm. 196, 2001, pág. 106. 360 Además, Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 275.

En palabras de MARTÍNEZ GINER, «(s)e configura el carácter selectivo de la medida como parte del concepto de ayuda de Estado, puesto que, aunque se trata de un criterio delimitador frente a las medidas generales, no puede negarse que también éstas pueden causar ciertas distorsiones en el mercado común, lo que ocurre es únicamente las medidas selectivas o específicas caen dentro del ámbito de aplicación del artículo 107 del TFUE». Cfr. MARTÍNEZ GINER, L. A.: «El Régimen de Subsidios en la OMC y…» op. cit., pág. 47. En esta misma línea interpretativa Vid. PÉREZ BERNABÉU, B.: Ayudas de Estado en la jurisprudencia comunitaria, Tirant lo Blanch, 2008, pág. 58.

361 Expresa MARTÍN JIMENEZ que «la selectividad supone una distribución desigual de “ventajas” entre empresas en situaciones comparables». Así mismo, indica que en materia tributaria, se debe tener presente que la «“ventaja” se concibe por la Comisión Europea y por el TJUE como una exención a la aplicación del sistema tributario general, es decir, como una derogación de la norma general con independencia de la forma en la que se instrumente tal excepción» Cfr. MARTÍN JIMENEZ, A.: «El concepto de ayuda de Estado y las normas tributarias…», op. cit., pág. 39.

Nos es útil a estas instancias lo que indica MAGRANER MORENO «(p)ues bien, en orden a verificar si una determinada medida supone una separación o derogación del régimen tributario ordinario de un concreto Estado, se precisa la realización de dos operaciones consecutivas: primera, fijar el régimen fiscal común aplicable en el mismo; y, segunda, examinar si al excepción a dicho régimen que implica la medida fiscal resulta justificable “por la naturaleza o la economía del sistema”, esto es, si responde a los principios basilares sobre los que descansa el sistema financiero y tributario de ese Estado miembro en particular». Cfr. MAGRANER MORENO, F.: «Ayudas de Estado y beneficios fiscales…», op. cit., pág. 77. Vid. entre otros, FICHERA, F.: «Gli aiuti fiscali nell'ordinamento comunitario», Revista di diritto finanziario e scienza delle finanze, vol. 57, núm. 1, 1998, págs.. 103 y ss.; SCHÖN, W.: «Taxation and State Aid Law in


204

En relación con la selectividad geográfica, la jurisprudencia del TJUE ha señalado

con total claridad que, para que la medida no sea considerada una ayuda de Estado

incompatible con el Derecho de la UE, la misma debe tornarse como una medida

tributaria de carácter general, en la que concurran de forma unánime los siguientes tres

requisitos: una autonomía institucional, es decir, que la norma emanada de la autoridad

regional o local, esté autorizada por un estatuto político y administrativo, distinto al del

Gobierno central; una autonomía procedimental, o sea, que el Gobierno central no haya

intervenido directamente en el contenido de la norma en cuestión; y, una autonomía

financiera o económica, i. e. que la pérdida de recaudación y de ingresos fiscales no se vea

compensada por ayudas o subvenciones provenientes de otras regiones o del propio

Gobierno central362.

Basados en estos recientes criterios, el TJUE ha considerado como susceptibles de

constituir ayudas de Estado incompatibles con el Derecho de la UE, entre otras medidas,

las siguientes, por existir selectividad regional: las normas fiscales de reducción de tipos

de gravamen en los impuestos sobre la renta y sobre sociedades, aplicables

exclusivamente en la región de Azores, Portugal363; y, el régimen fiscal de la región de

Canarias en España, toda vez que el mismo se aprueba por leyes estatales364. En cambio,

aplicando estos mismos criterios, el TJUE consideró que constituyen medidas fiscales de

carácter general: las normas forales vascas y navarras como medidas de carácter general,

salvas de selectividad sectorial365; y, el régimen especial establecido en Gibraltar366, por

the European Union», Common Market Law Review, vol. 36, núm. 5, 1999, págs. 924 y ss. 362 En este sentido entre otros, Vid. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…, op. cit., págs. 272 y 273; LUJA, R.: «EU State Aid Rules, Tax…», op. cit., págs. 3 y 7. 363 Vid. Sentencia del TJUE de 6 de septiembre de 2006, Portugal/Comisión, C-88/03: Portugal / Comisión. El TJUE conceptuó que a pesar de que esta región tenía Autonomía institucional y procedimental, no contaba con autonomía económica y financiera y que además, el marco de referencia sistema tributario no era el de la región sino el de Portugal, que tributaba a un mayor tipo el impuesto de sociedades, razón por la cual decidió que si era una ayuda incompatible. 364 Recuérdese que el régimen fiscal de la Zona Especial Canaria (ZEC) considerado como ayuda de Estado, está autorizado por la CE hasta finales del año 2019. 365 Vid. Sentencia del TJCE de 11 de septiembre de 2008, Unión General de Trabajadores de la Rioja y otros/Comisión, C-428/06 a C-434/06 (asuntos acumulados). 366 Dígase que el régimen especial que pretendía aplicar Gibraltar a todas a las sociedades que se constituyeran allí, está conformado por un impuesto sobre el número de empleados y un impuesto por


205

considerarse que no existía selectividad regional, en razón a que el Reino Unido no

interviene en la aprobación de su sistema fiscal367.

En consideración a la gran importancia que constituye el asunto de Gibraltar para

la UE, presentamos sucintamente un análisis del estado actual de la cuestión en el

empezamos afirmando que el fallo del TJUE es y será histórico, toda vez que a partir del

mismo, se erigirá la nueva base interpretativa del criterio de selectividad en las ayudas de

Estado que está señalado en el artículo 107.1 del TFUE, pues es la norma indicada para

analizar y determinar la eliminación de aquellos sistemas fiscales de los EE MM que

intrínsecamente ejercen una competencia fiscal perniciosa. El fallo ha sido calificado de

histórico hasta por la propia Comisión y por la doctrina, igual a nuestra opinión368.

Cuando expresamos que es un fallo hito, es por la relevancia que ha retomado la

evolución del criterio de selectividad que venimos indicando, en razón a ser el primer

fallo que resuelve como ayuda de Estado incompatible con el mercado interior de la UE

un sistema fiscal en su conjunto, considerando que la construcción de sus bases

imponibles es, de facto, discriminatoria, i. e. selectiva, en razón, a que su diseño e

interrelación excluye a las entidades offshore en la práctica de tributación, lo que a su vez

las hace beneficiarias de una ventaja selectiva, y, además, quedan comparables con el

resto de sociedades en cuanto al fin buscado por el sistema fiscal gibraltareño, que no era

superficie ocupada, con un límite conjunto del 15 por 100 de los beneficios; además de una tasa de registro de entre 150 y 300 libras y un impuesto adicional sobre los beneficios aplicable a las sociedades de servicios financieros y a las empresas de servicios públicos (telecomunicaciones, electricidad y agua), en este sentido Vid. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…, op. cit., pág. 273. 367 Vid. STPI de 18 de diciembre de 2008, Government of Gibraltar and United Kingdom, T-211/04 y T-215/04, Esta sentencia fue recurrida en casación por la CE y por España. 368 En este sentido, entre otros Vid. LUJA, R.: «(Re)shaping fiscal state aid: selected recent cases and their impact», INTERTAX, Kluwer Law International, vol. 40, núm. 2, 2012, pág. 120; y, GARCÍA GUIJO, L.: «El Análisis de Selectividad en las Ayudas de Estado de Naturaleza Fiscal tras la Sentencia Gibraltar (Asuntos C-106/09P y C-107/09P) y sus Implicaciones en la Lucha Contra la Competencia Fiscal Perjudicial)», CIVITAS Revista española de Derecho Financiero, núm. 163, 2014, pág. 130.

En la STJUE de 4 de junio de 2015, Comisión/MOL Magyar Olaj, C-15/14, se pueden tomar criterios para identificar cuándo una autoridad estatal ejerce poderes puramente discrecionales o cuándo concede beneficios en el contexto de procedimientos administrativos. Es pues un fallo que tiene un impacto directo en los procedimientos por infracción del Art. 107 TFUE sobre ayudas de Estado que la Comisión ha abierto a ciertos EE MM en relación con tax rulings (por ejemplo Luxemburgo), en los que la CE estima que podrían estar concediendo ayudas selectivas contrarias a la normativa de la UE.


206

otro que establecer un sistema fiscal general sobre las sociedades, a pesar de que

formalmente dicho sistema se aplique a todas ellas en general369. Antes de abandonar este

relevante fallo, vale reseñar que el TJUE hizo aplicación de la acumulada doctrina de la

selectividad de facto o effect-based doctrine, formada de la reiterada jurisprudencia de que

el artículo 107.1 del TJUE no ha de diferenciar según las causas u objetivos estatales sino

que los conceptualiza según sus efectos, desprovisto de las técnicas utilizadas370.

El cuarto y último elemento, es que la medida falsee, distorsione o afecte la

competencia e incida sobre el comercio intracomunitario371. De la abundante

jurisprudencia del TJUE se puede inferir, que toda erogación de un incentivo de contenido

económico sufragado mediante recursos estatales, dirigido exclusivamente a empresas o

369 Vid. STJUE 15.11.2011, Commission/Government of Gibraltar and United Kingdom, Asuntos C-106/09P y C-107/09P, FJ 106 a 107. En el mismo sentido, Entre otros, Vid. DRABBE, H.: «The test of selectivity in State Aid Litigation: The Relevance of Drawing Internal and External Comparison to Identify the Reference Framework», en RUST, A. y MICHEAU, C. (Edrs.), State Aid and Tax Law, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2013, págs. 100-101; LUJA, R.: «(Re)shaping fiscal state aid: selected…», op. cit., pág. 117; y, MARTÍN JIMÉNEZ, A.: «La prohibición de ayudas de Estado y los impuestos directos: ¿evolución, revolución,…, o, simplemente intervención?», CIVITAS Revista española de Derecho Financiero, núm. 155, 2012, pág. 11. 370 Para PÉREZ BERNABÉU, la doctrina de selectividad de facto es «una corriente jurisprudencial asentada por el TJCE en aquellos casos que aprecia la selectividad de una medida que tiene una apariencia de medida general, pero que bien posee una redacción diseñada con el fin de ser aplicable únicamente a un grupo reducido de empresas o incluso a una sola empresa, o bien porque concede, en su aplicación, un amplio margen de discrecionalidad al Estado, en ejercicio del cual, las autoridades de ese Estado miembro pueden beneficiar a determinadas empresas en concreto, o bien porque, debido a su especial diseño y aplicación, por un motivo u otro, puede tener repercusiones en el mercado común»; Cfr. PÉREZ BERNABÉU, B.; «Reflexiones en torno a la sentencia del TJUE de 15 de noviembre de 2011 relativa a la reforma del Impuesto sobre Sociedades de Gibraltar y su consideración como ayuda de Estado», Crónica Tributaria, núm. Extra 1, 2012, págs. 23-26. En tanto, SZUDOCZKY, cree más conveniente referirse a substance-over form principle (principio de substancia sobre la forma) advirtiendo que lo relevante no es la forma sino el efecto sustantivo de la intervención estatal, ya que podría suceder que el objetivo buscado por la intervención del Estado llegara a ser irrelevante al momento de valorar la selectividad de la misma; Cfr. SZUDOCZKY, R.: «Selectivity, Derogation, Comparison: How to Put Together the Pieces of the Puzzle in the State Aid Review of National Tax Measures?», en WEBBER, D., (Edr.), IBFD, 2013, págs.. 178 y 191-192.

Siguiendo a ORDÓÑEZ SOLÍS «el Tribunal de Justicia recuerda que lo relevante para calificar las ayudas no es su finalidad sino sus efectos», Vid. ORDÓÑEZ SOLÍS, D.: «El papel de los Tribunales nacionales…», op. cit., pág. 32. 371 De manera acertada lo expone MAGRANER MORENO «(p)or consiguiente, existirá falseamiento en la competencia e incidencia en los intercambios comerciales ente los Estados miembros aunque la ayuda fiscal sea de escasa entidad y el beneficiario de la misma posea una cuota ínfima del mercado comunitario, no realice una actividad exportadora o exporte la práctica totalidad de su producción a terceros países. Cfr. MAGRANER MORENO, F.: «Ayudas de Estado y beneficios fiscales…», op. cit., págs. 76 y 77.


207

producciones determinadas, es susceptible tanto de distorsionar la competencia como de

incidir en el comercio comunitario. En la interpretación jurisprudencial de este criterio se

ha concluido que lo determinante no es la causa o el objetivo perseguido con la medida de

ayuda, sino los efectos que ocasiona sobre la competencia y el comercio

intracomunitario372.

Cuando concurren los demás criterios integrantes de la noción «ayuda de Estado»

se presume iuris tantum la presencia de este último requisito. Por último, no distorsionan

la competencia aquellas ayudas con un importe económico no superior a 200.000 € en el

período de tres años fiscales (regla de mínimis, elevada a 500.000 € durante la crisis

económica hasta el 31 de diciembre de 2012)373 ni las ayudas que no superen 1.500 € en

garantías estatales.

Dentro del régimen de ayudas estatales, se establece como excepción al principio

general de incompatibilidad las llamadas ayudas automáticas, recogidas en el artículo 107-

2 TFUE, la cuales tendrán su control por la Comisión y han de ser notificadas a ésta para

que valide su efectiva excepcionalidad. Son las siguientes: ayudas de carácter social

concedidas a los consumidores individuales, otorgadas sin discriminaciones basadas en el

origen de los productos; ayudas destinadas a reparar perjuicios causados por desastres

naturales o acontecimientos de carácter excepcional (por ejemplo crisis financiera y

económica); y, ayudas concedidas a determinadas regiones de la República Federal

Alemana (norma que deberá ser derogada por la unificación de Alemania, y que la

Constitución Europea autorizó al Consejo para ello).

De otra parte, están las llamadas ayudas discrecionales recopiladas en el artículo

107-3 TFUE, las cuales sólo serán autorizadas previo examen de la Comisión como:

ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de

vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo, así

372 Vid. Sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2004, España/Comisión, C-73/03. 373 Vid. MARTÍN JIMENEZ, A.: «El concepto de ayuda de Estado y las normas tributarias…», op. cit., pág. 36.


208

como regiones ultraperiféricas; ayudas para fomentar la realización de un proyecto

importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave

perturbación de la economía de un Estado miembro; ayudas destinadas a facilitar el

desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre

que no se alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común;

ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, con las mismas

condiciones; y, las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión

tomada a propuesta de la Comisión.

En el aspecto formal de fiscalización o control de las ayudas, se destaca la

existencia de un procedimiento para cada tipo de ayuda, ya sea para una ayuda nueva

(aquella que es notificada y son regímenes de ayudas y ayudas individuales, que no sean

ayudas existentes, incluidas las modificaciones de ayudas existentes); para una ayuda

ilegal (nueva no notificada); para una ayuda existente (las anteriores a la entrada en vigor

del TCE; las autorizadas de forma expresa por la Comisión o el Consejo; las autorizadas

por silencio administrativo positivo; las ayudas ilegales para las que haya vencido el plazo

de prescripción decenal; las que pese a no constituir una ayuda estatal en el momento de

su ejecución, pasen a serlo con posterioridad debido a la evolución del mercado común);

y, para una ayuda abusiva (la utilizada por el beneficiario contraviniendo la decisión de la

Comisión mediante la que fue declarada compatible). Y sus respectivos procedimientos de

control son374:

El primero, es el procedimiento de control de ayudas notificadas (nuevas, art. 108-

3 TFUE), los Estados tienen la obligación de notificar a la Comisión los proyectos de

ayudas nuevas, no dando efectividad a las mismas hasta que la Comisión lo autorice. El

Reglamento 800/2008 de la Comisión de 6 de agosto de 2008, contempla los siguientes

casos de ayudas nuevas que no requieren notificación: ayudas para la I+D+i (Ayudas

estatales de investigación y desarrollo e innovación); ayudas regionales; ayudas a las

pequeñas y medianas empresas; ayudas a iniciativas empresariales de mujeres; ayudas

374 Entre otros, Cfr. MANZANO SILVA, M. E.: «Ayudas de estado de carácter fiscal…», op. cit., págs. 115-122; y, MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., págs. 289-312.


209

para la protección del medio ambiente; ayudas en forma de capital riesgo; ayudas a la

formación; y ayudas a favor de los trabajadores desfavorecidos y discapacitados.

El segundo, es el procedimiento de control de ayudas ilegales, procede cuando el

proyecto de ayuda nueva no se ha notificado o, habiéndolo sido, no se ha suspendido su

aplicación. Cuando la Comisión tenga conocimiento de la existencia de una presunta

ayuda ilegal procede, sin demora, al examen de su compatibilidad y puede decretar como

medidas cautelares la suspensión de la concesión de la ayuda y, en su caso, su

recuperación provisional. Esta última procederá cuando no existan dudas sobre el carácter

de ayuda de la medida, sea urgente actuar y exista grave riesgo de causar un perjuicio

considerable o irreparable a un competidor. El incumplimiento de las medidas cautelares

faculta a la Comisión para someter el asunto directamente al Tribunal de Justicia.

El tercero, es el procedimiento de control aplicable a los regímenes de ayudas

existentes, en el cual, según los artículos. 17 a 19 del Reglamento 659/1999, se ejerce un

control a posteriori. Puede recabar toda la información necesaria y debe ofrecer al Estado

interesado la oportunidad de presentar observaciones, en el plazo de un mes. La Comisión

emite una recomendación en la que propone al Estado interesado su modificación o

supresión y, si el Estado no acepta, se inicia el procedimiento de investigación formal para

ayudas notificadas.

El cuarto, es el procedimiento de control aplicable a las ayudas abusivas:

contempla el artículo 16 Reglamento 659/1999 que, tras la constatación de una ayuda

abusiva, se abre la fase de investigación formal, pudiendo decretarse como medida

cautelar la suspensión de la concesión de la ayuda, pero no su recuperación provisional.

La decisión final puede ser condicional o negativa y existe posible recurso de anulación

ante el Tribunal de Justicia.

Detengámonos ahora en el procedimiento para obtener la recuperación de una

ayuda de Estado375. En él, la Comisión declarará la incompatibilidad de ayuda ilegal y la

375 Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Problemas en la recuperación de ayudas ilegales e incompatibles de


210

devolución de la cantidad percibida, más los intereses generados desde la concesión376. El

Estado miembro en cuestión debe tomar todas las medidas necesarias para obtener del

beneficiario su recuperación. El artículo 14 del Reglamento 659/1999 señala que la

Comisión no exigirá la recuperación de la ayuda si ello fuera contrario a un principio

general del Derecho comunitario; en la praxis el principio más alegado es la protección de

la confianza legítima, aunque raramente ha sido aceptado por el Tribunal de Justicia377. En

relación con este principio, la jurisprudencia comunitaria circunscribe la aplicación del

mismo a los casos en que es el comportamiento de las propias instituciones comunitarias

el que induce a error a los Estados miembros o a los operadores económicos378.

La Decisión de recuperación tiene efecto directo y debe ser suficientemente

precisa, aunque no es necesario que determine la cuantía concreta a devolver, bastando

con incluir indicaciones que permitan determinar su importe. El Estado miembro debe

proceder a lograr la restitución en el plazo de cuatro meses, con la mayor celeridad posible

carácter fiscal: un apunte», en FERNÁNDEZ MARÍN, F. (Dir.): Derecho comunitario y procedimiento tributario, Atelier, 2010, págs. 506-518. 376 Tratándose de ayudas de Estado de naturaleza fiscal declaradas ilegales, exponen SOLER ROCH y PÉREZ BERNABÉU «en el supuesto particular de ayudas fiscales se presenta con distintas aristas en el terreno jurídico y, al mismo tiempo, tiene gran importancia práctica puesto que afecta (en este caso negativamente) a la posición jurídica y económica de los contribuyentes que se verán obligados al pago de cuotas de las que quedaron librados conforme a normas legales dictadas por el Estado miembro correspondiente. También para la administración puede ser un problema la recuperación de la ayuda, sobre todo teniendo en cuenta que debe aplicar una decisión adoptada en instancias comunitarias con arreglo a las normas y procedimientos de Derecho interno; […]. No es pues extraño que los Estados miembros hayan planteado conflictos relacionados con al recuperación de las AE». Cfr. SOLER ROCH, M. T. y PÉREZ BERNABÉU, B.: «Ayudas de Estado», en LASARTE ÁLVAREZ, J. y ADAME MARTÍNEZ, F. (Coords.): Armonización y coordinación fiscal en la Unión Europea. Situación actual y posibles líneas de reforma, Centro de Estudios Financieros, 2010, pág. 277. 377 Con respecto a la valoración del principio de confianza legítima, en algunas sentencias el Tribunal ha sentado una postura estricta habiendo llegado a rechazar su invocación por entender que la recuperación de la ayuda ilegal supone un riesgo previsible para su beneficiario. Podemos citar Sentencias de 15 de diciembre de 2005, Italia/Comisión, C-66/02 y C-148/04; de 12 de enero de 2006, Optigen Ltd., Fulcrum Electronics Ltd., Bond House Systems Ltd. y Commissioners of Customs & Excise, C-354/03, C-354, C-484/03; y, 11 de mayo de 2006, Commissioners of Customs & Excise y Federation of Technological Industries, C-384/04. En este mismo sentido, Cfr. SOLER ROCH, M. T. y PÉREZ BERNABÉU, B.: «Ayudas de Estado», op. cit., pág. 277. 378 Vid. Sentencias STJCE de 24 de noviembre de 1987, Rijn-Schelde-Verolme RSV/Comisión, C-223/85. La Comisión tardó un total de 26 meses en adoptar la decisión final; y, STJCE 17 de junio de 1999, Industrie Aeronautiche e Meccaniche Rinaldo Piaggio SpA v International Factors Italia SpA (Ifitalia), Dornier Luftfahrt GmbH and Ministero della Difesa, C-295/97. Calificación como «ayuda existente», cuando se trataba de «ayudas ilegales».


211

y con arreglo al procedimiento previsto en su legislación nacional. Frente a la

responsabilidad del Estado miembro en caso de incumplimiento de la decisión de

recuperación, cabe recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia, la imposición

de multas coercitivas y sanciones a tanto alzado y la suspensión de pago de ayuda

compatible a empresas beneficiarias de ayudas incompatibles no reembolsadas.

Además, el Estado sólo podrá alegar imposibilidad absoluta de ejecutar

correctamente la decisión, lo cual es una interpretación muy restrictiva que puede verse en

la STJUE de 20 de septiembre de 2007, Comisión/España, C-177/06; Sentencia en la que

se declara, de acuerdo con la Decisión de la Comisión sobre las vacaciones fiscales en

Navarra, que España no ha cumplido el Derecho de la UE por no haber acogido las

medidas necesarias para abolir el régimen navarro, para suspender las ayudas pendientes

de pago y para recuperar las ayudas ya otorgadas.

Adentrándonos más en el análisis de esta normativa, entendemos que la Comisión

Europea emprendió el Plan de Acción de ayudas estatales 2005-2009 –Menos ayudas

estatales con unos objetivos mejor definidos379- con el que se buscaba que las ayudas de

Estado fueran menores y tuviesen mejor utilización. Se buscaba, por un lado, que éstas se

orientaran de forma clara hacia la Estrategia de Lisboa de crecimiento y empleo, y por

otro lado, a establecer un mecanismo de verificación para evaluar las ayudas ya otorgadas

con el fin de comprobar su compatibilidad con el mercado común. La evaluación de los

efectos económicos de las ayudas estatales estaba ya implícita en distintos

pronunciamientos jurisprudenciales380 y hasta ese momento, la evaluación realizada por la

Comisión se quedaba corta, porque se limitaba a la comprobación de exigencias

normativas, sin que fuera posible determinar la verdadera eficiencia y eficacia del gasto

público que conllevan las ayuda de Estado.

379 Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones «Menos ayudas con unos objetivos mejor definidos: programa de trabajo para la reforma de ayudas estatales 2005-2009», COM/2005/107 final. 380 Vid. por ejemplo, la Sentencia del TJCE de 13 de marzo de 1985, Pays Bas et Leewarder papierfabriek/Comisión, C-1318/82. Donde se alude a la insuficiente concreción de la distorsión apreciada por la Comisión, al estar basada en una presunción de distorsión de la competencia de la ayuda y no en datos económicos reales.


212

Desde esta perspectiva, se resalta la necesidad de control sobre las ayudas públicas,

evaluando las ventajas y perjuicios de éstas, no sobre las empresas receptoras sino sobre

los mercados en los que operan las entidades beneficiarias de dichas ayudas y para la

economía en general, con lo cual a partir de este enfoque se puede disponer de elementos

de análisis de la eficacia y la eficiencia del gasto, que permitan, tal como lo señala la

Comisión en su reciente Comunicación «Modernización de la ayudas estatales en la Unión

Europea», orientar la recuperación y el crecimiento en Europa, centrando mejor el gasto

público, ayudando a reforzar la disciplina presupuestaria y mejorando la calidad de las

finanzas públicas381. Desde el 2005, en el enfoque de análisis económico plasmado en el

Plan de Acción, se han especificado distintas directrices sectoriales y decisiones

específicas relacionadas con las ayudas públicas que han permitido extraer una serie de

principios generales de evaluación que han servido de referencia a distintos EE MM para

evaluar sus propias políticas de ayudas públicas382.

Es de resaltar que el TFUE en sus artículos 107, 108 y 109 se refiere a las ayudas

públicas y su control. Adicionalmente, el TJUE ha ido precisando en su jurisprudencia lo

que se considera como ayuda pública que pueda generar un perjuicio a la competencia y el

mercado intracomunitario, es decir, aquellas que «impliquen un beneficio o ventaja

económica para quien las recibe; provienen de fondos públicos; tienen un carácter

selectivo para determinadas empresas o producciones; y afectan a los intercambios entre

Estados Miembros». De esta definición es fundamental centrarse en los últimos dos

aspectos. Una ayuda fiscal puede tener carácter selectivo pero aun así no tener la

capacidad de afectar el intercambio comercial.

Podría hablarse de tres tipos de ayuda en función de su obligatoriedad o no de

notificación a la Comisión y del grado de control sobre ellas. Las primeras, serían las

381 Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones «Modernización de las ayudas estatales en la Unión Europea», COM/2012/209 final, pág. 5. En este sentido, la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones «Hoja de ruta hacia la Europa eficiente en el uso de los recursos», COM/2011/571 final, pág. 10. 382 Cfr. en este sentido, PASTOR DEL PINO, M. D. C.: «El control de la competencia fiscal a través de elementos de racionalidad económica», Quincena Fiscal Aranzadi núm. 11, 2014, págs. 1 y 2.


213

ayudas objeto de notificación previa obligatoria, es decir, aquellas que reuniendo los

requisitos constitutivos de ayuda, no se incluyeran en ninguna categoría de exención.

Tales ayudas quedarían en suspenso hasta la decisión correspondiente de la Comisión. Las

segundas, serían las ayudas que reuniendo los requisitos formaran parte de alguna de las

categorías exentas de notificación previa, sujetas no obstante a la obligación de

comunicación posterior de sus líneas fundamentales. Las terceras, serían las ayudas de

menos importancia por su cuantía o de mínimos, exentas de cualquier notificación, si bien

sujetas al correspondiente control interno del Estado Miembro en relación con los

requisitos de su normativa específica383.

Para evaluar la compatibilidad económica de una ayuda se aplica el test de

sopesamiento, que permite medir la necesidad, idoneidad y proporcionalidad entre los

costes y los beneficios, todos ellos criterios de racionalidad económica. Como es lógico, la

implementación de una medida debe partir de su necesidad, debe tener como objetivos la

corrección de un fallo de mercado o la consecución de algún otro objetivo de interés

común, en ambos casos claramente identificado. Adicionalmente, se debe garantizar que

el instrumento elegido para aplicar la ayuda es el adecuado para conseguir el fin que se

persigue con ella; y una vez analizadas la idoneidad, la eficacia y la proporcionalidad del

instrumento de ayuda, sólo queda contrastar los costes y los beneficios. Esto implica estar

en capacidad de determinar los perjuicios que causaría la ayuda sobre el mercado y

posteriormente realizar la confrontación económica entre éstos y los beneficios que se

derivarían de la ayuda.

Aunque el enfoque de análisis económico de las políticas de ayudas públicas está

en su fase de desarrollo, constituye un valioso instrumento para la implantación efectiva

de controles de resultado de la gestión pública, en general, que complementen los

tradicionales controles financieros y de legalidad. La jurisprudencia ha entrado a valorar y

resolver en especial problemas en los que el principio de igualdad se ve vulnerado, pero lo

hace a partir del principio de interdicción de la arbitrariedad, principio que no agota el

383 En este sentido, Cfr. PASTOR DEL PINO, M. D. C.: «El control de la competencia fiscal…», op. cit., págs. 2 y 3.


214

contenido de la igualdad ni el control constitucional de la justicia tributaria. Por tanto, se

hace necesario el empleo de algún mecanismo de ponderación de intereses en juego y en

posible conflicto384.

Producto de la crisis financiera en la UE, entre diciembre de 2007 a octubre de

2008 se produjo una flexibilización en la aplicación de las excepciones a la prohibición

general de ayudas, recurriendo al art. 107-c del TFUE y a las directrices comunitarias

sobre ayudas de salvamento y restructuración de empresas en crisis para autorizar algunas

ayudas al sector bancario de los EE MM. Además, ante la cascada de ayudas estatales a

sus bancos e instituciones financieras para salvaguardar el sistema financiero y proteger a

los depositarios, se publicó una serie de comunicaciones relativas al rol de la normativa

comunitaria sobre ayudas de Estado ante la actual situación de crisis económica

globalizada.

La primera es «la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas

adoptadas en relación con las instituciones financieras en el contexto de la actual crisis

financiera mundial» (DOUE C-270, de 25 de octubre de 2008); la segunda es «la

recapitalización de las instituciones financieras en la crisis financiera actual: limitación de

las ayudas al mínimo necesario y salvaguardias contra los falseamientos indebidos de la

competencia» (DOUE C-10, de 15 de enero de 2009); la tercera es «el tratamiento de los

activos cuyo valor ha sufrido un deterioro en el sector bancario comunitario» (DOUE C-

72, de 26 de marzo de 2009); la cuarta es «la recuperación de la viabilidad y la evaluación

de las medidas de reestructuración en el sector financiero en la crisis actual con arreglo a

las normas sobre ayudas estatales» (DOUE C-195, de 19 de agosto de 2009). Estas

384 Tal como lo plantea PASTOR DEL PINO que en este ámbito es plenamente trasladable «el instrumento de ponderación de intereses ya utilizado por la propia jurisprudencia constitucional, en el que están presentes los criterios básicos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las conductas. Conforme al mismo, las normas reguladoras de beneficios tributarios podrían quedar sujetas a dicho control, para quedar legitimadas plenamente: la necesidad de la medida fiscal, la idoneidad del instrumento y de la técnica empleada para articularla, y la proporcionalidad entre la conducta que se exige al beneficiario y la cuantía de la medida desgravatoria, serían aspectos relevantes para poder efectuar ese control de ajuste a las exigencias constitucionales». Cfr. en este sentido, PASTOR DEL PINO, M. D. C.: «El control de la competencia fiscal…», op. cit., págs. 3 y 5.


215

medidas temporales están destinadas, no sólo al sector financiero, sino a todos los sectores

afectados por la actual crisis385.

A nuestro juicio, la utilización que las instituciones comunitarias han hecho de las

normas sobre ayudas de Estado con el fin de neutralizar las medidas tributarias que

encierren un carácter pernicioso y, por consiguiente, deriven en una competencia fiscal

perniciosa, es inadecuada e inoportuna, a pesar de ser la única norma existente en el

TFUE para contrarrestar el falseamiento de la competencia. De una manera forzada se

realiza una interpretación amplia del criterio de selectividad de la medida y, a través de

ello, se consigue obligar a los EE MM a eliminar sus medidas fiscales más agresivas. En

nuestra opinión, el camino recorrido ha tenido resultados favorables en la lucha contra

esta clase de competencia, convirtiéndose la normativa sobre ayudas estatales en la última

ratio o límite de la proliferación de medidas fiscales perniciosas. Pero en cierta medida, se

nota un grado de bifurcación del poder soberano de los EE MM, pues con una norma no

propia del ámbito fiscal, se está tratando de aproximar, en cierto modo, la fiscalidad

directa, a través de la utilización de las normas comunitarias sobre ayudas de Estado. Lo

que entraña, de suyo, una huida de los mecanismos clásicos de que se nutre la

armonización fiscal, como lo son las Directivas.

En suma, resulta plausible la lucha contra la competencia fiscal perniciosa llevada

a cabo mediante el instrumento de control jurídico de la prohibición comunitaria de

ayudas estatales, con el cual se han alcanzado algunos fines que no se han logrado ni

siquiera con las normas alcanzadas de armonización de la imposición directa; donde

finalmente ponemos de relieve la complejidad del criterio de selectividad, y es que desde

el origen de la norma desprovista del concepto tributario, deja entrever que resulta

imposible ejercer un control total a un sistema fiscal determinado o que ni tan siquiera

permite combatir medidas generales por más que se creen ventajas para algunos sectores

385 En este sentido, Vid. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Los fondos públicos al sector bancario…», op. cit., págs. 11-17.


216

específicos; o como es conocido que el ámbito de aplicación de este precepto normativo

no coincide con el Código de Conducta de Fiscalidad de las Empresas386.

Por tanto, con respeto por las autoridades comunitarias, creemos que éste no es el

camino jurídico adecuado, es decir, ni mediante la normativa de ayudas estatales ni

mediante el empleo del denominado soft law que, en la práctica, pone de manifiesto un

rompimiento de los sistemas normativos democráticos en el ámbito europeo. Por ello, en

esta sede se propone, de lege ferenda, la conformación de un escenario que podría resultar

más propicio, no sólo para la UE, sino para toda la Comunidad Internacional, el cual

pivota sobre la idea de la exigencia de responsabilidad patrimonial y de otros instrumentos

jurídicos alternativos para aquellos Estados que ejerzan una competencia fiscal lesiva o

perniciosa, lo cuales desarrollaremos en el siguiente capítulo de esta investigación. En la

que nuevamente reiteramos, que somos conscientes de la dificultad que ello podría

suponer en el ámbito del Derecho internacional público, más aún en la esfera de la

soberanía fiscal de los Estados.

II.4. Lucha contra el fraude fiscal en la Unión Europea

El origen del fraude fiscal data de tiempos antiguos y desde entonces ha cercenado

las arcas púbicas de los Estados, por las artimañas o entramados fiscales que realizan tanto

personas físicas como jurídicas para escapar al pago de los tributos. Es un fenómeno que

ha permeado a toda la sociedad, estamentos sociales, profesiones, sectores económicos, y,

386 En el mismo sentido, Vid. MARTÍN JIMENEZ, A.: «El concepto de ayuda de Estado y las normas tributarias…», op. cit., pág. 49.

Parafraseando a GARCÍA GUIJO, la normativa sobre ayudas de Estado de naturaleza fiscal, se ha utilizado además, para el logro de otros fines que complementa a la defensa de la libre competencia en la realización del mercado único, como son la lucha contra la Harmful Tax Competition, avanzar en el proceso armonizador de fiscalidad directa (por ahora, por armonización negativa) y la realización de las libertades en circulación. Cfr. GARCÍA GUIJO, L.: «Las ayudas de Estado de naturaleza fiscal en la realización del mercado interior. Breve aproximación a la relación entre ayudas de Estado y las libertades de circulación», en MORENO GONZÁLEZ, S., NOCETE CORREA, F. J. y SANZ DÍAZ-PALACIOS, J. A. (Dirs.), Jornadas sobre Mercado Interior y Derecho de la Unión Europea, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 15, 2013, págs., 134 y 135. El citado autor, respecto de la relación entre las ayudas de Estado de naturaleza fiscal y las libertades de circulación, expresa «se observa como son campos convergentes, existiendo situaciones donde la esfera de actuación de unas o otras confluye, de tal modo que las normas sobre ayudas estatales abarcan actualmente también las distinciones de trato entre residentes y


217

que aún sigue vigente, sin que pueda atribuirse como regla general a las sociedades y

Estados que se conocen como desarrolladas o civilizadas387. En los epígrafes precedentes

referidos al estado actual de la cuestión en cuanto a secreto bancario e intercambio de

información tributaria, indicamos de los avances favorables y significativos que suponen

para la UE combatir el fraude fiscal388, al hacer frente a los sistemas fiscales perniciosos,

al cercar los paraísos fiscales, al poner fin a la era del secreto bancario y de la

implementación del intercambio automático de información, a través de las Directivas

2010/24/UE relativa a la de a mutua en materia de cobro de los créditos correspondientes

a determinados impuestos, derechos y otras medidas de asistencia en la recaudación

tributaria, la Directiva 2011/16/UE de Cooperación Administrativa en el ámbito de la

fiscalidad389 y Directiva 2003/48/CE sobre Fiscalidad del Ahorro (modificada por la

Directiva 2014/48/EU)390.

no residente». 387 En este mismo sentido, Vid. RAPONI, D.: «El deber, la elusión y el fraude fiscales: algunas reflexiones sobre un debate eterno. Una perspectiva europea», en MORENO GONZÁLEZ, S., NOCETE CORREA, F. J. y SANZ DÍAZ-PALACIOS, J. A. (Dirs.), Jornadas sobre Mercado Interior y Derecho de la Unión Europea, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 15, 2013, págs., 47 y 49. El citado autor, define el fraude fiscal «como un acto deliberado del contribuyente para escapar al pago del tributo, contraviniendo las leyes fiscales o dando una falsa apariencia de realidad (falsedad documental, blanqueo, estafa, ausencia de declaración, etc.». 388 Ya desde el año 2006 la UE tenía claro sus objetivos de lucha contra el fraude fiscal. Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones «La necesidad de elaborar una estrategia coordinada de mejora de la lucha contra el fraude fiscal», COM/2006/254 final, pág. 2. Y respecto al fraude fiscal, expresan SÁNCHEZ LÓPEZ y MORENO GONZÁLEZ «(a)sí pues, la principal (aunque no exclusiva) función del intercambio de información es la de servir de instrumento de control de las obligaciones de los contribuyentes que llevan a cabo operaciones económicas internacionales, constituyendo una herramienta para luchar contra el fraude y la evasión fiscal internacional», Cfr. SÁNCHEZ LÓPEZ, M. E. y MORENO GONZÁLEZ, S.: «Planificación fiscal, competencia fiscal e intercambio…», op. cit., pág. 593. 389 En este sentido, Vid. MARTÍNEZ GINER, L. A.: «Lucha contra el fraude fiscal, buena gobernanza e intercambio de información en la Unión Europea», en GARCÍA PRATS, F. A. (Dir.): Intercambio de información, blanqueo de capitales y lucha contra el fraude fiscal, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Instituto de Estudios Fiscales, 2014, pág. 278. 390 En cuanto a la Directiva del Ahorro, expresa ROMERO FLOR «su aprobación abrió una nueva etapa en la UE, sobre todo en lo que a materia de intercambio de información se refiere, al apoyarse, principalmente, en un intercambio automático de información entre los Estados miembros sobre las cuenta de los particulares; y para aquellos Estados con tradición de secreto bancario, y en períodos transitorios, el intercambio de información se iría sustituyendo por retenciones crecientes sobre los rendimientos, a compartir con el Estado de la residencia de los contribuyentes», Cfr. ROMERO FLOR, L. M.: «Las diferentes etapas normativas en el intercambio…», op. cit., pág. 318.


218

Frente al interés de la UE de potenciar el intercambio automático de información,

ya se advierte que uno de los principales riesgos con el proceso de reforma de la Directiva

del ahorro es la firma de los denominados «acuerdos Rubik» que son acuerdos de

cooperación en el ámbito fiscal, que tienen como fin «mantener al anonimato de las

cuentas en bancos suizos a cambio de que Suiza recaude ciertos impuestos sobre los

depósitos de los extranjeros en bancos suizos y los transfiera al país de residencia del

depositante»; por ahora se han establecido estos acuerdos con Alemania en septiembre 21

de 2011, Reino Unido en octubre 6 de 2011 y Austria en abril 13 de 2012, una vez

ratificados entraban en vigor a partir del 1º de enero de 2013; aunque el acuerdo entre

Suiza y Alemania ha fracasado porque fue rechazado por la comisión mediadora entre las

cámaras baja y alta del Parlamento alemán. En dichos acuerdos patrocinados por Suiza391

se indican unos porcentajes de retención que varían según el Estado. En el caso de

Austria, la retención es del 25 por 100, la de Alemania del 26,37 por 100 y en el caso de

Reino Unido hay tres porcentajes: 48 por 100 sobre intereses, 40 por 100 sobre dividendos

y 27 por 100 sobre ganancias de capital.

A su vez, queda la gran preocupación frente a los mecanismos que usarán los

contribuyentes para trasladar sus inversiones y patrimonio de los mismos EE MM de la

UE hacia otros terceros Estados que no tengan este tipo de normativas. Es precisamente,

donde deberá la UE entrar a combatir la planificación fiscal agresiva, el traslado de los

beneficios de sus contribuyentes que ejercen un arbitraje fiscal internacional para la

maximización de sus beneficios fiscales392. Esa lucha debe ser de manera conjunta y

coordinada con el plan de acción BEPS o mediante mecanismos propios, que como lo

advierte la misma Comisión «(l)a planificación fiscal agresiva, los regímenes fiscales

391 En este sentido, Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Nuevas tendencias en materia de intercambio…», op. cit., págs. 209 y 210. 392 En palabras de MARTÍN LÓPEZ «(e)l arbitraje fiscal se plasma, por tanto, en el diseño de estrategias jurídicas dirigidas a lograr un resultado tributario favorable a través de una torticera utilización de los resquicios o contradicciones legales», Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Planificación fiscal agresiva y normas antiabuso…», op. cit., pág. 67. En este mismo sentido, entre otros, Cfr. AMORÓS VIÑALS, A.: «La planificación fiscal agresiva», Revista de Contabilidad y Tributación, núm. 362, 2013, pág. 28; y, PEDROSA LÓPEZ, J. C.: «El arbitraje fiscal internacional. Un nuevo debate», Tribuna Fiscal, núm. 272, 2014, pág. 47.


219

perniciosos y el fraude fiscal prosperan, todos ellos, gracias a un entorno complejo y la

falta de cooperación.

La lucha contra la evasión y la elusión fiscales exige, por tanto, mayor

transparencia entre las autoridades tributarias y mayor cooperación entre los gobiernos.

Asimismo, las empresas deben asumir más la responsabilidad de utilizar prácticas fiscales

transparentes y justas»393. Y es que al tiempo que se establecen normas para luchar contra

el fraude fiscal internacional, se da mayor movilidad de los sujetos pasivos, de los

recursos, de las transacciones, de la circulación de los capitales o nuevas modalidades de

internacionalización de los instrumentos financieros, que propician fraude fiscal

internacional, lo que hace difícil un oportuno control por parte de los Estados si no

cuentan con la colaboración de otras administraciones tributarias, haciéndose necesario

una eficaz y eficiente cooperación tributaria de manera global, erigiéndose en elemento

clave para lograrlo, el intercambio automático de información tributaria entre Estados.

Es esto precisamente lo que ha emprendido la UE para proteger sus finanzas

públicas provenientes de la recaudación fiscal, en la que ha definido la buena gobernanza

fiscal como «la plasmación de los principios de transparencia, de intercambio de

información y de competencia legal en materia fiscal», y es mediante este instrumento que

se han adoptado medidas como intercambio de información en el marco de la cooperación

administrativa, competencia fiscal perniciosa y ayudas de Estado de carácter fiscal, y

transparencia; lo que su vez, permite luchar contra el blanqueo de capitales, la corrupción

y la financiación del terrorismo394.

393 Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones «Sobre la transparencia fiscal para luchar contra la evasión y la elusión fiscales», COM/2015/136 final, pág. 2. 394 En cuanto al ámbito de la buena gobernanza fiscal, vale destacar que la Comisión mediante la Decisión de junio 17 de 2015, ha creado el grupo de expertos «Plataforma sobre la Buena Gobernanza Fiscal, la Planificación Fiscal Agresiva y la Doble Imposición», 2015/C/206/04 y se sustituye la Decisión C (2013) 2236 cuyo mandato se ejercerá desde el 23 de abril de 2016 hasta el 16 de junio de 2019. Son sus funciones: a) fomentar el debate ente los expertos procedentes del sector empresarial, la sociedad civil y las autoridades fiscales nacionales en torno a cuestiones referentes a la buena gobernanza en el ámbito fiscal, la planificación fiscal agresiva y la doble imposición; b) proporcionar a la Comisión información pertinente para determinar las prioridades en los ámbitos señalados en la letra a) y seleccionar los medios e instrumentos adecuados con vistas a progresar en ellos; c) contribuir a que lo indicado en las dos Comunicaciones de la Comisión, de 18 de marzo y de 17 de junio de 2015, se aplique e instrumente lo


220

Frente a la necesidad apremiante de abordar instrumentos coordinados de lucha

contra el fraude fiscal, la UE cuenta con las relevantes Directivas de cooperación

administrativa en el ámbito de la fiscalidad y de asistencia mutua en materia de

recaudación o de la fiscalidad del ahorro 2003/48/CE modificada como se expuso supra.

No obstante, ante la insuficiencia de mecanismos más efectivos o adecuados, se pretende

a través del marco de Política Europea de Vecindad formular acciones que propendan por

una mejor cooperación en materia fiscal con terceros Estados que no formen parte de la

UE, dando como resultado la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación con

países en desarrollo para promover la buena gobernanza en asuntos fiscales, buscándose

mejorar la cooperación fiscal y encarar la evasión y el fraude fiscales en un espectro

geográfico lo más amplio posible; y la Comunicación de la Comisión relativa a las formas

concretas de reforzar la lucha contra la evasión y el fraude fiscales en relación con

terceros países395.

Este objetivo de la UE de alcanzar un ámbito de aplicación de su normativa en

materia de cooperación fiscal en terceros Estados, referido a los principios de buena

gobernanza fiscal396, ha propiciado el desarrollo de la Comunicación de la Comisión

mejor posible, determinando los problemas técnicos y prácticos que puedan ser relevantes a este respecto, así como las posibles soluciones; d) debatir las ideas prácticas formuladas por las autoridades fiscales, así como las empresas, la sociedad civil y los profesionales del área tributaria, y reflexionar sobre las posibles formas de solucionar de manera más eficiente los actuales problemas de doble imposición que afectan al buen funcionamiento del mercado interior. Señala esta Decisión, que a estos efectos, se entenderá que el término «buena gobernanza en el ámbito fiscal» abarca la transparencia, el intercambio de información y la competencia leal en materia fiscal.

Recuérdese que la Comunicación de 18 de marzo de 2015 es la «Propuesta de directiva del Consejo que modifica la Directiva 2011/16/UE en lo que respecta al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad», COM/2015/135 final. 395 Vid. Comunicaciones de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones «Fiscalidad y desarrollo. Cooperación con países en desarrollo para promover la buena gobernanza en asuntos fiscales», COM/2010/163 final y «Sobre formas concretas de reforzar la lucha contra el fraude fiscal y la evasión fiscal, también en relación con terceros países», COM/2012/351 final; y, en relación con esta última comunicación, Cfr. En este mismo sentido, Vid. RAPONI, D.: «El deber, la elusión y el fraude fiscales: algunas reflexiones…», op. cit., pág., 55. 396 Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones «Fomento de la Buena Gobernanza en el Ámbito Fiscal», COM/2009/201 final. Además, Cfr. SÁNCHEZ LÓPEZ, M. E. y MORENO GONZÁLEZ, S.: «Planificación fiscal, competencia fiscal e intercambio…», op. cit., pág. 598; SOLER ROCH, M. T. y PÉREZ BERNABÉU, B.: «Ayudas de Estado”, op. cit., pág. 278.


221

relativa al Plan de acción para reforzar la lucha contra la evasión y el fraude fiscales397, en

el que se contempla un relevante instrumento en materia de intercambio automático de

información, como la «futura norma europea e internacional de transparencia e

intercambio de información en el ámbito fiscal»398.Así el relevante intercambio

automático de información, ha dado lugar a una propuesta de modificación de la Directiva

2011/16/UE con el propósito de normalizar el intercambio automático de información

obligatorio en el ámbito de la fiscalidad399.

Finalmente, valoramos favorablemente los trabajos de la Comisión Europea

respecto a la fiscalidad de las empresas y más aún, aquéllos sobre los cuales se busca

hacer frente a la evasión y el fraude fiscales en los que propone esquemas para

combatirlos. Su permanente preocupación por ello, la ha llevado también a reflexionar

sobre la dificultad cada vez mayor para ejercer un control sobre los ingresos en una

economía cada vez más globalizada, movilizada y digitalizada, reconociendo que las

normas actuales sobre fiscalidad de las empresas ya no se ajustan al contexto moderno y,

es ahí donde los modelos de actividad y las estructuras empresariales se han vuelto más

complejos y por consiguiente más fácil de trasladar los beneficios empresariales a otras

jurisdicciones de baja o nula tributación, lo que hace más difícil determinar en qué país se

397 Vid. COM/2012/722 final, op. cit.; y en relación con esta última comunicación, entre otros, Cfr. En este mismo sentido, Vid. RAPONI, D.: «El deber, la elusión y el fraude fiscales: algunas reflexiones…», op. cit., pág. 56; y, SÁNCHEZ LÓPEZ, M. E. y MORENO GONZÁLEZ, S.: «Planificación fiscal, competencia fiscal e intercambio…», op. cit., pág. 598.

Y como lo señala la propia Comisión, en materia de elusión fiscal no hay una cifras concluyentes que cuantifiquen su magnitud, pero si un consenso considerable que advierte que la evasión fiscal y la elusión fiscal en el impuesto sobre las sociedades ascienden a 860.000 millones de euros y 150.000 millones de euros anuales respectivamente. Vid. COM/2015/136 final, op. cit., pág. 4. 398 Vid. COM/2012/722 final, op. cit., pág. 10. 399 Vid. COM/2015/135 final, op. cit.

Frente todo este acervo normativo en la UE para hacerle frente al fraude y a la evasión fiscal, en palabras de SÁNCHEZ LÓPEZ y MORENO GONZÁLEZ «(e)n definitiva, la estrategia de la UE frente a la evasión y el fraude fiscales comprende una variada gama de medidas distribuidas en tres grandes planos: i) a intensificación de la cooperación fiscal a través de los mecanismos de asistencias mutua, con especial atención a la potenciación del intercambio automático de información; ii) la lucha contra la competencia fiscal perniciosa dentro y fuera del territorio de la UE a partir de los estándares comunitarios; y iii) la articulación de medidas coordinadas a nivel internacional e interno frente a la planificación fiscal agresiva». Cfr. SÁNCHEZ LÓPEZ, M. E. y MORENO GONZÁLEZ, S.: «Planificación fiscal, competencia fiscal e intercambio…», op. cit., pág. 600.


222

debe gravar la renta de una multinacional, que a través de la planificación fiscal agresiva

logran artificialmente tributar lo mínimo o cero a escala global, según sus mecanismos

fiscales utilizados400.

En este orden de ideas, se plantea la necesidad urgente de combatir estas prácticas

fiscales abusivas de algunas empresas y de revisar las normas del impuesto sobre las

sociedades para luchar mejor contra la planificación fiscal agresiva. Se propone un nuevo

enfoque de la fiscalidad en la UE centrado específicamente en la lucha contra la evasión y

elusión fiscales, mediante la ejecución de un Plan de Acción en cinco ámbitos: que en su

conjunto, son medidas que ofrecen un marco fiscal para las empresas más coordinado,

más justo, unos ingresos más estables, un entorno más favorable para las empresas y una

homogeneidad de enfoque de la UE respecto de terceros países. Para ello, se establecen

cinco ámbitos401:

El primero, La Base Imponible Común Consolidada del Impuesto sobre

Sociedades (BICCIS): una solución global al traslado de beneficios. Nuevamente se le da

vida a la propuesta de Comisión de 2011, pero en esta ocasión se pretende que su

aplicación sea obligatoria por los 28 Estados miembros, al menos para las empresas

multinacionales. Se indica que BICCIS es un instrumento extremadamente útil y oportuno

400 Trayendo a colación a MARTÍN LÓPEZ «(p)ues bien, esta planificación fiscal agresiva pivota, a nuestro juicio, no sólo sobre la ausencia de una adecuada armonización de los ordenamientos tributarios nacionales, sino también sobre la exacerbada competencia fiscal interestatal que, como consecuencia de la globalización económica, parece seguir imperando en la actualidad. Dicho en otros términos, el “tax arbitrage” se beneficia de ese clima competitivo en el que las distintas jurisdicciones se afanan por implementar una tributación atractiva […]. Planificación y competencia fiscal constituyen, por ende, las dos caras de una misma moneda: de un lado, los Estados utilizan sus sistemas impositivos nacionales con la finalidad de captar determinadas inversiones económicas, de forma que terminan compitiendo por configurar una fiscalidad que favorezca su implantación dentro –o su desvío hacia- de sus fronteras; de otro lado, los contribuyentes se aprovechas de ese escenario fiscal a la baja, de esa “race to the bottom” provocada por dicho proceso competitivo, […]. Combinación de factores que arroja, como producto final, una reducción generalizada de la recaudación tributaria y, por tanto, una erosión de las economías nacionales». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Planificación fiscal agresiva y normas antiabuso…», op. cit., págs. 67 y 68. En concordancia con esta afirmación, opina AUJEAN «(i)t clear that tax planning and the use of different tax schemes, often directly resulting from the tax competition between Members States, has create a climate of mistrust. It is also clear that such a climate is, in most countries, detrimental to investment and growth and is globally destructive for the EU», Cfr. AUJEAN, M.: «Fighting Tax Fraud and Evasion: In Search of a Tax Strategy», EC Tax Review, núm. 2, 2013, pág. 64. 401 Vid. COM/2015/302 final, op. cit., págs. 8-16.


223

para lograr una fiscalidad más justa y eficaz; y a su vez, podría ser muy eficaz en la lucha

contra el traslado de beneficios y las prácticas fiscales abusivas de las empresas dentro en

la UE. Además, esta base común debería introducir una transparencia total sobre el tipo

impositivo efectivo en cada país, lo que reduciría las posibilidades de competencia fiscal

perniciosa402.

El segundo, es garantizar la imposición allí donde se generan los beneficios. Es

decir, que los beneficios obtenidos en la UE estén sujetos al impuesto en el Estado

miembro donde realmente se ejecutaron las actividades empresariales; este ámbito, es

reflejo de los debates que a nivel internacional están teniendo lugar en el contexto del

proyecto BEPS de la OCDE.

El tercero, son medidas adicionales para mejorar el régimen fiscal de las empresas.

Para ello debe existir una coordinación entre los EE MM en materia de política fiscal,

junto con medidas para reducir las cargas administrativas, los costes de cumplimiento de

las obligaciones tributarias y los obstáculos fiscales en el mercado único.

El cuarto, son nuevos avances en materia de transparencia fiscal. La transparencia

se convierte en un elemento fundamental para garantizar una fiscalidad más justa, para

combatir el fraude fiscal y para garantizar que la fiscalidad refleje el lugar donde tiene

lugar la actividad económica, por lo que se le ha dado alta prioridad para mejorar la

transparencia fiscal en el mercado único, encontrándose por ejemplo la propuesta de

intercambio automático de información sobre resoluciones fiscales transfronterizas,

presentada en marzo de 2015 y con el objetivo que todos los EE MM adopten rápidamente

la propuesta a fin de darle aplicación a partir de enero 1 de 2016.

402 En este mismo sentido, opina HEREDIA RODRÍGUEZ «(l)a decisión de no interferir en el establecimiento de los tipos de gravamen a través del modelo BICCIS parece tener componentes más políticos (buscar la aprobación de la propuesta) que técnicos (lograr una mayor armonización). Permitir que cada EE MM establezca sus propios tipos del IS puede ocasionar que las multinacionales reubiquen los factores de reparto de la base imponible en Estados con tipos más bajos para reducir sus obligaciones tributarias totales, generando una fuerte competencia en los tipos impositivos al interior de la UE y posiblemente, una distorsión en la localización de los capitales». Cfr. HEREDIA RODRÍGUEZ, L.: «El Impuesto sobre Sociedades en la Unión Europea…», op. cit., pág. 7.


224

El quinto, los instrumentos de coordinación de la UE. La cooperación entre EE

MM es un elemento esencial en la lucha contra la elusión fiscal y la planificación fiscal

agresiva, pero la Comisión admite que la utilización actual de estos instrumentos es

insuficiente pero si se le diera mejor utilización serían los propios EE MM que se

beneficiarían; podría mejorarse la coordinación de los Estados miembros en materia de

auditorías fiscales y reformarse el Código de Conducta sobre la Fiscalidad de las

Empresas y de la Plataforma de Buena Gobernanza Fiscal.

En definitiva, consideramos que, actores exclusivos en el cercenamiento de los

ingresos fiscales y de la recaudación fiscal de los Estados como la evasión y el fraude

fiscales, el blanqueo de capitales, el lavado de activos, la financiación del terrorismo, el

secreto bancario, la planificación fiscal agresiva (todos ellos focos de una competencia

fiscal perniciosa) deben ser combatidos de manera cooperada internacionalmente, a través

de instrumentos jurídicos vinculantes, y no mediante medidas unilaterales o acuerdos

bilaterales, sino de tipo multilateral con carácter obligatorio, como por ejemplo el

instrumento FATCA, aunque reorientado hacia un esquema multilateral403.

Cuando nos referimos a una cooperación internacional, estamos incluyendo la

asistencia mutua internacional y la implementación coordinada de la propuesta BEPS pero

esta última, pensamos que con una reorientación de su trabajo, en el que se ponga fin a las

normas sobre precios de transferencia que son útiles sólo para los grupos multinacionales,

al permitir fácilmente el traslado de beneficios empresariales entre jurisdicciones; se dé

una regulación adecuada al establecimiento permanente; se defina la residencia fiscal para

evitar problemas de doble residencia; y, se reestructure el actual y arcaico sistema fiscal

internacional de los CDIs que conllevan a la doble no imposición o la doble deducción de

gastos o de pérdidas, o de exenciones y deducciones a la vez, que siendo coherentes con la

doctrina internacional, son formas de maximización fiscal dentro del marco de la

403 Siguiendo a MARTÍN LÓPEZ «(p)or ello, se apuesta por una actuación conjunta de los Estados miembros, en tanto las respuestas unilaterales parecen reputarse insuficientes ante la compleja naturaleza transnacional que, en la mayoría de ocasiones, presentan las estructuras de planificación fiscal» Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Planificación fiscal agresiva y normas antiabuso…», op. cit., pág. 43.


225

legalidad en una legítima economía de opción, que no siempre se podrá estigmatizar como

planificación fiscal agresiva404.

404 Así lo ratifica CALDERÓN CARRERO «no todo supuesto de “doble no imposición” o de “doble deducción fiscal” o, en suma, cualquier ventaja fiscal que obtenga un contribuyente transfronterizo y derive de la diversidad de sistemas tributarios constituye planificación fiscal agresiva, ya que de otro modo el “sistema de fiscalidad internacional” caería en tal “categoría” […]. Precisamente por ello, la Comisión UE (y la propia OCDE) identifica únicamente como planificación fiscal agresiva determinados esquemas como los que consisten en “dobles deducciones” de gastos o bases imponibles negativas, o la doble no imposición, allí donde tales resultados (doble deducción/doble no imposición) constituyen un resultado buscado por el contribuyente que ha “gestionado su situación fiscal” buscando esa “ventaja fiscal”, y además, ello resulte contrario a la finalidad de las normas aplicadas; de esta forma, otra serie de casos donde este efecto no resulta de una “orquestación intencionada” o respondan a una planificación fiscal legítima aprovechando una norma que articula un aventaja fiscal de forma consistente con su finalidad o tax policy quedarían fuera del concepto de planificación fiscal agresiva, […]».Cfr. CALDERÓN CARRERO, J. M.: «La estrategia europea de lucha contra el fraude y la evasión fiscal: El plan de acción de la Comisión UE y sus principales implicaciones», Revista de Contabilidad y Tributación, núm. 363, 2013, pág. 34. En este mismo sentido, Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Planificación fiscal agresiva y normas antiabuso…», op. cit., pág. 68.


226

CAPÍTULO CUARTO: PROPUESTAS DE LEGE FERENDA DE

INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS PARA ELIMINAR LA

COMPETENCIA FISCAL PERNICIOSA

I. Planteamiento

Aunque ya no se habla de una crisis económica-financiera global, subsisten

determinadas consecuencias derivadas de la misma. Pues bien, no cabe desconocer la

incidencia en la situación económica actual del fenómeno de la competencia fiscal

perniciosa, derivada de la existencia de los regímenes fiscales preferenciales, los paraísos

fiscales y el secreto bancario, focos de evasión y elusión fiscales generadores, en

definitiva, de profundos agujeros fiscales en la gran mayoría de Estados sin distinción

alguna, donde la pérdida de recaudación fiscal ha minado la inversión en infraestructura

pública y gasto social, motores del desarrollo de la economía. La forma más rápida y casi

única de reaccionar por parte de los Estados a esa mengua de los ingresos públicos ha

consistido en la introducción de reformas fiscales relativas a la ampliación de las bases

imponibles e incrementos en los tipos de gravamen, afectando principalmente a las rentas

menos móviles (trabajo) y el consumo.

Pues bien, existe un cierto rechazo social sobre este tipo de reformas fiscales, en

tanto los Estados intentan paliar sus déficits mediante el incremento de la carga tributaria

de las clases medias (trabajadores y pequeños o medianos empresarios), mientras que

sigue sin hacerse frente realmente al auténtico tax gap405, dimanante no sólo de las

conductas típicamente evasoras, sino también de las estrategias de planificación fiscal

agresiva llevadas a cabo por las grandes multinacionales. La demanda de la ciudadanía es,

pues, el establecimiento de instrumentos jurídicos y controles efectivos para lograr la

sujeción de las rentas de todos los contribuyentes u obligados sobre todos sus beneficios o

405 Según el IRS de EE. UU. «(t)he tax gap is defined as the amount of tax liability faced by taxpayers that is not paid on time». Disponible en web: <https://www.irs.gov/uac/The-Tax-Gap>, [Consultado el 27 de octubre de 2015].

https://www.irs.gov/uac/The-Tax-Gap


227

riqueza, sin que se tenga que terminar por soportar la evasión y elusión fiscales de

aquellos406.

Además, a ese clima propicio para la elusión fiscal contribuye, en buena medida, la

competencia fiscal perniciosa ejercida por diferentes Estados o territorios dependientes, a

través de la proliferación de regímenes fiscales preferenciales o de los denominados

centros de servicios financieros offshore, del mantenimiento de normas sobre secreto

bancario o de prácticas fiscalmente opacas, generándose con ello un gravísimo menoscabo

en la recaudación fiscal de los Estados, tanto desarrollados como menos desarrollados.

Escenario en el que la elusión y evasión fiscales acrecientan más la crisis económica de

los Estados, sin que exista un riguroso y efectivo control a la erosión de las bases

imponibles y al traslado de los beneficios empresariales.

Tal como han puesto de manifiesto las organizaciones supranacionales, las normas

de tributación internacional están, en cierta medida, obsoletas frente al engranaje

dinamizador de la economía globalizada, donde operadores tanto de la economía digital

como de la tradicional, la banca y las finanzas, siempre están alerta para lograr una

mínima o nula tributación a través de entramados fiscales que pretenden aprovechar los

resquicios de las normativas internas y/o convenios para evitar la doble imposición,

logrando con ello, una doble no imposición o dobles deducciones de gastos o exenciones.

Se constata, pues, una práctica generalizada tendente al traslado de los beneficios

empresariales a otras jurisdicciones con baja o nula tributación, sin que en principio pueda

reprochárseles jurídicamente tales conductas pues están amparadas en sistemas fiscales

legales de los Estados que ejercen una competencia fiscal perniciosa, bajo el pretexto del

406 Contrario al pensamiento de los ciudadanos, el FMI ejerce presión para que los Estados realicen reformas fiscales y puedan remediar los agujeros o déficits fiscales. Vid. por ejemplo los resúmenes ejecutivos de los años 2012 y 2015, del grupo de trabajo Monitor Fiscal. Disponibles en web: <http://www.imf.org/external/spanish/pubs/ft/fm/2012/01/pdf/fmexss.pdf> y <http://www.imf.org/external/spanish/pubs/ft/weo/2015/01/pdf/texts.pdf>, respectivamente. También en su informe de octubre de 2015 «Perspectivas de la Economía Mundial». Disponible en web: <http://www.imf.org/external/spanish/pubs/ft/weo/2015/01/pdf/texts.pdf>, [Consultados el 8 de octubre de 2015].

http://www.imf.org/external/spanish/pubs/ft/fm/2012/01/pdf/fmexss.pdf

http://www.imf.org/external/spanish/pubs/ft/weo/2015/01/pdf/texts.pdf


228

ejercicio de su potestad tributaria, permitiendo en última instancia esta sedicente

economía de opción407.

II. Diferencia de corrientes para lograr el mismo fin

En el encauzamiento del sistema normativo de fiscalidad internacional para hacer

frente a esta situación, pueden observarse diferentes corrientes en las organizaciones

internacionales, determinados Estados y la doctrina científica. No obstante, pese a que los

medios propuestos no parecen ser de todo punto homogéneos, sí se converge en el mismo

objetivo: combatir esta clase de competencia fiscal perniciosa, de manera que se logren

corregir sus efectos y, en definitiva, eliminar los diversos regímenes fiscales que tienen tal

carácter.

En primer lugar, las diferentes organizaciones internacionales pretenden dar un

giro al actual sistema normativo de fiscalidad internacional, dada su obsolescencia técnica

parcial, constatándose como el mismo, ideado en principio para evitar el fenómeno de la

doble imposición internacional, está dando pábulo a otro fenómeno igual o más perverso

que el anterior: la doble no imposición y, más genéricamente, la planificación fiscal

abusiva. En el escenario actual, los grandes operadores económicos y las multinacionales

encuentran resquicios normativos para optimizar artificiosamente su factura fiscal

provocando pérdidas ingentes de recaudación tributaria para los Estados que pretenden

mantener estándares ordinarios de fiscalidad.

Es cierto que en el seno de la OCDE, a través de su Plan BEPS (y sus anteriores

trabajos) y los foros de transparencia fiscal internacional e intercambio automático de

407 En palabras de FALCON y TELLA y PULIDO GUERRA, la planificación fiscal internacional está definida así «(l)a planificación fiscal es la actividad encaminada a minimizar o diferir en el tiempo la carga fiscal de una operación concreta o de un conjunto de operaciones, respetando el ordenamiento vigente». Cfr. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…, op. cit., pág. 232. En palabras de RUBIO GUERRERO «(s)e entiende como “planificación fiscal”, traducción literal del término anglosajón “tax planning”, a la forma de optimizar la utilización de las disposiciones legales existentes en un país con el objetivo de conseguir la reducción de las cargas fiscales, o bien, su diferimiento en el tiempo e incluso su eliminación total, si ello es posible». Cfr. RUBIO GUERRRO, J. J.: «Cauces de evasión fiscal y planificación fiscal internacional: Esquemas básicos», en COLLADO YURRITA, M. A. (Dir.): Estudios sobre Fiscalidad Internacional y Comunitaria, Colex, 2005, pág. 687.


229

información, expuesto supra, se han planteado y llevado a cabo acciones para lograr un

mejor ejercicio de la potestad tributaria, pero no para cambiar total y decididamente el

actual modelo normativo de fiscalidad internacional. Se ha trabajado arduamente por la

consecución de un intercambio automático de información, el cual valoramos

ampliamente, pero debería haberse ahondado mucho más en materia de precios de

transferencia y de normas antiabuso en el ámbito de los convenios para evitar la doble

imposición, porque es a través de estos mecanismos como las multinacionales logran

modular la tributación de sus beneficios.

Por lo que respecta a la UE, también se han logrado algunos avances en la

armonización de la fiscalidad europea, expuestos supra. Pero su objetivo por alcanzar una

mayor y efectiva armonización de la fiscalidad societaria mediante el relanzamiento de la

propuesta BICCIS está lejos de lograrse, precisamente porque la anhelada coordinación

necesaria encuentra serios obstáculos en los principios de unanimidad y subsidiariedad del

TFUE. De otra parte, reiteramos que este nuevo intento seguirá presentando las mismas

barreras para su aprobación por su fórmula de reparto, por lo que también le vemos un

futuro incierto408.

Finalmente, el Foro International Tax Dialogue (traducido como Diálogo Fiscal

Internacional)409, se creó con la finalidad de promover el diálogo internacional de manera

eficaz y compartir las mejores prácticas administrativas y fiscales entre las organizaciones

408 Cuando autores como FUEST, SPENGEL, FINKE, HECKEMEYER y NUSSER, se refieren a una reforma institucional de la fiscalidad empresarial, se llegan a plantear la propuesta de la Comisión Europea, la BICCIS, Sin que puedan llegar a un consenso para su legitimación y aplicación, precisamente expresan «(s)in embargo, la distribución de los beneficios mediante la fórmula de reparto sigue siendo controversial». Y pensando ya en un sistema de fiscalidad global mediante esta propuesta, la ven menos viable y consideran «(l)a implementación de una alternativa como esta requiere el consenso y la coordinación internacional y no se ve muy factible en el corto plazo». Cfr. FUEST, C.; SPENGEL, C.; FINKE, K.; HECKEMEYER J. H. y NUSSER, H.: «Profit shifting and “aggressive” tax planning by multinational firms…», op. cit., págs. 14-17. Traducción propia. 409 Tal como se publicita en su propia web: «(e)l Diálogo Fiscal Internacional (ITD) es una iniciativa conjunta de la Comisión Europea (CE), Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Fondo Monetario Internacional (FMI), Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), el Grupo del Banco Mundial y Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (CIAT). El ITD tiene como objetivo fomentar y facilitar la discusión de asuntos de impuestos entre los funcionarios fiscales nacionales, organizaciones fiscales regionales, organizaciones internacionales y otras partes interesadas clave». Disponible en web:<http://www.itdweb.org/home/>, [Consultado el 26 de septiembre de 2015].

http://ec.europa.eu/index_en.htm

http://www.iadb.org/en/inter-american-development-bank,2837.html

http://www.imf.org/external/index.htm

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http://www.oecd.org/

http://www.worldbank.org/

http://www.worldbank.org/

http://www.ciat.org/index.php/en.html

http://www.itdweb.org/home/


230

internacionales, los gobiernos y sus funcionarios, pero no es su función la creación de

normas fiscales internacionales, sino la de consolidar las mejores prácticas que propendan

el desarrollo de los sistemas tributarios de los países, en especial de los países en

desarrollo. Por lo tanto, no podrá esperarse de este Foro ninguna propuesta de

modificación y menos de renovación del sistema fiscal internacional, ya que, pese a estar

conformado por tan prestantes organizaciones internacionales, no tiene tal fin410.

En segundo lugar, parte de la doctrina científica, a la cual nos adherimos, considera

que debe elaborarse un nuevo enfoque o estructura de la normativa fiscal internacional411.

410 En este sentido, entre otros, Cfr. GARCÍA PRATS, F. A.: «Cooperación administrativa internacional…», op. cit., pág. 7; VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal», op. cit., pág. 245. 411 Entre algunos doctrinantes y académicos, se encuentran por ejemplo:

- BRAUNER opina «(l)a cooperación y coordinación de las normas fiscales internacionales no requiere una armonización completa, ni siquiera parcial de las reglas fiscales internacionales (aunque la armonización sería deseable), simplemente permitirían la asignación de derechos de imposición de una manera diferente a las actuales donde operan las reglas del “todo o nada”». Y en cuanto a la cooperación, expresa «(e)stá claro que continuar ajustando las antiguas reglas no es aceptable, una nueva economía requiere soluciones nuevas e innovadoras. Adicionalmente, como está demostrado que las acciones unilaterales no funcionan, se requiere un intento más serio de alcanzar la cooperación internacional». Cfr. BRAUNER, Y.: «What the BEPS?», op. cit., págs. 67 y 72. Traducción propia.

- CARBAJO VASCO, se decanta por un orden tributario internacional, para el que propone medidas tributarias de base imponible mundial como: la «la tasa Tobin» como una exacción sobre los flujos de capital transfronterizos; el bit tax, como una exacción mundial sobre los flujos de información, estableciendo como base imponible alrededor de las unidades en que se transmite esa información, es decir, los bits; un tributo universal para financiar la compensación de los daños causados al medio ambiente; un sistema de impuesto sobre sociedades de carácter unitario, con una base imponible única para las trasnacionales, cuya fórmula de reparto para los diferentes Estados esté basado en un criterio más o menos objetivo. Además, es del criterio que para lograr un consenso internacional en materia fiscal, se requiere la implantación de una «Organización Tributaria Internacional» o de una «Agencia Tributaria Internacional» encargada de dichos asuntos, quien considera evidente que sea EE. UU., por liderar el orden económico mundial o como alternativas, la OCDE, el FMI o BM. Cfr. CARBAJO VASCO, D.: «Perspectivas y tendencias actuales…», op. cit., págs. 85-89.

- MARTÍN LÓPEZ, refiriéndose a la UE, nos indica que las últimas tendencias de las iniciativas europeas para contrarrestar la evasión, el fraude y la elusión fiscal, giran en torno a una mayor convergencia de las normas antibauso internas de los Estados miembros. Específicamente plantea el autor «(e)n este sentido, el estándar europeo de norma general antiabuso puede convertirse en una herramienta útil en la lucha contra la elusión fiscal, proveyendo además una seguridad jurídica en la delimitación de la delgada línea que separa la legítima planificación fiscal del fraude de ley». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Planificación fiscal agresiva y normas antiabuso…», op. cit., págs. 86-88.

- MARTÍN RODRÍGUEZ, circunscribiéndose también a la UE, plantea, «(s)olo mediante la coordinación se podrían dar pasos para avanzar en la armonización de la fiscalidad directa». Cfr.


231

MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., pág. 159.

- MARTÍNEZ GINER, nos señala que «(l)as cifras del fraude no son siempre fáciles de conocer. […]. Esa preocupación genera respuestas de los estados individualmente considerados dado que el funcionamiento de sus sistemas fiscales, la organización de su administración, la inspección de los sujetos pasivos y la recaudación de los tributos son competencia de éstos. Estas medidas unilaterales de lucha contra el fraude fiscal sin dejar de ser útiles son insuficientes en la lucha contra el fraude fiscal». Cfr. MARTÍNEZ GINER, L. A.: «Lucha contra el fraude fiscal, buena gobernanza…», op. cit., págs. 277 y 278.

- NOCETE CORREA, es partidario del despliegue de un régimen sancionatorio por parte del Estado frente al fenómeno de la evasión fiscal internacional, quien señala «(e)n cambio, la actuación respecto a los fenómenos de evasión fiscal internacional debe venir de la mano de la adopción de nuevos métodos de control que permitan identificar los supuestos en que se está tratando de ocultar la realización de un hecho imponible, permitiendo el posterior despliegue del aparato sancionador del Estado ante este tipo de conductas». Cfr. NOCETE CORREA, F. J.: «La Fiscalidad Internacional…», op. cit., pág. 19.

- RAPONI advierte «(l)a arquitectura del Derecho tributario internacional se diseñó antes de la segunda guerra mundial, teniendo en cuenta la realidad del comercio mundial de la época. Es evidente que éste ha cambiado, con su tendencia a la globalización y los considerables avances tecnológicos. Las empresas se han adaptado (o lo que resulta más preciso) han creado una nueva realidad, mientras que la referida arquitectura ha permanecido inalterada en su esencia. Por lo tanto, es conveniente abordar la revisión de la misma en un marco multilateral, esto es, abandonando el método de acuerdos bilaterales, que han permitido a las empresas multinacionales lo que se denomina en la juerga tributaria treaty shopping. Éstas se han localizado en países “amigos” en función de los beneficios otorgados». Cfr. RAPONI, D.: «El deber, la elusión y el fraude fiscales: algunas reflexiones…», op. cit., pág. 53.

- SÁNCHEZ LÓPEZ y MORENO GONZÁLEZ, señalan «(c)omo ha sido advertido con acierto, en la actualidad, “los mayores progresos en la igualdad y la justicia fiscal de los sistemas tributarios no pueden pivotar únicamente sobre el plano de los principios y la configuración de la regulación material de los impuestos, sino también sobre el aseguramiento de la efectiva tributación y la mejora de los niveles de recaudación”. La globalización y la internacionalización de las relaciones económicas introducen nuevos elementos de dificultad para las administraciones tributarias frente al fraude y la evasión fiscal, por lo que las actuaciones coordinadas para mejorar y fortalecer los mecanismos y procedimientos de lucha contra el fraude y la evasión fiscal cobran pleno significado, siempre que se articulen de forma equilibrada y atenta a los derechos y garantías de los contribuyentes». SÁNCHEZ LÓPEZ, M. E. y MORENO GONZÁLEZ, S.: «Planificación fiscal, competencia fiscal e intercambio…», op. cit., pág. 601.

- VALLEJO CHAMORRO, se pregunta «¿Es posible una arquitectura fiscal internacional?». El citado autor, señala que en todo caso, los Estados han cedido competencias bien sea en política monetaria o bien sea al ejercicio del papel de salvaguarda de la solvencia de los mercados financieros internacionales, no siendo así en materia de competencia fiscal. Y señala «(s)in embargo, el ámbito fiscal permanece irreductiblemente defendido por los Estados. Llama la atención que a pesar de los problemas de pérdida de recaudación generada por la competencia fiscal perjudicial, las posiciones más avanzadas sobre la materia aboguen por aplicar como soluciones solamente la coordinación y el intercambio de información entre administraciones tributarias». Para finalizar con este autor, nos circunscribimos a sus palabras que hoy están plenamente vigentes «(q)uizás no exista aún entre las autoridades mundiales una verdadera conciencia de los riesgos a que están expuestas las bases imponibles nacionales en el entorno que se avecina, y debamos esperar al momento de esa toma de conciencia para que se den las condiciones que permitan crear el diseño institucional fiscal internacional adecuado para un escenario de economía abierta». Cfr. VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal», op. cit., págs. 244, 245 y 246.


232

- CRUZ PADIAL, se formula los siguientes interrogantes con respecto a las normas tributarias

desarrolladas en escenario de globalización económica «- (s)iguen siendo válidas las normas tributarias, elaboradas en un contexto económico de escasa interdependencia, en el actual escenario de relaciones internacionales. – (l)os legisladores están ahora en la misma posición que tenían cuando establecieron las normas tributarias en el marco del anterior contexto económico. –(e)l poder tributario de los Estados sigue careciendo de limitaciones externas o, por el contrario, al estar afectado por la globalización económica ha quedado reducido y tendrá que articularse sobre nuevas reglas que estén acorde con los tiempos y realidad económica que acontece. […] (e)n la actualidad, otorgar una respuesta a los interrogantes planteados, no puede realizarse de forma concreta e inmediata, ya que es necesario un período de reflexión y adaptación sobre lo que está suponiendo el fenómeno de la globalización. Lo que es cierto y evidente es que las reglas fiscales con las que fueron elaborados los sistemas tributarios han dejado de tener validez en el contexto actual, o lo que es igual, existe un déficit de adecuación de esas reglas al nuevo contexto político y económico». Cfr. CRUZ PADIAL, I.: «Sistema Tributario: Su falta de adecuación…», op. cit., págs. 11 y 12.

- ZUCMAN en relación con la desaparición total de los paraísos fiscales, se enfoca en tres propuestas con un carácter obligatorio y de control: 1) la imposición de sanciones financieras y comerciales (cuya competencia la sugiera en cabeza del FMI); 2) un catastro financiero mundial como herramienta; 3) un impuesto de sociedades para el siglo XXI con una fórmula de reparto no manipulable. Cfr. ZUCMAN, G.: La riqueza oculta de las naciones…, op. cit., págs. 101-139.

- MARULANDA OTÁLVARO y HEREDIA RODRÍGUEZ también en relación con la abolición de los paraísos fiscales,, nos hemos planteado «(p)oco o nada efectivas resultarán las medidas defensivas o conciliadoras lanzadas por la OCDE y G20 para contrarrestarlos, per se, seguirá existiendo el socavamiento de la recaudación fiscal, en tanto, no se establezcan medidas multilaterales de carácter global y consensuadas eliminando cualquier interés oculto de los Estados». […]. (n)os resulta difícil creer que en un futuro cercano se logrará la eliminación de los paraísos fiscales o siquiera su declive, cuando es evidente la brecha entre su discurso y su ejecución». […]. (c)uando nos referimos a esa contradicción, ya desde lo material sin reproducir las cifras previamente indicadas en esta investigación, debemos advertir que mientras no existan normas claras, efectivas y sobretodo, vinculantes de transparencia fiscal internacional e intercambio efectivo y multilateral de información fiscal, estos territorios seguirán siendo el agujero negro del sistema financiero y económico». Cfr. MARULANDA OTÁLVARO, H. y HEREDIA RODRÍGUEZ, L.: «Paraísos Fiscales: Una línea de contradicción ente la formalidad y la materialidad», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 15, 2015, págs. 23 y 24. Trabajo aún inédito.

En este mismo orden de ideas, también encontramos los trabajos de la OCDE/G20 y de la CE, sobre los cuales supra ya hemos hecho los aportes oportunos. No obstante, nos parece importante resaltar algunos de sus pronunciamientos con respecto a la construcción del sistema fiscal internacional. Veamos:

- «(m)ás allá de los desafíos a los que se enfrenta el sistema actual en cuestiones de fondo, la enorme cantidad de convenios bilaterales complica significativamente la actualización de la red actual de convenios fiscales. […]. En consecuencia, la red existente no está bien sincronizada con los modelos de convenios tributarios y, con el tiempo, surgen problemas a los que es imposible dar una respuesta inmediata. […]. Como es evidente, ello se contrapone al objetivo político de reforzar el sistema actual poniendo fin a las prácticas elusivas BEPS, en parte modificando al red de convenios bilaterales, lo que resulta necesario no solamente para erradicar dichas prácticas, sino para garantizar la sostenibilidad del marco de consenso a fin de eliminar la doble imposición. Por esta razón, los Estados han decidido estudiar la viabilidad de un instrumento multilateral que produciría los mismos efectos que una renegociación simultánea de miles de convenios bilaterales fiscales. […]. (l)a participación en la elaboración de dicho instrumento tiene carácter voluntario y no entraña compromiso u obligación alguna de formarlo una vez finalizado». Vid. Documento BEPS de la OCDE/G20 de 2015 titulado «Resúmenes…», op. cit., págs. 51 y 52 sobre la Acción


233

En nuestra opinión, tal como desarrollaremos en este epígrafe, proponemos que los

instrumentos jurídicos alternativos que se plantean para la contención de la competencia

fiscal perniciosa sean de carácter obligatorio o vinculante, sin que se dejen brechas o

excepciones para intereses político-económicos de algunos Estados, para lo cual somos

conscientes de las dificultades que ello pueda implicar en el ámbito de la soberanía fiscal

de los Estados, la cual es altamente sensible y protegida incluso por el Derecho

internacional público.

Todo ello a favor de lograr una armonización y estandarización de la fiscalidad

internacional, en donde la economía de opción brinde las oportunidades, por igual para

todos los operadores económicos, de establecerse en la jurisdicción que consideren

adecuado siempre que lo sea por fines económicos y jurídicos debidamente justificados y

no por motivos exclusivamente fiscales. Y la consecución de tal objetivo pasa por la

concienciación de la necesidad de arrinconar a las jurisdicciones o territorios que

núm. 15. Reténgase que en principio, el informe de expertos de 2014 examinaba la viabilidad técnica de que dicho instrumento multilateral tuviese carácter vinculante, pero al tiempo se analizaron las dificultades que ello implicaría y los problemas que podría plantarse desde el punto de vista político, de la fiscalidad internacional y del Derecho Internacional Público.

- «(l)a UE ha contribuido activamente a los trabajos de la OCDE y el G20 dirigidos a revisar las normas sobre transparencia y luchar contra las prácticas fiscales abusivas en todo el mundo. El proyecto BEPS2, que se prevé culminará en 2015, se estima que redundará en una reforma fundamental del entorno fiscal mundial, de manera que le resulte mucho más hostil a quienes evaden y planifican técnicas fiscales agresivas. […]. (n)o obstante estos progresos, son necesarias más medidas, que permitan a sus Estados miembros proteger sus bases fiscales y a las empresas competir en el mercado interior en condiciones de equidad, garantizando, al mismo tiempo, el cumplimiento de los derechos fundamentales, tales como el derecho a la protección de datos personales». Vid. COM/2015/136 final, op. cit., pág. 2.

- «(l)as normas actuales en materia de fiscalidad de las empresas ya no se ajustan al contexto moderno. Los ingresos de las empresas se gravan a escala nacional, pero el entorno económico se ha hecho más globalizado, móvil y digital. Los modelos de actividad y las estructuras de las empresas se han vuelto más complejos, con lo que es más fácil trasladar beneficios. Esto ha hecho más difícil determinar qué país se supone que debe gravar la renta de una empresa multinacional. […]. (e)xiste una necesidad urgente de combatir estar prácticas fiscales abusivas de algunas empresas y revisar las normas sobre el impuesto de sociedades a fin de luchar mejor contra la planificación fiscal agresiva. […]. (d)urante muchos años, el Código de Conducta sobre la Fiscalidad de las Empresas, no vinculante, se ha considerado un instrumento eficaz para abordar la competencia fiscal en el mercado único. Sin embargo, como la planificación fiscal de las empresas es cada vez más sofisticada y la competencia entre Estados miembros se ha intensificado, las herramientas para garantizar una competencia fiscal leal dentro de la UE han alcanzado sus límites». Vid. COM/2015/302 final, op. cit., págs. 2 y 3.


234

favorezcan, con su competencia fiscal perniciosa, prácticas fiscales abusivas que, en

definitiva, no hacen sino minar la base imponible mundial.

III. Propuestas de lege ferenda

El actual sistema normativo de fiscalidad internacional presenta, en la práctica,

buenas dosis de inconsistencia y fragilidad, al quedar sujeto en muchas ocasiones al

cumplimiento voluntario de los Estados. Desde hace décadas venimos experimentando

una grave disminución de la recaudación fiscal internacional que se ha pretendido abordar

desde las organizaciones internacionales, aunque nos mostramos escépticos en cuanto a

que los mecanismos actuales sirvan para atajar definitivamente esta clase de competencia

fiscal perniciosa.

En este orden de ideas, proponemos de lege ferenda el establecimiento, con

carácter vinculante, de tres instrumentos jurídicos alternativos concretos y eficaces para

combatirla, llegando incluso hasta una posible sanción por responsabilidad patrimonial de

los Estados incumplidores. Nuestra propuesta no puede considerarse una mera utopía

irrealizable, pues ya ha habido avances significativos en algunas cuestiones u otras

propuestas similares descritas supra, más aún en el actual contexto de crisis económica y

financiera que vienen padeciendo algunos Estados, donde los ingresos fiscales y la

recaudación fiscal son altamente sensibles a seguir dicha pandemia, colocándose en un

alto riesgo la hacienda pública internacional.

La OCDE, respaldada por el G20, inició su lucha contra el fenómeno de la

competencia fiscal perniciosa con su trabajo hito de 1998 titulado Harmful Tax

Competition. An Emerging Global Issue, continuando su labor en este campo en los años

siguientes, plasmada en sus sucesivos informes de progreso hasta el año 2012. Trabajos

que, en sus orígenes, pretendían acabar con los paraísos fiscales y regímenes fiscales

preferenciales a través, básicamente, de la implementación de un sistema efectivo de

intercambio de información tributaria entre Estados, de modo que éstos pudieran conocer

las rentas y patrimonios de sus residentes localizados en cualquier territorio, incluso en los

de baja o reducida tributación.


235

Esta solución se ha reputado insuficiente, como se desprende de la incesante

pérdida global de la recaudación fiscal, la erosión de la base imponible global y el traslado

de los beneficios, llevados a cabo por los grupos y empresas multinacionales, a través de

entramados fiscales que, actuando bajo el velo de la legalidad, se aprovechan de las

diferencias fiscales que ofrecen determinados Estados. El problema no sólo son ya los

paraísos fiscales, sino también las prácticas fiscales abusivas o, dicho de otro modo, la

planificación fiscal agresiva y la elusión fiscal. En consideración al fracaso reconocido

por la misma Organización, se reorientó su trabajo a partir de 2013 con el plan de Acción

BEPS, mediante el cual se intentará mitigar la planificación fiscal agresiva, la doble no

imposición o doble deducción de gastos o exenciones y evitar la evasión y elusión

fiscales. Objetivos complejos de lograr por el tipo de instrumento utilizado, es decir, de

carácter voluntario y no inclusivo de la mayoría de las jurisdicciones que, en la actualidad,

suponen los auténticos focos de competencia fiscal lesiva y, por ende, de planificación

fiscal abusiva y elusión fiscal.

Lo propio, ha hecho la UE en su intento por eliminar este tipo de competencia,

intentando desmantelar, a través del establecimiento del Código de Conducta sobre

Fiscalidad de las Empresas y su Grupo del Código de Conducta, las medidas de carácter

pernicioso que contenían los diferentes sistemas fiscales de sus EE MM, con plena

vigencia a la fecha y con dicha función permanente, a pesar de ser una norma de soft law.

De otra parte, en el ámbito europeo se cuenta con la normativa de carácter

vinculante sobre ayudas de Estado del TFUE, mediante la cual se evalúa y califica si una

determinada ayuda de tipo fiscal falsea la competencia del mercado interior y, por lo

tanto, se procede a calificarla de ilegal, obligando al Estado miembro a restituir y

recuperar el monto de la misma. Pues bien, a pesar de no ser una norma específica para la

parcela tributaria, se ha convertido en la única norma usada por el TJUE para atacar la

competencia fiscal perniciosa en sus EE MM, con resultados bastante favorables.

Otra forma de eliminar esta clase de competencia, es a través de la armonización

de la fiscalidad, tema en el que ya la UE ha avanzado en relación con la fiscalidad

indirecta y, de manera parcial con la directa, si bien en este último campo resulta bastante


236

difícil y complejo lograr la unanimidad (artículo 115 del TFUE)412 para alcanzar la

anhelada armonización de la fiscalidad directa, teniendo que hacer uso del conocido soft

law comunitario, como un mecanismo alternativo para lograr dicha armonización.

Aún así, cabe resaltar el consenso alcanzado para lograr la aprobación de algunas

normas de Derecho derivado413 sobre la fiscalidad directa que, en definitiva, abocan,

además de en una recaudación más efectiva en los respectivos EE MM, en la lucha contra

la evasión y elusión fiscales, al contener las mismas normas antiabuso. En este sentido se

alinean la Directiva 90/434/CEE414 del Consejo, relativa al régimen fiscal común aplicable

a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizadas entre

sociedades de diferentes Estados miembros, o la Directiva 90/435/CEE415 del Consejo,

relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados

miembros diferentes.

En este mismo plano de armonización cabe situar, asimismo, el Convenio

90/436/CE sobre eliminación de la doble imposición en caso de rectificación de beneficios

412 Art. 115 TFUE «(s)in perjuicio del artículo 114, el Consejo adoptará, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, directivas para la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado interior». 413 En cuanto a Derecho Derivado, nos parece valioso el siguiente comentario de MERINO ESPINOSA y NOCETE CORREA «(a)sí, mientras el Consejo defiende que las disposiciones de Derecho derivado en materia de intercambio de información tributaria deben adoptarse al amparo de lo dispuesto en los arts. 113 y 115 TFUE, según intenten establecer mecanismos de cooperación entre las Administraciones tributarias en el ámbito de la imposición indirecta o en el de la imposición directa al ser éstos los preceptos que, respectivamente, posibilitan la adopción de medidas de armonización o aproximación de las disposiciones de carácter sustantivo en cada uno de estos sectores de la fiscalidad, la Comisión ha sostenido la posibilidad de adoptar tales medidas sobre la base del art. 114 TFUE, llegando incluso a obviar la prohibición expresamente contenida en el apartado 2 de dicho precepto acerca de la utilización de este cauce para adoptar disposiciones fiscales, al entender que dicha limitación alcanza tan sólo a las normas tributarias de carácter sustantivo y no a aquellas que revisten un carácter meramente procedimental, como sucedería con las destinadas a favorecer la cooperación entre Administraciones tributarias». Cfr. MERINO ESPINOSA, M. P. y NOCETE CORREA, F. J.: «El Intercambio de Información Tributaria: Entre la diversidad normativa…», op. cit. pág. 150. 414 Actualmente derogada y sustituida por la Directiva 2009/133/CE del Consejo, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social.

415 Actualmente derogada y sustituida por la Directiva 2011/96/UE del Consejo, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes.

http://eur-lex.europa.eu/Notice.do?val=504634:cs&lang=es&list=504634:cs,&pos=1&page=1&nbl=1&pgs=10&hwords=&checktexte=checkbox&visu=

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32011L0096&qid=1416940439399&from=ES


237

entre empresas asociadas; la Directiva 2003/48/CE del Consejo, en materia de fiscalidad

de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses (vigente desde 2005 y

modificada en 2014); la Directiva 2003/49/CE del Consejo, relativa a un régimen fiscal

común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas

de diferentes EE MM; la Directiva 2010/24/UE, del Consejo relativa a la de asistencia

mutua en materia de cobro de los créditos correspondientes a determinados impuestos,

derechos y otras medidas de asistencia en la recaudación tributaria; la Directiva

2011/16/UE, del Consejo relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la

fiscalidad (modificada en octubre de 2014).

En cuanto al Impuesto sobre Sociedades en la UE, podemos concluir que existen

variadas distorsiones en el mercado interior común, provocadas por la diversidad y

heterogeneidad de 28 sistemas fiscales de sus EE MM y, que finalmente, terminan

afectando a la libre circulación de mercancías, capitales y trabajadores416. Para paliar estas

distorsiones, desde el año 2001 hasta 2015 inclusive (con la nueva propuesta de la

Comisión)417, se ha trabajado para alcanzar una Directiva sobre una Base Imponible

Común Consolidada en el Impuesto sobre Sociedades (BICCIS), no siendo posible dicha

armonización de la imposición societaria, básicamente, por la regla de la unanimidad y la

subsidiariedad y, por supuesto, por la disparidad de criterios e intereses de cada Estado

416 Cfr. DELGADO RIVERO, F. J. y FERNÁNDEZ LLERA, R.: «Armonización fiscal y convergencia de la estructura tributaria en la unión europea», Boletín Económico de ICE, Información Comercial Española, núm. 2907, 2007, pág. 17.

417 Veamos las propuestas: En primer lugar, en el año 2001 (23 de octubre), estudio de la Comisión «Company Taxation in the Common Market»; en segundo lugar, en el año 2004 (24 de noviembre), creación del grupo de trabajo de las BICCIS, quienes año tras año presentaban un informe de avances y ajustes. En ese año se presentó una nueva Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo denominada «Un mercado interior sin obstáculos vinculados al impuesto de sociedades: logros, iniciativas actuales y retos pendientes». La Comisión incide en que la existencia de dicha base común constituye el único medio para que sea posible instituir verdaderas condiciones de mercado interior en el ámbito de la tributación de sociedades, y señala lo esencial del tema para la discusión y debate en el ámbito de la UE; en el año 2011 (16 de marzo), se presenta por la Comisión Europea, propuesta de Directiva del Consejo, relativa a una base imponible consolidada común del impuesto sobre sociedades (BICCIS), COM/2011/121 final, artículo 6. En tercer lugar, para el año 2015 (17 de junio), se presenta la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre «Un sistema de imposición de las sociedades justo y eficaz en la Unión Europea: cinco ámbitos de actuación fundamentales», COM/2015/302 final, mediante la cual la Comisión plantea en términos generales la BICCIS como una solución global al traslado de beneficios y como un instrumento extremadamente eficaz para alcanzar el objetivo de una fiscalidad más justa y eficaz.


238

miembro. Ello ha provocado que los empresarios con inversiones transfronterizas se vean

obligados a asumir un mayor coste, tanto legal como administrativo, en el cumplimiento

de sus deberes fiscales y, peor aún, un mayor coste por la ineficiencia administrativa de

las agencias tributarias, que trabajan bajo principios y estándares diferentes; asimismo,

hay que mencionar los conocidos conflictos de jurisdicción que generan doble imposición

o en materia de ajustes bilaterales sobre precios de transferencia que, entre otras

cuestiones, acaban limitando indirectamente las libertades de circulación consagradas en

el TFUE418, y llevando a los operadores económicos a reubicar la inversión en aquel

Estado donde tenga una menor presión fiscal.

En todo caso, la BICCIS siempre se ha planteado como un instrumento jurídico

opcional, incluso en la última comunicación 17 de junio de 2015 COM/2015/302 final, en

la que se vuelve a dar importancia a este ambicioso proyecto de fiscalidad del impuesto

sobre sociedades en la UE419. Se plantea en esta Comunicación, que la Comisión trabajará

sobre una propuesta encaminada a hacer obligatoria su utilización, al menos para las

empresas multinacionales. Desde que nació esta propuesta hasta hoy, su éxito no está

salvaguardado, primero por la abstención de algunos de sus EE MM que ven vulnerada su

potestad tributaria y por tanto, mientras no haya unanimidad, no podrá prosperar; y,

segundo, porque aunque se pretendiera hacer obligatorio, lo será parcialmente, es decir,

para las empresas multinacionales, precisamente para aquéllas que fácilmente trasladan

sus beneficios empresariales de una jurisdicción a otra, con el fin de optimizar su carga

fiscal.

Nos preocupa pues, que trabajos tan relevantes como BEPS de la OCDE/G20

también integrados con los nuevos trabajos de la UE mediante las COM/2015/136 final y

418 En este sentido, Cfr. OESTREICHER, A. y SPENGEL, C.: «Tax harmonisation in Europe: The determination of corporate taxable income in the EU member states», ZEW Discussion Papers, 07-035, 2007, pág. 1. 419 Vid. COM/2015/302 final, op. cit. Tal como se plantea el Organismo «(l)a Comisión relanzará su propuesta relativa a una base imponible consolidada común del impuesto sobre sociedades (BICCIS), como solución integral para la reforma del impuesto de sociedades». Cfr. Nota de prensa en la página web de la UE. Disponible en web: <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5188_es.htm>, [Consultado el 5 de octubre de 2015].

http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5188_es.htm


239

COM/2015/302 final e instrumentos jurídicos como la BICCIS carezcan de un carácter

vinculante, siendo plenamente conscientes, por supuesto, de la falta de competencia para

la primera y de las dificultades inherentes al requisito de la unanimidad para la segunda,

por lo cual el sistema de tributación internacional continuará pivotando sobre las mismas

distorsiones y fallas normativas, que permiten o promueven la erosión de la base

imponible, el traslado de beneficios, la doble no imposición, la doble deducción de gastos

o exenciones, la evasión y elusión fiscales y la coexistencia de los paraísos fiscales con

regímenes fiscales preferenciales de baja o nula tributación.

Precisamente la preocupación anterior, nos alienta a desarrollar nuestra propuesta

de lege ferenda sobre los tres instrumentos jurídicos alternativos para eliminar la

competencia fiscal perniciosa que, de alguna manera, pueda servir a las diferentes

organizaciones internacionales y a los mismos Estados para trabajar, de manera

coordinada y multilateralmente, en el logro de soluciones a este gravísimo problema de

orden fiscal. Con ello, se podría garantizar un sistema fiscal acorde con la globalización

que propenda por un reparto justo de la carga fiscal para los Estados, de modo que los

contribuyentes realmente tributen en cada Estado donde ejercen sustancialmente su

actividad económica y generen valor.

En razón a que los instrumentos jurídicos alternativos son una propuesta de lege

ferenda, sólo la abordaremos de una forma principialista, de modo que pueda servir de

base o fundamento a las Organizaciones Internacionales o Estados que vean en ella un

mecanismo útil, eficaz y efectivo que les represente una utilidad fiable a sus sistemas

fiscales, para que así, se promueva su implementación y ejecución. Entendemos que el

Derecho internacional público está fundamentado en la voluntad de los Estados libres y

soberanos, a los que no puede exigirse el cumplimiento de obligación alguna que no haya

sido voluntariamente asumida por ellos. Por lo tanto, somos conscientes de las

limitaciones de nuestra propuesta y de sus consecuencias en el ámbito del Derecho

internacional.

Así las cosas, el primer instrumento jurídico alternativo de carácter vinculante que

proponemos para hacer frente al fenómeno de la competencia fiscal perniciosa es la


240

implementación de un Acuerdo Multilateral de intercambio efectivo de información de

forma automática entre Estados y territorios asociados o dependientes que actualmente

cuenten con CDIS o acuerdos de intercambio de información en vigor, para que se module

un solo Acuerdo, se simplifiquen trámites y se amplíe el ámbito material de aplicación a

todo tipo de información con relevancia fiscal. Además, que se hagan los mejores

esfuerzos para que terceros Estados adquieran el compromiso de adherirse a él.

El segundo instrumento consiste en el establecimiento de un impuesto sobre

sociedades con tarifa estándar internacional, tanto en el Estado de residencia como en

fuente (en el que si un Estado tiene una tarifa inferior o superior a la estándar, el Estado de

residencia corrige la doble imposición internacional si resultare superior la tarifa de la

fuente; o el contribuyente ingresa el devengo que haga falta para completar el tipo, es

decir, si la tarifa estándar internacional se fija en 22,5%, el Estado de la fuente tiene un

12,5%, en residencia la tarifa es la estándar del 22,5%, el contribuyente deberá abonar en

residencia el 10%).

El tercero es la articulación de la responsabilidad patrimonial del Estado (para

aquellos Estados que adheridos al Acuerdo Multilateral incumplan con la efectividad de

los instrumentos uno y dos). Para ejecutar este instrumento, consideramos oportuno y

adecuado, que se revista de Competencia Jurisdiccional a la ONU, a efectos de que asuma

esta función y a través de ella se dé engranaje a todo el procedimiento sustantivo y

procesal, incluyendo el régimen de responsabilidad que expondremos infra. En

consideración a los múltiples frentes que cubre esta Organización, consideramos adecuado

y oportuno que se apoye en la OCDE/G20, de modo que se pueda aprovechar la

experiencia fiscal de estas dos últimas organizaciones, sobre todo en el trabajo sobre la

competencia fiscal perniciosa en todos sus focos y, así, equilibrar las cargas de tan

plausible labor.

Proponemos a la ONU por dos razones: la primera por ser la Organización que más

Estados reúne e, incluso, a los llamados paraísos fiscales y por constituir quizás la


241

Organización internacional más democratizada: a la fecha de validación como citamos a

pie de página, hacen parte de ella 193 Estados420, mientras que la OCDE sólo cuenta con

34 Estados miembros a esta misma fecha; la segunda, por hacer parte del ITD, por lo cual

goza de plena confianza de todos sus Estados miembros421 y, recuérdese, que cuenta con

un modelo alterno de Convenio de Doble Imposición sobre la Renta y el Patrimonio frente

al MC OCDE.

Además, el andamiaje e infraestructura de la ONU está garantizado, con lo cual

buscamos el mejor escenario para que esta propuesta pueda ejecutarse y sea lo más

efectiva y concreta, sin que devenga una utopía, pues a fecha de hoy actúan, por ejemplo,

la Corte Penal Internacional, la Organización Internacional del Trabajo, la Organización

Mundial del Comercio, el Fondo Monetario Internacional, como organizaciones

competentes con plenas facultades para adelantar un proceso formal y sustantivo e incluso

sancionador. Lo importante, es que se centralice tal función en una Organización que

pueda actuar plena y válidamente frente a la comunidad internacional, cuya selección esté

al arbitrio del conceso internacional.

III.1. Acuerdo Multilateral de intercambio efectivo de información de forma

automática

En la actualidad, hay bastante terreno abonado en lo que respecta a intercambio de

información. No se trata de ninguna innovación rupturista, sino más bien de aprovechar la

experiencia acumulada por organizaciones internacionales o Estados, mediante la

estandarización de un Modelo Multilateral de intercambio efectivo de información

tributaria, país por país, sobre los modelos ya evaluados y probados. De una parte, se

encuentra la OCDE mediante el Modelo de acuerdo de intercambio de información de

420 Los 193 Estados miembros de la ONU pueden validarse en su página web. Disponible en web: <http://www.un.org/es/members/index.shtml>, [Consultado el 7 de octubre de 2015]. 421 Por ejemplo ZUCMAN dentro de su propuesta para abolir los paraísos, en el régimen sancionatorio propuso que el órgano competente fuera el FMI, todo porque ya está revestido de competencia y capacidad técnica y porque casi todos los países son miembros suyos. Cfr. ZUCMAN, G.: La riqueza oculta de las naciones…, op. cit., págs. 122-128. Esta Organización cuenta con 188 países miembros, según consta en su página web. Disponible en web: <https://www.imf.org/external/np/exr/facts/spa/glances.htm>, [Consultado el 8 de octubre de 2015].

http://www.un.org/es/members/index.shtml

https://www.imf.org/external/np/exr/facts/spa/glances.htm


242

carácter fiscal de 2002, Convenio Multilateral de Asistencia Mutua de 2012 y la Norma

sobre el intercambio automático de información de cuentas financieras, de 13 de febrero

de 2014. De otra parte, tenemos en el ámbito de la UE las Directiva 2010/24/UE de

Asistencia en la Recaudación Tributaria, también enfocada en materia de intercambio de

información; Directiva 2003/48/CE sobre la fiscalidad del ahorro modificada en 2014;

Directiva 2011/16/UE de Cooperación Administrativa en el ámbito de la fiscalidad,

revisada y modificada en octubre de 2014.

También en la UE, la CE anunció el pasado 6 de octubre de 2015 que ECOFIN ha

alcanzado el acuerdo sobre el texto de la propuesta de modificación de la Directiva sobre

Cooperación Administrativa (2011/16/UE) relativa al intercambio automático de tax

rulings con multinacionales en todos los Estados miembros, con el objetivo de frenar la

evasión y elusión fiscales, la planificación fiscal agresiva, la erosión de bases imponible y

el abuso del derecho. La nueva Directiva entrará en vigor a partir del 1 de enero de 2017 y

tendrá efectos retroactivos de los últimos cinco años para los tax rulings. En este sentido,

la Directiva se integra a la acción cinco del plan BEPS con algunas diferencias relevantes

en lo que respecta al intercambio automático de los tax rulings. Y también encontramos el

Modelo de Acuerdo Intergubernamental entre EE. UU. y la UE para aplicar FATCA.

Lo que falta es instrumentar un mecanismo multilateral y vinculante, en el que

cada Estado que voluntariamente se adhiera a él asuma una responsabilidad legal en dicho

intercambio de información, precisando las garantías constitucionales de la

confidencialidad de la información, el debido proceso y el derecho de defensa para cada

contribuyente u obligado tributario. Se trata de reforzar un instrumento que ha tenido éxito

de manera bilateral o unilateral y/o, en otros casos, por la voluntad política de algunos

Estados. Por tratarse de un nuevo instrumento, en principio hemos pensado que podría

someterse a aprobación y a la voluntad de los Estados que actualmente tienen suscritos y

en vigor acuerdos para evitar la doble imposición internacional con o sin cláusula de

intercambio de información o sólo acuerdos de intercambio de información, que de estar

de acuerdo, operará tal carácter vinculante.


243

A través de este instrumento, consideramos que no habrían conflictos de potestad

tributaria422, y menos de la soberanía de los Estados, por ser un instrumento jurídico

alternativo para coadyuvar a salvaguardar la recaudación fiscal internacional de cada uno

de los Estados que se adhieran a él, sin que ninguno pueda negarse a intercambiar

información tributaria, amparado en disposiciones legales de reserva de ley de las

declaraciones tributarias, de protección al secreto bancario, o que dicha información se

encuentre en manos de las entidades financieras, porque será el Estado el responsable

legal del suministro de la misma y, como última ratio, tendrá a su cargo la responsabilidad

patrimonial en el resarcimiento de los perjuicios causados al Estado o Estados interesados

en la información.

Aunque lo hemos expresado supra, consideramos que el intercambio automático

de información de manera vinculante, será el instrumento efectivo para eliminar el secreto

bancario, garantizar la transparencia global, la cooperación fiscal internacional y

salvaguardar la recaudación fiscal, evitando la evasión y elusión fiscales, con lo cual se

protegerá la erosión de la base imponible internacional y le traslado de beneficios. Para lo

cual es fundamental que se amplíe su ámbito material, de forma que no sólo afecte a la

información sobre cuentas financieras, sino a cualquier dato con trascendencia fiscal.

III.1.1. La efectividad y veracidad de la información intercambiada

Para lograr la efectividad en el intercambio de información financiera con fines

fiscales, ésta deberá ser útil y relevante para el Estado solicitante, de modo que le permita

determinar la base gravable y la liquidación del impuesto sobre sociedades de sus

contribuyentes que tienen operaciones en otros Estados y procedan a validar los ajustes de

la doble tributación, si la hubiere, o a realizar el cobro del impuesto adeudado. Con

422 Acogemos la definición llana de GIULANI FONROUGE sobre potestad tributaria que recoge en su obra clásica de Derecho Financiero «la expresión potestad tributaria significa la facultad o la posibilidad jurídica del Estado, de exigir contribuciones con respecto a personas o bienes que se hallen en su jurisdicción». Cfr. GIULANI FONROUGE, C.: Fundamentos del Derecho Administrativo, Depalma, 1965, págs. 226-227.


244

información útil, nos referimos a información de los años o períodos fiscales que se

podrán solicitar, como se expondrá infra.

Respecto al concepto de información relevante, nos referimos a información

financiera de todo tipo, como intereses abonados, cánones y dividendos pagados, ingresos

por ventas internacionales de servicios o de bienes, transferencias de flujos de efectivo,

precisando el origen de las rentas. Además, sería necesario que el reporte automático de

información se realizase, no sólo al país de la residencia del contribuyente, sino también a

todos los países donde éste ejerce actividades económicas o empresariales. De este modo,

todos los Estados contarán con información global y precisa de sus contribuyentes, si bien

existirían límites a la información de tipo legal, como la relativa al secreto industrial,

comercial o profesional o de un procedimiento comercial, la cual no será objeto de

intercambio de información423.

En cuanto a la veracidad, sólo le asiste el deber moral y legal al Estado que la

suministra, mientras que al Estado solicitante, le basta creer en el principio de la buena fe.

Sabemos que contar con información precisa, oportuna, fidedigna y fehaciente, es clave

para que los Estados puedan determinar la tributación de sus contribuyentes que realizan

operaciones en terceros Estados y para evitar una litis fiscal contra el Estado obligado a

suministrarla. En resumen, es un compromiso donde debe primar la total transparencia

financiera y fiscal del Estado que suministra la información, a cuyo cargo estará como

última ratio la responsabilidad patrimonial, que es nuestro tercer instrumento jurídico

propuesto.

III.1.2. Fecha límite para solicitud y entrega de información

En el supuesto de que este instrumento jurídico fuera el avalado y aprobado por los

Estados o por las organizaciones o instituciones que los representan, consideramos propio

que el mismo debería entrar en vigor a partir del período fiscal inmediatamente siguiente

423 En este sentido, Cfr. CALDERÓN CARRERO, J. M.: Intercambio de información y fraude fiscal internacional, Centro de Estudios Financieros, 2000, pág. 150.


245

del año en que se aprobare (es decir, si se aprobase en el año 2016, por ejemplo, entraría

en vigor a partir del 1º de enero de 2017). De tal modo que las diferentes

Administraciones Tributarias Estatales puedan modular la normativa, procedimientos y

actuaciones internas a tal efecto.

Para que el procedimiento de intercambio efectivo de información de forma

automática resulte útil, eficiente y eficaz, tanto para el Estado solicitante como para el

otorgante, resulta imprescindible establecer un límite legal a la información a solicitar en

cuanto a periodicidad fiscal.

La estandarización de este instrumento jurídico de manera vinculante para los

Estados que lo suscriban permitiría, en primer lugar, que los Estados de la fuente o la

residencia que presenten vinculación con una determinada renta pusieran en marcha el

mecanismo automático de intercambio de información, sin esperar a que los

contribuyentes que obtienen rentas en ambas jurisdicciones faciliten unilateralmente la

información con trascendencia tributaria a cada uno de esos Estados. En virtud de este

mecanismo, el Estado que tuviera conocimiento de datos con trascendencia tributaria

derivados de las declaraciones presentadas por el contribuyente quedaría obligado a

transmitir dicha información en un plazo máximo de seis meses, computado desde el día

siguiente a la finalización del plazo para su presentación establecido en la normativa

tributaria interna de dicho Estado.

Por ejemplo, si la última declaración del período fiscal 2017 para una persona

física venció el 26 de junio de 2018 y para una persona jurídica el 24 de abril de 2018, el

plazo de los seis meses empiezan a contarse a partir del 27 de junio de 2018, por ser el

último vencimiento legal de una declaración de este tipo de impuesto, debiendo

transmitirse la información, a más tardar, el 26 de diciembre de 2018. La obligación del

mecanismo automático aplicaría para la información que se genere a partir del año 2017

que es cuando entraría en vigor la normativa, según nuestra propuesta.

En segundo lugar, respecto a la información que se hubiese generado antes de la

entrada en vigor de la normativa (2017), sólo se podrá solicitar información de aquellos


246

periodos impositivos no prescritos, o de que aquéllos sobre los cuales exista un

procedimiento de comprobación o inspección no finalizado. En otras palabras, son

aquellos sobre los cuales no haya operado la prescripción para el período impositivo sobre

el que se pretende solicitar la información, según la normativa del Estado solicitante, cuya

petición deberá estar certificada. Enmarcándose este intercambio ya no de forma

automática sino de solicitud previa.

El tercer lugar, se plantearía un supuesto residual, relativo a de normativa fiscal

que determine la firmeza de un acto tributario o la prescripción de la acción de cobro en el

Estado solicitante, la información pretendida en ningún caso podrá superar cinco años en

relación con el último período fiscal vencido o del término de prescripción con el que

cada Estado cuente en su normativa interna424. Por ejemplo, si el último período fiscal

vencido fue el año 2016, sólo podrá solicitarse información de los años 2016, 2015, 2014,

2013 y 2012 como máximo, excepto que existan un litigio fiscal o una investigación en

curso sobre un año anterior, lo cual deberá ser plena y válidamente justificado.

En estos casos la entrega deberá ser acordada entre las administraciones tributarias,

según la necesidad y urgencia de la misma, pero fijándose un límite conforme a las

siguientes condiciones: a) Si se pide de un año, mínimo en un plazo de tres meses y

máximo seis; b) Si se pide de dos años, mínimo en un plazo de nueve meses y máximo de

12; c) si se pide de tres años, mínimo en un plazo 12 meses y máximo de 15; d) si se pide

de cuatro y cinco años, mínimo en un plazo de 15 meses y máximo de 18.

III.1.3. Abstención de normas internas que pretendan interferir el

intercambio de información

Con el fin de garantizar la eficacia y efectividad de este instrumento, los Estados

que tengan normas de reserva de ley para las declaraciones tributarias, para protección de

424 Para este caso hemos seleccionado cinco años, por ser el término fijado en la normativa fiscal colombiana (Art. 817 del Estatuto Tributario Colombiano, compilado por el Decreto Reglamentario 624 de 1989).


247

datos bancarios o de secreto bancario, deberán abandonarlas o, lo que es lo mismo, deberá

levantarse el velo jurídico protector425. Igualmente, ningún Estado podrá invocar el interés

doméstico de una norma interna que pretenda interferir el intercambio, excepto que el

suministro de la información requerida, se refiera como ya lo apuntamos a fórmulas o

normas de secreto industrial, comercial o profesional o que con ella se perturbe el orden

público, o bien que el Estado requerido se encuentre legalmente impedido por razones

técnicas, humanas, tecnológicas o de orden público. Razones excepcionales que, en todo

caso, deberán estar plenamente justificadas.

III.1.4. Garantías constitucionales del contribuyente

Previo a cualquier proceso de inspección tributaria o fiscalización, con el ánimo de

prevenir cualquier litis fiscal426, queremos advertir o mejor recordar que los funcionarios

estatales que pretendan llevarlo a cabo deberán aplicar la normativa de manera recta y

siempre con un relevante espíritu de justicia. En otras palabras, cada Estado no debe

aspirar a que al contribuyente se le exija más de aquello con lo que la misma normativa ha

querido que coadyuve a las cargas públicas de dicho Estado427. Adicionalmente, debe

garantizarse el respeto al debido proceso y el derecho de defensa del contribuyente, dentro

del marco legal que le asiste. En consecuencia, al obligado tributario deberá permitírsele

425 Lo propio sucede en el Derecho Mercantil, el levamiento del velo corporativo «trata de corregir los abusos que se producen cuando la personalidad jurídica de la sociedad se utiliza como cobertura para eludir el cumplimiento de obligaciones consiguiéndose un resultado injusto o perjudicial para terceros y contrario al ordenamiento jurídico». Es el término anglosajón conocido como disregard of legal entity. Tomado de Wikipedia. Disponible en web: <https://es.wikipedia.org/wiki/Levantamiento_del_velo>, [Consultado el 7 de octubre de 2015].

426 Cuando hablamos de Litis fiscal, aspiramos que no se tuviese que llegar a ello, pero en todo caso, si así fuere, que se respeten todos los principios constitucionales de justicia, debido proceso y defensa del contribuyente. Nos viene bien las palabras de CARNELUTTI cuando se refería en su Introducción al Estudio del Derecho Procesal Tributario «(a)caso no haya uno solo de mis lectores que no haya participado como actor o como espectador en un debate entre el contribuyente y el agente de impuestos [...] El Estado (o en general la entidad pública) tiene interés en quitar al ciudadano los más bienes posibles, y el ciudadano en darle lo menos que pueda. Si no temiese ser mal interpretado me atrevería a decir que el conflicto pertenece a la misma categoría de aquel en que se contraponen el ladrón y el propietario». Cfr. CARNELUTTI, F.: «Introducción al Estudio del Derecho Procesal Tributario», en SENTÍS MELENDO S.: Estudios de Derecho Procesal, EJEA, 1967. Traducción de SENTÍS MELENDO, S. 427 Espíritu de Justicia: apunte tomado no literalmente del artículo 683 del actual Estatuto Tributario Colombiano.

https://es.wikipedia.org/wiki/Levantamiento_del_velo


248

el derecho de consulta o audiencia, derecho a ser notificado por el Estado que suministra

la información y el derecho a la personación en el procedimiento y a la impugnación de

sus actos. Esto es lo que se conoce como los «derechos de participación del

contribuyente»428.

Dentro de estas garantías, debe indudablemente tenerse presente la

confidencialidad de la información suministrada, la cual debe estar dirigida a la protección

de los datos del contribuyente, pudiendo ser usada sólo por la agencia tributaria o por el

poder judicial del Estado solicitante para fines fiscales y/o penales, según corresponda el

tipo de investigación o para ambos, porque en algunos Estados existe la responsabilidad

penal tributaria. En todo caso, debe quedar garantizado el derecho de defensa y el

respectivo procedimiento internacional para ejercerlo, de modo que el obligado tributario

cuente con una herramienta de control y no tenga que verse abocado a recurrir dicho acto

mediante las disposiciones generales de cada Estado.

III.2. Impuesto sobre Sociedades internacional con tipo nominal estándar

La disparidad de tipos de impuestos sobre sociedades es también uno de los

factores principales de la erosión de la base imponible, el traslado de beneficios

empresariales y la deslocalización de inversiones de una jurisdicción a otra con un menor

tipo impositivo. Si existiera al menos un tipo estándar internacional, por ejemplo del

22,5%, que, aunque podría representar una disminución para un determinado Estado, por

de hasta 8, 10, 12 o 15 puntos en relación con su tipo actual, podría al mismo tiempo ser

más efectiva frente a la evasión y elusión fiscales, y así la relación coste-beneficio

siempre sería favorable al Estado.

428 En este sentido, Cfr. CALDERÓN CARRERO, J. M.: Intercambio de información…, op. cit., págs. 338-345. Entre otros, MARTÍNEZ GINER se circunscribe en la línea de que cada uno de estos tipos de derechos de participación estarían asociados al tipo de intercambio de información de que se solicite. Cfr. MARTÍNEZ GINER, L. A.: La protección jurídica del contribuyente en el intercambio de información entre Estados, Iustel, 2008, pág. 167 y ss. Parafraseando a FERNÁNDEZ MARÍN, el obligado tributario o interesado como le llama este autor, debe ser notificado inmediatamente después de que se haya producido la información que le atañe, de modo que se le permita la rectificación y cancelación del dato transmitido, lo que en virtud del principio de calidad de los datos, pueda ejercer su derecho de defensa en pro de una indemnización, en caso de datos indebidos que lo perjudiquen. Cfr. FERNÁNDEZ MARÍN, F.: La tutela de la Unión Europea al contribuyente en el intercambio de información tributaria, Atelier, 2007, pág. 215.


249

Una vez estandarizado este tipo nominal, en caso de que persista la evasión o

elusión fiscales, se dará paso a las consecuencias jurídicas de orden sancionador previstas,

en primer lugar, para el contribuyente y, subsidiariamente de responsabilidad patrimonial

para el Estado que lo permitió y no realizó el debido intercambio efectivo de información

de forma automática con los Estados, tanto de residencia como donde el contribuyente

ejerce sustancialmente actividades económicas o empresariales generadoras de valor.

III.2.1. Fijación de un tipo nominal estándar

Nuestra propuesta incluye implementar un tipo nominal estándar internacional del

22,5%. Para alcanzarlo, la metodología que hemos seguido es consistiría en una tarifa

promedio: primero, usando el tipo nominal promedio de los Estados miembros de la

OCDE (con datos de 2014) por un lado y el tipo nominal promedio de los Estados

miembros de la UE (con datos de 2014) por otro lado; segundo, tomando el promedio de

estos dos bloques para hallar el tipo promedio que proponemos. La razón para utilizar

estos tipos y alcanzar un promedio estándar internacional, no es otra que constituir el eje

para la estructuración de la nueva normativa fiscal internacional, basada en la justicia y la

equidad.

La siguiente tabla muestra los tipos en cada uno de los países, tanto de la OCDE

como de la UE, en la que presentamos los tres promedios, siendo el tercero, el que

constituye nuestra propuesta como lo acabamos de explicar.


250

Tabla 3. Tipo nominal promedio del impuesto sobre sociedades (IS)

País429 Tipo nominal IS %

OCDE UE

Alemania 15,00 15,00

Australia 30,00 -

Austria 25,00 25,00

Bélgica 33,99 33,99

Bulgaria - 10,00

Canadá 15,00 -

Chile 22,50 -

Corea 24,20 -

Croacia - 20,00

Chipre - 12,50

República Checa 19,00 19,00

Dinamarca 24,50 24,50

Eslovenia 17,00 -

España 30,00 30,00

Estados Unidos 35,00 -

Estonia 21,00 21,00

Finlandia 20,00 20,00

Francia 33,33 33,33

Grecia 26,00 26,00

Hungría 19,00 19,00

Islandia 20,00 -

429 Los datos sobre tipos nominales de impuestos sobre sociedades de los Estados miembros de la OCDE, fueron tomados de su página web. Disponible en web: <http://stats.oecd.org//Index.aspx?QueryId=58204>, [Consultado el 6 de octubre de 2015].

Los datos sobre tipos nominales de impuestos sobre sociedades de los Estados miembros de la UE, fueron tomados de su página web. Disponible en web: <http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/common/publications/studies/final_report_2014_taxud_2013_cc_120.pdf>, [Consultado el 6 de octubre de 2015]. En específico, Cfr. SPENGEL, C.; ENDRES, D.; FINKE, K. y HECKEMEYER J. H.: «Project for the Commission TAXUD/2013/CC/120 final report 2014», ZEW, Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung GmbH, 2014, pág. 7.

http://stats.oecd.org/Index.aspx?QueryId=58204

http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/common/publications/studies/final_report_2014_taxud_2013_cc_120.pdf

http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/common/publications/studies/final_report_2014_taxud_2013_cc_120.pdf


251

Irlanda 12,50 12,50

Israel 26,50 -

Italia 27,50 27,50

Japón 25,50 -

Letonia - 15,00

Lituania - 15,00

Luxemburgo 21,00 21,00

Malta - 35,00

México 30,00 -

Noruega 27,00 27,00

Nueva Zelanda 28,00 -

Países Bajos 25,00 25,00

Polonia 19,00 19,00

Portugal 23,00 23,00

Reino Unido 21,00 21,00

República Eslovaca 22,00 22,00

Rumanía - 16,00

Suecia 22,00 22,00

Suiza 8,50 -

Turquía 20,00 -

Sumatoria 786,02 610,32

Promedio 23,12 21,80

Promedio de los 2 bloques 22,46

Hemos concluido un tipo nominal IS del 22,5%, en consideración a que es

ligeramente el tipo nominal promedio de los países seleccionados y porque la tendencia

internacional desde los años noventa hasta nuestros días está marcada por una fuerte

disminución de los mismos en la mayoría de Estados e, incluso, de los Estados miembros

de estas dos Organizaciones sobre las cuales hemos trabajado.


252

III.2.2. Ajuste de la tributación efectiva

Con el fin de lograr que, a efectos del impuesto sobre sociedades, se tribute en el

lugar donde realmente se obtienen los beneficios, paralelamente con el intercambio

información de forma automática, el Estado otorgante deberá expedir y remitir un

certificado de residencia fiscal en el que conste el monto de la tributación efectiva del

contribuyente u obligado tributario, especificando el tipo nominal que aplica en su

normativa y la clase de rentas que estuvieron sujetas a tal imposición.

Así, con base en la información que obre en el expediente de cada contribuyente u

obligado tributario, más la información suministrada incluida tal certificación, tanto el

Estado de la residencia y terceros Estados donde aquél ejerza sustancialmente actividades

económicas, como los contribuyentes u obligados tributarios, tendrán la posibilidad de

determinar los ajustes de doble imposición o el monto adeudado, según corresponda.

Sobre los métodos para eliminar la doble imposición internacional, consideramos que ya

hay bastante desarrollo normativo y jurisprudencial sobre los mismos, sólo bastaría que

cada Estado trasponga en su normativa interna el método o los métodos con los cuales

permitirá dichos ajustes.

En nuestra opinión, medidas como la que acabamos de señalar podrían contribuir a

evitar la utilización de aquellos mecanismos que permiten a algunos contribuyentes y,

principalmente, a las grandes multinacionales, lograr una doble no imposición. Por

supuesto, ningún sistema normativo es infalible y, por tanto, siempre se estará expuesto a

nuevas medidas de planificación fiscal agresiva para intentar lograr la elusión tributaria

por lo que, para cerrar todos estos agujeros fiscales, además de articular de forma

coordinada y multilateral los instrumentos que proponemos, dichos instrumentos deberán

acompañarse siempre de una función de supervisión y control por parte del organismo

internacional que pretenda liderar tal proyecto, para blindar la efectividad y eficacia del

mismo.


253

III.3. Responsabilidad patrimonial del Estado

Es preciso advertir que, para determinar y asignar una responsabilidad de tipo

patrimonial a un Estado, es obligatorio que previamente todo Estado interesado en la

tributación de sus contribuyentes u obligados tributarios agote todos los medios necesarios

para asegurar la sujeción de aquéllos, según lo establezca su normativa interna. Sólo como

última ratio se solicitará el resarcimiento patrimonial al Estado que suministre

información falsa o que, por impericia o negligencia comprobadas, haya encubierto o

permitido la no tributación en el Estado de la residencia o de terceros Estados donde se

ejerzan sustancialmente actividades económicas generadoras de valor.

III.3.1. Comprobación de la tributación efectiva

Para estar en concordancia con todo lo que hemos descrito, en especial con lo

indicado en el epígrafe III.1.1. (Efectividad y veracidad de la información intercambiada)

y III.2.2. (Ajuste de la tributación efectiva) con fines de verificar el impuesto sobre

sociedades, es importante que el Estado otorgante de la información suministre

conjuntamente con ella un certificado de residencia fiscal en el que conste el monto de la

tributación efectiva, especificando el tipo que aplica y la clase de rentas que estuvieron

sujetas a tal imposición.

De esta forma, el Estado de residencia o aquellos terceros Estados donde el

contribuyente u obligado tributario ejerce sustancialmente actividades económicas

generadoras de valor, tendrán la posibilidad de gravar los beneficios donde realmente se

generen y podrán determinar los ajustes de doble imposición o el monto adeudado, según

corresponda.

III.3.2. Determinación y asignación de la responsabilidad patrimonial

En todo caso, la responsabilidad patrimonial del Estado que no suministró

información, será residual y subsidiaria como última ratio. Como lo venimos advirtiendo,

sólo responderá una vez se haya comprobado su negligencia o impericia, o bien el


254

suministro de información falsa. Y, además, que el Estado o Estados requirentes hayan

agotado todos los medios necesarios para asegurar la sujeción de sus contribuyentes y

obligados tributarios, de acuerdo a su normativa interna. Sólo a partir de este momento, se

podría plantear la imposición de la responsabilidad patrimonial430.

La imposición de sanciones para los contribuyentes o de una responsabilidad

patrimonial para los Estados (nuestra propuesta), no es nuestro mayor anhelo ni lo que

quisiéramos implantar en un sistema normativo fiscal internacional, pero

infortunadamente los sistemas económico-monetario y financiero-tributario mundiales

funcionan de esta manera, y no podría ser de otra, siendo la realidad que nos toca vivir y

aceptar. Ello tiene su fundamento legal en la prevención de las distorsiones o falseamiento

de la competencia, el blanqueo de capitales, el secreto bancario, el lavado de activos, el

fraude, la evasión fiscal y/o en la prevención de éstos.

De no ser por la existencia de un régimen sancionatorio en estos ámbitos, ya no

estaríamos ni siquiera hablando de una crisis económica-financiera global, sino de un

colapso total del sistema. En gran medida, no es la ética financiera-tributaria de los

contribuyentes u obligados tributarios la que ha logrado cierta cultura fiscal de tendencia

al cumplimiento legal, sino que lo es el temor al régimen sancionatorio, tanto pecuniario

como el mismo riesgo de imagen corporativa que ello trae consigo, es decir, el castigo

moral que la misma sociedad solemos impartir a los incumplidores de la ley, que en

ocasiones tiene más peso que el importe de la sanción dineraria.

Anclados en un régimen sancionatorio como el de las entidades de carácter

internacional que hemos anunciado supra, fundamentamos la necesidad de que el mismo

se haga extensible en términos tributarios, precisamente para poner fin a la evasión y

elusión fiscales y evitar la erosión de la base imponible mundial, el traslado de beneficios

430 No se pretende demostrar la culpabilidad de la conducta fraudulenta del contribuyente, pues la misma es una acción que deberá llevar cada Estado internamente con su propio derecho; lo que se pretende es validar la conducta culpable del Estado que dificulta, obstaculiza o niega el suministro de información financiera-tributaria, cuando el otro Estado que la solicita pruebe que no le han suministrado toda la información requerida, o que lo han hecho de manera parcial o falsa, convirtiéndose en una conducta culpable por parte de ese Estado.


255

y la pérdida de recaudación fiscal. Esto en razón a que el sistema normativo fiscal

internacional adolece de un instrumento jurídico de este tipo.

Desde este escenario académico, partimos de la base de configurar este

instrumento jurídico como subsidiario y última ratio, la cual será efectiva a partir del

momento en que el Estado o Estados interesados no hayan podido lograr la sujeción fiscal

de sus contribuyentes u obligados tributarios, una vez satisfechos legalmente todos los

medios para ello. En la cuantificación del importe de la responsabilidad patrimonial se

tendrá en cuenta el valor total de la deuda tributaria, conformado por los impuestos no

abonados, los intereses de demora, las sanciones y los costes de ejecución del proceso. Se

parte de tres supuestos para la determinación de esta responsabilidad patrimonial

subsidiaria del Estado, a quien también le deberá asistir la garantía constitucional del

debido proceso a la defensa y tutela de sus derechos.

En el primer caso, el Estado obligado a suministrar la información de forma

automática hizo caso omiso de la normativa y no entrega ninguna información. Para este

evento, ante la ausencia de la misma, el Estado o Estados interesados harán uso de la

información consolidada del contribuyente existente en estados financieros o balances

públicos, la que corresponda a rentas foráneas, y la tomarán como base para liquidar la

deuda tributaria.

Si se llegare a constatar que no tiene información consolidada o que no reporta

información foránea por ocultamiento de la misma, la deuda tributaria se tasará con base a

su último IS presentado y liquidado, incrementado anualmente a una tasa Libor o a la que

determine el órgano competente (para nuestro caso ONU).

En el segundo supuesto, el Estado obligado a suministrar la información de forma

automática, lo hizo fuera del plazo indicado en la normativa y, como consecuencia de ello,

a favor del contribuyente u obligado tributario ha operado la prescripción de la acción de

cobro en el Estado o Estados interesados, según su normativa interna. Para este evento la

deuda tributaria se liquidará con base a la información suministrada.


256

El tercer caso abarca los años anteriores a los que la normativa multilateral

propuesta entraría en vigor conforme a la planificación temporal señalada en el apartado

III.1.2. (2017), en la que el Estado interesado haya hecho la solicitud previa dentro de la

oportunidad legal y en debida forma, pero el Estado obligado a suministrar la información

requerida, no lo hizo o lo hizo fuera del plazo fijado en la normativa. Para este evento, el

valor de la deuda tributaria, se calculará de la misma manera que se describió para el

primer y segundo.

En todos los supuestos se deberá tener presente lo siguiente:

- El Estado o Estados interesados serán los encargados de determinar el valor de la

deuda tributaria y alegarlo en el expediente, junto con todas las pruebas fehacientes

sustantivas y formales para su cuantificación. Expediente que remitirá al Órgano

encargado de ejecutar el proceso de responsabilidad patrimonial.

- Como la responsabilidad es subsidiaria como última ratio, en primera medida el valor

de la deuda tributaria se imputará al contribuyente u obligado tributario, siempre que

no haya prescrito la acción de cobro a su favor por negligencia, impericia, falsedad u

ocultamiento de información del Estado obligado, legalmente demostrado. De lo

contrario, el valor de la deuda tributaria correrá a cargo del Estado obligado.

- En todos los casos, le asiste al Estado obligado el derecho a recurrir cualquier proceso

de responsabilidad patrimonial en el que pretenda desvirtuar las pretensiones del

mismo, con base en su normativa interna.

Además, proponemos una fórmula de reparto de la deuda tributaria de la siguiente

manera:

- El valor de los impuestos y los intereses de demora se abonarían totalmente al Estado

de la residencia o a los Estados de fuente, donde el contribuyente u obligado tributario

ejerce sustancialmente actividades económicas y esté probado, dentro del proceso, que

no tributó o que lo hizo por un menor valor.


257

- El valor de las sanciones, se abonarán por mitades, es decir 50% para el Estado de la

residencia o Estados de la fuente, donde el contribuyente u obligado tributario ejerce

sustancialmente actividades económicas, y el otro 50% para el órgano competente

(ONU).

- El valor de los costes de ejecución del proceso, se abonará a favor del órgano

competente (ONU).

Esta fórmula d de reparto está fundamentada principalmente en el equilibrio de las

cargas y en la responsabilidad que asume la Organización para llevar a cabo el proceso.

Lo cierto es que, en esencia, a los Estados interesados en la sujeción fiscal del

contribuyente u obligado tributario les correspondería recuperar el impuesto impagado,

más los intereses de demora; en cambio, respecto a las sanciones proponemos tal fórmula

de reparto con el órgano competente, para dar crédito a su labor y resarcir los costes del

proceso.

Con el firme propósito de democratizar y hacer más participativa nuestra

propuesta, también hemos considerado que la parte de las sanciones de la fórmula de

reparto correspondiente a la ONU tenga un destino específico dentro de la misma

Organización, como por ejemplo utilizar tales recursos al logro de los objetivos del

milenio431. Así se logra al menos compensar parte de la desigualdad, que también desde la

óptica tributaria se ha ahondado más por la erosión de la base imponible mundial y por los

fenómenos de evasión, fraude y elusión fiscales, que impiden a los Estados poder ejecutar

sus planes de gobierno.

Para que este régimen de responsabilidad patrimonial adquiera una dimensión

verdaderamente internacional, si el Estado demandado fuere condenado a resarcir los

431 Recordemos que los objetivos del milenio trazados por la ONU, en su orden son: 1) erradicar la pobreza extrema y el hambre; 2) lograr la enseñanza primaria universal; 3) promover la igualdad entre los sexos y el empoderamiento de la mujer; 4) reducir la mortalidad de los niños menores de 5 años; 5) mejorar la salud materna; 6) Combatir el VIH/SIDA, la malaria y otras enfermedades; 7) garantizar la sostenibilidad del medio ambiente; 8) fomentar una alianza mundial para el desarrollo. Disponible en web: <http://www.un.org/es/millenniumgoals/>, [Consultado el 13 de octubre de 2015].

http://www.un.org/es/millenniumgoals/


258

perjuicios económicos (el total de la deuda tributaria en este caso) y llegare a negar el

pago sin justificación alguna, el órgano competente deberá promover una acción

internacional de discriminación o bloqueo económico, siempre que no medie un acuerdo

de pago o conciliación en firme. En este caso, habrá lugar a una reliquidación de la deuda

tributaria, la cual se actualizará con el índice de inflación anual del Estado interesado,

incrementado anualmente a una tasa Libor o a la que determine el Órgano competente por

cada año de retraso en el pago, momento en el cual se liberará del bloqueo económico

internacional.

En consecuencia, nuestra propuesta de responsabilidad patrimonial de última ratio

debería ser considerada como una solución eficaz y, sobre todo efectiva, en razón a que

ante el complejo régimen jurídico y político requerido para adoptar las frágiles medidas

existentes, ello ha resultado insuficiente. Para lograrlo, se requerirá de la voluntad política,

no desde el ser, sino desde el deber ser de las cosas, así la Comunidad Internacional

entenderá que los primeros entes llamados a fiarse de sistemas fiscales que reflejen una

gobernanza pública transparente y que auspicien igualmente la legalidad de sus actos,

serán los propios Estados, de cuya soberanía emanan las normas públicas (campo propio

del Derecho Tributario). Esto hace que nuestra propuesta no se vea como una exigencia

injustificada, sino que es la simple esencia del actuar que deben asumir conjuntamente

para poner fin a esta clase de competencia fiscal perniciosa.

Un régimen de responsabilidad patrimonial que, en nuestra opinión, sería recibido

con beneplácito por la comunidad internacional. Recuérdese, como expusimos supra, que

desde la Cumbre del G20 y el Foro Global en Londres de 2009, los jefes de Estado han

manifestado la firme intención de acabar con todos estos regímenes, enfatizando además

la posibilidad de acudir a la imposición de sanciones.

El esquema de nuestra propuesta de lege ferenda, se materializaría en un

instrumento jurídico alternativo de hard law a nivel internacional, adquiriendo fuerza

vinculante a través de un Acuerdo multilateral de todos los Estados que se adhieran al

mismo, pudiendo coadyuvar al éxito en la lucha contra este fenómeno de competencia

fiscal perniciosa. En este aspecto, consideramos oportuno efectuar un llamamiento a la


259

reflexión por parte de los países más desarrollados, para que presten asistencia técnica,

tecnológica y económica a los países menos desarrollados o con plataformas de

funcionamiento de sistemas fiscales obsoletas o rudimentarias para que puedan participar

de este tipo de instrumento. Así, sería una de las mejores formas que pueda garantizarse

una coordinación global y multilateral en beneficio de la base imponible mundial y de los

principios de justicia fiscal, entre ellos la neutralidad y la equidad de la política fiscal

internacional.


260

CONCLUSIONES

1. En el ámbito del Derecho internacional público, encontramos el Derecho tributario

internacional, en el que cada Estado libre y soberano ejerce su potestad tributaria

para estructurar su respectivo sistema fiscal, existiendo tantos regímenes fiscales

como Estados o territorios dependientes existen, deviniendo con ello una cierta

competencia fiscal entre los éstos. Competencia que alcanza regímenes fiscales

transparentes, unos menos transparentes y otros en puridad, opacos. Siendo estos

dos últimos tipos de regímenes, los propicios para que los operadores económicos

ejerciten toda su infraestructura financiera, legal y fiscal para aprovecharse de los

desajustes de la diversidad de tantos sistemas fiscales.

2. También es cierto, que esa potestad tributaria de los Estados ha ido

desencadenando un escenario de lucha entre éstos, con el único fin de atraer hacia

sus territorios inversiones y riqueza foránea, en ocasiones sin dimensionar los

efectos nocivos que ello genera en el Estado que sufre la deslocalización, la

erosión de la base imponible o el traslado de beneficios hacia esas jurisdicciones

que ofrecen condiciones fiscales más ventajosas o preferenciales de baja o nula

tributación. Ello ha generado que algunos Estados también constituyan regímenes

fiscales con ciertos privilegios, de modo que puedan retener al menos, su riqueza

nacional dentro de su territorio, alcanzado esto una pugna entre Estados que

ejercen una competencia fiscal perniciosa. Creemos, que lo que resulta inadmisible

en el plano internacional, es aquel ejercicio sesgado de la potestad tributaria que

acabe perjudicando a aquellos otros Estados con niveles impositivos estándares.

3. Así como una sana competencia en la producción y comercialización de bienes y

servicios es útil y necesaria para equilibrar las fuerzas del mercado, también lo es

la competencia fiscal, pero a través de sistemas tributarios transparentes. Lo cierto

es que el carácter pernicioso que ha alcanzado la segunda, es tal, que hasta los

mismos Estados y organizaciones internacionales, como la OCDE, G20, G/7/8 y

la UE, han tenido que intervenir para hacer frente a tal fenómeno que viene

socavando la hacienda pública internacional, principalmente en lo que respecta al

impuesto de sociedades, lo que está generando que cada día la brecha fiscal esté

siendo más amplia, no permitiendo a los Estados cumplir sus fines.


261

4. Sin perjuicio de otras opiniones, definimos la competencia fiscal interestatal como

el fenómeno por el cual los Estados, en ejercicio de su poder soberano, erigen y

estructuran su sistema fiscal con el objetivo de mantener, retener o atraer capitales

móviles, actividades empresariales, inversiones, rentas o patrimonios, logrando así

un incremento de sus ingresos públicos y, en general, un mayor crecimiento

económico.

5. El ejercicio de esa potestad tributaria en el actual contexto de globalización

económica, ha abocado en un uso de la misma dirigido, en última instancia, a

configurar Estados fiscalmente atractivos para los inversores internacionales, lo

que ha generado una contienda de competencia fiscal, beneficiando especialmente

a las multinacionales que a través de su planificación fiscal agresiva buscan la

optimización en el pago de la factura fiscal, más que la rentabilidad misma de la

inversión; quienes aprovechas todos los resquicios fiscales para ello, y de paso, se

benefician al igual que los demás ciudadanos de los servicios y condiciones de

bienestar que ofrecen los Estados, sin contribuir con las cargas fiscales que

justamente les corresponde, convirtiéndose como dicen los hacendistas públicos en

verdaderos free-riders.

6. Fenómenos como la globalización económica y la constante interdependencia de

las economías, ha provocado la apertura de las fronteras, la eliminación de normas

proteccionistas y la libre circulación de personas y capitales. Escenario en el que

los propios Estados se ven enfrentados a una competencia fiscal, similar a la

competencia de mercado a que se ven enfrentados los operadores económicos. Por

tanto, el fenómeno de globalización económica no hace sino desatar las fuerzas del

mercado tanto para los Estados como para los operadores económicos, en donde la

competitividad no está basada en factores de rentabilidad operativa sino, en gran

medida, en factores de rentabilidad fiscal.

7. Esta globalización y la creciente movilidad de personas y capitales, están creando

dificultades para los Estados a la hora de evaluar correctamente las bases

imponibles, la recaudación fiscal y la tributación efectiva de los operadores

económicos donde sustancialmente ejercen las actividades y generan valor. A su

vez, estos fenómenos están afectando el funcionamiento de los sistemas fiscales y

facilitando las prácticas de elusión y evasión fiscales, toda vez, que algunos se han


262

reputado insuficientes u obsoletos frente al dinamismo económico vigente, lo que

pone en peligro el funcionamiento del mercado global.

8. Defendemos el proceso de la competencia fiscal como un fenómeno beneficioso,

siempre que la misma se practique de una manera leal y sana, es decir, en la

medida que los Estados ejerzan su potestad tributaria, no de manera uniforme, pero

sí dentro de unos estándares internacionales (como los referidos por la OCDE y la

UE). En este sentido, la propia OCDE no censura la existencia de diferencias

objetivas entre los sistemas fiscales de los distintos países, admitiéndose el carácter

beneficioso de una cierta competencia derivada de dicha heterogeneidad, pero

siempre que aquélla acabe conformándose como simétrica, proporcionada y

justificada, mediante la cual exista una adecuada proporción entre los niveles de

imposición y prestaciones públicas, que finalmente, desemboque en la eficiencia

del gasto público y que por demás, sean sistemas transparentes e inspirados en

principios de justicia tributaria.

9. También consideramos el proceso de la competencia fiscal como un fenómeno

perjudicial, siempre que se ejerza de manera desleal, a través de la implementación

de sistemas tributarios preferenciales de carácter pernicioso, es decir, estructurados

estrictamente por motivos fiscales para la captación exclusiva de rentas y capitales

foráneos, sin exigir una actividad real y sustantiva; o, mediante jurisdicciones

constitutivas de auténticos paraísos fiscales sin un intercambio efectivo de

información y con sistemas tributarios poco o nada transparentes.

10. Lo cierto es que principalmente desde los años noventa hasta nuestros días, la

competencia fiscal interestatal presenta una naturaleza más perniciosa que sana,

puesto que la globalización económica, unida a la falta de instrumentos jurídicos

internacionales vinculantes, hace que internacionalmente los Estados compitan, no

desde un punto de vista económico, sino desde una óptica estrictamente fiscal. Lo

propio sucede incluso, en el seno de la UE, que ha tenido grandes avances en la

armonización de fiscalidad indirecta, y en algunas parcelas de la fiscalidad directa,

pero la falta de una armonización adecuada del impuesto de sociedades en sus EE

MM, ha generado una gran variedad de 28 regímenes societarios, sin que hasta la

fecha se haya podido lograr una coordinación para su armonización,


263

convirtiéndose esta competencia fiscal en un fenómeno lesivo para el mercado

interior común.

11. En nuestra opinión, son múltiples las incidencias que la globalización ha ejercido y

ejerce sobre el Derecho tributario y su sistema de fuentes, transformando casi por

completo algunos sistemas fiscales y corrigiendo o provocando ajustes en otros,

pero todos centrados en el mismo fin, i. e. la atracción de inversiones de capital

extranjero. Cierto es, pues, que la globalización está incidiendo decisivamente en

la configuración de la política fiscal llevada a cabo por los diferentes Estados,

provocando una internacionalización del Derecho tributario, que a pesar de no ser

un Derecho internacionalizado aún, no puede obviarse la considerable influencia

que recibe del exterior, tanto en su configuración, como en lo que se refiere a los

principios que ordenan la producción legislativa en materia tributaria y en las

fuentes que en la actualidad nutren el Derecho tributario.

12. En todo caso, cuando se afronta el debate sobre el carácter sano o pernicioso de la

competencia fiscal interestatal, consideramos que los Estados pasan de una

«competencia sana» a una «competencia perniciosa» cuando utilizan sistemas

fiscales con el fin exclusivo de atraer rentas y capitales foráneas, generalmente

carentes de un sustrato económico generador de valor y que se localizan en tales

jurisdicciones por motivos no económicos sino fiscales. Dicho de otra manera, la

finalidad subyacente de dichos sistemas tributarios, es la atracción de dichas rentas

y capitales mediante una menor presión fiscal, a través del otorgamiento de

beneficios a inversores extranjeros, creando de alguna forma una brecha fiscal, que

termina compensándose a través de la fiscalidad de las rentas menos móviles

(principalmente de trabajo, inmobiliarias y de pymes), desequilibrando los

principios de justicia e igualdad tributaria.

13. La estructuración de los sistemas fiscales por parte de algunos Estados,

exclusivamente para deslocalizar u ocultar las rentas o capitales de otros Estados,

supone una carrera hacia el fondo que sólo lleva aparejada pérdida de recaudación

fiscal y, en definitiva, erosión económica, lo que para la OCDE en materia fiscal

corresponde específicamente a la erosión de la base imponible y el traslado de

beneficios empresariales (BEPS) mediante «una planificación fiscal internacional»,

que mientras existan y persistan sistemas fiscales que lo permitan, difícil será la


264

encomiable tarea de esta Organización para desmantelar tales mecanismos de

planificación fiscal agresiva, toda vez que estamos frente a una economía de

opción plenamente válida y legal, donde cada Estado erige su propio sistema fiscal

y los operadores económicos el lugar donde mejores ventajas fiscales encuentre.

14. Las escalofriantes cifras en pérdida de recaudación fiscal, en evasión y elusión

fiscales, expuestas a lo largo de nuestra investigación, dejan entrever los resultados

a que aboca la competencia fiscal perniciosa ejercida, sobre todo, por los paraísos

fiscales y por los regímenes fiscales preferenciales, establecidos por Estados o

territorios dependientes no calificados como paraísos fiscales, cuyo único fin es la

creación de sistemas fiscales atractivos a las inversiones foráneas de fácil

deslocalización o movimiento, como las rentas de capital y las actividades

empresariales. Donde la reducción de ingresos fiscales que se genera de la

existencia de estos regímenes preferenciales para estas bases imponibles móviles,

no presenta una proporcionada racionalización del sector público de los Estados,

pues tal pérdida de recaudación fiscal ha sido compensada con un incremento de la

carga fiscal en las bases imponibles menos móviles (especialmente las rentas del

trabajo y de los bienes inmuebles).

15. Los Estados que cuentan con sistemas estándares y transparentes, se han visto

gravemente afectados por la proliferación de estos regímenes fiscales perniciosos,

por lo que han intentado de encontrar una solución a tal fenómeno, sin lograr un

resultado contundente hasta ahora. Y ello sin perjuicio de la consecución de algún

resultado positivo de carácter parcial, como la adopción en el ámbito comunitario

del Código de Conducta de Fiscalidad de las Empresas o los compromisos

adquiridos en el ámbito de la OCDE respecto a la lealtad en la configuración de

sus políticas fiscales, de cooperación e intercambio de información, o suscripción

de CDIs, o la ejecución de su último plan de trabajo de julio de 2013, encaminado

a evitar la erosión de la base imponible y el traslado de los beneficios

empresariales (BEPS).

16. Entendemos que este fenómeno de competencia fiscal perniciosa se ha abordado

desde instancias nacionales como el propio EE. UU. y supranacionales como la

OCDE y la UE. En este sentido, destacamos el instrumento vinculante FATCA

adelantando por EE. UU.; el instrumento adelantado por la OCDE sobre


265

«Competencia fiscal perjudicial: Una cuestión global emergente», el cual fue

reorientado mediante el Plan de Acción BEPS, ambos no vinculantes; los

instrumentos establecidos por la UE como el Código de Fiscalidad de las

Empresas, no vinculante pero con resultados muy favorables para eliminar las

medidas perniciosas de los sistemas fiscales de sus EE MM y la norma del TFUE

sobre el control de las ayudas de Estado de tipo fiscal, vinculante y desarrollado a

través del TJUE. Medidas todas, que intentan corregir esta gran brecha fiscal de la

que aún falta bastante camino para ser efectivamente corregida.

17. En el dinamizador proceso de globalización económica, el comercio electrónico es

el que mayor crecimiento ha experimentado, acarreando serias preocupaciones a

las Administraciones Tributarias a la hora de gravar la renta y el consumo, por la

dificultad actual para controlar tales operaciones e identificar a los contribuyentes,

y de forma muy especial, por lo difícil que resulta recaudar los impuestos que se

generan cuando el contribuyente reside fuera del territorio del Estado acreedor de

la deuda tributaria. En estos términos, en el plano fiscal las consecuencias

derivadas de la realización de operaciones de comercio electrónico parecen

reconducirse a una sola: la disminución de los ingresos tributarios.

18. El desarrollo de nuevos medios de pago de naturaleza electrónica, ha supuesto la

obstaculización del rastreo de las transacciones comerciales realizadas,

dificultando la localización de la corriente económica generada por aquellas, muy

especialmente en aquellos casos en los que los fondos utilizados procedan de

entidades bancarias situadas en paraísos fiscales. Pero a su vez, esta innovación en

las TICs, han provocado una extraordinaria facilidad para el intercambio y

procesamiento de la información, que deberá ser adecuadamente utilizada en lo

mayor posible por todos los Estados mediante la ratificación de instrumentos

jurídicos que así lo permitan.

19. Los múltiples atributos que presentan las operaciones de comercio electrónico

tienen difícil encaje en las concepciones y criterios utilizados por los sistemas

tributarios clásicos; los mismos han supuesto un cambio de paradigma en muchos

de los criterios impositivos utilizados como piedras angulares de todo el sistema

tributario, provocando con ello que el sistema tributario, uno de los principales


266

fundamentos del Estado moderno, asuma el reto de adaptarse a los cambios

tecnológicos, económicos y sociales para cumplir su función recaudatoria.

20. A las singularidades fiscales que generan las transacciones electrónicas, también

ha habido un interés latente de enfrentarlas con mecanismos útiles, los cuales han

resultado insuficientes, sin que ello implique la renuncia de las OO II para

continuar con sus proclives trabajos. Es así como la UE y la OCDE han dedicado

especial atención al asunto y, en especial, en relación con la competencia fiscal. En

cabeza de la OCDE se presentó el documento The Emergence of Electronic

Commerce de 1997, que establece las bases y los fundamentos esenciales que

debían estudiarse del comercio electrónico; luego en 1998, el documento

Electronic Commerce: Taxation Framework Conditions, en el que se refleja el

hincapié de luchar contra la competencia fiscal lesiva en el campo del comercio

electrónico y la necesidad de luchar contra ésta a través de acuerdos multilaterales

entre Estados.

21. En la actualidad, la OCDE adelanta en el sector de la economía digital el Plan

BEPS mediante la acción número uno Address the tax challenges of the digital

economy, para hacer frente a los entramados fiscales que están ejecutando las

multinacionales para erosionar la base imponible y trasladar los beneficios a

paraísos fiscales o regímenes fiscales preferenciales. Mediante esta acción, se trata

de identificar a todos los agentes que intervienen en la cadena de valor de la

economía digital y desentrañar, si en determinado Estado, podría considerarse la

presencia de un establecimiento permanente al que se pudieran atribuir beneficios

empresariales, dado que la intermediación a través de las cadenas de

participaciones de sociedades dificulta esa posibilidad.

22. La pobreza mundial y la desigualdad, también se constituyen en actores del

cercenamiento de la competencia fiscal, específicamente en relación con aquellos

países en desarrollo que ven una oportunidad de crecimiento económico a través de

la conformación de sistemas fiscales preferenciales, o, mediante una imposición

directa baja o nula. Por lo que estarán por fuera de una competencia fiscal

transparente y obligados a experimentar una caída de los ingresos fiscales,

precisamente porque ejercen una mayor presión fiscal sobre una base reducida de

contribuyentes, y es allí donde aparecen sistemas fiscales laxos o flexibles de


267

carácter pernicioso, para intentar atraer inversión extranjera a sus jurisdicciones,

donde algunos corren con suerte al abrirse al mundo, convirtiéndose en verdaderas

termitas fiscales y provocando efectos nocivos para otros Estados.

23. Uno de los efectos gravísimos de la competencia fiscal perniciosa, es el desajuste

de los sistemas tributarios nacionales. Ello en consideración a que, al nivel

esperado de los ingresos y gastos públicos como determinantes sustanciales de la

política fiscal, se ha adicionado la interacción del entorno tributario internacional

con las medidas adoptadas por otros Estados, desencadenando en los últimos años

un cambio de los postulados fiscales en los sistemas tributarios internos y, por

supuesto, generando una competencia fiscal ente los Estados, ya que cualquier

cambio tiene su repercusión directa o indirecta en los sistemas fiscales de otros

Estados. Todo ello, trae aparejado el menoscabo de los ingresos tributarios y de la

recaudación fiscal, producto de la deslocalización de las inversiones de capital y

actividades empresariales que tienen que soportar aquellos Estados víctimas de la


24. Esta competencia fiscal perniciosa, también representa una clara amenaza a los

principios de justicia tributaria, toda vez que el carácter asimétrico de los sistemas

fiscales han basado su atracción en el establecimiento de regímenes fiscales

favorables para aquellas rentas móviles, generando con ello un desplazamiento de

la carga impositiva principalmente hacia las rentas menos móviles, lo que trae unas

gravísimas consecuencias fiscales como la afectación directa de los principios

clásicos de justicia tributaria como generalidad, igualdad, capacidad contributiva y

progresividad, afectando la equidad y la redistribución de la renta que, como regla

general, se predican de los sistemas tributarios en su conjunto. En definitiva, la

desigualdad de estos sistemas, bien podría afectar la neutralidad fiscal de algunos

Estados a la hora de establecer el gravamen de las distintas manifestaciones de

riqueza, pues sus déficits fiscales podrían obligarles, de una u otra manera, a

establecer un mayor nivel de imposición o una mayor presión fiscal para aquellas

rentas no móviles, frente a las móviles que escapan a las altas cargas impositivas

por su facilidad de deslocalización.

25. De otra parte, esta contienda de competencia fiscal perniciosa lleva aparejada una

localización ineficiente de los recursos económicos, en tanto ésta última acaba


268

guiándose, en gran medida, por factores de índole tributaria. De este modo, la

riqueza y los factores de producción terminan ubicándose donde menos tributan, y

no donde más producen, como sería lo deseable desde la óptica económica.

Proceso de competencia fiscal que es desatado por los Estados y aprovechado en

gran medida por los operadores económicos, en particular por las multinacionales,

quienes son los agentes principales de este tipo de competencia fiscal perniciosa,

en razón a su capacidad y poder de decisión para deslocalizar parte o el conjunto

de sus actividades, hacia uno o varios Estados, donde su único objetivo es

beneficiarse de todos los instrumentos de planificación fiscal internacional que

ofrecen los distintos sistemas tributarios.

26. Los gravísimos efectos y consecuencias provocados por esta clase de competencia

fiscal, llevaron tanto a la OCDE como a la UE, a adelantar investigaciones y

trabajos para desmantelar las medidas perniciosas, los sistemas fiscales

preferenciales y los paraísos fiscales. Para la primera, se constituyó como pionero

su informe sobre competencia fiscal perniciosa y sus sucesivos informes de

revisión y progreso hasta el año 2012, y, a partir de 2013 con la reorientación de

los mismos a través del plan de acción BEPS, donde se inicia un trabajo conjunto

de la OCDE/G20. Para la segunda, se convirtió en pionero el Código de Conducta

de Fiscalidad sobre las Empresas y la normativa comunitaria sobre ayudas de

Estado; quien además de sus propios trabajos, ha integrado sus acciones en el plan

de acción BEPS. Los regímenes fiscales preferenciales y los paraísos fiscales,

constituyen una forma abierta y directa de permear la competencia fiscal, motivo

por el cual, generaron la preocupación de todos los países, principalmente de

aquellos más desarrollados, tanto por la disminución de la recaudación fiscal y

como por la erosión de la base imponible mundial; lo despertó el interés del G7 y

G20 para trabajar de manera mancomunada con la OCDE en la lucha contra éstos,

en favor de la protección de las finanzas públicas de los países y principalmente de

sus Estados miembros.

27. Observamos un retroceso en los trabajos adelantados para la erradicación de los

paraísos fiscales, cuando por sugerencia de los EE. UU. que basó su tesis en el

poder soberano de los Estados para establecer su nivel de tributación y su

organización fiscal, en el año 2001 la OCDE abandona el criterio de carencia de


269

actividad sustancial para catalogar a una jurisdicción o territorio dependiente como

paraíso fiscal. Como creemos, ello implicó un gran retroceso, porque era un

excelente indicador de los focos de evasión fiscal. Por fortuna, se verificado lo

trascendental de tal criterio, por lo que tanto la OCDE como lo la UE han dado

pasos favorables para retomarlo, mediante la acción cinco del plan de acción BEPS

y la Propuesta de modificación del Código de Conducta sobre la Fiscalidad de las

Empresas, respectivamente. La supresión del criterio de carencia de actividad

sustancial fue reemplazado por la creación de sistemas transparentes y por un

intercambio efectivo de información, elementos que se consideraban suficientes

para catalogar a un Estado como una «jurisdicción cooperante». Transparencia

referida no sólo al sistema de información fiscal, sino también a aquellos

elementos conducentes a su garantía, como la imposibilidad de negociación entre

las administraciones fiscales y los contribuyentes para la determinación de las

bases imponibles o los tipos de gravamen y/o la concesión de incentivos fiscales.

Así mismo, la existencia efectiva de un intercambio de información debería

permitir y facilitar a los demás Estados y a las propias administraciones de estas

jurisdicciones el acceso a toda la información fiscalmente relevante y conllevar el

establecimiento de dispositivos normativos que propicien el suministro de dicha

información. Todo ello con el único fin de gravar aquellas rentas de los

contribuyentes que han decido invertir en tales jurisdicciones sólo por fines

tributarios.

28. El año 2009 fue clave para que el G20 apoyara decididamente a la OCDE en la

apertura de trabajos sobre la transparencia y del intercambio efectivo de

información, el desmantelamiento del secreto bancario, advirtiendo incluso de la

posible imposición de sanciones para quien no cumpliera con los estándares

internacionales de intercambio de información aceptados. Además, se insta al Foro

Global a seguir avanzando en el uso de instrumentos multilaterales para

contrarrestar la evasión de impuestos, a través de la revisión, aprobación y

recomendación para la implementación de las normas internacionales de

transparencia e intercambio efectivo de información, con fines a que exista una

cooperación fiscal adecuada entre los Estados y el seguimiento a quienes

incumplan con dicho compromiso.


270

29. La baja o nula tributación internacional que soportaban algunas multinacionales, a

través de la planificación fiscal agresiva, aprovechándose de las interacciones entre

los sistemas fiscales de los Estados para disminuir artificiosamente sus bases

imponibles o trasladar los beneficios empresariales a otras jurisdicciones de baja o

nula tributación, despertó el interés conjunto de la OCDE/G20 para hacer frente a

ello, desplegando el plan de trabajo BEPS en el año 2013 de 15 acciones con el que

se pretende lograr un cambio en la normativa fiscal internacional, el cual finalizará

en diciembre de 2015. Es un plan de acción en el que convergen dos realidades: la

primera, es que las empresas multinacionales intentan disminuir su factura fiscal

para optimizar su beneficio tributario, valiéndose de mecanismos de planificación

fiscal agresiva; la segunda, los propios Estados ofrecen regímenes fiscales

diferentes y competitivos entre sí, para atraer rentas e inversiones extranjeras;

ambas realidades, se traducen en la erosión de la base imponible y en el traslado de

los beneficios empresariales entre jurisdicciones, lo que propició que la OCDE y el

G20 centraran su esfuerzo a través de BEPS para hacer frente a tan colosal

dificultad.

30. Estimamos que estas 15 acciones en su conjunto, son retadoras pero su aplicación

dependerá también de la mera liberalidad de los Estados, es decir, acciones no

vinculantes que hasta ahora han carecido de efectividad para la erradicación de los

regímenes fiscales preferenciales y más concretamente de los paraísos fiscales, lo

que hará que continúe presentándose el mismo choque de intereses que se ha

evidenciado en las iniciativas anteriores entre quienes promueven la eliminación

material de la competencia fiscal perniciosa y algunos Estados miembros de la

OCDE, que sólo promueven su eliminación formal, porque están claramente

vinculados a los paraísos fiscales o centros de servicios financieros offshore, a

través de sus territorios dependientes.

31. Consideramos que la dificultad manifiesta del proyecto BEPS, radica en que la

OCDE tiene una posición ambivalente. Por un lado, trabaja por extender su poder

y su influencia a nivel mundial a través de la promoción de la estandarización y la

convergencia, pero, por otro lado, siempre se ha visto a sí misma como

representante de los intereses de sus Estados miembros y por consiguiente, con

dificultades para representar los intereses de otros países, al menos de aquellos que


271

entran en conflicto con los intereses de sus Estados miembros. Sin embargo,

independientemente de este tipo de problemas, creemos que BEPS tiene aspectos

positivos. El primero de ellos es el avance en materia de intercambio efectivo de

información; el segundo, es el reconocimiento de un fracaso de los sistemas de

tributación internacional basados en los acuerdos bilaterales que interactúan con

los sistemas tributarios internos, los cuales, difícilmente pueden evitar la doble

imposición sin crear de manera simultánea oportunidades de doble no imposición,

siendo destacable la nueva estrategia orientada a los acuerdos multilaterales; el

tercero, es su retorno al requisito de la actividad sustancial que formaba parte del

informe de 1998 y como hemos reiterado su eliminación flexibilizó de manera

excesiva el cumplimiento de requisitos para que los paraísos fiscales fueran

eliminados de la lista negra. En definitiva, su objetivo principal, es en sí mismo, el

aspecto más positivo, el cual es evitar la erosión de la base imponible, el traslado

de beneficios y encontrar soluciones a los problemas de la planificación fiscal

agresiva.

32. No obstante a lo favorable que hemos advertido sobre BEPS, somos de la opinión,

que este proyecto no representa una solución real para enfrentar la planificación

fiscal agresiva, entre otras cosas porque ha eludido conscientemente el problema

de fondo que es la adecuación de un sistema de tributación internacional en el que

se consideren temas centrales como la residencia fiscal y la potestad tributaria para

distribuir correctamente la recaudación. Creemos que BEPS representa una valiosa

entrada hacia la reforma de la normativa fiscal internacional, pero si pretende

lograrla requerirá una aplicación consistente de los propios principios de dicho

plan, una mejor definición de lo que es o no aceptable, la definición de jurisdicción

en función de la creación de valor y debe dejar de evitar los puntos políticamente

difíciles por los intereses de sus Estados miembros, como por ejemplo la residencia

fiscal. Y si pretende expandir la normativa adaptada a terceros Estados no

miembros de la OCDE, deberá tenerse presente que esto debe alcanzarse de forma

participativa, de la manera más inclusiva posible a fin de asegurar la efectividad y

ganar la mayor legitimidad posible.

33. En relación con el proyecto BEPS, para nuestra investigación, centramos nuestro

interés principal en la acción número 5 (Combatir las prácticas fiscales perniciosas,


272

teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia), por lo cual valoramos

positivamente que mediante ésta, se haya vuelto a replantear el criterio de

actividad sustancial en los regímenes preferenciales, que aunque no todos gozan de

ser paraísos fiscales para quienes se ha eliminado tal criterio, algunos si lo son. En

principio se ha incluido para los regímenes preferenciales de PI, los cuales deberán

demostrar que han incurrido en ciertos gastos asociados a actividades de I+D que

generen rentas procedentes de la explotación de la PI. Tal criterio, podrá

extenderse a otro tipo de regímenes preferenciales, los cuales deberán demostrar la

existencia de actividades sustanciales. Otro de esta Acción, que consideramos uno

de los más destacables es su apuesta por la transparencia, a través del intercambio

automático y obligatorio de información sobre resoluciones relacionadas con los

regímenes preferenciales.

Se trata de un nuevo direccionamiento que no centra sus esfuerzos en los

regímenes perjudiciales o potencialmente perjudiciales como lo hacía en el pasado

sino que, se enfoca en los regímenes preferenciales, sean perjudiciales o no. Lo que

se pretende es que el país afectado disponga de información oportuna (en un plazo

no superior a tres meses) y relevante sobre acuerdos preferenciales en precios de

transferencia o en cualquier otra área. Aunque la guía está en proceso de

construcción, ya incorpora los elementos mínimos que debe compartir el país que

otorga las exenciones dependiendo del tipo de acuerdo preferencial del que se

trate. En esta Acción aún está por terminar la revisión de todos los regímenes

actuales, con el ánimo de establecer si éstos son perjudiciales, potencialmente

perjudiciales o simplemente preferenciales. En todo caso, en el informe de

progreso que debe presentarse en diciembre de 2015 deberá quedar constancia de

los hallazgos.

34. Paralelamente a los trabajos de la OCDE/G20 para hacer frente a los regímenes

fiscales preferenciales y paraísos fiscales, se ha hecho lo propio la finalización de

la era del secreto bancario, concretamente en la Cumbre del G20 celebrada en

Londres en el año 2009. Contrario sensu, opinamos que, aunque la voluntad

política de las grandes economías y países desarrollados ha sido el

desmantelamiento del secreto bancario, permeándose incluso de manera limitada el

Estado con mayor índice del secreto financiero (Suiza), la realidad es otra. Harán


273

falta años para hablar de una transparencia financiera total, pues en la lista del

índice del secreto financiero del año 2013, aparecen los principales países del G20,

de la OCDE y otros Estados como Alemania, Austria, Canadá, Costa Rica, EE.

UU., Francia, Holanda, Hong Kong, Hungría, Irlanda, Italia, Japón, Jersey,

Luxemburgo, Panamá, Reino Unido, Singapur, Suiza; entre otros; con lo cual se

demuestra que el ranking del secreto financiero en vez de disminuir, aumenta, ya

que en el informe original de 2009 se incluían 60, en el 2011 que se actualizó para

la cumbre de Cannes, se incluían 73; y para el 2013 ya eran 82 jurisdicciones. Lo

cierto es que muchos depósitos se mantienen en los paraísos fiscales a través de

compañías ficticias, que de alguna manera permiten cubrir el rastro del verdadero

propietario de los fondos; y lo que se muestra es que unos paraísos fiscales han

visto disminuido el nivel de sus depósitos (por ejemplo Jersey, Luxemburgo,

Suiza, etc.) y otros han visto cómo sus depósitos se disparan (por ejemplo Hong

Kong, Islas Caimán, Singapur, etc.).

35. Un instrumento jurídico clave en el desmantelamiento del secreto bancario ha sido

FATCA, el cual ya ha sido instrumentado por EE. UU. con diversos países e

incluso con la misma UE en bloque. Los resultados han sido favorables, al menos

ya Suiza número uno del ranking de secreto bancario ya está intercambiando

información financiera, y así otros países más. Sin embargo, creemos que éste no

soluciona el problema fondo (a menos de que sea reestructurado, que no se ve tal

intención), por sus múltiples vacíos en su aplicación efectiva, como por ejemplo,

las cuentas sobre las que se van a pedir datos son aquellas con montos importantes,

lo que permitiría a los bancos ignorar muchas solicitudes en la mayoría de los

casos; los registros se mantienen en papel en lugar de por vía electrónica; también

permitiría la apertura de cuentas bancarias a través de sociedades ficticias (Shell

entities), como entidades no estadounidenses a pesar de que, su propietario final

fuera un contribuyente estadounidense; además, los requisitos de información

restantes son fáciles de evadir por parte de las personas estadounidenses que abren

cuentas por debajo de los umbrales en más de un banco.

36. En la UE encontramos un instrumento eficaz más para combatir el secreto

bancario, lo que constituye un gran avance en esta materia, como lo es la Directiva

2010/24/UE, relativa a la de asistencia mutua en materia de cobro de los créditos


274

correspondientes a determinados impuestos, derechos y otras medidas de asistencia

en la en la recaudación tributaria. Es a través del intercambio de información que

se desmantela el secreto bancario, y, es que esta Directiva indica expresamente que

ningún Estado podrá negarse a suministrar información, amparado en que posee

disposiciones legales de protección al secreto bancario, o que dicha información

está en manos de las entidades financieras. En este mismo sentido, se enmarca el

modelo de acuerdo sobre intercambio de información de la OCDE y la cláusula de

intercambio de información de los CDIs en el que no se permite alegar el principio

de interés doméstico para abstenerse de proporcionar la información solicitada y

debe garantizarse el acceso a la información de bancos, entidades financieras,

instituciones fiduciarias, es decir, que no haya leyes de secreto bancario.

37. Nos reafirmamos en que la cooperación internacional a través del mecanismo de

intercambio efectivo de información de forma automática, sería el instrumento

jurídico por excelencia que podrá hacerle frente a la competencia fiscal perniciosa

que encierra fenómenos como los paraísos fiscales, el secreto bancario, la

financiación de actividades ilícitas, el blanqueo de capitales, el lavado de activos,

la planificación fiscal agresiva, etc. Decimos que sería, porque queremos ser

optimistas en que la coordinación sistemática internacional de los diferentes

Estados así lo han de entender y de continuar el camino que ya se ha iniciado en

este sentido. Un optimismo que pretendemos ver de una manera objetiva y

concreta mediante la institucionalización de este instrumento multilateral de

manera vinculante, reconociendo la complejidad y dificultad que ello conlleva en

el ámbito del Derecho internacional público, más aún, frente a la soberanía fiscal

de los Estados.

38. Ante la ausencia en la normativa internacional de una definición del concepto de

residencia fiscal, y ante el vacío de BEPS para alcanzarlo, nos atrevemos a

dilucidar que un efectivo y eficiente intercambio de información financiera con

fines fiscales, sin barreras en el suministro de la misma, sería la regla de oro para

alcanzar una recaudación justa y evitar la erosión de la base imponible. Podemos

ver como la UE y EE. UU., han logrado un avance importante en lo que respecta al

intercambio efectivo de información tributaria; aunque con cierta laxitud o

flexibilidad que nos lleva a concluir que ninguna herramienta implementada para


275

combatir paraísos fiscales, secreto bancario e intercambio de información han sido

lo suficientemente adecuadas, y, todo por falta de vinculación jurídica de los

mismos instrumentos jurídicos desarrollados.

39. Creemos que con instrumentos de intercambio efectivo de información de forma

automática (en nuestro caso de carácter vinculante), se lograría no sólo garantizar

seguridad y efectividad operativa a los sistemas fiscales estatales, sino en brindar

eficacia para combatir la evasión y el fraude fiscales, la corrupción, el lavado de

dinero y por supuesto evitar la doble tributación internacional, sin que ello, llegare

a significar la doble no imposición internacional a través de convenios para evitar

la doble imposición, se trata de buscar la máxima transparencia fiscal

internacional, objetivo que compartimos tanto en la apertura y clausura de nuestra

investigación como a lo largo de nuestra vida profesional.

40. Vemos como favorables los instrumentos con los que cuenta la UE para hacer

frente a los regímenes fiscales preferenciales y al falseamiento de la competencia

fiscal en el mercado común interior, como son El Código de Conducta sobre la

Fiscalidad de las Empresas y la normativa del TFUE sobre ayudas de Estado

respectivamente. Sin embargo, consideremos la utilización que se ha hecho de las

normas sobre ayudas de Estado con el fin de neutralizar las medidas tributarias que

encierren un carácter pernicioso y, por consiguiente, deriven en una competencia

fiscal perniciosa, es inadecuada e inoportuna, a pesar de ser la única norma

existente en el TFUE para contrarrestar el falseamiento de la competencia. En

nuestra opinión, el camino recorrido ha tenido resultados favorables en la lucha

contra esta clase de competencia, convirtiéndose la normativa sobre ayudas

estatales en la última ratio o límite de la proliferación de medidas fiscales

perniciosas. Pero en cierta medida, se nota un grado de bifurcación del poder

soberano de los EE MM, pues con una norma no propia del ámbito fiscal, se está

tratando de aproximar, en cierto modo, la fiscalidad directa, a través de la

utilización de las normas comunitarias sobre ayudas de Estado. Lo que entraña, de

suyo, una huida de los mecanismos clásicos de que se nutre la armonización fiscal,

como lo son las Directivas.

41. Al tiempo, valoramos favorablemente los trabajos de la Comisión Europea,

respecto a la fiscalidad de las empresas y más aún, aquéllos sobre los cuales se


276

busca hacer frente a la evasión y el fraude fiscales en los que propone esquemas

para combatirlos. Su permanente preocupación por ello, la ha llevado también a

reflexionar sobre la dificultad cada vez mayor para ejercer un control sobre los

ingresos en una economía cada vez más globalizada, movilizada y digitalizada,

reconociendo que las normas actuales sobre fiscalidad de las empresas ya no se

ajustan al contexto moderno y, es ahí donde los modelos de actividad y las

estructuras empresariales se han vuelto más complejos y por consiguiente más fácil

de trasladar los beneficios empresariales a otras jurisdicciones de baja o nula

tributación, lo que hace más difícil determinar en qué país se debe gravar la renta

de una multinacional, que a través de la planificación fiscal agresiva logran

artificialmente tributar lo mínimo o cero a escala global, según sus mecanismos

fiscales utilizados.

42. Somos del criterio que, actores exclusivos en el cercenamiento de los ingresos

fiscales y de la recaudación fiscal de los Estados como la evasión y el fraude

fiscales, el blanqueo de capitales, el lavado de activos, la financiación del

terrorismo, el secreto bancario, la planificación fiscal agresiva (focos de una

competencia fiscal perniciosa), deben ser combatidos de manera cooperada

internacionalmente, a través de instrumentos jurídicos vinculantes, y no mediante

medidas unilaterales o acuerdos bilaterales, sino de tipo multilateral con carácter

obligatorio, como por ejemplo el instrumento FATCA, aunque reorientado hacia un

esquema multilateral. Cuando nos referimos a una cooperación internacional,

estamos incluyendo la asistencia mutua internacional y la implementación

coordinada de la propuesta BEPS pero esta última, pensamos que con una

reorientación de su trabajo, en el que se ponga fin a las normas sobre precios de

transferencia que son útiles sólo para los grupos multinacionales, al permitir

fácilmente el traslado de beneficios empresariales entre jurisdicciones; se dé una

regulación adecuada al establecimiento permanente; se defina la residencia fiscal

para evitar problemas de doble residencia; y, se reestructure el actual y arcaico

sistema fiscal internacional de los CDIs que conllevan a la doble no imposición o

la doble deducción de gastos o de pérdidas, o de exenciones y deducciones a la

vez, que siendo coherentes con la doctrina internacional, son formas de


277

maximización fiscal dentro del marco de la legalidad en una legítima economía de

opción, que no siempre se podrá estigmatizar como planificación fiscal agresiva.

43. El socavamiento de la recaudación fiscal y la base imponible mundial en la casi

totalidad de los Estados, desarrollados y en vías de desarrollo, en términos de

matrices de riesgos fiscales podríamos calificarlo como un riesgo alto, significando

con ello, que la probabilidad de ocurrencia de fenómenos como la evasión y

elusión fiscales más la planificación fiscal agresiva, es alta y, la situación actual de

control insuficiente, con controles bajos o en algunos casos medios, o bien

documentados pero poco efectivos, que terminan siendo inadecuados o

insuficientes. Un riesgo fiscal de este tipo lleva aparejado un riesgo residual de

desconfianza en el sistema fiscal internacional, y por supuesto, en la política fiscal

de los Estados en la que se apoyan los ya fracturados principios de justicia,

neutralidad y equidad fiscales. Cuando decimos fracturados, nos referimos a las

consecuencias que ello genera tanto para los Estados como para los ciudadanos:

mientras los primeros soportan cada vez más una mayor pérdida de la recaudación

fiscal, los segundos soportan una mayor presión fiscal debido a la carga tributaria

desigual que deben soportar como consecuencia de los ajustes fiscales de los

primeros para intentar compensar los déficits fiscales generados por fenómenos

antes señalados; siendo los más afectados aquéllos con rentas menos móviles como

las de trabajo, inmobiliarias y pymes.

44. La sumatoria del traslado de beneficios a jurisdicciones con sistemas fiscales

preferenciales de baja o nula tributación, más las cifras estimadas de los abultados

fondos depositados en los paraísos fiscales o que circulan por ellos (expuestas

supra), más los flujos de dinero ocultados en jurisdicciones con leyes de

protección del secreto bancario (propiciando el blanqueo de capitales, el lavado de

activos, el terrorismo), arrojan como resultado un sistema capitalista mundial

desarticulado política, económica y normativamente, lo que nos lleva a creer que la

rezagada crisis económica-financiera como la llama el FMI es producto del mismo

riesgo sistémico financiero y, si no se actúa al menos normativamente para hacer

frente a los componentes de esta sumatoria, seguiremos participando de crisis

económicas-financieras fragmentadas, es decir, mientras haya una leve


278

recuperación de una u otra economía, dos, tres o más se estarán declarando en

crisis.

45. Aunque no somos los llamados a juzgar las actuaciones de los operadores

económicos que realizan entramados fiscales mediante esa planificación fiscal

agresiva, si nos sentimos obligados a hacer una llamado crítico-constructivo a la

reflexión de que exista una tributación justa, que se paguen los tributos donde se

obtienen los beneficios y se genere valor, toda vez que en la mayoría de los casos

dichos operadores se encuentran en sus Estados de residencia o de la fuente donde

ejercen sustancialmente actividades económicas, no tributando o en ocasiones

tributando porcentajes mínimos no acordes con la realidad de las cifras o de la

normativa de sus Estados.

46. Si la normativa fiscal internacional vigente no responde al sistema económico

globalizado dentro de un entorno actual, llamado por unos y por otros crisis

económico-financiera, estamos en el tiempo y la época oportunos para realizar un

cambio total de dicho sistema fiscal, que ponga fin a prácticas fiscales desleales o

perniciosas y evite fenómenos de doble no imposición, de doble deducción o

exención y, sobre todo, que la planificación fiscal agresiva deje ser el escenario

internacional por el cual se están erosionando las bases imponibles y trasladando

los beneficios. Frente al fenómeno de la competencia fiscal perniciosa en todos sus

frentes, los Estados y organizaciones internacionales han acudido a todo tipo de

medidas, con menor o mayor éxito. Así, las acciones unilaterales o bilaterales que

sólo benefician a los Estados que las ejecutan no resultan los instrumentos

adecuados para resolver los problemas de la normativa fiscal internacional, por lo

que se requiere de instrumentos jurídicos internacionales coordinados, con carácter

multilateral y vinculante.

47. Desde el inicio de nuestra investigación nos planteamos estructurar una propuesta

de lege ferenda que se constituyera en una herramienta de valor y pudiera ser

estudiada, validada y en el mejor de los casos ejecutada por los Estados u OO II,

que propendan por la protección de la base imponible mundial, por evitar el

traslado de los beneficios y por evitar la minoración de la recaudación fiscal. Así

también, quisimos diseñar nuestro propio aporte para lograrlo a través del acuerdo

multilateral de intercambio efectivo de información de forma automática, fijación


279

de un impuesto sobre sociedades con tipo nominal estándar, o la temida

responsabilidad patrimonial subsidiaria como última ratio de los Estados, sin

perjuicio de un mejor criterio. Todo ello, conscientes de las dificultades que ello

pueda representar en el ámbito del Derecho internacional público, y más aún en la

esfera de la soberanía fiscal de los Estados.

48. Finalmente, después de haber recorrido el estudio de la competencia fiscal

perniciosa en todos sus focos, los plausibles trabajos de los Estados u OO II, de

los cuales hemos pensado que han sido favorables pero insuficientes, creemos que

nuestra propuesta de lege ferenda sería concreta y efectiva, fundamentalmente

porque a través de ella podría blindarse la base imponible mundial, mejorarse la

recaudación fiscal, evitarse el traslado de beneficios y lograr una imposición real

donde sustancialmente se ejerzan actividades económicas y se generen los

beneficios de los contribuyentes u obligados tributarios. Nuevamente, advirtiendo

de que somos conscientes de las dificultades que ello podría implicar en el ámbito

del Derecho internacional público, específicamente en la soberanía fiscal de los

Estados.


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tributarios», COM/1996/546 final.

- «Iniciativa europea de comercio electrónico», COM/1997/157 final.

- «Hacia la coordinación fiscal en la Unión Europea – Paquete de medidas para

hacer frente a la competencia fiscal perniciosa», COM/1997/495 final.

- «Paquete de medidas para hacer frente a la competencia fiscal perniciosa en la

Unión Europea», COM/1997/564 final.

- «Comercio electrónico y fiscalidad indirecta», COM/1998/374 final.

- «Relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas

relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas», DOCE, C 384, 1998.

- «Fiscalidad de las empresas en el mercado interior», SEC/2001/1681.

- «Un mercado interior sin obstáculos vinculados al impuesto de sociedades: logros,

iniciativas actuales y retos pendientes», COM/2003/726 final.

- «La recapitalización de las instituciones financieras en la crisis financiera actual:

limitación de las ayudas al mínimo necesario y salvaguardias contra los

falseamientos indebidos de la competencia», DOUE C-10, de 15/01/2009

(«Comunicación de recapitalización»).

- «Menos ayudas con unos objetivos mejor definidos: programa de trabajo para la

reforma de ayudas estatales 2005-2009», COM/2005/107 final.

- «La necesidad de elaborar una estrategia coordinada de mejora de la lucha contra

el fraude fiscal», COM/2006/254 final.

- «Relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas

adoptadas en relación con las instituciones financieras en el contexto de la actual


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de 2008»).

- «Fomento de la Buena Gobernanza en el Ámbito Fiscal», COM/2009/201 final.

- «Sobre el tratamiento de los activos cuyo valor ha sufrido un deterioro en el sector

bancario comunitario», DOUE C-72, de 26/03/2009 («Comunicación sobre activos

deteriorados»).

- «Sobre la recuperación de la viabilidad y la evaluación de las medidas de

reestructuración en el sector financiero en la crisis actual con arreglo a las normas

sobre ayudas estatales», DOUE C-195, de 19/08/2009 («Comunicación de

restructuring»).

- «Fiscalidad y desarrollo. Cooperación con países en desarrollo para promover la

buena gobernanza en asuntos fiscales», COM/2010/163 final.

- «Hoja de ruta hacia la Europa eficiente en el uso de los recursos», COM/2011/571

final.

- «Relativa a una base imponible consolidada común del impuesto sobre sociedades

(BICCIS)», COM/2011/121 final.

- «Sobre formas concretas de reforzar la lucha contra el fraude fiscal y la evasión

fiscal, también en relación con terceros países», COM/2012/351 final.

- «Modernización de las ayudas estatales en la Unión Europea», COM/2012/209

final.

- «Plan de acción para reforzar la lucha contra el fraude fiscal y la evasión fiscal»,

COM/2012/722 final.

- «Propuesta de Directiva del Consejo que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo

que se refiere a la obligatoriedad del intercambio automático de información en el

ámbito de la fiscalidad», COM/2013/348 final.

- «Propuesta de directiva del Consejo por la que se deroga la Directiva 2003/48 / CE

del Consejo», COM/2015/129 final.

- «Propuesta de directiva del Consejo que modifica la Directiva 2011/16/UE en lo

que respecta al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito

de la fiscalidad», COM/2015/135 final.

- «Sobre la transparencia fiscal para luchar contra la evasión y la elusión fiscales»,

COM/2015/136 final.


305

- «Un sistema de imposición de las sociedades justo y eficaz en la Unión Europea:

cinco ámbitos de actuación fundamentales», COM/2015/0302 final.

- Decisión 2015, por la que se Establece el Grupo de Expertos de la Comisión

«Plataforma Sobre la Buena Gobernanza Fiscal, la Planificación Fiscal Agresiva y

la Doble Imposición», 2015/C/206/04 y se sustituye la Decisión C (2013) 2236.

- Documento del Estudio económico detallado «Fiscalidad de las empresas en el

mercado interior», 2001.

- «Informe sobre la aplicación de la Comunicación de la Comisión relativa a la

aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la

fiscalidad directa de las empresas», C/2004/434.

- Documento «Taxation trends in the European Union», 2013.

- Documento «Taxation trends in the European Union», 2014.

- Documento «VAT Rates Applied in the Member States of the European Union»,

2015.

- Documento del Estudio «Fiscalidad de las empresas en el mercado interior», 2001.

Directivas, Recomendaciones, Resoluciones del Consejo y otros:

- Directiva 90/434/CEE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones,

escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizadas entre sociedades

de diferentes Estados miembros.

- Directiva 90/435/CEE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades

matrices y filiales de Estados miembros diferentes.

- Directiva 2002/38/CE, por la que se modifica y se modifica temporalmente la

Directiva 77/388/CEE respecto del régimen del impuesto sobre el valor añadido

aplicable a los servicios de radiodifusión y de televisión y a algunos servicios

prestados por vía electrónica.

- Directiva 2003/48/CE sobre Fiscalidad del Ahorro (modificada por la Directiva

2014/48/EU).

- Directiva 2003/48/CE, en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en

forma de pago de intereses (modificada por la Directiva 2014/48/EU).


306

- Directiva 2003/49/CE, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de

intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados

miembros.

- Directiva 2008/8/CE por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE en lo que

respecta al lugar de la prestación de servicios.

- Directiva 2009/133/CE del Consejo, relativa al régimen fiscal común aplicable a

las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de

acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado

del domicilio social.

- Directiva 2010/24/UE, relativa a la de asistencia mutua en materia de cobro de los

créditos correspondientes a determinados impuestos, derechos y otras medidas de

asistencia en la recaudación tributaria.

- Directiva 2011/16/UE relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la

fiscalidad y por la que se deroga la directiva 77/799 /CEE.

- Directiva 2011/96/UE Matriz-Filial, relativa al régimen fiscal común aplicable a

las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes.

- Directiva 2014/86/UE por la que se modifica la Directiva 2011/96/UE, relativa al

régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados


- Directiva 2014/107/UE del Consejo de 9 de diciembre de 2014 que modifica la

Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere a la obligatoriedad del intercambio

automático de información en el ámbito de la fiscalidad.

- Directiva 2015/121/UE por la que se modifica la Directiva 2011/96/UE, relativa al

régimen común aplicable fiscal a las sociedades matrices y filiales de Estados


- Recomendación C/2012/8806 final, sobre planificación fiscal agresiva.

- Código de Conducta en el ámbito de fiscalidad de las empresas. Resolución DOCE

núm. 2, 1998.

- Primer informe Monti de 12 de diciembre de 2007 «Proyecto de interés Europeo

EL3».

http://eur-lex.europa.eu/Notice.do?val=504634:cs&lang=es&list=504634:cs,&pos=1&page=1&nbl=1&pgs=10&hwords=&checktexte=checkbox&visu=


307

- Segundo informe Monti de 9 de mayo de 2010, al Presidente de la Comisión

Europea sobre «Una nueva estrategia para el Mercado Único. Al servicio de la

economía y la sociedad de Europa».

Tribunal de Justicia –TJUE (y antes de la modificación del TJCE):

- STJCE de 13 de marzo de 1985, Pays Bas et Leewarder papierfabriek/Comisión

(C-1318/82).

- STJCE de 24 de noviembre de 1987, Rijn-Schelde-Verolme RSV/Comisión (C-

223/85).

- STJCE 17 de junio de 1999, Industrie Aeronautiche e Meccaniche Rinaldo Piaggio

SpA v International Factors Italia SpA (Ifitalia), Dornier Luftfahrt GmbH and

Ministero della Difesa (C-295/97).

- STJCE de 24 de julio de 2003, Altmark Trans GmbH y Regierungspräsidium

Magdeburg/Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (C-280/00).

- STJCE de 29 de abril de 2004, GIL Insurance et al (C-308/01).

- STJCE de 15 de julio de 2004, Pearle Bv y otros/Hoofdbedrijschap Ambachten (C-

345/02).

- STJCE de 14 de septiembre de 2004, Reino de España/Comisión (C-276/02).

- STJCE de 11 de noviembre de 2004, España/Comisión (C-73/03).

- STJCE de 15 de diciembre de 2005, Italia/Comisión (C-66/02 y C-148/04).

- STJCE de 11 de mayo de 2006, Commissioners of Customs & Excise y Federation

of Technological Industries (C-384/04).

- STJCE de 12 de enero de 2006, Optigen Ltd., Fulcrum Electronics Ltd., Bond

House Systems Ltd. y Commissioners of Customs & Excise (C-354/03, C-354, C-

484/03).

- STJCE de 6 de septiembre de 2006, Portugal/Comisión (C-88/03).

- STJCE de 20 de septiembre de 2007, Comisión/España (C-177/06).

- STJCE de 11 de septiembre de 2008, Unión General de Trabajadores de la Rioja y

otros/Comisión (C-428/06 a C-434/06).

- STJCE de 5 de marzo de 2009, de UTECA, C-222/07.

- STJUE de 4 de junio de 2015, Comisión/MOL Magyar Olaj, C-15/14.


308

- STJCE de 15 de noviembre de 2011, Commission/Government of Gibraltar and

United Kingdom (C-106/09P y C-107/09P, FJ 106 a 107).

- STJUE de 15 de noviembre de 2011, Commission/Government of Gibraltar and

United Kingdom (C-106/09P y C-107/09P).

- STPI de 1 de julio de 2004, Salzgitter/Comisión (T-308/00).

- STPI de 18 de diciembre de 2008, Government of Gibraltar and United Kingdom

(T-211/04 y T-215/04).

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos –OCDE:

- Declaración final de la Cumbre «OECD Global Forum Taxation», 2004.

- Declaración final de la Cumbre «OECD the Global Forum on Transparency and

Exchange of Information for Tax Purposes», 2010.

- Declaración de la Cumbre «Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en

Materia Fiscal», 2011.

- Declaración final de la Cumbre «OECD the Global Forum on Transparency and


- Declaración final de la Cumbre «Global Forum on Transparency and Exchange of

Information for Tax Purposes Statement of Outcomes», 2012.

- Documento «Dismantling the Barrieres to Global Electronic Commerce», 1997.

- Documento «Harmful Tax Competition. An Emerging Global Issue»,1998.

- Documento «Towards Global Tax Cooperation – Progress in Indentifying and

Eliminating Harmful Tax Practices», 2000.

- Documento «Tax Administration Aspects of Electronic Commerce: Responding to

the Challenges and Opportunities», 2001.

- Documento «Implementation of the Ottawa Taxation Framework Conditions»,

2003.

- Documento «Consolidated Application Note – Guidance in Appliying the 1998

Report to Preferencial Tax Regimes», 2004.

- Documento «The OECD´s Project on Harmful Tax Practices: The 2004 Progress

Report», 2004.

- Documento «The OECD´s Project on Harmful Tax Practices: The 2006 Update on

Progress in Members Countries», 2006.


309

- Documento «The OECD´s Project on Harmful Tax Practices: The 2001 Progress

Report», 2001.

- Documentos 2009 «The era of bank secrecy is coming to an end» y «The Era of

Bank Secrecy is Over. The G20/OECD Process is Delivering Results», 2009.

- Documento «Global Forum OECD the Global Forum on Transparency and


- Documento «Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting», 2013.

- Documento «Centre for Tax Policy and Administration in Secretary-General’s

Report to Ministers 2014», 2014.

- Documento «Standard for Automatic Exchange of Financial Account Information.

Common Reporting Standard», 2014.

- Documento «Phase 1 and Phase 2 Reviews (as of March 2015)», 2015.

- Documento «Proyecto OCDE/G20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el

Traslado de Beneficios. Resúmenes. Informes Finales 2015», 2015.

Grupo de los 20 –G20:

- Declaración Final de la Cumbre «London Summit – Leaders' Statement», 2009.

- Declaración final de la Cumbre «Building our common future: Renewed collective

action for the benefit of all», 2011.

- Declaración final de la Cumbre «G20 Leaders’ declarations», 2013.

- Informe 2013 G20 «Tax annex to the ST. Petersburg G20 Leaders’ declaration»,

2013.

Documentos de la OCDE/G20:

- Informe «The Era of Bank Secrecy is Over. The G20/OECD Process is Delivering

Results», 2013.

- Deliverable «Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into

Account Transparency and Substance, OECD/G20 Base Erosion and Profit

Shifting Project», 2014.


310

Otras Organizaciones internacionales, ONG y otros:

Organización de Naciones Unidas –ONU:

- Documento «United Nations Conference on Trade and Development Report,

2014», 2014.

Fondo Monetario Internacional –FMI:

- Informe «Perspectivas de la Economía Mundial», 1997.


- Documento «Revenue Mobilization in Developing Countries», 2011.


Banco Mundial –BM:

- Documento «¿Qué es la Globalización?», 2000.

- Documento «Informe sobre el desarrollo mundial 2003», 2003.

Organización Mundial del Comercio –OMC:

- «La Declaración de la Cuarta Conferencia Ministerial», 2001.

Centro de Análisis Estratégico de París:

- «Note d’analyse 222 - Centres financiers offshore et système bancaire "fantôme"»,

2011.

ONG Tax Justice Network:

- Documento «Financial Secrecy Index - 2013 Results», 2013.


311

- Documento «The end of bank secrecy? Bridging the gap to effective automatic

information exchange. An evaluation of OECD’s Common Reporting Standard

(CRS) and its alternatives», 2014.

Otros:

- Informe del Observatorio de responsabilidad social corporativa «La

responsabilidad Social Corporativa en las memorias anuales de las empresas del

IBEX 35», 2012.

- Investigación Ibercampus «La tributación de 11 de 14 mayores multinacionales,

inferior al 4% fuera de los EE UU», 2014.

Organismos varios de EE. UU:

- Estudio «The Tax Havens in the Caribbean Basin Department of the Treasury»,

1984.

- Documento «Selected Tax Policy of Global Electronic Commerce, Department of

Treasury of Tax Policy», 1996.

- Informe «Treasury secretary O´Neill Statement on OECD Tax Havens», 2001.

- Investigación Comisión de Comercio Internacional «Digital Trade in the U.S. and

Global Economies, Part 1», 2013.

- Informe Subcomisión Permanente de Investigaciones del Senado «Offshore Tax

Evasion: The Effort to Collect Unpaid Taxes on Billions in Hidden Offshore

Accounts», 2014.