UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

Programa de Doctorado “Cuestiones actuales del Derecho” 2da. Edición.

APROXIMACIÓN A LA INSTITUCIÓN JURÍDICA

DEL PROTOCOLO FAMILIAR

Artículo de investigación presentado por:

MARIELENA ROMAN FRENZEL

2017

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

Programa de Doctorado “Cuestiones actuales del Derecho” 2da. Edición.

APROXIMACIÓN A LA INSTITUCIÓN JURÍDICA

DEL PROTOCOLO FAMILIAR

Artículo de investigación presentado por:

MARIELENA ROMAN FRENZEL

Tutor Académico:

DR. GERMAN ANTONIO OROZCO GADEA

Managua, Nicaragua, 20 de abril 2017

Carta Tutor Académico

RESUMEN

En este texto se analizan la importancia del protocolo familiar para la organización de la empresa de

origen familiar, se procede a realizar una contextualización de la empresa familiar, valores y

limitaciones para luego ofrecer una explicación de las características, razones y premisas para

constituir el protocolo familiar, así como de los elementos para el protocolo familiar. Por último, se

ofrece un escenario de experiencia comparada y los aspectos positivos que implica para la empresa

familiar en nuestro sistema.

PALABRAS CLAVES:

Protocolo familiar/ empresa familiar/ pymes/ mipymes/ sucesión familiar

ABSTRACT

This paper analyzes the importance of the family protocol for the organization of the company of

family origin, proceed to perform a contextualization of the family business, values and limitations and

then offer an explanation of the characteristics, reasons and premises to constitute the protocol

Family, as well as the elements for family protocol. Finally, it offers a scenario of comparative

experience and the positive aspects that it implies for the family business in our system.

KEY WORDS

Family protocol / family business / pymes / mipymes/ family succession

TABLA DE CONTENIDOS

Introducción. I. Empresa Familiar: contexto; 1.1 Limitaciones de la empresa familiar;

1.2 Principales problemas de la empresa familiar 1.3 Valores de la empresa familiar; 1.4

Limitaciones; II. Protocolo familiar: 2.1Definición; 2.2 Concepto; 2.3Característicasdel

protocolo familiar; 2.4Elementos para constituir el protocolo familiar; 2.5Experiencia

comparada; 2.6Aspectos positivos para la empresa familiar; III. Resultados y aportes;

IV. Lista de referencias

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo pretende realizar una aproximación jurídica al protocolo familiar

como una forma de organizar la empresa familiar. Nicaragua es un país en vías de

desarrollo, resultado de ello nuestro sistema jurídico, en materia societaria y

empresarial, está en construcción.

Se hace preciso contextualizar sobre las empresas que son de origen familiar; empresas

que con la rápida mutación en el tiempo, para adaptarse a esos nuevos entornos

altamente competitivos, producto del rápido desarrollo y la necesidad de generar

nuevas empresas son las que comúnmente conocemos como Micro, Pequeñas y

Medianas Empresas, “Pymes o MiPYME”, que aportan en la creación de empleo y la

generación de riqueza de una economía.

Se hace una breve reseña de las limitaciones de la empresa familiar y de los valores de

la misma, para luego analizar la institución del Protocolo familiar en nuestro sistema,

para ello se toma en cuenta, la experiencia de otros países, los aspectos positivos que

implica dicho instituto para las empresas, se ha tratado también de extraer los valores

de éxito que han permitido a empresas estar funcionando en los mercados y que van

trascendiendo de generación en generación, cuyo buen funcionamiento se deben gran

media a su organización mediante el protocolo familiar.

I. Empresa Familiar: contexto

Cuando se habla de empresa familiar se refiere a lo que Saiz (2012) llama tejido

empresarial caracterizado por la fuerte presencia de Mipymes familiares, producto del

emprendedurismo.

En palabras del mismo autor hoy en día se da la paradoja que, dado su reducido

volumen de facturación en términos relativos, las Mipymes suelen ser las grandes

olvidadas de los poderes públicos. A lo anterior se une la figura del emprendedor el

cual, en la globalización económica nacida de las Tecnologías de la Información y la

Comunicación (TIC), se caracteriza por el uso intensivo de Internet incluso desde

antes del momento de su constitución como persona jurídica. Se dice que detrás de

cada emprendedor existe una empresa familiar quien solo o en compañía de uno o

varios socios, montan un negocio cuya tasa de mortalidad empresarial oscila entre un

70 y un 95 por ciento tras el primer año de vida, dependiendo de los países y sectores.

En nuestro país el marco regulatorio que existe para las empresas familiares, producto

del emprendedurismo, no se ajusta a las realidades de las mismas, sobre todo en los

aspectos de legalización, organización y sucesión, por lo que se hace necesario

fortalecerlas en esos aspectos. De acuerdo con una investigación realizada en el año

2012 por el Banco Central de Nicaragua sobre empresas familiares (pymes), éste tipo

de empresas juegan un rol esencial en toda sociedad en términos de producción,

empleo y perspectivas de crecimiento, pero que enfrentan restricciones sobre todo en

cuanto al acceso al financiamiento, otro factor necesario para crecer y eventualmente

transformarse en empresas grandes, el sueño de toda empresa familiar.

De acuerdo con la guía sobre la pequeña mediana empresa, elaborada por el Ministerio

de Industria, Turismo y Comercio de España en el año 2008, expresa que la empresa

es familiar cuando una parte esencial de su propiedad está en manos de una o varias

familias, cuyos miembros intervienen de forma decisiva en la administración y

dirección del negocio. Existiendo por lo tanto estrecha relación entre propiedad y

gestión o entre la vida de la empresa y la vida de la familia.

Del contexto anterior se evidencia que, las empresas familiares a pesar de tener el

control mayoritario de la empresa, tienen dificultades que no pueden encararse ni

superarse de manera exitosa, de acuerdo con Correa (2014),desde una óptica jurídica,

requieren del apoyo de equipos interdisciplinarios, para el manejo de todos los temas

relativos al funcionamiento de las mismas.

De ello surge la idea de constituir como forma de organización interna de la empresa

lo que se llama Protocolo familiar, documento que permitirá dar solución en gran

medida a esos desafíos empresariales y que para la constitución de dicho instrumento,

es preciso identificar el modelo de administración por el que se rigen éste tipo de

empresas, los problemas administrativos y legales que enfrenta, por ejemplo cuando el

gerente- empresario - fundador desaparece por cualquier causa, como enfrentan la

familia y la empresa dicho problema, la sucesión de directivos, las restricciones de

enganche de miembros de la última familia, los cambios de dirección entre otros.

Según Arteaga y Menéndez (2014), que citan (La Porta et al., 1999; Miller et al., 2003;

Mork et al., 2005; Holderness, 2009); (Cabrera, 1998) y (Claver, et al., 2004), la

empresa familiar es el tipo de empresa predominante en las distintas economías

mundiales y el que más contribuye al producto interno bruto, creación de empleo, ya

sea tanto en países industrializados como en aquellos en vías de desarrollo, en esa

misma línea de autores, éstas empresas tienen por lo general mayores dificultades para

su continuidad, siendo las mismas razones indicadas al inicio de éste acápite, los

momentos de transición generacional, debido a la mayor complejidad que añaden los

vínculos familiares en las decisiones empresariales, por ende se afirma que el

Protocolo familiar, es el instrumento clave para implementar los objetivos de las

familias empresarias y favorecer su continuidad.

1.2 Principales problemas

Para identificar los principales problemas de las empresas que son de origen familiar se

partirá de un estudio titulado “La Empresa familiar en Cataluña”, elaborado

recientemente por la Universitat Pompeu Fabra y la Universitat de Barcelona, por ser

el más acertado en el estudio de éstas figuras, dicho documento refleja en porcentajes

la predominancia de las empresas familiares en España, un 66% de las empresas

catalanas son familiares, generan el 57,1% del empleo privado y el 54,9% del volumen

de ventas sobre el total de empresas. Pero el mismo estudio pone de relieve que sólo un

15% de este tipo de empresas llegan a la tercera generación.

Nicaragua por su parte no es distante de dicho dato, de acuerdo con un de acuerdo con

el diagnóstico realizado por la Dra. Jessica Pérez Reynosa (sf), miembro del equipo

coordinador de la Maestría en Administración de Empresas y Dirección de Empresas,

de la Universidad Centroamericana (UCA), se estima que a nivel mundial solo una de

cada tres empresas familiares logra pasar exitosamente a la siguiente generación, una

realidad válida para Nicaragua, el diagnóstico consiste en adoptar la filosofía de una

familia empresaria, para lograr la creación de valores en cada una de las generaciones,

trasmitiendo un valor transgeneracional donde el espíritu de innovación y

emprendimiento vaya de generación en generación, de igual manera el establecer

mecanismos de comunicación, que definan los roles que cada miembro va a

desarrollar en la empresa, traduciéndose en un protocolo familiar o un buen gobierno

corporativo en el que se regula las relaciones entre los miembros de la familia y la

empresa, definiendo los mecanismos de sucesión y por último la profesionalización,

hace falta la educación empresarial, siendo uno de los principales problemas por parte

de los miembros de las empresas. “Es posible que el fundador con su empirismo

desarrolle un negocio pero luego no hay capacitación, en consiguiente, la empresa

familiar no cuentan con herramientas de gestión empresarial que les permitan

sobrevivir al entorno cada vez más globalizado y competitivo.

En otro extremo y en la línea del estudio sobre “La Empresa familiar en Cataluña”,

elaborado por la Universitat Pompeu Fabra y la Universitat de Barcelona las

instituciones europeas se han preocupado desde hace algunos años por la continuidad

de las pequeñas y medianas empresas muchas de ellas de carácter familiar como motor

de la economía europea.

Es importante resaltar la Recomendación de la Comisión Europea, 94/1069/CE, de 7

de diciembre de 1994, que reconocía las causas de derecho sustantivo y fiscal que

dificultaban la transmisión de la empresa, sobre todo mortis causa, y aconsejaba

reformas dirigidas a simplificar el Derecho para facilitar la continuidad y supervivencia

de las PYMES; y las Recomendaciones del Forum de Lille (celebrado el 3 y 4 de

febrero de 1997) que se refieren a medidas legislativas que debían adoptarse, tales

como la supresión de la prohibición de los pactos sucesorios y a la suscripción del

Protocolo familiar.

En España, en el año 2001, a instancia de una moción del Senado, se constituyó una

Ponencia en el seno de la Comisión de Hacienda del Senado para que emitiera un

Informe que recoja aquellas materias que en la compleja realidad de la Empresa

Familiar podría ser objeto de una regulación específica. En dicho Informe se propuso,

entre otras conclusiones, las siguientes: 1) Recomendar que por parte de las

Administraciones Públicas se adopten políticas de información y comunicación para el

desarrollo y mejora de la gestión en las empresas familiares; 2) Recomendar a las

empresas familiares la formalización de un Protocolo familiar, al considerarlo el

instrumento más adecuado para regular la problemática de las empresas familiares:

En definitiva, se han diagnosticado muchos problemas que afectan a la Empresa

Familiar (delimitación del patrimonio empresarial y familiar; falta de

profesionalización en la gestión e incorporación de los miembros de la familia;

búsqueda de capital para crecer sin diluir el control familiar; existencia de conflictos

por necesidad de liquidez, etc.) pero, sin duda, el mayor reto que se presenta es el de

garantizar la continuidad y sucesión de la Empresa familiar.

1.3 Valores de la empresa familiar

De acuerdo con la guía sobre la pequeña mediana empresa, elaborada por el Ministerio

de Industria, Turismo y Comercio de España en el año 2008, resalta algunos valores

relacionados con la empresa familiar, que son de vital importancia a la hora de

implementar el protocolo familiar en la empresa, entre estos tenemos el grado de

compromiso y dedicación con el negocio, aquí el empresario arriesga, de forma

permanente, el patrimonio, el prestigio y el futuro de su familia. Necesita el éxito y

extrema su empeño en lograrlo; la autofinanciación y reinversión de beneficios para

financiar el futuro crecimiento de la empresa; implica el control más riguroso del

gasto; la orientación al mercado, las empresas familiares, generalmente, tienen sus

formas propias de “hacer las cosas”, un know how comercial que no poseen sus

competidores y que se transmite a las siguientes generaciones, perpetuándolo como

estrategia de dirección; la vinculación con los clientes, es una característica propia de

las empresas familiares que suele manifestarse bajo la forma de una atención más

cordial y esmerada y una calidad de servicio más alta, lo que origina un mayor grado

de confianza y reputación entre los clientes; comportamiento más entusiasta de los

trabajadores, el fundador de la empresa generalmente, tiene una mejor relación y

siente una mayor responsabilidad hacia sus trabajadores y por último el afán de

superación y capacidad de progreso, así como la flexibilidad competitiva y

capacidad de ajuste en las fases depresivas del ciclo económico.

1.4 Limitaciones

En la misma línea de la guía sobre la pequeña mediana empresa, elaborada por el

Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de España en el año 2008, las principales

limitaciones que presentan las empresas de origen familiar a parte de la organización

de la misma, son las limitaciones en cuanto a la gestión financiera y gestión.

En tal sentido, financieramente una empresa inicia su andadura empresarial mediante

un préstamo y, aunque la empresa comience a generar beneficios, se presentan

dificultades en cuanto a la venta de participaciones propias, entendidas éstas como las

acciones de la empresa familiar que generalmente no cotizan en bolsa, por lo tanto no

resulta fácil ampliar capital y vender acciones, con lo que resulta difícil la financiación

para el crecimiento; que implica que, al llegar el momento de la sucesión en la empresa

familiar, se suele plantear la recompra de participaciones sociales a hermanos o primos

que no desean continuar en la empresa. Ello supondrá otro endeudamiento adicional

de los que se quedan en ella.

En cuanto a la gestión, tiende a confundir la propiedad del capital con la capacidad

profesional para dirigir la empresa, se colocan en puestos de responsabilidad directiva

a personas no cualificadas y, de igual modo, se pueden producir incoherencias

retributivas entre familiares y no familiares.

Suele suceder que, con el concepto de una gran familia, llegue a abolir leyes

económicas que deben imperar en toda actividad empresarial, esto es separar el

negocio de la familiar. El parentesco familiar entre propietarios y directivos incide en

la toma de decisiones empresariales y puede dar lugar a determinadas perturbaciones

en la empresa, ya que confluyen tres factores de posibles crisis: relaciones

intrafamiliares, relaciones entre accionistas y relaciones entre gestores con

responsabilidades, estos factores, se convierten en críticas en el momento de la

sucesión.

II. Protocolo familiar:

Para Garmendia, (2014), el protocolo familiar es el punto de partida que permite el

diálogo entre los miembros de la familia sobre diversos temas que normalmente se

evitan. De igual manera coadyuva con la intención de llevar adelante el compromiso

moral, independientemente de su eficacia jurídica, de su cumplimiento para garantizar

la continuidad de la empresa familiar, el éxito depende del momento elegido para

llevarlo a cabo, del fomento del trabajo participativo y de la revisión periódica que se

lleve a cabo con el fin de que siga vivo y no se convierta en un simple papel.

Por su parte Lozano (2000) expresa que debido a la escasa literatura sobre el tema del

protocolo familiar, los escritos sobre el mismo presentan rasgos característicos de esta

importante carta de navegación para las familias en entornos empresariales. Partiendo

del marco conflictivo que más frecuentemente se manifiesta en las empresas familiares,

para luego indicar las bondades existentes para prevenir o evitar tal problemática.

Para éste autor tratar el tema del protocolo reviste una importancia suprema para las

empresas, ya que es un medio que a) ayuda a reducir la posibilidad de aparición de

conflictos; b) tiene criterios definidos para tratarlos en caso de que aparezcan; c) aporta

en la definición de políticas dentro del curso de la planeación estratégica; d) encamina

los objetivos de la familia y la empresa hacia intereses conjuntos; e) contribuye a

mantener o incrementar los afectos y la unión familiar. Todo lo anterior animan a

trabajar con la convicción de que se está contribuyendo con la continuidad de las

empresas familiares, lo cual, al lograrse, involucra un efecto positivo en la dinámica

económica.

2.1Definición

Según Lozano (2000), el protocolo familiar es un documento escrito que enuncia en

forma clara los valores y la relación entre familiares y sus políticas con respecto a la

empresa, establece una misión que ha de guiar las relaciones familiares y los negocios.

Su elaboración ha de realizarse pacientemente y debe tener como base los debates que

se realicen en las asambleas donde deben participar todos los miembros de la familia

que tengan que ver con la empresa.

Francisco Vicent Chulià citado por Echaiz (2010), considera que el protocolo familiar

el equivalente al shareholders agreement de la close corporation en Estados Unidos, que

consiste en un acuerdo entre accionistas familiares titulares de bienes y derechos que

desean gestionar de manera unitaria, y preservar a largo plazo, cuyo objeto es regular

la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la familia

y la empresa, (p, 124).

Para destacar más que una definición de protocolo familiar, un concepto, debe girar,

no prioritariamente en torno al documento, sino más bien a partir del proceso de

gestación que permite arribar en él, incidiéndose así en la negociación de la familia, el

establecimiento de una política corporativa, la determinación de la misión y la visión

de la empresa, la ponderación de los intereses en juego, etcétera, todo lo cual

finalmente se sintetiza en el documento que contiene el protocolo familiar.

2.2 Concepto

Garmendia, (2014) conceptualiza el protocolo familiar como un documento que resulta del

consenso y del acuerdo entre los diferentes miembros de la familia, que pone de manifiesto

el deseo de mantener la armonía de la familia mediante la formación expresa de las

relaciones entre la familia y le empresa para evitar posibles conflictos futuros y así mismo

el compromiso de cumplir con las normas especificadas en el documento.

Lo anterior coincide con lo que expresa el experto Emilio Cuatrecasas citado por

Garmendia, (2014), el protocolo familiar es un documento que contiene normativas para

regular las relaciones profesionales y económicas entre la familia propietaria de la empresa

con la empresa, cuyo objetivo es asegurar la continuidad de la empresa y favorecer su

desarrollo económico.

En esa línea Cortázar (2005):

El protocolo familiar, constituye una respuesta o ingenio que ofrece la praxis

jurídica para prevenir o, al menos, administrar toda la problemática que plantea

la titularidad, sucesión y gobierno de la Empresa familiar y en la línea de Vicent

Chulià citado por Cortázar (2005), el Protocolo familiar es el equivalente al

Shareholders agreement de la Close Corporation en los EEUU, siendo un acuerdo

entre accionistas familiares titulares de bienes y derechos que desean gestionar

de manera unitaria y preservar a largo plazo, cuyo objeto es regular la

organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la

Familia y la Empresa. Suele otorgarse al Protocolo Familiar un carácter

constituyente o de supremacía, de manera que, en caso de conflicto o

contradicción, prevalezca sobre los demás instrumentos jurídicos. (p 3)

2.3 Características del protocolo familiar

Este documento, presenta beneficios importantes para la familia y la empresa, pues

como lo manifiesta Peter Leach citado por Lozano (2000), en su libro sobre empresas

familiares: "Las familias que enfrentan el futuro unidas, y que tienen claramente

definidas sus metas y políticas con respecto a la empresa, tienen muchas más

posibilidades de éxito que las que sólo reaccionan ante los acontecimientos.

Se debe concebir como un marco que favorezca todo ese proceso que empieza con el

interés de alguno de los miembros y finaliza con su elaboración y aprobación por parte

de toda la familia.

Según Palacios, Linares & Iglesias (2012) citados por Roman (2016), las características

del Protocolo Familiar son voluntariedad, un proceso o acuerdo voluntario de

autorregulación, donde no hay obligación de redactarlo, es propio de la familia quien

decide libremente elaborarlo; previsión, puesto que consiste en un intento de prever y

objetivar las situaciones que puedan plantearse en el futuro; particular, por ser un

documento individualizado y a medida; legal, es un acuerdo de obligaciones que no

tendrá más límites para su eficacia que los derivados de su legalidad.

Se considera que la consecuencia, en gran medida, de estas características son las

ventajas que, de acuerdo con Casillas, Díaz y Vázquez (2005) citado por Palacios,

Linares& Iglesias (2012), para el protocolo familiar establece una delimitación entre el

ámbito de actuación de la familia y el ámbito de actuación de la empresa evitando,

separando ambas, para evitar interferencias en sus actuaciones. Otra característica que

destaca para el protocolo familiar es el carácter objetivo y despersonalizado, sobre todo

en determinadas decisiones que, de manera ordinaria, son susceptibles de generar

tensiones y conflictos internos entre los miembros de la familia (sirva como muestra la

obligación impuesta a todos los familiares de otorgar capitulaciones matrimoniales y

establecer el régimen de separación de bienes como régimen económico matrimonial).

De todo lo antes expuesto el protocolo familiar, marca el nacimiento de una nueva

forma de organizar la empresa, para ello Fernández y Reyes (2000) citado por Cardona

y Balvín (2014), las razones para considerar la elaboración del protocolo familiar se

pueden centrar en las siguientes: mantener la cohesión y la armonía familiar, tanto en

la gestión, patrimonio y la actividad de la empresa, el protocolo familiar opera como

instrumento de enlace entre los elementos intrincados de la empresa; otra razón los

objetivos de la empresa familiar hacia donde quieren llegar y como han llegado hasta

antes de constituir el protocolo familiar; la compatibilidad de intereses familiares; y por

ultimo prever la sucesión y permitir la gestión de la misma.

En cuanto a la toma de decisión para constituir el protocolo familiar se deben

considerar tres premisas básicas importantes, en éste sentido Cardona y Balvín (2014)

citados por Roman (2016), se trata de una empresa familiar, cuya propiedad pertenece

a dos o más miembros de una misma familia y en cuya gestión participan la mayoría o

al menos dos de sus miembros; que exista un patrimonio familiar y que existan

eventualmente sucesores en la empresa familiar. Además de lo que indica Echaiz

(2010), que pueden conocerse hasta siete etapas nítidamente diferenciadas por las que

cruza el protocolo familiar, tales son: la planeación, la consulta, la elaboración, la

deliberación, la aprobación, la aplicación y la revisión.

Visto lo anterior, la constitución del protocolo familiar, la implementación del mismo

en nuestro sistema, trae muchas ventajas sobre todo para la organización de la

empresa, aporta durabilidad de la empresa, así mismo, con la inscripción en el registro

mercantil, da seguridad jurídica, no se trata de un nuevo tipo societario, sino de una

nueva forma de organizar la empresa, que en nuestro sistema es urgente y el escenario

para hacerlo esta accesible, tenemos todos los recursos en Nicaragua para poder incluir

dicha figura.

2.4 Elementos para constituir el protocolo familiar

En cuanto a los elementos y los factores que se deben tomar en cuenta previamente,

que a su vez inducen a constituir el protocolo familiar, es el hecho que deben ser

conocidos por todos los miembros de la familia, socios y terceros, ya que la aceptación

e inmersión en ellos fomentará un ambiente de agrado y de respeto mutuo, en tal

sentido Lozano (2000), expresa que debe prevalecer el interés inicial, que es la

iniciativa de uno o varios miembros de la familia, que a través de algún evento, o

medios de información o el diálogo informal con alguna persona, se enteran del

concepto, libertad, para expresar su pensamiento en las asambleas familiares, pacto de

honor, un pacto de caballeros entre quienes lo firman, valores de la familia estos

valores claves deben ser aprovechados para darle fuerza a la familia frente a las

variables que se manejan en la empresa y la relación intrafamiliar el protocolo no

debe desarrollarse en momentos en que se está en conflictos de poder.

Y en líneas generales para éste autor el protocolo debe exponer las políticas de

vanguardia, los derroteros principales de la relación empresa-familia, he aquí los

más importantes:

Valores a transmitir a los miembros más jóvenes y a las generaciones siguientes.

Esfuerzos y sacrificios que se está dispuesto a hacer.

Apertura o restricción en la entrada de miembros de la familia. Participación de

la familia en el manejo de los negocios.

Formas de mantener las buenas relaciones, resolver los conflictos y mantener la

armonía.

Políticas de compensación, incluida la de distribución de utilidades.

Acuerdos para compartir ratos de distracción, recreación, integración.

Procesos para el alcance de metas personales y profesionales cada año.

Intención sobre la propiedad del capital y su transmisión. Sucesión de la

propiedad.

Situaciones en las que se consideraría dejar de ser empresa familiar. Posibilidad

de fusiones, alianzas estratégicas, Joint Venture, etcétera.

Preparación de las siguientes generaciones. Desarrollo de la capacidad de

liderazgo y proceso de entrada y salida.

Requisitos exigidos a miembros de la familia que deseen trabajar en la empresa.

Entrada de capitales provenientes de personas no familiares. Acciones en poder

de no familiares. Capitulaciones.

Creación de fondos de liquidez. Reglamentación del funcionamiento del fondo.

Manejo de activos financieros existentes.

Políticas para las transaciones accionarias, los procesos de decisión y las

propiedades, legados y riquezas patrimoniales que han de tener el carácter de

intransferibles en la familia.

Políticas de elección y retiro de los gobernantes. Funcionamiento de los órganos

de gobierno. Participación y reglas de juego.

Asuntos éticos de comportamiento de los miembros de la familia en los

negocios.

Estrategia, organización y continuidad de la empresa en el mercado, incluidas

las políticas de endeudamiento, diversificación, expansión e inversión.

Compromiso explícito de los miembros firmantes con respecto al

funcionamiento, supervivencia y crecimiento de la empresa, así como su

disposición para vigilar y controlar los activos.

Evaluación de las cualidades y el desempeño personal.

Evaluación del desempeño empresarial.

Reglas de juego para miembros familiares no participantes en la elaboración del

protocolo.

Consideraciones con respecto a modificaciones al protocolo. (p,60)

Además de lo que indica Lozano (2000), se identifican otros elementos esenciales del

protocolo familiar, que van en atención a una tipicidad social válida, en la medida en

que se respeten los límites impuestos por el ordenamiento jurídico, Urbina (2003)

citado por Roman (2016), en tal sentido tenemos:

1. Que sea suscrito por todos los miembros de una familia, de la misma

generación o de varias generaciones, siempre que estén unidos por cognación o

por vínculo conyugal.

2. Que regule las relaciones entre la familia y la empresa y las de la familia

misma; no existe un modelo único para regular dichas relaciones pues ello

depende de las necesidades específicas de cada familia.

3. Que genere como mínimo las instituciones familiares de la asamblea de

familia y el consejo de administración.

4. Que tenga por sustento una empresa familiar constituida por medio de una

sociedad ( p 803).

2.5. Experiencia comparada.

Contextualizando un poco la experiencia de otros países que utilizan como forma de

organización el protocolo familiar en este sentido Según Echaiz (2010), indica que las

empresas familiares tienen una representación patente para la economía mundial.

Así mismo encontramos datos proporcionados por el Instituto de Empresa Familiar

de Estados Unidos, la empresas organizadas mediante dicho instrumento, generan

entre el 40% y 60% del PIB, así como el 50% de los empleos en ese país, mientras que

en la Unión Europea, el 60% de las empresas son familiares y emplean a 100 millones

de personas, en tal sentido el legislador, ha venido pensando en las últimas tres

décadas para crear, proteger y promover dichas empresas la figura de sociedades de

familia, haciendo una mezcla del derecho de sociedades con el derecho de familia:

combinación perfecta, visión de integración jurídica y a la vez visión globalizante.

En la misma línea de Echaiz (2010), las empresas familiares en Francia tienen gran

importancia económica, son grandes dimensiones y cotizan en la Bolsa de Valores,

para ejemplo tenemos Carrefour, L'Oreal, Peugeot y Michelín, en conjunto,

representan más del 80% del universo de empresas francesas y, en peso económico,

más del 65% del Producto Nacional Bruto de ese país, siendo una política del gobierno

francés el estimular la iniciativa individual en materia de creación de empresas.

Por su parte en Perú, la continuidad de los negocios familiares es baja, se estima que

sólo 20% y el 5% alcanzan con éxito la segunda y tercera generación, respectivamente.

Es decir, no hay durabilidad en el tiempo. Pensando que la mayoría de las crisis son

originadas involuntariamente, pues ningún empresario piensa en dañar su negocio o

las relaciones familiares cuando decide que su familia se relacione con la empresa que

él fundó.

Asi mismo el protocolo familiar se ha venido desarrollando en países como Canadá,

España, México y Colombia, en éste último, de acuerdo con Correa (2014) cita como

ejemplo la implementación del protocolo familiar en las dos últimas décadas, debido a

dos razones prácticas, primero la administración de la empresa, se hizo necesario

revisar los modelos autoritarios y paternalistas de las empresas, asegurando lo jurídico

y segundo la regulación en el código de comercio (1970), de ese país, se incluyó dos

formas societarias ideales -aparentemente- para la empresa familiar tales son la

sociedades en comandita, a las cuales se acogieron en gran número, con éxito relativo,

organizaciones económicas verdaderamente diversas y las sociedades nacidas de

proyectos concebidos a más largo plazo.

Un dato más reciente que nos proporciona Domínguez (2012), a manera comparada

es el de España en el año 2009, había más de 2,9 millones y medio de empresas

familiares, siendo el 85% que tienen tal carácter, representando el 75% del empleo

privado, lo que supone dar ocupación a más de 13,9 millones de trabajadores y

representar el 59% de las exportaciones españolas, por lo que el total de su facturación

en la actualidad equivale al 70% del PIB español, además de representar el 30% de la

capitalización bursátil, el 50% de éstas empresas españolas que cotizan en bolsa y son

familiares. Desde el punto de vista del ciclo generacional en que se encuentran, se

calcula que un 65% está en primera generación, un 25% en segunda, un 9% en tercera

generación y tan sólo un 1% en cuarta generación o más.

Nicaragua, según Abarca y Sandoval (2015), no es la excepción con el

empoderamiento en las empresas familiares, muchos emprendedores han surgido y

han optado por la incorporación de la familia al momento de iniciar una empresa o

negocio. Existen aproximadamente 153.500 empresas formales, de las que 96.5% son

microempresas; 2.95% son pequeñas, y el 0.56% son medianas y grandes empresas.

Muchas de las Pymes, principalmente de capital familiar, presentan retos en cuanto a

la forma de auto gobernarse, lo que viene a incidir en su sobrevivencia,

fortalecimiento, crecimiento e internacionalización.

En cuanto a normativas que regula dicho instrumento e España y que al momento

sigue siendo el único país que tiene regulación como tal, estamos hablando de: El Real

Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos

familiares, dicho documento hace una definición de lo que es el protocolo familiar, el

artículo 2.1 del RD 171/2007 “[e]l conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con

terceras personas con los que guardan vínculos familiares que afectan a una sociedad no cotizada,

en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la

toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la

entidad”. En la doctrina Francisco VICENT CHULIÀ (2004, pp. 17, 18 y 321), citado

por Fernández (2007) enfatiza su valor como instrumento que facilita el buen gobierno

de las sociedades y que permite armonizar familia y sociedad de capital. De igual

forma, éste mismo autor Fernández (2007), cita a Jorge. A. RODRÍGUEZ

APARICIO y Carmelo AGUSTÍN TORRES (1999, p. 44) los que señalan que el

objeto del protocolo es regular la organización corporativa y las relaciones

profesionales y económicas entre la familia y la empresa.

En la misma línea de Fernández (2007), el Decreto no tiene por objeto regular el

contenido del protocolo, ya que el preámbulo da a entender cuál es, al referirse a que el

principal objetivo de esta figura, sino de es asegurar la continuidad de la empresa a

través del correcto relevo generacional.(p 8)

2.6 Aspectos positivos del protocolo para la empresa familiar.

De todo lo anteriormente abordado la ventaja que conlleva la constitución del

protocolo familiar en primera instancia es la seguridad jurídica que brinda a la

empresa, otorgándole organización y gestión y en segunda instancia la continuidad a

las nuevas generaciones mediante la sucesión familiar.

Otra ventaja que posee en palabras de Echaiz (2010), es en cuanto a su estructura, ya

que implica la introducción a los pactos sociales o estatutarios, o los que conocemos

como pactos parasociales o extraestatutarios, los órganos de carácter familiar y la

cláusula de cierre.

Por su parte Lozano(2000) considera que el protocolo familiar, ayuda a reducir la

posibilidad de aparición de conflictos, en la empresa, ya que posee criterios definidos

para tratarlos en caso de que aparezcan, además aporta en las políticas dentro del

curso de la planeación estratégica de la empresa, encamina los objetivos de la familia y

la empresa hacia intereses conjuntos, contribuye a mantener o incrementar los afectos

y la unión familiar todos estos elementos animan como expresa el autor, a trabajar con

la convicción de que se está contribuyendo con la continuidad de las empresas

familiares, punto clave para definir en la presente investigación.

Así mismo Fernández (2007), indica ventajas contenidas en el Real Decreto 171/2007,

de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares”, expresadas en el

preámbulo, la mayoría de los pactos que pueda contener, en cuanto a la sucesión de la

empresa a las nuevas generaciones, tales por ejemplo, el gobierno y dirección de la

empresa, el acceso y salida de los miembros de la familia de la empresa, a la propiedad

etc, constituye la figura del protocolo familiar en un instrumento mediante el cual el

fundador de la empresa se compromete a designar sucesor (en las acciones o

participaciones que permitan el control de la sociedad) a alguno de sus hijos o a otro

miembro de la familia, teniendo muy presente, evidentemente, aquello que mejor

conviene la empresa y sin mezclar el patrimonio familiar con el empresarial.

Alvares (2011), resalta la importancia y la observación de la problemática que plantea

la empresa familiar desde la perspectiva del Derecho civil en lo referido a la estructura

económica de la familia y la sucesión hereditaria, y su íntima conexión existente entre

la estabilidad y la continuidad de la empresa familiar, así como también de la gestión,

destino del patrimonio, de los familiares o miembros o socios de esa empresa.

Según Saiz (2012) el capital intelectual y el protocolo familiar constituyen la clave

para la sobrevivencia en el tiempo para la empresa familiar, la firma de un buen

protocolo familiar que evita la pérdida de posiciones de liderazgo de la empresa que

incluso puede derivar en problemas de supervivencia a medio plazo. Éste mismo autor

considera que el protocolo familiar también aporta a uno de los mayores mayores

retos a los que se enfrentan las empresas familiares, como es la continuidad, ya que a

diferencia de las grandes corporaciones que solo se preocupan por los competidores, se

ve amenazada por la unión de forma simultánea, de dos tipos de factores endógenos y

exógenos.

En palabras de García-Ordóñez (sf) citado por Saiz (2012), la continuidad de los

familiares en la gerencia de la empresa puede constituir un problema a medio plazo,

sobre todo cuando el fundador fallece, y no ha delegado a tiempo en sus herederos, o

cuando existen rupturas matrimoniales (separación y divorcio de los cónyuges) y la

empresa está en régimen matrimonial de gananciales, en materia mercantil se debe

separar el patrimonio personal del familiar, y eso se hace mediante la constitución de

la empresa o más bien en la formación de la misma al adoptar una forma jurídica que

lo separe.

En éste punto es importante resaltar que en éstos casos es fundamental también la

elaboración de un protocolo familiar, que contemple cualquier situación de cambio de

poder y cualquier contingencia familiar que pudiera afectar a la empresa, para evitar

serios problemas a medio y largo plazo cuando se producen, de forma súbita en

muchas ocasiones, los procesos de cambio, por lo tanto la sucesión de la empresa

familiar es objeto de estudio aparte.

Resultados y aportes

Como resultado y aportes de la investigación se observa la necesidad de identificar la

importancia de la empresa familiar para la economía del país y la realidad inevitable

que enfrentan estas empresas hoy en día. Para tal efecto se realiza un acercamiento a lo

que es la empresa familiar, sus principales problemas, limitaciones y retos, tomando

como base estudios de otros sistemas como el español que se ha ocupado del tema.

De igual manera el estudio presenta una aproximación jurídica al protocolo familiar

como una forma de organizar la empresa, que no tiene nada que ver con la figura

empresarial que adopta la empresa para incursionar en el mercado, sino que es una

forma interna organizativa que separa la empresa cuyo objetivo es dar continuidad a la

empresa en el tiempo.

En materia comparada se observa el reconocimiento y validez de los protocolos

familiares, que se ha venido entendiendo como un tipo de contrato en los sistemas

jurídicos estudiados. Así como el éxito tanto para las empresas como para la economía

de los países que lo tienen establecido como forma organizativa de la empresa.

Se ha establecido una contextualización de la realidad de la empresa familiar hoy en

día, como escenario de sus valores y limitaciones que pueden ser resueltas mediante la

organización del protocolo familiar, así como también la sucesión de la empresa a las

nuevas generaciones o bien la separación de patrimonio de la empresa del personal.

Se trata pues de aproximar una nueva figura a nuestro sistema, que permita dar mayor

reconocimiento organizacional a las empresas en nuestro país, siendo las pymes y

mipymes que predominan y que son producto de la falta de empleo y del

emprendedurismo, pero que carecen de un orden organizacional para mantenerse en

el tiempo, y de un soporte legal que les reconozca el aporte económico que

representan al país, pues aun en medio de contar con modelos antiguos no ha

impedido el surgimiento de nuevas empresas, empresas que en su mayoría son de

origen familiar.

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