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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Vulneración del derecho al Principio de Igualdad de Género en el
Divorcio por la Causal de Tratos Crueles o Violencia contra la
Mujer o Miembros del Núcleo Familiar.
Proyecto Innovador de Investigación como requisito previo a la obtención
del Título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del
Ecuador
AUTOR: Rocha Santafé William Giovanny
EMAIL: [email protected]
DIRECTORA: Dra. Ojeda Ordóñez Zoila María del Carmen
Diciembre, 2015
Quito
ii
DEDICATORIA
Dedico este proyecto investigativo primeramente a mi DIOS por darme la
salud y la vida para llegar hasta estas instancias de mi formación profesional. A
mi Madre que ha sido el motor, mi fuerza, que ha sabido estar ahí conmigo en las
buenas y en las malas, dándome su apoyo incondicional para salir adelante, y que
ha sido mi motivación para ser una persona de bien. A mi Padre por darme su
apoyo moral, económico, por sus consejos y los valores que me ha brindado. A
mis Hermanas que han estado ahí conmigo apoyándome. A mi Tutora Dra. María
del Carmen Ojeda por guiarme en cada paso de este proyecto. A mi Alma Mater
la Universidad Central del Ecuador por haberme abiertas sus puertas para lograr
mi objetivo académico. A mis Maestros de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias
Políticas y Sociales, por haber compartido conmigo su sabiduría y aprendizaje en
esta etapa de formación académica y profesional. Al Dr. Iván Vinelli y Ab Diego
Saúl Figueroa por brindarme su apoyo. Y por último, a mis demás familiares y
amigos que han sabido estar ahí apoyándome.
William Rocha
iii
AGRADECIMIENTO
Agradezco en primer lugar a Dios por haberme guiado y dado la fortaleza para
cada día seguir adelante. En segundo lugar a cada uno de los que son parte de mi
familia a mi Madre Blanca Marina Santafé, a mi PADRE, Carlos Humberto
Rocha, a mis hermanas y demás familiares; por siempre haberme dado su fuerza y
apoyo incondicional que me han ayudado y llevado hasta donde estoy ahora. Por
último un agradecimiento especial a mi tutora Dra. María del Carmen Ojeda que
con su conocimiento y ayuda pude concluir con éxito mi Proyecto Investigativo.
William Rocha
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 14 de Enero de 2016
Rocha Santafé William Giovanny, autor de la investigación con cédula de
ciudadanía No. 172355610-4. Libre y voluntariamente DECLARO, que el
trabajo de Grado titulado: “Vulneración del derecho al principio de igualdad
de género en el divorcio por la causal de tratos crueles o violencia contra la
mujer o miembros del núcleo familiar”. Es de mi plena autoría, original y no
constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en un documento único, como
mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo
contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
Rocha Santafé William Giovanny
C.C. 172355610-4
Telf.: 0983888468
Correo: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Rocha Santafé William Giovanny, en calidad de autor del Proyecto
Investigativo realizado sobre el tema “Vulneración del Derecho al Principio de
Igualdad de Género en el Divorcio por la Causal de tratos crueles o violencia
contra la mujer o miembros del núcleo familiar”, por la presente autorizo a la
Universidad Central del Ecuador, hacer uso de datos los contenidos que me
pertenecen no de parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente
académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente
autorización seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en
los artículos 4, 6, 8,19 y demás pertinentes a la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
FIRMA Y RÚBRICA
Rocha Santafé William Giovanny
CC: 172355610-4
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL PROYECTO
vii
viii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO
Los miembros del Tribunal Examinador, aprueban el informe de investigación
sobre el tema “Vulneración del derecho al Principio de Igualdad de Género en
el Divorcio por la Causal de Tratos Crueles o Violencia contra la Mujer o
Miembros del Núcleo Familiar”, trabajo realizado por el señor estudiante Rocha
Santafé William Giovanny, egresado de la Carrera de Derecho.
PRESIDENTE VOCAL
VOCAL
ix
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DEDICATORIA .................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTO ......................................................................................... iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ........................................................ iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ...................................v
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL PROYECTO ........................................... vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO ............................................. viii
ÍNDICE DE CONTENIDOS ............................................................................... ix
ÍNDICE DE ANEXOS ....................................................................................... xiv
ÍNDICE DE TABLAS ..........................................................................................xv
ÍNDICE DE GRÁFICOS................................................................................... xvi
RESUMEN EJECUTIVO ................................................................................ xvii
ABSTRACT ...................................................................................................... xviii
INTRODUCCIÓN .................................................................................................1
CAPÍTULO I ..........................................................................................................4
1. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA .........................................................4
1.1 Diagnóstico de la Situación Actual ............................................................. 4
1.2 Identificación de los Nudos Críticos, Elementos a ser resueltos ................... 4
1.3 Preguntas Directrices .................................................................................... 5
1.4 Planteamiento del Problema ........................................................................ 6
1.5 Formulación del Problema .......................................................................... 6
1.6 Objetivos....................................................................................................... 6
1.6.1 Objetivo General .............................................................................................. 6
1.6.2 Objetivos Específicos ....................................................................................... 6
1.7 Justificación .................................................................................................. 7
1.8 Análisis Crítico ............................................................................................. 7
x
1.9 Prognosis ...................................................................................................... 8
CAPÍTULO II ........................................................................................................9
2. MARCO TEÓRICO ..........................................................................................9
2.1 Antecedentes de la Investigación ................................................................. 9
2.2 Fundamentación Teórico- Doctrinario ....................................................... 10
2.3 UNIDAD I.- Generalidades ......................................................................... 11
2.3.1. La Familia ..................................................................................................... 11
2.3.2. Tipos de Familia .......................................................................................... 14
2.3.3 Parentescos que nacen de la familia.- .............................................................. 15
2.3.4 Conformación de la Familia ............................................................................ 16
2.3.5 Función social de la Familia ............................................................................ 16
2.3.6 El Matrimonio .............................................................................................. 18
2.3.7. Cónyuges ....................................................................................................... 22
2.3.8. Equidad ........................................................................................................ 23
2.3.9 Equidad de Género .......................................................................................... 24
2.3.10. Igualdad ....................................................................................................... 25
2.3.11. Divorcio ...................................................................................................... 26
2.3.12. Violencia Familiar e Intrafamiliar ............................................................ 26
2.3.13. Tipos de Violencia Intrafamiliar ................................................................ 28
2.3.14 Formas del maltrato .................................................................................... 30
2.3.15. Perfil del hombre maltratado ..................................................................... 31
2.3.16. Perfil de la mujer maltratada...................................................................... 32
2.4 UNIDAD II.- Marco Doctrinario ............................................................... 34
2.4.1 Generalidades del Matrimonio ..................................................................... 34
2.4.1.1 Historia ......................................................................................................... 34
2.4.1.2 Características del matrimonio .................................................................... 35
2.4.1.3 Naturaleza Jurídica del Matrimonio ............................................................. 36
2.4.1.4. Constitución del matrimonio ...................................................................... 38
2.4.1.5. Fines del Matrimonio ................................................................................. 40
2.4.1.6. Elementos esenciales para la Celebración del Matrimonio .......................... 42
2.4.1.7 Solemnidades .............................................................................................. 44
xi
2.4.1.8. Tipos de Matrimonio ................................................................................... 45
2.4.1.9. Terminación y Extinción del matrimonio .................................................... 46
2.4.2 Generalidades del Divorcio ............................................................................. 48
2.4.2.1. Breve Reseña Histórica del Divorcio .......................................................... 48
2.4.2.2 Clases de divorcio ........................................................................................ 50
2.4.2.3. El procedimiento de divorcio contencioso en el Ecuador. .............. 53
2.5 UNIDAD III.- Marco Jurídico .................................................................... 57
2.5.1. El Divorcio por las causales contempladas en el Artículo 110 del Código
Civil 57
2.5.2. Reformas a las causales de divorcio ............................................................. 58
2.5.3. Generalidades de la causal de Tratos crueles o violencia contra la mujer o
miembros del núcleo familiar ................................................................................... 59
2.5.3.1 Sevicias y malos tratamientos ....................................................................... 60
2.5.3.2 Alcances del Concepto de Malos Tratamientos ............................................ 61
2.5.3.3 Los niños y los tratos crueles ........................................................................ 61
2.5.4. Derecho e igualdad de género en la Constitución .......................................... 62
2.5.5. Tratados Internacionales .............................................................................. 63
2.5.6 Código de la Niñez y Adolescencia ............................................................. 65
2.6 Fundamentación Legal ............................................................................... 67
2.6.1 Constitución de la República del Ecuador, 2008 Art. 11, 67,69 ...................... 67
2.6.2 Código Civil Ecuatoriano ............................................................................... 68
2.6.3 Código de la Niñez y Adolescencia ................................................................ 68
2.6.4 Ley de la Violencia contra la mujer y la Familia ............................................. 69
2.6.5 Código Orgánico Integral Penal ...................................................................... 70
CAPÍTULO III .....................................................................................................72
3. MARCO METODOLÓGICO ........................................................................72
3.1 Determinación de los Métodos .................................................................. 72
3.1.1 Método de Observación .................................................................................. 72
3.1.2 Método Histórico Lógico ................................................................................ 72
3.1.3 Método Analítico............................................................................................. 72
3.1.4 Método Sintético ............................................................................................. 72
3.1.5 Método Descriptivo ........................................................................................ 73
xii
3.1.6 Método Analógico o Comparativo ................................................................. 73
3.2 Diseño de la Investigación.......................................................................... 73
3.3 Población y Muestra .................................................................................. 73
3.4 Técnicas e instrumentos de investigación .................................................. 74
3.4.1 Observación.................................................................................................... 74
3.4.2 Diseño de la Encuesta..................................................................................... 74
3.4.3 La Observación De Campo ............................................................................. 75
3.5 Planteamiento Ideológico a Defender ....................................................... 75
3.6 Determinación de las Variables ................................................................... 75
3.6.1 Variables Independientes................................................................................. 75
3.6.2 Variables Dependientes ................................................................................... 76
2.9 Operacionalización de Variables ................................................................ 77
3.4.4 Definición de los Instrumentos ....................................................................... 78
3.5 Validez y Confiabilidad de los Instrumentos ............................................ 79
CAPÍTULO IV .....................................................................................................80
4. PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN ....................80
4.1 Análisis e interpretación de resultados ........................................................ 80
4.1.1 Formulario 1 Encuestas ................................................................................... 80
4.1.1 Formulario 2 Entrevistas ................................................................................. 92
4.2 Verificación de la Idea a Defender ............................................................. 97
CONCLUSIONES ............................................................................................. 98
RECOMENDACIONES ................................................................................. 100
CAPÍTULO V .....................................................................................................101
5. PROPUESTA .................................................................................................101
5.1 Justificación ............................................................................................... 101
5.2 Objetivo General ....................................................................................... 102
5.3 Objetivos Específicos ................................................................................ 102
5.4 Beneficiarios ............................................................................................. 102
xiii
5.4.1 Beneficiarios Directos ................................................................................... 102
5.4.2 Beneficiarios Indirectos ................................................................................. 102
5.5 Factibilidad ............................................................................................... 102
5.6 Ubicación Sectorial ................................................................................... 103
5.7 Descripción de la Propuesta .................................................................. 104
5.8 Cronograma de Actividades ...................................................................... 107
5.9 Presupuesto ................................................................................................ 107
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................108
xiv
ÍNDICE DE ANEXOS
ANEXO No. 1 Formulario de la Encuesta .................................................................... 113
ANEXO No. 2 Formulario de la Entrevista ................................................................... 115
xv
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla No. 1 Operacionalización de Variables....................................................... 77
Tabla No. 2 Población y Muestra .......................................................................... 74
Tabla No.3 ¿Nuevas reformas a las causales para el Divorcio? ........................... 80
Tabla No.4 ¿Existe trato preferencial hacia la mujer en la causal tratos crueles? 82
Tabla No.5 ¿El hombre puede sufrir maltratos por parte de la mujer? ................. 84
Tabla No.6 ¿Cambio de la causal anterior sevicia por tratos crueles? .................. 86
Tabla No.7Regular las normas manteniendo en el texto la igualdad de derechos 88
Tabla No.8 ¿Causal de divorcio Tratos crueles o violencia contra la mujer
discrimina al hombre? ........................................................................................... 90
xvi
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico No.1 ¿Nuevas reformas a las causales para el Divorcio? ............................. 80
Gráfico No.2 ¿Existe trato preferencial hacia la mujer en la causal tratos crueles? .. 82
Gráfico No.3 ¿El hombre puede sufrir maltratos por parte de la mujer? ................... 84
Gráfico No.4 ¿Cambio de la causal anterior sevicia por tratos crueles? .................... 86
Gráfico No.5 Regular las normas manteniendo en el texto la igualdad de derechos . 88
Gráfico No.6 ¿Causal de divorcio Tratos crueles o violencia contra la mujer
discrimina al hombre? ................................................................................................ 90
Gráfico No.7 Mapa................................................................................................... 103
xvii
RESUMEN EJECUTIVO
“Vulneración del derecho al principio de igualdad de género en el divorcio
por la causal de tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del
núcleo familiar”
Este trabajo investigativo tiene como propósito realizar un estudio sobre la nueva
causal de divorcio “los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del
núcleo familiar”, la cual vulnera el derecho al principio de igualdad de género,
que se encuentra consagrado en el art.11 de la Constitución de la República, si
bien los movimientos que han reivindicado los derechos de la mujer han
alcanzado sus objetivos, no se debe minimizar el rol del hombre en la sociedad, en
la actualidad muchos han sido los casos de hombres agredidos por mujeres,
causando la posibilidad del divorcio o disolución del vínculo matrimonial, cuyos
efectos jurídicos deberán solucionarse bajo regulaciones de igualdad y equidad.
Dentro del rompimiento del vínculo matrimonial deberían existir normas no
discriminatorias tanto para el hombre como para la mujer, quienes tienen los
mismos derechos, creando así un trato igualitario y afrontando el incremento de
divorcios que ha generado una gran preocupación socio-jurídica por resolver.
PALABRAS CLAVES:
1. DIVORCIO
2. MATRIMONIO
3. CAUSALES DE DIVORCIO
4. TRATOS CRUELES
5. IGUALDAD DE GÉNERO
6. NÚCLEO FAMILIAR
xviii
ABSTRACT
"Infringement of gender equality principle in divorce for cruel treatment or violence
against woman or members of the family group”
The current investigation work is intended to study the new ground for divorce "cruel
treatment or violence against woman or members of the family group", in infringement the
right to gender equality provided in Art. 11 of the Constitution of the Republic. Though
movements vindicating woman's right have reached their objectives, man's role in the
society should not be minimized. Many cases have been attacked by women, which is a
cause for divorce or dissolution of the marriage link, whose legal effects should be solved
under equality regulations. Regarding the dissolution of the marriage link, non-
discriminatory regulations should be provided for men and women, with the equal rights,
and equal treatment and coping increase of divorces that has caused a large socio juridical
worry to be solved.
KEYWORDS:
1. DIVORCE,
2. MARRIAGE,
3. CAUSES FOR DIVORCE,
4. CRUEL TREATMENTS,
5. GENDER EQUALITY,
6. FAMILY GROUP
I certify that I am fluent in both English and Spanish languages and that I have translated
the attached abstract from the original in the Spanish language to the best of my
knowledge and belief.
1
INTRODUCCIÓN
La relación matrimonio - divorcio es aparentemente normal en una sociedad de
crecimiento demográfico significativo, tiene características complejas en el plano del
divorcio; pues no todos los matrimonios son por decisión mutua de los actores de una
relación sentimental; sino por presión de los padres o apoderados legales ante embarazos
involuntarios de menores e incluso por conveniencias vinculadas a la migración o para
facilitar la legalización de extranjeros.
Estos divorcios constituyen en la actualidad un gran problema social en nuestro país ya
que muchas de las personas involucradas se ven afectados en su integridad psicológica
emocional cuando hay de por medio una relación afectiva y familiar e inclusive en
aspectos legales y económicos cuando ha sido un matrimonio por diversos intereses.
En los casos de matrimonio por determinantes afectivos, la sociedad actual ve en el
divorcio una oportunidad de vida, una nueva oportunidad de establecer una familia con
expectativas diferentes, sin embargo es una preocupación inmediata el tratar de establecer
los acuerdos básicos de la disolución de la pareja y la familia. Actualmente es fácil disolver
una sociedad conyugal y constituir una nueva y repetir este proceso una o más veces. El
divorcio es una causa de disolución del matrimonio. En la mayoría de los países, el
matrimonio es una unión entre dos o más personas con un reconocimiento social, cultural y
jurídico, que tiene por fin proporcionar un marco de protección mutua o de protección de la
descendencia.
La desigualdad de trato y oportunidades que todavía existe entre hombres y mujeres, va
en contra de los derechos humanos, esta situación, históricamente ha afectado más a
mujeres sin embargo cada vez son más numerosos los casos de hombres que se atreven a
denunciar alguna clase de maltrato por parte de sus parejas, pues la violencia familiar en el
hombre se produce no solo durante el propio curso conyugal, sino en gran medida, y en
muchos casos, durante el propio proceso de divorcio si éste llegara a producirse, existiendo
un miedo terrible en el hombre a denunciar estos maltratos por simple y pura vergüenza y
en la mayoría de los casos son sus propios familiares los que dan el primer paso.
2
Entre las nuevas causales para la disolución matrimonial consta los tratos crueles o
violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, priorizando el trato cruel sobre
la mujer, que aunque toma en cuenta al hombre dentro del núcleo familiar, lo prudente
sería no dar un trato preferente a la mujer, pues nos encontramos en un estado igualitario
de derechos por lo que la ley debe tener en cuenta sus repercusiones dentro de la relación
familiar.
El presente trabajo de investigación analizará la nueva reforma en mención como
causal de divorcio, los tratos crueles o violencia contra la mujer o dentro del núcleo
familiar, acciones judiciales y sentencias previas a la propia acción de divorcio, violencia
intrafamiliar, permitiéndonos comprender el entorno jurídico en que se desenvuelven y su
incidencia en la disolución matrimonial.
Para realizar este trabajo se ha estructurado la investigación en cinco capítulos:
CAPÍTULO I: En este capítulo se encuentra la determinación del problema;
tomando en cuenta la importancia que tiene para nosotros que se cumpla el principio de
igualdad de género en la nueva causal de divorcio tratos crueles o violencia contra la mujer
o miembros del núcleo familiar, además el diagnóstico de la situación actual, preguntas
directrices, identificación de los nudos críticos, causa del problema, efectos del problema
formulación del problema, objetivos: general y específicos, los cuales se plantea para una
mejor investigación y se finaliza este capítulo con la justificación.
CAPÍTULO II: En este capítulo se desarrollará el marco teórico: antecedentes de la
investigación, fundamentación teórica- doctrinaria, las cuales apoyarán a la investigación,
fundamentación legal, la cual sustenta el tema en nuestra Constitución, el Código de la
Niñez y Adolescencia, el Código Orgánico Integral Penal, Ley contra la violencia a la
mujer y la familia, planteamiento ideológico a defender, determinación de las variables
independientes y dependientes.
El CAPÍTULO III está conformado por los métodos utilizados en el desarrollo del
trabajo de investigación, como son: El Método de observación, este método que ayuda a
verificar la problemática. El Método Histórico Lógico que permite conocer el pasado y
como se origina este problema. El Método Analítico, es el que permite estudiar desde el
3
punto de vista económico, social, político Jurídico, es decir, cuales son los factores socio-
económicos-políticos que inciden en el Divorcio. El Método Descriptivo, este método
permite narrar los objetivos de la realidad actual, entre otros métodos.
Las Técnicas a emplearse son: La observación que permite ver y escuchar el
problema. Las Entrevistas que permiten realizar preguntas a las personas inmersas en el
problema, a los profesionales en este ámbito, y a los funcionarios Judiciales. El Diseño de
la Investigación, cómo determinar la población y la Muestra, esto permitirá obtener datos
correctos mediante cuestionarios y entrevistas para desarrollar de manera objetiva el
siguiente capítulo.
CAPÍTULO IV, PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN.- Que
estará integrado por el análisis e interpretación de resultados mediante las encuestas y
entrevistas, análisis de los instrumentos, tabulación y graficación de resultados que son
todos los datos que se ha obtenido y han derivado de la muestra planteada, al finalizar este
capítulo se exponen las conclusiones, recomendaciones que son todas aquellas
aseveraciones, soluciones, que se han llegado a determinar en la presente investigación.
CAPITULO V, PROPUESTA.- En esta última parte se desarrolla la propuesta, cuya
elaboración comienza por la justificación; la formulación del objetivo general y
específicos; la determinación de los beneficiarios y factibilidad, para finalmente pasar a la
descripción de la propuesta. Al término de este proceso se da a conocer la bibliografía.
4
CAPÍTULO I
1. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA
1.1 Diagnóstico de la Situación Actual
El principio de igualdad de género a pesar de estar contemplado en el marco jurídico
legal abarcado por la Constitución de la República no se verifica como un principio que se
lleve a cabo de forma continua, siendo el caso que la causal de tratos crueles contra la
mujer o miembros del núcleo familiar, resulta dar mayor énfasis al daño que la mujer
puede obtener.
El objetivo del principio de igualdad de género implica que los hombres y las mujeres
deben recibir los mismos beneficios, recibir las mismas sentencias y ser tratados con el
mismo respeto. Este concepto es clave en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, en la que el objetivo final es otorgar a las personas
igualdad legal y social, independientemente de su género, dado su carácter primordial, se
establece siempre como un principio que debe inspirar el resto de los derechos
fundamentales.
La igualdad de género debe ser un punto muy importante en la familia y en la sociedad,
debe alcanzar una equidad entre los hombres y las mujeres, para poder mejorar la sociedad
y disminuir la pobreza. En la búsqueda de la igualdad de género, es importante encontrar
un equilibrio para sustentar a los miembros de la sociedad, el respeto para los demás
individuos y que se pueda propiciar la igualdad.
1.2 Identificación de los Nudos Críticos, Elementos a ser resueltos
Se dan muchos casos de violencia o abusos en la pareja hacia los hombres que no son
denunciados.
5
El maltrato psicológico hacia los hombres no se diferencia mucho del que sufren las
mujeres, siendo menos probable que un hombre lo saque a la luz, lo denuncie o pida
ayuda por el hecho de que la sociedad tiene unos tabúes y una imagen del hombre en la
que este debe ser fuerte y superior a la mujer.
Igual que se da con la mujer, el hombre maltratado teme perder a su pareja si denuncia,
perder su amor o provocar más ira. Suelen ser amigos o familiares quienes impongan
las denuncias.
El Estado ecuatoriano determina razones específicas para el divorcio, las cuales se
encuentran establecidas en el Art. 110 del C.C. y que han venido siendo reformadas
debido a cambios sociales.
Utilizar mecanismos de solución de conflictos familiares previo a la decisión de un
divorcio para evitar que se produzca.
Dar asesoría familiar para esclarecer las causales de divorcio
1.3 Preguntas Directrices
¿Cuáles son las reformas a los causales establecidos en el Art. 110 del C.C.?
¿Cuál será el mecanismo o instrumento más adecuado para asegurar estabilidad a la
familia, núcleo de la sociedad?
¿Qué es el divorcio en la legislación ecuatoriana?
¿Cómo se define al matrimonio en la legislación ecuatoriana?
¿Las reformas a las causales para el divorcio protegen la institución familiar?
¿Existe igualdad de derechos entre los cónyuges ante las causales de divorcio?
6
1.4 Planteamiento del Problema
Vulneración del derecho al principio de igualdad de género en el divorcio por la causal
de tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
1.5 Formulación del Problema
¿La causal de divorcio tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo
familiar vulnera el derecho de igualdad de género?
1.6 Objetivos
1.6.1 Objetivo General
Proponer la igualdad de género en la causal de divorcio, tratos crueles contra la mujer y
miembros del núcleo familiar con el fin de dar una protección integral a la familia.
1.6.2 Objetivos Específicos
Analizar las normas jurídicas referentes al divorcio y al matrimonio
Examinar las reformas a las causales de divorcio establecidas en el Art. 110 del C.C.
Determinar si las actuales conceptualizaciones de matrimonio y divorcio responden de
manera directa a los intereses de la sociedad.
Analizar la igualdad de género
Buscar mecanismos de solución al problema.
7
1.7 Justificación
El Divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo matrimonial
entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial facultada por las leyes. Los
defensores de esta institución jurídica señalan que es un remedio para situaciones difíciles
que la vida crea y que no se espera al momento de contraer matrimonio.
En nuestro país varios son los factores por los cuales se recurre al divorcio, generando
repercusiones en la descendencia e inestabilidad social de ahí que esta investigación acerca
de la institución del divorcio trata de adecuar a las tendencias actuales, haciéndolas
eficaces de ser necesario en busca de generar mayor bienestar social y restringir la
voluntad de las personas en aquello que atente contra la moral, el orden público y el deber
ser de una sociedad. Tratando de que los derechos sean igualitarios y que los derechos de
unos no perjudiquen a otros. Siendo así es lógico y necesario saber qué relaciones sociales
deben ser reguladas y en qué medida para evitar abusos.
El término género suele estar asociado con asuntos relacionados con las mujeres; sin
embargo, se debe considerar que este concepto es mucho más amplio aludiendo a la
necesidad de acabar con las desigualdades de trato y de oportunidades entre ambos sexos:
hombres y mujeres.
En el caso de la institución del divorcio al estar ya regulando un tipo de relaciones
humanas, es menester actualizarlas para que de una manera eficaz atiendan sus
obligaciones reguladoras en concordancia con las nuevas formas de expresar el predominio
del querer que se traduce en última instancia en nuevas conductas que deben quedar dentro
del ordenamiento atendidas en su integridad.
1.8 Análisis Crítico
Para la terminación del vínculo matrimonial en nuestra legislación civil ecuatoriana se
encuentra estipulado el divorcio ya sea por mutuo consentimiento o por causales, entre
ellas se encuentra los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo
8
familiar, vulnerándose en algún modo el principio de igualdad de género, ya que se
subestima la actual situación que viven muchos hombres dentro de los hogares, que si bien
no sobrepasan los casos con respecto a la violencia que existe hacia las mujeres, muchos
sufren maltratos por parte de sus cónyuges, difíciles de ser denunciados debido a que aún
vivimos en una sociedad machista. La igualdad de género debe ser un punto muy
importante en la familia y en la sociedad, debe alcanzar una equidad entre los hombres y
las mujeres, con las mismas obligaciones y derechos.
1.9 Prognosis
Si no existe un trato igualitario tanto para hombres como para mujeres como lo manda
la norma Constitucional, estamos evidenciando que no se permite la consolidación del
principio básico del derecho de familia como es el principio de igualdad, al que se lo puede
entender como el derecho a la no discriminación y al tratamiento similar frente a otros.
La sociedad queda vulnerable a que subsista la violencia intrafamiliar lo cual puede
generar disolución e inestabilidad matrimonial, perjudicando la institución familiar y a
cada uno de los miembros de su núcleo, que son los menores a quienes el Estado tiene la
obligación de proteger contra toda forma de violencia, perjuicio o abuso físico o mental,
descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual.
9
CAPÍTULO II
2. MARCO TEÓRICO
2.1 Antecedentes de la Investigación
Francisco Sebastián Ochoa Cobos.(2010) Tesis: “Matrimonio y Divorcio en la Actual
Constitución”. Universidad de Cuenca. Examina al divorcio, como institución accesoria
del matrimonio, en términos muy parecidos a los expresados para el matrimonio, con
determinación de las causales de divorcio en nuestro Código Civil y el caso suigéneris de
matrimonio indisoluble. Trata de esclarecer al máximo posible, cuáles han sido los papeles
que han tenido dentro de la legislación ecuatoriana las instituciones del matrimonio y del
divorcio; para que con este punto de partida se pueda llegar a formular correctamente las
reformas que deban sufrir tales instituciones, en miras a alcanzar una efectividad real que
responda a las necesidades de la sociedad.
Eddy Olmedo Aguilar Trujillo (2013), Tesis: “Vulnerabilidad de los Principios de
equidad e igualdad en el Divorcio por la Causal de Abandono en la Legislación Civil
Ecuatoriana”. Loja-Ecuador. El autor investiga si la legislación responde a los caracteres
que le atribuye al divorcio por la causal 11ª del Código Civil ecuatoriano y lo que se
entiende como impedimento en el inciso segundo de dicha causal, afirma que se atenta
contra la igualdad de derechos establecidos en la Constitución de la República del Ecuador.
Mejia, Héctor Quintiliano (2014), Tesis: “Competencia del Notario Público en el
divorcio por mutuo consentimiento frente a la legislación ecuatoriana”. Quito-Ecuador. El
autor de esta tesis afirma que lamentablemente, los cónyuges no están cumpliendo con los
fines jurídicos del matrimonio, por ésta razón es que los divorcios por mutuo
consentimiento están en crecimiento, mientras que los matrimonios han disminuido
considerablemente. Explica que la sociedad necesita de la familia para sobrevivir, siendo
este un instrumento de socialización imprescindible.
10
Marcillo Balseca, Jorge Oswaldo & Arellano Idrovo, Janina del Pilar (2012),Tesis: “El
código civil y el divorcio contencioso por abandono”, Babahoyo-Ecuador. En esta
investigación los autores destacan los cambios de que han sido objeto las figuras del
matrimonio así como la del divorcio, las cuales se han basado en la evolución que ha
tenido la sociedad, hacen notar que las últimas reformas fueron realizadas ya hace varios
años, en ese transcurso, la sociedad ha experimentado una gran evolución respecto a la
unión de hecho y el matrimonio, así como del cumplimento de las obligaciones que las
figuras antes mencionadas producen y en la terminación de la mismas.
Tapia Blacio Ana (2011), “Guía de protección a los hijos en los juicios de divorcios
tramitados en la provincia de Santa Elena”. Santa Elena-Ecuador. La autora de esta tesis
manifiesta que el divorcio se puede definir como la disolución del vínculo matrimonial que
deja a los cónyuges en la posibilidad de contraer otro matrimonio. Es decir que el Divorcio
es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo matrimonial entre los
esposos, por la intervención de una autoridad judicial facultada por las leyes.
2.2 Fundamentación Teórico- Doctrinario
Carter, E.A. y Mcgoldrick, M. (2010), Etapas de ruptura de la relación marital. Paidós:
Barcelona. Tercera Edición.
Juan I. Lovato, (1957), “El Divorcio Perfecto”, Quito – Ecuador, Editorial Universitaria.
Larrea Holguín, Juan, (1998), Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador,
Derecho de Familia, Quito – Ecuador.
Larrea Holguín, J. I. (2008), Derecho Matrimonial, Ediciones Corporación de Estudios
y Publicaciones de Ecuador, Quito.
García Falconí, José C. Dr., (1972), El Juicio Verbal Sumario de Divorcio por causales.
García Falconí, José C. Dr., Manual de Práctica procesal, Segunda Edición, 1992
Valencia Zea, Arturo,(1970), “Derecho Civil – Derecho de Familia”, Colombia.
11
2.3 UNIDAD I.- Generalidades
2.3.1. La Familia
Conceptos.- De la amplia y nutrida gama de conceptos expuestos por investigadores
sociales, consejeros familiares y terapistas de familia, juristas podemos sintetizar los
siguientes:
En el Diccionario Ruy Díaz de Ciencias Jurídicas y Sociales, señala a la familia como:
“La reunión de muchas personas que viven en una casa bajo la dependencia de un jefe. El
conjunto de las personas que descendiendo de un tronco común se hallan unidas por los
lazos del parentesco” (Rombolá, 2007, pág. 456)
El Dr. Alfonso Saltos Espinoza. Catedrático de la Universidad de Guayaquil, nos da la
siguiente definición: “Familia es el eje central del diagnóstico, pronóstico, programación y
desarrollo de los miembros familiares para alcanzar la plenitud humana”.
Guillermo Cabanellas nos presenta otra definición: “Es la inmediata parentela de uno;
por lo general, el cónyuge, los padres, hijos y hermanos solteros.”. (Cabanellas de Torres,
2003, pág. 166)
Y por último tenemos también la definición de Planiol-Ripert: “Es el conjunto de
personas que se hallan vinculadas por el matrimonio por la filiación o por la adopción”.
Para comprender su evolución expondré a continuación las siguientes Teorías:
Matriarcado.- surge por evolución de una época primitiva cuando las personas vivían
en un régimen de promiscuidad hasta que nace el matriarcado alrededor de la madre que
era el centro de la familia. El parentesco se da por línea materna.
Patriarcado.- Las circunstancias de la vida permiten que poco a poco el hombre
básicamente debido a su fortaleza física y del trabajo sustituye a la madre en la conducción
12
de la familia, eran pequeños grupos, familias que vivían juntos y tenían como base el
matrimonio monogámico.
Evolución.- A medida que la civilización avanza aparece el clan que era un grupo de
familias bajo la autoridad de un jefe, era agrupación social, política, económica y jurídica.
La gran familia.- Nace en Roma sujeta al pater familiae, con amplias facultades sobre
las personas y propiedades de sus integrantes como sus esposas, clientes, esclavos, para
algunos estudiosos esta constituyó el Estado.
La pequeña familia.- La última etapa de la evolución de la familia es la de la
actualidad. Tiene como base el matrimonio monogámico, asistimos al debilitamiento de la
autoridad del padre y la madre que nos está llevando inexorablemente a la desintegración.
El concepto de la familia ha variado a través de los tiempos. Si bien no existe certezas
históricas sobre las organizaciones primitivas de la especie humana, se admite que la
familia fue el grupo social primario que vinculaba a las personas con lazos más o menos
fuertes.
Inicialmente la sociedad se organizaba en clanes que eran grupos integrados con amplia
familia de numerosa parentela o con grupos de familias bajo la autoridad de un jefe común
que dirige las actividades, sociales, políticas, económicas; posteriormente y a medida que
crece la población, la cuitara progresa y frente a la necesidad de tener una organización
más eficaz para enfrentar las guerras, se crea el Estado; quien asume el poder político, bajo
la autoridad absoluta de un jefe. Aristóteles decía: Opino que la familia era una comunidad
según natura constituida para toda la vida.
La familia antigua comprendía no solo a los propios parientes, sino también a esclavos y
clientes. Por ejemplo la familia romana primitiva donde el pater familiae preside el
conjunto de individuos compuestos por su mujer, hijos clientes y esclavos ejerciendo un
poder arbitrario de un patriarca sobre la vida y la muerte de sus miembros a quienes podía
venderlos, pignorarlos, obligarlos a contraer matrimonio o divorciarse de acuerdo a sus
caprichos. Arturo Orgáz dice: “Se pretende de ahí que la palabra familia proviene de la voz
famel que significa esclavo y además servía para designar un conjunto de bienes”.
13
La familia en esta época se bastaba así misma, era una organización económicamente
autárquica que trabajaba la tierra, hacía el pan y el vino y construía su vivienda; esta forma
de organzación se fue deteriorando debido a varios factores, pero sobra todo al aumento de
la riqueza y de las necesidades, el intercambio comercial; las riquezas pasaron a los
mercaderes, luego a las corporaciones y organizaciones y finalmente al Estado, el deterioro
se asentó debido al excesivo poder del pater familiae, la abolición de la esclavitud, la
emancipación de los hijos por la mayoría de edad o por casarse y también por la influencia
de las doctrinas cristianas.
Posteriormente al no representar una unidad política y económica la familia cambia de
rol y se dedica a cumplir su función biológica de procreación y de formación moral de los
hijos. Mientras se reduce el espacio de la familia, el Estado asume las responsabilidades en
la educación, en la salud, amparando a los menores y discapacitados.
La familia, en la actualidad y desde el punto de vista jurídico, es una institución
constituida por el padre, la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo, aunque el
concepto se amplía a los parientes cercanos por consanguinidad y afinidad; en la familia
actual el parentesco ha dejado de ser el fundamento de la organización por que ha cobrado
más importancia la familia llamada nuclear que es la unidad básica, habiendo desaparecido
la familia extendida. La familia actual es un núcleo pequeño, egoísta si se quiere, el círculo
de afectividades, compromisos responsabilidades solo se limita a padres e hijos; los
cambios que ha sufrido la familia la han debilitado poniendo en riesgo su papel de célula
básica de la sociedad, lo cual sería realmente catastrófico. Los estudios sociológicos
coinciden en qué el auge e incremento de la delincuencia, drogadicción, suicidios y
violencia de todo género pero en especial contra los niños y mujeres tiene como causal la
desarticulación de la familia.
La familia como vemos en forma breve a en su historicidad ha estado sujeta a los
vaivenes evolutivos de la sociedad, a los diferentes modelos y paradigmas socio
económicos y socio históricos de la humanidad que por siglos se ha convertido en el
epicentro social y cultural de los aprenderes y saberes así como en la provisión de bienes y
fuerzas de incursión e inclusión. (Saltos Espinoza, 2013, págs. 148-150)
14
En nuestro país la Constitución de la República, en el Art 67; dispone: “Se reconoce a la
familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la
sociedad y garantizará condiciones que favorezcan íntegramente la consecución de sus
fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de
derechos y oportunidades de sus integrantes.” La Convención de los Derechos del Niño,
el Código de la Niñez y Adolescencia, así como el Código Civil reconocen y protegen a la
familia como la célula fundamental de la sociedad y garantizan las condiciones que
favorezcan la consecución de su fines.
El Art 9 del CNA dispone que la Ley reconoce y protege a la familia como el espacio
natural y fundamental para el desarrollo integral del niño, niña y adolescente. Corresponde
prioritariamente al padre y a la madre, la responsabilidad compartida del respeto,
protección y cuidado de los hijos y la promoción y respeto y exigibilidad de sus derechos.
Para nosotros en la estructura organizacional institucional del mundo social no hay otro
núcleo dinámico generador de vivencias y experiencias, aprendizajes y enseñanzas, valores
y actitudes como la familia, que se convierte en unidad dinámica nutriente de bienes
culturales, consolidación, permanencia generacional y escuela en casa.
2.3.2. Tipos de Familia
Familia nuclear.- Formada por padres e hijos, que siguen patrones de conducta y de
convivencia definidos. A esta clase de familia, por su estructura y organización se la
conoce también como círculo familiar.
Extensa.- Estructurada sobre la base de la familia nuclear por que incluye a otros
miembros como son abuelos, los, primos y otros parientes, sean consanguíneos o afines.
También conocemos a las familias llamadas Mono parental. Rígida, Sobreprotectora,
Permisiva, Inestable, Moderna.
Troncal.-Se produce o se forma cuando los padres conviven con el matrimonio de uno
de sus hijos, el heredero de todos los bienes, los demás permanecerán solteros en la misma
15
casa, se integrarán o bien emigrarán .Esta clase de familia se asienta en zonas montañosas
y ganaderas como se da en el norte de Portugal, Francia Meridional y Países Bálticos.
Comunitaria.- En la que conviven diversos núcleos matrimoniales, de padres a hijos u
otras combinaciones de parentescos como las hermandades. Se relaciona con prácticas
desigualitarias con la necesidad de acumular gran cantidad de mano de obra no
remunerada.
2.3.3 Parentescos que nacen de la familia.-
2.3.3.1 El Parentescos por Consanguinidad que nace de la familia.-
Es el que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco común.- Según
el Art 22 del Código Civil.- Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan
por el número de generaciones. Así el nieto está en segundo grado de consanguinidad en
línea recta con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre
sí. Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea
recta, y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común y una de ellas no es
ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal. .... La unión de
hecho solamente da origen a parentesco por consanguinidad en todas las formas que
establece el Código Civil, parentescos en línea directa o colaterales, es decir, en línea
directa, abuelos, padres, hijos, nietos, tíos, sobrinos, primos, hasta al cuarto grado de
consanguinidad. (Saltos Espinoza, 2013, pág. 153)
2.3.3.2 Parentesco por afinidad que nace de la familia.-
Es el parentesco que existe entre las personas vinculadas por el hecho del matrimonio -
Según el Art 23 del Código Civil. Afinidad es el parentesco que existe entre una persona
que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer, o bien entre uno de
los padres de un hijo y los consanguíneos del otro progenitor. La línea y grado de afinidad
entre dos personas se determina por la línea y grado de consanguinidad respectivos; así
entre suegros y yernos hay línea recta o directa de afinidad en primer grado y entre
16
cuñados, línea colateral de afinidad en segundo grado. Además debemos resaltar que el
parentesco por afinidad no desaparece aún con el divorcio de uno de los cónyuges con los
parientes de otro cónyuge. (Saltos Espinoza, 2013, pág. 153)
2.3.4 Conformación de la Familia
El autor Javier Guaraca Duchi (2012), menciona que en la sociedad, generalmente una
familia está compuesta por las siguientes personas:
“Padre. Es aquel hombre que por su naturaleza biológica, habitualmente procrea un ser
humano y se caracteriza por su género masculino.
Madre. Es aquella mujer que por su constitución biológica, normalmente concibe un hijo y
posteriormente alumbra un vástago y se identifica por su género femenino.
Hijos. Son los seres humanos, conformados por niños/as, adolescentes y descendientes
directos de una pareja de hombre y mujer, que aparecen fruto de la procreación sexual
habida.
Nietos. Son los individuos descendientes del hijo e hija respecto al padre y la madre.
Así también la familia está constituida por los primos, descendientes de las terceras,
cuartas y demás generaciones”. (pág. 11)
Esto nos da la idea de quienes integran el núcleo familiar respondiendo a una
concepción moderna de la familia limitada a los vínculos de parentesco más estrechos
como las que observamos: relaciones paternas, maternas y filiales.
2.3.5 Función social de la Familia
El grupo social familiar cumple funciones económicas, educativas y psicológicas que
son fundamentales para el desarrollo de los individuos y para su incorporación positiva a la
vida social. La familia provee soluciones a las necesidades de alimentación, vestido,
habitación, asistencia médica, entre otros, de los individuos; en el seno del grupo familiar,
17
suele proporcionarse a sus miembros algún tipo de educación, conforme las relaciones
familiares suelen generar lazos de afecto y mutua comprensión que tienen implicaciones
sicológicas duraderas en los individuos.
En resumen, el individuo recibe en el seno familiar las primeras experiencias sociales de
convivencia, de integración y de reconocimiento como miembro de dicha sociedad.
Gracias a ella, el ser humano como ser social aprende normas, las conductas y los valores
culturales vigentes en el momento en que le toca vivir.
A continuación se profundizará las funciones de la familia según la opinión de los
autores Parsons y Bales (1955) quienes identifican las funciones básicas que hacen de la
familia la columna vertebral de la sociedad.
Socialización.- La familia desempeña la función de proveer los conocimientos, habilidades,
virtudes y relaciones que permiten que una persona viva la experiencia de pertenencia a un
grupo social más amplio. La familia es una comunidad en una amplia red de comunidades
con las que se interactúa cotidianamente. Las personas desarrollan su socialidad, o mejor
aún, su comunionalidad gracias a que la familia de suyo socializa dentro de sí y hacia fuera
de ella. Citado por: (Pampillo Baliño, 2012, págs. 58,59)
Esto quiere decir que el que la familia natural sea mediación social supone que en su
interior existen valores y dinámicas privadas imprescindibles para la vida en el espacio
público. Así, de manera más bien existencial, las personas aprendemos los límites y
alcances de lo público y lo privado.
Seguridad Material y Emocional.- La familia proporciona protección física, apoyo emocional
y asistencia económica para los miembros.
Equidad Generacional.- La familia promueve la responsabilidad entre las generaciones,
permitiendo que los miembros de la familia, al poseer diversas edades y papeles, puedan
recibir diversos cuidados, afectos y equilibrios. La equidad generacional se ejercita en el
ámbito de lo privado, es decir, de lo propiamente intrafamiliar y tiene una incidencia
fortísima en el ámbito de lo público: piénsese, por ejemplo, en los ancianos que al dejar de
trabajar pueden ser acogidos, sostenidos y queridos por los más jóvenes. La "equidad
generacional" prepara educativamente a las personas para ser responsables no sólo de las
18
generaciones que las anteceden sino también de las que vendrán. De esta manera podemos
observar que el amplio tema de la cultura base para desarrollo sustentable aparece incoado
en esta función familiar básica.
Transmisión Cultural.- La familia educa en la lengua, la higiene, las costumbres, las
creencias, las formas de relación legitimadas socialmente y el trabajo. Sobre todo la familia
natural emerge en su funcionalidad cuando educa a las personas en el modo de buscar el
significado definitivo de la vida que evita el naufragio existencial al momento de afrontar
situaciones-límite: muerte de un ser querido, desamor, enfermedad, injusticia laboral,
etcétera. Las facultades cognoscitivas y la dinámica afectiva diferenciada del padre-varón y
de la madre-mujer abren un horizonte educativo a los hijos que les permite introducirse a la
totalidad de los factores de lo real. La necesidad de complementariedad y de reciprocidad
heterosexual entre los padres puede ser redescubierta analizando los valores que
preferencialrnente son subrayados por la masculinidad y la feminidad en cada caso. En la
actualidad no es posible dudar de la importancia que tiene el vínculo madre-hijo en la
primera infancia y de la importancia de la figura del padre conforme este vínculo se
transforma a lo largo del desarrollo psicológico del niño. (Pampillo Baliño, 2012, págs. 58-
59)
En cuanto a la equidad generacional se ejercita en el ámbito de lo privado, es decir, de
lo propiamente intrafamiliar y tiene una incidencia fortísima en el ámbito de lo público y
en la transmisión cultural sobre todo la familia natural surge en su funcionalidad cuando
educa a las personas en el modo de buscar el significado definitivo de la vida que evita el
naufragio existencial al momento de afrontar situaciones-límite: muerte de un ser querido,
desamor, enfermedad, injusticia laboral, entre otros. Permitiéndonos de esta manera
entender la gran importancia de que se cumplan dentro del núcleo familiar las funciones
básicas de la familia para que esta se desarrolle en un contexto de armonía y bienestar para
sus integrantes y repercuta positivamente para la sociedad.
2.3.6 El Matrimonio
Etimología de la palabra Matrimonio, según Jorge Parra (2008):
Etimológicamente, matrimonio viene del latín mater-tris, 'madre' y munium-nis, 'oficio', es
decir, oficio de madre. Significa carga o cuidado de madre. Porque esta sufre con los hijos; el
19
padre solo los engendra. Sin embargo, en algunos idiomas la palabra dice relación al marido:
marriage, por ejemplo. (pág. 91)
A continuación se exponen algunas definiciones expresadas por algunos tratadistas y
jurisconsultos sobre el significado de Matrimonio:
Para el Digesto (libro 23, tít. 2, ley 1), el matrimonio es la unión del varón y de la
hembra, compañía de toda la vida para comunicación del derecho divino y humano
(conjunctio naris etfeminae et consortium omnis vitae divini et humani iuris
communicatio).
Ulpiano lo definió como la unión del hombre y de la mujer que implica comunidad
absoluta de existencia (Viris et mulieris conjuctio, individuam vitae consuetudinem
continens).
En las Partidas, ley 9, título 2, parte 4, se dice que “Es el ayuntamiento de marido et de
mujer fecho con tal entención de vivir siempre en uno, et de non se partir guardando
lealtad cada uno dellos al otro, et non se ayuntando el varón a otra mujer, nin ella a otro
varón viviendo amos a dos”.
Según el canon 1055 del Código de Derecho Canónico de 1983, “La alianza
matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la
vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y
educación de la prole, fue elevada por Cristo Señor a la dignidad de sacramento entre
bautizados”.
De su lado el artículo 81 del Código Civil Ecuatoriano dispone que “Matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos,
procrear y auxiliarse mutuamente.”
De todas formas con la palabra Matrimonio se quiere dar la posición elevada y
preponderante que ha tenido la mujer en el régimen familiar, sobre el cuidado de la
descendencia y la supervivencia humana.
20
En el campo jurídico y doctrinario se han emitido una gran variedad de definiciones, las
mismas que tengo el agrado de transcribirlas, con el único fin de orientar mejor la
conceptualización de esta importante organización social y jurídica.
Modestino indica que son “las nupcias legales con la unión del hombre y de la mujer,
que forman un consorcio para toda la vida, en comunidad del derecho divino y humano”.
Justiniano al hablar del Matrimonio en las Institutas dice que “es la unión del hombre y
de la mujer, que implica identidad de condiciones en la vida”.
Portalis indica que “el Matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen
para perpetuar la especie, para ayudarse por medio de la asistencia mutua”citas tomadas
por (Coello García, 1998).
Analizando ligeramente las definiciones que nos hemos permitido transcribir, se
establecen dos elementos fundamentales del Matrimonio; 1) La unión de un hombre y una
mujer; y 2) La finalidad de configurar un nexo de integración, de ayuda mutua, durante la
vida.
Existen otras concepciones que se acercan al campo jurídico, como la que manifiestan
Planiol y Ripert, que dicen: que “El Matrimonio es una institución natural y de orden
público, por eso se explica que sea obra del representante del Estado. El oficial del
Registro Civil celebra el matrimonio en forma solemne; pero no deja de ser un contrato al
mismo tiempo que una institución”
Como vemos, aquí ya asoman otras características del matrimonio, como la categoría
jurídica de un contrato y al mismo tiempo que es institución, que necesitan solemnidades.
El matrimonio ha sido considerado desde diferentes aspectos según afirma el Doctor
José Ricardo Villagómez, en su libro “Evolución Histórica del Divorcio”, sintetizaré
algunos:
1.- Natural, porque surge de la familia, ya que desde los albores de la humanidad se
manifiestan los instintos de supervivencia y procreación, nunca se ha podido reprimir el
21
profundo poder incontrolable de la atracción sexual, el hombre siempre se agrupa, sea por
instinto o por necesidad, siempre busca su compañera para trascender y completar su mitad
de cromosomas germinativos incompletos.
2.- Religioso porque estaba reglamentado por una variedad de ritos, rigurosamente
observados con cuyo cumplimiento se veía que los espíritus concedían placeres, obtenían
deseos, o satisfacción necesidades.
3.- Sacramento, aceptado por la religión Católica, que argumenta que fue instituido por
Cristo en la boda Canán y actualmente está reglamentada en el derecho canónico, desde su
aprobación en el Concilio de Trento, y respaldado por las disposiciones religiosas de la
Biblia, como el evangelio de San Mateo que dice: “Así que ya no son dos, sino una sola
carne: por lo tanto, lo que Dios juntó, no lo repose el hombre.
4.- Contrato, porque es una figura jurídica que tiene mayor aceptación social y práctica
en la mayoría de las legislaciones civiles, porque es un convenio que se realiza entre un
hombre y una mujer con el fin de formar un grupo social, cumpliendo los requisitos
necesarios y alcanzar una convivencia feliz y trascendencia humana.
5.- Institución, como lo cataloga el Dr. Lafebre, profesor de la Facultad de Derecho de
París, cuando indica que el matrimonio no es ni puede ser concedido como un derecho
común verdaderamente contractual, porque sus deberes trazados por la ley no son
semejantes a las obligaciones, existe algo más.
El Dr. Larrain en su libro “Divorcio” dice: “La institución del matrimonio no es más
que la unión natural disciplinada y consagrada en el estado social, como unión legítima,
pero consagrada por la vía de autoridad, no por vía de contrato” (Larrain, 2003, pág. 16).
El Código Civil del Ecuador define en el Art. 81 de la siguiente manera: “Art.81.-
Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin
de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutualmente”.
Este artículo señala: primero, la categoría de acto que engendra el matrimonio, que
concretamente señala que es un “contrato”, es decir “del concurso real de las voluntades de
22
dos o más personas” (Art.1453 C.C.) que se concreta “en un acto por el cual una parte se
obliga para con otro a dar hacer o no hacer alguna cosa “cada cual puede ser una o muchos
personas” como lo define el art. 1454 del Código Civil.
Por el contrario, el matrimonio se aparta jurídicamente en algunos aspectos doctrinarios
de este concepto, por varias razones: por ejemplo, en el matrimonio no se señalan
tácitamente las acciones, las obligaciones o lo que debe dar o no dar, porque están
sobreentendidos en la categoría del contrato, sin necesidad de concretar en dicha
convención; por eso se ha dicho que es un contrato “sui géneris”.
1.- En el Contrato matrimonial sólo pueden intervenir dos personas, las que contraen las
obligaciones que señala este convenio; además siempre deben ser de sexo diferente, un
hombre y una mujer.
2.- El contrato debe ser solemne, porque para que tenga validez deben cumplirse ciertas
formalidades e intervienen autoridades especiales y personas señaladas por la ley,
configurar un acta en la que deben constar obligatoriamente datos y fines necesarios.
3.- Diversidad de sexos, que el art. 81 del Código Civil indica con precisión, que el
contrato matrimonial debe efectuarse “entre un hombre y una mujer”, con lo que se
consagra la monogamia y se descarta la policandria y la poligamia.
En conclusión debe existir diferenciación de sexos y monogamia.
2.3.7. Cónyuges
Cabanellas (2003) al respecto menciona:
“El marido o su mujer unidos por legítimo matrimonio” (pág. 97)
Otra definición más amplia la obtenemos de la página web:
En Derecho, se denomina cónyuge a cualquiera de las personas físicas que forman parte de
un matrimonio. El término “cónyuge” es de género común, es decir, se puede usar para
23
referirse a un hombre (el marido o el cónyuge) o a una mujer (la mujer o la cónyuge).
Cuando el sexo es desconocido normalmente se dice «el cónyuge» aunque también se puede
decir «el o la cónyuge».
Como sinónimo de cónyuge, se suele utilizar el término “esposo” o “esposa” (El origen del
término es el verbo latino spondeo, que significa prometer solemnemente, comprometerse),
aunque técnicamente no son equivalentes, pues son esposos también quienes han celebrado
los esponsales, pero aún no el matrimonio. (https://es.wikipedia.org)
Se entiende como cónyuge a la contraparte en un contrato matrimonial, pudiendo ser el
hombre o la mujer o el esposo o la esposa.
2.3.8. Equidad
La equidad es el instrumento al que recurre el intérprete para adecuar los principios
generales del derecho a las circunstancias particulares del caso concreto.
Fernando Villasmil dice que: “es la justicia del caso concreto; aquella que va más allá
de la fría letra de ley, para resolver la controversia según lo que resulte más sano y
constructivo en base al bien que debe hacerse y al mal que debe evitarse” (Villasmil, 2009)
Luis Barreno al realizar un análisis de la equidad dice: “la equidad designa un criterio o
una noción que sirve de guía o fundamento y en cuyo concepto se apoyan las facultades
discrecionales del juez” (Barreno, 2009)
Aristóteles definió a la equidad como: “la mitigación de la ley escrita, por
circunstancias concurrentes en relación a las personas, a las cosas, a los lugares y al
tiempo.
Con estas definiciones se puede decir que la equidad en términos legales es una virtud
representada en el reconocimiento de la justicia que a veces se ve obligada a apartarse de la
Ley para entender el problema y atender a circunstancias que de no ser consideradas,
determinará una paradoja expresada en la legal injusticia.
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2.3.9 Equidad de Género.-
Por equidad de género se entiende el trato imparcial de mujeres y hombres, según sus
necesidades respectivas, ya sea con un trato equitativo o con uno diferenciado pero que se
considera equivalente por lo que se refiere a los derechos, los beneficios, las obligaciones y
las posibilidades. En el ámbito del desarrollo, el objetivo de lograr la equidad de género, a
menudo exige la incorporación de medidas específicas para compensar las desventajas
históricas y sociales que arrastran las mujeres.
La equidad de género es la capacidad de ser equitativo, justo y correcto en el trato de
mujeres y hombres según sus necesidades respectivas. La equidad de género se refiere a la
justicia necesaria para ofrecer el acceso y el control de recursos a mujeres y hombres por
parte del gobierno, de las instituciones educativas y de la sociedad en su conjunto.
En una situación de equidad de género, los derechos, responsabilidades y oportunidades
de los individuos no se determinan por el hecho de haber nacido hombre o mujer. La
discriminación de género implica que no se otorgan iguales derechos, responsabilidades y
oportunidades a hombres y mujeres. Actualmente, la discriminación de género se puede
observar en la violencia cotidiana hacia las mujeres, niños, ancianos, la discriminación
laboral, la falta de acceso a ciertas posiciones laborales, a la educación, a la propiedad
privada, entre otras.
La equidad de género representa el respeto al derecho como seres humanos y la
tolerancia a nuestras diferencias como mujeres y hombres, representa la igualdad de
oportunidades en todos los sectores importantes y en cualquier ámbito sea este cultural,
social o político.
Actualmente la desigualdad de géneros es una problemática que los gobiernos y
organismos nacionales e internacionales tratan de erradicar, que sin duda han tenido
grandes avances pero también cada día han surgido nuevos sectores donde la desigualdad
de género, etnia y de clases sociales obstaculizan el crecimiento económico y el desarrollo
social y humano.
25
La equidad de género es vital para mejorar todas las condiciones de la sociedad ya que
contribuye a lograr una ciudadanía más integral y fortalece la gobernabilidad democrática.
Para que exista una equidad de género es importante establecer políticas públicas que
fomenten el desarrollo social donde se garantice un nivel de vida saludable, digno y seguro
para hombres y mujeres, con libre acceso a las diferentes actividades y programas sociales.
(https://sites.google.com)
2.3.10. Igualdad
La igualdad es un principio que intenta colocar a las personas situadas en idéntica
condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por
coincidencia de naturaleza, circunstancias, calidad, cantidad o forma. De modo tal que no
se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se
conceden a otra en paridad sincrónica o concurrencia de razones.
Cuando se habla de igualdad, se refiere a situaciones donde las personas tienen los
mismos derechos y las mismas oportunidades en un determinado aspecto o a nivel general.
Haciendo extensiva esta igualdad a la aplicación de la Ley, hace referencia a que el juez(a)
están impedidos de configurar supuestos distintos para aquellas personas que se encuentran
en idéntica situación, circunstancia, status o rol ciudadano. Se habla también de la igualdad
de trato ante la Ley el juez(a) interprete y aplique la ley de manera efectivamente
semejante para todas aquellas personas que se encuentren en la misma condición o
circunstancia.
Se puede hablar también de la igualdad de sexo y equidad de género para estandarizar
las oportunidades existentes de modo tal que puedan repartirse de manera justa entre
hombres y mujeres. La igualdad ante la Ley es un principio que reconoce que todos los
ciudadanos tienen capacidad para los mismos derechos. Este concepto también supone que
la justicia no prejuzga
26
2.3.11. Divorcio
Concepto.- Según Cabanellas el divorcio “proviene del latín divortium, del verbo
divertere, separarse, irse cada uno por su lado” (pág. 133), por antonomasia, referido a los
cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes.
El Código Civil Ecuatoriano en su Art. 106 señala:
El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer
nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no
podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la
sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del
cónyuge demandado.
Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el
último cónyuge.
En definitiva, el divorcio es la institución que permite, en las hipótesis establecidas en la
ley, la disolución del vínculo matrimonial, con sus efectos respectivos en el estado civil de
las personas, la situación de los hijos y el régimen jurídico de los bienes. Por lo que
podemos afirmar que es el proceso requerido para obtener la decisión judicial que disuelve
el vínculo matrimonial.
2.3.12. Violencia Familiar e Intrafamiliar
El Comité de Ministros del Consejo de Europa en la Recomendación 85 A de 26 de
Marzo de 1986 define a la violencia intrafamiliar así;
Toda acción u omisión cometida en el seno de la familia por uno de sus miembros y que
menoscaba la vida o la integridad física o psicológica e incluso la libertad de otro de los
miembros de la misma familia o que causa un serio daño al desarrollo de su personalidad.
La violencia familiar o intrafamiliar constituye un gravísimo problema social que ha
rebasado el ámbito de la familia, y se constituye como la causa de todos los males sociales;
27
asistiendo así a la desintegración de la familia como si fuera un hecho aislado, de una
pareja, de un sector social pequeño, pero la realidad es otra. Prácticamente ha
desaparecido los matrimonios y los que por excepción se realizan, tienen muy poco
tiempo de duración, a los pocos meses se deshacen con un cargado signo de violencia, por
tanto, estos hechos exigen una acción integral, urgente y coordinada empezando por la
propia familia, la sociedad y por supuesto el Estado que tenga como objetivo básico el
ataque frontal a cualquier conducta que tienda a degenerar en hechos graves de violencia
que siendo un factor social multiplicador doméstico, de pareja o de familia, termina en
violencia colectiva, muchas veces abrigadas en ideologías, fanatismos, idolatrías como
justificativos. (Saltos Espinoza, 2013, págs. 166-167)
La violencia intrafamiliar, es el germen de todos los problemas que el Estado, a través
de los tiempos, ha enfrentado tratando de solucionarlos; de la violencia familiar nace, el
divorcio, alimentos, la tenencia, visitas, maltrato, la suspensión, limitación o pérdida de la
patria potestad, autorización de salida del país, la retención indebida de hijos, las tutelas,
menores infractores y más que debemos tener en cuenta como consecuencias que la
sociedad debe afrontar sin lugar a omisiones si deseamos combatirla.
2.3.12.1 Factores asociados a la violencia intrafamiliar
La violencia intrafamiliar es problema multicausal que se asocia con varios factores
sociales, individuales, políticos y comunitarios. Entre los factores individuales se incluyen
el sexo, edad, otros factores biológicos y fisiológicos, nivel socieconómico, situación
laboral, nivel de educación, uso de alcohol o drogas y haber sufrido o presenciado
maltrato físico en la niñez. Aunque todos estos elementos inciden, no necesariamente
determinan las situaciones de violencia.
Cada factor de riesgo tiene su propio impacto marginal en la probabilidad de que una
persona se comporte violentamente o sea objeto de violencia. Se produce una sinergia entre
cada uno de estos aspectos en la que los factores comunitarios y sociales interactúan con
las características individuales y la dinámica del hogar.
28
Entre los factores sociales se destacan la desigualdad de ingresos, la violencia en los
medios de comunicación, los efectos de la posguerra, los controles institucionales débiles y
las normas culturales. La cultura es uno de los factores más significativos en el
comportamiento violento.
La violencia puede ser parte de las normas que forman el comportamiento y la identidad
de los grupos. Por ejemplo, golpear a los niños suele ser culturalmente aceptado y con
frecuencia inculca en esos niños la creencia de que la violencia es una forma aceptable de
resolver conflictos. Los estereotipos de género refuerzan la idea del "derecho" del
esposo/compañero a controlar el comportamiento de su pareja y de que ese control puede
ejercerse a través de distintas formas de violencia.
La existencia de factores de riesgo en distintos niveles de agregación no implica la
ausencia de interacción entre ellos. Por ejemplo, a nivel individual, factores tales como
disfunciones biológicas y fisiológicas y haber sido maltratado físicamente generan cierta
predisposición para que un individuo cometa actos de violencia social o doméstica. Los
hogares y vecindarios de bajos ingresos y alta densidad tienen mayores probabilidades de
agravar esta predisposición a la violencia debido al aumento de la frustración y el estrés.
En cambio, los ingresos altos y la baja densidad del hogar y vecindario tienden a disminuir
la probabilidad de que la predisposición individual lleve al comportamiento violento.
Frecuentemente, ciertos estímulos situacionales desencadenan la violencia social o
doméstica, activando factores individuales tales como experiencias anteriores de abuso
físico. (Perretti de Parada, 2010, págs. 27-28)
2.3.13. Tipos de Violencia Intrafamiliar
La violencia intrafamiliar se refiere, entonces, a la existencia de relaciones abusivas
entre los miembros de una familia, entendiendo por tales relaciones toda conducta que por
acción u omisión ocasione o pueda ocasionar daño físico, sexual, financiero o psicológico
a otro miembro de la familia.
Puede la violencia ser conyugal; o frente a menores (maltrato infantil, esto es, toda
acción u omisión que provoque un trastorno en el desarrollo psicofísico emocional y social
29
del niño). O hacia los ancianos (abandono físico, pasivo; cuando no se satisfacen sus
necesidades básicas; o activo por ej. permitir a una persona con demencia deambular por
las calles sin compañía; malos tratos físicos, como golpear, empujar, quemar, agredir
sexualmente, utilizar anclajes físicos; malos tratos psicológicos por atemorizar, intimidar,
humillar amenazar, degradar, aislar, insultar; o violación de derechos, resultado de
confinarlo sin aviso, forzar traslados, entre otros.
A la situación de violencia se llega, según lo señalan los investigadores, tras varias
fases:
La primera la denominan “acumulación de tensiones”, provocada por la sumatoria de
incidentes que se incrementan en intensidad y hostilidad, en la que predominan las
agresiones verbales acompañadas o no por golpes menores. Acá la violencia se desata por
causas distintas a los motivos intrascendentes que la suscitan y no tienen que ver con la
actitud de la víctima. La segunda etapa es la de los “episodios agudos”, en la que se
destruyen objetos, se proporcionan golpes, se incurre en abuso sexual y llega hasta el
eventual homicidio o suicidio. Las circunstancias son de gran nivel de inestabilidad,
impredictibilidad, destructibilidad y de corta duración. En una tercera etapa “luna de miel”,
puede haber arrepentimiento, pero ya se convierte en un proceso cíclico. (Parra Benítez,
2008, págs. 77-78)
A continuación, me permito transcribir de manera resumida los tipos de violencia
intrafamiliar más comunes en nuestro medio social:
Violencia física: el agresor utiliza el miedo y la agresión, para de esta manera paralizar
a su víctima, generándole algún daño corporal, ya sea con golpes, objetos que se
encuentren en el lugar del hecho o armas. En la mayoría de los casos de violencia familiar,
son los padres de familia los principales responsables de infligir este tipo de abuso, aunque
también se pueden observar casos en donde las madres golpean a sus hijos y hasta a sus
maridos. Habitualmente, se reconoce que el maltrato físico se encuentra íntegramente
relacionado con el maltrato emocional.
Violencia emocional o psicológica: tiene como objetivo fundamental lastimar y herir
las emociones de la persona afectada, a través de humillaciones, amenazas, prohibiciones,
30
insultos. Además de perturbar a la familia, genera que la autoestima decaiga al igual que la
seguridad en sí mismo, tanto en quien la sufre, como de esos pequeños que suelen
presenciarla.
Se caracteriza por infligir en los miembros de la familia la pérdida de confianza para
eventualidades futuras y por la falta de amor.
Al relacionarse con las emociones de la persona afectada, el agresor también puede
obrar mediante la imposición y manipulación de los mismos o queriéndose mostrar de
forma protectora, a partir de técnicas, que involucran frases como “vamos a estar bien
juntos, sino te amara no estaría acá con vos ahora” o “es por tu bien y el de nuestra
familia”.
Violencia sexual: se determina cuando a un individuo se le exige tener relaciones o
contacto del tipo sexual, sin que éste lo desee realmente. El objetivo del agresor es
agraviar, ofender y dominar a la persona, exhibiéndose con violencia provocadora y
ofensiva.
Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos
económicos o patrimoniales de la mujer, a través de la perturbación de la posesión,
tenencia o propiedad de sus bienes, pérdida, sustracción, destrucción, retención o
distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes,
valores y derechos patrimoniales.
2.3.14 Formas del maltrato
Violencia infantil: maltrato hacia el niño. Se pueden diferenciar tres clases:
Activa: el niño puede ser blanco de abuso sexual, físico o emocional.
Pasiva: se trata del abandono de persona, ya sea físico o emocional. O bien, chicos que
son testigos del maltrato que se despliega en su hogar.
31
Violencia conyugal: violencia entre las relaciones sentimentales, en parejas. Se
distinguen tres clases:
Maltrato hacia la mujer: del hombre hacía la mujer. Abuso físico, emocional, sexual,
económico.
Violencia cruzada: cuando la violencia se ocasiona de forma mutua.
Abuso físico, emocional, sexual, económico
Maltrato hacia el hombre: de la mujer hacía el hombre. Abuso físico, emocional,
sexual, económico.
Maltrato a ancianos: maltrato hacia personas de la tercera edad. Se pueden observar:
Activa: maltrato físico, emocional, sexual, financiero.
Pasiva: abandono físico, abandono emocional. (www.tipos.co/tipos-de-violencia)
2.3.15. Perfil del hombre maltratado
La violencia o el maltrato no siempre se ejerce por el más fuerte física o
económicamente dentro de la familia, siendo con frecuencia razones puramente
psicológicas las que impiden a la víctima defenderse. Habitualmente este tipo de violencia
no se produce de forma aislada, sino que sigue un patrón constante en el tiempo. Los
principales sujetos pasivos son las mujeres, niños y personas dependientes, sin embargo
existen muchos hombres que también sufren maltrato.
Al respecto Magaly Perreti (2010) afirma:
Lo que todas las formas de violencia familiar tienen en común es que constituyen un abuso
de poder y de confianza (...). La violencia doméstica no es exclusiva de la mujer, aunque
estadísticamente se da con mayor frecuencia que las víctimas son mujeres heterosexuales.
Cada vez son más numerosos los casos de hombres que se atreven a denunciar alguna clase
de maltrato por parte de sus parejas. Según la primera especialista de España en la defensa de
hombres maltratados, Mercedes Patón, la violencia familiar en el hombre se produce no solo
32
durante el propio curso conyugal, sino en gran medida, y en muchos casos, durante el propio
proceso de divorcio si éste llegara a producirse. (pág. 23)
Según esta abogada especialista existe un miedo terrible en el hombre a denunciar estos
maltratos por simple y pura vergüenza y en la mayoría de los casos son sus propios
familiares los que dan el primer paso.
En esta parte se debe respetar la opinión plasmada por la Real Academia Española, al
utilizar “violencia de género”, para identificar a las distintas manifestaciones agresivas
que se pudieran producir, no sólo contra las niñas y las mujeres, sino también contra los
niños y los hombres, razón por la que es preciso acoger el concepto que ofrece el
Diccionario Enciclopédico Universal de AULA (España), sobre lo que debe entenderse por
género: “Especie, conjunto de cosas que tienen caracteres comunes”.
2.3.16. Perfil de la mujer maltratada
El maltrato continuado genera en la mujer un proceso patológico de adaptación que se
denomina Síndrome de la mujer maltratada. Este síndrome se caracteriza por:
Indefensión aprendida: tras fracasar en su intento por contener las agresiones, y en un
contexto de baja autoestima reforzado por su incapacidad por acabar con la situación, la
mujer termina asumiendo las agresiones como un castigo merecido.
Pérdida del control: la mujer piensa que la solución a las agresiones deben venir del
exterior, se vuelven pasivas y esperan las directrices de terceras personas.
La mujer no reacciona: decide no buscar más estrategias para evitar las agresiones y
su respuesta ante los estímulos externos es pasiva. Su aparente indiferencia le permite
autoexigirse y culpabilizarse menos por las agresiones que sufre pero también limita su
capacidad de oponerse a éstas.
Se identifica con su agresor: la víctima cree merecer las agresiones e incluso justifica,
ante críticas externas, la conducta del agresor. Es frecuente que aparezca el llamado
33
síndrome de Estocolmo que se da frecuentemente en secuestros y situaciones límite con
riesgo vital y dificulta la intervención externa. Por otra parte, la intermitencia de las
agresiones y el paso constante de la violencia al afecto, refuerza las relaciones de
dependencia por parte de la mujer maltratada, que empeoran cuando la dependencia
también es económica. (http://salud.ccm.)
34
2.4 UNIDAD II.- Marco Doctrinario
2.4.1 Generalidades del Matrimonio
2.4.1.1 Historia
En el derecho romano, el matrimonio fue consensual, constituido por la affectio
maritalis, consentimiento matrimonial “que no está sujeto a expresarse mediante una
solemnidad: ni ante magistrado, ni ante sacerdote, ni ante testigos, ni por documento
alguno” (Valencia Restrepo, 1993, pág. 274). Existieron el matrimonio cum manu, si el
marido adquiría potestad sobre la mujer y el matrimonio sine manu, en el cual no se
originaba potestad marital.
Más tarde, en el siglo X, la Iglesia procedió a regular la materia y fue en 1563 cuando se
definió el rito, transformándose en solemne.
Según parece, el matrimonio civil es de origen holandés y surgió en el siglo XVI para
solucionar problemas a los que se separaban de la religión. De ahí pasó a Inglaterra y luego
a Francia. España no lo consagraba en las Partidas y por eso en Chile no se contempló por
BELLO. El Código Civil chileno reconoció los matrimonios celebrados entre personas
católicas y el contraído entre las que profesaban una religión diferente a la católica. (Parra
Benítez, 2008, pág. 94)
Vista la naturaleza del matrimonio desde otro ángulo, es posible advertir también su
influencia sobre el divorcio. Por ejemplo, éste no constituyó un expediente fácil en la
sociedad arcaica y en la Roma primitiva. La razón radica, fundamentalmente, en que en
esos estadios culturales la unión matrimonial estaba casi desprovista de contenido erótico;
esto es, que los afectos no jugaban un papel preponderante en el mantenimiento del
vínculo.
En el caso del mundo arcaico el matrimonio tenía un contenido primordialmente
económico: la unión de los sexos constituía una necesidad imperiosa pues atendía a la
propia subsistencia del sujeto; y de ahí la condena al celibato. Por lo demás, el nexo
35
conyugal era menos el acuerdo de un hombre y una mujer que el de dos grupos de
hombres. La mujer, antes bien, era un objeto de la convención matrimonial.
En la Roma de los primeros tiempos, por su parte, el matrimonio, tenía como finalidad
esencial la perpetuación del culto doméstico. Era una institución necesaria dado que la idea
central dominante la constituía el mantenimiento de la descendencia. Ésta aseguraba, según
las creencias en boga, la inmortalidad en paz de los vivientes.
A partir del momento en que entran en juego los afectos como base de la unión el
divorcio se abre paso con mayor facilidad. Este proceso se verificó en la misma Roma;
primero de manera incipiente entre los plebeyos, después en todo el mundo romano con la
vigencia de la affectío marítalis y la cohabitación -como requisitos únicos indispensables
para la existencia del matrimonio-, que se constituyeron así en elementos esenciales para
su permanencia en el tiempo. (Mizrahi, 1998, pág. 154)
2.4.1.2 Características del matrimonio
Los autores asignan al matrimonio las características de la unidad, la monogamia, la
permanencia o estabilidad y la legalidad o juridicidad.
Por unidad se entiende la comunidad de vida, si bien se alude con ello también a la
unión intersexual monogámica, con el significado de que la existencia de un vínculo
impide celebrar otro.
Por la monogamia se entiende a la exclusión de la poligamia, sea la unión de un
hombre con varias mujeres (poliginia) o de una mujer con varios hombres (poliandria).
La permanencia o estabilidad hace referencia al propósito de que perdure y no sea
pasajero. Desde luego, es diferente a indisolubilidad.
En cuanto a la legalidad o juridicidad, es nota que deriva de que la ley positiva es la
que regula todo lo concerniente al matrimonio. (Parra Benítez, 2008, pág. 95)
36
De allí que podemos compararlo con el matrimonio católico en donde se entiende al
matrimonio como un sacramento; y es uno e indisoluble, o sea, solo entre un hombre y una
mujer y viceversa, descartándose la poligamia en cualquiera de sus formas. El carácter de
indisoluble, además, atañe a la voluntad, no pudiendo la potestad humana extinguirlo.
Las características anotadas son, en derecho canónico, propiedades del matrimonio,
fijadas como sigue en el canon 1056: “Las propiedades esenciales del matrimonio son la
unidad y la indisolubilidad, que en el matrimonio cristiano alcanzan una particular firmeza
por razón del sacramento”.
2.4.1.3 Naturaleza Jurídica del Matrimonio
Se discute de manera considerable si el matrimonio es un contrato o una institución. A
este respecto, se distinguen diversas teorías, a saber, la contractualista, la institucionalista,
la mixta, la ecléctica y la que lo ve como un acto condición.
Teoría Contractualista
También llamada tradicional, tiene sus raíces en las doctrinas de los canonistas y
posteriormente en la filosofía del contrato social. Según ella, el matrimonio es un contrato,
si bien diferente de los demás, pues es un acuerdo de voluntades que produce obligaciones.
Louis Josserand (1952) defiende la naturaleza contractual del matrimonio, por
considerar que responde a la definición de contrato, que es toda unión de dos o más
voluntades con el fin de crear derechos. Y juzga que como otros contratos, como la
sociedad, el mandato o el arrendamiento, crea un régimen durable. (pág. 15)
El Código Civil se apuntó a esta corriente contractual. En realidad, el matrimonio civil
es contrato, pero solamente un contrato, a diferencia del matrimonio canónico que, además,
es sacramento.
37
Como contrato el de matrimonio civil es solemne, consistente la solemnidad en la forma
como se emite el consentimiento que lo constituye, a saber, ante juez y testigos, o ante
notario y otorgando escritura pública.
Pero se distingue de los contratos comunes, en otros aspectos, como número, clase y
sexo de los contratantes, modos de extinguirse el contrato, y en el surgimiento de
obligaciones que no son susceptibles de modalidades (plazo o condición).
Ha de resaltarse que el matrimonio católico, el religioso de cualquier otra forma y el
civil, son contratos naturales, es decir, impuestos por la naturaleza. Es de su esencia que
sea unión de sexos.
Teoría Institucionalista
Basada en los planteamientos de Hauriou, sostiene que si bien el matrimonio es un
contrato, ello solo es así desde el punto de vista formal, y que el verdadero estado que se
crea en el matrimonio, hace de este una institución, algo más complejo que un contrato,
orgánico y viviente. (Cfr.Monroy, pág. 238)
Ya antes Santo Tomás de Aquino, se refería al matrimonio como “una institución
natural por cuanto la naturaleza inclina al hombre a asociarse con la mujer”. Citado or
(Castillo Rugeles, pág. 83)
Aunque el Código Civil considera el matrimonio como contrato, siendo de este modo
un acuerdo de voluntades que genera obligaciones, muchos lo entienden más bien como
una institución, carácter que es de recibo y que no excluye su naturaleza.
La ley 9a de 1998 de Cataluña, que es su Código de Familia, acepta en el artículo 1° que
"El matrimonio es una institución que da lugar a un vínculo jurídico, que origina una
comunidad de vida en la que marido y mujer deben respetarse y ayudarse mutuamente y
actuar en interés de la familia".
38
Teoría Mixta
Para Marcel Planiol (1939), entre otros, el matrimonio participa de la naturaleza del
contrato y de la institución. (pág. 57) De acuerdo con su explicación, el matrimonio es una
institución natural y de orden público. El funcionario ante quien se contrae el matrimonio
no se limita a autenticar el consentimiento de los esposos, sino que él celebra el
matrimonio. Por esto los contrayentes no pueden modificar los efectos de la unión y las
nulidades de esta se apartan de las contractuales del derecho común. Pero el matrimonio no
deja de ser un contrato, al mismo tiempo, por el rol preponderante que tiene el
consentimiento.
Teoría Ecléctica
Atribuida a Bonnecase (pág. 505), quien enseña que el asunto debe resolverse mirando
el sentido en que se tome la palabra. De una parte, piensa que es una institución, es decir el
conjunto normativo que se refiere a la organización social de la unión de los sexos y, de
otra, que es un acto jurídico que expresa la adhesión a esa institución. Para este autor, “Es
natural que institución y acto jurídico formen un todo, ya que el acto jurídico está regido
por la institución”. Y, en fin, acepta que podría existir un último sentido del concepto, que
es el de contrato.
El Matrimonio como Acto Condición
También en tomo de la naturaleza del matrimonio se ha propuesto la tesis de que es un
acto jurídico condición, es decir, aquel que crea en concreto una situación legal objetiva, el
estado de casados, que es permanente y cuyos efectos son impuestos por la ley.
2.4.1.4. Constitución del matrimonio
La constitución del matrimonio, es un acto, el cual lo celebra el Jefe del Registro Civil,
Identificación y Cedulación del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o por la
autoridad que esté investida de este poder, en presencia de dos testigos mayores de edad así
lo determina el Art. 100 del Código Civil.
39
El matrimonio al constituirse legalmente pasa a ser la célula fundamental de la
sociedad, reconocida por el estado ecuatoriano; así lo determina en la Constitución Política
de la República del Ecuador en su Art. 67.
La perspectiva de la Legislación Ecuatoriana frente a lo importante del matrimonio es
crear nexos y vínculos jurídicos, desde los más profundos e íntimos hasta los más sencillos
y superficiales, entre dos personas naturales de distinto sexos, con el propósito de que
establezcan una vida en común y así puedan procrear y siempre ayudarse recíprocamente
en todas las circunstancias.
Se considera nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración, el matrimonio
celebrado sin consentimiento matrimonial, expresión con la que se alude al matrimonio
simulado por acuerdo de ambas partes: por ejemplo, para adquirir la nacionalidad, por
concesión o un derecho arrendatario, o para rebajar el impuesto sucesorio. También son
nulos los matrimonios que se celebren entre personas para las que existe impedimento no
dispensable. En julio de 2002 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoció el
derecho de las personas transexuales a casarse según su identidad sexual después de la
operación.
Aunque el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, sin embargo para el
pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro civil, sea
la practicada por el juez, en el propio libro al autorizar el matrimonio, sea transcribiendo
un documento intermedio: el acta o certificación correspondiente.
Los denominados efectos personales del matrimonio se han visto afectados de un modo
muy profundo respecto de las situaciones y concepciones jurídicas anteriores, pues hoy los
derechos y deberes de los cónyuges son idénticos para ambos y recíprocos, además de
resultar una consecuencia directa de la superación de la interpretación formal de la
igualdad y la introducción de un concepto sustantivo de la igualdad entre los cónyuges.
Destacan entre ellos, aquellos que coadyuvan a la creación, consecución y mantenimiento
de una comunidad de vida. Así, los cónyuges están obligados a vivir juntos en el domicilio
que ambos fijen de común acuerdo; deben respetarse, ayudarse y gobernar de forma
conjunta su hogar; deben guardarse fidelidad; y en consecuencia y a su vez como
40
paradigma de conducta, deben subordinar sus actuaciones individuales y acomodarlas al
interés de la familia.
Sin perjuicio de la posibilidad lógica de que entre ellos se dé una especificación de
funciones e incluso una división del trabajo, que varía en función de que la mujer y el
marido trabajen fuera del hogar, ambos o uno solo de ellos, los cónyuges deben prestar su
concurso económico destinado al levantamiento de las cargas familiares, conforme a un
criterio de proporcionalidad para con sus respectivos ingresos y recursos patrimoniales
dentro de las reglas específicas del régimen económico matrimonial que rija entre ellos.
A ambos cónyuges les compete por igual el ejercicio de la patria potestad sobre sus
hijos menores o incapacitados y las funciones específicas de alimentarlos, cuidarlos y
educarlos conforme a su capacidad y recursos económicos, obrando en todo caso y en
primer término en interés del hijo.
El matrimonio crea un vínculo de carácter económico entre marido y mujer, que se hace
realidad en lo que se denomina sociedad conyugal, la misma que es fuente de derechos y
obligaciones.
Dentro del matrimonio la sociedad conyugal le corresponde a cualquiera de los
cónyuges la administración de los bienes siempre que se hayan puesto de acuerdo o de la
misma forma puede administrar uno de los dos , para que realice actos relativos a tal
administración, de acuerdo a lo expresado en el parágrafo segundo del Título Quinto de
Libro Primero del Código Civil. (http://www.monografias.com)
2.4.1.5. Fines del Matrimonio
Según Jorge Parra son fines del matrimonio:
La ayuda y el auxilio mutuo entre los cónyuges, es decir, la comunidad de vida; la
procreación y la educación de la prole; y la satisfacción sexual de los casados.
41
Así aparecen en el canon 1055 del Código de Derecho Canónico (es alianza ordenada al
"bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole") y en el artículo 81 del
Código Civil ("vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente"). (pág. 95)
a.- Vivir juntos, es decir que la pareja deben convivir en una misma habitación, estar
unidos corporal y espiritualmente, tanto en la felicidad, como en la desdicha, que viva en
comunión física, cumpliendo la primera redacción del Código de Andrés Bello, que decía
que el matrimonio es “actual y para toda la vida”.
Esta finalidad persigue que tanto el hombre como la mujer vivan en el mismo hogar,
que cohabiten en la misma casa. La mujer debe acompañar al marido en el lugar que éste
fije la residencia, porque la cohabitación es regla de orden público.
El abandono inmotivado puede ser causa de divorcio.
b.- Procreación, puede ser considerado como una de las finalidades fundamentales del
matrimonio, posiblemente la de mayor trascendencia. Es conocido que cada uno de los
cónyuges está moral y legalmente obligado al débito conyugal, tanto por razones de
trascendencia vital como por razones afectivas, de satisfacción carnal.
De los dos cónyuges, la que más está vinculada con la procreación es la mujer, por su
instinto especial de ser madre, por lo que su responsabilidad humana se inicia con la
concepción, se sublimiza con el parto y se responsabiliza con la crianza, porque el ser
humano nace desprovisto de toda posibilidad de sobrevivencia, si no lo cuidara y
alimentara su madre, corre el riesgo de morir.
c.- Auxiliarse mutuamente que consiste en la unidad de ideas, de trabajo, de ayuda
mutua, la unión de sentimiento y aspiraciones, auxiliar es sacrificarse para ayudar al otro
cónyuge y más familiares, es dar generosamente todo lo que humanamente podemos, sin
escatimar esfuerzo, ni preconizar ninguna clase de egoísmo.
42
2.4.1.6. Elementos esenciales para la Celebración del Matrimonio
Considerando que el matrimonio es un contrato solemne, para su validez deben
cumplirse los elementos esenciales de un contrato, acompañados por las solemnidades que
la calidad del contrato requiere.
Un contrato, en forma general, como dispone el art. 1461 del C.C., necesita, los
siguientes elementos para que tenga valor:
1.- Capacidad
2.- Consentimiento
3.- Causa lícita
4.- Objeto lícito
En el matrimonio estos elementos están considerados en la siguiente forma:
1.- La capacidad para contraer matrimonio, es lo que genera su validez, de conformidad a
la particularidad del acto jurídico que es el matrimonio, es decir, se manifiesta solamente
en las personas que puedan contraerlo en forma libre, voluntaria, sin la concurrencia de
impedimento que generen nulidad.
Existen algunas personas que no pueden casarse, entre los que podemos señalar:
a.- Los que no hubieren cumplido 18 años, para casarse necesitan el consentimiento
expreso de la persona que ejerza la patria potestad. Este consentimiento se llama
ASENSO. Se puede negar este consentimiento de acuerdo a las razones del Art. 88 del
Código Civil.
b.- De igual forma están impedidos de contraer un matrimonio jurídicamente válido,
algunas personas, que por algunas circunstancias de parentesco, capacidad o razones
legales, no pueden celebrar un matrimonio válido; por los impedimentos dirimentes en el
caso de realizarlo, será nulo, de acuerdo a lo que señala el Art. 95, que me permito
transcribirlo;
43
Art. 95.- Es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas:
1.- El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato
del marido o mujer;
2.- Los impúberes;
3.- Los ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
4.- Los impotentes;
5.- Los dementes;
6.- Los parientes por consanguinidad en línea recta;
7.- Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad; y,
8.- Los parientes en primer grado civil de afinidad.
2.- El consentimiento es la unidad de voluntades entre los contrayentes, es decir manifestar
en forma unánime que desean celebrar el matrimonio. Cuando no existe esta voluntad
clara y convincente, se dice que el consentimiento está viciado. Estos vicios son el error,
la fuerza y el dolo, según el art. 1467 del C.C.
En el caso del matrimonio, el Código Civil, se refiere a los impedimentos impidients.
Estos casos están en el art. 96 del C.C. que dice:
“Art. 96.- Es igualmente causa de nulidad del matrimonio la falta de libre y
espontáneo consentimiento por parte de alguno o ambos contrayentes, al tiempo de
celebrarse el matrimonio, sea que provenga de una o más de estas causas:
1ª. Error en cuanto a la identidad del otro contrayente;
2ª. Enfermedad mental que prive del uso de razón;
3ª. Rapto de la mujer, siempre que ésta, al momento de celebrarse el matrimonio, no haya
recobrado la libertad; y,
4ª. Amenazas graves y serias, capaces de infundir un temor irresistible”.
“Art. 97.- Puede volver a celebrarse el matrimonio una vez subsanadas o removidas las
causas que lo invalidaron, cuando la naturaleza de ellas lo permita”.
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2.4.1.7 Solemnidades
Las solemnidades esenciales para la celebración del matrimonio están estipuladas en el
Art.102 del Código Civil, que me permito transcribirlas.
“Art. 102.- Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
1ª. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante la
autoridad competente;
2ª. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
3ª. La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes;
4ª. La presencia de dos testigos hábiles; y,
5ª. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.
La autoridad que debe celebrarlo según el Art. 100 del mismo cuerpo de leyes.
“Art. 100.- El matrimonio civil en el Ecuador se celebrará ante el Jefe de Registro Civil,
Identificación y Cedulación, en las ciudades cabeceras de cantón del domicilio de
cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes de área de registro civil. En todo caso, el
funcionario competente puede delegar sus funciones a cualquier otro funcionario
administrativo. Siempre se requiere la presencia de dos testigos”.
Testigos
Por considerarse de un acto trascendental para la vida familiar, social y pública el
Código Civil exige cierta calidad moral, social, biológica y mental para que puedan
participar como testigos del matrimonio, conforme reza el siguiente artículo de la
legislación civil vigente.
“Art. 103.- Podrán ser testigos de las diligencias previas al matrimonio, y del acto
mismo, todos los que sean mayores de dieciocho años, hombres o mujeres, menos los
siguientes:
1.- Los dementes;
2.- Los ciegos, los sordos y los mudos;
3.- Los mendigos;
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4.- Los rufianes y las meretrices;
5.- Los condenados por delito que haya merecido más de cuatro años de prisión; y,
6.- Los que no entienden el idioma castellano, o el quichua, o el shuar u otro idioma
ancestral, en su caso”.
Suscripción del acto matrimonial es el documento con el cual se valida la celebración
del matrimonio y sirve para futuras certificaciones para la exigencia y cumplimiento de
derechos y obligaciones.
Los actos fundamentales que deben constar en la inscripción del matrimonio deberán
ser los siguientes:
Lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad, domicilio, profesión u ocupación, número
de cédula de Estado Civil anterior de los contrayentes.
Lugar y fecha de la celebración del matrimonio.
Nombres y apellidos de los padres de los contrayentes
Folio y número del acta de matrimonio.
Firma y rúbrica de los dos contrayentes, de los testigos y del Jefe de Registro Civil y
del Secretario.
2.4.1.8. Tipos de Matrimonio
El matrimonio puede ser religioso, civil solemne o civil menos solemne. Así mismo, se
incluyen como clasificaciones las que solo son figuras que en casos especiales adopta el
matrimonio, como matrimonio putativo, matrimonio por poder, in extremis, clandestino, de
conciencia, ilegítimo, consumado, entre otros.
Conforme al canon 1061 del Código de Derecho Canónico, “El matrimonio válido entre
bautizados se llama solo rato, si no ha sido consumado; rato y consumado, si los cónyuges
han realizado de modo humano el acto conyugal apto de por sí para engendrar la prole, al
que el matrimonio se ordena por su misma naturaleza y mediante el cual los cónyuges se
hacen una sola carne”.
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2.4.1.9. Terminación y Extinción del matrimonio
La declaración de terminación del vínculo matrimonio y de todo contrato matrimonial,
solo puede ser declarado terminado por un juez competente.
Nuestro Código Civil establece en el Art. 105, la terminación del matrimonio.
“El matrimonio termina:
1) Por la muerte de uno de los cónyuges;
2) Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
3) Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido; y,
4) Por divorcio.”
En el primer caso, ya se trató los presupuestos jurídicos para declarar la nulidad del
contrato matrimonial, no siendo oportuno ahondar más sobre este particular.
En el segundo caso, el Art. 68 del Código Civil dispone “El juez concederá la posesión
definitiva, en lugar de la provisional, si, cumplidos los tres años, se probare que han
transcurrido ochenta desde el nacimiento del desaparecido. Podrá asimismo, concederla,
transcurridos que sean diez años, desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que
fuese, a la expiración de dichos diez años a la edad del desaparecido, si viviere.”
En armonía a la norma citada el Art. 76 inciso segundo, del cuerpo de Ley citado
establece que en virtud de la posesión definitiva, se da por terminado el matrimonio, si el
desaparecido hubiere sido citado.
Los presupuestos contenidos en las normas antes aludidas, deben ser expresamente
invocadas por escrito en una demanda o libelo, por el cónyuge del desaparecido, ante el
juez competente, para que éste luego de la probanza procesal, declare en sentencia la
posesión definitiva de bienes del desaparecido y declare por lo tanto la terminación del
matrimonio si fuere casado.
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En el tercer caso cualquiera de los cónyuges que deseare dar por terminado el contrato
matrimonial, lo puede hacer, siempre y cuando se presente una de las causales
expresamente determinadas en el Art. 110 del Código Civil.
En cualquiera de las causas previstas para el divorcio, el cónyuge no necesita la firma o
consentimiento del otro para demandar la terminación del matrimonio, pero si está en la
obligación de probar suficientemente, dentro del juicio, la verdad de la causal invocada,
caso contrario el juez en sentencia desechará la demanda.
Finalmente, nuestra ley sustantiva civil, ha previsto que el matrimonio también se lo
pueda dar por terminado, por el acuerdo voluntario o mutuo consentimiento, en cuyo caso,
los cónyuges conjuntamente con el patrocinio de un Abogado, deberán por escrito solicitar
a un Juez de lo Civil, que declare terminado el vínculo matrimonial que los une, por ser ese
su deseo libre y voluntario.
Presentada la petición escrita y luego de que hayan transcurrido dos meses, a petición de
los cónyuges, el Juez les convocará a una audiencia, en la que ratificarán, libre y
voluntariamente su resolución definitiva de dar por terminado el vínculo matrimonial.
Cuando el divorcio es por mutuo consentimiento, los cónyuges dentro del proceso, no
deben probar nada, no se requiere de ningún tipo de prueba testimonial, documental o
material, tan solo se requiere expresar su resolución definitiva de terminar el vínculo
matrimonial que los une. Finalmente, el Juez en sentencia acogerá la petición de los
cónyuges y declarará terminado el vínculo matrimonial.
Para la terminación del matrimonio también se da el caso de la nulidad como se lo
determina en el Código Civil Art. 94 que dice "El matrimonio nulo, si ha sido celebrado
con las solemnidades que la ley requiere, surte los mismos civiles que el válido, respecto
del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, y respecto de los hijos
concebidos dentro de dicho matrimonio. Pero dejará de surtir efectos civiles desde que
falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.
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Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro
cónyuge al que se casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del
matrimonio."
La nulidad matrimonial civil implica la invalidación del matrimonio por la existencia de
un vicio o defecto esencial en su celebración.
El matrimonio que es declarado nulo se considera que nunca ha existido, salvo respecto
al cónyuge que lo hubiera contraído de buena fe y respecto a los hijos.
La nulidad matrimonial, regida en nuestro sistema jurídico por el Código Civil con
independencia de la forma que adopte el matrimonio, procederá cuando existan defectos o
errores coetáneos a la celebración de dicho negocio jurídico y su estimación tendrá como
consecuencia la declaración de inexistencia de vínculo matrimonial.
Siendo el matrimonio un contrato solemne, la nulidad puede provenir de: la incapacidad
de los contrayentes; del vicio en el consentimiento matrimonial; de la falta de alguna
solemnidad esencial. Cualquiera que sea la causa de la nulidad de un matrimonio, debe ser
previamente declarada en sentencia ejecutoriada por la autoridad competente puede ser
esta nacional o extranjera. (http://www.monografias.com)
2.4.2 Generalidades del Divorcio
2.4.2.1. Breve Reseña Histórica del Divorcio
Aparece la figura jurídica del divorcio, que según la frase de Voltaire, es tan antiguo
como el matrimonio.
En efecto, todos los pueblos lo han reconocido, ya en una forma ya en otra; al principio
con bastante largueza, posteriormente, restringiéndolo a casos determinados.
Si nos atenemos o los estudios y conclusiones del doctor Eugenio Tarragato, en Babilonia, el
Egipto, los drías primitivos. China, Japón y Persia, la esencia del matrimonio reposa en el
49
amor reciproco de los cónyuges, quizá más puro, como religioso, que en los pueblos
salvajes, pero de cuya existencia depende la del vínculo matrimonial.
El derecho mosaico permite el divorcio con criterio amplísimo a los hombres. Por esto, “si el
marido no descubre en la persona de su mujer las cualidades esperadas, tiene el derecho de
enviar a ésta carta de divorcio y de ponerla fuera de casa”.
En el derecho ateniense como en el de los pueblos judíos, el matrimonio se contrae para dar
hijos a la patria. La esterilidad es causa de divorcio.
Parece que los griegos antiguos no lo conocieron, pero posteriormente, el vínculo del
matrimonio en Atenas carece de toda solidez.
El derecho de divorcio se consideró en Roma como condición inherente al matrimonio.
Bastaba la voluntad de un solo cónyuge (repudium) y se aceptaba también el mutuus
disensus.
Después de la invasión del Imperio Romano, los bárbaros usaron mucho del divorcio. Este se
permitía por consentimiento mutuo entre los alamanes.
En el derecho feudal no se encuentran disposiciones especiales respecto del divorcio.
Los dogmas eclesiásticos consideran al matrimonio como sacramento indisoluble. La Iglesia,
no pudiendo exigir la inmediata supresión del divorcio, hubo de tolerarlo como mal menor.
Así en la Roma cristiana el divorcio fue sometido a serias restricciones durante los reinados
de Constantino, Teodorico II y Valentiniono III.
Desde el 11 de noviembre de 1.563, en que se celebró el Concilio de Trento, para todos los
canonistas el contrato y el sacramento de matrimonio gozaron de indisolubilidad.
Al comenzar la Edad Moderna, una revolución de honda trascendencia jurídica, la Reforma
protestante, proclamó el principio de la libertad religiosa consagrada por el Tratado de West-
falia; abolió las normas de la Iglesia Católica y admitió al fin, sin ambages, el divorcio.
La Revolución francesa lo introdujo en Francia, por ley de 20 de setiembre de 1.792.
(Lovato, 1957, págs. 25-26)
50
Se puede evidenciar en estas líneas que el vínculo matrimonial, en la antigüedad y en la
Edad Media, resultaba generalmente de corta duración, en la cual la mujer resulta ser la
más perjudicada. Una cultura superior fue disminuyendo la preponderancia de la fuerza
masculina que se había traducido en la poligamia y en el matrimonio por compra,
llegándose, por el mismo camino, hasta un vínculo menos efímero, sobre bases altruistas y
éticas; es decir, vínculo monogámico, relativamente libre.
2.4.2.2 Clases de divorcio.-
El divorcio puede ser de dos clases: Por mutuo consentimiento (o mutuo acuerdo) o por
causales (controvertido):
2.4.2.2.1 Divorcio por Mutuo Consentimiento.-
Esta modalidad de divorcio es el decretado a petición de ambos cónyuges, sin necesidad
de alegar causa legítima; para este efecto, el consentimiento deberá expresarse por escrito,
por sí o por medio de procuradores especiales, ante el Juez de lo civil del domicilio de
cualquiera de los cónyuges.
A continuación se expone cuáles son las normas legales establecidas que regula el
divorcio por mutuo consentimiento según la Legislación Ecuatoriana, de acuerdo al Art.
107 del Código Civil Ecuatoriano.
Art. 107.- Divorcio por mutuo consentimiento.- “Por mutuo consentimiento pueden los
cónyuges divorciarse.
Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges
manifestarán, por escrito, por si o por medio de procuradores especiales, ante el Juez de lo
Civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes.
1. Su nombre, apellido, edad, profesión y domicilio;
2. El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,
3. La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los la
sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos”.
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A través de lo establecido por la Legislación ecuatoriana con respecto al divorcio por
mutuo consentimiento como uno de los más modernos y rápidos al no existir conflicto
alguno, vemos que es un mecanismo rápido, donde actualmente se permite a los cónyuges
divorciados que puedan volver a casarse después de un año.
En este tipo de divorcio luego de transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los
cónyuges o de sus procuradores especiales, el Juez de lo Civil, les convocará a una
audiencia de conciliación, en la que, de no manifestar propósito contrario, expresarán de
consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial.
En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales, acordarán la
situación económica en la que deben quedar los hijos menores de edad y los hijos
adolescentes después de la disolución del matrimonio, la forma cómo deben proveer a la
protección personal, educación y sostenimiento de aquéllos. Los hijos deberán estar
representados por uno o más procuradores Ad-Litem, según el caso, cuya designación la
hará el juez prefiriendo, en lo posible, a los parientes cercanos de los hijos.
Si no llegaren a un acuerdo sobre estos, el juez concederá el término probatorio de seis
días, fenecido el cual pronunciará sentencia, sujetándose a las reglas siguientes:
- A la madre separada o divorciada del marido toca el cuidado de los hijos
impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad;
- Los hijos púberes, estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan;
- No se confiará a padre o madre el cuidado de los hijos de cualquier edad o sexo, si
se comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos, inconveniencia para los
hijos, sea por la situación personal, sea porque no esté en condiciones de educarlos
satisfactoriamente, o haya temor de que se perviertan;
- Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que 'hubiere dado causa
para el divorcio por cualesquiera de los motivos señalados en el Art. 110 del
Código Civil;
52
- El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al I cónyuge que no se hubiere
vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que
cumplan la mayor edad; y,
- En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los
hijos, el juez confiará ese cuidado a la persona a quien a falta de los padres
correspondería la guarda en su orden, según las reglas del Art. 393 del Código
Civil, pudiendo el juez alterar ese orden, si la conveniencia de los hijos así lo exige.
A falta de todas estas personas, cuando, a convicción del juez, el menor o menores
se encuentran en estado de abandono, ordenará que sean entregados a un
establecimiento de Asistencia Social, público o privado, o en colocación familiar,
en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica, y
fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre, o las
personas que le deban alimentos, para atender a la crianza y educación de los hijos,
todo lo cual se resolverá a solicitud del Ministerio Público o de los parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. (López Garcés, 2009,
págs. 11-12)
2.4.2.2.2 Divorcio Contencioso
El divorcio contencioso se da cuando uno de los cónyuges quiere poner término final al
matrimonio y el otro pretende subsistir el vínculo matrimonial, de tal manera en este tipo
de divorcio no cabe el acuerdo de las dos partes ya que una de las partes se opone a una o
varias causales establecidas en el Código Civil ecuatoriano, a las mismas que se requiere
con el aporte de pruebas en el juicio.
Para el autor Enrique Varsi Rospigliosi (2004), en el libro Divorcio, Filiación y Patria
Potestad menciona lo siguiente:
Toda causal de divorcio involucra un hecho ilícito en tanto importa la violación de deberes
emergentes del matrimonio, dando lugar a una sanción civil cual es el divorcio y sus
consecuencias. Como conductas anti jurídicas que atentan contra la paz conyugal, la causal
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es todo acto u omisión doloso o culposo imputable al cónyuge que daña la confianza y
respeto conyugal. (págs. 22,23)
Como se puede observar todas las causales de divorcio establecidas en el Código Civil,
contienen acciones u omisiones las mismas que son cometidas por uno o ambos cónyuges
causando de esta manera la violación de los deberes conyugales y en consecuencia se
produce la causal de divorcio establecido en el artículo 110 del Código Civil. Debido a esto
el divorcio lo puede solicitar cualquiera de los cónyuges que se sienta perjudicado, dicha
voluntad se lo debe expresar por escrito, ante un juez de la Unidad de Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia esta causal será evaluada por el juez quien tendrá la facultad de
decidir cuál es la posición de los cónyuges.
Este tipo de divorcio es sumamente largo ya que debido a su controversia se debe
aportar con toda clase de pruebas idóneas en el juicio.
2.4.2.3. El procedimiento de divorcio contencioso en el Ecuador.
Por disposición del Art. 118 de la codificación del Código Civil toda demanda de
divorcio contencioso (de un cónyuge contra el otro) debe sustanciarse en juicio verbal
sumario, en el cual deben tomarse en cuenta las siguientes normas procedimentales
señaladas a partir del artículo 117 de la misma ley:
Juez competente.- Para conocer estos juicios es competente el juez del domicilio del
cónyuge demandado: y si se encontraren el extranjero, el del último domicilio que tuvo en
el Ecuador (inciso primero del artículo 117).
Citación con la demanda.- La demanda de divorcio debe citarse al cónyuge
demandado en la forma determinada por el artículo 95, actual artículo 97, del Código de
Procedimiento Civil, que trata de la citación en la persona del demandado o de su
procurador, salvo el caso del artículo 83 del mismo Código conforme lo dispone el Art.
119 Código Civil.
54
Este artículo 87 del Código Adjetivo, que en la actualidad corresponde al artículo 82, se
refiere a los casos en que no es posible determinar la residencia de la persona a la que debe
citarse; y por tanto, alude a la misma situación prevista en los incisos segundos y tercero
del artículo 119 de la codificación del Código Civil:
Cuando no sea posible determinar la residencia del cónyuge demandado, la situación
con la demanda se la hará expresado esa circunstancia, por tres veces, en un periódico del
lugar del juicio, así como en uno de la capital de la provincia donde se celebró el
matrimonio. De no haberlo, la publicación se hará en uno de los del cantón o provincia
cuya cabecera o capital estuviera más cerca al uno o a la otra. Las publicaciones a que se
refiere el inciso anterior, se las hará mediante ocho días, por lo menos entre uno y otra.
Obligatoriedad de la prueba.- Una vez trabada la litis con la contestación de la
demanda en la audiencia de conciliación, debe abrirse necesariamente la causa a prueba,
situación a la que nos refiramos más adelante.
Recursos.- El inciso segundo del artículo 122 dispone que en las causas de divorcio los
recursos se regirán por lo dispuesto por la ley, para el trámite verbal sumario. En
consecuencia, proceden los recursos de petición, de hecho y de casación.
Sentencia de divorcio.- Para que surta efecto el divorcio, la sentencia que lo declara
debe inscribirse en la oficina de Registro Civil correspondiente. Luego debe tomarse razón
de ella al margen del acta de inscripción del matrimonio, dejándose constancia en autos del
cumplimiento de este requisito.
Hay que recordar que de acuerdo con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 128
de la codificación del Código Civil y la resolución de 19 de octubre de 1978 de la Corte
Suprema de Justicia, esta sentencia no puede inscribirse, y por lo mismo no tendrá efecto
legal, si no se ha arreglado satisfactoriamente lo relacionado con la educación y cuidado de
los hijos menores, si esta materia no quedaron solucionadas en la audiencia de
conciliación, el Juez deberá convocar a una junta para buscar un acuerdo entre las partes
(inciso tercero) y de no producirse, resolverá de conformidad con las reglas determinadas
por el legislador para el caso de contienda sobre la situación de los hijos.
55
Acción especial de nulidad.- El artículo 120 de la codificación del Código Civil
contempla una acción de nulidad a favor del cónyuge que alegare que el juicio de divorcio
seguido contra él, se ha tramitado falsamente un domicilio que no lo tuvo al momento de la
presentación de la demanda. Esta acción puede intentarse contra la sentencia de divorcio
pronunciada en las circunstancias descritas dentro del año inmediato posterior contando
desde la media noche del día en que quedó ejecutoriada.
Representación de los menores.- El artículo 110 del ya citado cuerpo legal, exige que
en los juicios de divorcio el menor de 18 años será representado por un curador general, si
lo tuviere, o por un curador especial. Este último debe designarse por el mismo Juez de la
causa, previo informe del Tribunal de Menores y del representante del Ministerio Público.
El propósito de esta norma es proteger los intereses de los hijos menores, que podrían
verse eventualmente en peligro durante el litigio de sus padres.
Seguridad de los bienes.- El nuevo artículo agregado por la Ley No.43 de 1989 a
continuación del artículo 129 de la codificación del Código Civil, autoriza al Juez para
tomar a petición de cualquiera de los cónyuges o del curador ad lítem, las providencias que
estimen conducentes a la seguridad de los bienes, mientras dure el juicio.
Precisión y compatibilidad de las causales.- El artículo 71 del Código de
Procedimiento Civil exige que toda demanda debe ser clara y contener, entre otras
menciones, los fundamentos de hecho y derecho y expuesto con claridad y precisión
(numeral 3º.). Aplicada esta norma procesal a la demanda de divorcio contencioso, artículo
110 en que se funda la pretensión, y describe sus fundamentos de hecho, es decir, la forma
concreta en que se ha dado los electos constitutivos de la causal invocada, puesto que eso
serán los puntos controvertidos sobre los que recaerá la prueba.
Pero esta doble exigencia relativa al derecho y a los hechos, tiene mucho no va mayor
importancia práctica la fundamentación de los hechos, al mandato del artículo 284 del
Código de Procedimiento Civil: los jueces están obligados a suplir las comisiones en que
incurran las partes sobre puntos de derecho.
Ahora bien, en el planteamiento de las demandas es posible proponer dos o más
causales, siempre que no sean contradictorias. Así por ejemplo, no procedería plantear la
56
causal de abandono conjuntamente con la de actitud hostil por conducta producida durante
el período del abandono, porque, como lo expuse en su oportunidad, la valoración de la
desarmonía matrimonial que es elemento de esta última causa, sólo es posible cuando
existe convivencia conyugal. Pero salvo contadas excepciones, como la propuesta, por lo
general las causales de divorcio del artículo 110 son compatibles entre sí, y así lo ha
declarado la Ex Corte Suprema del Ecuador.
57
2.5 UNIDAD III.- Marco Jurídico
2.5.1. El Divorcio por las causales contempladas en el Artículo 110 del Código Civil
Las causales de divorcio están estipuladas en el artículo 110 del Proyecto a la Ley
Reformatoria al Código Civil que expresa lo siguiente:
Artículo.- 110.- Son causas de divorcio:
1. El adulterio de uno de los cónyuges.
2. Los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
3. El estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial.
4. Las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro.
5. La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro.
6. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de involucrar al otro o a los hijos
en actividades ilícitas.
7. La condena ejecutoriada a pena privativa de la libertad mayor de diez años.
8. El que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o toxicómano.
9. El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses
ininterrumpidos.
Es importante recordar que en el anterior Código Civil ecuatoriano existían once
causales de divorcio el mismo que fue modificado dejando a nueve causales unos
eliminados y otros modificados, a continuación mencionare textualmente los numerales
que fueron eliminados como fue el numeral 6 que dice lo siguiente:
El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre
que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia
ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código, y el
numeral 8 diciendo el hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave,
considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o
transmisible a la prole. (Código Civil Ecuatoriano, 2005)
58
Acerca de las nuevas causales son los jueces los que deberán apreciar cada una de las
causales de divorcio dependiendo su gravedad esto significa que deben tener en cuenta las
circunstancias sociales, culturales, etc. de los cónyuges.
Es importante tener en cuenta que para que surta efecto cualquiera de estas causales de
divorcio deben surgir durante el matrimonio, ya que los sucesos ocurridos antes del mismo
no pueden ser retenidos como causales de divorcio. Es importante que la causa sea probada
por el demandado.
2.5.2. Reformas a las causales de divorcio
Se conoce que la finalidad del matrimonio es vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente, situación que se ve vulnerada a través de algunas de las causales para el
matrimonio controvertido, además a través de los años todos los ecuatorianos hemos visto
divorcios contenciosos en donde se evidencian una serie de inconvenientes de índole
afectivo, emocional, social, tanto para los cónyuges como para sus hijos y familiares. Es
así que se puede denotar que las causales del Art. 110 del Código Civil para el divorcio son
insuficientes en algunos casos o no se acoplan con lo que sucede entre los cónyuges, o son
difíciles de comprobación, por lo que es necesario introducir en el ordenamiento jurídico
sustantivo civil de nuestro país, una reforma tendiente a establecer causales para el
divorcio contencioso definidas, que no vulneren los derechos de ambos como parte de una
familia y que se establezca una causal que permita sin mayores trabas poder presentar una
demanda de divorcio, protegiendo el buen nombre y el honor de los cónyuges y de las
personas que pudieran estar inmersas en los conflictos de pareja que ya no tienen solución.
En el Código vigente se señalan 11 causales de divorcio; con la reforma quedaron 9.
Entre las nuevas está “los tratos crueles contra la mujer o miembros del núcleo
familiar”. Antes constaba solamente como “sevicia” o tratos crueles.
En dos causales se precisaron tiempos: la condena ejecutoriada a pena privativa de
libertad de más de diez años; en la anterior no había plazos y el abandono injustificado de
uno de los cónyuges por más de seis meses ininterrumpidos, anteriormente era un año.
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En cambio, se eliminó esta: “El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio,
un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del
hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo
dispuesto en este Código”.
Y también la siguiente: “El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad
grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o
transmisible a la prole”.
Y se modificó: “Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado
habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial”. Quedó así: “El
estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial”.
2.5.3. Generalidades de la causal de Tratos crueles o violencia contra la mujer o
miembros del núcleo familiar.
Trato cruel es una frase que se utiliza para definir cualquier tipo de conducta de uno de
los cónyuges que tenga el efecto de hacer intolerable la vida conyugal al extremo de anular
los fines legítimos del matrimonio. La causal de trato cruel no requiere que exista maltrato
físico, ya que el abuso verbal puede ser considerado como un trato cruel.
(http//www.divorciopr)
Anteriormente conocida como Sevicia y que era una causal frecuentemente utilizada en
los procesos de divorcio. Consiste en actos de crueldad excesiva cometidos contra el
cónyuge, como golpes, lesiones, privación de alimentos, trabajos excesivos encaminados
intencionalmente a mortificarle o dañarle en su salud o su tranquilidad.
Se podían distinguir dos clases de sevicia: La emocional, psicológica o moral y la
material o física: la primera consiste en daños a la integridad espiritual de la persona y la
segunda consiste a la integridad física, ambas formas de sevicia implican un desprecio
sistemático producido en un solo acto o en forma periódica, siendo una vida matrimonial
insoportable, lo que se consideraba que afectaba gravemente al estado psicológico no solo
del cónyuge víctima sino también de los hijos nacidos en el matrimonio y que se
60
encuentran bajo la tutela de estas relaciones.
2.5.3.1 Sevicias y malos tratamientos
Ambos conceptos aparecen estrechamente vinculados, y tanto es así que en algunos
casos, se ha definido la sevicia como “los ultrajes y malos tratamientos de que alguno usa
contra una persona sobre quien tiene potestad o autoridad”. Pero, en general, y aunque se
vinculen, la doctrina quiere distinguir la sevicia de los malos tratamientos como causales
de divorcio.
Tienen en común que en ambos supuestos se imputa a uno de los cónyuges el
sufrimiento físico infligido al otro. De este modo los malos tratamientos suponen agresión
física; la sevicia también, pero ésta se califica en el hecho de que la agresión se realiza con
crueldad, con el fin de hacer sufrir. En un fallo se ha dicho, a este respecto: “La sevicia
consiste en los malos tratamientos realizados con crueldad y espíritu de hacer sufrir.
Requiere dos elementos; uno físico: los malos tratos y otro psicológico: la intención
despiadada de hacer daño”. En suma, la sevicia involucra malos tratamientos, pero éstos se
infligen con el deliberado propósito de mortificar. (Zannoni, 1981, pág. 84)
Las injurias también comprenden los malos tratamientos de palabra (insultos, ultrajes,
ofensas), que cuando son constantes y repetitivas se tornan en un peligroso antecedente
como una forma de expresión de odio, resentimiento o malquerencia, que importan un
agravio contra el otro cónyuge; ello significa que la injuria debe ser grave, pero para
apreciar la gravedad de la injuria, es preciso calificarla en función de las circunstancias
subjetivas inherentes a la personalidad de los esposos, teniendo presente su situación
familiar, grado de educación, la condición social del esposo ofendido y la reiteración de los
actos. En el amplio margen del concepto, injuria puede comprender toda especie de actos
intencionales, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos que constituyan menoscabo,
ofensa, afrenta para el otro esposo que mellen el honor, la reputación, su dignidad o
hiriendo profundamente sus sentimientos nobles y demás circunstancias de hecho que
pudieran presentarse y que tomen intolerable la vida en común.
(http://auladerecho.blogspot.com)
61
2.5.3.2 Alcances del Concepto de Malos Tratamientos.-
Para Borda, los malos tratamientos se limitan a las agresiones físicas de un cónyuge al
otro y algunos fallos así lo han entendido. Para otros autores, y también para un sector de
la jurisprudencia, la causal de malos tratamientos no comprende únicamente las agresiones
físicas o vías de hecho sino también las intemperancias, las actitudes ultrajantes que, por su
frecuencia, hagan intolerable la vida conyugal.
Zannoni comparte el criterio de Borda,
Porque extender el supuesto de malos tratamientos a los casos de agresiones morales o
psíquicas importa confundirlos con las injurias y, siendo así, no tendría sentido haber
legislado por separado ambas causales de divorcio. Lo que ocurre es que los malos
tratamientos son invocables aunque no sean graves, cuando sean tan frecuentes que hagan
intolerable la vida en común. (Zannoni, 1981, págs. 84,85)
Esto quiere decir que una sola agresión física es suficiente, siendo grave, para fundar el
divorcio en malos tratamientos. Y, aun cuando no revista gravedad o entidad, también
fundará el divorcio en dicha causal cuando la reiteración haga intolerable la vida conyugal.
Y, de todos modos, una agresión física aislada, aun cuando no fuere grave, puede ser
calificada como injuria conforme a las circunstancias del caso. En mi concepto las injurias
pueden ser parte de los malos tratamientos o malos tratos, incluyéndose en el significado
de la causal de los malos tratos o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar,
ya que si observamos la violencia también puede ser psicológica y propiciada por palabras
que provocan daño a la víctima.
2.5.3.3 Los niños y los tratos crueles
Los tratos crueles pueden dañar a un niño directa o indirectamente. El daño puede
proceder de que el niño haya sido torturado o detenido, de la tortura de sus padres o
próximos familiares o de haber sido testigo de tortura y violencia. Cuando se tortura a
personas del entorno del niño, el impacto sobre éste es inevitable, aunque sea indirecto,
pues la tortura afecta a toda la familia y a toda la comunidad de sus víctimas.
62
Si un niño ha sido física o sexualmente agredido, es importante, siempre que sea
posible, que se ponga al niño en manos de un experto en malos tratos infantiles. El examen
genital de los niños, experimentado probablemente como traumático, deberá quedar a
cargo de clínicos expertos en la interpretación de los signos observados.
Las reacciones del niño a la tortura dependen de la edad, su grado de desarrollo y sus
aptitudes cognoscitivas. Cuanto más pequeño es el niño, más influirán sobre su experiencia
y comprensión del acontecimiento traumático las reacciones y actitudes que
inmediatamente después del acontecimiento manifiesten las personas que se ocupan de él.
Tratándose de niños de tres años o menos que hayan experimentado o presenciado tortura,
es fundamental el papel protector y tranquilizador de su entorno. (Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Ginebra, 2001, pág. 60)
2.5.4. Derecho e igualdad de género en la Constitución
La igualdad de género es un principio constitucional que estipula que hombres y
mujeres son iguales ante la ley, lo que significa que todas las personas, sin distingo alguno
tenemos los mismos derechos y deberes frente al Estado y la sociedad.
Hoy día la igualdad es la ausencia de discriminaciones. Y según el Diccionario de la
Real Academia Española de la Lengua, discriminación es “Acción y efecto de
discriminar”, discriminar es “dar trato de interioridad a una persona ...” y “diferenciación”
es acción o efecto de diferenciar o diferenciarse”, por tanto diferenciar es “hacer
distinción” y discriminar es “dar trato de inferioridad a una persona”. (pág. 555)
De otra parte, el mantenimiento de estructuras formales de desigualdad, provoca la
aparición de la discriminación. La realidad nos muestra tendencias desigualatorias y ello
tiene su reflejo no sólo en la creación del Derecho, sino en la aplicación del Derecho. Por
tanto, se intenta que la igualdad formal proclamada en el Art.11 de la Constitución de la
República del Ecuador sea la igualdad esencial para evitar la no discriminación por razón
de sexo en el Estado Democrático y Social de Derecho, a través de la igualdad jurídica.
63
Por eso, la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de
Género, (2004), establece un marco general e integrador del tratamiento de la mujer que
contribuirá independientemente del debate social, a realizar el cambio para avanzar en el
camino de la igualdad entre hombres y mujeres; al configurar los actos de maltrato y
violencia como delictivos, evitando así una violación de derechos fundamentales, como el
derecho a la vida y a la integridad física y moral, ya que la violencia sobre la mujer incluye
todas aquellas agresiones sufridas por ella, a consecuencia de los condicionamientos socio-
culturales que actúan sobre hombres y mujeres.
Es claro, que el derecho a la igualdad del Art. 11 de la Constitución Ecuatoriana no
consagra un derecho a la desigualdad, ya que la igualdad a la vez que es un principio
informador del ordenamiento, es un derecho subjetivo; y el contenido del derecho
fundamental a la igualdad comprende aquellos tratamientos despectivos que se fundan no
solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima sino en la concurrencia de
razones o circunstancias que tenga en el sexo de la persona una conexión directa e
inequívoca como ocurre en la violencia de genero.
El Art. 11 de la Constitución de la República del Ecuador contiene una cláusula general
de igualdad que configura el principio de igualdad como un derecho subjetivo de los
ciudadanos a obtener un trato igual. En consecuencia, lo que prohíbe el principio de
igualdad es la desigualdad artificiosa o injustificada que no venga fundada en criterios
objetivos y razonables.
También es necesario para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato que
las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la
finalidad perseguida. El principio de igualdad por ello, no solo exige que la diferencia de
trato resulte suficientemente justificada, sino que supere un juicio de proporcionalidad
entre la relación existente en la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad
pretendida. (Burgos Ladrón de Guevara, 2007, págs. 11-12)
2.5.5. Tratados Internacionales
Los gobiernos del mundo inician el reconocimiento de la igualdad entre mujeres y
hombres como un derecho a inicios del siglo XX cuando se reconoció que las mujeres
64
gozaban del mismo estatus jurídico para participar en la vida pública, tanto en cargos de
elección popular, como en la economía y el trabajo.
Un hecho relevante de este reconocimiento fue la aprobación en 1979 de la Convención
para la Eliminación de todas las formas de discriminación (CEDAW, por sus siglas en
inglés) porque sintetiza el conjunto de derechos que los Estados deben garantizar a las
mujeres en materia civil, política, económica y social.
Se trata de un instrumento jurídico muy importante que obliga a los Estados a
implementar acciones y políticas para hacer de los derechos una realidad.
Como se ha dicho, para que la igualdad sea una realidad es importante tener presente
que no basta con la acción de los gobiernos. Los y las ciudadanas también debemos
activarnos en consecuencia mediante la apropiación de los derechos y la capacidad para
hacerlos valer.
Hoy en día construir una sociedad con igualdad de derechos y oportunidades para
mujeres y hombres ha implicado realizar esfuerzos y acciones de gran importancia a lo
largo de muchos años.
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
(1979)
Garantiza a las mujeres la igualdad con los hombres ante la ley y especifica medidas
para eliminar la discriminación contra las mujeres en ámbitos como la vida política y
pública, la nacionalidad, la educación, el empleo, la salud, el matrimonio y la familia. La
Convención estableció el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
Disponible en inglés que es el órgano encargado de velar por su aplicación y de estudiar
los informes que emiten los Estados Partes. El Protocolo Facultativo de la Convención
(1999) autoriza a los particulares a informar al Comité de supuestas violaciones de la
Convención.
La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes (1984)
65
Define la tortura como un delito internacional, deja en manos de los Estados la
responsabilidad de impedir la tortura y les obliga a castigar a los autores. Ninguna
circunstancia excepcional se puede utilizar como justificación de la tortura ni como
defensa por haber obedecido a órdenes. El órgano de control establecido por la
Convención, el Comité contra la Tortura, Disponible en inglés estudia los informes de los
Estados Partes y puede iniciar investigaciones en el país donde crea que la práctica de la
tortura es sistemática.
La Convención sobre los Derechos del Niño (1989)
Reconoce la vulnerabilidad particular de los niños y reúne en una selección
recapitulativa todas las formas de protección de los niños para todas las categorías de
derechos fundamentales. La Convención garantiza firmemente la no discriminación y
reconoce que todas las decisiones deben estar guiadas por el interés superior del niño. Se
presta especial atención a los niños refugiados, con discapacidad o pertenecientes a
minorías. Los Estados Partes deben garantizar la supervivencia, el desarrollo, la protección
y la participación de los niños. (www/un.org/es/rights/overview/conventions.shtml)
2.5.6 Código de la Niñez y Adolescencia
Los derechos de los niños niñas se les conoce como derechos de los menores, a partir de
la Convención Internacional de los Derechos del Niño en 1989, los Estados, han
internacionalizado estos derechos en los cuerpos jurídicos en el caso del Ecuador este se le
conoce como el Código de la Niñez y la Adolescencia.
En todos los Estados del mundo es un deber de los gobiernos proteger y garantizar los
derechos establecidos a los niños, niñas y adolescentes asegurándoles desde su nacimiento
un desarrollo integral.
La base de los derechos del niño, niña y adolescente tiene su inicio en los Derechos
Humanos, al considerarse seres humanos primogénitos de derechos posteriores que
refuercen su total integridad.
66
El Estado debe promover, defender y vigilar los derechos de los niños, niñas y
adolescentes en los diferentes espacios en los que se desenvuelven ambiente familiar,
escuela y sociedad, mediante la aplicación y seguimiento de políticas, públicas y
sectoriales que permitan garantizar sus derechos más básicos tales como la vida y esta no
podría desarrollarse sin una adecuada salud, y una educación de calidad, y con una eficaz
protección contra cualesquier forma de explotación, maltrato, y abuso.
Al respecto el Código de la Niñez y Adolescencia en el Art.96 menciona:
La familia es el núcleo básico de la formación social y el medio natural y necesario para el
desarrollo integral de sus miembros, principalmente los niños, niñas y adolescentes. Recibe
el apoyo y protección del Estado a efecto de que cada uno de sus integrantes pueda ejercer
plenamente sus derechos y asumir sus deberes y responsabilidades.
Todos y cada uno de los derechos de la infancia son inalienables e irrenunciables, por lo
que ninguna persona puede vulnerarlos o desconocerlos bajo ninguna circunstancia.
Varios documentos consagran los derechos de la infancia en el ámbito internacional,
entre ellos la Declaración de los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos
del Niño.
El Art. 22 del Código de la Niñez y la Adolescencia establece: “Derecho a tener una
familia y a la convivencia familiar, Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y
desarrollarse en su familia biológica. El Estado, la sociedad y la familia deben adoptar
prioritariamente medidas apropiadas que permitan su permanencia en dicha familia.
Excepcionalmente, cuando aquello sea imposible o contrario a su interés superior, los
niños, niñas y adolescentes tienen derecho a otra familia, de conformidad con la ley.
En todos los casos, la familia debe proporcionarles un clima de afecto y comprensión
que permita el respeto de sus derechos y su desarrollo integral.
El acogimiento institucional, el internamiento preventivo, la privación de libertad o
cualquier otra solución que los distraiga del medio familiar, debe aplicarse como última y
67
excepcional medida.”
2.6 Fundamentación Legal
2.6.1 Constitución de la República del Ecuador, 2008 Art. 11, 67,69
La Constitución de la República del Ecuador en el Capítulo Primero en los principios de
aplicación de los Derechos Art. 11 literal 2 indica: “Todas las personas son iguales y
gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado
por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad
cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial,
condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud,
portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o
colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de
discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en
favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”.
También en el Capítulo Sexto de los Derechos de Libertad, Art. 67, inciso segundo
dispone: “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre
consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones
y capacidad legal”. Estableciéndose así que el matrimnio, es una entidad jurídica, en la
que el hombre y la mujer son sus actores, cuyo crecimiento está supeditado en el acuerdo
consensuado y voluntario de las partes, en el que predomina el respeto y el amor.
En el Art. 69 numeral uno, esta norma suprema señala: “Para proteger los derechos de
las personas integrantes de la familia: “1. Se promoverá la maternidad y paternidad
responsables; la madre y el padre estarán obligados al cuidado, crianza, educación,
alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en
particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo”.
68
2.6.2 Código Civil Ecuatoriano
El Código Civil en su Art.81 a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por la
Constitución, dispone que: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.
Permitiéndo de esta manera la vialidad, de lo dispuesto en el Constitución en el sentido de
que está garantizando este vínculo jurídico, al traer al escenario del matrimonio, los
elementos principales que le permitirán mantenerlo unido; como son: la voluntad, el
respeto, el auxilio mutuo y lo mas importante la obligación implícita de garantizar una
formación de la familia; para el no cumplimiento de este mandato, igualmente el Código
Civil en su Art. 105 dispone la terminación de este vínculo al establecer las causas por las
que termina: 1. Por la muerte de uno de los cónyuges; 2. Por sentencia ejecutoriada que
declare la nulidad del matrimonio; 3. Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido; y, 4. Por divorcio”.
El Art. 110 de este cuerpo legal con respecto a las cusas de divorcio menciona:
1. “El adulterio de uno de los cónyuges.
2. Los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
3. El estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial.
4. Las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro.
5. La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro.
6. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de involucrar al otro o a los
hijos en actividades ilícitas.
7. La condena ejecutoriada a pena privativa de la libertad mayor de diez años.
8. El que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o toxicómano.
9. El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses
ininterrumpidos”.
2.6.3 Código de la Niñez y Adolescencia
El Código de la Niñez y Adolescencia en su Art. 22 establece: “Derecho a tener una
familia y a la convivencia familiar, Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y
69
desarrollarse en su familia biológica. El Estado, la sociedad y la familia deben adoptar
prioritariamente medidas apropiadas que permitan su permanencia en dicha familia.
Excepcionalmente, cuando aquello sea imposible o contrario a su interés superior, los
niños, niñas y adolescentes tienen derecho a otra familia, de conformidad con la ley.
En todos los casos, la familia debe proporcionarles un clima de afecto y comprensión
que permita el respeto de sus derechos y su desarrollo integral.
El acogimiento institucional, el internamiento preventivo, la privación de libertad o
cualquier otra solución que los distraiga del medio familiar, debe aplicarse como última y
excepcional medida.”
2.6.4 Ley de la Violencia contra la mujer y la Familia
Esta Ley en su Art. 1 establece que: “tiene por objeto proteger la integridad física,
psíquica y libertad sexual de la mujer y los miembros de su familia, mediante la prevención
y sanción de la violencia intrafamiliar y los demás atentados contra sus derechos y los de
su familia. Sus normas deben orientar las políticas del Estado y la comunidad sobre la
materia”.
Con respecto a la Violencia Intrafamiliar en su Art. 2 dispone: “Se considera violencia
intrafamiliar toda acción u omisión que consista en maltrato físico psicológico o sexual
ejecutado por un miembro de la familia en contra de la mujer o demás integrantes del
núcleo familiar”.
En el Art. 3 señala su Ámbito de Aplicación mencionando que para los efectos de esta
ley se consideran miembros del núcleo familiar a los cónyuges, ascendientes,
descendientes, hermanos y sus parientes hasta el segundo grado de afinidad.
La protección de esta Ley se hará extensiva a los excónyuges, convivientes,
exconvivientes, a las personas con quienes se mantenga o se haya mantenido una relación
consensual de pareja, así como a quienes comparten el hogar del agresor o del agredido.
70
2.6.5 Código Orgánico Integral Penal
En el Código Orgánico Integral Penal, igualmente se regula los delitos de violencia
contra la mujer o miembros del núcleo familiar en los artículos siguientes:
Art. 156.- Violencia física contra la mujer o miembros del núcleo familiar.- La persona
que, como manifestación de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar,
cause lesiones, será sancionada con las mismas penas previstas para el delito de lesiones
aumentadas en un tercio.
Art. 157.- Violencia psicológica contra la mujer o miembros del núcleo familiar.- La
persona que, como manifestación de violencia contra la mujer o miembros del núcleo
familiar, cause perjuicio en la salud mental por actos de perturbación, amenaza,
manipulación, chantaje, humillación, aislamiento, vigilancia, hostigamiento o control de
creencias, decisiones o acciones, será sancionada de la siguiente manera:
1. Si se provoca daño leve que afecte cualquiera de las dimensiones del funcionamiento
integral de la persona, en los ámbitos cognoscitivos, afectivos, somáticos, de
comportamiento y de relaciones, sin que causen impedimento en el desempeño de sus
actividades cotidianas, será sancionada con pena privativa de libertad de treinta a sesenta
días.
2. Si se afecta de manera moderada en cualquiera de las áreas de funcionamiento
personal, laboral, escolar, familiar o social que cause perjuicio en el cumplimiento de sus
actividades cotidianas y que por tanto requiere de tratamiento especializado en salud
mental, será sancionada con pena de seis meses a un año.
3. Si causa un daño psicológico severo que aún con la intervención especializada no se
ha logrado revertir, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Art. 158.- Violencia sexual contra la mujer o miembros del núcleo familiar.- La persona
que, como manifestación de violencia contra la mujer o un miembro del núcleo familiar, se
imponga a otra y la obligue a tener relaciones sexuales u otras prácticas análogas, será
sancionada con las penas previstas en los delitos contra la integridad sexual y reproductiva.
71
Art. 159.- Violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.- La persona que
hiera, lesione o golpee a la mujer o miembros del núcleo familiar, causándole lesiones o
incapacidad que no pase de tres días, será sancionada con pena privativa de libertad de
siete a treinta días.
72
CAPÍTULO III
3. MARCO METODOLÓGICO
3.1 Determinación de los Métodos
Se consideró necesario utilizar los siguientes métodos más conocidos dentro de la
investigación científica, para el desarrollo del tema planteado, éstos son:
3.1.1 Método de Observación
Este método se lo realizó mediante la observación a los Jueces de los Juzgados Civiles,
Profesionales del Derecho, Centros de Mediación, Comisaría de la Mujer, Juzgados de la
Niñez y Adolescencia.
3.1.2 Método Histórico Lógico
A través de este método descubrimos como han avanzado los derechos de las personas
en lo que respecta a la igualdad de derechos.
A lo largo de la historia han sucedido grandes eventos por alcanzar la igualdad de
género, creando normas jurídicas y a consecuencia de esto, es lógica la tipificación de
medidas de protección en beneficio de la población que se sienten discriminados.
3.1.3 Método Analítico
Permitió estudiar el problema enfocándolo desde el punto de vista social, jurídico,
político y económico; y analizar así su efecto.
3.1.4 Método Sintético
Una vez analizada las normas Constitución, Tratados Internacionales, Código Civil,
Código Orgánico Integral Penal, Código de la Niñez y Adolescencia, Ley de la Violencia
contra la Mujer y la familia.
73
3.1.5 Método Descriptivo
A través de este método se observó el estado actual del tema investigado y las
consecuencias que conlleva no tratar el problema, al observar con detenimiento los hechos
que ocurren en las familias ecuatorianas. Así también se debe indicar que sobre los casos
que se llegaron a conocer siempre se procuró en todo momento hacer una interpretación
que aclaró nuestras dudas y se pudo así describir con mayor conocimiento el problema, lo
que en su momento sirvió para cumplir con los objetivos específicos.
3.1.6 Método Analógico o Comparativo
Este método nos permitió establecer comparaciones jurídicas, semejanzas y diferencias,
con las similares que rigen en otros países y así poder evidenciar la bondad de ellas en su
aplicación, como experiencias válidas para nuestra sociedad.
3.2 Diseño de la Investigación
Esta investigación se desarrolló en distinto lugares, en forma general dentro del
territorio ecuatoriano, en la ciudad de Quito, específicamente en las Unidades Judiciales
de violencia contra la mujer y la familia, Unidades de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia, los diferentes Juzgados de lo Civil de la Provincia de Pichincha, y en la
Universidad Central del Ecuador en la Carrera de Derecho de la Facultad de
Jurisprudencia Ciencias Políticas y Sociales.
3.3 Población y Muestra
La población en la presente investigación estará compuesta por los Jueces de los
Juzgados Civiles, funcionarios de las Unidades de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia, profesionales del Derecho; se les aplicara una encuesta que nos permita
obtener información para el análisis.
En la muestra se tendrá en cuenta a 5 jueces de lo Civil, 5 Abogados, 5, funcionarios de
la Niñez y Adolescencia, 20 personas del público en general. El tamaño total de la muestra
será de 35 personas.
74
Tabla No. 1 Población y Muestra
COMPOSICIÓN CANTIDAD
Jueces de lo Civil 5
Abogados en libre ejercicio de la
profesión
5
Funcionarios de las Unidades de
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia
5
Población en general 20
Autor: Rocha William
3.4 Técnicas e instrumentos de investigación
3.4.1 Observación
Es una técnica que consiste en observar atentamente el fenómeno, hecho o caso, tomar
información y registrarla para su posterior análisis.
La observación es un elemento fundamental de todo proceso investigativo; en ella se
apoya el investigador para obtener el mayor número de datos. Gran parte del acervo de
conocimientos que constituye la ciencia ha sido lograda mediante la observación.
Existen dos clases de observación: la Observación no científica y la observación
científica. La diferencia básica entre una y otra está en la intencionalidad: observar
científicamente significa observar con un objetivo claro, definido y preciso: el investigador
sabe qué es lo que desea observar y para qué quiere hacerlo, lo cual implica que debe
preparar cuidadosamente la observación. Observar no científicamente significa observar
sin intención, sin objetivo definido y por tanto, sin preparación previa.
3.4.2 Diseño de la Encuesta
La encuesta es una técnica de investigación que consiste en una interrogación verbal o
escrita que se la realiza a las personas con el fin de obtener determinada información
requerida para una investigación.
75
Cuando la encuesta es verbal se suele hacer uso del método de la entrevista; y cuando la
encuesta es escrita se suele hacer uso del instrumento del cuestionario, el cual consiste en
un documento con un listado de preguntas, las cuales se les hacen a la personas a
encuestar.
Las encuestas se las realizará a grupos de personas con características similares de las
cuales se desea obtener información, por ejemplo, se realizan encuestas a los funcionarios
públicos, a los Abogados y a los estudiantes de derecho; dicho grupo de personas se les
conoce como población o universo.
3.4.3 La Observación De Campo
El fichaje es una técnica auxiliar de todas las demás técnicas empleada en investigación
científica; consiste en registrar los datos que se van obteniendo en los instrumentos
llamados fichas, las cuales, debidamente elaboradas y ordenadas contienen la mayor parte
de la información que se recopila en una investigación por lo cual constituyó un valioso
auxiliar en esa tarea, al ahorrar mucho tiempo, espacio y dinero.
3.5 Planteamiento Ideológico a Defender
Nueve son las causales para dar por terminado el vínculo matrimonial que están en el
Código Civil, entre ellas se encuentra la causal “los tratos crueles o violencia contra la
mujer o miembros del núcleo familiar”, la igualdad de género está contemplada en la
Constitución y su cumplimiento brindará protección a los derechos de todos los miembros
de la familia incluido el hombre que muchas veces es agredido física, verbalmente o
psicológicamente al igual que la mujer y los hijos. Es preciso que la norma dé un trato
igualitario de género para reducir el divorcio el mismo que se ha venido incrementado y
que debe ser tratado.
3.6 Determinación de las Variables
3.6.1 Variables Independientes
Vulneración del derecho al principio de igualdad de género en el divorcio
76
3.6.2 Variables Dependientes
Los Tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
77
2.9 Operacionalización de Variables
Tabla No. 2 Operacionalización de Variables
VARIABLE
INDEPENDIENTE
DIMENSION
ES
INDICADORES ÍTEMS TÉCNICA
S
Vulneración del
derecho al principio
de igualdad de
género en el
divorcio
Ámbito Civil
y
Ámbito social
Se respeta el
principio de
igualdad de género
en el divorcio
Existe la protección
de derechos a los
miembros del
núcleo familiar.
5 Jueces de lo civil
5 Abogados en libre
ejercicio
5 Funcionarios de las
Unidades de Familia,
Mujer, Niñez y
Adolescencia
20 público en general
Encuesta
Entrevista
VARIABLE
DEPENDIENTE
DIMENSION
ES
INDICADOR ITEMS TÉCNICA
Tratos crueles
contra la mujer o
miembros del
núcleo familiar.
Civil
y
Social
Se respeta el
principio de
igualdad de género
en el divorcio
Existe la protección
de derechos a los
miembros del
núcleo familiar.
5 Jueces de lo civil
5 Abogados en libre
ejercicio
5 Funcionarios de las
Unidades de Familia,
Mujer, Niñez y
Adolescencia
20 público en general
Encuesta
entrevista
Elaborado por: Rocha William
.
78
3.4.4 Definición de los Instrumentos
Tenemos los siguientes instrumentos a utilizar en la presente investigación.
Guía de Entrevista.- Se trata de una técnica que se obtiene respuestas del entrevistado en
base de un formato de preguntas, mediante el cual se logra obtener un criterio, una opinión.
El investigado debe transcribir exactamente lo manifestado por el entrevistado, evitando
tergiversar las ideas expuestas por el entrevistado. Se recomienda grabar la conversación.
Guía de Observación.- Esta es aplicada por el hombre en todos los tiempos y lugares, es
una técnica que consiste en ver y oír los hechos y fenómenos que se desean estudia.
La observación puede ser directa e indirecta: la primera se produce cuando estamos en
contacto palpable con el problema y la segunda cuando al problema nos acercamos a través
de otra u otras personas.
La encuesta.- Se trata de una técnica que se obtiene respuestas del entrevistado en base
de un formato de preguntas, mediante el cual se logra obtener un criterio, una opinión. El
investigado debe transcribir exactamente lo manifestado por el entrevistado, evitando
tergiversar las ideas expuestas por el entrevistado. Se recomienda grabar la conversación.
Observación de campo.- Es de suma importancia, ya que con esto el investigador
conocerá la realidad en la que se desenvuelven actualmente las parejas que tienen
conflictos en los Juzgados Civiles de Quito y Centros de Mediación.
Cuestionario.- Es otra de las técnicas utilizadas para el desarrollo del tema investigativo,
el mismo que se lo hizo con los diferentes funcionarios de las Unidades de Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia que laboran en las diferentes entidades relacionadas con el
procedimiento civil en casos de divorcios de la ciudad de Quito, profesionales del
derecho; y, finalmente con la opinión generalizada de la población inmersa.
.
79
3.5 Validez y Confiabilidad de los Instrumentos
La observación, el formulario de entrevista, las encuestas son válidos y confiables, ya
que se los realizó en el sector de Quito al público en general, profesionales del Derecho,
funcionarios de las Unidades de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, Juzgados
Civiles.
Con este proceso, mi investigación se orientó a buscar y generar un cambio, mediante la
examinación de cada uno de los datos obtenidos abordando toda información útil y segura,
que permita estructurar la investigación, de tal manera de ir estableciendo los elementos
constitutivos para la formación de este problema social, económico y jurídico: a través de
fichas bibliográficas, nemotécnicas, guía de observación directa, cuestionarios, entrevistas,
encuestas y estadísticas.
80
CAPÍTULO IV
4. PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN
4.1 Análisis e interpretación de resultados
4.1.1 Formulario 1 Encuestas
1. ¿Está de acuerdo con las nuevas reformas a las causales para el Divorcio?
Tabla No.3 ¿Nuevas reformas a las causales para el Divorcio?
Respuesta Cantidad Porcentaje
Muy de acuerdo 18 60%
Poco de acuerdo 6 20%
Nada de acuerdo 4 13%
No sabe 2 7%
TOTAL 30 100%
Fuente: Encuesta realizada a la población en general,
abogados y jueces
Elaborado por: Rocha William
Gráfico No.1 ¿Nuevas reformas a las causales para el Divorcio?
Fuente: Encuesta realizada a la población en general, abogados y jueces
Elaborado por: Rocha William
Muy de acuerdo
60% Poco de acuerdo
20%
Nada de acuerdo
13%
No sabe 7%
¿Está de acuerdo con las nuevas reformas a las causales para el Divorcio?
81
Análisis e Interpretación
El 60% de las personas encuestadas respondió estar muy de acuerdo con las nuevas
reformas a las causales para el Divorcio, el 20% manifestó poco de acuerdo, el 13% nada
de acuerdo y el 7% respondió no sabe. De allí que podemos concluir que la mayoría de las
personas encuestadas acepta que la legislación busque mejorar falencias en el
ordenamiento jurídico respecto a las causales para el divorcio, en el caso de las últimas
reformas pronunciadas se trata de terminar con la discriminación hacia la mujer, lo cual
debería considerarse no olvidar proteger también los derechos del hombre en igualdad de
oportunidades y de trato. Es decir que la norma debe ser clara y no discriminatoria hacia
ninguno de los dos géneros.
82
2. ¿Considera usted que existe un trato preferencial hacia la mujer en la causal de
divorcio tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo
familiar?
Tabla No.4 ¿Existe trato preferencial hacia la mujer en la
causal tratos crueles?
Respuesta Cantidad Porcentaje
Si 28 93%
No 2 7%
No sabe 0 0%
TOTAL 30 100%
Fuente: Encuesta realizada a la población
en general, abogados y jueces
Elaborado por: Rocha William
Gráfico No.2 ¿Existe trato preferencial hacia la mujer en la
causal tratos crueles?
Fuente: Encuesta realizada a la población en general, abogados y jueces
Elaborado por: Rocha William
Si 93%
No 7%
No sabe 0%
¿Considera usted que existe un trato preferencial hacia la mujer en la causal de divorcio tratos crueles o violencia contra la mujer o
miembros del núcleo familiar?
83
Análisis e Interpretación
De los datos obtenidos el 93% de los encuetados si consideran que existe un trato
preferencial hacia la mujer en la causal de divorcio tratos crueles o violencia contra la
mujer o miembros del núcleo familiar, el 7% menciona que no. Este trato preferencial que
señala la causal se presta para subestimar la actitud del hombre, ya que siendo un maltrato
muchas veces psicológico por parte de la mujer le inhibe para proceder confiadamente ante
la justicia, por lo que es importante que exista un igual trato desde la norma escrita.
84
3. ¿La idea de que el hombre puede sufrir maltratos por parte de la mujer es normal
para usted?
Tabla No.5 ¿El hombre puede sufrir maltratos por parte de la mujer?
Respuesta Cantidad Porcentaje
Mucho 17 57%
Poco 10 33%
Nada 0 0%
No sabe 3 10%
TOTAL 30 10%
Fuente: Encuesta realizada a la población
en general, abogados y jueces
Elaborado por: Rocha William
Gráfico No.3 ¿El hombre puede sufrir maltratos por parte de la mujer?
Fuente: Encuesta realizada a la población en general, abogados y jueces
Elaborado por: Rocha William
Mucho 57%
Poco 33%
Nada 0%
No sabe 10%
¿La idea de que el hombre puede sufrir maltratos por parte de la mujer es normal para usted?
85
Análisis e Interpretación:
Con respecto a esta interrogante el 57% responde que la idea de que el hombre
puede sufrir maltratos por parte de la mujer es normal, mientras que el 33% responde poco
normal, el 10% responde no sabe. Lo que permite concluir que al responder esta
interrogante las personas conocen que en la actualidad la mujer a través de los tratados,
convenciones y más leyes que pregonan sus derechos han conseguido obtener la igualdad
ante el hombre, sin embargo el trato preferencial que tiene nuestra legislación no debe
descuidar también la vulneración de los derechos del hombre porque los pocos casos de
maltrato con respecto a los muchos casos que tienen las mujeres no deben ser justificados
para esto.
86
4.- ¿El cambio de la causal anterior sevicia por la nueva tratos crueles o violencia
contra la mujer o miembros del núcleo familiar, le parece?
Tabla No.6 ¿Cambio de la causal anterior sevicia por tratos crueles?
Respuesta Cantidad Porcentaje
Muy bien 7 23%
Bien 6 20%
Regular 9 30%
Mal 6 20%
Muy mal 1 4%
No sabe 1 3%
TOTAL 30 100%
Fuente: Encuesta realizada a la población
en general, abogados y jueces
Elaborado por: Rocha William
Gráfico No.4 ¿Cambio de la causal anterior sevicia por tratos crueles?
Fuente: Encuesta realizada a la población en general, abogados y jueces
Elaborado por: Rocha William
Muy bien 23%
Bien 20%
Regular 30%
Mal 20%
Muy mal 4%
No sabe 3%
¿El cambio de la causal anterior sevicia por la nueva tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, le parece?
87
Análisis e Interpretación
Conforme a los resultados obtenidos en esta pregunta el 30% responde que el
cambio de la causal anterior sevicia por la nueva tratos crueles o violencia contra la mujer
o miembros del núcleo familiar, le parece regular, el 23% muy bien, el 20% bien, el 20%
mal, el 4% muy mal y el 3% no sabe. La reforma a la causal sevicia por tratos crueles o
violencia contra la mujer o núcleo familiar tiende a abarcar a todos los miembros de la
familia, la misma que va evolucionado y de tradicional ha pasado a ser extensa, es decir
que la pueden integrar padre, madre, hijos, nietos, primos, descendientes de las terceras,
cuartas y demás generaciones, los mismos que pueden ser agredidos entre ellos y ser causa
para el rompimiento del vínculo matrimonial. Al ser la causal solamente sevicia se
entiende una especie de crueldad, de actos permanentes, continuos reiterados que van en
contra de la mujer o inclusive en contra del propio marido, pero, fundamentalmente en
contra de la mujer. Además Sevicia es un término poco conocido.
88
5.- ¿Cree usted que se debería regular las normas manteniendo en el texto la igualdad
de derechos tanto para hombres como para mujeres?
Tabla No.7 Regular las normas manteniendo en el
texto la igualdad de derechos
Respuesta Cantidad Porcentaje
Si 27 90%
No 0 0%
No sabe 3 10%
TOTAL 30 100%
Fuente: Encuesta realizada a la población
en general, abogados y jueces
Elaborado por: Rocha William
Gráfico No.5 Regular las normas manteniendo en el texto la igualdad
de derechos
Fuente: Encuesta realizada a la población en general, abogados y jueces
Elaborado por: Rocha William
Si 90%
No 0%
No sabe 10%
¿Cree usted que se debería regular las normas manteniendo en el texto la igualdad de derechos tanto para hombres como para
mujeres?
89
Análisis e Interpretación:
Con respecto a esta pregunta el 90% si cree que se debería regular las normas
manteniendo en el texto la igualdad de derechos tanto para hombres como para mujeres,
mientras el 10% responde que no sabe. Esto refleja la necesidad de que las leyes
contribuyan a fomentar la igualdad refiriéndose a los derechos y no a las personas, ya que
en lo que respecta a los cónyuges el marido por lo general y biológicamente es más fuerte
que la mujer y ésta por lo mismo es más débil. Una forma de igualar dos cosas desiguales
consiste en adaptar la una a la otra, sea que la menor se aumente hasta llegar a ser la mayor
o viceversa. Abarcaría esto igualar el marido a la mujer, o ésta al marido, o buscar una vía
de medio concediendo a uno y otros ciertos derechos que actualmente no tienen,
cambiando los actuales, ampliándolos o restringiéndolos de muy variadas maneras.
También se debe tener en cuenta que en términos laborales los roles de la pareja se adaptan
a los requerimientos institucionales lo que resta al hombre o favorece a la mujer lo cual la
ley debe observar en beneficio de ambas partes.
90
6.- ¿Está de acuerdo en que la causal de divorcio "tratos crueles o violencia contra la
mujer o miembros del núcleo familiar", de alguna forma discrimina al hombre?
Tabla No.8 ¿Causal de divorcio Tratos crueles o violencia contra la
mujer discrimina al hombre?
Respuesta Cantidad Porcentaje
Muy de acuerdo 14 46%
Poco de acuerdo 8 27%
Nada de acuerdo 6 20%
No sabe 2 7%
TOTAL 30 100%
Fuente: Encuesta realizada a la población en general, abogados y jueces
Elaborado por: Rocha William
Gráfico No.6 ¿Causal de divorcio Tratos crueles o violencia contra la
mujer discrimina al hombre?
Fuente: Encuesta realizada a la población en general, abogados y jueces
Elaborado por: Rocha William
Muy de acuerdo
46%
Poco de acuerdo
27%
Nada de acuerdo
20%
No sabe 7%
¿Está de acuerdo en que la causal de divorcio "tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar", de
alguna forma discrimina al hombre?
91
Análisis e Interpretación
En cuanto a esta pregunta el 46% está muy de acuerdo en que la causal de divorcio
"tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar", de alguna
forma discrimina al hombre, el 27% está poco de acuerdo, el 20% está nada de acuerdo y
el 7% no sabe. Con el fin de entender las respuestas obtenidas a esta pregunta por parte de
los encuestados, es importante tener en cuenta que la norma constitucional en el Art. 11
numeral 2, menciona que todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos
y oportunidades. Art.66 numeral 3, literal c) prohíbe la tortura, los tratos y penas crueles,
inhumanos o degradantes y en el numeral 4, reconoce el derecho a la igualdad formal,
igualdad material y no discriminación. De alguna forma se observa que esta causal
discrimina al hombre, ya que tradicionalmente por el hecho de ser hombre más fuerte que
la mujer es difícil de aceptar algún tipo de maltrato por parte de la mujer, teniendo el
hombre que reunir avergonzado las pruebas necesarias para proceder a demandar.
92
4.1.1 Formulario 2 Entrevistas
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Agradecemos su participación.
ENTREVISTA No.1
1. ¿A su criterio qué opinión le merece el divorcio?
Es una alternativa muy importante para la terminación del matrimonio en caso de que no
exista empatía en la pareja.
2. ¿Considera natural que un hombre sostenga para su divorcio la causal de tratos
crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar?
SI_____ NO__X___
3.- ¿Considera usted que de alguna forma se vulnera el derecho de igualdad en la
causal tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar?
En mi opinión pienso que si se está vulnerando el derecho de igualdad, ya que se antepone
de preferencia el derecho hacia la mujer dentro de esta causal.
4. ¿A su criterio, se debería reformar la Codificación del Código Civil para permitir
la causal de tratos crueles o violencia contra los miembros del núcleo familiar en
igualdad de derechos para ambos sexos, es decir suprimir la palabra mujer y
sobreentenderse que ya se encuentra dentro de los miembros del núcleo familiar?
Si sería importante reformar el Código Civil, ya que se estaría discriminando al hombre en
esta causal.
5.- ¿Considera usted importante que se dé un trato igualitario entre hombre y mujer
en esta causal?
Sería fundamental, ya que está establecido dentro de la ley, la igualdad de derecho tanto
para la mujer como para el hombre.
93
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Agradecemos su participación.
ENTREVISTA No.2
1. ¿A su criterio qué opinión le merece el divorcio?
Es el trámite con el cual se termina el matrimonio ya sea por mutuo consentimiento, o por
maltrato o violencia entre la pareja, etc.
2. ¿Considera natural que un hombre sostenga para su divorcio la causal de tratos
crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar?
SI_____ NO__X___
3.- ¿Considera usted que de alguna forma se vulnera el derecho de igualdad en la
causal tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar?
Si se vulnera el derecho de igualdad, ya que en la causal segunda para el divorcio se
prioriza más a la mujer que al hombre.
4. ¿A su criterio, se debería reformar la Codificación del Código Civil para permitir
la causal de tratos crueles o violencia contra los miembros del núcleo familiar en
igualdad de derechos para ambos sexos, es decir suprimir la palabra mujer y
sobreentenderse que ya se encuentra dentro de los miembros del núcleo familiar?
Si se debería reformar el Código Civil con respecto a esta causal, con el propósito de que
exista equidad de género es decir los mismos derechos tanto para el hombre como para la
mujer.
5.- ¿Considera usted importante que se dé un trato igualitario entre hombre y mujer
en esta causal?
Si se debe dar un trato igualitario, ya que en la Constitución del Ecuador se encuentra
establecido la igualdad de derechos.
94
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Agradecemos su participación.
ENTREVISTA No.3
1. ¿A su criterio qué opinión le merece el divorcio?
Es la disolución conyugal de un matrimonio, que solicita alguno de los cónyuges.
2. ¿Considera natural que un hombre sostenga para su divorcio la causal de tratos
crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar?
SI_____ NO__X___
3.- ¿Considera usted que de alguna forma se vulnera el derecho de igualdad en la
causal tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar?
Si se está vulnerando el derecho de igualdad, ya que prevalece el trato hacia la mujer y de
acuerdo a la Constitución el estado garantiza que los derechos son iguales para todos.
4. ¿A su criterio, se debería reformar la Codificación del Código Civil para permitir
la causal de tratos crueles o violencia contra los miembros del núcleo familiar en
igualdad de derechos para ambos sexos, es decir suprimir la palabra mujer y
sobreentenderse que ya se encuentra dentro de los miembros del núcleo familiar?
Si se debería reformar esta causal respecto al divorcio, de esta manera si el hombre se
siente agredido por su cónyuge, puede recurrir a esta causal para divorciarse.
5.- ¿Considera usted importante que se dé un trato igualitario entre hombre y mujer
en esta causal?
Claro que sería importante, ya que se estaría estableciendo la igualdad de derechos para
cualquiera de las dos partes.
95
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Agradecemos su participación.
ENTREVISTA No.4
1. ¿A su criterio qué opinión le merece el divorcio?
Es la disolución del vínculo matrimonial, que es decretado por una autoridad judicial
competente, por demanda de uno de los cónyuges, de acuerdo a lo establecido por la ley.
2. ¿Considera natural que un hombre sostenga para su divorcio la causal de tratos
crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar?
SI_____ NO__X___
3.- ¿Considera usted que de alguna forma se vulnera el derecho de igualdad en la
causal tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar?
Si se vulnera el derecho de igualdad, ya que se sobrentiende que la mujer comprende
dentro de los miembros del núcleo familiar, pero se le da una relevancia anteponiendo a la
mujer y luego miembros del núcleo familiar.
4. ¿A su criterio, se debería reformar la Codificación del Código Civil para permitir
la causal de tratos crueles o violencia contra los miembros del núcleo familiar en
igualdad de derechos para ambos sexos, es decir suprimir la palabra mujer y
sobreentenderse que ya se encuentra dentro de los miembros del núcleo familiar?
Sería fundamental reformar este causal, respecto a la Ley Reformatoria del Código Civil,
suprimiendo la palabra mujer, para que se establezca una equidad.
5.- ¿Considera usted importante que se dé un trato igualitario entre hombre y mujer
en esta causal?
Se debería ya que esta establecido tanto en la Constitución como en los tratados
Internacionales, el principio de igualdad.
96
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Agradecemos su participación.
ENTREVISTA No.5
1. ¿A su criterio qué opinión le merece el divorcio?
Es una etapa por la cual dos personas que estaban casadas mediante matrimonio deciden
separarse legalmente, también esto constituye un problema social que afecta a la
colectividad.
2. ¿Considera natural que un hombre sostenga para su divorcio la causal de tratos
crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar?
SI_____ NO__X___
3.- ¿Considera usted que de alguna forma se vulnera el derecho de igualdad en la
causal tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar?
Yo considero que no es una forma que vulnera el derecho a la igualdad, sin embargo la
sociedad hace que exista esta desigualdad.
4. ¿A su criterio, se debería reformar la Codificación del Código Civil para permitir
la causal de tratos crueles o violencia contra los miembros del núcleo familiar en
igualdad de derechos para ambos sexos, es decir suprimir la palabra mujer y
sobreentenderse que ya se encuentra dentro de los miembros del núcleo familiar?
Si es necesario, reformar el Código Civil ya que permitirá que los hombres y sus derechos
no sean vulnerados o irrespetados.
5.- ¿Considera usted importante que se dé un trato igualitario entre hombre y mujer
en esta causal?
Si es necesario igualdad de género ya que todos somos iguales ante la ley.
97
4.2 Verificación de la Idea a Defender.-
Una vez culminada la presente investigación jurídica y según el análisis efectuado a la
información obtenida a través de las encuestas y entrevistas aplicadas a profesionales del
derecho y jueces de lo Civil respectivamente, me fue posible confrontar estas con el
Código Civil, lo que hizo posible verificar la idea a defender formulada en el proyecto de
tesis; es decir, que efectivamente la causal de divorcio contemplada en el Art. 110, numeral
2 Los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, presenta
cierto grado de desigualdad de género en su aplicación, siendo esta discriminatoria hacia el
hombre en el sentido de que no existe una verdadera igualdad de derechos, viéndose
mermado en su derecho constitucional al momento de iniciarse el trámite de la disolución
del vínculo matrimonial por divorcio; lo que me permitió contrastar afirmativamente la
idea a defender planteada.
98
CONCLUSIONES
Las reformas a las causales de divorcio se someten a cambios con el fin de querer
terminar con la discriminación y de seguir un modelo de protección bajo los preceptos
de los derechos humanos. En el caso de la causal tratos crueles o violencia contra la
mujer o miembros del núcleo familiar incluye también las injurias que son malos
tratamientos de palabra como insultos, ultrajes, ofensas, que acompañan muchas
veces a las agresiones físicas, psicológicas, que cuando son constantes y repetitivas se
transforman en un peligroso antecedente como una forma de expresión de odio,
resentimiento, agraviando al cónyuge en su honor, reputación, dignidad o hiriendo
profundamente sus sentimientos y demás circunstancias de hecho que pudieran
presentarse y que toman intolerable la vida en común.
La causal de divorcio de los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del
núcleo familiar vulnera el derecho de igualdad de género, ya que de algún modo
menoscaba la actitud del hombre maltratado al querer interponer una demanda de
divorcio contra su cónyuge, por temor a perder a su pareja y a ser humillado ante una
sociedad revestida de prejuicios y tabúes.
La familia se construye como la base fundamental dentro de una sociedad, es el núcleo
de donde nace el matrimonio civil constituyéndose como una de las instituciones más
importantes dentro de la legislación ecuatoriana ya que genera derechos y obligaciones
dictadas por normas que ayudan a proteger y garantizar los derechos de sus
integrantes.
El Divorcio; al ser la disolución del vínculo matrimonial, el mismo que se da por
mutuo acuerdo o por una causal que determina la ley; representa un síntoma de
descomposición social, perjudicando principalmente a los menores y que la ley
constitucional, convenciones, declaraciones, pactos internacionales, el Código de la
Niñez y Adolescencia, se encuentran obligados a velar por su protección y sus
derechos.
99
El objetivo del principio de igualdad de género implica que los hombres y las mujeres
deben recibir los mismos beneficios, recibir las mismas sentencias y ser tratados con el
mismo respeto. Este concepto es clave en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, en la que el objetivo final es otorgar a las personas
igualdad legal y social, independientemente de su género, dado su carácter primordial,
se establece siempre como un principio que debe inspirar el resto de los derechos
fundamentales.
100
RECOMENDACIONES
La igualdad de género debe considerarse un aspecto de gran importancia dentro de la
familia y en la sociedad, se debe alcanzar una equidad entre los hombres y las mujeres
en la búsqueda de la igualdad de derechos, es importante encontrar un equilibrio para
sustentar a los miembros de la sociedad, el respeto para los demás individuos y que se
pueda propiciar la igualdad.
La causal de divorcio contemplada en el Art. 110, numeral 2 Los tratos crueles o
violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, presenta cierto grado de
desigualdad de género en su aplicación, siendo esta discriminatoria hacia el hombre en
el sentido de que no existe una verdadera igualdad de derechos, viéndose mermado en
su derecho constitucional al momento de iniciarse el trámite de la disolución del
vínculo matrimonial por divorcio; lo que me permitió contrastar afirmativamente la
idea a defender planteada.
Nuestra legislación ecuatoriana reconoce y otorga derechos y obligaciones a cada uno
de los cónyuges para que los cumpla y los respete, que se encuentran expresadas en
diferentes leyes tal como en la Constitución de la República del Ecuador que protege y
garantiza en igualdad de derechos de los cónyuges, como en la codificación del
Código Civil.
Al reconocer y otorgar derechos y obligaciones a cada uno de los cónyuges nuestra
legislación ecuatoriana, y por consideraciones de equidad, solidaridad, asistencia
social y jurídica, se debe contemplar actualizar nuestro ordenamiento jurídico vigente
para permitir una equidad socio-jurídica al cónyuge masculino que se siente vulnerado
en el derecho de igualdad de género y que resta la posibilidad de utilizar la causal
segunda para divorciarse.
Al haberse determinado que la mayoría de los encuestados y entrevistados desean que
se implemente una reforma a la causal segunda de divorcio, codificación del Código
Civil para incorporar este derecho a una igualdad de oportunidades para los hombres,
se debería socializar a la ciudadanía para que se trate este tema con mayor interés
especialmente orientado hacia una verdadera igualdad de género.
101
CAPÍTULO V
5. PROPUESTA
5.1 Justificación
La causal de tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar,
constituye una de las más comunes en las que se fundan los procesos de divorcio en los
estratos judiciales de nuestro medio, pues cualquiera de los cónyuges convierte al otro en
víctima de malos tratos corporales con la consecuente excesiva crueldad a punto de
acabar hasta con la vida, al extremo de dejarle visibles secuelas llevándole a pedir atención
médica, comprobada por los respectivos certificados particulares y de la Policía Nacional,
acudiendo y exponiendo ante los jueces la demanda de divorcio, a fin de que en sentencia
se declare disuelto el vínculo matrimonial.
Actualmente se habla mucho de las víctimas de violencia de género o violencia a las
mujeres. Pero aunque es cierto que se dan muchos casos de estos tipos de violencia,
también es cierto que se dan casos de violencia o abusos en la pareja hacia los hombres,
que deben ser incluidos dentro de la mal entendida violencia de género, porque éste
término se refiere tanto al sexo femenino como al sexo masculino, es decir tanto hombres
como mujeres.
El maltrato psicológico hacia los hombres no se diferencia mucho del que sufren las
mujeres, lo que sucede es que es menos probable que un hombre lo denuncie o pida ayuda
por el hecho de que la sociedad tiene unos tabúes y una imagen del hombre en la que este
debe ser fuerte y superior a la mujer. Además igual que se da con la mujer, el hombre
maltratado teme perder a su pareja si denuncia, perder su amor o provocar más ira. Suelen
ser amigos o familiares quienes impongan las denuncias.
El objetivo del principio de igualdad de género implica que los hombres y las mujeres
deben recibir los mismos beneficios, recibir las mismas sentencias y ser tratados con el
mismo respeto. Este concepto es clave en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, en la que el objetivo final es otorgar a las personas
102
igualdad legal y social, independientemente de su género, dado su carácter primordial, se
establece siempre como un principio que debe inspirar el resto de los derechos
fundamentales.
5.2 Objetivo General
Proponer la igualdad de género en la causal de divorcio, tratos crueles o violencia
contra la mujer o miembros del núcleo familiar con el fin de dar una protección integral
a la familia.
5.3 Objetivos Específicos
Analizar las normas jurídicas pertinentes al divorcio y al matrimonio
Examinar las reforma a la causal 2 de divorcio establecidas en el Art. 110 del C.C.
Analizar la igualdad de género
5.4 Beneficiarios
5.4.1 Beneficiarios Directos
Los beneficiarios directos serían aquellos cónyuges masculinos que son víctimas de
violencia intrafamiliar, que por tabúes sociales no le permiten denunciar abiertamente el
maltrato que recibe.
5.4.2 Beneficiarios Indirectos
Como beneficiarios indirectos se beneficiará toda la sociedad porque contarán con el
derecho a una causal que no discrimine ni a hombres ni a mujeres.
5.5 Factibilidad
En el ámbito Político, la Constitución en el Art. 11 numeral 2, menciona que todas las
personas son iguales y gozarán de los mismos derechos y oportunidades. Art.66 nral. 3
103
literal c) prohíbe la tortura, los tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes y en el
Art.66 nral. 4 reconoce el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no
discriminación.
En lo social es factible, tomando en consideración que por medio de esta propuesta se
pretende brindar una solución a uno de los varios problemas que rodean a la figura del
divorcio como son los tratos crueles o violencia dentro del núcleo familiar.
En lo económico es factible porque con esta propuesta la causal segunda de divorcio se
fundamenta en la necesidad de que se cumpla la igualdad de género entre los cónyuges,
logrando acortar tiempo y dinero en la tramitación de divorcio por esta causal, esto
beneficiará de forma directa al sistema jurídico y particulares interesados, lo cual
coadyuvará por una parte a aplicar de mejor manera la norma pertinente y por otra ayudará
a proteger los derechos de los cónyuges.
5.6 Ubicación Sectorial
Gráfico No.7 Mapa
Disponible en la página web: http://www.google.com.ec/imgres?imgurl=http
104
5.7 Descripción de la Propuesta
PROPUESTA DE REFORMA
REPÚBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
Proyecto de Ley Reformatoria al Código Civil
Exposición de Motivos
De conformidad a lo establecido en el artículo 120, numeral 6, de la Constitución de la
República del Ecuador, están dentro de las atribuciones de la Asamblea Nacional expedir,
codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente
obligatorio.
Nuestra Legislación Civil necesita de cambios en cuanto a las causales de divorcio, con el
fin de buscar la igualdad de derechos y no discriminación entre hombres y mujeres.
LA ASAMBLEA NACIONAL
Considerando:
Que el Art. 44 de la Constitución dispone como obligación del Estado, la sociedad y la
familia promover de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y
adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su
interés superior.
Que, el artículo 67 de la Carta de derechos fundamentales reconoce la familia en sus
diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y
garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se
constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y
oportunidades de sus integrantes;
105
Que, el numeral 3 del artículo 69 de la Constitución manda que, para proteger los derechos
de las personas integrantes de la familia, el Estado garantizará la igualdad de derechos en
la toma de decisiones para la administración de la sociedad conyugal y de la sociedad de
bienes. Se reconoce que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es
necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad
y la familia;
Que, el artículo 341 de la Constitución manda que el Estado generará las condiciones para
la protección integral de sus habitantes a lo largo de sus vidas, que aseguren los derechos y
principios reconocidos en la Constitución, en particular la igualdad en la diversidad y la no
discriminación, y priorizará su acción hacia aquellos grupos que requieran consideración
especial por la persistencia de desigualdades, exclusión, discriminación o violencia, o en
virtud de su condición etaria, de salud o de discapacidad;
Que, es indispensable que las normas civiles en materia de derechos de niñas, niños y
adolescentes, familia y filiación se ajusten a la Constitución y a los Tratados y Convenios
Internacionales de los cuales el país es Estado parte, de manera que la legislación sea
coherente con el contenido de derechos constitucionales vigentes en el país; y,
En uso de sus atribuciones constitucionales y legales expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL
Art. 1.- Sustitúyase en el artículo 110 por el siguiente:
Dice:
Artículo.- 110.- Son causas de divorcio:
1. “El adulterio de uno de los cónyuges.
2. Los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
3. El estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial.
4. Las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro.
5. La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro.
106
6. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de involucrar al otro o a los
hijos en actividades ilícitas.
7. La condena ejecutoriada a pena privativa de la libertad mayor de diez años.
8. El que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o toxicómano.
9. El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses
ininterrumpidos”.
Dirá:
Artículo.- 110.- Son causas de divorcio:
1. “El adulterio de uno de los cónyuges.
2. Los tratos crueles o violencia contra miembros del núcleo familiar.
3. El estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial.
4. Las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro.
5. La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro.
6. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de involucrar al otro o a los
hijos en actividades ilícitas.
7. La condena ejecutoriada a pena privativa de la libertad mayor de diez años.
8. El que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o toxicómano.
9. El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses
ininterrumpidos”.
Disposición final
La presente Ley reformatoria entrará en vigencia una vez publicada en el Registro Oficial.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito Metropolitano
de Quito, provincia de Pichincha, a los ……....días del mes……..del 2015.
f)…………………………………….. f)………………………………………
Presidenta Secretario
107
5.8 Cronograma de Actividades
No. Actividades Septiembre Octubre Noviembre Diciembre Enero
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2
1
Identificación del
Problema x x x
2
Diseño o formulación del
proyecto x x
3
Recolección de
Información
x x
4
Diagnóstico de la
situación x x
5 Ejecución del proyecto x x x x x x x
6 Seguimiento y evaluación
x x
Elaborado por: William Rocha
5.9 Presupuesto
Recursos Financieros
INSUMOS CANTIDAD USD$
Recursos recolectados por el autor 600,oo
GASTOS
Transporte y movilización. 80,oo
Fotocopias 120,oo
Lunch 130,oo
Internet 60,oo
Impresiones color 90,oo
Imprevistos 120,oo
TOTAL GASTOS 600,oo
Elaborado por: William Rocha
108
BIBLIOGRAFÍA
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2. REFERENCIAS LEGALES
1. Constitución de la República del Ecuador (2008)
2. Código Orgánico Integral Penal
4. Código de Procedimiento Civil
5. Codigo Civil. (2011). D.M. Quito-Ecuador. : Ed. El FORUM.
6. Código de la Niñez y Adolescencia
7. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer (Cedaw)
8. Ley de la Violencia contra la mujer y la familia
112
3. LINKOGRAFÍA
El divorcio por trato cruel, disponible en la URL: http://www.divorciopr.com/trato_cruel/.
(Consulta realizada el 3 de diciembre de 2015),
Causal de divorcios sevicias, disponible en la URL:
http://auladerecho.blogspot.com/2013/10/causal-de-divorcio-sevicias-injurias.html
(Consulta realizada el 5 de diciembre de 2015).
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mujer-maltratada. (Consulta realizada el 30 de noviembre de 2015).
El matrimonio en el Ecuador y sus antecedentes, disponible en la URL:
http://www.monografias.com/trabajos67/antecedentes-matrimonio-
ecuador/antecedentes-matrimonio-ecuador2.shtml#ixzz3vFxPAXvX. (Consulta
realizada el 18 de octubre de 2015).
Cónyuge, disponible en la URL: https://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3nyuge. (Consulta
realizada el 05 de noviembre de 2015).
Equidad de Género, disponible en la URL:
https://sites.google.com/site/corajeecuador/equidad-de-genero. (Consulta realizada el
04 de diciembre de 2015.
Tipos de violencia. Disponible en la URL: http://www.tipos.co/tipos-de-violencia-
intrafamiliar/#ixzz3vSOg7u2c. (Consulta realizada el 02 de Diciembre de 2015).
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ANEXOS
ANEXO No. 1 Formulario de la Encuesta
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
ENCUESTA
Encuesta realizada a Abogados, Jueces de lo Civil y Población en general
Se pide contestar con sinceridad las siguientes preguntas:
1. ¿Está de acuerdo con las nuevas reformas a las causales para el Divorcio?
__ Muy de
acuerdo
__ Poco
de
acuerdo
___Nada de
acuerdo
__ No sabe
2.- ¿Considera usted que existe un trato preferencial hacia la mujer en la causal de
divorcio tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar?
__ Si __ No ___No sabe
3.- ¿La idea de que el hombre puede sufrir maltratos por parte de la mujer es normal
para usted?
__ Muy de
acuerdo
__ Poco
de
acuerdo
___Nada de
acuerdo
___ No
sabe
114
4.- ¿El cambio de la causal anterior sevicia por la nueva tratos crueles o violencia
contra la mujer o miembros del núcleo familiar, le parece?
__ Muy bien __ Bien ___Regular ___ Mal _ Muy mal _ No sabe
5.- ¿Cree usted que se debería regular las normas manteniendo en el texto la igualdad
de derechos tanto para hombres como para mujeres?
__ Si __ No ___No sabe
6.- ¿Está de acuerdo en que la causal de divorcio tratos crueles o violencia contra la
mujer o miembros del núcleo familiar, de alguna forma discrimina al hombre?
__ Muy de
acuerdo
__ Poco
de
acuerdo
___Nada de
acuerdo
___ No
sabe
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ANEXO No. 2 Formulario de la Entrevista
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES.
CARRERA DE DERECHO.
Agradecemos su participación.
ENTREVISTA
1. ¿A su criterio qué opinión le merece el divorcio?
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
2. ¿Considera natural que un hombre sostenga para su divorcio la causal de tratos crueles o
violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar?
SI_____ NO_____
3.- ¿Considera usted que de alguna forma se vulnera el derecho de igualdad en la causal
tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar?
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
4. ¿A su criterio, se debería reformar la Codificación del Código Civil para permitir la
causal de tratos crueles o violencia contra los miembros del núcleo familiar en igualdad de
derechos para ambos sexos, es decir suprimir la palabra mujer y sobreentenderse que ya se
encuentra dentro de los miembros del núcleo familiar?
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
5.- ¿Considera usted importante que se dé un trato igualitario entre hombre y mujer en esta
causal?
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________