universidad central del ecuador · children in the metropolitan district of quito, calderon parish,...
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i
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“La vulneración del interés superior del menor y la
custodia compartida de los hijos en el Distrito
Metropolitano de Quito, Parroquia de Calderón, año 2014”
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADA
Vizuete Sánchez María Fernanda
TUTORA: Dra. María del Carmen Ojeda Ordoñez De Larco Msc.
Quito, mayo de 2016
ii
DEDICATORIA
A mi padre quien me ha
demostrado lo importante de
la constancia en la vida .
A mi madre que cada día
ilumina mis días.
A mi hermano que ha sido mi
ejemplo a seguir.
A Leonardo por su apoyo
incondicional.
María Fernanda Vizuete Sánchez
iii
AGRADECIMIENTOS
Dra. María del Carmen Ojeda
Msc. por su ayuda.
A mis amigos en especial
Daniel, César, Emilio y
Rodrigo
María Fernanda Vizuete Sánchez
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 30 de mayo del 2016
Yo, VIZUETE SÁNCHEZ MARÍA FERNANDA, portadora de la cédula de
ciudadanía No. 172021236-2, en mi calidad de autor de la investigación, libre y
voluntariamente declaro que el trabajo de Grado titulado “LA VULNERACIÓN
DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y LA CUSTODIA COMPARTIDA
DE LOS HIJOS EN EL DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO,
PARROQUIA DE CALDERÓN, AÑO 2014”, es de mi plena autoría, original y
no constituye plagio o copia alguna; constituyéndose en documento único,
como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo
contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente
María Fernanda Vizuete Sánchez
C.I. 172021236-2
Telf: 0984601832
Email: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, VIZUETE SÁNCHEZ MARÍA FERNANDA, portadora de la cédula de
ciudadanía Nº 172021236-2, en mi calidad de autora del Proyecto Innovador de
Investigación titulado “LA VULNERACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL
MENOR Y LA CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS EN EL DISTRITO
METROPOLITANO DE QUITO, PARROQUIA DE CALDERÓN, AÑO 2014”,
por la presente autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que pueda
hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que contiene
esta Investigación, con fines estrictamente académicos o de Investigación.
Los derechos que como autora me pertenecen, con excepción de la presente
autorización seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en
los artículos 5, 6, 8, y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
reglamento, en concordancia con el artículo 144 de la Ley de Educación Superior.
Quito, 30 de mayo del 2016
María Fernanda Vizuete Sánchez
C.I. 172021236-2
Telf: 0984601832
Email: [email protected]
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR
vii
viii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO
Los Miembros del Tribunal de Grado APRUEBAN el presente trabajo de
Investigación cuyo tema es “LA VULNERACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR
DEL MENOR Y LA CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS EN EL
DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO, PARROQUIA DE CALDERÓN,
AÑO 2014”, presentado por el Srta. VIZUETE SÁNCHEZ MARÍA FERNANDA
Para Constancia firman
……………………………………………
PRESIDENTE
……………………………………… ………………………………………
VOCAL VOCAL
ix
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DEDICATORIA ..................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTOS ......................................................................................... iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ............................................................ iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ...................................... v
APROBACIÓN DEL TUTOR ............................................................................... vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO ................................................ viii
ÍNDICE DE CONTENIDOS ................................................................................. ix
ÍNDICE DE CUADROS ...................................................................................... xiii
RESUMEN ........................................................................................................... xiv
ABSTRACT .......................................................................................................... xv
INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 1
1.1 Formulación del Problema .................................................................... 7
1.2 Preguntas directrices ............................................................................. 7
1.3 Objetivos ............................................................................................... 8
1.3.1 Objetivo general ................................................................................ 8
1.3.2 Objetivos específicos ........................................................................ 8
1.4 Justificación .......................................................................................... 8
CAPÍTULO II ....................................................................................................... 10
2. MARCO TEÓRICO ...................................................................................... 10
2.1 Antecedentes de la Investigación ........................................................ 10
2.2 Fundamentación Teórica..................................................................... 12
2.3 Marco Legal ........................................................................................ 32
2.3.1 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR ............... 32
2.3.2 DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO ........................ 35
2.3.3 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ....................... 35
2.3.4 CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS
FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER ....................... 37
2.3.5 CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA ................................. 38
2.3.6 CÓDIGO CIVIL .................................................................................. 43
x
Título I: El Principio de Interés Superior del Menor ........................................ 44
1.1 Antecedentes históricos ........................................................................... 44
1.2 Definición doctrinaria ............................................................................. 46
1.3 El Principio de Interés Superior del Menor como principio constitucional
....................................................................................................................... 47
1.4 El Principio de Interés Superior del Menor en la doctrina internacional 48
1.5 Ámbito de aplicación .............................................................................. 50
1.6 Preeminencia del interés del niño sobre otros intereses .......................... 51
1.7 El Principio de Interés Superior del Menor en el Código de la Niñez .... 53
1.8 El desarrollo integral del menor .............................................................. 54
Título II; La Custodia Compartida ................................................................... 57
2.1 Responsabilidad parental ........................................................................ 57
2.2 Patria potestad ......................................................................................... 58
2.3 La Tenencia o Guarda y Custodia ........................................................... 61
2.4 Custodia monoparental y sus limitaciones .............................................. 63
2.5 Definición de Custodia Compartida ........................................................ 64
2.6 Formas de Custodia Compartida ............................................................. 66
2.7 Modalidades de ejercicio de la Custodia Compartida ............................. 67
2.8 Ventajas de la Custodia Compartida ....................................................... 69
2.9 Desventajas de la Custodia Compartida .................................................. 71
Título III: La defensa de la Custodia Compartida en la legislación ecuatoriana ..
............................................................................................................ 74
3.1 La Custodia Compartida como un derecho constitucional ..................... 74
3.2 Marco Institucional para la protección del menor................................... 75
3.3 Los frentes de defensas de derechos constitucionales como solución al
problema ........................................................................................................ 82
2.3 Idea a Defender ................................................................................... 85
2.4 Caracterización de las variables .......................................................... 85
2.4.1 Variable Independiente ................................................................... 85
2.4.2 Variable dependiente ....................................................................... 85
2.5 Definición de términos básicos ........................................................... 85
xi
CAPITULO III ...................................................................................................... 88
3. METODOLOGÍA ......................................................................................... 88
3.1 Determinación de los métodos a utilizar............................................. 88
3.2 Diseño de la Investigación .................................................................. 89
3.3 Población y Muestra ........................................................................... 90
3.3.1 Población ......................................................................................... 90
3.3.2 Muestra ............................................................................................ 90
3.4 Operalización de las Variables ........................................................... 92
3.4.1 Matriz de las Variables.................................................................... 92
3.5 Técnicas e instrumentos de la Investigación ....................................... 93
3.5.1 Técnicas de la Investigación ........................................................... 93
3.5.2 Instrumentos de Investigación ........................................................ 93
3.6 Validez y Confiabilidad de los Instrumentos ...................................... 94
3.7 Técnicas de procesamiento y análisis de datos ................................... 94
3.7.1 Técnicas de Procesamiento ............................................................. 94
CAPITULO IV ...................................................................................................... 96
4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS............................. 96
CAPITULO V ..................................................................................................... 102
5. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .......................................... 102
5.1 CONCLUSIONES ............................................................................ 102
5.2 RECOMENDACIONES ................................................................... 103
CAPITULO VI .................................................................................................... 104
6. LA PROPUESTA ....................................................................................... 104
6.1 DATOS INFORMATIVOS .............................................................. 104
6.1.1 LOCALIZACION ............................................................................. 104
6.1.2 BENEFICIARIOS ............................................................................ 105
6.2 ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA ....................................... 105
6.3 JUSTIFICACIÓN ............................................................................. 107
6.4 OBJETIVOS ..................................................................................... 107
6.4.1 OBJETIVO GENERAL .................................................................... 107
6.4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ........................................................... 107
6.4.3 RESULTADOS ESPERADOS......................................................... 107
xii
6.5 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ........................................... 109
6.5.1 PLANIFICACIÓN DE ACTIVIDADES, TIEMPO Y RECURSOS 109
6.5.1.1 Cronograma de Actividades ............................................................ 109
6.5.1.2 Recursos Técnicos ............................................................................ 110
6.5.1.3 Recursos Materiales ......................................................................... 110
6.5.2 PRESUPUESTO Y FINANCIAMIENTO ....................................... 111
6.5.3 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA PROPUESTA .
.......................................................................................................... 112
6.5.3.1 CONCLUSIONES .............................................................................. 112
6.5.3.2 RECOMENDACIONES ..................................................................... 113
REFERENCIAS .................................................................................................. 114
xiii
ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro 1 – Población de la investigación ............................................................. 90
Cuadro 2 – Matriz de Variables ............................................................................ 92
Cuadro 7 – Cronograma ...................................................................................... 109
Cuadro 4 - Recursos Técnicos............................................................................. 110
Cuadro 5 - Recursos materiales........................................................................... 110
Cuadro 6 - Recursos Materiales .......................................................................... 111
xiv
Tema: “La vulneración del interés superior del menor y la custodia compartida de
los hijos en el Distrito Metropolitano de Quito, Parroquia de Calderón, año 2014”
Autora: María Fernanda Vizuete Sánchez
Tutora: Dra. María del Carmen Ojeda Ordoñez De Larco Msc.
RESUMEN
En la actualidad, existe un gran número de divorcios en el Ecuador, según lo
revelan las alarmantes cifras, investigadas por el INEC; a esta cifra se le puede
aumentar las múltiples separaciones de uniones de hecho, que han traído como
consecuencia, hogares rotos y disputas por la custodia de los hijos procreados
durante esas relaciones. Esta situación, afecta de manera grave a las familias
ecuatorianas en la actualidad, pues cada vez es mayor el número de litigios por
estas causas en los Unidades de Niñez y la familia. Las niñas, niños y
adolescentes, son los más perjudicados en las separaciones familiares, pues sufren
los efectos de las peleas entre progenitores y son el objetivo de las pugnas
judiciales por alimentos, patria potestad y custodia. Ante los graves efectos que
produce crecer separado de uno de los padres, o del escaso tiempo otorgado por el
régimen de vistas, es necesario plantear si el método de la custodia monoparental
sigue siendo el más idóneo para nuestro país, pues la legislación anglosajona ha
implantado la custodia compartida como una alternativa que mejora las relaciones
en los hogares separados, así como genera un mayor bienestar para los menores de
edad que necesitan de ambos padres en su formación como individuos dentro de
la sociedad.
PALABRAS CLAVE: CUSTODIA COMPARTIDA / PATRIA POTESTAD /
GUARDA DE LOS HIJOS / INTERÉS SUPERIOR / MENORES /
PARROQUIA DE CALDERÓN.
xv
Title: “Infringement of the Higher Interest of minirs and shared custody of
children in the Metropolitan District of Quito, Calderon Parish, year 2014”
Author: María Fernanda Vizuete Sánchez
Tutor: Dra. María del Carmen Ojeda Ordoñez De Larco Msc.
ABSTRACT
There is a large amount of divorves in Ecuador, pursuant to figures exposed by
ONEC; added to it there is the high amount of separations derived from common-
law enions, resulting in broken families and disputes for the custody of children
procreated in such relations. Such causes in Children and Family Units:
CXhildren and teenagers are the most affected sector by family separations; they
suffer the effects of struggles between parents and are the objective of the judicial
allegations for alimony, custody. Considering serious effects derived from the
growing separated by one of the parents or the scarce time granted by the visits
regimes, it should be established if the mono-parental custody metho9d remains
the most fit for our country. Angolo-Saxon legislation has implanted the shared
custody as an alternative to improve to improve relations in homes with separated
parents, and generates a better wellbeing for minors, that need both parents in
their formation as individuals in a society.
DESCRIPTORS: SHARED CUSTODY / CUSTODY / CHILDREN’S
CUSTODIAN / HIGHER INTEREST / MINOR / PARISH OF CALDERON.
1
INTRODUCCIÓN
Uno de los problemas actuales que enfrenta la sociedad ecuatoriana es el creciente
número de divorcios y separaciones de las uniones libres; esto debido a muchos
factores; sin embargo existen así mismo, un gran número de consecuencias, de las
cuales, la de mayor importancia, es la situación de los hijos, quienes son los más
afectados por la separación familiar, ante lo cual se vulnera el principio de interés
superior del menor, contemplado en la Constitución de la República, Código de la
niñez y adolescencia, y acuerdos internacionales.
Esta delicada situación altera el ritmo de vida de los hijos e hijas, pues altera la
atmosfera de seguridad que éstos tiene, y que se encuentra fundamentada en la
confianza personal, en la unidad familiar, y que de un momento a otro, deben
afrontar la dura realidad de ver separados a sus progenitores y muchas veces,
como estos mantienen confrontaciones y litigios que están relacionados
directamente con ellos.
En la legislación anglosajona se creó la custodia compartida, que tiene como
propósito que ambos progenitores ejerzan la custodia legal de sus hijos menores
de edad; en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos, es decir, es
totalmente contraria a la custodia monoparental mantenida en nuestro país, ya que
esta última tiene por objetivo
Esta nueva forma de custodia, está siendo aplicada cada día en un número mayor
de países, inclusive en aquellos cuyo sistema jurídico es positivo, como en el caso
de España, siendo necesario platearse, si es factible, necesario y beneficioso para
nuestro país, su promoción, a través de la creación de instituciones que amparen a
los padres y les brinden capacitación acerca de este tema.
La presente investigación abordará el estudio de la custodia compartida bajo el
principio del interés superior del menor, sus principios y fundamentos jurídicos,
los aspectos formales y materiales; la diferenciación con el ejercicio de la patria
potestad, las formas de custodia compartida, la legislación comparada con otros
2
países, y una propuesta aplicable; para ello, se expondrá el tema de investigación
en cuatro capítulos, distribuidos de la siguiente manera:
CAPÍTULO I, EL PROBLEMA.- El presente capítulo contiene la formulación y
planteamiento del problema de la investigación, además se establecen las
interrogantes que permitirán encaminar la investigación y delimitarla. Finalmente
se establecen la importancia del tema a tratar así como los objetivos generales y
específicos.
CAPÍTULO II, MARCO TEÓRICO.- En este capítulo se abordará los
antecedentes de la investigación del tema así como los criterios doctrinarios,
teóricos y filosóficos realizados por otros autores de origen europeo, en especial
de nacionalidad española, la formulación de la hipótesis y las variables.
CAPÍTULO III, METODOLOGÍA.- En este capítulo se tratarán los métodos a ser
aplicados en el desarrollo del plan y de la tesis, y de manera general el diseño de
la misma; la población y la muestra que permitirán obtener datos, además se
puntualizarán las técnicas e instrumentos a ser utilizados en el trabajo
investigativo, así como su validez y confiabilidad. Finalmente se determinará la
caracterización de la propuesta.
CAPÍTULO IV, ASPECTOS ADMINISTRATIVOS.- En el capítulo cuarto se
describen los recursos humanos, los recursos técnicos y los recursos materiales
además de establecer el cuadro de los recursos financieros o presupuesto del
trabajo y el cronograma de actividades. El presente plan de tesis contiene también
las referencias bibliográficas, el esquema demostrativo y hace mención de los
anexos.
3
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En la actualidad han crecido de manera alarmante los casos de divorcios y
separaciones de las uniones de hecho, por distintos motivos; el Instituto Nacional
de Estadística y Censo (INEC) señala que dentro del año 2014 de la población
total del Ecuador, 1 6.027.466 habitantes, existieron 24.771 divorcios , esto
equivale al 15,46% de la población ; dentro de la Provincia de Pichincha según el
último censo realizado en el 2010 existe 2.576.287 habitantes de los cuales se
encuentran separados 73.963 es decir el 3.7%, mientras que 58.577 habitantes se
encuentran divorciados, esta muestra poblacional equivale al 2,9%. (Ruiz, 2014)
Toda esta situación a su vez, ha traído una serie de consecuencias negativas para
la familia, pues este núcleo social se ha visto perjudicado de manera grave, y
especialmente, los menores que de un momento a otro, debe afrontar la separación
de los padres.
Sin embargo, la más difícil de las consecuencias en afrontar, es la falta de uno de
los padres, pues de la forma en la cual está determinada la legislación familiar
ecuatoriana, es tan solo uno de los padres el que ejerce la custodia de los menores,
mientras que el otro queda relegado de la formación y crecimiento de los hijos,
debiendo conformarse con ser quien concede los alimentos, y con un régimen de
vistitas, cuyo tiempo en la práctica resulta bastante insignificante en consideración
al tiempo que un menor necesita estar compartiendo con su padre o madre.
Claramente esta situación contravine uno de los principios más importantes en
materia de niñez y adolescencia que se encuentra previsto en el marco
institucional, que es el principio de interés superior del menor; dispone el artículo
44 de la norma suprema:
4
"El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo
integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus
derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral,
entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto
y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar,
escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la
satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el
apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales."
Según dispone la propia Constitución de la República, es un deber conjunto, del
Estado, la Sociedad y la Familia, promover de forma preferente y prioritaria, el
desarrollo integral de los menores de edad, lo que significa, el ejercicio pleno de
sus derechos, y en virtud de ello, se deberán considerar a los mismos como
prevalentes por encima de cualquier otro derecho de las demás personas; a esta
institución se la ha denominado como principio interés superior del menor.
El numeral segundo del referido artículo por su parte dispone, el derecho que
tienen las niñas, niños y adolescentes a un desarrollo integral, que comprende su
proceso de crecimiento y maduración y despliegue de sus capacidades, dentro de
un medio y entorno adecuado, ya sea familiar, social, educativo y recreativo.
En concordancia con lo dispuesto con la Constitución de la República, EL Código
de la Niñez y Adolescencia, en su artículo primero dispone:
"Este Código dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y la
familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el
Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus
derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad.
Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y
responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos
efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del interés superior
de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral."
5
El Código de la Niñez y adolescencia dispone, los mismos principios
contemplados en la Constitución de la República, pues en un primer momento
señala que es un deber compartido del Estado, la sociedad y la familia, la
protección integral del menor, así como garantizar el ejercicio pleno de sus
derechos, para ello, y en conformidad con la doctrina internacional, se deberá
acudir al principio de interés superior, así como a la doctrina de protección
integral.
Sin embargo, y como una contradicción con estos principios está el régimen de
tenencia y Patria potestad vigentes en el mismo Código de la Niñez, que ha
previsto la tenencia monoparental en los casos de separación de unión de hecho y
de divorcio; para lo cual le ha concedido al juzgador la potestad de juzgar, cuál de
los padres es el más indicado para ejercer esto derechos, mientras que al otro
progenitor se le concede, tan solo un régimen de visitas, excluyéndole del
desarrollo de su hijo, ante lo cual se está vulnerando el derecho de desarrollo
integral y el principio de interés superior del menor.
Dispone el artículo 118 del Código de la Niñez y Adolescencia, refiriéndose a la
Tenencia del menor de edad:
"Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija
de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el
ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas
del artículo 106."
Según refiere el mencionado artículo, siendo el caso en el cual los progenitores se
hayan separado, el juez deberá encargar la tenencia a uno de los mismos, para lo
cual deberá juzgar la conveniencia de la mejor situación del menor; para lo cual se
le concederá la patria potestad y la tenencia a uno de los padres; mientras que al
otro, se le concederá de un régimen de visitas, siempre privilegiando el acuerdo
entre los dos progenitores.
6
El problema surge cuando no hay acuerdo entre los dos padres, ante lo cual, el
juez deberá intervenir y fijar el régimen de visitas según lo contemplado en el
artículo 122 del Código de la Niñez y Adolescencia que dispone:
"En todos los casos en que el Juez confíe la tenencia o el ejercicio de la patria
potestad a uno de los progenitores, deberá regular el régimen de las visitas que el
otro podrá hacer al hijo o hija.
Cuando se hubiere decretado alguna medida de protección a favor del hijo o la
hija por causa de violencia física, sicológica o sexual, el Juez podrá negar el
régimen de visitas respecto del progenitor agresor, o regular las visitas en forma
dirigida, según la gravedad de la violencia. El Juez considerará esta limitación
cuando exista violencia intrafamiliar. Las medidas tomadas buscarán superar las
causas que determinaron la suspensión."
Una vez que se hayan entregado los informes técnicos, y el juez haya valorado
aspectos como el cumplimiento del pago de pensiones alimenticias, se le
concederá un régimen de visitas al progenitor que no tuviere la tenencia, que en la
práctica resulta insuficiente, pues el tiempo fijado por el juez, de ninguna manera
puede suplir el tiempo que un menor necesita compartir con uno de los padres.
Otro de los problemas existentes, es que pese a existir sanciones, un gran número
padres, no respetan el derecho a las visitas, y minimizan más el tiempo del otro
progenitor con su hijo, interfiriendo con el desarrollo integral del menor, para el
cual, es necesario que permanezca con su madre y padre.
No se puede hablar de que existe desarrollo integral, y menos que se cumpla con
el principio de interés superior del menor, mientras dentro de la legislación
ecuatoriana no se permita, los acuerdos de tenencia compartida dentro del marco
jurídico, lo cual evidentemente afecta a principios constitucionales, ante lo cual es
necesario que se realicen medidas que corrijan esta lamentable situación.
A la hora de tomar una decisión sobre a quién conceder la custodia compartida, el
juez tendrá en cuenta la opinión de los padres, del Ministerio fiscal y de los
menores, siempre que estos tengan suficiente juicio o sean mayores de 12 años.
7
Además, antes de tomar una decisión definitiva, valorará cuestiones como la
distancia entre los domicilios de los progenitores, sus respectivas profesiones y
grados de responsabilidad, antecedentes de violencia doméstica, etc.
En la legislación internacional la custodia compartida es una opción dada por la
ley, así un claro ejemplo es España donde la tendencia en algunas Comunidades
Autónomas y reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo es a considerar este
tipo de custodia como prioritaria, si bien su implantación práctica está viendo
todavía algunas dificultades y el número de custodias compartidas o paternas aún
no alcanza el 25% del total 3.
1.1 Formulación del Problema
¿Cómo incide la falta de aplicación de la custodia compartida de los hijos
en la vulneración del principio de interés superior del menor en el Distrito
Metropolitano de Quito, parroquia de Calderón en el año 2014?
1.2 Preguntas directrices
¿Por qué no es aplicada la custodia compartida de la tenencia del menor?
¿Cómo se ve afectado el interés superior del menor?
¿Es necesario crear una ley que defienda el derecho a la custodia
compartida en la Parroquia de Calderón del Distrito Metropolitano de
Quito?
8
1.3 Objetivos
1.3.1 Objetivo general
Determinar la incidencia de la falta de aplicación de la custodia
compartida de los hijos en la vulneración del principio de interés superior
del menor, en el Distrito Metropolitano de Quito, parroquia de Calderón
en el año 2014
1.3.2 Objetivos específicos
Conocer la institución jurídica de la custodia compartida y su aplicación.
Señalar como el principio del interés superior del menor se ve afectado y
su incidencia en la custodia de menores
Realizar una propuesta para la creación de una ley que defienda el derecho
a la custodia compartida en la Parroquia de Calderón del Distrito
Metropolitano de Quito
1.4 Justificación
La importancia de la presente investigación se radica en el ámbito social y
humano, en la actualidad los casos de divorcio y de separación de uniones de
hecho se han incrementado; y con ello también, han aumentado los casos de
separación de los menores de edad de sus progenitores, siendo en muchos casos
las resoluciones judiciales, injustamente aplicadas.
Cabe señalar que son los menores quienes son perjudicados por la separación de
los padres, pues muchos de ellos ni siquiera tiene una edad adecuada para
comprender la dura situación que están atravesando; a ello se le puede sumar, la
existencia de padres y madres inescrupulosos, que tratan la situación de los hijos
como la posibilidad para causar un daño a sus ex parejas; mientras que otros, lo
9
han visto como una actividad lucrativa, lo cual resulta inhumano y desde
cualquier punto de vista injusto.
Toda la sociedad debe comprender, que dentro de las etapas de la niñez, y en
particular en la familia se adquiere los valores y principios que aplicará el resto de
sus vida, por lo que es importante, que los dos padres participen del proceso de
formación de los hijos, pues pese a que exista una separación de los padres, los
hijos deben poder compartir la misma cantidad y calidad en el tiempo con cada
uno de los progenitores, sin que su cuidado, tenencia custodia, sea motivo de
disputa entre los mismos.
Desde el punto de vista jurídico, se puede resaltar la especial consideración que
tiene el nuevo paradigma constitucional, el cual otorga al Estado ecuatoriano
como principal y más importantes deber, la protección y efectivo cumplimiento de
los derechos fundamentales consagrados en la carta magna y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos; y de los cuales se puede priorizar, el
principio de interés superior del menor, que abarca entre otros principios, el
desarrollo integral y derecho a la familia.
La presente investigación referente a la custodia compartida bajo el principio del
interés superior del menor, beneficiará a todas las niñas, niños y adolescentes,
cuyos progenitores estén separados, y por este motivo, se encuentre bajo el
cuidado de uno solo de los padres, viendo al otro en el poco tiempo que le ha
concedido la justicia ecuatoriana; y al mismo tiempo beneficiará, a todas las
madres y padres que no tiene la posibilidad de compartir más tiempo con los hijos
debido una orden judicial.
Cabe señalar, que las condiciones para desarrollar la presente investigación
resultan bastantes favorables, ya que se cuenta con todos los medios y recursos
para poder realizar una completa investigación; así como también existe el
respaldo de los ciudadanos de la parroquia de Calderón en el Distrito
Metropolitano de Quito, para la realización y aplicación de la propuesta de
investigación.
10
CAPÍTULO II
2. MARCO TEÓRICO
2.1 Antecedentes de la Investigación
En el año 2013 la postulante Carmen Arana, presentó su trabajo de titulación
como requisito previo para la obtención del título de abogada en la Universidad
Nacional de Loja con el tema: “Necesidad de garantizar el desarrollo integral y el
principio de interés superior de los derechos de las niñas, niños y adolescentes,
mediante reformas al régimen jurídico de la tenencia, previsto en el código de la
niñez y la adolescencia”, en el cual aborda, desde el punto de vista jurídico,
algunas de las reformas al Código de la Niñez y la Adolescencia que se hacen
estrictamente necesarias con el objetivo de cumplir con el mandato constitucional
que prevé la protección de los derechos de los menores, aplicando para ello el
principio de interés superior del menor; señala la autora:
“La Constitución de la República del Ecuador, establece el deber de la familia de
promover el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, atendiendo al
principio de interés superior de sus derechos, y procurando el desarrollo integral
de estos menores. En relación con estos derechos está la norma del artículo 118
del Código de la Niñez y la Adolescencia, que dispone que cuando el Juez estime
conveniente para el desarrollo integral de la niña, niño o adolescente, podrá
confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin que esto signifique
alterar el ejercicio de la patria potestad; esta disposición resulta insuficiente
porque limita la posibilidad de que la tenencia sea confiada sólo a uno de los
progenitores, sin considerar que pueden darse situaciones como por ejemplo la
muerte de los padres, el abandono de éstos a sus hijos, la migración del padre y
de la madre, el involucramiento de éstos en actividades ilícitas; situaciones que
sin duda alguna hacen necesaria que la crianza y cuidado sea confiado a otras
personas distintas, como por ejemplo: los abuelos, los tíos, los hermanos mayores
de edad, entre otros; que le brinden condiciones más favorables para el desarrollo
integral del menor y para la protección efectiva de sus derechos.” (Arana, 2013,
pág. 5)
11
En el año 2013 el postulante Marco Zambrano, presentó su trabajo de titulación
como requisito previo para la obtención del título de abogado en la Universidad
Católica del Ecuador con el tema: “Las garantías constitucionales y los principios
procesales frente al interés superior del niño en el juicio de alimentos
controvertidos para niños, niñas y adolescentes”; en el cual realiza un análisis
jurídico exegético, de los principios contemplados en la Constitución de la
Republica, y hace hincapié en el principio de interés superior del menor, sobre
todo en los litigios de alimentos entre los progenitores; señala la autora:
“Muchas garantías constitucionales y principios procesales se ven afectados por
la mala utilización del principio del interés superior del niño, puesto que a todo
nivel este principio ha sido utilizado para justificar desatinos en todo campo.
Para que se asegure el fin principal, que es el interés superior del niño se debe
respetar las garantías constitucionales y los principios procesales, puesto que al
respetar estas garantías y principios, la paz, el buen vivir familiar, y sobre todo la
protección a los menores serán alcanzados con mayor amplitud.” (Zambrano M. ,
2013, pág. 5)
En el año 2013, el postulante Víctor Ormaza, realizó su trabajo de titulación como
requisito previo para la obtención del título de abogado en la Universidad
Nacional de Loja con el tema de investigación: “Necesidad de regular la custodia
compartida en caso de divorcio en los arts. 108 y 115 del Código Civil
ecuatoriano”, en el cual aborda la posibilidad de que exista un acuerdo
consensuado respecto de la custodia compartida en causales específicas de
divorcio dispuestas por el Código Civil, ya que no existe la posibilidad de exigir
esta custodia mediante a normativa jurídica actual; señala el autor:
“La norma contenida en el artículo 69, numeral 5 de la Constitución de la
República del Ecuador establece que el Estado protegerá a los progenitores y a
los jefes de familia, en el ejercicio de sus obligaciones. Promoverá la
corresponsabilidad paterna y materna y vigilará el cumplimiento de los deberes y
derechos recíprocos entre padres e hijos.
12
Sin embargo dentro del Código Civil no se regula la corresponsabilidad de los
progenitores en caso de divorcio, puesto solo se reconoce la custodia
monoparental, cuando la norma constitución reconoce la custodia compartida
como el mecanismo más idóneo que causa menos impacto en los hijos en los
casos de separación de sus progenitores. La custodia compartida de los hijos
pasará a ser "preferente" en separaciones y divorcios, Custodia Compartida: una
alternativa que apuesta por la no disolución de la familia, Tipos de custodias
compartidas, ventajas y requisitos formales; así también se analiza jurídicamente
en la Constitución de la República del Ecuador.” (Ormaza, 2013, pág. 4)
2.2 Fundamentación Teórica
PRINCIPIO DE PROTECCION INTEGRAL
Para el tratadista Yury Emilio Buaiz la Protección Integral puede ser definida
como:
“El conjunto de acciones, políticas, planes y programas que con prioridad
absoluta, se dictan y ejecutan desde el estado, con la participación y solidaridad
de la familia y la sociedad, para garantizar que todos los niños y niñas gocen, de
manera efectiva y sin discriminación, de los Derechos Humanos a la
supervivencia, al desarrollo y a la participación, al tiempo que atiende las
situaciones especiales en que se encuentran los niños individualmente
considerados, o determinado grupo de niños que han sido vulnerados sus
derechos” (Buaiz, 2003, pág. 4)
Para esta doctrina el Estado, la sociedad y la familia son responsables de adoptar
medidas políticas, sociales, administrativas, económicas, legislativas y jurídicas
para la vigencia, ejercicio, goce, garantía, protección y exigibilidad de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Edgar Andrade en su folleto “Documento introductorio a la doctrina de protección
integral de niñez y adolescencia” señala que:
13
“La protección integral abarca la prevención, protección y atención para
garantizar que niños y niñas gocen, de manera efectiva y sin discriminación de
los Derechos Humanos a la supervivencia, el desarrollo y la participación, al
tiempo que atiende las situaciones especiales en que se encuentran los niños
individualmente considerados, o determinado grupo de niños que han sido
vulnerados o están amenazados en sus derechos”. (Andrade, 2012, pág. 15)
Para Farith Siomn el principio de integridad implica “que todos los derechos de
los niños se aplica de una manera “holística”, entendiéndose por la palabra
holístico como integral y completo”. (Farith, 2008, pág. 16)
Secretaría Nacional De La Niñez y La Adolescencia de Paraguay a través de un
comunicado afirma que:
“El enfoque de protección integral considera a las niñas, niños y adolescentes
como sujetos de derecho y como personas en desarrollo, que gozan de todos los
derechos como ciudadanos, lo que en términos concretos significa que se
reconoce en las necesidades de los niños, niñas y adolescentes derechos exigibles
que forman parte de sus derechos humanos, lo que obliga al mundo adulto no sólo
a satisfacer estas necesidades en forma urgente, sino a intervenir en todas las
circunstancias en las que estos derechos estén siendo avasallados o vulnerados o
en riesgo de serlo. Todos los niños, niñas y adolescentes, y en particular aquellos
que pertenecen a los sectores en condiciones de mayor exclusión social, requieren
de una decidida acción del gobierno como administrador del Estado en la
creación y activación de mecanismos legislativos, educativos, culturales, sociales
e institucionales que transformen la realidad de vulneración que sufren y combata
las diferentes formar de exclusión y discriminación en relación con el ejercicio de
sus derechos.” (Secretaría Nacional De La Niñez y La Adolescencia de Paraguay,
2013)
Existen cuatro principios básicos de la Protección Integral:
- La efectividad y prioridad absoluta.
- La igualdad o no discriminación.
- El interés superior del niño y la niña.
- La participación solidaria o principio de solidaridad.”
14
INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
La Constitución de la República, contempla como uno de los principios rectores
en materia de protección de los derechos de los menores, al principio de interés
superior del menor, siendo además, el principal principio en esta materia. La
norma suprema lo reconoce dentro del artículo 44 que prevé:
“El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo
integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus
derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral,
entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto
y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar,
escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la
satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el
apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.”
Este principio es uno de los principios rectores y se encuentra contemplado en
casi todas las legislaciones del mundo y también en la normativa internacional,
específicamente en la Convención de los derechos del niño, que en el numeral
primero del artículo 3 señala:
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño.”
La Constitución de la República, y los instrumentos internacionales, solo ha
determinado el alcance de este principio, pero no lo han definido, por esta razón,
es necesario acudir ante la doctrina para una mejor comprensión del mismo. Las
Tratadistas Claudia Chaimovic y Nora Gatica señalan:
“El llamado interés superior del niño debe ser entendido como un término
relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de
15
igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre
cualquier otro que pueda afectar sobre derechos fundamentales del niño/niña. Así,
ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado, pueden ser
considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña”. (Chaimovic &
Gatica, 2007)
Para las autoras, el principio de interés superior es aquel que se aplica en caso de
conflicto entre derechos, por tanto es un principio relacional, y a través del mismo
se pone de manifiesto la superioridad de este derecho por encima de otros
fundamentales, inclusive si es un derecho de los propios padres, de la sociedad y
el Estado.
El tratadista Jean Zermatten en su obra: “El interés superior del niño”, lo define en
estas palabras:
“El interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el
bienestar del niño en el plano físico, psíquico y social. Funda una obligación de
las instancias y organizaciones públicas y privadas a examinar si este criterio está
realizando en el momento en que una decisión debe ser tomada con respecto a un
niño, y que representa una garantía para un niño de que su interés a largo plazo
será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses
entran en convergencia.” (Zermatten, 2003, pág. 15)
Por su parte, el referido tratadista, considera el principio de interés superior como
un verdadero instrumento jurídico, por el cual se asegura el bienestar del menor, y
que actúa como una unidad de medida cuando hay varios derechos en conflicto;
por lo que se trata de una garantía al momento de tomar una decisión.
El tratadista Gonzalo Aguilar, consultor de Naciones Unidas para asuntos de
protección del menor, manifiesta:
“En definitiva, lo que se propone con la idea rectora o con el principio del interés
superior del niño es, justamente, que la consideración del interés del niño debe
primar al momento de resolver sobre cuestiones que le afecten. En realidad, este
principio sólo exige tomar en cuenta o en consideración al niño como un ser
humano, como un verdadero sujeto poseedor de derechos que deben ser
16
respetados, especialmente por los adultos y por el Estado. En efecto, el interés
superior implica abandonar viejas presunciones y reconocer que los niños y niñas
sí son capaces, si pueden pronunciarse, incluso sobre los estados del alma”.
(Aguilar, 2008, pág. 230)
El tratadista español Luis Diez Picazo, señala sobre el principio del interés
superior del niño que: “La cláusula de beneficio de los hijos, o beneficio de los
niños, constituye un criterio de selección, entre las diferentes y eventuales
opciones que en relación con ellos se pueden adoptar” (Diez, 2010, pág. 14)
Para el profesor Miguel Cillero Bruñol el principio del interés superior del niño
tiene relación con dos finalidades del sistema jurídico
1. Regular los conflictos jurídicos derivados del incumplimiento de los
derechos de los niños o de su colisión con los derechos de los adultos.
2. Orientar y limitar las actuaciones de las autoridades públicas y las políticas
públicas en relación a la infancia.
Algunos autores sugieren que el interés superior del niño puede servir de
orientación para evaluar la legislación o las practicas que no se encuentren
expresamente regidos por la ley. Es decir, permitiría llenar algunos vacíos
legales, tanto para la promulgación de nuevas leyes como para tomar
decisiones en casos en que no exista norma expresa. (Cilero, 2010, pág.
51)
El principio del interés superior del niño, posee un total reconocimiento universal
y es por tal motivo que ha adquirido el carácter de norma de Derecho
Internacional General. La concepción del interés superior del niño inviste una
compleja circunscripción, ya que se trata de un código difuso con un alcance total;
que en teoría debe aplicarse cuantas veces favorezca al menor y que además,
posee orden de prevalecería frente a cualquier otro derecho que se le coteje.
De acuerdo con Facio y Fries este concepto de derecho incluye tres componentes:
- “Componente formal – normativo que se refiere a la norma agenti (ley
nacional y tratado internacional)
17
- Componente estructural que te referido al contenido que se le da a la normal
momento de interpretarla o aplicarla (legisladores, jueces, policías, etc)
- Componente político cultural que es el significado que se le va a dar a la
norma por otros agentes a través de la creación de doctrina jurídica,
costumbres y tradiciones”. (Facio & Fries, 2009, pág. 548)
Bonnard sostiene que:
“El interés del menor puede ser visto desde un concepto tradicional, que lo
considera como un persona protegida, o desde un punto de vista moderno, a
través del cual se le visualiza como una persona autónoma, la primera forma es
difícilmente conciliable con las necesidades de autonomía del adolescente cuyo
interés es de ser ayudado a adquirir, paso a paso, su identidad como persona
adulta autónoma, reconociéndole derechos y libertades que pueda ejercer por sí
mismo” (Bonnard, 2001, pág. 49)
Por su parte, el Abogado Diego Zambrano Álvarez en su ensayo Interés superior
del niño y de la niñaseñla:
“El interés superior del niño y de la niña, desde la perspectiva de la doctrina de la
protección integral, elimina los prejuicios tradicionalmente alimentados por el
régimen precedente e incurre en una jerarquización abstracta entre derechos. Así,
tanto niños, niñas, como adolescentes poseen además de los derechos atribuibles a
todo ser humano, unos específicos en consideración de su condición especial y
natural. No obstante, cuando estas prerrogativas humanas llegasen a
contraponerse, entre sí, se hará primar necesariamente aquella cuya titularidad
recayere sobre la persona menor de dieciocho años” (Zambrano D. , 2008)
Rivero afirma, cuando tratamos de determinar cómo y quién decide cuál es y
cómo se concreta ese interés nos enfrentamos a una primera divergencia. Las
personas que abordan y deciden esa cuestión, por regla general representantes
legales y jueces, no operan de manera aséptica y neutral, sino que, por el
contrario, en la mayoría de las ocasiones, aún actuando con la mejor intención, no
logran sustraerse a sus propias convicciones y prejuicios y, consciente o
inconscientemente, encaran la cuestión y valoran ese interés desde su propia
18
óptica vital e ideología, en lugar de hacerlo pensando única y exclusivamente en
el niño, con sus necesidades, sentimientos y escala de valores distintos de los que
presentan los adultos. Estamos pues, ante una noción de difícil concreción y que
hemos de analizar si realmente se está aplicando por parte de los actores sociales
que rodean la vida del niño y cómo se está procediendo a ello (e interpretando),
para, de esta forma, evitar que dicha locución se convierta en lo que Carbonnier
(1960) definió como una noción mágica, evanescente, que pueda dar lugar a la
arbitrariedad jurídica y al abuso de derecho. Esta complejidad conceptual nos
ayudará a explicar el por qué a pesar de la fuerte atracción instintiva que tiene este
principio en el establecimiento de los derechos de la niñez, han sido muchos los
autores (Van Bueren, 1995; Mnookin, 1985) que han expresado reservas hacia el
mismo, incluyendo a modo de compendio las citadas a continuación: si es
apropiado o no seguir hablando de los “intereses” del niño una vez que sus
“derechos” han sido ya reconocidos; que plantea más interrogantes que
respuestas; que es un concepto abierto o ambiguo y por ende no puede producir
ningún resultado predecible en una situación determinada; que los valores
empleados para darle contenido han sido a menudo bastante inapropiados; y que
la cláusula abstracta del interés superior puede actuar como un “Caballo de
Troya” introduciendo consideraciones culturales en el terreno de los derechos del
niño que pueden minar el consenso reflejado en esta materia (Pérez, 2000).
Para responder a todas estas reservas, más las que vayan surgiendo a medida que
vayamos profundizando en la materia, es fundamental proceder a una
reconstrucción ideológica del principio del interés superior del niño partiendo del
menor como persona, como sujeto de derechos, como la mayor riqueza de nuestra
sociedad; no únicamente como un diamante en bruto que en un futuro será pulido
y tendrá una increíble cotización, sino como un valor de presente, como una
realidad a tener en cuenta aquí y ahora, sin olvidar, en ningún momento, la
dignidad de cada persona por el mero y simple hecho de serlo. (Ravetllat, 2012,
pág. 90)
La Convención sobre los Derechos del Niño señala que todas las medidas respecto
del niño deben estar basadas en la consideración del interés superior del mismo.
19
Corresponde al Estado asegurar una adecuada protección y cuidado, cuando los
padres y madres, u otras personas responsables, no tienen capacidad para hacerlo.
PATRIA POTESTAD
La patria potestad surge en el derecho romano antiguo, el padre de familia tenía
sobre el hijo una potestad igual ala del señor sobre el esclavo, el hijo no era
considerado como persona, sino como una cosa, cuya propiedad correspondía al
padre, la potestad duraba tanto como la vida del padre y comprendía todos los
bienes del hijo.
En el libro “Tratado de la Tuición y Derechos del Niño” de la autora Alejandra
Cid, Droppelmann señala: “La patria potestad es una institución que recae sobre
los bienes del hijo, no sobre su persona y corresponde a los hijos no emancipas.”
Para Edith Botero Álvarez la patria potestad es el “conjunto de derechos que la ley
reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el
incumplimiento de los deberes que su calidad les impone” (Botero, 2001, pág.
58). Mazzinghi señala que el objeto de la relación es:
“La protección y formación integral de los hijos. La patria potestad no es efecto,
ni un poder conferido a los padres para que ellos se solacen en su ejercicio, ni una
función asignada por la sociedad para que unas personas cuiden a otras. Es un
conjunto de derechos y obligaciones, cada uno de los cuales participa de las
características que hemos atribuido a los derechos subjetivos familiares. Y ese
conjunto de derechos y obligaciones tiene su origen y su raíz en el orden natural”
(Mazzinghi, 2000, pág. 320).
Se puede definir a la patria potestad como la relación existente entre los
progenitores y los hijos y que lleva aparejada el conjunto de deberes y derechos de
los padres en relación con los hijos menores de edad no emancipados, así como su
protección. Tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los
mismos. Comprende la guarda, representación y la administración de sus bienes.
20
Gerardo Molina, juez suplente de la niñez y adolescencia en la Provincia de
Cotopaxi, en entrevista a Diario La Hora manifestó que la patria potestad no
solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres
relativos a sus hijos referente al cuidado, la educación, desarrollo integral, defensa
de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley.
(Molina, 2009)
En el ensayo titulado “El régimen de guarda y custodia en España. Derecho
común y Comunidades Autónomas con Derecho civil propio” de la Abogada
Maria Luisa Bayarri Martí, señala que el Código Civil Español regula la patria
potestad, con sustantividad propia, bajo la rúbrica “De las relaciones paterno-
filiales” en su Título VII
En situaciones de convivencia de los padres, la titularidad de la patria potestad, su
ejercicio, y la guarda y custodia coinciden en ambos progenitores. Pero, en caso
de ruptura de la relación de éstos, sea matrimonial o de hecho, pueden darse
distintas situaciones en cuanto a la patria potestad que van desde su privación (art.
170 CC), a la atribución de su ejercicio a uno solo de los progenitores (art. 156
CC), siendo lo más frecuente que tanto titularidad como ejercicio sean atribuidos
a ambos.
CUSTODIA COMPARTIDA
La legislación ecuatoriana, no contempla ninguna clase de referencia acerca de la
custodia compartida, sino únicamente acerca de la custodia monoparental, por lo
que esta variable será abordada púnicamente desde el punto de vista de la doctrina
internacional, aunque previamente será necesario abordar otros conceptos
necesarios, pues la custodia compartida se origina primeramente en la
responsabilidad de los padres, o responsabilidad parental.
El tratadista Orturo Muñoz señala:
21
“El término responsabilidad compartida permite una mejor comprensión del
complejo entramado de deberes, derechos, funciones y actitudes éticas que
corresponden a ambos progenitores y, permite contemplar desde otra perspectiva,
el pale del hijo en este conjunto de relaciones que, tras el cese de la convivencia
de los progenitores, pasa a ser triangular. (Muñoz, 2006, pág. 63)
Como bien señala el autor, la responsabilidad que tiene los padres, comprende un
conjunto de deberes y funciones para la protección del menor, cuyos derechos se
extienden aun cuando la relación de convivencia matrimonial o de unión de hecho
se ha terminado, por lo tanto la relación entre el menor y los padres pasa a tener
tres ejes.
En este sentido cabe mencionar que la custodia compartida se origina, desde el
punto de vista jurídico de dos aspectos fundamentales: el derecho que tiene el hijo
a preservar la relación con sus dos progenitores; y el derecho y deber de los padres
a prestar asistencia a sus hijos, mismos que se encuentran dispuesto por el Código
Civil y al Constitución de la República.
En este sentido la tratadista Cristina Guilarte define a la custodia compartida en
estos términos:
“Este sistema consiste en la alternancia de progenitores en la posición de
guardador y beneficiario del régimen de visitas, comunicación y estancias que, en
abstracto, les coloca en pie de igualdad y que garantiza el derecho del hijo a ser
educado y criado por sus dos progenitores a pesar de la ruptura de la pareja.”
(Guilarte, 2009)
Para el Abogado Ilisastigui, conocedor de la Legislación Española, la custodia
compartida se trata de “una situación legal en la que ante la separación
matrimonial de hecho o de divorcio, ambos progenitores, padre y madre, tengan la
custodia legal de sus hijos menores de edad con las mismas condiciones y
derechos. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos
cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando
ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.
22
Excepcionalmente el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable
del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida
fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés
superior del menor”
En el ensayo titulado “El régimen de guarda y custodia en España. Derecho
común y Comunidades Autónomas con Derecho civil propio” de la Abogada
Maria Luisa Bayarri Martí, señala que los modelos de custodia en el Codigo Civil
Español se regulan en los artículos 90 y siguientes, como uno de los efectos de la
nulidad, separación o divorcio.
Las Comunidades Autónomas que carecen de derecho civil propio se rigen por el
Código Civil común. Actualmente, en materia de custodia, solo han desarrollado
un derecho civil propio las comunidades de Aragón, Cataluña, Navarra y
Comunidad Valenciana. El resto de comunidades se rige por la normativa común,
contenida en los artículos 90 y siguientes y, especialmente en la materia que nos
ocupa, en el art. 92 del Código Civil, en la última redacción operada por la Ley
15/2005 de 8 de julio, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento
Civil en materia de separación y divorcio.
En este último precepto, se regulan los distintos modelos de guarda y custodia,
dando preferencia a la custodia exclusiva de un solo progenitor. Esa preferencia
resulta evidente, dada la dicción de su apartado 5, en relación con el 8º. Según su
apartado 5, ambos padres deben estar de acuerdo para obtener la custodia
compartida porque, en caso de acuerdo, deberá así resolverse mientras que, en
otro caso, el apartado 8 dice que el juez podrá concederla «excepcionalmente» a
petición de uno solo de los cónyuges y siempre que entienda que solo de esa
forma se protege adecuadamente el interés del menor. Hasta su declaración de
inconstitucionalidad por Sentencia del Pleno del T.C. nº 185/2012, de 17 de
octubre, también era necesario, para otorgar la guarda y custodia compartida,
contar con el informe favorable del Ministerio Fiscal. Sin embargo, esta sentencia
declaró inconstitucional y nulo el inciso «favorable» contenido en el art. 92.8 del
Código Civil.
23
Antes de esa reforma, el Código Civil no conocía otra forma de custodia que la
exclusiva de un solo progenitor. Es más, esa custodia se difería a la madre
obligatoriamente, tratándose de hijos menores de 7 años, hasta que dicha
preferencia materna fue suprimida por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de
reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por
razón de sexo. Hoy en día, la ley presume que ambos padres están igualmente
capacitados para la crianza de los hijos, erigiéndose como único criterio legal para
su atribución el principio del interés superior del menor que debe guiar la
actuación de los Tribunales.
Recapitulando, pues, en el derecho civil común, caben ambas formas de custodia.
Pero, mientras la monoparental y la compartida solicitada por ambos progenitores
de mutuo acuerdo sólo requiere para ser establecida que no perjudique el interés
del menor, la custodia compartida solicitada por uno solo de los progenitores es
tratada por el propio Código Civil como algo excepcional, que solo debe
concederse cuando de esa única forma se proteja adecuadamente el interés del
menor. Finalmente, y aun cuando en el apartado 6 del art. 92 se dan una serie de
pautas al Juez sobre qué aspectos debe tener en cuenta para decantarse por un
determinado régimen de custodia –oír a los menores, recabar informe del
Ministerio Fiscal, valorar las alegaciones y la prueba y la relación entre los
progenitores y sus hijos–, se echa de menos un listado de criterios concretos que
habrá de valorar el Juez para acordarla, catálogo de circunstancias que sí ha sido
previsto expresamente en las legislaciones autonómicas
La sociedad está cambiando por lo que la situación descrita en el Código Civil no
se considera adecuada por muchos. La custodia compartida ha ido ganando fuerza
en España en los últimos años. Para algunos, es la solución más justa para ambos
progenitores. Otros, sin embargo, consideran que genera inestabilidad y conflictos
en la vida de los niños.
Algunas Comunidades Autónomas con derecho civil propio han decidido regular
la custodia de los hijos en caso de ruptura de la convivencia de sus padres con su
propia ley autonómica.
24
ARAGÓN fue la primera comunidad en abrir camino hacia la custodia compartida
cuando, en mayo de 2010, sus Cortes aprobaron la Ley de Igualdad en las
relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres. El Decreto
Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, aprobó con el título
de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes
civiles aragonesas. En él se establece la custodia compartida como opción
preferente salvo que la individual sea más conveniente.
En su art. 80, dicho Código trata de la guarda y custodia de los hijos para señalar
que cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo,
podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o
incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos.
En los casos de custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada
uno de los padres con los hijos, adaptado a las circunstancias de la situación
familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y
obligaciones en situación de igualdad.
En los casos de custodia individual, se fijará un régimen de comunicación,
estancias o visitas con el otro progenitor, que le garantice el ejercicio de las
funciones propias de la autoridad familiar.
Pese a que en el núm. 2 del citado artículo se establece que el Juez adoptará de
forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, a
continuación, se contiene la salvedad de que la custodia individual sea más
conveniente. Esta decisión de custodia, sea individual o compartida, debe
apoyarla el Juez en el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno
de los progenitores, atendiendo, además, a los siguientes factores: a) la edad de los
hijos b) el arraigo social y familiar de los hijos c) la opinión de los hijos, siempre
que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con
especial consideración a los mayores de catorce años d) la aptitud y voluntad de
los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos e) las posibilidades de
25
conciliación de la vida familiar y laboral de los padres; y f) cualquier otra
circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.
Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte,
recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente
cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la
autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores, evitando la
separación de los hermanos salvo circunstancias que lo justifiquen.
Finalmente, se contempla específicamente que no será base suficiente para
considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor,
la objeción de uno de los progenitores a ella, que trate de obtener la custodia
individual, y la no procedencia de su atribución ni individual ni compartida al
progenitor incurso en un proceso penal, iniciado por atentar contra la vida, la
integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual
del otro progenitor o de los hijos, siempre que se haya dictado resolución judicial
motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad.
Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las
pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o
de género.
En CATALUÑA, el Parlamento Catalán aprobó, en el verano de 2010 y con la ley
25/2010, el Libro II del Código Civil catalán denominado “De la persona y la
familia”, en el que se cambia el término de custodia compartida por el de
responsabilidad parental compartida.
La ley catalana da prioridad al acuerdo entre los progenitores a través del llamado
plan de parentalidad. A diferencia de la aragonesa, no se decanta de forma expresa
por la preferencia de la custodia compartida, si bien puede deducirse esa intención
de la redacción de sus arts. 233.8 y 233.10 referidos, respectivamente, a la
responsabilidad parental y al ejercicio de la guarda.
En efecto, así es, según se deduce especialmente del primero de ellos, art. 233.8,
al establecer que, en los casos de ruptura de la convivencia, no se alteran las
26
responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos, de modo que éstas
mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse
conjuntamente. El segundo establece que cada uno de los padres presentará un
plan de parentalidad en el que deben especificar cómo piensan ejercer sus
responsabilidades con los hijos, planes que el juez tratará de conciliar. La
autoridad judicial, si no existe acuerdo o si éste no se ha aprobado, debe
determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las
responsabilidades parentales. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer
que la guarda se ejerza de modo individual, si así conviene más al interés del hijo.
(233.10).
En su art. 233.11, se contienen una serie de criterios y circunstancias a tener en
cuenta para determinar el régimen de custodia, tales como: a) La vinculación
afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con
las demás personas que conviven en los respectivos hogares b) La aptitud de los
progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de
procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad c) La actitud de cada
uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima
estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las
relaciones de estos con los dos progenitores d) El tiempo que cada uno de los
progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las
tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar e) La opinión
expresada por los hijos f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados
fuera de convenio, antes de iniciarse el procedimiento; y g) La situación de los
domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los
progenitores.
Finalmente, se contiene la recomendación de no separar a los hermanos, y la
prohibición, en interés de los hijos, de atribuir la guarda al progenitor contra el
que se haya dictado una sentencia firme, o contra el que haya indicios
fundamentados de que haya cometido actos de violencia familiar o machista, de
los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.
27
La Comunidad foral de NAVARRA ha aprobado la Ley Foral 3/2011, de 17 de
marzo, sobre Custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los
padres, que entró en vigor el 28 de junio de 2011.
La Ley Foral pretende, en línea con la realidad social actual, corregir el carácter
excepcional de la custodia compartida en la regulación del Código Civil. La
finalidad de esta Ley, dice su art. 1, es adoptar las medidas necesarias para que la
decisión que se adopte sobre la custodia de los hijos menores atienda al interés
superior de los mismos y a la igualdad de los progenitores, así como facilitar el
acuerdo de éstos a través de la mediación familiar.
La ley no se decanta por ninguna de las dos formas de custodia, que regula en
absoluto plano de igualdad. Así, el art. 3 dice que, en el caso de ruptura de la
convivencia, cada uno de los padres por separado o ambos de común acuerdo,
podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o
incapacitados sea ejercida por ambos o por uno de ellos. La decisión judicial se
adoptará tras oír al Ministerio Fiscal y previos los dictámenes y audiencias que
estime necesarios recabar, cuando así convenga a los intereses de los hijos.
En definitiva, es el Juez quien decidirá sobre la modalidad de custodia más
conveniente para el interés de los hijos menores, teniendo en cuenta, como en la
legislación aragonesa y catalana, los siguientes factores: a) la edad de los hijos b)
la relación existente entre los padres y, en especial, la actitud de cada uno de los
progenitores para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y, en especial,
cooperar entre sí y garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores y sus
familias extensas c) el arraigo social y familiar de los hijos d) la opinión de los
hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce
años, con especial consideración a los mayores de catorce años e) la aptitud y
voluntad de los padres para asegurar la estabilidad de los hijos f) las posibilidades
de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres g) los acuerdos y
convenios previos que pudieran existir entre los padres y que éstos le hayan
justificado; y h) cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el
régimen de convivencia.
28
Finalmente, como la ley catalana, se contiene la recomendación de no separar a
los hermanos y, como la catalana y la aragonesa, se prohíbe otorgar la guarda
individual o colectiva a uno de los padres cuando conjuntamente se den las dos
siguientes circunstancias: a) encontrarse incurso en un proceso penal iniciado por
atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la
libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas; y b) que se
haya dictado resolución judicial motivada, en la que se constaten indicios
fundados y racionales de criminalidad. Tampoco se dará, cuando el Juez advierta
la existencia de indicios fundados y racionales de violencia doméstica o de
género. La medida es revisable a la vista de la resolución firme que se dicte en el
proceso penal, estableciéndose expresamente que no será suficiente a esos efectos
la sola denuncia por la pareja.
El 15 de octubre de 2010, la COMUNIDAD VALENCIANA aprobó el proyecto
de Ley de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no
conviven, que da prioridad al acuerdo entre los progenitores a través de un pacto
de convivencia familiar. Si no se llega a un acuerdo, el principio general será el de
custodia compartida, aunque el juez también podrá decidir la custodia individual
de uno de los progenitores, atendiendo a las circunstancias, si considera que ése es
el interés del menor.
La ley valenciana se encuentra pendiente del Recurso de Inconstitucionalidad
núm. 3859/2011, ante el Tribunal Constitucional, fundamentado no sólo en
razones de competencia legislativa sobre la materia, es decir, si es conforme al art.
149 de la Constitución el que las Cortes Valencianas regulen en materia de
derecho civil, sino también en razones de fondo, esto es, por las dudas que
suscitan sus arts. 5 y 6, en orden a la prevalencia del interés del menor.
La ley entró en vigor el 5 de mayo de 2011 y estuvo suspendida por la
interposición del Recurso desde el 4 de julio al 22 de noviembre de ese mismo
año.
29
Bajo la premisa de que el concepto de custodia se queda corto y obsoleto para las
pretensiones de la ley –así se dice en la Exposición de Motivos–, en el art. 3 se
define la nueva terminología: a saber, régimen de convivencia compartida, para
referirse a la custodia compartida y régimen de convivencia individual para
referirse a la exclusiva de un solo progenitor; régimen de relaciones, para referirse
al contacto periódico entre el progenitor que no convive con sus hijos y éstos;
pacto de convivencia familiar para referirse al hasta ahora llamado convenio
regulador y autoridad parental en alusión a la patria potestad.
A falta de pacto entre los progenitores y previa audiencia del Ministerio Fiscal, el
art. 5, núm. 2 dice que el juez, con carácter general, atribuirá a ambos
progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos
menores, sin que sea obstáculo la oposición de uno o las malas relaciones entre
los progenitores. Resulta cuestionable esa atribución genérica de la custodia
compartida con independencia de las malas relaciones entre los padres. De hecho,
la actitud de respeto y colaboración entre los progenitores es un criterio
expresamente contemplado en la legislación de Navarra y Cataluña para otorgarla;
y también resulta cuestionable que ese precepto sea acorde con la protección del
interés superior del menor, consagrada por el art. 39 de nuestra Constitución.
Aun cuando el criterio preferente es la custodia compartida, a continuación dice el
núm. 4 del mismo precepto que el Juez podrá otorgar a uno solo de los
progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo
considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes
sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.
Como las legislaciones ya analizadas, la ley contiene una serie de factores que
deberán tenerse en cuenta antes de otorgarla, tales como: a) la edad de los hijos. Si
se trata de lactantes, podrá ser el régimen de convivencia de menor extensión y
provisional, debiendo ampliarse progresivamente a instancias de cualquier
progenitor b) la opinión de los hijos con madurez suficiente y, en todo caso, de los
mayores de 12 años c) la dedicación pasada a la familia, tiempo dedicado a la
crianza y educación de los hijos y la capacidad de cada progenitor d) los informes
30
sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan e) los supuestos de especial
arraigo social, escolar o familiar de los hijos f) las posibilidades de conciliación de
la vida familiar y laboral de los progenitores g) la disponibilidad de cada uno de
los progenitores para mantener un trato directo con cada hijo; y h) cualquier otra
circunstancia relevante.
Finalmente, no procederá la atribución de un régimen de convivencia a uno de los
progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra
la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e
indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado
resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales
de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del
régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o
para el otro progenitor. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta,
como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la
existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Por otra parte,
se añade la revisión de la ordenación de las relaciones familiares, cuando se dicte
resolución judicial con efectos absolutorios.
GUARDA DE LOS HIJOS
En la doctrina internacional también se le suele llamar guarda y custodia; el
tratadista Ángel Campo señala:
“La guarda custodia es un derecho-deber integrante de la patria potestad, que
implica que un progenitor tenga en su compañía al hijo, lo cuide y tome las
decisiones del día. Cualquier otra decisión importante que afecte al desarrollo
integral del menor, constituye ejercicio de la patria potestad”. (Campo, 2009, pág.
89)
Por su parte, el tratadista Luis Ragel, tiene una visión distinta a la manifestada por
Campo, ya que como se refirió en la cita, este considera a la guarda y la custodia
31
como una parte de la patria potestad, mientras que Ragel señala que la guarda
consiste en una situación fáctica de convivencia; en estos términos:
“La guarda y custodia consiste en una situación de convivencia mantenida
entre un menor o incapacitado y su progenitor o sus dos progenitores, que
tiene por objeto, el cuidado, educación y formación integral de aquel por
parte de éste o éstos”. (Ragel, 2001, pág. 289)
Sylvia castro en su tesina “Patria potestad, tenencia, tutela y guarda de niños,
niñas y adolescentes, residentes en el Ecuador, hijos de migrantes al extranjero”
señala que según Juan Larrea Holguin la guarda es un término genérico que
abarca todo lo que se entiende bajo los conceptos de tutela y curaduría; guarda
equivale a proteger, sustraer de todo peligro, mantener en buen estado una cosa o
persona”. (Castro, 2009, pág. 63)
La guarda se entiende vivir, cuidar y asistir a los hijos. Es independiente de la
patria potestad. La guarda se puede atribuir a uno de los cónyuges, compartida
entre ambos o a una tercera persona.
La guarda de los hijos se diferencia de la patria potestad en que la segunda se
refiere a la representación general de los hijos, mientras que la primera se centra
en la convivencia habitual o diaria con ellos. Por eso cuando se produce una
ruptura matrimonial, lo normal es que ambos cónyuges mantengan la patria
potestad, cosa que no suele ocurrir con la guarda ya que por regla general sólo uno
de ellos la mantiene, exceptuando los casos de custodia compartida.
En el ensayo titulado “El régimen de guarda y custodia en España. Derecho
común y Comunidades Autónomas con Derecho civil propio” de la Abogada
Maria Luisa Bayarri Martí, señala que en cuanto a la guarda y custodia de los
hijos, debe ser atribuida a uno o a otro, o a ambos de forma compartida, como
consecuencia de la cesación de la vida en común de los progenitores.
32
2.3 Marco Legal
2.3.1 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
Capítulo tercero: Derechos de las personas y grupos de atención prioritaria
“Art. 35.- Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres
embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes
adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención
prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención
prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia
doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El
Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble
vulnerabilidad.”
En este artículo la constitución política del estado ecuatoriano señala que los
niños, niñas y adolescentes tendrán prioridad en su atención, eso quiere decir, que
en el ámbito público y privado sus derechos serán superiores e relación al resto de
ciudadanos.
Capítulo segundo: Derechos del buen vivir: Sección Quinta: Niñas, niños y
adolescentes
“Art. 46.- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a
las niñas, niños y adolescentes:
1. Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación y
cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos.”
Al señalar este articulo me basare directamente en el análisis del numeral primero
del mismo, en el cual se menciona la protección integral de los derechos
fundamentales del menor, es decir al cumplimiento de cada uno de ellos que han
sido aceptados por el Estado al adherirse a las diferentes declaraciones
internacionales.”
Sección tercera: Principios de la Función Judicial
33
“Art. 175.- Las niñas, niños y adolescentes estarán sujetos a una legislación y a
una administración de justicia especializada, así como a operadores de justicia
debidamente capacitados, que aplicarán los principios de la doctrina de
protección integral. La administración de justicia especializada dividirá la
competencia en protección de derechos y en responsabilidad de adolescentes
infractores.”
Este artículo se enfoca en la aplicación de las leyes con base en los principios ya
señalados en este proyecto. Al decir especializada se entiende que las Juezas,
Jueces y personal auxiliar judicial y administrativo capacitado y sensibilizado se
centran en un ámbito intelectual restringido en vez de abarcar la totalidad de las
actividades posibles o la totalidad del conocimiento.
Título VII: Régimen Del Buen Vivir: Capítulo primero: Inclusión y equidad
“Art. 341.- El Estado generará las condiciones para la protección integral de sus
habitantes a lo largo de sus vidas, que aseguren los derechos y principios
reconocidos en la Constitución, en particular la igualdad en la diversidad y la no
discriminación, y priorizará su acción hacia aquellos grupos que requieran
consideración especial por la persistencia de desigualdades, exclusión,
discriminación o violencia, o en virtud de su condición etaria, de salud o de
discapacidad. La protección integral funcionará a través de sistemas
especializados, de acuerdo con la ley. Los sistemas especializados se guiarán por
sus principios específicos y los del sistema nacional de inclusión y equidad social.
El sistema nacional descentralizado de protección integral de la niñez y la
adolescencia será el encargado de asegurar el ejercicio de los derechos de niñas,
niños y adolescentes. Serán parte del sistema las instituciones públicas, privadas y
comunitarias.”
El sistema nacional descentralizado de protección integral de la niñez y la
adolescencia tendrá como principal objetivo lograr la protección integral de los
derechos de los menores. Al utilizar el término protección integral se hace
referencia al conjunto de actividades orientadas a resguardar la seguridad de
niños, niñas y adolescentes.
34
Capítulo segundo: Derechos del buen vivir: Sección Quinta: Niñas, niños y
adolescentes
“Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio
pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus
derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y
adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de
crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades,
potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y
comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de
sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de
políticas intersectoriales nacionales y locales.”
Los principales actores y defensores de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes serán el Estado, la sociedad y la familia, obviamente respaldados por
políticas implantadas en beneficio de ellos. Ya que no se puede hablar de un
desarrollo y defensa sin las herramientas necesarias.
TÍTULO VIII: RELACIONES INTERNACIONALES
Capítulo Segundo: Tratados e instrumentos internacionales
“Art. 417.- Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se
sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y
otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los
principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad
directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución.”
El Ecuador al ser un Estado soberano puede suscribirse a acuerdos internacionales
para beneficio de los ciudadanos es así, que si confirma la validez de estos actos
jurídicos debe someterse a los mismos.
Siempre se debe buscar la no violación de los derechos de los ciudadanos, en este
caso de los menores.
35
2.3.2 DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Principio II:
“El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y
servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que
pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a la que se
atendrá será el interés superior del niño.”
En este primer principio citado por este cuerpo legal se trata de un desarrollo del
menor enfocado en varios aspectos no solo en lo físico y mental sino también en
lo moral, espiritual y social, estableciendo así una mayor responsabilidad hacia el
desarrollo de los niños, niñas y adolescentes.
2.3.3 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Artículo 3:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y,
con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las
normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia
de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en
relación con la existencia de una supervisión adecuada.”
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Este artículo se enfoca al cumplimiento de los derechos de los menores por parte
de instituciones públicas, es decir del Estado, del compromiso de protección y
cuidado que debe existir entre el Estado como padre de todos los ciudadanos, y
los niños como seres especiales, que necesitan de atención prioritaria.
Artículo 9:
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres
contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior
del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte
de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión
acerca del lugar de residencia del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del
presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de
participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o
de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”
Puede ser este uno de los artículos de más relevancia en este investigación, ya
que, claramente señala que no debe existir la separación del menor de sus padres,
lo que en realidad si sucede en muchos casos en que los padres
irresponsablemente toman la decisión de alejar a los menores de uno de sus
progenitores.
Artículo 18:
“1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes
en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o,
en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza
37
y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del
niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente
Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a
los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a
la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y
servicios para el cuidado de los niños.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños
cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e
instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas.”
Este artículo señala que los Estado que se ratifican en esta convención se ven
obligados a brindar ayuda y reconocer la participación de los progenitores en todo
el proceso de desarrollo del menor, se evidencia de que no señala ningún tipo de
preferencia sobre uno de ellos.
2.3.4 CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS
FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER
Artículo 16:
“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que
sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los
intereses de los hijos serán la consideración primordial;”
En esta convención se consagra en el literal D del artículo 16 que no existirá
ningún tipo de discriminación sobre la mujer con respecto a los hijos, esto quiere
decir que si existe controversia sobre la custodia de menores no se observara el
38
hecho de ser mujer como un impedimento para la crianza de los hijos; además
siempre primara el interés superior del menor sobre cualquier interés.
2.3.5 CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
LIBRO TERCERO: DEL SISTEMA NACIONAL DESCENTRALIZADO DE
PROTECCION INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
TITULO I: DISPOSICIONES GENERALES
“Art. 190.- El Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral a la Niñez
y Adolescencia es un conjunto articulado y coordinado de organismos, entidades
y servicios, públicos y privados, que definen, ejecutan, controlan y evalúan las
políticas, planes, programas y acciones, con el propósito de garantizar la
protección integral de la niñez y adolescencia; define medidas, procedimientos,
sanciones y recursos, en todos los ámbitos, para asegurar la vigencia, ejercicio,
exigibilidad y restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
establecidos en este Código, la Constitución Política y los instrumentos jurídicos
internacionales.”
El objetivo principal del Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral
a la Niñez y Adolescencia es a la protección, exigencia y exigibilidad de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, señalados en los instrumentos
jurídicos internacionales y nacionales, a través de la coordinación con entidades
públicas y privadas.
“Art. 191.-El Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral a la Niñez
y Adolescencia se fundamenta en los principios consagrados por la Constitución
Política de la República, los instrumentos internacionales y el presente código.
Obedece, además, a principios específicos que informan su construcción como
sistema: la participación social, la descentralización y desconcentración de sus
acciones; la legalidad, la economía procesal, la motivación de todo acto
administrativo y jurisdiccional, la eficiencia y eficacia; y la corresponsabilidad
del Estado, la familia y la sociedad.”
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Este sistema se basa en nueve principios rectores, como son:
Participación social: Es la intervención de los ciudadanos en la toma de decisiones
que contribuye a la concertación de las voces y los esfuerzos para beneficio de los
mismos.
Descentralización: Es la acción de transferir el poder de un gobierno central hacia
autoridades que no están jerárquicamente sometidas.
Desconcentración: Es la transferencia de la titularidad y ejercicio de una
determinada competencia de un órgano de carácter central frente a otro de
competencia limitada.
Legalidad: Se refiere a que todo ejercicio de un poder público debería realizarse
acorde a la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las personas.
Economía procesal: se define como la aplicación de un criterio utilitario en la
realización del proceso con el menor desgaste posible de la actividad
jurisdiccional; esto quiere decir que el proceso tiene una dimensión temporal y
que el proceso significa un gasto.
Eficiencia: al uso racional de los medios para alcanzar un objetivo
predeterminado.
Eficacia: es lograr efectos o resultados que se esperaba o se deseaba tras la
realización de un proceso.
Corresponsabilidad del Estado, la familia y la sociedad: Algunos autores lo
señalan como un principio abstracto. Se puede decir que es una responsabilidad
común del Estado, la familia y la sociedad, quienes comparten una obligación o
compromiso.
“Art. 192.- El Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de la
Niñez y Adolescencia está integrado por tres niveles de organismos:
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1. Organismos de definición, planificación, control y evaluación de políticas, que
son:
a) El Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia; y,
b) Los Concejos Cantonales de la Niñez y Adolescencia;
2. Organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos. Son:
a) Las Juntas Cantonales de Protección de Derechos;
b) La Administración de Justicia Especializada de la Niñez y Adolescencia; y,
c) Otros organismos.
3. Organismos de ejecución de políticas, planes, programas y proyectos. Son:
a) Las entidades públicas de atención; y,
b) Las entidades privadas de atención.”
El Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de la Niñez y
Adolescencia posee los siguientes organismos:
1. Organismos de definición, planificación, control y evaluación de políticas
2. Organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos
3. Organismos de ejecución de políticas, planes, programas y proyectos.”
Los organismos que nos interesan en este proyecto son los de ejecución ya que
dentro de estos se encuentran las entidades privadas que proponen políticas,
planes, programas y proyectos.
LIBRO PRIMERO LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO
SUJETOS DE DERECHOS
“Art. 11.- El interés superior del niño es un principio que está orientado a
satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y
41
adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las
instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones
para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se considerará la
necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños,
niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus
derechos y garantías. Este principio prevalece sobre el principio de diversidad
étnica y cultural. El interés superior del niño es un principio de interpretación de
la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar
previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en
condiciones de expresarla.”
El interés superior del niño es definido como reglas o normas direccionadas a
lograr una equidad entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes,
pero siempre vigilando que estos no se encuentren en contradicción con la ley.
TITULO II: DE LA PATRIA POTESTAD
“Art. 105.- La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino
también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no
emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de
derechos y. garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley.”
La patria potestad es un concepto que conjuga los derechos y obligaciones que
tienen los padres sobre los hijos menores, en relación a su proceso de crecimiento
en todos los ámbitos.
“Art. 106.- Para confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo 325
del Código Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en
condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:
1.- Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique
los derechos del hijo o la hija;
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es
inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad
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de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe
que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;
3.- Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad
se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez
psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la
dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su desarrollo
integral;
4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la
madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija;
5.- En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se
encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el artículo 113;
y,
6.- En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la
patria potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales.
La opinión de los hijos e hijas menores de doce años, será valorada por el Juez,
considerando el grado de desarrollo de quien lo emita. La de los adolescentes será
obligatoria para el Juez, a menos que sea manifiestamente perjudicial para su
desarrollo integral.”
Para confiar el ejercicio de la patria potestad, se observaran las reglas señaladas en
este artículo; a diferencia de las convenciones antes citadas aquí se observa un sin
números de limitaciones para los progenitores.
Pero sin duda alguna uno de los ejes principales es escuchar la opinión de los
niños, niñas y adolescentes, ya que así se precautela el interés superior del menor.
TITULO III: DE LA TENENCIA
“Art. 118.- Procedencia.- Cuando el Juez estime más conveniente para el
desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de
los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará
su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106.
43
También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y
obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la
conveniencia señalada en el inciso anterior.”
La tenencia puede variar de la patria potestad y puede ser ejercida por uno de los
progenitores sin ser necesario que este ejerza la patria potestad
2.3.6 CÓDIGO CIVIL
TITULO XII
DE LA PATRIA POTESTAD
Art. 283.- La patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres
sobre sus hijos no emancipados.
Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de familia; y los
padres, con relación a ellos, padres de familia.”
En este cuerpo legal se da una definición breve de la patria potestad, además de
otorgarles un nombre específico a los menores no emancipados como hijos de
familia.
“Art. 307.- En el estado de divorcio y en el de separación de los padres, la patria
potestad corresponderá a aquel de los padres a cuyo cuidado hubiere quedado el
hijo. Los padres podrán, con todo, apartarse de esta regla, por mutuo acuerdo y
con autorización del juez, quien procederá con conocimiento de causa.”
En este artículo se abre un espacio hacia el mutuo acuerdo de los progenitores,
que si es analizado más a profundidad es una apertura a la custodia compartida en
la legislación ecuatoriana.
44
Título I: El Principio de Interés Superior del Menor
1.1 Antecedentes históricos
La Organización de Estados Americanos (2015) considera que
“El principio del interés superior del menor no es nuevo y su aparición en el
derecho internacional es tributaria del extenso uso que de este principio se ha
hecho en los sistemas jurídicos nacionales, tanto de cuño anglosajón como de
derecho codificado. Pero el reconocimiento de los derechos de los niños ha sido
un proceso gradual desde una primera etapa en que fueron personas
prácticamente ignoradas por el derecho y solamente se protegían jurídicamente
las facultades, de los padres. La aprobación, en 1989, de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) es la culminación de un
proceso progresivo de reconocimiento y protección de los derechos de los niños
que se ha desarrollado durante el siglo XX” (OEA, 2015).
En la que la preocupación por los niños y sus derechos fueron en aumento y se
empieza a reconocer que ellos pueden tener intereses jurídicamente protegidos
diversos de sus padres. En Gran Bretaña esta evolución se reflejará en la
aplicación del derecho de equidad como alternativa al derecho consuetudinario
que sólo consideraba al niño como un instrumento para el uso de sus padres
(Goonesekere, 2010).
De igual forma se observó esta tendencia en el derecho francés. En América
Latina esta evolución se deja ver también en el derecho de familia, para
presentarse con mucha claridad a partir de la legislación de protección dictada a
comienzos del siglo XX (Cillero, 2013, pág. 75). Sin embargo con las leyes de los
menores, en América Latina, los niños no fueron suficientemente protegidos de la
arbitrariedad privada y quedaron expuestos a diversas formas de abuso público,
antes desconocidas, debido a la indiferencia de los órganos del Estado hacia la
infancia.
45
Pero, la evolución de los instrumentos internacionales de los derechos de los niños
revela la permanente presencia de la noción de interés superior del niño, ya sea en
la Declaración de Ginebra de 1924 que establecía el imperativo de darle a los
niños lo mejor, o con frases como los "niños primero", hasta la formulación
expresa del principio en la Declaración de los Derechos del Niño en 1959, y su
posterior incorporación, en la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño (OEA, 2015).
Para Cillero:
“También, la evolución de los instrumentos internacionales de los
derechos de los niños revela la permanente presencia de la noción de
interés superior del niño, ya sea en la Declaración de Ginebra de 1924 que
establecía el imperativo de darle a los niños lo mejor, o con frases como
los "niños primero", hasta la formulación expresa del principio en la
Declaración de los Derechos del Niño en 1959” (Cillero, 2013)
En base al análisis anteriormente presentado, se puede decir que el principio del
interés superior ha evolucionado conjuntamente con el reconocimiento progresivo
de los derechos del niño y que, ahora que la construcción jurídica de los derechos
del niño ha alcanzado un importante grado de desarrollo, cabe recalcar que los
derechos de los niños también son parte de los derechos humanos, por lo cual,
estos cada vez se vuelven más aceptados a nivel internacional, conllevando que
los principios se vayan convirtiendo en análogos a nivel mundial, ya que los
derechos humanos son el sustento socio político de todo gobierno democrático
actual.
Con lo cual Cillero manifiesta:
“Los derechos del niño no dependen de ninguna condición especial y se aplican a
todos por igual; constituyen un conjunto de derechos-garantía frente a la acción
del Estado y representan, por su parte, un deber de los poderes públicos de
46
concurrir a la satisfacción de los derechos-prestación completa. En este sentido, el
enfoque de los derechos humanos permitirá organizar desde una perspectiva
diferente las políticas públicas de la infancia y la participación de los niños en la
sociedad.” (Cillero, 2013)
En el Ecuador la doctrina de la protección integral de la niñez y adolescencia es
implementada en el sistema jurídico desde el año 1998, con la expedición de la
codificación de la Constitución Política de 1979 (Art. 48) en virtud de la cual se
propone una alianza tripartita entre Estado, sociedad y familia a fin de asegurar,
hasta el máximo de las posibilidades, el pleno y prioritario ejercicio de los
derechos de niños, niñas y adolescentes, reconociéndose en ellos a sujetos plenos
de derechos (Zambrano D. , www.derechoecuador.com, 2008).
1.2 Definición doctrinaria
Para Hernández (2012):
“El menor es, ante todo, persona, en su aceptación más esencial y trascendente; y
no solo en su dimensión jurídica (titular de derechos) sino también en su
dimensión humana (ser que siente y piensa); además, es una realidad humana en
devenir, porque para él es tanto o más importante este devenir (su futuro) que su
mera realidad actual. Si todo, y toda persona, cambia con el transcurso del
tiempo, ello es más notorio y, sobre todo, más importante en el menor, para el que
cada día que vive y pasa le aproxima más a dejar de serlo, a su mayoría de edad y
plenitud jurídica a que aspira.” (Hernández, 2012pág. 159)
Zambrano (2008) manifiesta que el principio de interés superior del menor
“Constituye el principio rector de la doctrina de la protección integral recogida y
desarrollada por el Código de la Niñez y Adolescencia”. El mismo que busca el
crecimiento de las sociedades, mediante el desarrollo adecuado de los niños, es
decir busca las condiciones más favorables para que los menores puedan vivir de
la mejor manera posible y desplegar sus potencialidades. Esto implica que a más
de las coyunturas políticas, sociales y económicas, deben asignarse todos los
47
recursos posibles para garantizar este desarrollo, para la preservación y
mejoramiento de la raza humana.
Cillero (2013) plantea que la noción de interés superior es una garantía de que "los
niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se
adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los
conculquen".
Al respecto Pierre (2012) indica:
“Si los textos convencionales y legales se hubieran limitado a consagrar los
derechos de que gozan los niños y adolescentes ninguna novedad se hubiera
producido, salvo el llamado de atención de que estas personas gozan de los
mismos derechos que los adultos y, para que la comunidad internacional no se
olvide, estaría justificado especificar cada uno de los derechos que pueden gozar:
a la vida, a la integridad, a la educación, a ser escuchado, a la libertad de
expresión, etc. El asegurado, el trabajador, las mujeres, los ancianos y todos
aquellos individuos ubicados en una situación de debilidad han ido obteniendo
una legislación más específica que intenta obstaculizar cualquier intento de
segregación y marginación (Pierre, 2012, pág. 305).
1.3 El Principio de Interés Superior del Menor como principio constitucional
El principio de Interés Superior del Menor, se ha convertido en un tema
fundamental para todos los países del mundo, con lo cual han modificado leyes en
sus constituciones, en favor de los menores, para un mejor vivir de ellos. de tal
manera que la legislación ecuatoriana ha incorporado en los últimos años diversas
leyes destinadas a regular las actividades de niños, niñas y adolescentes, recogidas
principalmente en el llamado Código de la Niñez y Adolescencia.
Entre los postulados básicos del referido marco normativo figura el denominado
principio de interés superior del niño, que no es otra cosa que la atención
preferente que el estado, la sociedad y la familia deben brindar a todos los
48
aspectos que garanticen el desarrollo integral y el disfrute pleno de derechos de
los niños, niñas y adolescentes dentro de un marco de libertad, dignidad y
equidad. Todo lo actuado en el campo jurídico resulta enteramente positivo,
porque inserta al Ecuador dentro de la lista de países que luchan contra la
discriminación en materia de derechos de menores.
Por tanto la Constitución del Ecuador establece, como se ha mencionado
previamente, al Estado, la sociedad y la familia, quienes promoverán “de forma
prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el
ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y
sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas” (art. 44). Y el Código
de la Niñez y Adolescencia dispone acerca de la protección que el Estado, la
sociedad y la familia debe entrega de forma integral a todos los niños, niñas y
adolescentes que viven en el país, con el fin de que se pueda lograr su desarrollo
integral y puedan disfrutar de sus derechos bajo el principio del interés superior de
la niñez y adolescencia, así como la doctrina de protección integral (art. 1).
1.4 El Principio de Interés Superior del Menor en la doctrina internacional
Alegre, Hernández & Roger (2014) manifiestan que “la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño (CIDN) provocó un cambio radical en la manera de
pensar al niño. En primer lugar, reconociéndolo como sujeto pleno de derechos.
Pero también, instaurando cuatro de sus artículos como principios fundamentales”
(Alegre, Hernández, & Roger, 2014)
En base a lo anterior se puede decir que los principios son:
El derecho de los niños a ser protegidos contra toda forma de
discriminación.
El interés superior del niño.
49
El derecho a la supervivencia y el desarrollo.
Y el derecho a formarse un juicio propio, expresar libremente su opinión y
ser tenidos en cuenta (Alegre, Hernández, & Roger, 2014).
Según Cillero “los principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el
reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer
otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos”
(Cillero, 2013)
En este contexto se puede decir que el interés superior del menor, ha venido
adquiriendo una mayor consideración primordial en todas las medidas
concernientes a los niños, la misma que ha venido desempeñando un papel de guía
para la interpretación del resto del articulado de la Convención.
Sin embargo, hay que tomar en cuenta que el interés superior del menor es
probablemente el principio más enigmático de la CIDN, tanto respecto de su
conceptualización como de sus implicancias en la práctica. Pero los estados
reafirmaron una vez más el principio a través del tercer Protocolo Facultativo a la
CIDN, aprobado en el año 2012 y actualmente en proceso de ratificación, con el
objetivo de considerar las implicancias teóricas y prácticas que supone el interés
superior del menor.
Para Alegre, (2014), existen numerosos instrumentos internacionales que
propugnan el interés superior en relación a los niños, la Convención rompe la
lógica en la que los sistemas nacionales de protección se establecían hasta ese
momento, bajo la inserción de tres elementos fundamentales:
“En primer lugar, el interés superior del niño se define como un principio
garantista, de modo que toda decisión que concierna a los menores de edad debe
ser prioritaria para garantizar la satisfacción integral de sus derechos.
El segundo aspecto que cabe considerar es su amplitud. El principio de interés
superior trasciende los ámbitos legislativos o judiciales, extendiéndose a todas las
autoridades e instituciones públicas y privadas, además del entorno familiar del
50
niño. En este sentido, los roles parentales no otorgan derechos absolutos, sino que
están limitados por los derechos de los niños en cumplimiento de su interés
superior.
El interés superior del niño es también una norma de interpretación o de
resolución de conflictos. Este principio es, sin lugar a dudas, una regla
fundamental para la interpretación de la totalidad del texto de la Convención, que
actúa además como pauta primordial para dar solución a las controversias que
pudieran presentarse con relación a otros derechos o sujetos de derechos. La
supremacía del interés del niño como criterio de interpretación debe ser entendida
de manera sistémica: sólo el reconocimiento de los derechos “en su conjunto
aseguran la debida protección a los derechos a la vida, a la supervivencia y el
desarrollo del niño” (Alegre, Hernández, & Roger, 2014, pág. 4).
1.5 Ámbito de aplicación
Al hablar del ámbito de aplicación del principio del interés superior del menor, se
está refiriendo a que debe cumplirse la disposición de interpretación jurídica de
todo el articulado de la Convención en favor de las niñas y niños de todos los
países, para lo cual los operadores encargados de impartir justicia en las diferentes
instancias judiciales de un Estado deberán realizar una interpretación sistémica de
los derechos del niño toda vez que sus intereses resulten afectados (Alegre,
Hernández, & Roger, 2014).
Para lo cual los países de América Latina han adoptado en su legislación interna
Leyes de Protección Integral o Códigos de Infancia y Adolescencia, con la única
excepción del país chileno, los demás han implementado leyes o códigos en la que
el interés superior del niño aparece como principio rector o como parte del
articulado, excepto en los casos de Brasil, Cuba y Honduras.
En este contexto se puede decir que en algunos países, se han implementado
dentro de sus textos constitucionales el interés superior del niño como criterio
supremo de protección de los derechos de la infancia, reforzando de esta manera
51
su relevancia jurídica para la toma de decisiones que afecten los intereses de las
personas menores de edad (Alegre, Hernández, & Roger, 2014).
Por otro lado, la armonización de los tratados internacionales de derechos
humanos en la legislación jurídica interna puede darse por “remisión expresa”.
Esto significa que la norma constitucional establece la obligación de aplicar la
norma internacional en el ámbito interno con rango constitucional. En otros países
le han otorgado rango supra-legal (pero no constitucional) y por último hay países
que registra el interés superior del menor como leyes internas.
Con lo analizado anteriormente, se puede decir que los países que han instituido
en sus textos constitucionales el interés superior del menor como principio en sus
leyes y códigos de la infancia y la adolescencia, son: República Dominicana,
México, Bolivia, Venezuela y Ecuador (Alegre, Hernández, & Roger, 2014).
1.6 Preeminencia del interés del niño sobre otros intereses
Todos los humanos tienen varios intereses y por ende los países, los mismos que
han comprendido que hay intereses que son mayormente primordiales que otros,
como los intereses de los niños, niñas y adolescentes, los mismos que emergen a
mediados del siglo XX, con una clara idea de los intereses de los niños y se asume
como principio jurídico el Interés Superior del Niño.
El mismo que se encuadra formalmente en el derecho positivo y dentro de él en la
dogmática jurídica. Por ello, tiene presencia en las leyes; en la jurisprudencia
como derecho vivo; y en las decisiones que adoptan las autoridades competentes,
de conformidad con la Convención Internacional sobre Derechos del Niño
(Magro, 2011). Magro menciona que:
“Los profesionales pueden percatarse con facilidad de que, tanto en el
mundo exterior como interior de los derechos del niño, la doctrina
52
correccionalista todavía subsiste, principalmente en formas de
representaciones simbólicas que perduran tanto en los modos de vida,
como en las culturas u organizaciones del sector público, privado y social.
Estas, a su vez, influyen en dirección contraria al sentido del interés
Superior.” (Magro, 2011, pág. 49)
Para Cillero
“Cuando la Convención señala que el interés superior del niño será una
consideración primordial para la toma de decisiones que le afecten, sugiere que el
interés del niño -es decir, sus derechos- no son asimilables al interés colectivo;
por el contrario, reconoce que los derechos de los niños pueden entrar en
conflicto con el interés social o de una comunidad determinada, y que los
derechos de los niños deben ponderarse de un modo prioritario” (Cillero, 2013,
pág. 116)
En base a lo analizado anteriormente, se puede decir que una correcta
interpretación del precepto lleva a entender que en todas las decisiones tomadas
sobre los derechos de los niños deben primar por sobre otros intereses de terceros
que no tienen el rango de derechos, en este contexto se puede dar como ejemplo
que el derecho a la educación no puede ser desmedrado por intereses
administrativos relativos a la organización de la escuela, o a los intereses
corporativos de algún grupo determinado (Cillero, 2013).
Además se puede decir que el conflicto que existe entre los derechos del niño y
los derechos de otras personas, se debe tomar en cuenta que los derechos del niño
deberán tener una primacía no excluyente de los derechos de los terceros.
Entonces se puede decir que en materia de resolución de cada País el grado de
prioridad que otorga a la infancia en un sistema social donde los diversos grupos
"compiten" por recursos escasos, sin embargo, la Convención exige considerar
con alguna prioridad a la infancia. Con lo cual Cilleros (2013) considera adecuada
la solución de la Constitución del Brasil que señala “una prioridad absoluta
referida a las materias más importantes y otorga, para éstos y otros asuntos, la
53
posibilidad de acciones de interés público que pueden ejercerse contra la autoridad
en caso de no respetarse la prioridad de la infancia”.
1.7 El Principio de Interés Superior del Menor en el Código de la Niñez
El principio de Interés Superior del Menor, constituye un principio rector de la
doctrina de la protección integral recogida y desarrollada por el Código de la
Niñez y Adolescencia. Bajo este esquema el menor suponía un principio guía para
la adopción de medidas tendentes a solucionar problemas provenientes de este
sector marginal de la población, manteniéndose por tanto la concepción
peyorativa y problemática de la infancia, por tanto la doctrina de la protección
integral de la niñez y adolescencia es implementada en nuestro sistema jurídico
desde el año 1998, con la expedición de la codificación de la Constitución Política
de 1979 (Art. 48) en virtud de la cual se propone una alianza tripartita entre
Estado, sociedad y familia a fin de asegurar, hasta el máximo de las posibilidades,
el pleno y prioritario ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes,
reconociéndose en ellos a sujetos plenos de derechos (Zambrano, 2008).
“El concepto 'interés superior del niño' constituye un principio de interpretación
del Derecho de Menores (…) conceptos jurídicos indeterminados como '...
conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya
aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que
aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.' El 'interés
superior del niño', (…) tiene por objetivo principal el que se proteja de forma
integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección
y cuidado especiales, incluso la debida protección legal”. (Zambrano, 2008).
En base a lo analizado anteriormente se puede decir que los derechos de los
menores son tomados muy en cuenta, fundamentado en la norma del Código de la
Niñez y Adolescencia en la que se menciona lo siguiente:
54
Normas del Código de la Niñez y Adolescencia
“Art. 1.- Finalidad.- Este Código dispone sobre la protección integral que el
Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y
adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y
el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad.
Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y
responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos
efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del interés superior
de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral.
Art. 11.- El interés superior del niño.- El interés superior del niño, es un principio
que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de
ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.”
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justa
equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma
que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías (Asamblea
Constituyente, 2012).
1.8 El desarrollo integral del menor
Para Duque (2010):
“Se entiende por desarrollo las distintas acciones, posturas, pasos, juegos,
actividades didácticas, expresiones, gestos, dinámicas que se realizan con el niño
en las distintas etapas de la vida, para permitir su normal integración y
desenvolvimiento en la sociedad.
Para que estas acciones tengas su verdadera incidencia en el niño, se debe contar
con unas condiciones ambientales familiares, así como con recursos humanos
55
preparados (padres-niñeras-educadores) a fin de poder cumplir las distintas
tareas, procedimientos y actividades que exige este proceso de estimulación y
desarrollo.” (Duque, 2010, pág. 13)
La Organización Panamericana de Salud (OPS) señala por su parte que “las bases
para el Desarrollo Infantil Integral parten desde la pre-concepción, la gestación, el
nacimiento, la lactancia, el período pre-escolar y la educación primaria” (OPS,
2014); una adecuada atención a cada una de estas etapas reflejan las capacidades,
recursos y soportes disponibles de sus familias, por una parte, y por otra, políticas
y programas que atienden efectivamente el Desarrollo Infantil.
El artículo 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que los
Estados reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida y garantizarán
en la máxima medida posible la supervivencia y desarrollo del niño.
En base a lo analizado anteriormente se puede decir que el desarrollo infantil
constituye un proceso continuo que se inicia antes del nacimiento y continua a lo
largo de toda la vida, haciendo del desarrollo del niño sea parte del desarrollo
humano por lo tanto, es importante prestar atención tanto a los efectos de este
proceso en la primera infancia sobre las etapas posteriores de la niñez, como en la
edad adulta.
Para la UNICEF (2010)
“El derecho de los niños de corta edad al desarrollo cognoscitivo, social y
emocional saludable amerita la atención prioritaria de todos los gobiernos,
organizaciones, comunidades, familias y personas responsables. Resulta de
singular importancia atender a los niños y niñas con un criterio holístico mediante
la prestación de servicios de atención de la salud, suministro de agua y
saneamiento ambiental, educación y otras actividades que fomenten su desarrollo
pleno.”
56
Para promover el desarrollo integral, de Niños Niñas y Adolescentes, en el
proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus
capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social
y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de
sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de
políticas intersectoriales nacionales y locales (Derecho Ecuador, 2009).
En el art. 45 del mismo cuerpo legal, se manifiesta que los niños, niñas y
adolescentes gozan de los derechos comunes al ser humano, como son el respeto a
la vida, libertad, a la no discriminación, libertad de asociación, etc., así como
también a los que son específicos para su edad.
57
Título II; La Custodia Compartida
2.1 Responsabilidad parental
Para la Red Judicial Europea (2010)
“El concepto de responsabilidad parental cubre los deberes y derechos ligados al
cuidado del niño y de sus propiedades. Esto incluye la responsabilidad de
asegurarse de que el niño tiene un hogar, comida y ropa y que recibe una
educación. También puede incluir la responsabilidad de ocuparse de sus bienes y
el derecho a representarlo legalmente.”
En el contexto anterior se puede decir que la responsabilidad parental sobre un
niño, las tiene principalmente los padres, sin embargo se debe tomar en cuenta
que si los padres fallecen o no son capaces de ocuparse del niño, se le puede
designar como tutor a un pariente, una tercera persona o una institución.
Entonces se puede decir, que mientras los padres viven juntos son los
responsables de ejercer la responsabilidad parental sobre sus hijos conjuntamente,
sin embargo también hay que tomar en cuenta que si los padres se divorcian o se
separan, ellos deben decidir cómo se ejercitara tal responsabilidad en el futuro,
siendo que el niño pueda vivir alternativa con ambos o solo con uno de ellos, esta
decisión se la puede decidir por acuerdo mutuo o mediante los tribunales (Red
Judicial Europea , 2010).
Mientras que Lizarazu & Lizarazu (2012) mencionan que:
“La responsabilidad parental la constituyen los derechos y deberes que tienen las
personas físicas, normalmente los padres, o jurídicas por ministerio de la ley o
por resolución judicial sobre la persona y la propiedad del menor.
En los supuestos en que los progenitores no conviven juntos, la custodia y el
régimen de visitas son las cuestiones más importantes.”
De igual manera Sánchez & Hoyo (2014) consideran
58
“La responsabilidad parental son los derechos y obligaciones conferidos a una
persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la
Ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona a los
bienes de un menor, e incluyendo dentro de este término en particular, los
derechos de custodia y visita” (Sánchez & Hoyo, 2014, pág. 215).
Para la Constitución ecuatoriana la responsabilidad parental, determina tres
actores responsables de la protección y desarrollo de los niños/niñas y
adolescentes, siendo estos el estado, la sociedad y la familia, los mismos que
tienen deberes y derechos, que deben destinar a promover y salvaguardar el
bienestar de los niños en la que comprende los siguientes aspectos:
El mantenimiento de relaciones personales.
La determinación de la residencia.
El cuidado, la protección y la educación.
La representación legal.
Y la administración de los bienes (Grupo Wolters Kluwer , 2010).
2.2 Patria potestad
La patria potestad son los derechos y obligaciones que la ley establece sobre las
personas y bienes de los hijos, “mientras estos son menores de edad o están
incapacitados, con el objetivo de permitir el cumplimiento a aquellos de los
deberes que tienen de sostenimiento y educación de tales hijos” (Abogadas
Ecuador, pág. 1)
Para la Revista Jurídica, (2012)
“Desde el punto de vista jurídico, la patria potestad, regulada en el Código Civil,
no es más que el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las
59
personas y bienes de sus hijos no emancipados así como el conjunto de deberes
que también deben cumplir los progenitores respecto de sus hijos.”
En este contexto se puede decir, que la patria potestad, debe ser ejercida en
beneficio básicamente de los hijos, además de tomar en cuenta los deberes y
obligaciones de los padres, mismos que deben de estar con ellos, alimentarlos,
protegerlos, cuidarlos, educarlos, procurarles una formación integral,
representarlos legalmente y administrar sus bienes (Revista Jurídica, 2012).
Se debe tomar en cuenta, que la patria potestad se debe ejercer de forma conjunta
por ambos progenitores, se encuentren o no casados, independientemente de su
sexo, o de forma exclusiva por uno de ellos con el consentimiento del otro.
Además, la reducción del poder de la patria potestad de los padres, son
establecidas por las legislaciones, ya que este poder tiene como límite el interés
superior de los hijos y su beneficio, quedando en manos de los poderes públicos la
posibilidad de que, velando por los intereses del menor, priven de la patria
potestad a los progenitores. Y ello siempre, por supuesto, a través de
procedimientos judiciales (juicios ordinarios civiles) (Abogadas Ecuador , 2011).
Cuando esto pasa, se puede hablar de una perdida de la patria potestad, lo que
significa que el padre, la madre o ambos dejen de tener el derecho de convivir,
proteger, custodiar, vigilar y formar a sus hijos y para que esto pueda suceder se
debe producir alguno delos siguientes supuestos:
La muerte o la declaración de fallecimiento de los padres.
La emancipación.
La adopción del hijo.
Los progenitores son privados de ella por sentencia judicial (Revista
Jurídica, 2012).
60
En esta última, para que los padres sean privados de la patria potestad cuando
incumplen los deberes que se derivan de misma y siempre por sentencia judicial
tras la tramitación del correspondiente juicio ordinario.
Además, pueden ser privados o suspendidos del ejercicio de la patria potestad
cuando la conducta de los padres ponga en peligro la formación de los menores o
se les trate con una excesiva dureza, en la que implica los castigos físicos y los
actos que supongan crueldad o abuso de autoridad (Revista Jurídica, 2012).
También, se encuentra privado de la patria potestad:
El progenitor que haya sido condenado por sentencia penal firme por un
delito de violación o cualquier otro que diese lugar a la concepción del
hijo sobre la que se ejerce.
Si la filiación se determina judicialmente en contra de la oposición de
alguno de los progenitores, éste será privado de la patria potestad sobre el
hijo.
Se debe tomar en cuenta, que los progenitores que se encuentren en estos casos,
no podrán ejercer los derechos y deberes que confiere la patria potestad, sin
embargo tienen la obligación de prestar alimentos a los menores e incapaces
(Revista Jurídica, 2012).
2.2.1 Patria potestad prorrogada
Para García (2013)
“La patria potestad prorrogada es una institución jurídica por la cual se continúa
el ejercicio de la patria potestad de los padres con iguales prerrogativas que las
que tenía concebida, esto se hace en aras de lograr mayor protección de los hijos
61
y evitar la promoción del expediente de tutela ante los tribunales, en los casos en
que los hijos menores, en previsión del grado de discapacidad padecido, máxime
si estamos hablando de una enfermedad mental profunda que le ha imposibilitado
desde su nacimiento su realización personal individual, se declaran judicialmente
incapacitados, antes de arribar a la mayoría de edad.” (García, 2013, pág. 71).
En base a lo anterior la patria potestad prorrogada, se da cuando los progenitores
estén a cargo de hijos, que están incapacitados mentalmente, la cual no se
extingue si ellos han alcanzado la mayoría de edad, para lo cual se prorroga hasta
que se produzca alguna de las siguientes situaciones:
El fallecimiento de los padres.
La adopción del incapaz.
Cesa la causa que motivó la declaración de incapacidad.
El incapaz contrae matrimonio (García I. , 2013).
Sin embargo, aunque la patria potestad concluya, si persiste la causa que motivó
la declaración de incapacidad, se establecerá un régimen de tutela en favor del
incapaz.
2.3 La Tenencia o Guarda y Custodia
Para Cárdenas (2012) la tenencia o guarda y custodia:
“Es determinar con quien van a vivir los hijos en caso de separación de los padres
no es consecuencia únicamente de la separación legal o del divorcio. Por ejemplo,
uno puede separarse de hecho solamente y discutir la tenencia. O bien puede
suceder que los progenitores no estén casados y no obstante sea necesario
determinar esta cuestión.” (Cárdenas, 2012, pág. 84).
62
Según Herrera (2012)
“La Custodia es un derecho específico, supone la mera tenencia física del hijo, en
el sentido más material, que como todos sabemos, puede ser atribuida a uno solo
de los cónyuges, o a ambos, incluso también se le puede atribuir a una tercera
persona.
En este caso se entiende vivir, cuidar y asistir a los hijos, pudiendo el juez
atribuirla a ambos progenitores o a uno de los cónyuges, estableciendo para el
progenitor no custodio un régimen de visitas, mediante unos horarios”. (Herrera,
2012, pág. 115).
En base a lo anterior, se puede decir que n todos los ordenamientos jurídicos, el
tema de la familia es muy importante para tratarlo, más aun cuando los padres se
separan, ya que se debe priorizar el interés superior de los menores, en donde se
debe decidir, quien o quienes tendrán la guarda y quien la tenencia de los hijos.
Si bien la Convención de los Derechos del Niño y las códigos y leyes de familia
preceptúan como norma directriz que es un derecho de los niños tener contacto
con ambos padres, salvo que razones de conveniencia o salud aconsejen
excepcionalmente la exclusión de alguno, buscando la mejor formación de los
menores, en los hechos, el padre que no tiene la tenencia muchas veces para a ser
un mero visitante y la guarda compartida solamente un nombre sin contenido
efectivo (Herrera, 2012).
Como se puede analizar, la tenencia o guarda y custodia de los hijos casi siempre
se las asigna a las madres en caso de divorcio, pero para que esto llegue a suceder
se tiene que analizar en cada caso concreto los siguientes aspectos:
Quién dispone de más tiempo para dedicarle a los menores en el futuro.
Dedicación pasada a la atención de los hijos.
Opinión de los hijos menores siempre que sean mayores de 12 años y con
el juicio suficiente.
Situaciones de riesgo para los menores por enfermedad, toxicomanía
o alcoholismo de un progenitor (Herrera, 2012).
63
Además, se debe tomar en cuenta que se puede modificar el régimen de custodia
otorgado, por los siguientes supuestos:
Por voluntad del hijo.
Por cambio de domicilio del progenitor custodio que conlleve el traslado
del hijo lejos de su entorno habitual.
Por cambio en el horario de trabajo del progenitor custodio.
Por enfermedad sobrevenida que imposibilita el ejercicio de la custodia
(Herrera, 2012).
Sin embargo en el Ecuador solo existe un tipo de custodia, la misma que es la
custodia no compartida, esta se le da con prioridad a la madre del menor y si el
padre desea la custodia, deberá de entablar una demanda de custodia, en la cual
debe de justificar que el menor corre riesgo sus derechos al estar con su madre.
2.4 Custodia monoparental y sus limitaciones
Este tipo de custodia, es la que ejerce uno solo de los padres sobre los hijos,
mientras que al otro progenitor le corresponde el régimen de visitas,
prácticamente la custodia monoparental suele dárselas a las madres (que es la
figura a la que más se suele atribuir la custodia) la misma que es la que va a
convivir con los hijos, les lleva al colegio, y se encarga de su manutención y
cuidado.
Esta opción de cuidado monoparental, no excluye al otro progenitor por lo
contrario, da las máximas facilidades a que el padre o la madre que no ejerce la
custodia, tenga la posibilidad de estar con sus hijos (Castells, 2011).
El Bufete Carmona (2013) manifiesta
“Lo habitual consiste en que uno de los progenitores ostente el cuidado de las
hijas e hijos menores, bien porque así lo decidan de mutuo acuerdo en el
convenio regulador de su separación, divorcio o regularización de la pareja de
64
hecho, o bien porque el /la Juez así lo determine cuando no se alcance un
acuerdo.”
Al momento de que el niño o niña se queda con uno de los padres, para su
custodia, se lo puede denominar familias monoparentales, las cuales tienen
limitaciones como la de ver al padre o a la madre que no esté a su custodio, solo
por horas y en mejor de los casos un fin de semana, además de experimentar
varios conflictos que se unen a cambios vitales que pasan los hijos, como la
adolescencia (Ordoñez & Comitre, 2012).
Además las limitaciones se las puede dar en el ámbito social para el adolecente y
en general para la familia, Por ello, pueden aparecer dificultades como aislamiento
social y soledad del padre, celos de los hijos, tensiones ocasionadas por relaciones
amorosas del padre o madre a cargo de los hijos, dificultad para asumir límites y
cumplir reglas cuando el progenitor trabaja fuera de la casa.
Según Rodrigáñez (2008):
“Los hijos se perciben diferente a los demás adolescentes que cuentan con padres
que viven juntos, son hijos de fines de semana en la relación con el progenitor
que no convive, con los hermanos que no conoce y a veces están obligados a
convivir aunque no sea de su agrado”.
Se debe tomar en cuenta que si los padres no han resuelto la separación de su
pareja cuentan con menos oportunidades relacionadas con la toma de decisiones y
retroalimentación en conjunto, en beneficio del desarrollo y educación de los
hijos, su estilo parental es sobreprotector o permisivo para compensar la pérdida o
relación distante (Ritvo & Glick, 2010).
2.5 Definición de Custodia Compartida
La custodia compartida según Romero (2011)
65
“Es aquella modalidad de ejercicio, en la que ambos progenitores convienen
establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la
colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes, la más frecuente y
equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y
proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la
previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan
surgir en el futuro” (Romero, 2011, pág. 23)
La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de
separación o divorcio, la custodia legal de los hijos menores de edad, la tendrán
ambos progenitores, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos
(Pérez, 2012).
Esta figura se contrapone a la custodia monoparental, en la que se ejerce la
custodia de los hijos por parte de un solo progenitor, pero con la custodia
compartida, pueden decidir ambas partes sobre las decisiones importantes de la
vida del menor, como en qué localidad vivirá, a qué colegio irá, en qué idioma
estudiará, qué médicos le atenderán, etc., (Romero, 2011).
Es decir se comparte las obligaciones, como todos los gastos que tenga el menor,
encargarse de él, de su educación, de su colegio, de sus costumbres, de sus
amigos, entre otras cosas.
Para Pérez (2012), compartir la custodia es:
“(…) seguir siendo y ejerciendo de padre y madre (en las mismas condiciones
que se hacía antes del divorcio). La custodia compartida, existe desde que nacen
hasta que se emancipan o una sentencia judicial priva a los menores de ese
derecho, por el mero hecho de que sus padres se separen o divorcien.” (Pérez,
2012, pág. 206)
Sin embargo la custodia compartida hoy por hoy es un tema que se ha
ideologizado, para la cual se han creado grupos de presión a favor y en contra de
la misma, además existen muchos intereses económicos y afectivos, ya sea por el
66
sistema de pensión que está en juego y por el disfrute de la vivienda al que tenga
la potestad de la tenencia de los hijos, en todo este contexto se puede ver que el
tema de la custodia compartida es un tema para profundizar su analizar y
decisiones.
2.6 Formas de Custodia Compartida
Al conocer que la custodia compartida, es compartir los derechos y obligaciones
de los menores de edad por ambos progenitores, también se debe conocer que
existe distintas formas de realizar este tipo de custodia para lo cual se tiene:
Custodia compartida cuasi tradicional: Consiste en residencia habitual de los
hijos en la casa de un progenitor y amplios tiempos de estancia (denominadas
visitas) en la casa del otro progenitor. De igual manera las vacaciones se las toma
al 50% o cercano a este porcentaje con cada uno de los progenitores.
Dentro de este tipo hay varios subtipos, que pueden ser, que los hijos están con un
progenitor durante la semana y los fines de semana con el otro (por motivos
laborales), o estancias de dos días o un día entre semana con pernocta o sin
pernocta. O casos de estancia de viernes a martes alternos más los jueves de cada
semana con pernocta, etc.
Custodia compartida por semanas alternas: Poniendo como día de transición
los lunes a la entrada del colegio. Entre semana una comida y por la tarde con el
otro progenitor. En las vacaciones escolares pueden estar con cada uno de los
progenitores en 50%.
Custodia compartida por meses: Cada primero de cada mes los hijos pasan a
vivir con el otro progenitor y se realiza el intercambio de visitas reguladas, de
igual manera las vacaciones de los niños se las pueden distribuir al 50%.
Custodia compartida por semestres: Ídem que el anterior pero por semestres.
67
Custodia compartida por años escolares: Un año escolar los hijos viven con un
progenitor y al año siguiente con el otro. De tal manera que se intercambian los
periodos de visitas y las vacaciones se las pueden dividir al 50% (Pérez, 2012).
2.7 Modalidades de ejercicio de la Custodia Compartida
- Vivienda Familiar
En ocasiones el uso de la vivienda se atribuiría a uno de los progenitores (el que
esté en una situación económica peor, tradicionalmente la madre) saliendo el otro
(el padre) de la vivienda familiar para instalarse en otra, donde recibiría a los hijos
en los periodos de guarda que le correspondiera.
Sin embargo en otros casos se ha decretado directamente que los hijos
permanecieran en la vivienda familiar siendo los padres los que rotarían en ella.
Tal solución no es siempre posible en la práctica y por ello abogan por desligar
uso de la vivienda y ejercicio de la patria potestad, pues terminado el matrimonio
entienden que la vivienda debería corresponde a su titular salvo en supuestos
excepcionales y transitorios en que la peor situación de su excónyuge aconseje
reconocerle algún derecho de uso, preferiblemente a cambio de un precio (García
& Rubio, 2010, pág. 28).
De tal manera que hay que mediar la vivienda en el matrimonio y de ser ello
posible, puede plantearse como una fórmula válida su venta para repartir los
ingresos entre los padres (caso de que fuese ganancial o en comunidad) a fin de
poder estos adquirir otras viviendas dignas pero de menor valor (u optar por un
alquiler) a fin de evitar una situación de ahogo económico en muchos casos
extrema, antes que obligar a mantener una vivienda común difícilmente
compatible con las economías de los excónyuges en la nueva situación.
Igualmente y por las mismas razones, si la vivienda fuese de titularidad exclusiva
de uno de los cónyuges, no debería atribuirse su uso al otro, salvo en supuestos
realmente excepcionales (García & Crespo , 2010).
68
- La custodia compartida como un sistema de fórmulas abiertas y flexibles:
Para esto se debe indicarse que la custodia compartida no equivale a un trato
paritario, no significa distribución del tiempo del menor a exactas partes iguales,
sino posibilitar que el menor mantenga un mismo contacto con sus padres. En
última instancia se trata de un reparto equitativo pero referido a los deberes y
derechos de ambos padres para con sus hijos y eso no entiende de límites
temporales.
Por tanto supondrá que ambos padres continúen ejerciendo su responsabilidad y
vinculación en la toma de decisiones sobre la crianza de sus hijos tomando como
referente la situación existente antes de la ruptura.
De Torres (2011) señala:
“Que puede distinguirse entre cuatro modelos básicos de custodia compartida:
Custodia compartida simultánea, si ambos progenitores viven en el mismo
domicilio en unión a sus hijos (supuesto en que la vivienda se dividiese en dos
dependencias, caso que “de facto” entendemos difícilmente planteable). Custodia
compartida a tiempo parcial sin cambio de domicilio para los hijos (al
permanecer éstos en el domicilio familiar y trasladarse sucesivamente los padres,
esta custodia se suele denominar “tipo nido”, su inconveniente principal es la
necesidad de contar con tres viviendas). Custodia compartida a tiempo parcial
con cambio de domicilio para los hijos, es decir “tipo domicilio rotatorio” con
una distribución del tiempo de convivencia al 50% (supuesto que en la práctica
no se da). Y custodia compartida sin tiempo igualitario de estancia de los hijos
con ambos progenitores, (si bien el menor permanece más tiempo con uno de sus
progenitores, el otro participa en sus tareas diarias) (Torres, 2011, pág. 41).
69
2.8 Ventajas de la Custodia Compartida
Al momento que exista una ruptura del matrimonio, pueden optar por la custodia
compartida, en la que ambos progenitores pueden ejercer la custodia legal de sus
hijos menores de edad en las mismas condiciones y derechos. Sin embargo se
puede tener con este tipo de custodia ciertas ventajas y desventajas, las cuales se
las debe analizar para tomar la mejor decisión, con lo cual entre las ventajas se
puede considerar las siguientes según Álvarez (2015):
Ruptura menos traumática para los niños: se garantiza a los pequeños
la posibilidad de disfrutar de sus dos progenitores y es el modelo que más
se acerca a la vida que tenían antes de la separación de sus padres.
Se evitan sentimientos negativos: tras un divorcio son muy frecuentes el
miedo al abandono, tener sentimiento de deslealtad o de culpa, de
negación... Al vivir de manera muy parecida a lo conocido hasta el
momento, el niño está más seguro y estas sensaciones no afloran con tanta
virulencia.
Evita la parentificación: es decir, que los hijos se hagan demasiado
responsables. La custodia compartida evita que un pequeño asuma el papel
del padre o de la madre y tome decisiones que no le corresponden.
No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores: se
considera a ambos como aptos para llevar a cabo la crianza y educación de
sus hijos.
Modelo educativo para el niño: el sistema de guarda compartida favorece
que los padres lleguen a acuerdos y así ser flexibles y capaces de negociar
se convierte en un modelo de conducta.
70
Mayor responsabilidad: los progenitores que eligen la custodia
compartida se tienen que comprometer más, tienen más obligaciones y
responsabilidades.
Mayor cooperación y comunicación: los padres se involucran más en la
vida de sus hijos.
Enriquecimiento para los niños: hay una sensación "de suma", no "de
resta". Así, los pequeños sienten que forman parte de cada nueva familia
con la que viven; no se integran en una y se sienten ajenos en el hogar del
padre no custodio.
Gastos compartidos: mediante la custodia compartida los gastos de
manutención se reparten de forma proporcional entre los cónyuges.
Mismos derechos: se trata de una situación legal en la que los padres
tienen los mismos derechos para ejercer la custodia legal de sus hijos.
Igualdad para los padres: los padres pueden planificar su vida personal y
su tiempo libre junto con la crianza de los hijos.
Seguridad para los niños: los niños no se encuentran aislados de ninguno
de sus padres.
Mayor comunicación: los padres pueden mantener relaciones y
comunicación paterno o materno filial (Álvarez, 2015).
Este tipo de beneficios, además de la importancia que tienen en sí mismos, se los
debe utilizar en beneficio de los menores ya que son ellos los que son golpeados
en caso de un divorcio.
71
2.9 Desventajas de la Custodia Compartida
Como se analizó anteriormente, la custodia compartida tiene varias ventajas para
su implementación, sin embargo este método de custodia de los hijos puede tener
varias desventajas, las mismas que se deben analizar y según Álvarez (2015) son
las siguientes:
Mayores gastos: los padres se encuentran en la necesidad de hacer frente
a mayores gastos, como tener sus respectivas viviendas acondicionadas
para poder darles a sus niños un lugar adecuado para vivir.
Los progenitores deben vivir cerca: en la custodia compartida es
aconsejable que las casas de los padres estén cerca. Como un divorcio
llega generalmente cuando la pareja tiene desavenencias, es una gran
dificultad tener que coincidir y un inconveniente muy grande para muchos
progenitores.
Cambio de hábitos: los niños tienen que adaptarse a las costumbres de
cada uno de los hogares en los que vive.
Menor estabilidad: a no ser que se disponga de mucho dinero, y los
pequeños continúen en una casa común siempre, mientras los padres
varían de residencia cuando el otro cónyuge está con los hijos, el niño
puede verse perjudicado. Un cambio de domicilio continuo puede hacerles
tener menos concentración, menos seguridad y sentido de pertenencia.
Para niños muy pequeños: cuanto más pequeño sean los hijos, más
necesidad biológica tienen de mantenerse de forma constante al lado de su
cuidador principal. Esto garantiza su estabilidad emocional, conductual y
educativa.
72
Proximidad hogares: en la custodia compartida es aconsejable que ambos
padres vivan cerca uno del otro, siendo éste un gran inconveniente para
muchos padres.
Menor estabilidad emocional: el niño puede verse perjudicado por un
cambio de casa de forma continua (Álvarez, 2015).
Sin embargo, hay que tomar en cuenta que los inconvenientes de la custodia
compartida empiezan aparecer cuando se intenta trasladar a un calendario
concreto, lo que en la práctica no sucede es decir que los hijos pasen el mismo
tiempo con cada progenitor.
También, hay el inconveniente que se tiene con el calendario de cada padre, los
mismos que son difíciles de armonizar entre si y en relación con los hijos, una
cuestión que hace complicado que ambos se partan la semana laboral. Esta
situación se agrava más cuando los padres viven lejos uno del otro (Álvarez,
2015).
Con todos estos factores de las ventajas y desventajas que tiene la custodia
compartida, se puede decir que en la actualidad, son pocas las parejas que reúnen
las características adecuadas, que se necesita para compartir los cuidados y la
educación de los menores entre las que se encuentra las siguientes:
No ha existido Violencia de Género durante la relación de pareja.
Ambos, padre y madre desean ejercer la Custodia Compartida.
Ambos progenitores han ejercido equitativamente y desde el principio de
su relación, los cuidados, tanto físicos como afectivos, de sus hijos e hijas
y ambos poseen las habilidades necesarias para continuar realizando estas
tareas por separado.
73
Ambos tienen recursos económicos suficientes para mantener el cuidado y
educación de los y las menores. En caso de existir un desnivel económico,
logran ponerse de acuerdo en una compensación que mantenga a sus hijos
en un nivel de vida parecido.
Tienen la posibilidad, el padre y la madre, de tener sus respectivas
viviendas situadas y acondicionadas de forma que les permite a sus hijas e
hijos continuar su rutina diaria de colegio, amistades y actividades, sin
grandes cambios en sus dos hogares.
Ambos les educan y les crían con normas y pautas educativas similares.
No utilizan a los hijos e hijas para transmitirles sus propios odios, rencores
y frustraciones hacia la expareja (López, 2012).
Todos estos aspectos se deben tomar muy en cuenta, para que la Custodia
Compartida sea positiva para los y las menores, es necesario que ambas personas,
padre y madre tengan unos mínimos de generosidad, y madurez emocional,
además de suficientes recursos económicos, afectivos y las necesarias habilidades
para cuidarles y educarles.
74
Título III: La defensa de la Custodia Compartida en la legislación
ecuatoriana
3.1 La Custodia Compartida como un derecho constitucional
La Constitución de la República del Ecuador en su Artículo 69, numerales 1 y 5
establece la maternidad y paternidad responsable; y, la obligación del Estado de
promover la corresponsabilidad materna y paterna, esto es la custodia compartida.
En este contexto se puede decir que el divorcio, trae consigo una serie de
problemas para afrontar, los mismos que deben ser superados, preservando la
estructura triangular que toda familia conlleva, para lo cual la figura de la custodia
compartida es la aspiración de muchos padres que, tras una ruptura de pareja,
quieren disfrutar de sus hijos menores en igualdad de condiciones. Para lo cual la
constitución, ayuda para que los menores siempre gocen de sus derechos.
La Constitución es la norma suprema de un Estado de derecho soberano, es decir,
la organización establecida o aceptada para regirlo, siendo esta la que fija los
límites y define las relaciones entre los poderes del Estado y de estos con los
ciudadanos, siendo en base a este documento garantizar al pueblo sus libertades y
derechos (Dalla, 2010). Para lo cual la Constitución de la República del Ecuador
en el tema de los menores menciona lo siguiente:
“Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio
pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus
derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.”
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido
como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus
capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social
y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de
75
sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de
políticas intersectoriales nacionales y locales.
“Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del
ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y
garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.”
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a
su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y
cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y
disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al
respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten;
a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios
de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus
progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.
El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento
libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas.
3.2 Marco Institucional para la protección del menor
La norma internacional tiene profundo interés sobre este tema para lo cual “los
Estados se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley, y con ese fin,
tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
Por otra parte el artículo 3, numeral 3 de esta misma norma, expresa que "Los
Estados Partes asegurarán que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la protección de los niños, cumplan las normas
establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de
seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación
76
con la existencia de una supervisión adecuada (Alegre, Hernández, & Roger,
2014).
Con la adopción de la CIDN, (Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño), los intereses del niño es un tema de todos, el cual se constituyó en un
elemento determinante para la protección de la infancia. Para o cual existen varios
antecedentes en el sistema internacional de derechos humanos. La declaración de
Ginebra sobre los Derechos del Niño, aprobada en 1924 en el marco de la
Sociedad de Naciones, la misma que reconoce en su párrafo introductorio que “la
humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma”. Esta y muchas convenciones
que se han celebrado en todo el mundo para la protección del menor han hecho
que varias instituciones se preocupen sobre este tema, dentro de estas se encuentra
la UNICEF, la cual se preocupa por el entorno de los niños a nivel mundial
(Alegre, Hernández, & Roger, 2014).
En el Ecuador esta institución UNICEF, realiza acciones de asistencia técnica y
abogacía para que la sociedad ecuatoriana cuente con marcos legales orientados a
garantizar la exigibilidad de los derechos de la niñez y la adolescencia, conforme
los principios constitucionales y otros instrumentos de derechos humanos,
ratificados y suscritos por el Estado ecuatoriano.
Además, la Convención Sobre los Derechos del Niño es considerada como el
instrumento internacional más importante de Derechos Humanos, la cual está
integrada en el marco institucional, la misma que incorpora la Doctrina de
Protección Integral como fundamento filosófico para el reconocimiento, ejercicio
y garantía de los derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
En base a lo anterior se puede decir, que el Preámbulo reconoce que la familia, es
reconocida como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el
crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños,
niñas y adolescentes, los mismos que tienen derecho a recibir la protección del
Estado para que pueda asumir plenamente sus responsabilidades, para lo cual la
constitución ampara este tema.
77
Para lo cual La Constitución Política del Ecuador (2008), en su Art. 35 declara
que los “Derechos de las personas y grupos de atención prioritaria… niñas, niños
y adolescentes… recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos
público y privado.”
“Art. 46.- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a
las niñas, niños y adolescentes:
1. Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación y
cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos.
2. Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o económica.
Se prohíbe el trabajo de menores de quince años, y se implementarán políticas de
erradicación progresiva del trabajo infantil. El trabajo de las adolescentes y los
adolescentes será excepcional, y no podrá conculcar su derecho a la educación ni
realizarse en situaciones nocivas o peligrosas para su salud o su desarrollo
personal. Se respetará, reconocerá y respaldará su trabajo y las demás actividades
siempre que no atenten a su formación y a su desarrollo integral.
3. Atención preferente para la plena integración social de quienes tengan
discapacidad. El Estado garantizará su incorporación en el sistema de educación
regular y en la sociedad.
4. Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación
sexual o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que provoque tales
situaciones.
5. Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de
bebidas alcohólicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo.
6. Atención prioritaria en caso de desastres, conflictos armados y todo tipo de
emergencias.
7. Protección frente a la influencia de programas o mensajes, difundidos a través
de cualquier medio, que promuevan la violencia, o la discriminación racial o de
género. Las políticas públicas de comunicación priorizarán su educación y el
78
respeto a sus derechos de imagen, integridad y los demás específicos de su edad.
Se establecerán limitaciones y sanciones para hacer efectivos estos derechos.
8. Protección y asistencia especiales cuando la progenitora o el progenitor, o
ambos, se encuentran privados de su libertad.
9. Protección, cuidado y asistencia especial cuando sufran enfermedades crónicas
o degenerativas (Asamblea Constituyente, 2012).”
Los Arts. 43, 47, 48, 49, 50, 51 y 52 señalan la responsabilidad y obligación
estatal de emprender las acciones necesarias para impulsar el desarrollo, la
protección integral y la vigencia de los derechos, principios y garantías a favor de
los niños, niñas y adolescentes, a través de la organización del Sistema Nacional
Descentralizado de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia, así como la
obligación de los Gobiernos Autónomos Descentralizados de formular políticas y
destinar (Ministerio de Inclusión Económica y Social , 2013).
Por su parte el Código de la Niñez y Adolescencia dispone sobre la Protección
Integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños,
niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, a fin de lograr su desarrollo
integral y disfrute pleno de sus derechos.
Sin embargo a pesar de lo antes mencionado, hay varias situaciones graves,
mismas que pueden afectar al bienestar de los menores y ocasionar la separación
temporal de su propia familia, para lo cual la ley ha previsto estos
acontecimientos, siempre pensando en el bienestar del menor (Torres & Chavez,
2014). Para lo cual el Código de la Niñez y Adolescencia en su Título III de
derechos, garantías y deberes Capítulo I.- Disposiciones generales manifiesta lo
siguiente:
“Art. 15.- Titularidad de derechos.- Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de
derechos y garantías y, como tales, gozan de todos aquellos que las leyes
contemplan en favor de las personas, además de aquellos específicos de su edad.”
79
Los niños, niñas y adolescentes extranjeros que se encuentren bajo jurisdicción
del Ecuador, gozarán de los mismos derechos y garantías reconocidas por la ley a
los ciudadanos ecuatorianos, con las limitaciones establecidas en la Constitución y
en las leyes.
“Art. 16.- Naturaleza de estos derechos y garantías.- Por su naturaleza, los
derechos y garantías de la niñez y adolescencia son de orden público,
interdependientes, indivisibles, irrenunciables e intransigibles, salvo las
excepciones expresamente señaladas en la ley.
Art. 17.- Deber jurídico de denunciar.- Toda persona, incluidas las autoridades
judiciales y administrativas, que por cualquier medio tenga conocimiento de la
violación de un derecho del niño, niña o adolescente, está obligada a denunciarla
ante la autoridad competente, en un plazo máximo de cuarenta y ocho horas.
Art. 18.- Exigibilidad de los derechos.- Los derechos y garantías que las leyes
reconocen en favor del niño, niña y adolescente, son potestades cuya observancia
y protección son exigibles a las personas y organismos responsables de asegurar
su eficacia, en la forma que este Código y más leyes establecen para el efecto.
Art. 19.- Sanciones por violación de derechos.- Las violaciones a los derechos de
los niños, niñas y adolescentes serán sancionadas en la forma prescrita en este
Código y más leyes, sin perjuicio de la reparación que corresponda como
consecuencia de la responsabilidad civil (Código de la Niñez y Adolescencia,
2008).”
También el Libro Tercero del Código de la Niñez y Adolescencia en su Art. 190,
norma la organización y funcionamiento del Sistema Nacional Descentralizado de
Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, concebido como: “un conjunto
articulado y coordinado de organismos, entidades y servicios, públicos y privados,
que definen, ejecutan, controlan y evalúan las políticas, planes, programas y
acciones, con el propósito de garantizar la protección integral de la niñez y
adolescencia”. Los Art. 201 y 202 de este Código establecen la creación y
funciones de los Concejos Cantonales de la Niñez y Adolescencia como rectores
80
del Sistema de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia; y, encarga a ellos
la elaboración y proposición de políticas públicas para este grupo; así como la
vigilancia de su cumplimiento y ejecución.
Además se debe tomar en cuenta que los niños, niñas tienen los siguientes
derechos:
A la vida.
A conocer a sus progenitores y mantener relaciones afectivas personales,
regulares, permanentes con ellos y sus parientes.
A tener una familia y a la convivencia familiar; niños, niñas y adolescentes
tienen derecho a vivir y desarrollarse con su familia biológica excepto
cuando esto sea imposible o vaya en contra de su interés superior.
Protección prenatal.
A la lactancia materna, para asegurar el vínculo afectivo con su madre y
un adecuado desarrollo y nutrición.
Atención en el embarazo y parto, en condiciones adecuadas, tanto para el
niño o niña como para la madre, especialmente en caso de madres
adolescentes.
A una vida digna, en condiciones socioeconómicas que permitan su
desarrollo integral, una alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente;
recreación y juegos, educación de calidad, vestuario y vivienda con todos
los servicios básicos.
A la salud, acceso permanente a servicios de salud públicos y medicina
gratuita.
A la seguridad social, a sus prestaciones y servicios.
A un ambiente sano (Código de la Niñez y Adolescencia, 2008).
También se puede decir que el Ecuador es signatario de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño (1990), el mismo que es un instrumento
del ordenamiento jurídico ecuatoriano, mismo que establece la obligación del
Estado de adoptar medidas y asignar recursos para el efectivo cumplimiento de los
81
derechos reconocidos en la Convención (Ministerio de Inclusión Económica y
Social , 2013).
Además, El Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia, mediante
Resolución No. 22 de octubre 20 de 20048, aprobó el Plan Nacional Decenal de
Protección Integral, que define las políticas de protección integral para asegurar el
cumplimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes, previstos en los
tratados internacionales y la normativa nacional vigente.
Y el Art. 31 del Decreto Ejecutivo No. 179, expedido el 1 de Junio de 20059,
dice: “Declárese la protección integral de los derechos de niños, niñas y
adolescentes ecuatorianos, con la finalidad de lograr su desarrollo integral en un
marco de libertad, dignidad y equidad” (Ministerio de Inclusión Económica y
Social , 2013).
Políticas públicas para la igualdad de niñas, niños y adolescentes
La Agenda para la igualdad de niñas, niños y adolescentes presenta un conjunto
de políticas públicas y lineamientos que transversalizan a varios ministerios y
secretarías de Estado, con la finalidad de garantizar de manera intersectorial los
derechos para alcanzar la igualdad, el buen trato, la transformación de los patrones
culturales adultocentristas y el Buen Vivir.
Si bien cada ministerio es rector de una parte del conjunto de las políticas
públicas y sus lineamientos, es indispensable que todo el sector estatal incorpore
en su planificación los planes, programas y proyectos con los cuales va a reforzar
transversal e integralmente el quehacer de los otros ministerios. Estas políticas y
lineamientos se formulan en consideración al diagnóstico presentado y al análisis
realizado de los planes de inversión de 21 ministerios y secretarías de Estado.
En segundo lugar, se establecen políticas sectoriales correspondientes a los cuatro
ministerios que conforman el Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia.
Estas políticas se enfocan hacia el logro del objetivo de buen trato y a la
82
transformación de los patrones culturales adultocéntricos en la prestación de los
servicios a su cargo.
Políticas Intersectoriales
Se definen seis políticas para la protección integral de la niñez y la adolescencia:
“1. Asegurar una atención integral de salud intercultural, oportuna y gratuita, con
calidad, calidez y equidad para todos los niños, niñas y adolescentes.
2. Asegurar el desarrollo infantil y la educación integral, con calidad y calidez,
enfoque de derechos, equidad de género, interculturalidad y gestión de riesgos,
para todos los niños, niñas y adolescentes.
3. Proteger integralmente a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en
contextos o condiciones de vulnerabilidad, y restituir sus derechos violentados.
4. Garantizar la atención prioritaria a niños, niñas y adolescentes con énfasis en
aquellos que se encuentren en situación de pobreza, crisis económica/social
severa, doble vulnerabilidad, afectados por desastres, conflictos armados y otro
tipo de emergencias.
5. Incorporar a los niños, niñas y adolescentes como actores clave en el diseño e
implementación de las políticas, programas y proyectos.
6. Promover la corresponsabilidad del conjunto de la sociedad en el diseño,
implementación y evaluación de las políticas públicas para la igualdad de niñas,
niños y adolescentes.” (Ministerio de Inclusión Económica y Social , 2013).
3.3 Los frentes de defensas de derechos constitucionales como solución al
problema
La Custodia Compartida se la define como tenencia o control físico que tienen los
padres sobre sus hijos(as) no emancipados(as) (Torres & Chavez, 2014). En rigor
83
jurídico, la custodia es un atributo inherente a la patria potestad a pesar de que el
código civil y la jurisprudencia las tratan como independientes.
En la determinación de la custodia de los menores los tribunales deberán guiarse
por el bienestar y los mejores intereses de los menores. El criterio normativo que
debe regir a los jueces, abogados, trabajadores sociales y demás funcionarios es el
bienestar y mejores intereses de los menores a la luz de los siguientes criterios:
Características de los menores:
preferencia de los menores
sexo
edad
salud física y mental
Características de las partes que ostentan la custodia
cariño que puede brindar
salud psíquica
Satisfacción de Necesidades
habilidad para satisfacer necesidades afectivas
habilidad para satisfacer necesidades morales
habilidad para satisfacer necesidades económicas
Ajuste del (la) menor
en el hogar
en la escuela
en la comunidad
Relaciones Familiares
capacidad de interrelación del menor con las partes
capacidad de interrelación del menor con los (las) hermanos(as)
84
capacidad de interrelación del menor con otros parientes (Torres &
Chavez, 2014).
En base al contexto anterior, la Norma Suprema manifiesta que el interés superior
contempla una serie de elementos y aspectos en el ámbito afectivo, social,
familiar, intelectual, educativo, y en definitiva todos los aspectos de la vida de los
niños, niñas y adolescentes a fin de garantizar la vigencia plena de sus derechos
(Asamblea Nacional , 2008).
Pero para que estos derechos se cumplan se necesita de jueces, juezas y fiscales
encargados de los procedimientos de Separaciones y Divorcios, los mismos que se
les exija institucionalmente, no sólo voluntariamente, realizar una especialización
jurídica con la perspectiva de género, para que puedan adquirir los conocimientos
y habilidades específicos acerca de estos complicados casos que existen sobre los
menores (Vacca, 2012).
Que según el Art 4. De las LOGJ y CC. Debido proceso.- En todo procedimiento
constitucional se respetarán las normas del debido proceso prescritas en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Aplicación directa de la Constitución.- Los derechos y garantías establecidas en
la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, serán
de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor
público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Gratuidad de la justicia constitucional.- El acceso y el servicio de la
administración de justicia constitucional es gratuito, sin perjuicio de la condena en
costas y de los gastos procesales a que hubiere lugar de conformidad con el
reglamento que la Corte Constitucional dicte para el efecto.
85
2.3 Idea a Defender
La falta de aplicación de la custodia compartida por parte de los padres en el caso
de divorcio o separación vulnera el interés superior del menor contemplado en la
Constitución de la República, por lo que debe crearse una institución que proteja
estos derechos dentro de la Parroquia de Calderón.
2.4 Caracterización de las variables
2.4.1 Variable Independiente
Principio de Interés Superior del Menor contemplada en la Constitución de
la República.
2.4.2 Variable dependiente
La custodia compartida de la tenencia del menor
2.5 Definición de términos básicos
Abuso.- Del latín abusus, de ab en sentido de perversión, y usus, uso. En
Derecho, por abuso se entiende el mal uso o empleo arbitrario de la
autoridad, la acción despótica de un poder, la autoridad, la acción
despótica de un poder, la consecuencia exagerada de un principio, el goce
inmoderado de la propiedad o posesión; en definitiva, todo acto que,
saliendo fuera de los límites impuestos por la razón, la justicia, ataque en
forma directa o indirecta las leyes o el interés general. (Cabanellas, 2008)
Acción judicial de protección.- La acción judicial de protección tiene por
objeto obtener un requerimiento judicial para la protección de los derechos
colectivos y difusos de la niñez y adolescencia, y consiste en la imposición
86
de una determinada conducta de acción u omisión, de posible
cumplimiento, dirigido a la persona o entidad requerida, con las
prevenciones contempladas en la ley. (Código de la Niñez y Adolescencia)
Adolescente.- Es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años
de edad.
Agresión.- “En el sentido lato es toda acción contraria al derecho de otro:
y en sentido estricto, la acción o efecto de acometer, de atacar. Así, en
Derecho es el ataque, el acometimiento dirigido violentamente contra una
persona para causarle algún daño en sus bienes, para herirla o matarla.”
(Cabanellas, Diccionario Jurídico Elemental, 2008)
Derechos.- “En plural, esta voz posee ante todo acepciones jurídico
económicas: como impuesto y como honorarios. |Dentro de lo
estrictamente jurídico, el vocablo se emplea pluralizado cuando se refiere a
un conjunto de normas o atribuciones que se concede, reivindica o ejerce
colectivamente.” (Cabanellas, Diccionario Jurídico Elemental, 2008)
Derechos y Garantías.- “En Derecho Constitucional, el conjunto de
declaraciones solemnes por lo general, aunque atenuadas por su entrega a
leyes especiales donde a veces se desnaturalizan, que en el código
fundamental tienden a asegurar los beneficios de la libertad, a garantizar la
seguridad y a fomentar la tranquilidad ciudadana frente a la acción
arbitraria de la autoridad. Integran límites a la acción de ésta y defensa
para los súbditos o particulares.” (Cabanellas, Diccionario Jurídico
Elemental, 2008)
Indefensión.- “Es la situación en que se encuentra quien no ha sido
defendido o no se ha defendido, sin culpa por su parte, en un juicio que lo
afecta. Esa indefensión vulnera el principio de la inviolabilidad de la
defensa, que suele presentar una garantía constitucional. Esta norma
resulta particularmente importante en materia penal, ya que ni siquiera
queda librado a la voluntad del imputado el derecho de no defenderse. Si
87
no se designa defensor, el tribunal está obligado a nombrarle uno de
oficio.” (Cabanellas, Diccionario Jurídico Elemental, 2008)
Jurisdicción.- “Genéricamente, autoridad, potestad, dominio, poder.
|Conjunto de atribuciones que corresponden en una materia y en cierta
esfera territorial. |Poder para gobernar y para aplicar las leyes. |La potestad
de conocer y fallar en asuntos civiles, criminales o de otra naturaleza,
según las disposiciones legales o el arbitrio concedido. |Territorio en que
un juez o tribunal ejerce autoridad. |Término de una provincia, distrito,
municipio, barrio, etc.” (Cabanellas, Diccionario Jurídico Elemental,
2008)
Niño/niña.- Llámase infante o niño el que no ha cumplido siete años;
impúber, el varón, que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha
cumplido doce (Código Civil). Niño o niña es la persona que no ha
cumplido doce años de edad. (Código de la Niñez y Adolescencia)
Sistema.- Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente
enlazados entre sí. Conjunto de cosas que relacionadas entre sí
ordenadamente contribuyen a determinado objeto. (RAE, 2014)
88
CAPITULO III
3. METODOLOGÍA
3.1 Determinación de los métodos a utilizar
Método Deductivo.-
“Consiste en obtener conclusiones particulares a partir de una ley universal. El
método deductivo consta de las siguientes etapas:
Determina los hechos más importantes en el fenómeno a analizar.
Deduce las relaciones constantes de naturaleza uniforme que dan lugar al
fenómeno.
Con base a las deducciones anteriores se formula una hipótesis.
Se observa la realidad para comprobar la hipótesis.
Del proceso anterior se formulan leyes.” (Rodríguez, 2005, pág. 43)
Mediante este método se utilizarán los principios universales constitucionales en
materia de derechos de los menores, específicamente el principio de interés
superior del menor, a fin de aplicarlos particularmente en las leyes específicas de
la materia, en este caso el Código de la Niñez y Adolescencia, que contiene reglas
acerca de la tenencia y desarrollo integral del menor.
Método descriptivo.-
“Es aquel que se orienta hacia el presente y actúa en los niveles de investigación
aplicada y activa, intenta una investigación sistemática, estudiando la realidad
educativa tal y como se desarrolla. Describe y analiza, registra e interpreta las
condiciones que se dan en una situación y momento determinado. Generalmente
se suelen contrastar situaciones o hechos, pretendiendo encontrar relaciones
causa-efecto entre variables existentes aunque no manipuladas.” (Rodríguez,
2005, pág. 44)
89
Con este método se realizará una descripción de los actividades que se realizarán
para aplicar la propuesta, que tiene como objetivo la creación de una organización
que promueva los derechos de los menores, y los derechos de los padres a una
custodia compartida, que permitirá cumplir con el desarrollo integral y principio
de interés superior dispuestos en la Constitución de la República.
3.2 Diseño de la Investigación
Debido a la naturaleza de la presente de investigación se tomará en cuenta
principalmente las fuentes de carácter bibliográfico, para lo cual se basará
principalmente en tratados doctrinarios y estudios de otros autores realizados con
anterioridad; por este motivo la investigación estará basada en fuentes de tipo
secundarias. En este sentido es prudente tomar en consideración toda la
información necesaria sobre la teoría del interés superior del menor, así como la
institución jurídica de la custodia compartida
Lógicamente deberán abordarse los cuerpos jurídicos pertinentes para este trabajo
investigativo tales como el, Código de la Niñez y Adolescencia, el Código Civil,
Código de Procedimiento Civil, Ley Reformatoria al Código Civil y armonizarlos
con los derechos contemplados en la Constitución del Ecuador.
Debido a la importancia que tiene en la actualidad, es necesario tomar en
consideración los numerosos tratados internacionales firmados y ratificados por
nuestro país, sobre todos los que tiene que ver con la protección de los derechos
de los menores.
Ya que en nuestro país no existe ningún antecedente de la custodia compartida en
la legislación ecuatoriana, para la presente investigación es necesario acudir al
derecho comparado, por lo que se tomará en consideración las principales
doctrinas internacionales.
90
Finalmente se realizará una investigación de campo para determinar la opinión de
expertos acerca del problema de investigación, así como la aceptación de los
padres y madres de familia respecto de la custodia compartida en la parroquia de
Calderón.
3.3 Población y Muestra
3.3.1 Población
Cuadro 1 – Población de la investigación
POBLACIÓN MUESTRA
Encuestados
Pobladores de la Parroquia de Calderón
152242
TOTAL 152244
Elaborado por la investigadora
3.3.2 Muestra
Para el cálculo de la muestra se aplicó la siguiente fórmula:
Fórmula:
( )
Datos:
n = tamaño de la muestra
N = tamaño de la población 30448 (Pobladores de la Parroquia de Calderón entre
25-50 años)
91
E = error máximo admisible, al cuadrado va entre (0,01 y 0,10)
Desarrollo:
( ) ( )
( )( )
( )
92
3.4 Operalización de las Variables
3.4.1 Matriz de las Variables
Cuadro 2 – Matriz de Variables
Variable
Dependiente
Dimensión Indicadores Preguntas
Ítems
Técnica /
Instrumento
Principio de Interés
Superior del Menor
contemplada en la
Constitución de la
República
Jurídico
Derecho de
Familia
Doctrina
Internacional
1 Revisión
documental
Como principio
constitucional
1 Revisión
documental y
Entrevista/
cuestionario Experto en
derecho de
menores
Social Vulneración de
los derecho de
desarrollo integral
1 Entrevista /
cuestionario
Juez de la Familia
Variable
Independiente
Dimensión Indicadores Preguntas
Ítems
Técnica /
Instrumento
La custodia
compartida de la
tenencia del menor
Jurídico
Derecho de
Familia
Derecho del
menor a una
familia
1 Revisión
Documental
Legitimación de
derechos por parte
de los padres
1 Encuesta /
formulario
Experto en
Derecho de
Familia
1 Entrevista /
cuestionario
Propuesta Social Organización de
defensa de los
derechos de los
menores
1
Vinculación
comunidad/
Diario de
Campo
Ciudadanos
Parroquia de
Calderón
Elaborado por la investigadora
93
3.5 Técnicas e instrumentos de la Investigación
3.5.1 Técnicas de la Investigación
Para la siguiente investigación se considera necesaria la utilización de las
siguientes técnicas de investigación:
Técnica de Gabinete.- Es la técnica de la investigación científica
empleada para la recolección de información secundaria principalmente
de tipo bibliográfica, consiste en la elaboración de fichas con la
información más importante obtenida en los diversos medios, también en
esta técnica se incluye el análisis de los cuerpos legales.
Técnica de Campo.- Es una técnica que nos permite obtener datos
primarios, es decir los que se obtienen directamente de la fuente del
problema de investigación; se realiza mediante la participación directa del
investigador mediante la observación y otras técnicas, la información es
captada a través de los sentidos.
3.5.2 Instrumentos de Investigación
Fuentes Primarias:
Encuesta.- Es un cuestionario sistemático que se aplica a un porcentaje de
la población conocido como muestra, con el objetivo de obtener
información sobre temas igualmente apegados a la investigación; casi
siempre de preguntas cerradas o mixtas. En este trabajo de investigación se
lo utilizará para medir la aceptación de la custodia compartida en la
parroquia de Calderón.
94
Fuentes Secundarias:
Fichas Bibliográficas.- Documentos que sirven para la recolección e
identificación de libros o documentos del objeto de estudio.
Fichas Electrónicas.- Documentos que sirven para recolectar información
que se obtuvo de una página web o algún otro medio digital como foros,
blogs o páginas de interacción de usuarios.
3.6 Validez y Confiabilidad de los Instrumentos
La investigación que se va a desarrollar por su naturaleza tiene un “alto nivel de
confiabilidad” (de 0,10) ya que se tiene planificado obtener la información a
personas altamente capacitadas en el tema y conocedoras a profundidad del tema,
además de que los datos estadísticos serán recolectados de los involucrados y
afectados en la tutela y protección de los derechos de los menores.
3.7 Técnicas de procesamiento y análisis de datos
Son todos los procedimientos que permiten procesar la información obtenida y
aprovechar en mayor o en menor medida los datos obtenidos, estos son parte
fundamental de la investigación científica, mediante estas técnicas se pretende
lograr el máximo nivel de aprovechamiento de la información para que ayuden en
los objetivos de la investigación.
3.7.1 Técnicas de Procesamiento
Los tipos de procesamiento aplicables a esta investigación son:
Proceso Manual.- es el método tradicional de la investigación; es aquel en
que únicamente se emplean métodos y cálculos mediante recursos
95
humanos, con esto se logra analizar la información, ordenarla y clasificarla
para poder utilizarla.
Proceso Electrónico.- se utiliza tecnología informática para el
procesamiento de datos obteniendo una notable mejoría principalmente en
los cálculos, se agiliza el proceso y se minimizan los errores obteniendo
datos más precisos.
96
CAPITULO IV
4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Consiste en la realización de operaciones del investigador a través de las cuales se
someterá los datos de tal manera que puedan alcanzar los objetivos de la
investigación. Este proceso debe estar vinculado con la recolección de datos
permitiendo realizar un análisis situacional y preliminar, además de que se pueden
revelar posibles problemas y dificultades durante el trascurso de la investigación.
Análisis de Contenido de la doctrina.- Se pretende analizar y comparar
el diverso contenido de doctrina nacional e internacional y obras de
autores sobre el tema con el propósito de orientar la investigación.
Análisis de Contenido de las leyes.- Se pretende analizar y comparar el
contenido de las leyes actuales dentro del área jurídico penal y así
establecer un camino adecuado para la investigación.
La encuesta se realizó a cien habitantes de la Parroquia Calderón, de esta se
desprende los siguientes resultados:
97
1.- Los participantes deben señalar su sexo:
2.- Edad de los participantes
SEXO
MASCULINO
FEMENINO
EDAD
18 - 20
21 - 25
25 - 30
31 - 35
98
3.- Estado civil
4.- ¿Tiene hijos?
ESTADO CIVIL
CASADO (A)
DIVORCIADO(A)
SOLTERO (A)
HIJOS
SI
NO
99
5.- ¿Cree usted que los niños deben ser alejados de sus padres en caso de
separación o divorcio?
6.- ¿Considera que los hijos de padres separados deben tener dos hogares uno con
su padre y uno con su madre?
RESPUESTAS
SI
NO
RESPUESTAS
SI
NO
SE DEBE ANALIZAR LASCIRCUNSTANCIAS
100
7.- En caso de separación o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal
de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los
mismos; ¿Cuál es su posición?
8.- ¿Está de acuerdo en la creación de una ley que vele por el bienestar de padres e
hijos en caso de separaciones matrimoniales?
RESPUESTAS
A FAVOR
EN CONTRA
RESPUESTAS
SI
NO
101
9.- Si se te presentara la oportunidad, ¿llegaría a un acuerdo extrajudicial para
beneficio de los hijos?
10.- ¿Cuál de las siguientes opciones crees que es la mejor opción para que crezca
un niño después de la separación de sus padres?
RESULTADOS
SI
NO
RESULTADOS
Que viva únicamente con lamadre y que el padre puedavisitarlo por horas
Que viva únicamente con elpadre y que la madre puedavisitarlo por horas
Que viva con madre y padre endiferentes residencias, siendolos dos padres participes de sucrecimiento
102
CAPITULO V
5. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1 CONCLUSIONES
Se puede concluir que al analizar los resultados de las encuestas realizadas
la mayoría de encuestados desconocen la custodia compartida y la
aplicación de la misma, es decir que consideran que uno de los
progenitores es quien debe permanecer junto a los menores en su cuidado.
Pero los resultados se muestran favorables ante la posibilidad de la
resolución de conflictos a través de soluciones rápidas y acuerdos
bilaterales, sin dejar de lado el apoyo que se puede brindar a través de una
organización que sepa orientar a cada uno de los progenitores en el tema
de la custodia de los hijos.
A pesar que se realizó una muestra en igualdad de género la mayoría de
encuestados manifiestan su acuerdo con la custodia monoparental ejercida
por la madre de los menores.
Estos resultados destacan la factibilidad del proyecto presentado y el
apoyo de los ciudadanos residentes en esta Parroquia.
103
5.2 RECOMENDACIONES
Como resultado de la investigación realizada a través del presente
trabajo de investigación se recomienda al Estado promover
campañas de información y concientización de la sociedad respecto
de la importancia de los vínculos afectivos que genera la correcta
aplicación del interés superior del menor, manifestada a través de la
custodia compartida.
Una recomendación esencial seria la sociabilización de la
responsabilidad de los progenitores con los hijos, ya que esta debe ser
tanto de padre y madre, y no solo de uno de los progenitores, como se
puede logara esto, a través de campañas en medios masivos de
comunicación.
Lastimosamente todavía vivimos en una sociedad sexista, a que me
refiero con esto, es a la división de que la madre es la única que puede
ser responsable de los hijos o que el padres es el único que debe
trabajar. Esto ha provocado que existan tantos menores alejados de uno
de sus progenitores, que han sido obligados a no tener ningún tipo de
relación afectiva con este.
104
CAPITULO VI
6. LA PROPUESTA
El presente proyecto de investigación, tendrá una propuesta factible y aplicable;
sin embargo, para la aplicación de la misma se tomará en cuenta el marco teórico,
marco metodológico, análisis e investigación de resultados, pues estos capítulos
de la investigación se encuentran relacionados.
Con el presenta trabajo de investigación se tiene planeado la creación de una ley
que defiende los derechos de los menores mediante la promoción de la custodia
compartida, para lograr consolidar el principio de interés superior del menor y el
desarrollo integral, a fin de que poder ayudar a los padres de familia que en la
actualidad sufren la separación de sus hijos y únicamente tienen derecho a visitas
dentro de esta parroquia.
Al mismo tiempo es necesario, trabajar de manera conjunta con las autoridades de
la Junta Parroquial Rural de Calderón, en el Distrito Metropolitano de Quito, para
que den apoyo para la creación de dicha organización, pues este problema afecta a
la ciudadanía de este lugar; lógicamente, también se contará con la amplia
participación de los ciudadanos.
6.1 DATOS INFORMATIVOS
6.1.1 LOCALIZACION
El presente proyecto está focalizado a la población de la Parroquia de
Calderón, en el Cantón Quito, se encuentra ubicada al Noreste del Distrito
Metropolitano de San Francisco de Quito. Actualmente existen 85.000
habitantes.
105
6.1.2 BENEFICIARIOS
Los beneficiarios de este proyecto serán los niños, niñas, adolescentes, padres y
madres que se encuentran privados de llevar una relación de convivencia familiar.
Se debe generalizar y decir que toda la Sociedad se verá beneficiada al darle
mayor realce al interés superior del menor para poder lograr un buen vivir como
lo proclama la Constitución de la República del Ecuador.
6.2 ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA
En Argentina en enero de 1995, Julio Francisco Trucco fundó la Asociación de
Nuevos Padres cuyo objetivo fue difundir políticas de custodia compartida en su
país; fue conformada por varios centenares de madres y padres divorciados, esta
106
organización ha presentado en varias oportunidades proyectos de ley de custodia
compartida en el Congreso Nacional argentino. Desde su fundación, los abogados
de la misma han celebrado cientos de acuerdos de custodia compartida
homologados en muchos juzgados del país. Además, por su carácter pionero, esta
Asociación ha servido de modelo para muchas otras que se han formado desde
entonces en España y en países latinoamericanos.
En Chile la Ley 20680 más conocida como ley amor de papá es una ley que
introdujo modificaciones al Código Civil, a la ley de menores y la ley de
matrimonio civil.
Fue promulgada por el presidente Sebastián Piñera el 16 de junio de 2013 y
publicada en el Diario Oficial el día 21 de junio de 2013.1
Los objetivos de la ley de esta son: velar por el interés superior de los niños y
niñas; incorporar el principio de corresponsabilidad de madres y padres,
favoreciendo una participación activa de ellos en el cuidado del hijo, a pesar de la
separación; incentiva el logro de acuerdos entre la madre y el padre, permitiendo
el mejor cuidado de los hijos, dejando en última instancia la judicialización de los
asuntos; y finalmente entregar herramientas y criterios al juez para atribuir el
cuidado personal de los hijos.
En Ecuador el 5 agosto de 2008 en entrevista en el programa En Contacto con
Carlos Vera a Fabián Dávila, actual secretario de la Fundación Papás Por
Siempre, señala que ha intentado llegar con un mensaje a sus hijos Nicole y
Nicolás, a los cuales no ha podido ver desde el momento de su separación. Es así
como surge la Fundación Papás Por Siempre en Ecuador, pero esta institución no
ha logrado difundir sus ideales y objetivos a todos los rincones del país.
107
6.3 JUSTIFICACIÓN
Existe gran importancia en esta investigación tanto en el ámbito social y jurídico,
ya que como se ha señalado existe un vacío legal en lo referente a la custodia
tanto de padre como de madre.
La custodia compartida ya es aplicada en otros países, que han presentado
resultados favorables.
Además se debe señalar que existen convenios internacionales, a los que el
Ecuador se encuentra suscrito, que señalan la importancia del principio del interés
superior del menor con enfoque en la custodia compartida por los progenitores.
6.4 OBJETIVOS
6.4.1 OBJETIVO GENERAL
El principal objetivo es la creación de la Ley de Custodia Compartida,
que busca el beneficio del menor y sus progenitores
6.4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Elaboración de proyecto de Ley de Custodia Compartida.
Aprobación de proyecto de ley por parte de la Asamblea Nacional
6.4.3 RESULTADOS ESPERADOS
Como ya se mencionó en los objetivos tanto generales como específicos, lo que
busco es la creación de la Ley de Custodia Compartida, cuyo principal eje será el
respeto al principio del interés superior del menor.
108
La Constitución de la República del Ecuador señala en su artículo 146 "Podrán
presentar proyectos de ley, un número de personas en goce de los derechos
políticos, equivalente a la cuarta parte del uno por ciento de aquellas
inscritas en el padrón electoral".
Con base en este artículo se podrá elaborar un proyecto de ley y ser presentado
para debate en la Asamblea Nacional y futura aprobación y publicación en el
Registro Oficial.
109
6.5 DESARROLLO DE LA PROPUESTA
6.5.1 PLANIFICACIÓN DE ACTIVIDADES, TIEMPO Y
RECURSOS
6.5.1.1 Cronograma de Actividades
Cuadro 3 – Cronograma
ACTIVIDAD / MES Primer
Mes
Segundo
Mes
Tercer
Mes
Cuarto
Mes
Quinto
Mes
Sexto
Mes
SEMANAS 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
Reunion con Cabildo Parroquial X X X
Elaboracion de proyecto de ley X
Sociabilización de proyecto de ley X
Recolección de Información de
beneficiarios
X
Debate de ley con la comunidad X X X X X X X X X X X
Revisión del borrador general X X
Trámites administrativos X X
Presentación de proyecto de Ley X X X
Elaborado por la investigadora
110
6.5.1.2 Recursos Técnicos
Cuadro 4 - Recursos Técnicos
RECURSOS TÉCNICOS NÚMERO
Cuerpos Legales
Doctrina
Entrevistas
Encuestas
Legislación comparada
Tratados Internacionales
4
20
3
100
2
2
Total 131
Elaborado por la investigadora
6.5.1.3Recursos Materiales
Cuadro 5 - Recursos materiales
No. RECURSOS MATERIALES
1
2
3
4
5
Adquisición de libros y Cuerpos legales
Adquisición de materiales de oficina
Adquisición de equipos necesarios para la investigación
Costo de trasporte
Gastos Varios
Elaborado por la investigadora
111
6.5.2 PRESUPUESTO Y FINANCIAMIENTO
Los recursos financieros serán asumidos por el investigador de la
siguiente manera:
7. Cuadro 6 - Recursos Materiales
No. RECURSOS MATERIALES COSTO
APROXIMADO
1
2
3
4
5
6
Adquisición de libros y Cuerpos legales
Adquisición de materiales de oficina
Adquisición de equipos necesarios para la
investigación
Costo de trasporte
Gastos Varios
$ 300
$ 100
$ 500
$ 100
$ 200
Total $1200
Elaborado por la investigadora
112
6.5.3 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA
PROPUESTA
6.5.4
6.5.3.1 CONCLUSIONES
Como resultado de la propuesta presentada, es posible concluir que
existe una relación entre el desconocimiento del principio del interés
superior del menor y los varios casos que existen entre los habitantes
de la Parroquia de Calderón que buscar convivir con sus hijos siendo
negado el derecho de vistas.
Por otro lado al comparar la legislación Ecuatoriana con otras
verificamos que existen vacíos en lo referente a la aplicación del
interés superior del menor en especial a la custodia compartida, que es
una propuesta innovadora y de carácter igualitario.
La custodia compartida debía empezar a aplicarse a partir de los ya
conocidos centros de mediación que fomentan una cultura de paz; pero
ante todo primero se debería realizar una propuesta de Reforma al
Código de la Niñez y Adolescencia, en el cual se señala a la custodia
compartida como una opción en la cual prime el interés superior del
menor a poder convivir con sus progenitores.
Es debido a esto que se puede concluir que uno de los principales
factores para que los esfuerzos para lograr este proyecto se centrara en
brindar apoyo en el campo jurídico a los habitantes de esta parroquia.
113
6.5.3.2 RECOMENDACIONES
Una de las principales recomendaciones es la creación de organizaciones
que orienten al bienestar de los menores y de los padres que se encuentran
en conflicto por custodia.
De manera especial se recomiendan constantes procesos de capacitación a
todos quienes conforman el poder judicial, con el fin de que se
observen las nuevas acepciones y mecanismos que se deben aplicar en sus
resoluciones, así como también que sus actuaciones respondan a criterios
técnicos propios del manejo de este grupo de atención prioritaria.
Existe una alta incidencia del síndrome de alienación parental, ya
que, al no encontrarse tipificado en ningún cuerpo normativo la
aplicación de la custodia compartida no pueden contemplarse sanciones
efectivas ante este tipo de actuaciones, por lo que, se hace urgente su
tratamiento en aras de evitar vulneraciones a sus derechos primordiales
114
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