universidad carlos iii de madrid tesis doctoral los

UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID

TESIS DOCTORAL

LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES IRREGULARES

EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA PRCTICA EUROPEA Y AMERICANA

Autora: ELISA ORTEGA VELZQUEZ

Director: FERNANDO M. MARIO MENNDEZ

DEPARTAMENTO DE DERECHO INTERNACIONAL PBLICO, ECLESISTICO Y FILOSOFA DEL DERECHO

Getafe, 2012

TESIS DOCTORAL

LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS TRABAJADORESMIGRANTES IRREGULARES

EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA PRCTICAEUROPEA Y AMERICANA

Autora: ELISA ORTEGA VELZQUEZ

Director: FERNANDO M. MARIO MENNDEZ

Firma del Tribunal Calificador:

FirmaPresidente: (Nombre y apellidos)

Vocal: (Nombre y apellidos)



Secretario: (Nombre y apellidos)

Calificacin:

Getafe, de de 2012

A Luis,

A mis Padres,

A Ada,

Y a nuestro amado Nicols

Agradecimientos

A Luis, por ser el mejor compaero a lo largo de todos estos aos de estudio: primero en lalicenciatura y en la maestra, y segundo en el doctorado. Gracias amor por todo.

A mis Padres, por estar conmigo desde el da en que nac y darme todo su amor, apoyo yconfianza incondicionales.

A mi Madre una mencin especial por cumplir con creces su papel de mam, amiga y,ahora, abuela. Mam nunca podr agradecerte lo suficiente todo lo que has hecho por mi.

A Ada, por ser la mejor hermana que haya podido tener, mi mejor amiga y el mejorejemplo a seguir.

A Nicols, por ser el regalo ms hermoso que la vida me ha dado y darme las fuerzas paraterminar este proyecto.

Al Dr. Fernando M. Mario Menndez, por haber sido un tutor ejemplar en quien siempreencontr gua, apoyo, apertura y comprensin en estos aos de doctorado (y antes en elMster).

Al Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa de Mxico, por el apoyo econmico otorgadoa lo largo de estos aos de investigacin.

A la Secretara de Educacin Pblica de Mxico, por el apoyo econmico otorgado en elltimo ao del doctorado.

SUMARIO

Introduccin

CAPTULO 1. DESARROLLOS HISTRICOSEN LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS

IntroduccinA) DESARROLLOS HASTA FINALES DEL SIGLO XIX1.1 Antigedad1.2 Edad Media1.3 Edad Moderna1.4 Desarrollo del sistema de tratadosB) DESARROLLOS DE FINALES DEL SIGLO XIX A LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX1.5 Esfuerzos aislados tendientes al reconocimiento internacional de derechos bsicos a los extranjeros1.6 Sociedad de Naciones1.7 Tratados de movimientos colectivos de personasC) LA INTERNACIONALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS: APROXIMACIN1.8 Marco de referencia1.9 De las Cuatro Libertades de Roosevelt a la aprobacin de la Declaracin Universal de los DerechosHumanos1.10 Obligacin general de los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos1.11 Las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos1.12 La proteccin de los derechos humanos de los extranjeros a partir de la internacionalizacin de losderechos humanosConclusin

CAPTULO 2. DE LA PROTECCIN DIPLOMTICA A LOS DERECHOSHUMANOS

Introduccin2.1 Antecedentes2.2 Evolucin de la codificacin2.3 Definiciones y diferencias con figuras afines2.4 Naturaleza jurdica2.5 Condiciones de ejercicio2.6 Proteccin diplomtica y obligaciones erga omnes2.7 Proteccin diplomtica y derechos humanosConclusin

CAPTULO 3. LA CONDICIN JURDICA DE LOS EXTRANJEROS EN ELDERECHO INTERNACIONAL: EL CASO DE LOS MIGRANTES IRREGULARES

Introduccin3.1 Nacionales y nacionalidad. Aproximacin3.2 Extranjeros3.3 Trato a los extranjeros y movimiento de personas: rgimen de entrada, permanencia y salida deextranjeros3.4 Condicin jurdica internacional de los extranjeros en estatus irregular en el territorio del Estado derecepcin3.4.5 Qu derechos se deben otorgar a los migrantes irregulares?Conclusin

LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES IRREGULARESEN EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA PRCTICA EUROPEA Y AMERICANA

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CAPTULO 4. LAS NORMAS CONVENCIONALES DE DERECHOS HUMANOSY LA PROTECCIN DE LOS MIGRANTES IRREGULARES:

PRIMERA PARTE: NORMAS UNIVERSALES

Introduccin captulos 4 y 5: Las normas convencionales de derechos humanos y la proteccin de losmigrantes irregularesA) INSTRUMENTOS UNIVERSALES GENERALES4.1 Carta de las Naciones Unidas4.2 Declaracin Universal de los Derechos Humanos4.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos4.4 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales4.5 Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin RacialB) INSTRUMENTOS UNIVERSALES ESPECIALIZADOSi. Naciones Unidas4.6 Declaracin sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del pas en que viven4.7 Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios ysus Familiares4.8 Otros instrumentos y accionesii. Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)4.9 La OIT y la proteccin de los derechos humanos laborales: instrumentos centrales4.10 La OIT y la proteccin de los trabajadores migrantes: convenios de la OIT sobre trabajadores migrantes

CAPTULO 5. LAS NORMAS CONVENCIONALES DE DERECHOS HUMANOSY LA PROTECCIN DE LOS MIGRANTES IRREGULARES:

SEGUNDA PARTE. NORMAS REGIONALES

A) MBITO AMERICANO5.1 Carta de la Organizacin de los Estados Americanos5.2 Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre5.3 Convencin Americana sobre Derechos Humanos5.4 Protocolo adicional a la Convencin en materia de Derechos Econmicos, Culturales y Sociales5.5 La Carta Internacional Americana de Garantas Sociales o Declaracin de los Derechos Sociales delTrabajador5.6 Otros instrumentos y accionesB) MBITO EUROPEOi. Consejo de Europa5.7 Estatuto del Consejo de Europa5.8 Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales5.9 Carta Social Europea5.10 Otros instrumentos y accionesii. Unin Europea5.11 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea5.12 Otros instrumentos y accionesConclusin captulos 4 y 5: Las normas convencionales de derechos humanos y la proteccin de los migrantesirregulares

http://www1.umn.edu/humanrts/instree/spanish/sw4dhrif.html

Sumario

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CAPTULO 6. LAS NORMAS IMPERATIVAS DEL DERECHOINTERNACIONAL GENERAL O DE JUS COGENS Y LA PROTECCIN DE LOS

MIGRANTES IRREGULARES

Introduccin6.1 Definicin y caractersticas de las normas imperativas de Derecho Internacional general o de jus cogens6.2 Normas aceptadas de jus cogens6.3 Aspectos particulares de la relacin entre las normas de jus cogens y las obligaciones erga omnes6.4 El jus cogens laboral6.5 Eficacia jurdica de las normas de jus cogens en caso de violacin6.6 Las normas de jus cogens en la proteccin de los derechos humanos de los migrantes irregularesConclusin

CAPTULO 7. CASO DE ESTUDIO. LA SITUACIN DE LOS TRABAJADORESMIGRANTES IRREGULARES EN NORTEAMRICA Y EUROPA

IntroduccinA) LA MIGRACIN IRREGULAR CON FINES DE EMPLEO: PERSPECTIVA HISTRICACOMPARADA7.1 Antecedentes7.2 Los inicios de la regulacin: finales del siglo XIX a 19147.3 Establecimiento sistemtico de controles migratorios: 1914-19457.4 Primeros movimientos significativos de trabajadores migrantes irregulares: 1945- 19737.5 Consolidacin de la migracin irregular con fines de empleo: 1973- 2000B) LOS TRABAJADORES MIGRANTES IRREGULARES Y SUS DERECHOS SOCIALES ENNORTEAMRICA Y EUROPAi. Norteamrica7.6 Estados Unidos7.7 Canadii. Europa7.8 Reino Unido7.9 Francia7.10 Alemania7.11 Italia7.12 EspaaConclusin

CAPTULO 8. EPLOGO. LOS MIGRANTES IRREGULARES Y SUS DERECHOSHUMANOS: ESTNDAR MNIMO INTERNACIONAL DE TRATO

Conclusiones

Bibliografa

NDICE

Dedicatorias.3

Agradecimientos..4

Sumario...............................5

ndice...8

Abreviaturas ms usadas.......19

Introduccin..........................................................................................................................22

CAPTULO 1.DESARROLLOS HISTRICOS EN LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE

LOS EXTRANJEROS

Introduccin..31A) DESARROLLOS HASTA FINALES DEL SIGLO XIX321.1 Antigedad..321.1.1 Antigua Judea...331.1.2 Grecia...361.1.3 Roma401.2 Edad Media.421.2.1 La situacin de los extranjeros en la Edad Media: observaciones generales...421.2.2 Trato a los extranjeros de acuerdo con el grupo religioso al que pertenecan.431.2.2.1 Cristianos y judos bajo el imperio islmico.431.2.2.2 Musulmanes y judos bajo el imperio cristiano.451.2.2.3 Un caso particular: trato a los judos en la Edad Media. Apuntes generales471.2.3 Influencia del desarrollo del comercio con el exterior en el trato a los extranjeros.541.3 Edad Moderna.561.3.1 Contexto histrico de las relaciones internacionales de la poca.561.3.2 Principales bases doctrinales que influyeron en el cambio de actitud hacia losextranjeros en la Edad Moderna591.3.3 La proteccin de los extranjeros en la Edad Moderna.681.3.4 Los derechos de los extranjeros tras los documentos legales del siglo XVIII.701.4 Desarrollo del sistema de tratados...731.4.1 Tratados de capitulacin...731.4.2 Tratados de navegacin, comercio y amistad...761.4.3 Tratados con clusula de la nacin ms favorecida.771.4.4 Tratados con clusula de trato nacional...78B) DESARROLLOS DE FINALES DEL SIGLO XIX A LA PRIMERA MITAD DELSIGLO XX781.5 Esfuerzos aislados tendientes al reconocimiento internacional de derechos bsicos a losextranjeros.............78

ndice

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1.6 Sociedad de Naciones..811.7 Tratados de movimientos colectivos de personas...86C) LA INTERNACIONALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS:APROXIMACIN881.8 Marco de referencia.881.9 De las Cuatro Libertades de Roosevelt a la aprobacin de la Declaracin Universal delos Derechos Humanos..901.10 Obligacin general de los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos..941.11 Las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos..971.12 La proteccin de los derechos humanos de los extranjeros a partir de lainternacionalizacin de los derechos humanos.98Conclusin.99

CAPTULO 2.DE LA PROTECCIN DIPLOMTICA A LOS DERECHOS HUMANOS

Introduccin1022.1 Antecedentes.....1042.1.1 Doctrina del trato nacional.1082.1.2 Doctrina del estndar mnimo internacional..1112.1.3 Consolidacin del principio de la responsabilidad internacional de los Estados pordaos a la persona y los bienes de los extranjeros..1172.2 Evolucin de la codificacin.1202.2.1 mbito regional..1212.2.2 mbito universal1222.2.2.1 Sociedad de Naciones..1222.2.2.2 Naciones Unidas..1232.3 Definiciones y diferencias con figuras afines...1272.3.1 Definiciones...1272.3.2 La definicin del proyecto de 2006 y diferenciacin con figuras afines: asistenciadiplomtica, asistencia consular y proteccin consular..1282.4 Naturaleza jurdica1302.4.1 El derecho del Estado a ejercer la proteccin diplomtica.1302.4.1.1 Un derecho subjetivo de proteccin del Estado..1302.4.1.2 Un derecho discrecional del Estado1322.4.2 El derecho subjetivo lesionado del individuo subyacente..1352.4.3 Deber de los Estados? ..1402.5 Condiciones de ejercicio...1472.5.1 Nacionalidad de la reclamacin.1482.5.2 Agotamiento de los recursos disponibles en el Derecho interno...1552.6 Proteccin diplomtica y obligaciones erga omnes..1592.6.1 Proyecto sobre proteccin diplomtica..1602.6.2 Proyecto sobre responsabilidad internacional1632.7 Proteccin diplomtica y derechos humanos1662.7.1 Individuos en general.1702.7.2 Extranjeros.173Conclusin..175


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CAPTULO 3.LA CONDICIN JURDICA DE LOS EXTRANJEROS EN EL DERECHO

INTERNACIONAL: EL CASO DE LOS MIGRANTES IRREGULARES

Introduccin1783.1 Nacionales y nacionalidad. Aproximacin1803.1.1 Nacionales..1803.1.2 Nacionalidad...1823.2 Extranjeros1883.2.1 Definicin y normas aplicables..1883.2.2 Estndar mnimo internacional de derechos humanos...1913.2.2.1 Estndar mnimo internacional o estndar mnimo internacional de derechoshumanos?.............................................................................................................................1913.2.2.2 Estndar mnimo internacional de derechos humanos, derechos humanosfundamentales o ncleo duro?.........................................................................................1933.2.2.3 Contenido2013.2.2.4 Contenido en expansin?.......................................................................................2073.2.3 Distincin entre nacionales y extranjeros...2103.3 Trato a los extranjeros y movimiento de personas: rgimen de entrada, permanencia ysalida de extranjeros2133.3.1 Entrada y permanencia...2133.3.2 Salida..2153.3.2.1 Expulsin de los extranjeros que ya haban sido admitidos regularmente en elterritorio del Estado.2153.3.2.2 Supuestos en que los Estados ven limitado su derecho discrecional de expulsin deextranjeros...2203.3.2.2.1 Refugiados2213.3.2.2.2 Asilados2263.3.2.2.3 Desplazados..2273.3.2.2.4 Aptridas..2273.3.2.3 Expulsin de los extranjeros en situacin migratoria irregular...2293.3.2.3.1 Entrada irregular...2293.3.2.3.2 Permanencia irregular..2313.3.2.3.3 Condicin jurdica de los extranjeros irregulares sujetos a un proceso deexpulsin.2333.4 Condicin jurdica internacional de los extranjeros en estatus irregular en el territoriodel Estado de recepcin ..2363.4.1 Migrante irregular: terminologa2363.4.2 Migrantes irregulares: extranjeros vulnerables y marginalizados..2423.4.2.1 Nios migrantes irregulares2453.4.2.2 Mujeres migrantes irregulares.2493.4.3 Argumentos a favor de la necesidad de proteger a los migrantes irregulares2513.4.4 El papel del Derecho Internacional los Derechos Humanos en la proteccin de losmigrantes irregulares...2553.4.5 Qu derechos se deben otorgar a los migrantes irregulares?....................................257Conclusin...260

ndice

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CAPTULO 4.LAS NORMAS CONVENCIONALES DE DERECHOS HUMANOS Y LA

PROTECCIN DE LOS MIGRANTES IRREGULARES:

PRIMERA PARTE: NORMAS UNIVERSALES

Introduccin captulos 4 y 5: Las normas convencionales de derechos humanos y laproteccin de los migrantes irregulares...264A) INSTRUMENTOS UNIVERSALES GENERALES2664.1 Carta de las Naciones Unidas2664.1.1 El principio de no discriminacin..2674.1.2 La obligacin de respetar y proteger los derechos y las libertades fundamentales delser humano emanada de la CNU.2694.2 Declaracin Universal de los Derechos Humanos2714.2.1 La aplicacin de la DUDH a los extranjeros..2714.2.1.1 El principio de no discriminacin...2714.2.1.2 Excepciones en cuanto a la aplicacin de la DUDH a los extranjeros2724.2.1.3 Derechos reconocidos bajo la DUDH a los migrantes irregulares..2734.2.2 Obligatoriedad de la DUDH...2744.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.2794.3.1 La aplicacin del PIDCP a los extranjeros.2794.3.1.1 El principio de no discriminacin...2794.3.1.2 Excepciones en cuanto a la aplicacin del PIDCP a los extranjeros...2814.3.1.3 Derechos que deben ser respetados a los migrantes irregulares bajo el PIDCP.2854.3.2 La obligacin de respetar y garantizar los derechos reconocidos en el PIDCP.2854.3.3 Suspensin de derechos..2874.3.4 Reservas y denuncia del PIDCP.2894.3.4.1 Reservas..2894.3.4.2 Denuncia..2904.4 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales..2904.4.1 La aplicacin del PIDESC a los extranjeros..2914.4.1.1 El principio de no discriminacin...2914.4.1.2 Limitacin general de los derechos de los extranjeros2934.4.1.3 Derechos que deben ser respetados a los migrantes irregulares bajo el PIDESC...2954.4.2 Las obligaciones emanadas del PIDESC para los Estados Partes..3004.4.2.1 Garantizar los derechos enunciados en el PIDESC sin discriminacin alguna...3014.4.2.2 Adoptar medidas para lograr progresivamente la efectividad de los derechosreconocidos en el PIDESC..3034.4.2.3 Proteger en contra de violaciones de particulares...3074.4.3 Limitacin general de los derechos reconocidos por el PIDESC..3084.4.4 Reservas y denuncia del PIDESC..3094.5 Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de DiscriminacinRacial.......3104.5.1 El principio de no discriminacin y la aplicacin de la CEDR a los extranjeros..3104.5.2 Derechos que deben ser respetados a los migrantes irregulares bajo la CEDR3114.5.3 Las obligaciones emanadas de la CEDR para los Estados Partes.3124.5.4 Reservas y denuncia de la CEDR..314


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B) INSTRUMENTOS UNIVERSALES ESPECIALIZADOS..314i. Naciones Unidas..3144.6 Declaracin sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales delpas en que viven.3144.7 Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos losTrabajadores Migratorios y sus Familiares.3174.7.1 Razn de ser de la CIDTM: proteger un grupo en extremo vulnerable de la violacinde sus derechos humanos3194.7.2 Trabajador migrante, regular e irregular: definiciones, categoras incluidas yexcluidas..3234.7.3 Los principios de no discriminacin e igualdad en la CIDTM..3254.7.4 Los derechos humanos de todos los trabajadores migrantes: regulares e irregulares3274.7.4.1 Derechos Civiles.3274.7.4.2 Derechos econmicos, sociales y culturales...3304.7.5 Los derechos de los trabajadores migrantes en situacin regular..3334.7.5.1 Derechos civiles y polticos.3334.7.5.2 Derechos econmicos, sociales y culturales...3334.7.6 Migracin irregular3374.7.6.1 Definicin3384.7.6.2 El debate en el proceso de elaboracin de la CIDTM.3384.7.6.3 El enfoque de proteccin de la CIDTM: derechos para los migrantes irregulares yprevencin de la migracin irregular..3394.7.6.4 Regularizacin.3414.7.7 Las obligaciones emanadas de la CIDTM para los Estados Partes3434.7.8 El Comit de Proteccin de los Trabajadores Migratorios y sus Familiares.3444.7.9 Reservas y denuncia de la CIDTM3484.7.10 Los pasos dados y los pasos por dar3484.8 Otros instrumentos y acciones..3514.8.1 Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia OrganizadaTransnacional..3514.8.2 La Relatora Especial sobre los derechos humanos de los migrantes357ii. Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)..3604.9 La OIT y la proteccin de los derechos humanos laborales: instrumentos centrales3604.9.1 Constitucin de la OIT...3604.9.2 Declaracin de Filadelfia...3654.9.3 Declaracin de Derechos y Principios Fundamentales en el Trabajo3674.9.3.1 Derechos laborales fundamentales..3704.9.3.2 Efectos jurdicos de los derechos laborales fundamentales y la Declaracin de 1998para los Estados Miembros de la OIT 3764.9.3.3 Los derechos humanos laborales y los trabajadores migrantes irregulares.3794.10 La OIT y la proteccin de los trabajadores migrantes: convenios de la OIT sobretrabajadores migrantes.3824.10.1 El convenio no. 97 y la Recomendacin no. 86...3844.10.2 El convenio no. 143 y la Recomendacin no. 151...3864.10.3 Los instrumentos de 1949 y 1975 y la migracin irregular..388

http://www1.umn.edu/humanrts/instree/spanish/sw4dhrif.htmlhttp://www1.umn.edu/humanrts/instree/spanish/sw4dhrif.html

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CAPTULO 5.LAS NORMAS CONVENCIONALES DE DERECHOS HUMANOS Y LA

PROTECCIN DE LOS MIGRANTES IRREGULARES:

SEGUNDA PARTE. NORMAS REGIONALES

A) MBITO AMERICANO...3935.1 Carta de la Organizacin de los Estados Americanos...3935.2 Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.3965.2.1 La aplicacin de la DADDH a los extranjeros...3965.2.1.1 El principio de no discriminacin...3965.2.1.2 Excepciones en cuanto a la aplicacin de la DADDH a los extranjeros.3965.2.1.3 Derechos reconocidos bajo la DADDH a los migrantes irregulares...3975.2.2 Obligatoriedad de la DADDH3995.3 Convencin Americana sobre Derechos Humanos...4025.3.1 La aplicacin de la CADH a los extranjeros..4035.3.1.1 El principio de no discriminacin...4035.3.1.2 Excepciones en cuanto a la aplicacin de la CADH a los extranjeros4035.3.1.3 Derechos que deben ser respetados a los migrantes irregulares bajo la CADH.4045.3.2 Las obligaciones emanadas de la CADH...4075.3.2.1 Respetar y garantizar los derechos reconocidos en la CADH.4075.3.2.2 Respetar y garantizar los derechos sin discriminacin alguna4085.3.2.3 Adoptar medidas para hacer efectivos los derechos humanos4095.3.2.4 Establecer recursos efectivos..4105.3.2.5 Adoptar providencias para lograr progresivamente la plena efectividad de losderechos econmicos, sociales y culturales4115.3.3 Suspensin de garantas.4135.3.4 Reservas y denuncia de la CADH..4155.3.4.1 Reservas..4155.3.4.2 Denuncia..4165.4 Protocolo adicional a la Convencin en materia de Derechos Econmicos, Culturales ySociales....4185.4.1 La aplicacin del PSS a los extranjeros.4195.4.1.1 El principio de no discriminacin...4195.4.1.2 Excepciones en cuanto a la aplicacin del PSS a los extranjeros...4195.4.1.3 Derechos que deben ser respetados a los migrantes irregulares bajo el PSS..4205.4.2 Las obligaciones emanadas del PSS para los Estados Partes.4215.4.3 Limitacin general de los derechos reconocidos por el PSS..4235.4.4 Reservas y denuncia del PSS.4235.5 La Carta Internacional Americana de Garantas Sociales o Declaracin de los DerechosSociales del Trabajador...4245.6 Otros instrumentos y acciones...4255.6.1 Instrumentos...4255.6.2 Acciones.426B) MBITO EUROPEO.436i. Consejo de Europa...4375.7 Estatuto del Consejo de Europa437


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5.8 Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las LibertadesFundamentales4395.8.1 La aplicacin del CoEDH a los extranjeros...4395.8.1.1 El principio de no discriminacin...4395.8.1.2 Limitaciones directas de los derechos de los extranjeros bajo el CoEDH..4445.8.1.2.1 Garantas en caso de expulsin4455.8.1.2.2 Libertad de circulacin.4475.8.1.2.3 Detencin de extranjeros para impedir su entrada ilegal en el territorio de unEstado Parte o contra los cuales est en curso un procedimiento de expulsin oextradicin...4485.8.1.2.4 Derechos polticos4575.8.1.2.5 Limitaciones al derecho de propiedad..4575.8.1.3 Limitaciones indirectas de los derechos de los extranjeros bajo el CoEDH...4595.8.1.3.1 Derechos desprovistos de limitaciones especficas..4595.8.1.3.2 Derechos sujetos a limitaciones expresamente definidas.4675.8.1.3.3 Derechos sujetos a limitaciones...4695.8.1.4 Derechos que deben ser respetados a los migrantes irregulares bajo el CoEDH4745.8.2 Las obligaciones emanadas del CoEDH4765.8.3 Derogacin de obligaciones en caso de estado de excepcin4785.8.4 Reservas y denuncia del CoEDH...4805.8.4.1 Reservas..4805.8.4.2 Denuncia..4825.9 Carta Social Europea.4835.9.1 La aplicacin de la CSE a los extranjeros..4835.9.1.1 El principio de no discriminacin...4835.9.1.2 Excepciones en cuanto a la aplicacin de la Carta a los extranjeros..4865.9.1.3 Derechos reconocidos bajo la Carta a los migrantes irregulares.4875.9.2 Las obligaciones emanadas de la Carta para los Estados Partes4895.9.3 Restriccin general de los derechos reconocidos por la Carta...4915.9.4 Suspensin de obligaciones4915.9.5 Reservas y denuncia de la Carta.4925.9.5.1 Reservas..4925.9.5.2 Denuncia..4935.10 Otros instrumentos y acciones.4945.10.1 Instrumentos.4945.10.2 Acciones...495ii. Unin Europea4975.11 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea..4985.11.1 La aplicacin de la CDFUE a los extranjeros..4995.11.1.1 El principio de no discriminacin.4995.11.1.2 Excepciones en cuanto a la aplicacin de la CDFUE a los extranjeros5005.11.1.3 Derechos reconocidos bajo la CDFUE a los migrantes irregulares..5055.11.2 Obligatoriedad de la CDFUE...5065.11.2.1 Valor jurdico de la CDFUE.5065.11.2.2 La CDFUE a partir del Tratado de Lisboa5085.11.2.3 La aplicacin de la CDFUE a Reino Unido, Polonia y Repblica Checa.509

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5.12 Otros instrumentos y acciones.512Conclusin captulos 4 y 5: Las normas convencionales de derechos humanos y laproteccin de los migrantes irregulares...527

CAPTULO 6.LAS NORMAS IMPERATIVAS DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL O

DE JUS COGENS Y LA PROTECCIN DE LOS MIGRANTES IRREGULARES

Introduccin5326.1 Definicin y caractersticas de las normas imperativas de Derecho Internacional generalo de jus cogens5336.2 Normas aceptadas de jus cogens...5386.2.1 Jurisprudencia internacional...5396.2.1.1 Corte Internacional de Justicia5396.2.1.2 Tribunales Penales Especiales.5436.2.1.3 mbito europeo...5446.2.1.4 mbito interamericano5456.2.2 Organismos internacionales...5476.2.2.1 Comit de Derechos Humanos5476.2.2.2 Consejo de Derechos Humanos...5486.2.3 Comisin de Derecho Internacional...5486.2.4 Doctrina..5526.2.5 Contenido material del jus cogens, especial referencia a los derechos humanos..5526.3 Aspectos particulares de la relacin entre las normas de jus cogens y las obligacioneserga omnes..5556.4 El jus cogens laboral5636.4.1 La prohibicin de la esclavitud..5646.4.1.1 Avances en la proteccin internacional de la esclavitud y sus prcticas anlogas apartir del siglo XX y en la consolidacin de su prohibicin como norma de jus cogens...5646.4.1.2 Definicin5666.4.1.3 Violaciones de otros derechos fundamentales relacionados con la esclavitud...5686.4.1.4 Prcticas anlogas a la esclavitud5696.4.1.4.1 Servidumbre.5706.4.1.4.2 Trabajo forzoso5746.4.2 El principio de igualdad ante la ley y no discriminacin...5796.4.2.1 Avances en la proteccin internacional del principio de igualdad ante la ley y nodiscriminacin a partir del siglo XX...5796.4.2.2 El principio de igualdad ante la ley y no discriminacin como norma de juscogens..5836.4.2.3 Definicin de discriminacin..5916.4.2.4 Alcance del principio de igualdad y no discriminacin..5946.5 Eficacia jurdica de las normas de jus cogens en caso de violacin.5986.5.1 Violacin de una norma de jus cogens por un tratado internacional y un acto unilateralestatal.......5986.5.2 Procedimiento para declarar la nulidad de un tratado internacional y un acto unilateralde un Estado contrarios a una norma de jus cogens602


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6.6 Las normas de jus cogens en la proteccin de los derechos humanos de los migrantesirregulares607Conclusin...614

CAPTULO 7.CASO DE ESTUDIO. LA SITUACIN DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES

IRREGULARES EN NORTEAMRICA Y EUROPA

Introduccin618A) LA MIGRACIN IRREGULAR CON FINES DE EMPLEO: PERSPECTIVAHISTRICA COMPARADA.6207.1 Antecedentes.6207.2 Los inicios de la regulacin: finales del siglo XIX a 1914...6247.2.1 Norteamrica..6247.2.1.1 Estados Unidos6247.2.1.2 Canad.6267.2.2 Europa6277.2.2.1 Reino Unido6277.2.2.2 Francia.6287.2.2.3 Alemania.6297.3 Establecimiento sistemtico de controles migratorios: 1914-1945...6307.3.1 Norteamrica..6307.3.1.1 Estados Unidos6307.3.1.2 Canad.6327.3.2 Europa6327.3.2.1 Reino Unido6327.3.2.2 Francia.6347.3.2.3 Alemania.6357.4 Primeros movimientos significativos de trabajadores migrantes irregulares: 1945- 19737.4.1 Norteamrica..6367.4.1.1 Estados Unidos6367.4.1.2 Canad.6387.4.2 Europa6397.4.2.1 Reino Unido6397.4.2.2 Francia.6417.4.2.3 Alemania.6447.5 Consolidacin de la migracin irregular con fines de empleo: 1973- 2000..6457.5.1 Norteamrica..6457.5.1.1 Estados Unidos6457.5.1.2 Canad.6477.5.2 Europa6497.5.2.1 Reino Unido6497.5.2.2 Francia.6507.5.2.3 Alemania.6537.5.2.4 Italia.6557.5.2.5 Espaa.658

ndice

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B) LOS TRABAJADORES MIGRANTES IRREGULARES Y SUS DERECHOSSOCIALES EN NORTEAMRICA Y EUROPA..660i. Norteamrica6607.6 Estados Unidos..6607.6.1 Panorama general de los migrantes irregulares en Estados Unidos...6607.6.2 Algunos aspectos de la poltica estadounidense en relacin con la migracinirregular...6617.6.3 La migracin irregular en las leyes y regulaciones de Estados Unidos desde el ao2000.6677.6.3.1 Derecho Migratorio.6677.6.3.2 Derechos sociales6687.6.3.3 Derechos laborales..6727.6.3.4 Hoffman Plastic Compounds vs. NLRB..6757.6.3.4.1 El caso..6757.6.3.4.2 Efectos de Hoffman sobre los derechos laborales de los migrantes irregulares:derechos laborales deteriorados y jurisprudencia posterior con resultadosinconsistentes..6777.6.3.4.3 La internacionalizacin de Hoffman Plastic Compounds v. NLRB..6797.6.3.4.4 Responsabilidad internacional de Estados Unidos y algunas estrategias posiblesdesde la ptica del Derecho Internacional Pblico.6807.7 Canad...6837.7.1 Algunos aspectos de la poltica canadiense en relacin con la migracin irregular..6847.7.2 Panorama general de los migrantes irregulares en Canad6857.7.3 La migracin irregular en las leyes y regulaciones de Canad desde el ao 20006867.7.3.1 Derecho Migratorio.6867.7.3.2 Derechos sociales690ii. Europa.6987.8 Reino Unido..6987.8.1 Algunos aspectos de la poltica britnica en relacin con la migracin irregular..6987.8.2 Panorama general de los migrantes irregulares en el Reino Unido7007.8.3 La migracin irregular en las leyes y regulaciones del Reino Unido desde el ao 20007.8.3.1 Derecho Migratorio.7047.8.3.2 Derechos sociales7067.9 Francia...7087.9.1 Algunos aspectos de la poltica francesa en relacin con la migracin irregular..7087.9.2 Panorama general de los migrantes irregulares en Francia7117.9.3 La migracin irregular en las leyes y regulaciones de Francia desde el ao 20007127.9.3.1 Derecho Migratorio.7127.9.3.2 Derechos sociales7197.10 Alemania.7237.10.1 Algunos aspectos de la poltica alemana en relacin con la migracin irregular7237.10.2 Panorama general de los migrantes irregulares en Alemania..7267.10.3 La migracin irregular en las leyes y regulaciones de Alemania desde el ao 20007.10.3.1 Derecho Migratorio...7267.10.3.2 Derechos sociales..7317.11 Italia.7337.11.1 Algunos aspectos de la poltica italiana en relacin con la migracin irregular..733


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7.11.2 Panorama general de los migrantes irregulares en Italia..7367.11.3 La migracin irregular en las leyes y regulaciones de Italia desde el ao 2000..7367.11.3.1 Derecho Migratorio...7377.11.3.2 Caso El Dridi.7417.11.3.3 Derechos sociales..7457.12 Espaa.7477.12.1 Algunos aspectos de la poltica espaola en relacin con la migracin irregular...7477.12.2 Panorama general de los migrantes irregulares en Espaa..7547.12.3 La migracin irregular en las leyes y regulaciones de Espaa desde el ao 2000...7557.12.3.1 Derecho Migratorio...7557.12.3.2 Derechos sociales..769Conclusin...779

CAPTULO 8.EPLOGO.

LOS MIGRANTES IRREGULARES Y SUS DERECHOS HUMANOS: ESTNDARMNIMO INTERNACIONAL DE TRATO...783

Conclusiones...791

Bibliografa..799

ABREVIATURAS MS USADAS

ACNUR Agencia de la ONU para los Refugiados

ADA Americans with Disabilities Act

ADEA Age Discrimination in Employment Act

AFL-CIO American Federation of Labor and Congress of IndustrialOrganizations

AG Asamblea General de Naciones Unidas

CADH Convencin Americana sobre Derechos Humanos

CNU Carta de las Naciones Unidas

CSE Carta Social Europea

CSEr Carta Social Europea revisada de 1996

CDFUE Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea

CDI Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas

CDN Convencin de los Derechos del Nio

CEDH Corte Europea de Derechos Humanos

CEDM Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formasde Discriminacin contra la Mujer

CEDR Convencin Internacional para la Eliminacin de todas las Formas deDiscriminacin Racial

CFR Code of Federal Regulations

CIDTM Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos detodos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares

CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

CIJ Corte Internacional de Justicia

CoEDH Convenio Europeo de Proteccin de Derechos Humanos y LibertadesFundamentales


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CoIDH Comisin Interamericana de Derechos Humanos

CPJI Corte Permanente de Justicia Internacional

CTM Confederacin de Trabajadores de Mxico

CV67 Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1967

CV69 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969

CV86 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estadosy Organizaciones Internacionales o entre OrganizacionesInternacionales de 1986

DADDH Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

DUDH Declaracin Universal de los Derechos Humanos

EEOC Equal Employment Opportunity Commission

FLSA Fair Labor Standards Act

ICE U.S. Immigration and Customs Enforcement

ICTY Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia

IIRIRA Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act

INA Immigration and Nationality Act

INS U.S. Immigration and Naturalization Services

IRCA Immigration Reform and Control Act

IRPA Immigration and Refugee Protection Act of Canada

LOEX Ley Orgnica de Extranjera de Espaa

MSPA Migrant and Seasonal Agricultural Worker Protection Act

OAN Oficinas Administrativas Nacionales

OCDE Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico

OEA Organizacin de Estados Americanos

Abreviaturas ms usadas

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OIM Organizacin Internacional para las Migraciones

OIT Organizacin Internacional del Trabajo

OMC Organizacin Mundial del Comercio

ONU Organizacin de las Naciones Unidas

OSHA Occupational Safety and Health Act

OUA Organizacin de la Unidad Africana

NLRA National Labor Relations Act

NLRB National Labor Relations Board

PICUM Platform for International Cooperation on Undocumented Migrants

PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

PSS Protocolo sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales oProtocolo de San Salvador

PIDESC Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

RLOEX Reglamento de la Ley Orgnica de Extranjera de Espaa

SCSL Corte Especial para Sierra Leona

TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

TCE Tratado de la Comunidad Europea

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea

UNESCO Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin

USCIS United States Citizenship and Immigration Services

INTRODUCCIN

La tesis doctoral tiene por objeto la definicin del estatus legal de los migrantes irregularesen el Derecho Internacional, a travs del estudio de las normas pertinentes del DerechoInternacional general, del Derecho Internacional particular y del Derecho Comparado. Laestructura para el desarrollo de la investigacin es la siguiente: (a) una introduccin con ladefinicin de los objetivos generales y especficos del estudio, justificacin, hiptesis,metodologa, estructura, y lmites y direcciones para la investigacin; (b) cuerpo de la tesisconsistente en 8 captulos; y (c) conclusiones.

1. Objetivos generales

a) Aportar evidencia sobre los derechos humanos civiles, polticos, econmicos,sociales y culturales que los migrantes irregulares tienen reconocidos,independientemente de su condicin migratoria, en el ordenamiento internacionalvigente.

b) Definir qu derechos humanos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturaleslos Estados estn obligados a garantizar a los migrantes irregulares bajo sujurisdiccin, de acuerdo con el ordenamiento internacional, y cules no.

c) Sealar los derechos sociales que los migrantes irregulares tienen reconocidos,independientemente de su condicin migratoria, en el ordenamiento nacional desiete pases de altos ndices migracin irregular en Amrica y Europa: EstadosUnidos y Canad, por un lado; y Reino Unido, Francia, Alemania, Italia y Espaa,por otro lado.

d) Analizar la medida en que las leyes laborales de los siete pases estudiados sonconformes con el ordenamiento internacional en el otorgamiento de los derechoshumanos a los migrantes irregulares bajo su jurisdiccin.

2. Objetivo especfico

Definicin del estatus legal de los migrantes irregulares en el Derecho Internacional. Enespecial, se intentar determinar el estndar mnimo internacional de trato particular paraestas personas en los Estados de recepcin. Para alcanzar los objetivos de la investigacin,se estudiarn las normas pertinentes del Derecho Internacional general, del DerechoInternacional particular y del Derecho Comparado que obligan a los Estados a respetar losderechos humanos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales de estas personas,con el fin de avanzar en la proteccin de este grupo humano tan vulnerable,independientemente de su condicin migratoria.

3. Justificacin

Los migrantes irregulares pertenecen a los llamados grupos vulnerables, los cuales sonsectores de la sociedad con mayores posibilidades, en relacin con otros grupos dentro delEstado, de ser sometidos a prcticas discriminatorias, violencia, desastres naturales oambientales o penuria econmica. Se considera que son extranjeros especialmentevulnerables en virtud de que arriesgan -y muchos pierden- sus vidas al intentar cruzar las

Introduccin

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fronteras de forma irregular (cuando su irregularidad es originaria y no sobrevenida);porque su condicin migratoria los hace un blanco fcil de explotacin laboral; porque notienen acceso a los servicios de salud y educacin; y porque sus hijos son privados de losmismos servicios y muchas veces son convertidos en aptridas. Otros motivos que loshacen un grupo vulnerable son la falta de una vivienda adecuada, forzndolos a laindigencia forzosa; el desconocimiento -la mayora de las veces- del idioma del Estado derecepcin; as como la criminalizacin de su condicin migratoria, lo cual hace que vivanen la invisibilidad y no hagan valer sus derechos humanos ms bsicos por el constantemiedo de ser deportados.

Los problemas a los que se enfrentan los migrantes irregulares se deben principalmente a sufalta de condicin jurdica regular y a que en su mayora estn empleados en el sectorinformal o la economa sumergida. Sin condicin ni proteccin jurdicas, corren el riesgode sufrir explotacin o abusos por parte de empleadores sin escrpulos. Quienes cometentales abusos, saben que es improbable que se les obligue a rendir cuentas porque laspersonas migrantes en situacin irregular suelen ser reacias a presentarse ante lasautoridades para que se hagan cumplir sus derechos laborales u otros derechos humanos.

Gran parte del debate pblico sobre migracin irregular se expresa en trminostendenciosos y despectivos que transmiten la impresin no slo de que los migrantesirregulares no tienen derecho de estar en el Estado de empleo o recepcin, sino de que notienen derechos en absoluto. Los Estados alrededor del mundo tienden explcitamente aexcluir a los migrantes irregulares del acceso a los derechos civiles y laborales, y a lasprestaciones o beneficios sociales, adoptando una retrica que equipara a estas personas (ymuchas veces tambin a los solicitantes de asilo) con los criminales y terroristas queamenazan la seguridad y soberana nacionales.

La migracin irregular es un fenmeno muy complejo que requiere un enfoquecomprensivo basado en derechos humanos. La proteccin de los derechos humanos de losmigrantes irregulares es un asunto que no se puede ignorar. El nmero de migrantesirregulares en el mundo contina en ascenso y no se puede dejar sin proteccin a estaspersonas, quienes viven al margen de la sociedad en los Estados de empleo y sufrensituaciones de extrema vulnerabilidad.

Un primer paso para remediar esta situacin es la clarificacin y determinacin de losderechos humanos que estas personas deben gozar en los Estados receptores, de acuerdocon el Derecho Internacional vigente y que, en consecuencia, los Estados se encuentranobligados a respetar y garantizarles, al margen de su condicin migratoria. De esta forma,podr haber una base de seguridad y previsibilidad para estas personas en los Estados derecepcin, cuya creciente presencia parece inevitable.

4. Hiptesis

H1: El Derecho Internacional de los Derechos Humanos requiere el trato igual detrabajadores nacionales y extranjeros, sea cual sea la condicin de estos ltimos, en cuantoa los derechos humanos laborales se refiere.


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H2: Los migrantes irregulares, independientemente de su condicin migratoria, tienenreconocidos derechos humanos civiles, polticos, econmicos, culturales y sociales en elordenamiento internacional.

H3: De acuerdo con el ordenamiento internacional vigente, los Estados estn obligados arespetar y garantizar a los migrantes irregulares bajo su jurisdiccin derechos humanosciviles, polticos, econmicos, culturales y sociales, con las excepciones generalmenteaceptadas.

H4: Es posible respetar los derechos humanos laborales de los trabajadores migrantesirregulares, y a la vez controlar y prevenir efectivamente la migracin laboral irregular atravs de medidas que no comprometan los derechos humanos de estas personas.

H5: Hay una semejanza creciente en las polticas de control de la migracin irregular de lospases desarrollados, importadores de mano de obra, y los resultados o la eficacia de esaspolticas.

H6: La brecha entre los objetivos de las polticas nacionales de control de la migracinirregular (leyes, regulaciones, acciones ejecutivas, etc.) de los pases desarrollados y losresultados actuales de esas polticas es amplia y cada vez mayor, lo cual provoca lahostilidad de las sociedades de acogida a la migracin en general, independientemente delestatus legal, y pone intensa presin sobre los partidos polticos y oficiales de gobierno paraadoptar polticas ms restrictivas, las cuales siguen probando ser ineficientes en el control odisminucin de la migracin laboral irregular y no respetan los derechos humanos de lostrabajadores migrantes irregulares, por ejemplo, al no contemplar su proteccin en eltrabajo, excluirlos de los servicios mdicos, educativos, de vivienda, etc.

5. Metodologa

El mtodo de trabajo para abordar la investigacin es el deductivo analtico. Es unainvestigacin basada en el anlisis de la normativa y jurisprudencia, tanto internacionalcomo nacional, as como de la doctrina de varios pases, con el fin de abordar el objeto deestudio de forma comprensiva e integral. Asimismo, se hace uso del Derecho Comparado.

6. Estructura

La investigacin se desarrolla en siete captulos, cuyos objetivos se sealan a continuacin:

1. Desarrollos histricos en el tratamiento de los extranjeros. El objetivo de este captuloes estudiar cmo se fue gestando la proteccin de los derechos de los extranjeros en lahistoria, desde la Antigedad, pasando por la Edad Media y la Era Moderna, hasta llegar alos desarrollos que tuvieron lugar a mediados del siglo XX, poca en la que empezformalmente el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El objetivono es, sin embargo, la realizacin de una revisin completa del Derecho en esta rea, sinoslo resaltar los avances ms importantes que han tenido lugar en la materia, al exponer lasnormas legales de una variedad de fuentes que guardan relacin con el tema de estudio.

Introduccin

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Todo con el fin de que sirva de base para revelar en los captulos siguientes de este trabajoun cuerpo general de normas del Derecho Internacional vigente que protegen a gruposvulnerables y marginalizados de extranjeros como los migrantes irregulares.

2. De la proteccin diplomtica a los derechos humanos. El objetivo de este captulo esestudiar cmo ha evolucionado el mecanismo de proteccin de los derechos de losextranjeros ms importante hasta 1945, hasta llegar a su faceta contempornea comomecanismo de defensa de los derechos humanos de estas personas. La tesis central es que sibien actualmente el individuo cuenta con algunos mecanismos para defender los derechosindividuales que tiene reconocidos internacionalmente, su capacidad an es limitada,especialmente en lo que a derechos humanos se refiere. Por ello, es importante defender laproteccin diplomtica como un mecanismo viable para la proteccin de los derechoshumanos de los extranjeros. Esto cobra mayor relevancia si se considera que actualmente laposicin de los extranjeros (cuyos derechos son comnmente atropellados) se acerca ms ala de los trabajadores migrantes (regulares e irregulares), que a la de los adineradosinversionistas o comerciantes por quienes en el pasado los Estados incluso declaraban laguerra.

3. La condicin jurdica de los extranjeros en el Derecho Internacional. El caso de losmigrantes irregulares. El objetivo de este captulo es reflexionar sobre la posicin de losextranjeros en el Derechos Internacional y la articulacin del conjunto derechos, procedentede mbitos normativos distintos, que concurre en las personas que por algn motivo seencuentran en un Estado distinto al de su nacionalidad, ya sea que se hayan visto forzadas ahacerlo o que lo hayan decidido de forma voluntaria, en busca de un lugar seguro en el quese respete su vida y sus derechos esenciales o en busca de un trabajo. Se puede deducir as,un conjunto de garantas y derechos que el migrante goza frente al pas de destino y que nosiempre son ni conocidos ni respetados por los poderes pblicos.

Se tratarn las diferencias existentes entre la condicin jurdica de los nacionales y losextranjeros, centrndose en el caso de los extranjeros, las normas aplicables, lascompetencias del Estado receptor sobre ellos y, en especial, el estndar mnimointernacional de derechos humanos que dicho Estado debe respetarles. Asimismo, seestudiar el rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros, enfatizando elcaso de su expulsin y los supuestos en los que los Estados ven limitado este derechodiscrecional en el caso de ciertos tipos de extranjeros. Se diferenciar la expulsin tanto delos extranjeros que han sido admitidos regularmente como la de aqullos en estatusirregular. Finalmente, se abordar la condicin jurdica internacional de los extranjeros enestatus irregular en el territorio del Estado de empleo, tratndose temas como laterminologa a dar a este tipo de extranjeros, sus condiciones especficas de vulnerabilidady marginacin, los argumentos a favor de proteger a estas personas y el papel del DerechoInternacional de los Derechos Humanos en su proteccin.

4 y 5. Las normas convencionales en materia de Derechos Humanos y la proteccin delos migrantes irregulares. El objeto de este captulo es el estudio de los derechos humanosque deben ser reconocidos y asegurados a los migrantes irregulares, de conformidad con losinstrumentos internacionales convencionales de derechos humanos: universales (generalesy especializados) y regionales. En cuanto al mbito regional se refiere, el estudio se centra


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en los mbitos americano y europeo al ser el objeto de estudio de este trabajo los derechosde los migrantes irregulares en la prctica americana y europea.

Las preguntas que se intentar responder son: cules son los derechos que, de conformidadcon los instrumentos internacionales de derechos humanos, los Estados deben asegurar atodas las personas en su territorio y, en consecuencia, a los migrantes irregulares?;vinculan estos instrumentos internacionales de derechos humanos a los Estados?; culesson las obligaciones que estos instrumentos internacionales de derechos humanos imponena los Estados respecto a los migrantes irregulares? Para efectos de lo anterior, se analizarnlos principales instrumentos internacionales de derechos humanos. Estos instrumentos sedividirn entre el sistema universal y regional de derechos humanos. A su vez, dentro delsistema universal, se distinguir entre el sistema universal general y el sistema universalespecializado, el cual abarca los instrumentos referidos especficamente a los migrantes,quienes son titulares de ciertos derechos y protecciones especficas, relacionados con suparticular estatus de vulnerabilidad.

6. Las normas imperativas del Derecho Internacional general o de jus cogens y laproteccin de los migrantes irregulares. El objeto de este captulo es el estudio de lasnormas generales del Derecho Internacional general o de jus cogens y su relacin con losderechos humanos con el fin de deducir el jus cogens laboral, respecto del cual todos losEstados tienen la obligacin de respeto a todas las personas sin excepcin alguna, y el cualse encuentra conformado por dos normas de importancia vital para los migrantesirregulares: la prohibicin de la esclavitud y el principio de igualdad y no discriminacin.Este ltimo principio es fundamental en la proteccin de los derechos humanos y seencuentra presente en todos los instrumentos de derechos humanos que gozan de ampliaratificacin y aceptacin por parte de los Estados, a diferencia de la Convencin sobreTrabajadores Migratorios de 1990. Asimismo, se estudiarn los efectos de la categorizacindel principio de igualdad y no discriminacin como norma de jus cogens, la eficaciajurdica de las normas de jus cogens en caso de violacin y su papel en la proteccin de losderechos humanos de los migrantes irregulares.

7. Caso de estudio. La migracin irregular con fines de empleo: Norteamrica y Europa.Este captulo se divide en dos grandes partes:

Primera parte. El objetivo de la primera parte de este captulo es el estudio de cmo se haconstruido la migracin irregular con fines de empleo desde una perspectiva histrica, atravs del anlisis de las leyes y polticas migratorias relativas a los trabajadores migrantesirregulares, emitidas en Norteamrica y Europa. El estudio de la migracin irregular confines de empleo es de reciente suceso ya que tradicionalmente el inters se ha centrado ensu faceta regular y sus mltiples consecuencias en todos los mbitos: econmico,sociolgico, antropolgico, poltico, legal, etc. De este modo, buena parte de la literaturasobre migracin irregular que existe es de nueva creacin y se ha hecho poco caso a sudesarrollo histrico, el cual necesariamente va ligado a las regulaciones migratorias que sehan emitido a lo largo del tiempo en los diferentes Estados y, ms recientemente, en lasorganizaciones regionales.

Introduccin

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El caso de estudio se hace desde una perspectiva comparada de Norteamrica y Europa conel fin de rastrear la formacin de la migracin irregular con fines de empleo en estas dosregiones que incluyen a Estados construidos a travs de la inmigracin como EstadosUnidos y Canad, pases con una larga tradicin de inmigracin, aunque renuentes aaceptarlo, como el Reino Unido, Francia y Alemania, y pases de reciente, pero importanteinmigracin, como Italia y Espaa.1

Se estudiarn cuatro importantes etapas de la historia de la migracin internacionalmoderna. La primera etapa, que va de finales del siglo XIX hasta la irrupcin de la PrimeraGuerra Mundial en 1914, se caracteriza por la introduccin de las primeras regulacionesmigratorias. La segunda, que comprende el perodo de las guerras mundiales (1914-1945),se identifica por el establecimiento sistemtico de los controles migratorios en la mayorade los Estados. En la tercera, que transcurri de la posguerra en 1945 hasta la crisis delpetrleo a mediados de 1973, sobresalen los primeros movimientos significativos detrabajadores migrantes irregulares y, en consecuencia, las primeras acciones estatales alrespecto. Y la ltima, que abarca de mediados de 1973 hasta el ao 2000, se caracteriza porla consolidacin de la migracin irregular con fines de empleo como una de las facetas msdesafiantes de la migracin internacional y la introduccin de importantes y persistentesregulaciones para controlarla, significando, a la vez, el atropello de los derechos humanosde los migrantes irregulares.

Segunda Parte. En segundo lugar, este captulo tiene como objetivo estudiar laslegislaciones migratorias actuales2 de los Estados de anlisis a partir del ao 2000. Caberecordar que los sucesos del 11 de septiembre de 2001 han marcado el inicio de una nuevay restrictiva etapa de la migracin internacional.

Las preguntas que se pretenden responder en este captulo son cmo se ha construido lamigracin irregular con fines de empleo a lo largo del tiempo?, cmo y cundo apareci lailegalidad en la legislacin migratoria o de extranjera? y cundo entr la migracinirregular con fines de empleo al debate migratorio? No obstante, el objetivo de este captulono es reemplazar la literatura que existe sobre migracin irregular en cada uno de los pasesde estudio ni abarcar todos los aspectos de las leyes y polticas migratorias, sino ofrecer unmarco de referencia para el caso de los trabajadores migrantes irregulares. Tal meta estarcumplida en la medida en que queden de manifiesto dos de las hiptesis centrales de estatesis doctoral. Por un lado, la creciente semejanza de las leyes y polticas de control de lamigracin irregular con fines de empleo de los pases desarrollados y su frecuente falta deapego a los estndares internacionales de derechos humanos, tanto convencionales como deDerecho Internacional general, que confieren derechos humanos laborales y sociales a lostrabajadores migrantes irregulares. Y, por otro, la brecha cada vez mayor entre los objetivosde estas medidas de control y los resultados que se estn alcanzando, a costa de losderechos humanos de los trabajadores migrantes irregulares y sus familias.

1 Esta clasificacin la usaron Cornelius, Martin y Hollifield para dividir los casos de estudio de su libroControlling Immigration. A Global Perspective, Stanford, Stanford University Press, 1994.2 Si bien, la regulacin migratoria cambia constantemente y cada da aparecen nuevas disposiciones.


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8. Eplogo. Los migrantes irregulares y sus derechos humanos: estndar mnimointernacional de trato. El objetivo de este ltimo captulo es sintetizar lo estudiado en loscaptulos precedentes al englobar los derechos que deben ser otorgados a los migrantesirregulares en los Estados de recepcin en un estndar mnimo internacional de tratoparticular. Lo anterior con el fin de clarificar las obligaciones de los Estados en estamateria y evitar o atenuar los continuos atropellos que sufren los migrantes irregulares: porun lado, por la falta de claridad en cuanto a la naturaleza exacta y el mbito de los derechosdisponibles para estas personas, en especial en lo relativo a los econmicos, culturales ysociales; y, por otro, por la falta de conocimiento de estas personas de los derechos quetienen reconocidos en el ordenamiento internacional, independientemente de su condicinmigratoria.

7. Lmites y direcciones para la investigacin

Esta tesis doctoral se desarrolla dentro de una serie de lmites. En primer lugar, cuando sehace el estudio histrico del tratamiento de los extranjeros, no se hace una revisincompleta del Derecho de Extranjera, se prefieren resaltar los avances ms importantes quehan tenido lugar y que guardan relacin con el tema de estudio. En segundo lugar, no sehace un anlisis profundo de cada uno de los derechos que forma parte del listado de losderechos humanos que constituyen el estndar mnimo internacional de trato de losmigrantes irregulares. En cambio, se abordan en su conjunto y en su interrelacin. En tercerlugar, en cuanto a la muestra de pases escogidos se refiere, en el caso de Amrica no seeligi a ningn pas de Latinoamrica. Se escogieron a Estados Unidos y Canad por tenermayor representatividad en cuanto a recepcin de migrantes irregulares se refiere, a pesarde que hay pases latinoamericanos con poblacin migrante irregular, tales como Mxico,Brasil, Chile y Argentina, si bien estos pases, a su vez, son Estados expulsores demigrantes irregulares, y en algunos casos tambin son pases de trnsito, como Mxico.

Otros lmites que se deberan considerar para investigaciones futuras son los siguientes.Primero, no se abordan las causas sociales de la migracin irregular. Un estudio ulteriorpodra abordar la construccin jurdica y social de la migracin irregular. Segundo, no seestudian las legislaciones pertinentes de los pases de origen y trnsito. Una investigacinposterior podra incluir una muestra de pases de origen y trnsito y el estudio de susregulaciones atinentes al reingreso e integracin de sus nacionales que son devueltos odeportados de los Estados de destino. Asimismo, sera relevante incluir una evaluacin delcumplimiento de la Convencin de 1990 por parte de estos pases que pueden ser, a la vez,de destino, trnsito y/o salida de migrantes irregulares, pues finalmente son este tipo deEstados los que se han obligado en los trminos de la Convencin.

Y tercero, no se proponen soluciones desde el punto de vista legal al complejo fenmeno dela migracin irregular. La tesis se limita a sealar los derechos que deben ser respetados alos migrantes irregulares dentro de los Estados de recepcin, de conformidad con elordenamiento internacional. Un anlisis futuro podra incluir una serie de propuestas paraimplementar polticas de migracin ms justas y efectivas relacionadas con el derecho aldesarrollo. La migracin no debera verse como una amenaza a la seguridad, sino comoconsecuencia de la inseguridad humana que surge principalmente a travs de la desigualdad

Introduccin

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global. A lo largo de la historia humana, la gente ha migrado para mejorar su forma de viday para lograr mayor seguridad. Como ha sealado Amartya Sen, la migracin es unaspecto importante del desarrollo humano.3 El reducir las restricciones a la migracin yasegurar que la gente pueda moverse de forma segura y legal ayudara a mejorar el disfrutede los derechos humanos y tener una mayor eficiencia econmica e igualdad social. Estaaproximacin del derecho al desarrollo humano podra proporcionar un nuevo marco dereferencia al pensar en los derechos de los migrantes, as como en las polticas migratoriasy las actitudes pblicas.

3 Sen, Amartya, Desarrollo y libertad, Barcelona: Planeta, 2000.

CAPTULO 1

DESARROLLOS HISTRICOS EN LA PROTECCIN DE LOSDERECHOS DE LOS EXTRANJEROS

ndice

Introduccin

A) DESARROLLOS HASTA FINALES DEL SIGLO XIX

1.1 Antigedad1.1.1 Antigua Judea1.1.2 Grecia1.1.3 Roma

1.2 Edad Media1.2.1 La situacin de los extranjeros en la Edad Media: observaciones generales1.2.2 Trato a los extranjeros de acuerdo con el grupo religioso al que pertenecan

1.2.2.1 Cristianos y judos bajo el imperio islmico1.2.2.2 Musulmanes y judos bajo el imperio cristiano1.2.2.3 Un caso particular: trato a los judos en la Edad Media. Apuntes generales

1.2.3 Influencia del desarrollo del comercio con el exterior en el trato a los extranjeros

1.3 Edad Moderna1.3.1 Contexto histrico de las relaciones internacionales de la poca1.3.2 Principales bases doctrinales que influyeron en el cambio de actitud hacia los extranjeros en la Edad

Moderna1.3.3 La proteccin de los extranjeros en la Edad Moderna1.3.4 Los derechos de los extranjeros tras los documentos legales del siglo XVIII

1.4 Desarrollo del sistema de tratados1.4.1 Tratados de capitulacin1.4.2 Tratados de navegacin, comercio y amistad1.4.3 Tratados con clusula de la nacin ms favorecida1.4.4 Tratados con clusula de trato nacional

B) DESARROLLOS DE FINALES DEL SIGLO XIX A LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX1.5 Esfuerzos aislados tendientes al reconocimiento internacional de derechos bsicos a los extranjeros1.6 Sociedad de Naciones1.7 Tratados de movimientos colectivos de personas

C) LA INTERNACIONALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS: APROXIMACIN1.8 Marco de referencia1.9 De las Cuatro Libertades de Roosevelt a la aprobacin de la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos1.10 Obligacin general de los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos1.11 Las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos1.12 La proteccin de los derechos humanos de los extranjeros a partir de la internacionalizacin de losderechos humanos

Conclusin

1. Desarrollos Histricos en la Proteccin de los Derechos de los Extranjeros

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Introduccin

En pocas reas del Derecho Internacional Pblico se pueden encontrar tantos precedentes ya la vez tan poco consenso entre los Estados como lo es en el tratamiento de los extranjerosy los derechos que se les deben reconocer. Como bien afirma Lillich, mientras laexistencia de controversias en otras reas no se ha pensado ni como insuperable o como unproblema poco saludable, la cuestin de los derechos de los extranjeros parece ser diferente,probablemente porque las controversias que involucran a extranjeros atacan el merocorazn del sistema de Derecho Internacional tradicional establecido por la Paz deWestfalia, con su orientacin dogmtica hacia el Estado Nacin.1

Por el contrario, en lo que s ha habido consenso desde tiempos antiguos es en dejar alextranjero en una posicin de vulnerabilidad y desventaja, primero en las ciudades-estadode la antigedad, luego en los reinos medievales y posteriormente en los Estados-Nacin.En la Antigedad, el extranjero tena una proteccin legal nula porque no era consideradosujeto de derechos. La proteccin que llegaba a tener proceda de tradiciones dehospitalidad de los pueblos receptores o de los incipientes tratados que prevean algunadisposicin al respecto. El Jus Gentium vino a rellenar el vaco jurdico existente frente alextranjero cuando un tratado suscrito con su ciudad no le aseguraba proteccin expresa, sibien slo se trat de una proteccin bsica. En la Edad Media, el desarrollo del comercioeuropeo dio un impulso definitivo a la proteccin de los sbditos en el exterior(comerciantes esencialmente y, de modo secundario, peregrinos). Como consecuencia, sesentaron las bases de mtodos actuales de proteccin de los derechos de los extranjeros: lainstitucin consular, la proteccin diplomtica y los tratados.

En la Edad Moderna tuvo lugar el desarrollo de una fecunda doctrina legal internacional yde derecho natural que desemboc, de un lado, en el reconocimiento de derechos bsicos alos extranjeros y, sobretodo, del derecho de los Estados de proteger a sus nacionales en elexterior; y, de otro, en los clebres documentos del siglo XVIII que positivizaron losderechos naturales del hombre. A partir del siglo XIX se intensific la prctica (queperdura hasta nuestros das) de proteger a los extranjeros por medio de tratados queprevieran su condicin jurdica en el territorio de las Partes, as como a travs del ejerciciode la proteccin diplomtica. La primera mitad del siglo XX vio los primeros intentos decodificacin (sin xito) de los derechos de los extranjeros en el mbito internacional, atravs de la responsabilidad de los Estados por daos hechos a la persona y bienes de losextranjeros. A la par, en el seno de la Sociedad de Naciones, se sentaron las bases para laproteccin de grupos vulnerables de extranjeros como los refugiados y los trabajadoresmigrantes, al crearse las primeras instituciones protectoras y celebrarse tratados/conveniosque conferan alguna proteccin a estas personas.

El objetivo de este captulo es estudiar cmo se fue gestando la proteccin de los derechosde los extranjeros en la historia, desde la Antigedad, pasando por la Edad Media y la EdadModerna, hasta llegar a los desarrollos que tuvieron lugar a mediados del siglo XX, pocaen la que empez formalmente el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos

1 Lillich, Richard B., The Human Rights of Aliens in Contemporary International Law, Manchester:Manchester University Press, 1984, p. 1.

LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS MIGRANTES IRREGULARESEN EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA PRCTICA EUROPEA Y AMERICANA

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Humanos. El objetivo no es, sin embargo, la realizacin de una revisin completa delDerecho en esta rea, sino slo resaltar los avances ms importantes que han tenido lugar alexponer normas legales de una variedad de fuentes que guardan relacin con el tema deestudio. Todo con el fin de que sirva de base para revelar en los captulos siguientes de estetrabajo un cuerpo general de normas del Derecho Internacional vigente que protegen agrupos vulnerables y marginalizados de extranjeros como los migrantes irregulares.

A) DESARROLLOS HASTA FINALES DEL SIGLO XIX

1.1 Antigedad2

En la Antigedad, los extranjeros no eran considerados sujetos de derechos y obligaciones.La ley estaba influenciada por la religin y slo se consideraban ciudadanos y, por tanto,sujetos de derechos a quienes tomaban parte de la religin de la ciudad. De este modo, laspersonas reciban el acceso a sus derechos civiles y polticos de su participacin en el cultolocal. Incluso, el no atender a las ceremonias religiosas conllevaba en algunos casos a laprdida de los derechos de la ciudadana.3 Los no creyentes y los extranjeros, que no tenanacceso a esa religin en particular, quedaban fuera del mbito de los derechos y estabaprohibido otorgarles el privilegio de la ciudadana.4 Adems, era comn que se les vieracon recelo, desconfianza, como enemigos e, incluso, que no se les considerara como sereshumanos.5 Como seala Lillich cualquier persona fuera de su familia o tribu bien poda serconsiderada como alguien a quien los estndares ordinarios de decencia no le eranaplicables.6

De esta forma, en la Antigedad los extranjeros no eran tratados como personas. No slo notenan derecho a participar en la vida poltica, sino tampoco a casarse (si lo hacan sus hijoseran considerados ilegtimos),7 a tener propiedad, a hacer contratos, a heredar (porque encada transmisin de la propiedad implicaba la del culto religioso y era imposible para unextranjero practicar la religin del ciudadano y viceversa), ni al acceso de la maquinarialegal de la ciudad.8

Lo anterior, como seala Del Vecchio,9 no implicaba que las culturas de la Antigedad nofueran hospitalarias con los extranjeros.10 Antes del desarrollo del comercio,

2 En este apartado slo se tratarn los desarrollos que tuvieron lugar en la Antigua Judea, Grecia y Roma. Paraver un breviario de los desarrollos en otras culturas de la Antigedad vanse Truyol y Serra, Antonio, Historiadel Derecho Internacional Pblico, versin espaola de Paloma Garca Picazo, Madrid: Tecnos, 1998, 171 p.;Hersiley, Amos S., The History of International Relations during Antiquity and the Middle Ages, TheAmerican Journal of International Law, Vol. 5, 1911, p. 901-921.3 De Coulanges, Numa Denis Fustel, The Ancient City: A Study On The Religion, Laws, And Institutions OfGreece And Rome, Baltimore; London: Johns Hopkins University Press, 1980 (1era ed. 1864, La CiteAntique), p. 185.4 Ibdem, p. 187.5 Nussbaum, Arthur, A Concise History of the Law of Nations, New York: Macmillan, 1947, p. 7.6 Lillich, Richard B., op.cit., nota 1, p. 5.7 De Coulanges, Numa Denis Fustel, op.cit., nota 3, p. 188.8 dem.9 Del Vecchio, Giorgio, The evolution of hospitality. A note on the history of treatement of foreigners, SydneyLaw Review, Vol.4, 1962-1964, p. 205-208.


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consideraciones humanitarias y religiosas motivaron la hospitalidad hacia estas personas. Elatacar a un extranjero indefenso era considerado como un acto de cobarda y el no darlescomida o refugio, al estar normalmente en posicin de vulnerabilidad, no slo era un actode descortesa, sino de crueldad positiva.11 Asimismo, se crea que detrs del extranjero seesconda una divinidad y que los dioses deseaban su proteccin e incluso que el dao hechoa los extranjeros estaba sujeto a venganza divina. De este modo, en la Antigedadcoexistan la hospitalidad hacia los extranjeros y su consideracin legal de no personas ysin acceso a derechos.

1.1.1 Antigua Judea

Segn Kohn,12 la cultura juda tiene tres rasgos caractersticos: la conciencia de una historianacional, el mesianismo nacional y la idea de ser el pueblo elegido.13 La situacin de losextranjeros en el Antiguo Testamento estuvo especialmente determinada por este ltimorasgo. Hay una imposicin del pueblo judo sobre los extranjeros que se encuentran en sutierra, as como su aislamiento, por no ser los elegidos como ellos. Tambin influy lapropia experiencia del pueblo judo como extranjero en Egipto para que se predicara ciertaconsideracin hacia los extranjeros en su tierra, normalmente desvalidos y en situacin dedesventaja.14 No obstante, como seala Hersiley:

Los hebreos parecen haber sido ms crueles y brbaros que sus tiranos. Actuando, como ellos suponan, bajolas rdenes expresas de Jehov, libraron una guerra implacable de exterminio en contra de los nativos dePalestina, con quienes les estaba prohibido casarse o hacer alianzas. Los adultos hombres casi invariablementefueron matados e incluso las mujeres y los nios fueron frecuentemente masacrados. El libro de Josu estlleno de relatos de esas barbaridades. Atrocidades similares tambin fueron representadas por Sal y David(1 Samuel:15, 2 Samuel:8:2, 12:31).15

En el Israel del Antiguo Testamento se diferencian al menos cuatro tipos de extranjeros.Los toshab son los extranjeros que van de paso (huspedes) y a quienes se les debe darhospitalidad.16 Los ger son los que, despus de haber dejado su clan por razones polticas,jurdicas o econmicas, se han instalado en su tierra como residentes.17 Como no poseentierra, se ven obligados a ser trabajadores asalariados o siervos de un nativo que s dispone

10 Sobre la institucin de la hospitalidad en el mundo antiguo, vase Bederman, David J., International law inantiquity, Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 88 y ss.11 Por ejemplo, entre los Lucanianos exista una ley que multaba a todo ciudadano que no diera refugio a unextranjero que se lo solicitara despus del atardecer. Phillipson, Coleman, The International Law And CustomOf Ancient Greece And Rome, London: Macmillan and Co. Limited, 1911, Vol. 1, p. 132.12 Kohn, Hans, The idea of nationalism. A study in its origins and background, New Jersey: TransactionPublishers, 2005, p. 36.13 Sobre la historia de Israel, vase Cazelles, Henri, Historia poltica de Israel: desde los orgenes aAlejandro Magno, trad. de J. Luis Sierra, Madrid: Ediciones Cristiandad, 1984, 245 p.14 Para un estudio a fondo de la posicin de los extranjeros en la Antigua Judea, vase Houten, Christiana van,Alien in Israelite Law: A Study of the Changing Legal Status of Strangers in Ancient Israel, Sheffield:Sheffield Academic Press, 1991, 200 p. Tambin vase Mailhiot, G. D., Actitud de Israel con respecto alextranjero en el Antiguo Testamento, Anmnesis: revista semestral de investigacin teolgica, Vol. 7, No. 13,1997, p. 31-54.15 Hersiley, Amos S., op.cit., nota 2, p. 907. Para fundamentar su dicho cita xodo, 35:10-16; Deuteronomio7:1-3, 22-26.16 xodo 20:10, Levtico 16:29, 17:8, 2 Samuel 1:13, Ezequiel 14:7.17 Gnesis 23:4; xodo 2:22, 18:3.


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de tierra. Sin embargo, este ltimo no tiene el derecho de tratarlos como esclavos, aunquesean extranjeros.18 Los nekar son los extranjeros que pertenecen a pueblos (llamados Goy)que son tnica y religiosamente diferentes a Israel. Se les trata con recelo y desconfianzapor la funcin corruptora de los dioses extranjeros. Los zar son los extranjeros quepertenecen a pueblos no israelitas considerados como enemigos. No pertenecen a lacomunidad cultural por ser laicos o profanos.19

La nocin de ser el pueblo elegido por Dios fue desarrollada desde el inicio de la historiadel pueblo judo y ha estado presente por siglos. Por ejemplo, reza un pasaje del AntiguoTestamento: Porque eres pueblo santo a Jehov tu Dios, y Jehov te ha escogido para queseas un pueblo nico de entre todos los pueblos que estn sobre la tierra.20 Esta ideainfluy en el aislamiento de los extranjeros: Y Jehov dijo a Moiss y a Aarn: Esta es laordenanza de la pascua; ningn extrao comer de ella;21 No hars alianza con ellos [losextranjeros], ni con sus dioses. En tu tierra no habitarn, no sea que te hagan pecar contram sirviendo a sus dioses;22 Ni de mano de extranjeros tomars estos animales paraofrecerlos como el pan de vuestro Dios porque su corrupcin est en ellos; hay en ellosdefecto, no se os aceptarn,23 etc.24

La concepcin de ser el pueblo elegido conllev la idea de la pureza racial, por lo que losjudos no podan mezclarse con otras personas de tribus o pueblos extranjeros, a quienes seaislaba de los nativos: Y ya se haba apartado la descendencia de Israel de todos losextranjeros [];25 Cuando oyeron, pues, la ley, separaron de Israel a todos los mezcladoscon extranjeros;26 Los limpi, pues, de todo extranjero, y puse a los sacerdotes y levitaspor sus grupos, a cada uno en su servicio;27 As ha dicho Jehov el Seor: ningn hijo deextranjero, incircunciso de corazn e incircunciso de carne, entrar en mi santuario, detodos los hijos de extranjeros que estn entre los hijos de Israel,28 etc.

En congruencia, el contraer matrimonio con extranjeros estaba estrictamente prohibido: Yno emparentars con ellas; no dars tu hija a su hijo, ni tomars a su hija para tu hijo.Porque desviar a tu hijo en pos de m, y servirn a dioses ajenos.29 Incluso, en ciertosperodos los judos que haban tomado mujeres de las tribus extranjeras tenan querepudiarlas y a los nios nacidos de ellas: [] despediremos a todas las mujeres y losnacidos de ellas, segn el consejo de mi seor y de los que temen el mandamiento de

18 Deuteronomio 24:14.19 brego de Lacy, Jos Mara, El extranjero en el Antiguo Testamento, en El extranjero en la culturaeuropea de nuestros das, Bilbao: Universidad de Deusto, 1997, p. 452-454.20 Deuteronomio 14:2.21 xodo 12:43.22 Ibdem, 23:32-33.23 Levtico 22:25.24 Vanse otros ejemplos en Nehemas 9:2, 13:3, 13:26-27, 30; Esdras, 10:3; 44, Ezequiel 44:9.25 Nehemas 9:2.26 Ibdem, 13:3.27 Ibdem, 13:30.28 Ezequiel 44:9.29 Deuteronomio 7:3-4. Vanse otros ejemplos en xodo 34:16; Gnesis 34:14.


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nuestro Dios; y hgase conforme a la ley. Todos estos haban tomado mujeres extranjeras; yhaba mujeres de ellos que haban dado a luz hijos.30

Tambin se encuentran ejemplos en los que estaba permitido realizar prcticas de usura encontra de los extranjeros: [] del extrao podrs exigir inters, ms de tu hermano no loexigirs.31 Asimismo, los extranjeros no tenan aptitud para ser testigos vlidos en losjuicios.32 Y se les reservaba para los trabajos ms duros [] y fueron constituidosleadores y aguadores para toda la congregacin.33

De otro lado, en los textos del Antiguo Testamento se encuentra la idea de ayuda al prjimoen situacin de desventaja por la ley, la sociedad o el trabajo. Se trata de una sociedadpatriarcal que acoge con naturalidad al extranjero que naturalmente est en situacin dedesventaja, pero a la vez no lo integra.34 Adems, se le tiene consideracin por la propiaexperiencia del pueblo judo como extranjero: Cuando un extranjero resida junto a ti en latierra, no lo molestis, l ser para vosotros como uno de vuestro pueblo, lo amars como ati mismo, pues extranjeros fuisteis vosotros en la tierra de Egipto.35 As, hay variosejemplos en los que se aconseja a los nativos dar un trato justo a los extranjeros: Noexplotars ni maltratars al extranjero [];36 No torcers el derecho del extranjero ni delhurfano [] maldito el que lo pervirtiere;37 Y entonces mand a vuestros jueces,diciendo: Od entre vuestros hermanos, y juzgad justamente entre el hombre y su hermano,y el extranjero;38 Al fin de cada tres aos sacars todo el diezmo de tus productos deaquel ao, y lo guardars en tus ciudades. Y vendr el levita, que no tiene parte ni heredadcontigo, y el extranjero [];39 etc.40

Tambin se puede encontrar la idea de igualdad ante la ley de nativos y extranjeros: Unmismo estatuto tendris para el extranjero, como para el natural [];41 [] Un mismoestatuto tendris vosotros de la congregacin y el extranjero que con vosotros mora; []como vosotros, as ser el extranjero delante de Jehov. Una misma ley y un mismo decretotendris, vosotros y el extranjero que con vosotros mora.42 El profeta Ezequiel va mslejos en la expresin de este ideal al anunciar que en la restauracin de Israel despus delexilio los extranjeros sern miembros en forma total del pueblo elegido y tambin recibirnuna parte de la tierra dada por Dios: Y echaris sobre ella suertes por heredad paravosotros, y para los extranjeros que moran entre vosotros, que entre vosotros han

30 Esdras 10:3; 44.31 Deuteronomio 23:19-20.32 Weiss, Andr, Trait thorique et pratique de droit international priv, 2 ed., Pars: L. Larose & Tenin,1907-1913, p. 12.33 Josu 9:21.34 brego de Lacy, Jos Mara, op.cit., nota 19, p. 457, 461.35 Levtico 19:33-34. Vanse tambin xodo 22:21, 23:8; Deuteronomio 23:7.36 xodo 22:20.37 Deuteronomio 24:17; 27:19.38 Ibdem, 1:16.39 Ibdem, 14:28-29 y Levtico 23:22.40 Vanse otros ejemplos en xodo 23:9; Deuteronomio 10:17-18.41 Levtico 24:22.42 Nmeros 15:14-16.


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engendrado hijos; y los tendris como naturales entre los hijos de Israel; echarn suertescon vosotros para tener heredad entre las tribus de Israel.43

Incluso, es posible encontrar pasajes relacionados con el derecho de asilo: El Seor dijo aMoiss, di a los Israelitas: cuando hayan pasado el Jordn hacia la tierra de Canan,elegirn ciudades que les sirvan de refugio. En ellas encontrar asilo el homicida que hayamatado a alguien involuntariamente [] sea israelita, extranjero o residente.44 De hecho,los judos fueron el primer pueblo en desarrollar el asilo en forma sistemtica.45

Lo anterior no significa, como seala Wein, que la realidad haya concordado con lo querezaba el Antiguo Testamento, pues otros ejemplos atestiguan que los extranjeros, junto conotras personas en situacin de desventaja, fueron vctimas de injusticias, explotacin yopresin por parte de los israelitas.46 Por ejemplo, en Salmos se seala A la viuda y alextranjero matan. Y a los hurfanos quitan la vida.47 Los profetas tambin denuncian lasprcticas contrarias a lo que ellos estimaban ser el corazn de la fe del pueblo elegido.As, al comienzo del exilio, enumerando los crmenes cometidos por Jerusaln, el profetaEzequiel reprocha a esa ciudad sanguinaria que [] al extranjero trataron conviolencia.48 Y despus del retorno, el profeta Malaquas le hace eco Y vendr a vosotrospara juicio; y ser pronto testigo contra [] los que hacen injusticia al extranjero, noteniendo temor de m, dice Jehov de los ejrcitos.49

1.1.2 Grecia

La Grecia antigua se caracteriz por el deseo de preservar su exclusividad cvica, por lo queexisti antagonismo con los extranjeros en virtud de que stos no compartan la religin ycultura griegas.50 Como seala Truyol y Serra una barrera psicolgica les separaba de los, es decir, de los de lenguaje ininteligible, y con respecto alos cuales se consideraban de una naturaleza superior.51 De esta forma, es comn encontraren la literatura griega la comparacin entre los griegos, personas libres, y los extranjeros(comnmente persas y troyanos), regidos por tiranos y, por tanto, esclavos.52 Seconsideraba a los extranjeros como brbaros designados por naturaleza a servir a losgriegos como esclavos.53 En La Poltica, Aristteles reforz esta nocin en el planofilosfico al sealar el derecho de los griegos a someterlos y reducirlos a la esclavitud: lospoetas no se engaan cuando dicen: S, el griego tiene derecho a mandar al brbaro,

43 Ezequiel 47:22.44 Nmeros 35:9, 10, 15.45 Phillipson, Coleman, op.cit., nota 11, p. 348.46 Wenin, Andr, Leyes y prcticas relativas a los migrantes en el primer testamento, Spiritus, Vol. 42/2, No.163, Quito, 2001.47 Salmos 94:6.48 Ezequiel 22:2-7.49 Malaquas 3:5.50 Phillipson, Coleman, op.cit., nota 11, p. 125.51 Truyol y Serra, Antonio, 1998, op.cit., nota 2, p. 24.52 Garner, Richard, Law & society in classical Athens, London: Croom Helm, 1987, p. 21.53 Nussbaum, Arthur, op.cit., nota 5, p. 11.


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puesto que la naturaleza ha querido que brbaro y esclavo fuesen una misma cosa.54 Noobstante, como seala Truyol y Serra, no conviene exagerar el alcance de esta posicin queen la prctica no estorb las relaciones en pie de igualdad con el Imperio Persa al este, ocon Cartago y Roma al oeste.55 Como se sabe, el Imperio Persa fue derrotado por AlejandroMagno (326-323 A.C.).

Si bien los griegos empezaron a escribir leyes aproximadamente hasta mediados del siglo 7AC, es posible extraer la percepcin que tenan de los extranjeros de sus primeros trabajosliterarios. Por ejemplo, Homero describe en La Odisea a los Cclopes como una culturamenos avanzada en relacin con los griegos.56 Esta percepcin tambin se encuentra enpensadores como Aristteles quien en La Poltica cita el ejemplo de los Cclopes despusde mencionar el contraste entre los griegos y los brbaros. Platn tambin usa este ejemploen Las Leyes en el mismo contexto.57 De este modo, en la Grecia antigua en un primermomento se diferenci entre gente civilizada y brbaros. Posteriormente, las distincionesseran entre ciudadanos, extranjeros naturalizados, visitantes pblicos, extranjerosdomiciliados y no domiciliados.58

Como en otras culturas de la Antigedad, la ciudadana y los derechos que emanan de ellaestaban ligados a la participacin de las personas en el culto religioso local. Encongruencia, Aristteles seala en La Poltica que los extranjeros son inelegibles para serciudadanos y lo justifica citando a Homero, quien afirma en La Iliada que slo pueden serciudadanos aquellos que participan en los honores pblicos, actividad excluida para losextranjeros.59 Lo anterior, sin embargo, no significaba que los extranjeros no podanestablecerse de modo ms o menos permanente en Grecia. Platn seala en Las Leyes losrequisitos que debe cumplir un extranjero para convertirse en residente: establecerse en unrea especfica de la ciudad, tener un oficio y no permanecer en la ciudad por ms de 20aos (con algunas excepciones).60 An ms, anota que negar a los extranjeros la entrada[] es una cosa que no se puede hacer en absoluto, y que adems se calificara de brbara einhumana por los dems hombres. Nos echaran en cara que tenamos la horrible costumbrede arrojar de nuestro pas a los extranjeros, y que nuestras costumbres eran rudas ysalvajes.61

Si bien es cierto que con la ciudadana las personas obtenan todos los derechos yprotecciones, el dar hospitalidad a los extranjeros era toda una institucin en la Greciaantigua.62 Al respecto, Platn seala en Las Leyes el deber de dar hospitalidad alextranjero que va de paso, por ejemplo, dndole frutos que no puedan conservarse, con

54 Aristteles, La Poltica, trad. de Patricio de Azcrate, en Obras de Aristteles, Vol. 3, Madrid: Medina yNavarro, 1873, Libro I, Captulo I.55 Truyol y Serra, Antonio, 1998, op.cit., nota 2, p. 24.56 Homero, La Odisea, trad. de Carlos Garca Gual, Madrid: Alianza Editorial, 2005, Cantos VI y IX.57 Citados por Garner, Richard, op.cit., nota 52, p. 20.58 Nafziger, James A.R., The General Admission of Aliens under International Law, The American Journal ofInternational Law, Vol. 77, No. 4, Oct., 1983, p. 809.59 Aristteles, op.cit., nota 54, Libro III, Captulo III.60 Platn, Las Leyes, trad. de Patricio de Azcarate, Madrid: Medina y Navarro, 1872, Libro VIII, p. 105-106.61 Ibdem, Libro XII, p. 258.62 Jones, J. Walter, The law and legal theory of the greeks: An introduction, Oxford: Clarendon Press, 1956, p.49; Phillipson, Coleman, op.cit., nota 11, p. 131.


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excepcin de algunos reservados para los ciudadanos.63 Asimismo, sostiene que la comiday produccin de la ciudad deben repartirse en 12 partes y que el tercio de una de esas 12partes debe darse a los extranjeros.64

La situacin de los extranjeros en la Grecia antigua vari dependiendo de la ciudad-estadode que se tratara. Por ejemplo, en Atenas se tuvo la poltica ms liberal con los extranjerosy en Esparta la menos, lo cual denota, por un lado, las polticas de los estados democrticosy comerciales y, por otro, las de los aristocrticos y basados en la agricultura.65

En Esparta, por un lado, haba dos tipos de extranjeros. Los periecos eran lacedemoniosque vivan y cultivaban sus tierras en asentamientos sometidos a la autoridad de Esparta,alejados del ncleo central espartano. Los periecos eran hombres libres que tenan ciertosderechos (por ejemplo, tener tierras que podan ser compradas y vendidas, pues nopertenecan al Estado), a excepcin de los polticos. Se encargaban de las actividadeseconmicas de Esparta: artesana, agricultura y comercio. Toda vez que su situacineconmica era buena, no les afectaba no tener derechos polticos. En el siglo IV AC hubounas reformas destinadas a incluir a los periecos como ciudadanos de plenos derechospolticos, pero ellos no parecieron interesados.66 Los ilotas tenan una situacin muchomenos favorecida que los periecos, no slo econmica, poltica y jurdicamente, sinotambin tnicamente. Fueron conquistados y sometidos en guerra a un sistema deservidumbre comunitaria para el Estado espartano. Tenan derecho a tener familia, a poseerganadera propia y cada ilota estaba asignado a un lote de tierras determinado que trabajabay del que la mitad de la produccin iba al espartiata que era su dueo. Los ilotas eran unaespecie de esclavos, sin embargo, por el hecho de no poder ser vendidos y de vivir aparte,con sus respectivas familias, se diferencian de ellos. Por su dependencia formal del Estadose aproximan a los esclavos pblicos; por su dependencia de facto de un particular, a losprivados; y por su estatus jurdico, a los prisioneros de guerra.67

En Atenas, por otro lado, haba seis tipos de extranjeros: los extranjeros naturalizados, aquienes se haba otorgado el ttulo de ciudadanos por decreto popular y que tenan, aunquecon algunas restricciones, los mismos derechos que los ciudadanos griegos; los proxenes ohuspedes pblicos, que equivalen a la figura de los cnsules en nuestros das; los isoteles,a quienes por tratado o decreto popular se les haba concedido el goce de algunos o todoslos derechos civiles; los meteques, quienes tenan permiso para vivir en la ciudad bajo elpatrocinio de un patrn pero con varias limitaciones (no tener derecho a la propiedad, acasarse, heredar, etc.); los extranjeros no residentes, quienes vivan en la ciudad sinautorizacin y de modo temporal, en general por motivos comerciales, y tenan an menosprivilegios que los meteques; y los brbaros, quienes vivan enteramente aparte de losciudadanos, se les negaban todos los derechos y no gozaban de ninguna proteccin.68

63 Platn, op.cit., nota 60, p. 98.64 Ibdem, p. 102.65 Phillipson, Coleman, op.cit., nota 11, p. 128.66 Sobre este tema, vase Oliva, Pavel, Esparta y sus problemas sociales, Madrid: Akal, Universitaria, 1983,p. 57 y ss.67 Ibdem, p. 148 y ss.68 Phillipson, Coleman, op.cit., nota 11, p. 145-156 y Weiss, Andr, op.cit., nota 32, p. 15-20.


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La situacin de desproteccin de los extranjeros desincentiv el comercio con el exteriorporque los extranjeros podan ser robados o engaados sin tener derecho a ningn recursolegal. Por ello, cuando este tipo de comercio se hizo necesario, se empezaron a otorgaralgunas protecciones a los extranjeros, a la vez que se les sigui dando hospitalidad,motivada ya no slo por consideraciones religiosos, sino por las ventajas comerciales. Lossiguientes mtodos de proteccin de los extranjeros fueron desarrollados:

i. El que las ciudades-estado otorgaran, de forma unilateral o a travs de contratos, derechosa los comerciantes y artesanos extranjeros como los de garantizar su libertad y susposesiones personales. Los contratos incluso podan preveer los castigos y reparaciones deldao en caso de violacin. Si uno de estos contratos era violado y no exista ningn tratadoentre la ciudad-estado del perjudicado y la receptora, y adems la reparacin del dao erarechazada por hacerse en una forma no prevista en el contrato, la parte perjudicada tenaderecho a tomar por s misma medidas de represalia contra las posesiones de aqullos quele haban infligido el dao. Dichas posesiones hacan las veces de garanta para lareparacin de su dao en caso de que el veredicto de la autoridad le negara la razn.69

ii. El que las ciudades-estado celebraran tratados que otorgaban, sobre una base dereciprocidad, derechos y privilegios a sus ciudadanos, si bien el acceso a estos derechosnormalmente implicaba la renuncia a la ciudadana de nacimiento del extranjero.70 Unejemplo de este tipo de tratados fue el isopolite, a travs del cual se otorgaban derechosciviles a los ciudadanos de las ciudades-estado firmantes como el derecho a casarse, a tenerpropiedad, a estar exento de ciertas cargas pblicas, etc.; en resumen, a participar en losasuntos civiles y religiosos de la ciudad. Tambin existi el simpolite (aunque en casos muyraros), a travs del cual varios E

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