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SSAANN LLUUIISS PPOOTTOOSSÍÍ ,, SS..LL..PP.. MMAAYYOO DDEE 22000033

DDeeddiiccaattoorr iiaa Por darme la fuerza necesaria para no decaer en el largo camino hacia mi meta. Gracias a Dios.

Al hombre que fue gran ejemplo de honestidad, sabiduría, vocación y servicio; dondequiera que se encuentre, sé que hoy está orgulloso. Mi padre, Profesor y Licenciado José Luis Murguía Reyes+

Mami: Para ti no existen palabras que puedan expresar todo mi cariño y agradecimiento, pues siempre has estado en los momentos más importantes de mi vida, y nunca dejaste de creer en mí. Gracias.

Sra. Martha Covarrubias Vda. de Murguía Hombre tenaz, que ha sabido abrirse paso en la vida, y es para mí ejemplo de superación.

A mi hermano, José Luis A quien admiro; gracias por tu ayuda, tus enseñanzas y consejos para la elaboración de esta tesis. Espero llegar tan lejos como tú. A mi hermana, Laura Patricia Al compañero de algunos años de mi vida, y quien en algún tiempo, compartió mi sueño. Mi esposo, Arturo A mis hijos, quienes han sufrido los sacrificios y privaciones que esto implica y que han sabido esperar. Alejandra y Arturito. Los amo. A mi asesor, consejero y amigo, y de quien tengo aún mucho que aprender. Lic. Juan José González Hernández.

CCOONNSSEECCUUEENNCCIIAASS EENN EELL IINNCCUUMMPPLLIIMMIIEENNTTOO DDEELL CCOONNVVEENNIIOO EENN EELL DDIIVVOORRCCIIOO PPOORR MMUUTTUUOO CCOONNSSEENNTTIIMMIIEENNTTOO

ÍÍ NN DD II CC EE

Pág. IINNTTRROODDUUCCCCIIOONN i CCAAPPIITTUULLOO II AASSPPEECCTTOOSS GGEENNEERRAALLEESS 1 1.1 Definición 1 1.2 El divorcio en México 3 1.3 Tipos de divorcio según el Código Civil vigente en el Estado de San Luis Potosí 4 1.4 El divorcio no contencioso administrativo 7

1.4.1 Definición 7 1.4.2 Procedimiento 9 CCAAPPIITTUULLOO IIII EELL CCOONNVVEENNIIOO EENN EELL DDIIVVOORRCCIIOO NNOO CCOONNTTEENNCCIIOOSSOO 12 2.1 Contenido del convenio 12 2.2 Alimentos 13 2.3 Garantía 16 2.4 Aspectos personales 18 2.4.1 Guarda y custodia de los menores hijos 18 2.4.2 Visitas y convivencia 18 2.4.3 Domicilio de los menores hijos 23

Pág. CCAAPPIITTUULLOO IIIIII IINNTTEERRVVEENNCCIIOONN DDEELL MMIINNIISSTTEERRIIOO PPÚÚBBLLIICCOO EENN EELL DDIIVVOORRCCIIOO NNOO CCOONNTTEENNCCIIOOSSOO 25 3.1 Definición 25 3.2 La Intervención del Ministerio Público en el Divorcio no Contencioso 25 3.3 Función del Ministerio Público en el Divorcio no Contencioso Judicial 25

CCAAPPIITTUULLOO IIVV IINNCCUUMMPPLLIIMMIIEENNTTOO DDEELL CCOONNVVEENNIIOO EENN EELL DDIIVVOORRCCIIOO NNOO CCOONNTTEENNCCIIOOSSOO 27 4.1 Contexto actual 27 4.2 El incumplimiento de las obligaciones 28 4.2.1 Alimentos 28 4.2.2 Custodia 29 CCAAPPIITTUULLOO VV CCOONNSSEECCUUEENNCCIIAASS DDEE MMAAYYOORR TTRRAASSCCEENNDDEENNCCIIAA OORRIIGGIINNAADDAASS CCOONN MMOOTTIIVVOO DDEELL IINNCCUUMMPPLLIIMMIIEENNTTOO DDEELL CCOONNVVEENNIIOO DDEE DDIIVVOORRCCIIOO PPOORR MMUUTTUUOO CCOONNSSEENNTTIIMMIIEENNTTOO YY PPEERRSSPPEECCTTIIVVAASS 33 5.1 Pérdida de la Patria Potestad 33 5.1.1 Antecedentes 33 5.1.2 Características de la Patria Potestad 34 5.1.3 Pérdida de la Patria Potestad 36 5.2 Consecuencias económicas 37 5.3 Consecuencias morales y psicológicas 38 5.4 Perspectivas: Propuesta de Reformas al Código Civil y al Código de Procedimientos Civiles vigentes en el Estado de San Luis Potosí 39 CCOONNCCLLUUSSIIOONNEESS 42

BBIIBBLLIIOOGGRRAAFFIIAA 46

IINNTTRROODDUUCCCCIIÓÓNN

La doctrina civil autorizada nos señala que el contrato es una especie del convenio en sentido estricto; el contrato es el acuerdo de voluntades para crear o transferir derechos y obligaciones, y el convenio modifica o extingue dichas obligaciones o derechos. Ahora bien, decimos que el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer que se unen en matrimonio para cumplir un fin natural, que es perpetuar la especie; luego de cumplir con todos los requisitos establecidos por el Código Civil ante el oficial del Registro Civil que corresponda. Por otra parte, son muchas las causas que existen y se pueden invocar para promover la disolución del vínculo matrimonial, sin embargo, el divorcio por mutuo consentimiento es una situación que permite a los cónyuges reflexionar sobre este punto, y al juez, cerciorarse de que la decisión que está de manifiesto con el fin de divorciarse, se da libremente, es decir, se ejerce la libertad en forma plena para llegar a dicha determinación. Si bien es cierto que los cónyuges son libres para tomar esta determinación, también lo es que la ley les obliga y el juez se encarga de que se cumpla con ello, y de que queden éstos, protegidos ampliamente, así como sus menores hijos, con las pensiones alimenticias convenidas en cuanto a la custodia o convivencia, y aún cuando pudiesen existir cambios de domicilio. Esto significa que respecto de la situación de los hijos, no cabe la incertidumbre y, menos aún, la desprotección.

i

Lamentablemente, no obstante que el convenio que se firma y corre agregado a la solicitud de divorcio alcanza la mayor firmeza; en ocasiones se incumple de manera dolosa o irresponsable, y de acuerdo a las consecuencias que esto produce, existen daños irreversibles hacia los hijos, y específicamente me refiero a los daños psicológicos y morales. El resto puede ser reparable mediante el cumplimiento del convenio en su parte meramente económica. Partiendo de esta perspectiva, es decir, tomando en cuenta las desventajas del matrimonio y aceptando plenamente sus inconvenientes, y retomándolo como único camino jurídico a fin de proteger a los miembros de la familia, iniciamos el estudio jurídico del divorcio, específicamente el tipificado por el Código Civil vigente en el estado de San Luis Potosí, como divorcio por mutuo consentimiento. Así pues, en el presente trabajo, me propongo definir, a través del análisis de algunos aspectos generales de la institución jurídica del divorcio, el divorcio por muto consentimiento (Capítulo I). Es, mediante el estudio de los elementos del convenio en el divorcio por mutuo consentimiento, que podremos determinar la manera en que éste funciona, así como la forma en que será regida la nueva situación jurídica de los cónyuges y de sus menores hijos, durante el procedimiento de divorcio, como una vez ejecutoriada la sentencia (Capítulo II). Siendo el Ministerio Público el representante de los intereses de los menores hijos en el divorcio por mutuo consentimiento, sus funciones serán presentadas a fin de conocer la manera en que dicha institución interviene en este tipo de divorcio (Capítulo III). Aún si a través del convenio de divorcio por mutuo consentimiento, los cónyuges determinan libremente sus derechos y obligaciones respecto de sus menores hijos, en la realidad encontramos que, a pesar de la intervención del Ministerio Público, en un gran número de casos, estos convenios no son observados al pie de la letra por las partes (Capítulo IV).

ii

Así pues, del incumplimiento del convenio en el divorcio por mutuo consentimiento se derivan importantes consecuencias hacia los menores hijos, no sólo de orden económico, sino lo que es

aún más grave, de tipo moral y psicológico, que difícilmente podrán ser cuantificables y resarcibles (Capítulo V). ¿Constituye la legislación en vigor en el estado de San Luis Potosí, un marco jurídico propicio y adecuado para permitir el cumplimiento del convenio en el divorcio por mutuo consentimiento?, o ¿es necesario realizar algunas reformas para que esta legislación sea realmente eficaz? La forma en que nuestra legislación establece la garantía de la pensión alimenticia, ¿es un método efectivo para asegurar su pago? La intervención del juez y del Ministerio Público en este tipo de divorcio, ¿es suficiente para asegurar que una vez el divorcio terminado, las partes darán cumplimiento a cada una de las cláusulas de dicho convenio?, o ¿tal vez sería conveniente que la Procuraduría de la Defensa del Menor coadyuvara con dichas autoridades a fin, no sólo de vigilar el cumplimiento del convenio, sino de proporcionar asistencia psicológica tanto a los cónyuges como a sus menores hijos? Éstas son algunas de las preguntas que trataremos de resolver en el presente trabajo.

iii

CC AA PP ÍÍ TT UU LL OO II

AASSPPEECCTTOOSS GGEENNEERRAALLEESS 11..11 DDEEFFIINNIICCIIÓÓNN DDEE DDIIVVOORRCCIIOO

El concepto de divorcio es más o menos el mismo entre los diversos autores y así, para Planiol y Ripert,1 es la ''ruptura de un matrimonio válido en vida de los esposos''; para Bonnecase,2 el divorcio es 'la ruptura de un matrimonio válido, en vida, de los esposos por sus causas determinadas, mediante resolución judicial''. ''El divorcio es la ruptura del vínculo conyugal, pronunciada por los tribunales en vida de los esposos, a petición de uno de ellos o de ambos'', según lo define Meceud.3

En el Diccionario Jurídico Mexicano4 el divorcio es definido como "la forma legal de extinguir un matrimonio válido en vida de los cónyuges por causas posteriores a la celebración del mismo y que permite a los divorciantes contraer con posterioridad un nuevo matrimonio válido".

En consecuencia, vemos que de las diferentes definiciones expuestas, el divorcio es la disolución del vínculo matrimonial en vida de la esposa, declarada por los tribunales, a petición de uno o de ambos cónyuges, dejando a éstos en libertad de contraer nuevo matrimonio. La palabra divorcio proviene del latín divortium, que significa «disolución del matrimonio». Forma sustantiva del antiguo divertere, que significa «separarse» (direiteración, voletere, «dar vueltas»).

1 Planiol Marcel, Georges Ripert. Tratado Práctico del Derecho Civil Francés. Tomo II. La

Habana, 1927. p.13. 2 Bonnecase Julien. Elementos de Derecho Civil. Tomo I. Trad. de José Maria Cajica. Ed.

Cajica. Puebla 1945. p. 312. 3 Mazeud Henry, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte I. Volumen VI. 1959. p. 375. 4 Diccionario Jurídico Mexicano .Tomo VII. Instituto de Investigaciones Jurídicas, U.N.A.M. 1984.

Teniendo el antecedente del significado de la palabra divorcio, podemos decir que el divorcio es y fue en el pasado, una figura fuertemente controvertida. Razones de peso se esgrimen en pro y en contra de esta institución jurídica.

Los opositores al divorcio, aducen que éste es uno de los más importantes factores de la disgregación familiar y de la descomposición social, por ser la familia la base de toda sociedad humana.

Los que defienden el divorcio, por el contrario, afirman que éste no es el origen de la ruptura del matrimonio, sino solamente la expresión legal y final del fracaso conyugal, cuyas causas suelen ser innumerables y que, ante su real quiebra, la persistencia de este vínculo legal se convierte en indebida, injusta y hasta inmoral, ya que impide a los cónyuges, ante la imposibilidad de divorciarse, intentar una nueva unión lícita que podría prosperar y ser la base de una nueva familia sólidamente constituida.

Al divorcio se le ha llamado acertadamente "un mal menor”, o “un mal necesario”. Es un mal, porque es la manifestación del rompimiento de la unión familiar, pero es un mal menor, y por ello necesario, pues evita la vinculación legal de por vida de los que ya se encuentran desvinculados de hecho. El divorcio ha asumido formas y producido efectos diversos, dependiendo de cada cultura en particular, pero siempre ha estado presente en todos los órdenes jurídicos.

Los más antiguos testimonios de la historia de la humanidad hablan de alguna manera del divorcio, normalmente permitido como un derecho exclusivo del varón de repudiar a su mujer por causas diversas como el adulterio, la esterilidad, las torpezas, la impudicia, la vida licenciosa, etc. Además, encontramos ocasionalmente el derecho al repudio por parte de la mujer y por causas más limitadas como el maltrato del hombre o el no cumplir con los deberes matrimoniales. El repudio fue la forma usual de romper el vínculo matrimonial en las culturas inscritas en la historia antigua: Babilonia, China, India, Israel, Egipto, etc. Por otra parte, el derecho musulmán permitía la disolución del vínculo en vida de los cónyuges por cuatro formas: el repudio del hombre, el divorcio obligatorio por causas de impotencia, de alguna enfermedad que hiciera

peligrosa la cohabitación, por adulterio, o por no cumplirse ciertas condiciones del contrato, como por ejemplo no pagarle la dote al marido o no ministrar éste los alimentos a la mujer.

11..22 EELL DDIIVVOORRCCIIOO EENN MMÉÉXXIICCOO

El divorcio es visto como un problema jurídico, ya que nos plantea una serie de cuestiones legales a las que una persona con ánimos de romper su vínculo matrimonial se somete; y social porque este rompimiento trae consigo las consecuencias sociales correspondientes. "La más antigua de las sociedades, y la única natural, es la de la familia",5 de ahí que la familia sea la base fundamental de la sociedad, y de ahí la conveniencia de que el matrimonio sea un vinculo perpetuo. Varios son los juristas que así lo plantean: De Buen, Sánchez Román, A Pacheco y Sánchez Medal. Y si en la Epístola de Melchor Ocampo se dice que el matrimonio es el único medio moral de fundar la familia, de forma contraria, deberíamos interpretar que el divorcio es la única forma específicamente inmoral de destruirla. De lo anterior podría decirse que el divorcio es un perjuicio para la sociedad, sin embargo dentro de un matrimonio mal avenido existe la posibilidad de que uno de los cónyuges no merezca ostentar los derechos y obligaciones a que da lugar el matrimonio, así pues el divorcio debe de constituirse como un medio para remediar algo, que debió haber sido casi perfecto.6 A mi punto de vista el divorcio es un gran mal para nuestra sociedad esencialmente fundada en la institución social denominada familia, pero un mal necesario que debe regularse y reglamentarse a fin de evitar problemas de mayor envergadura.

11..33 TTIIPPOOSS DDEE DDIIVVOORRCCIIOO SSEEGGÚÚNN EELL CCÓÓDDIIGGOO CCIIVVIILL DDEE SSAANN LLUUIISS PPOOTTOOSSÍÍ

Según el Código Civil vigente en el Estado existen dos tipos de divorcio: Divorcio Necesario y Divorcio no Contencioso. Vale la pena hacer referencia al Código Civil vigente en el Distrito Federal que hace mención de las tres clases de divorcio que se conocen en la actualidad. 5 Juan Jacobo Rousseau, El Contrato Social, Editorial Porrúa, p.. 4. 6 www.masalto.com

a) Divorcio necesario b) Divorcio voluntario judicial c) Divorcio voluntario de tipo administrativo

a) DDiivvoorrcciioo nneecceessaarriioo.- Este tipo de divorcio tiene su origen en las causales

señaladas en el artículo 226 fracción I a la XX del Código Civil en el Estado de San Luis Potosí, dado que el presente trabajo se refiere, primordialmente, al divorcio no contencioso, el divorcio necesario no será tratado en este estudio.

b) DDiivvoorrcciioo nnoo ccoonntteenncciioossoo.- En esta case de divorcio debe celebrarse un

convenio entre las partes, antes de acudir a la autoridad correspondiente, porque aún en el divorcio contencioso puede darse un convenio, que es el acuerdo de dos o mas personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones o derechos, ya sea en la fase conciliatoria o en cualquier momento del proceso previo a la sentencia. Esta creación dentro del procedimiento tiene el carácter de contrato de transacción.

Es pertinente aclarar la naturaleza de esa transacción*, para resolver la discusión acerca de si es convenio en sentido estricto o contrato. Las instituciones de Paulo, en la época clásica romana consideraron a la trasactio como un pacto bilateral de Derecho Civil, que constituyó un contrato innominado, por la combinación recíproca de prestaciones de hacer, porque su objeto consistió

* Se entiende por Transacción el contrato en virtud del cual las partes, mediante recíprocas

concesiones, ponen término a una controversia presente o previenen una futura. Es válida la transacción sobre la acción civil proveniente de un delito, pero no por eso se extingue la acción pública para la imposición de la pena, ni se da por probado el delito. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas ni sobre la validez del matrimonio. Es válida la transacción sobre los derechos pecuniarios que de la declaración del estado civil pudieran deducirse a favor de una persona; pero la transacción en tal caso, no importa la adquisición del estado. Será nula la transacción que verse: 1) Sobre el delito, dolo y culpa futuros; 2) Sobre la acción civil que nazca de un delito o culpa futuros; 3) Sobre sucesión futura; 4) Sobre una herencia, antes de visto el testamento, si lo hay; 5) Sobre el derecho a recibir alimentos. (Diccionario de Derecho. Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara. 2ª edición. Editorial Porrúa, S.A. México. 1984.

en el ''hacer'', que se traduce en ''hacerse recíprocas concesiones'', aut enim facio ut facias, o bien, «hago para que hagas».7

Por su parte, el convenio previsto en el artículo 232 del Código Civil en el Estado constituye un requisito de forma procesal indispensable para solicitar el divorcio no contencioso; toda vez que no surte plenos efectos por la simple manifestación del consentimiento o acuerdo de voluntades de los divorciantes, sino que deberá ser sancionado y confirmado, o en su caso modificado por el prudente arbitrio del juzgador, atendiendo primordialmente y en su mayoría a la protección de la mujer y preponderantemente de los menores.

Ahora bien, en este primer capítulo se hace referencia a la definición de divorcio, pero es necesario para la sistemática de éste estudio enunciar una definición concreta de lo que debe entenderse por divorcio no contencioso.

Si partimos de la base de que la contención o contienda significa litigio, y por litigio se entiende la oposición de intereses que se manifiestan ante un juzgador, resulta que un procedimiento no contencioso es aquél en que las partes solicitan, por parte de una autoridad competente, la constitución, declaración o sanción de un derecho subjetivo considerado a su favor en el ordenamiento jurídico, pero sin que exista controversia de intereses, sino más bien una coordinación de los mismos. De ésta manera podemos intentar la siguiente definición de divorcio no contencioso: Procedimiento de orden público que se inicia a petición de ambos cónyuges para obtener la disolución del vínculo matrimonial, sin que exista entre ellos controversia de intereses. Cabe hacer mención de que existen dentro del mismo divorcio no contencioso dos variantes que aparecen a continuación:

7 Floris Margadant, G. El Derecho Privado-Romano. 4a. edición corregida y aumentada, Ed.

Esfinge, México, 1970. p. 45.

1. Divorcio judicial 2. Divorcio administrativo También de la misma definición antes expresada, se destaca la diferencia que existe entre cada una de las especies contempladas, y reside en cuanto a que si existe descendencia como consecuencia de dicho matrimonio y si éstos son menores de edad, sobre los cuales ejerza la patria potestad, en cuyo caso se tramitará como divorcio no contencioso de tipo judicial; en caso contrario, es decir, cuando no se hayan procreado hijos y los cónyuges sean mayores de edad, y de común acuerdo hayan liquidado la sociedad conyugal, si la hubiere, si bajo ese régimen se casaron deberán presentarse personalmente ante el oficial del registro civil, ante el cual deberán solicitar su divorcio no contencioso administrativo.

11..44 EELL DDIIVVOORRCCIIOO NNOO CCOONNTTEENNCCIIOOSSOO AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO 11..44..11 DDEEFFIINNIICCIIÓÓNN

Consiste en el procedimiento de orden público que se inicia a solicitud de ambos cónyuges para obtener la disolución del vínculo conyugal, sin que exista entre ellos controversia de intereses (será procedimiento judicial cuando haya hijos), cuando haya que liquidar la sociedad conyugal, y administrativo, cuando no ocurra así. En lo relativo a la naturaleza jurídica del convenio, el maestro Eduardo Pallares, dice que: “El convenio es un verdadero contrato de derecho público, porque tanto el Estado como la sociedad, están interesados en que se otorgue conforme a las leyes que rigen el matrimonio y el divorcio, cuenta habida de que existen los intereses de los hijos menores y los derechos de los cónyuges derivados del matrimonio, todo lo cual concierne a la institución de la familia”.8

“Es un contrato sui generis (único en su género), porque la ley obliga a los consortes a incluir en él diversas estipulaciones sin las cuales carece de validez y eficacia jurídica. En otros términos, los consortes no tienen plena libertad para otorgarlo fuera de las prescripciones legales.”9

8 Pallares, Eduardo. El Divorcio en México. Ed. Porrúa, S.A. México. 1978. p. 48. 9 Ibidem. Pág. 49.

Se señala, además, que en este caso, el convenio, una vez aprobado por el Juez, sólo procede su cumplimiento forzoso, inclusive por vía judicial. En relación a los cónyuges, se señala la casa que cada uno de ellos ocupará durante el procedimiento, así como la cantidad que a título de alimentos, un cónyuge debe pagar al otro, durante el procedimiento, y después de ejecutoriado el divorcio, y la garantía que debe darse para asegurarlo. En relación a los hijos, debe designarse la persona a quienes sean confiados, y el modo de satisfacer sus necesidades, tanto durante el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio. En estos casos, ambos cónyuges conservarán la patria potestad, pero puede convenirse que sólo uno de ellos tenga la custodia. En la práctica, es necesario reflexionar sobre esto, toda vez que si ambos progenitores ejercen la patria potestad, necesariamente surgirán conflictos en cuanto a la educación de los hijos y demás actos necesarios para su capacitación; quizás convenga que uno de ellos es el que la ejerza, y será aquél con quien vivan, teniendo derecho el otro para hacer visitas a los hijos. En relación a los bienes, se debe determinar la manera de administrar lo que hubiere en sociedad conyugal durante el procedimiento, y la forma como se liquidará después de ejecutoriado el divorcio. Debe designarse a liquidadores y, además, acompañar un inventario y avalúo de todos los bienes inmuebles y muebles de la sociedad.

11..44..22 PPRROOCCEEDDIIMMIIEENNTTOO

Este procedimiento comprende las dos juntas de avenencia que, respectivamente, exigen los artículos del Código de Procedimientos Civiles, para que en ellas se ratifique y reitere la voluntad de ambos cónyuges de divorciarse.

No obstante que el procedimiento de divorcio por mutuo consentimiento está bien definido en los artículos que a continuación menciono: 552 al 561 del Código de Procedimientos Civiles. En lo personal, y hablando de que es un divorcio no contencioso y por consentimiento mutuo de las partes, a mi modo de ver, en este procedimiento especial, debería llevarse a cabo por medio de un mandatario judicial como en todos los demás juicios, y no limitar como lo marca el artículo 559, en donde prohíbe ser representados por Procurador y, en su caso, acompañados de tutor especial, y es que siendo un procedimiento no contencioso (en buenos términos), no debería de limitarse a las partes a comparecer en forma física y personal, ya que existen unos casos en que los cónyuges están de acuerdo en llevar a cabo este tipo de procedimientos, y alguno de ellos se encuentra fuera de la jurisdicción en donde se entorpece muchas veces el mismo asunto, dado que por la naturaleza del juicio, siendo no contencioso, se obliga a las partes a comparecer personalmente y no por medio de un representante legal, lo que contraviene a las formas del mandato judicial autorizado por el mismo Código. Por lo mismo, es una contracción. En conclusión, no se lleva a cabo a veces por falta de tiempo de las partes, lo que hace que se tenga que recurrir a una causal de divorcio y buscar un juicio contencioso. Habría, entonces, que preguntarnos, ¿qué beneficios tiene este tipo de divorcio?

Artículo 552.- Cuando ambos consortes convengan en divorciarse en los términos del artículo 231 del Código Civil, deberán ocurrir ante el juez competente, presentando el convenio que se exige en el artículo 232 del Código citado, así como una copia certificada del acta de matrimonio y de las de nacimiento de sus hijos, y copia simple de la solicitud y demás documentos. Artículo 553.- El juez examinará la solicitud y el convenio, y se encuentra que éste reúne los requisitos que señala el artículo 232 del Código Civil, citará a los solicitantes para que personalmente se presenten a ratificarlo dentro de un término no menor de cinco días ni mayor de diez. Artículo 554.- Si el convenio no contiene todos los puntos enumerados en el artículo 232 del Código Civil, o no están expresados claramente, el juez prevendrá a los solicitantes que los precisen o aclaren en un término prudente que considerará al efecto, el que, en ningún caso, excederá de diez días, apercibiéndolo que si no lo hacen de común acuerdo, se les tendrá por desistidos de su solicitud de divorcio.

Artículo 555.- Llenados los requisitos de que se habla en los artículos anteriores, el Juez, después de dictar las medidas convenientes para asegurar la situación de los hijos menores o incapacitados, la separación de los cónyuges de alimentos de aquéllos y los que un cónyuge deba dar al otro mientras dure el procedimiento, dará vista de la solicitud y de los demás documentos al representante del Ministerio Público, mandando entregarle las copias simples, para que dentro de un término no mayor de diez días manifieste en forma expresa su conformidad o inconformidad respecto de la solicitud y del convenio, así como las razones en que se funde. Artículo 556.- Si el Ministerio Público se opone a la solicitud o a la aprobación del convenio, se dará vista de lo que exprese a los cónyuges y una vez llenadas las exigencias del representante de la sociedad o cuando ambos esposos insistan en su solicitud por estimarla arreglada a la ley, el juez traerá los autos a la vista y resolverá si es no fundada la oposición. En este último caso, declarará también improcedente la solicitud de divorcio. Artículo 557.- Si el Ministerio Público expresa su conformidad con la solicitud y con el convenio, o se declara que no es fundada la oposición, el juez procederá en los términos del artículo 233 del Código Civil y, en su caso, en los del 234 del mismo Código. Artículo 558.- El cónyuge menor de edad necesita de un tutor especial para poder solicitar el divorcio por mutuo consentimiento. Artículo 559.- En las diligencias a que se refiere este capítulo los cónyuges no podrán hacerse representar por procurador, sino que deberán comparecer personalmente y, en su caso, acompañados del tutor especial. Artículo 560.- La sentencia que decrete el divorcio por muto consentimiento es apelable en el efecto devolutivo, la que lo niegue es apelable en ambos efectos.

Artículo 561.- Ejecutoriada la sentencia de divorcio, el tribunal mandará remitir copia de ella al Oficial del Registro Civil de su jurisdicción, al del lugar en que el matrimonio se efectuó y al del nacimiento de los divorciados para los efectos de los artículos 105, 107 y 252 del Código Civil. En este sentido, la Ley sobre Relaciones Familiares exigía tres juntas, debiendo mediar entre una de ellas, por lo menos, un mes, correspondiente, en parte, al espíritu de los Códigos Civiles de 1870 y 1884, para dificultar el divorcio voluntario. Cuando ambos cónyuges convengan divorciarse, deberán ocurrir al juzgado competente, presentando el convenio que se exige en el artículo 232 del Código sustantivo, así como una copia certificada del acta de matrimonio y de las de nacimiento de los hijos menores. Hecha la solicitud de divorcio, se procederá a lo expresado en los artículos del Código Adjetivo antes transcritos.

CC AA PP ÍÍ TT UU LL OO II II

EELL CCOONNVVEENNIIOO EENN EELL DDIIVVOORRCCIIOO NNOO CCOONNTTEENNCCIIOOSSOO 22..11 CCOONNTTEENNIIDDOO

El artículo 232 del Código Civil para el Estado de San Luis Potosí nos señala los puntos que debe contener el convenio que acompañará al escrito inicial de demanda de divorcio por mutuo consentimiento; dichos puntos a saber son los siguientes: a) Designación de la persona a quien sean confiados los hijos del matrimonio, tanto durante el

procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio. b) El modo de subvenir a las necesidades de los hijos, tanto el procedimiento, como después

de ejecutoriado el divorcio. c) La casa que sirva de habitación a cada uno de los cónyuges durante el procedimiento.

d) La cantidad que a título de alimentos un cónyuge debe pagar al otro durante el

procedimiento, la forma de hacer el pago y la garantía que debe darse para asegurarlo. e) Si hubiere sociedad conyugal, la manera de administrar los bienes de esta sociedad durante

el procedimiento, y la de liquidar dicha sociedad después de ejecutoriado el divorcio, así como la designación de liquidadores. A ese efecto se acompañarán un inventario y avalúo de todos los bienes muebles o inmuebles de la sociedad.

Articulo 233. Código Civil vigente:

“El divorcio por mutuo consentimiento no puede pedirse sino pasado un año de la celebración del matrimonio. Presentada la solicitud, el juez de primera instancia del domicilio de los cónyuges remitirá el extracto de ella al oficial del registro civil del mismo lugar, para que éste la haga publicar en la tabla de avisos, y citará a los solicitantes a una junta, en la cual procurará restablecer entre ellos la concordia y cerciorarse de la completa libertad de ambos para divorciarse.” Si no lograre avenirlos, se celebrará todavía con el mismo objeto una junta más, que el juez citará a petición de ambos cónyuges. Esta petición no podrá hacerse sino después de trascurrido un mes desde la última junta celebrada. Entre una y otra deberá mediar, cuando menos, un mes.

22..22 AALLIIMMEENNTTOOSS

Antes de señalar la forma como se deben garantizar los alimentos, veremos algunas definiciones de la palabra "alimentos" y citaremos algunas de las múltiples definiciones que se han hecho de este concepto.

EE NN SS EE NN TT II DD OO JJ UU RR ÍÍ DD II CC OO : "Lo que una persona tiene derecho a recibir de otra por el negocio jurídico o declaración judicial para atender a su sustento; de aquí la obligación correlativa,

llamada deuda alimenticia; deber jurídico impuesto a una persona de proveer a la subsistencia de otra".10

RR UU GG GG II EE RR OO : "La obligación alimentaria puede surgir entre extraños, en virtud de convención o disposición testamentaria o por efecto de un delito, o bien por precepto legal entre personas unidas por un determinado vínculo de parentesco".11

Esta definición es incompleta, ya que nos remite únicamente a la fuente del concepto que analizamos.

CC OO LL II NN EE TT CC AA PP II TT AA NN TT : "Se entiende por alimentos la suma de dinero para subsistir a una persona que se encuentra en la necesidad."12

Consideramos que es inexacto que los alimentos sean las sumas de dinero para obtener los satisfactores para la subsistencia de una persona, puesto que puede cumplirse en algunos casos, es especie. De las definiciones que hemos analizado, sólo la de Planiol y Ripter recoge el principio de proporcionalidad, y en su amplio sentido, nos da una mejor idea de lo que debemos entender por obligación alimentaria. Como conclusión del estudio sobre la definición de la obligación alimentaria, me permito hacer a continuación un ensayo de la definición de este concepto: La obligación alimentaria es el deber impuesto jurídicamente a una persona o personas de suministrar en especie o en dinero para satisfacer las necesidades de otra, según la posibilidad del que debe cumplirla y la necesidad del que tiene el carácter de acreedor. 10 Diccionario Enciclopédico Abreviado. p. 699. 11 Ruggiero, Roberto De. Instituciones de Derecho Civil. Tratado de Serrano Suñer, Ramón y

Santa Cruz Tejeiro José. Vol. II p. 694. 12 Colin Ambrosio y Capitant H. Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo I. Trad. de la Rev.

Gral. de Leg. y Juris, 1952. 3ª ed. p. 754.

SSoonn iinnttrraannssmmiissiibblleess,, iirrrreennuunncciiaabblleess ee iinnttrraannssiiggiibblleess.- Las obligaciones

familiares son intransmisibles. La obligación alimentaria es personal y exclusiva del cónyuge, del divorciado en los casos previstos por la ley, de los padres e hijos siempre en caso de necesitarlos. Son irrenunciables, haciendo referencia nuevamente a los alimentos pero entendido como el derecho a los alimentos en lo futuro, no hacia las pensiones ya causadas, respecto a las cuales el acreedor alimentario puede renunciar. Por último, también son intransigibles, pues no se puede transigir sobre el estado civil de las personas ni sobre la validez del matrimonio.

AA)) AAlliimmeennttooss ddee llooss hhiijjooss

De estos puntos sobre los cuales debe versar también el convenio de divorcio no contencioso judicial, merecen especial atención los relativos a los alimentos de los hijos y del cónyuge. Por lo que toca a los hijos, el convenio no sólo debe señalar los alimentos necesarios según las posibilidades de los padres en función de sus bienes, de sus recursos, de sus ingresos, y de la condición social de los hijos para satisfacer éstas necesidades, sino que además debe asegurar debidamente el cumplimiento de la pensión alimenticia, mediante la garantía o la forma que el juez considere suficiente. En la fracción II del Código Civil para el Estado de San Luis Potosí en su artículo 232, simplemente señala que el convenio deberá precisar el modo de subvenir las necesidades de los hijos, tanto dure el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio; pero no se determina la garantía que debe otorgarse. No bastará, por consiguiente, estipular en el convenio una pensión que el juez considere suficiente, sino que, además, tendrá que estipularse la forma de asegurar esos alimentos, con

fianza, prenda o hipoteca, o con la afectación que se haga del sueldo o del ingreso, en los casos en que no se puedan otorgar las garantías mencionadas; por ejemplo, cuando se carece de bienes, y no se puede constituir hipoteca o prenda para garantizar dicha pensión alimenticia. El Ministerio Público se deberá oponer a que se apruebe un convenio en el que no haya garantía suficiente, a pesar, repetimos, de que el monto de la pensión alimenticia sea suficiente para subvenir a las necesidades de los hijos.

22..33 GGAARRAANNTTÍÍAA

Independientemente de la pensión alimenticia que se determine, será necesario que se aseguren los alimentos. El artículo 276 del Código Civil vigente para el Estado señala que tienen acción para pedir aseguramiento de los alimentos: “Artículo 276.- Tienen acción para pedir aseguramiento de los alimentos:

I.- El acreedor alimentario;

II.- El ascendiente que le tenga bajo su patria potestad;

III.- El tutor;

IV.- Los hermanos y demás parientes colaterales dentro del cuarto grado;

V.- El Ministerio Público.” En relación a la garantía, puede darse el caso en que alguno de los cónyuges no esté en condiciones de garantizarlos y esto pudiere originarle imposibilidad del divorcio, si se estima que es requisito esencial lo que no parece razonable, pues lo que se busca, fundamentalmente, es resolver un problema personal de los cónyuges, y si éstos son de tan escasos recursos que no puede otorgar una garantía, me parece que esto no debe ser obstáculo para lograr el divorcio no contencioso por vía judicial.

En este sentido, se encuentra una sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que dice lo siguiente:

“El divorcio voluntario de los cónyuges no puede estar supeditado a que forzosamente se otorgue la garantía, hipoteca, prenda, fianza, depósito, porque no todas las personas están en condiciones de hacerlo y, en multitud de casos, resultan gravosas para quienes deben obtener las garantías, la hipoteca, y la prenda no pueden ser otorgadas por quienes carecen de bienes, así como el depósito, cuando no se tiene el numerario correspondiente; y por lo que toca a la fianza respectiva, que disminuye el patrimonio del deudor y no garantizar su continuidad, puesto que debe reanudarse periódicamente, y si el deudor alimentista se niega a ello, tendría que obligarse a otorgar mediante el ejercicio de la acción correspondiente, e incluso en algunos casos ni siquiera es indispensable el otorgamiento de garantía alguna. Ello ocurre cuando el divorcio lo promueven personas desvalidas, menesterosas, aquéllos que en un momento dado no disponen de los bienes suficientes para proporcionar alimentos, porque si de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 281 fracción I del Código Civil, la obligación de dar alimentos cesa cuando el que la tiene carece de medios para cumplirla, con mayor razón debe cesar la obligación de garantizar dicho alimentos, puesto que la garantía es accesoria, así que la suerte principal, que es la de darlos, y en el caso de pensión alimenticia se garantiza con una parte del importe del sueldo o salario que directamente se le descuenta al deudor alimentario por la empresa donde preste sus servicios, no hay duda de que tal descuento constituye una garantía más eficaz que la fianza, pues ésta sería la única que quedaría al vencerse el plazo otorgado, si no se renueva pagando la prima correspondiente; de suerte que de esta manera se satisfacen los requisitos previstos por el artículo 278 del Código de Procedimientos Civiles, y es procedente declarar disuelto el vínculo matrimonial y aprobar el convenio de los cónyuges.”13

22..44 AASSPPEECCTTOOSS PPEERRSSOONNAALLEESS

22..44..11 GGUUAARRDDAA YY CCUUSSTTOODDIIAA DDEE LLOOSS MMEENNOORREESS HHIIJJOOSS

Como la patria potestad es irrenunciable, ambos padres, la conservan. Todos los derechos, deberes y obligaciones quedan vigentes y es responsabilidad de ambos padres el cumplirlo. 13 Amparo Directo 1932/71. Séptima Época. Vol. 60. Cuarta parte p. 15.

Sin embargo, como el divorcio produce el efecto de disolver el vínculo conyugal y los padres vivirán separados, uno de ellos tendrá la guarda y custodia de los hijos, lo que se determina también por el mutuo acuerdo entre ellos y se someten a consideración del juez, en el convenio que se presenta para su aprobación. El padre que tenga la custodia, necesariamente ejercerá la patria potestad, aún cuando ambos la conservan. Por conveniencia de los hijos, quien los cuida deberá decidir y ejercer los deberes relativos a la patria potestad. Jurídicamente, puede haber casos en los que, conservando ambos progenitores la patria potestad, sólo uno tenga la guarda y custodia. En relación con este aspecto, en el siguiente inciso trataremos una situación frecuente que afecta a la relación personal subsistente.

22..44..22 VVIISSIITTAASS YY CCOONNVVIIVVEENNCCIIAA

El deber de convivencia es la natural consecuencia de la función de la patria potestad y del deber de cuidado y custodia, y tiene por objeto lograr la estabilidad personal y emocional del menor. Es darle afecto, calor humano, presencia personal y respaldo espiritual. Quien no tiene la custodia deberá satisfacer este deber a través del derecho de visita. Al hijo le corresponde, en la medida en que su edad y madurez lo permitan, procurar que la convivencia familiar se logre con los atributos señalados. Para asegurar al progenitor que no queda a cargo de la guarda y custodia de los hijos, condiciones adecuadas para vigilar la educación, formación y asistencia moral de éstos y también el contacto con ellos, es por lo que se le confiere el derecho de visitarlos. Esto no está contemplado en nuestro Código Civil, pero surge la necesidad porque ambos padres conservan la patria potestad, dado que en el artículo 374 del Código Civil para el Estado de San Luis Potosí, se previene que la patria potestad sobre los hijos del matrimonio se ejerce por los padres. Parece haber una omisión a nuestro Código Civil al no tratar esta posibilidad del derecho de visitas, para permitir ejercer la patria potestad a quien no tiene la guarda para vigilar la educación, formación y asistencia moral de los hijos.

Los cónyuges deben dialogar y decidir con sumo cuidado en esta delicada tarea. Puede existir variación en cómo convengan ejercer la patria potestad. Desde luego, uno de ellos tendrá la guarda y custodia de los hijos y será el más adecuado para decidir sobre la educación, formación y atención en general de los hijos, pues será quien conviva mayor tiempo con ellos y sus relaciones interpersonales serán más profundas. Sin embargo, el otro progenitor también tiene el derecho de participar en la educación y formación, viajes, salidas al extranjero, etc., o bien, podrán acordar que uno de ellos decida todo lo anterior, reservándose el derecho al otro solo para intervenir en situaciones de especial gravedad. Sea el convenio que decidan, siempre es posible que se presenten los conflictos y, muchas veces, son usados los hijos para los intereses personales de cada uno de los padres. En relación al derecho de visitarlos, pueden presentarse conflictos; puede ser que el padre que tiene el derecho de visitas, sea un obstáculo en la educación y formación de los hijos. Se puede llegar al extremo de que sea necesario obtener una resolución judicial para que quien tiene derecho de visitas pierda la patria potestad, en los términos que marca el artículo 404 del Código Civil para el Estado de San Luis Potosí, al presentarse alguna de las circunstancias que en sus seis fracciones se previene. La visita es un derecho reservado al padre o a la madre que ha perdido la custodia de su hijo por una decisión judicial, o que no la tiene por otra causa, para poder mantener una relación personal y directa con el hijo quien se halla bajo la custodia o guarda del otro padre o madre. Esta relación lleva implícitas un conjunto de facultades o posibilidades y da origen a un derecho correlativo por parte del hijo, quien por este motivo goza a su vez del derecho a poder relacionarse con su padre o madre con quien no convive. Se trata de un derecho de carácter personal que tiene su fuente en las relaciones familiares y cuya reglamentación ha sido obra de la doctrina más que de la ley. El nombre de derecho de visita comenzó a ser utilizado en el siglo pasado por la jurisprudencia francesa; precisamente porque la primera manifestación o forma de tener acceso al menor, de

quien pretendía relacionarse con él fue visitándolo en la residencia, o domicilio del titular de su potestad o guarda.14

El titular del derecho suele ser el padre o la madre que carecen de la custodia, no importa si están o no casados. En Colombia, el derecho a la vista propiamente tal no se transmite a los abuelos o a los parientes, pero lo tienen también el padre o madre adoptantes con reglamentación idéntica al caso de la filiación legítima. El derecho de visita participa de las características propias del derecho subjetivo; es de naturaleza familiar, personal; pertenece a las relaciones paterno-filiales; está legalmente consagrado; como se expresó, es de carácter recíproco, pues procura tanto a la satisfacción del natural sentimiento del progenitor a relacionarse y comunicarse con sus hijos menores no emancipados o incapacitados y a no ver interrumpido más de lo estrictamente necesario su contacto afectivo con ellos, como al propio sentimiento e interés de los hijos en que no se interrumpan de manera total y permanente sus relaciones afectivas y de comunicación de los bienes espirituales que de las normales relaciones entre padres e hijos se derivan; de carácter relativo, fundado en el superior interés familiar que trata de paliar o superar, en la medida de lo humana y socialmente posible, las consecuencias perjudiciales y perniciosas que en el orden natural de los afectos y sentimientos y de la formación pueden provocar en los hijos que, cuando son de corta edad, ya tienen bastante sufrimiento con ser testigos involuntarios, mudos e inocentes de las desavenencias de sus padres y de la crisis familiar a la que conduce el distanciamiento espiritual de los padres. Derecho que se reconocía en la ley a favor exclusivamente de los padres, como sustitutivo de la convivencia entre padres e hijos que se da naturalmente en las familias normalmente constituidas, en beneficio del padre al que la ley reconocía esa facultad y del hijo que es su principal destinatario y protagonista y al que ha de conceder cumplida satisfacción, tanto en su acatamiento externo como en su aceptación y disposición, si no complacida, al menos no entorpecedora, el otro cónyuge que es el obligado a facilitar su ejercicio, satisfactoriamente recíproco, de esa natural inclinación que nace de los vínculos que engendra la generación, reforzados por la convivencia.15

14 Francisco Rivero Hernández. Derecho de vista. Teoría y praxis. Ediciones Universidad de Navarra, S.A. 1982. p.

98. 15 Ibidem. p. 284.

La facultad primordial de que goza el titular de este derecho es la de la visita propiamente tal. Consiste en llevar consigo su hijo durante un determinado lapso de tiempo fijado por el juez o el defensor. Este tiempo puede concretarse en fines de semana, vacaciones o en otros días determinados; el derecho de visita puede comprender convivencia y albergue. El derecho a la visita, como ningún otro derecho, no es absoluto; por lo tanto, no debe ir en detrimento de otros derechos del menor sujeto de la misma. Es evidente que cuando la visita ocasione perjuicios para la salud física, mental o moral del menor, el titular de la custodia podrá abstenerse de facilitar la visita siempre y cuando demuestre al juez, una causa justificada de su proceder. Lo ideal es que la suspensión temporal de la visita provenga del funcionario competente. El régimen de visita termina: 1) por emancipación del hijo, ya sea legal o judicial; 2) porque al padre o madre titular del derecho de visita se le llega a conceder la custodia; 3) por muerte del titular; 4) por incapacidad, por demencia o por locura que impidan una normal comunicación con el hijo. También podrá el juez suprimir las visitas cuando la mala conducta o el comportamiento vicioso o inmoral del titular hacen peligrar la salud moral o física del hijo. Es pertinente subrayar la importancia que tienen dos situaciones que merecen estudio separado:

AA)) LLaass VViissiittaass

Generalmente, cuando se entrega un hijo en custodia a uno de los cónyuges, se le concede al otro el derecho de visitarlo con ciertas limitaciones. Este sistema de visitas, como es obvio, ha ocasionado graves traumatismos entre los padres, que redundan desfavorablemente en la formación del hijo. Porque cuando se trata de esposos que ha roto su vida en común de manera poco amigable, quien tiene la custodia se vale, por lo regular, de toda clase de medios para impedirle al otro cónyuge el contacto personal con sus hijos; o quien recibe los hijos con ocasión de la vista y sale con ellos, retarda intencionalmente su entrega lo que ocasiona incertidumbre, ansiedad, desasosiego, etc., al otro padre.

Por desgracia, lo que ocurre es que, luego de terminar la estabilidad matrimonial o roto el vínculo, los problemas que se suscitan con respecto al ejercicio de la custodia de los hijos son consecuencias de esa situación anormal.

BB)) VViiaajjeess aall eexxtteerriioorr

Antiguamente en nuestro derecho, no sólo en razón de las normas sustantivas que regían la materia, sino por la disposición de las autoridades de extranjería, un menor hijo de padres, que vivían separados no podía viajar al exterior sin el permiso de éstos, lo cual se exigía más perentoriamente cuando se trataba de hijos matrimoniales. Es lógico que cuando hay acuerdo entre los padres, el problema no se presenta, por cuanto el que viaja con el hijo, obtendrá el permiso del otro; si no se logra, el hijo no podrá viajar sin la autorización del juez.

22..44..33 DDOOMMIICCIILLIIOO DDEE LLOOSS MMEENNOORREESS HHIIJJOOSS

En el caso del divorcio contencioso como en el no contencioso, es aplicable lo previsto en los artículos 235 del Código Civil, en los que se dispone la facultad del juez para decretar la separación de los cónyuges; tales preceptos se refieren únicamente al domicilio de alguno de los cónyuges y se establece en el artículo 232 del Código Civil vigente en fracción I y III en el Estado de San Luis Potosí, que los hijos quedarán bajo el cuidado de la o las personas que de común acuerdo señalen los divorciantes, y en defecto de ese acuerdo, el que pidió el divorcio propondrá a la persona en cuyo poder quedarán provisionalmente los hijos, pudiendo ser el mismo. A pesar de esta previsión, no se contempla la obligación de expresar al juez el domicilio en que se realizará ese cuidado de los hijos, presentándose constantemente en caso de ocultamientos dolosos para procurar el consentimiento del cónyuge despojado de sus hijos a aceptar el divorcio no contencioso. Cuántas veces se ha escuchado la queja de algún cónyuge en el sentido de haber sido amenazado por el otro del ocultamiento de los hijos, con el riesgo de ser llevados a lugares apartados, y aun al extranjero; amenaza que con grave frecuencia se consume, puesto que aun estando tramitándose el divorcio, uno de los cónyuges desconoce el paradero de los menores hijos, y sobre todo, su estado biopsicosocial.

Por otra parte, como ya lo he señalado, el juicio de divorcio contencioso o no contencioso, se refiere exclusivamente a la situación de los hijos en cuanto a un aseguramiento de los satisfactores para su desarrollo; pero de ninguna manera se les toma en cuenta ni son valorados por el juez haciéndolos comparecer ante su presencia. Es así como puede llegar a suceder que alguno de los divorciantes ratifique el convenio de divorcio estando viciado el consentimiento, por la violencia del ocultamiento, riesgo de trasladar al extranjero o causar daño a los menores hijos. Por lo anterior, debe obligarse legalmente al cónyuge que conserva la guarda y custodia de los hijos, a señalar bajo protesta de decir verdad, el domicilio en el que se encuentran los menores hijos habidos en matrimonio, durante la tramitación del juicio y, además, obligársele a comunicar al otro cónyuge, que continúa ejerciendo la patria potestad, cualquier cambio de ubicación de dicho domicilio.

CC AA PP ÍÍ TT UU LL OO II II II

IINNTTEERRVVEENNCCIIÓÓNN DDEELL MMIINNIISSTTEERRIIOO PPÚÚBBLLIICCOO EENN EELL DDIIVVOORRCCIIOO NNOO CCOONNTTEENNCCIIOOSSOO

33..11 DDEEFFIINNIICCIIÓÓNN Cuerpo de funcionarios que tienen como actividad característica, aunque no única, la de promover el ejercicio de la Jurisdicción en los casos preestablecidos, personificando el interés público existente en el cumplimiento de esta función estatal.16

33..22 IINNTTEERRVVEENNCCIIÓÓNN DDEELL MMIINNIISSTTEERRIIOO PPÚÚBBLLIICCOO El Ministerio Público, según Luque Burques, “interviene en los procesos civiles en representación de ausentes, menores o incapacitados; en la quiebra y suspensión de pagos, así como en los asuntos de familia y del estado civil de las personas, y lo hace, ya sea como parte accesoria o

16 Luque, Burques Ramón. El Ministerio Público. Ed. Botas. 1958. p. 58.

subsidiaria, o como simple asesor de los tribunales a través de una opinión, cuando existe interés público en el asunto correspondiente”.17

33..33 FFUUNNCCIIÓÓNN DDEELL MMIINNIISSTTEERRIIOO PPÚÚBBLLIICCOO EENN EELL DDIIVVOORRCCIIOO NNOO CCOONNTTEENNCCIIOOSSOO JJUUDDIICCIIAALL

Admitida la solicitud de divorcio, el Juez citará tanto a los cónyuges como al representante del M.P., el cual intervendrá, a fin de velar por los intereses de los hijos menores o incapacitados, para hacer cumplir los preceptos legales relativos al convenio, el cual debe contener fundamentalmente los siguientes puntos: La situación en que deben quedar, durante el procedimiento, los hijos y la propia mujer; a los

alimentos que deberán proporcionarse a los hijos y al cónyuge, según proceda, durante el procedimiento, dictando al efecto, las medidas necesarias para asegurar el pago correspondiente, conforme a lo previsto en el artículo 270 del Código Civil, así como las cláusulas adicionales, el cual se refiere a que el obligado a dar alimentos cumple la obligación asignando una pensión competente al acreedor alimentario, o incorporándolo a la familia.

El Ministerio Público es parte, en el Juicio de Divorcio no Contencioso, por la función específica que le está encomendada, es precisamente la de intervenir, a fin de velar por los intereses de los hijos menores o incapacitados, así como de los cónyuges en su persona o en sus bienes.

Si el convenio no está integrado debidamente en la forma prescrita por la ley, el Juez deberá admitir y prevenir a los solicitantes del divorcio, a fin de que ajusten conforme a derecho el convenio.

En caso de no ser así, el Ministerio Público deberá manifestar su oposición al convenio, solicitando al juez que requiera a los divorciantes para que cumplan con los elementos que, a su juicio, hayan sido omitidos.

A la oposición del Ministerio Público, deberá recaer un acuerdo del cual se dará vista a los cónyuges para que modifiquen o completen el convenio de acuerdo con lo ordenado por el Juez a petición del Ministerio Público.

17 De Pina, Rafael. Diccionario de Derecho. Ed. Porrúa. México. 1989.

El Juez está obligado a analizar las exigencias del Ministerio Público relativas al convenio presentado por los cónyuges divorciantes, cuidando que éstos no violen alguna de las disposiciones de orden público concernientes a la protección de los menores habidos en el matrimonio, así como de los cónyuges, en su persona y en sus bienes.

CC AA PP ÍÍ TT UU LL OO II VV

IINNCCUUMMPPLLIIMMIIEENNTTOO DDEELL CCOONNVVEENNIIOO EENN EELL DDIIVVOORRCCIIOO NNOO CCOONNTTEENNCCIIOOSSOO

44..11 CCOONNTTEEXXTTOO AACCTTUUAALL

Prácticamente, los convenios en el divorcio no contencioso son letra muerta, ya que los divorciantes celebran el convenio con el único fin de lograr la sentencia de divorcio y así solucionar su problema personal, olvidándose de los menores hijos; no pretendo decir que tal conducta se dé en todos los casos; sin embargo, resulta muy frecuente que los divorciantes se olviden del cumplimiento del convenio. Al decretarse el divorcio, los divorciantes inician una nueva vida –si es que no la iniciaron ya- sin acordarse de que tienen obligaciones recíprocas plasmadas en el convenio celebrado; el cónyuge divorciante que se obligó a dar la pensión alimenticia cumple la mayoría de las veces durante el año garantizado ante el juzgado, y al finalizar este año, no renueva la garantía otorgada y deja de suministrar los alimentos a que se obligó. Otro problema se presenta al no existir la vigilancia de autoridad alguna para que se cumpla el convenio. El Ministerio Público se constriñe únicamente a intervenir durante el procedimiento y una vez que manifiesta su aceptación al convenio presentado por los cónyuges, se olvida del asunto; igual sucede con el juez que conoció del asunto, quien al pronunciar su sentencia, no se vuelve a ocupar del mismo, sólo cuando alguno de los divorciantes manifiesta interés de que se cumpla el convenio celebrado, y acude nuevamente ante el juez para hacer valer sus derechos.

44..22 IINNCCUUMMPPLLIIMMIIEENNTTOO

44..22..11 AALLIIMMEENNTTOOSS

Conforme al artículo 232 del Código Civil vigente en el Estado, el convenio debe contener la forma, modo, tiempo y lugar en que deben proporcionarse los alimentos, los que, de tratarse de un divorciante de buena fe, los suministrará puntualmente y durante todo el tiempo a que se obligó, pero cuando dicho divorciante actúa de mala fe, que sucede en la mayoría de los casos, únicamente cumplirá su obligación el tiempo que dure el juicio, con el único fin de obtener una sentencia favorable a sus intereses, dejando en total abandono a sus hijos. Esta situación no es sólo culpa del deudor alimentario, sino también del representante del acreedor alimentario, quien, algunas de las veces, actúa también de mala fe, violando las garantías y derechos de los menores hijos; acepta en su nombre un convenio que perfectamente esta consciente de que no será cumplido, pero que es la única forma legal para obtener su divorcio. Con esto no quiero decir que todos los divorcios no contenciosos tienen este matiz, pues por fortuna hay divorciantes que en el momento del incumplimiento del convenio realizan los trámites legales para obtener del deudor alimentario el cumplimiento de dicho convenio, llegando, incluso, a denunciar penalmente a dicho deudor por su incumplimiento conforme con los artículos 272, 273, 274, 275, 276 del Código Penal vigente, artículos que son una manera coercitiva de obligar al cumplimiento de dicha obligación, pero no contiene la coercibilidad necesaria para tal fin, pues el artículo 277 del Código Penal prevé el perdón del cónyuge ofendido, lo que trae como consecuencia que, con el simple hecho de que el deudor alimentario pague las cantidades adeudadas, que es el objetivo del representante de los menores, obtiene el perdón y queda en libertad de volver a incumplir su obligación, teniéndose que llevar a cabo nuevamente todos los trámites para lograr la detención y posterior consignación por el mismo ilícito para quedar en libertad con el mismo procedimiento y así podrá seguirse hasta el fin del convenio. El cónyuge que otorga la pensión alimenticia se obliga a pagar los alimentos de común acuerdo con la otra parte y se estipula también en el convenio la forma de garantizarlos, la cual, según prácticas en nuestro sistema, se garantizan por un año, y al vencimiento de éste se renueva la

garantía; con esto, el deudor alimentario únicamente garantiza el primer año, pero los demás quedan a la voluntad de las partes. La mayoría de las veces esta garantía ya no vuelve a renovarse, ni los acreedores alimentarios ejercen su derecho para la renovación de la misma, ya sea por falta de interés de ésta o porque el representante de los menores ha hecho frente a los gastos que correspondían al acreedor alimentario, dejando así a los menores en total estado de inseguridad con respecto a recibir los alimentos a que tienen derecho por parte del deudor alimentario; siendo ésta una de las formas más comunes de incumplimiento del convenio de divorcio en el punto relativo a los alimentos.

44..22..22 CCUUSSTTOODDIIAA

La custodia del hijo, puede limitarse o darse por determinada mediante medidas de protección del menor, que deben constar en resolución motivada y pueden consistir:

a) En prevención o amonestación, como medida conminatoria por la cual se exige a los padres el cumplimiento de las obligaciones que les corresponde. No suspende ni termina la custodia propiamente tal, pero puede establecer ciertas obligaciones adicionales a los padres con las que se limitan sus derechos sobre la misma. El incumplimiento de las obligaciones impuestas en la amonestación, acarreará a los infractores sanciones de carácter pecuniario, convertibles en arresto. Esta sanción será impuesta por el defensor de familia mediante resolución motivada (Código del Menor, artículos 67 y 68).

b) Asignar provisionalmente la custodia o cuidado del menor a aquel de los parientes señalados en el artículo 61 del Código Civil. Debe preferirse al que ofrezca mayores garantías para su desarrollo integral. Esta medida no descarta la acción judicial. De la diligencia de entrega del menor se elaborará un acta, suscrita por el defensor de familia y las demás personas que intervengan en ella, en la que se harán constar las

obligaciones y derechos que competen a quienes asumen la custodia del menor, así como las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las primeras. El incumplimiento de la orden de asignación provisional de la custodia o cuidado personal del menor, así como de las obligaciones contraídas en el acta de entrega, dará lugar a la imposición por parte del defensor de familia, de sanciones pecuniarias o de arresto inconmutable hasta de 60 días. Si se reincide, se dará lugar a la suspensión de la patria potestad.

c) La colocación familiar que también suspende la custodia, consiste en la entrega de un menor que se encuentre en situación de abandono o de peligro, a una familia que se compromete a brindarle la protección necesaria, en sustitución de la de origen.

Las personas que reciben el menor en colocación familiar, según el artículo 76 del Código del Menor están obligadas a: 1. Brindar al menor todos los cuidados necesarios para obtener su desarrollo integral en los

aspectos físico, intelectual, moral y social.

2. Informar al defensor de familia, con la periodicidad establecida en el acto de entrega, sobre el estado general del menor y cualquier cambio de domicilio o residencia.

3. Solicitar autorización al defensor de familia para ausentarse del lugar de su residencia.

AA)) LLaa CCuussttooddiiaa ddeell HHiijjoo eenn ccaassoo ddee DDiivvoorrcciioo oo SSeeppaarraacciióónn

Uno de los problemas de frecuente ocurrencia se relaciona con la asignación de la custodia de los hijos, a uno de sus padres como consecuencia de una sentencia judicial por la que se decreta el divorcio o la separación de cuerpo. Porque en este aspecto del derecho de familia existe entre nosotros, además de un tremendo vacío legislativo, una carencia total de medios judiciales y sociales que permitan darle una

solución adecuada al problema. Y esto, por cuanto es creencia común que cuando a un padre se le entrega la custodia de sus hijos, en virtud de los derechos que ella envuelve, puede prescindir por entero del otro cónyuge para efectos de crianza, educación y establecimiento del hijo, en lo que evidentemente hay una equivocación generalizada. Pero esto se torna en problema más grave si se tiene en cuenta que también es común confundir los alcances de la institución patria

potestad con los de la autoridad de los padres (antigua potestad paterna).

BB)) DDeerreecchhooss ddeell PPaaddrree oo ddee llaa MMaaddrree qquuee ttiieennee llaa CCuussttooddiiaa

Antes, mencionamos que quien goza del ejercicio de la autoridad o potestad de padre o madre tiene el cuidado de los hijos en cuanto a su crianza, educación y establecimiento; pero debe entenderse que no es un derecho absoluto del cual puede abusar y ejercerlo con prescindencia del otro cónyuge, padre o madre. Porque si bien es cierto que quien tiene la custodia, goza del derecho de hacer que sus hijos vivan en su casa, y que el otro padre o madre está obligado a suministrar los bienes materiales, de acuerdo con sus capacidades, indispensables para contribuir a la educación y sostenimiento de los hijos según sus capacidades, no es menos cierto que el derecho de convivir con éstos le permita resolver a su acomodo todos los problemas y circunstancias que se presenten en su crianza y educación.

CC AA PP ÍÍ TT UU LL OO VV

CCOONNSSEECCUUEENNCCIIAASS DDEE MMAAYYOORR TTRRAASSCCEENNDDEENNCCIIAA OORRIIGGIINNAADDAASS CCOONN MMOOTTIIVVOO DDEELL IINNCCUUMMPPLLIIMMIIEENNTTOO DDEELL CCOONNVVEENNIIOO DDEE DDIIVVOORRCCIIOO PPOORR MMUUTTUUOO CCOONNSSEENNTTIIMMIIEENNTTOO YY PPEERRSSPPEECCTTIIVVAASS

55..11 PPÉÉRRDDIIDDAA DDEE LLAA PPAATTRRIIAA PPOOTTEESSTTAADD

55..11..11.. AANNTTEECCEEDDEENNTTEESS

El término patria potestad proviene de dos acepciones latinas que corresponden a dos ideas claramente definidas: patria, que quiere decir padre, y potestad, que equivale a decir poder; consecuentemente, patria potestad equivale a poder del padre. La familia se concentraba en su jefe; el poder del padre, aunque integral y único, se presentaba bajo tres modalidades: el dominium (dominio o propiedad), que implicaba el poder económico sobre los bienes de la esposa e hijos; la manus (potestad que ejercía el padre sobre la mujer casada), que comprendía el poder de familia sobre la persona y bienes de la esposa; y la protestas (poder que se empleaba primordialmente para mantener subordinados directamente a los hijos con el padre). Como primer punto debe decidirse si existe la posibilidad jurídica que sea uno de los progenitores el que ejerza preferentemente la patria potestad, aun cuando ambos la conserven, o bien, si son inseparables natural y jurídicamente la patria potestad y su ejercicio. 55..11..22 CCAARRAACCTTEERRÍÍSSTTIICCAASS DDEE LLAA PPAATTRRIIAA PPOOTTEESSTTAADD

1. Es irrenunciable. Al concepto patria potestad corresponde un conjunto de derechos y obligaciones de carácter correlativo. Quien ejerce la patria potestad goza de los derechos de representar la persona del hijo, usufructuar y administrar sus bienes. Ello implica derechos e impone obligaciones, porque el usufructuario está obligado a conservar la cosa objeto del usufructo; el administrador, padre o madre de familia, responde de la culpa leve y la administración también es causante de responsabilidad; de los derechos y obligaciones derivados de la patria potestad, por constituir derechos radicados en cabeza de menores de

edad son de orden público, motivo por el cual no renunciables por quienes son llamados por la ley para garantizar tales derechos; y son precisamente los padres los titulares de esos derechos y quienes resultan obligados en beneficio de las personas de los hijos.

En nuestra legislación, aunque no se disponga claramente, por principio se colige que la patria potestad concebida integralmente, no admite renuncia. Puede, en ciertos casos, modificarse en su ejercicio, pero siempre con intervención de funcionario competente del Estado, previo conocimiento de causa y con la finalidad de proteger los intereses del hijo de familia. Por otra parte, la patria potestad envuelve una función de carácter natural que emana de la misma maternidad o paternidad en beneficio de los hijos, excepcionalmente de los padres, motivo por el cual no puede entenderse fácilmente que aquel a quien corresponda su ejercicio pueda sustraerse libre y unilateralmente de ella. En nuestro derecho, sólo para efectos fiscales, es renunciable el usufructo mediante escritura pública (decr. 187 de 1975, art. 24).

2. Es imprescriptible. Ello quiere d1ecir que, como institución fundamental en el derecho de

familia, no puede obrar con respecto a ella ninguna forma de prescripción: no con respecto a padre o madre que se abstiene del ejercicio de los derechos derivados de ella, porque la prescripción es una institución jurídica aplicable a los derechos personales y a los reales, mas no a los familiares; no con relación a quien alega la adquisición de los derechos derivados de la patria potestad, por cuanto ellos son de carácter personalísimo que la ley asigna con exclusividad a los padres.

3. Es intransmisible. La naturaleza de los derechos que constituyen la patria potestad la

convierten en intransferible. La jurisprudencia y la doctrina han sido unánimes en negar como principio general la comerciabilidad de los derechos derivados de la patria potestad; por ello no pueden crearse a ningún título. Esto no significa que en ciertas circunstancias y por ciertos respectos el titular del derecho pueda delegar en un tercero su ejercicio; pero ello es precisamente para garantizar el derecho delegado y obtener su garantía para el hijo

favorecido. En estos casos no se puede afirmar que haya transmisión de la patria potestad; lo que sucede realmente es que el titular del derecho en ciertos casos tiene que valerse de terceros para defender los intereses del hijo.

4. Su ejercicio corresponde a los padres. Por definición, la patria potestad les corresponde

exclusivamente a los padres, o a uno de ellos; si el otro falta o la pierde, por resolución judicial. Su naturaleza misma la hace intransmisible a otras personas. Los abuelos no gozan del ejercicio de la patria potestad. Legislaciones como la uruguaya, que contemplan la patria potestad compartida, ejercida simultáneamente por el padre y la madre, influyeron determinantemente en nuestro derecho, al haberse establecido en éste la patria potestad compartida, por disposición del decreto 2820 de 1974.

5. Es temporal. El ejercicio de la patria potestad está sometido, en cuanto al término de

duración, en primer lugar a la mayoría de edad del hijo, luego a la vida del padre y de la madre, a la emancipación del hijo y, por último, a una decisión judicial.

Conviene precisar, en primer término, que entre padres e hijos existe una relación jurídica y como parte de ella está lo que conocemos como patria potestad, que se compone con los deberes, obligaciones y derechos a cargo a los progenitores, y de parte de los hijos está lo que llamó “responsabilidad filial”.18 Esta relación jurídica no es contractual, se genera de hechos del hombre que tienen consecuencias jurídicas, como son la concepción y el nacimiento. Es decir, tiene un origen natural y propio de la pareja humana que el Derecho asume y le da una dimensión jurídica. Consecuentemente, todos los deberes, obligaciones y derechos son irrenunciables, intransmisibles, imprescriptibles, tienen un marcado interés social, y, por ser familiares, son de orden público. El origen natural de la patria potestad es reconocida en la legislación al señalar que “los hijos menores de edad no emancipados están bajo la patria potestad mientras exista alguno de los ascendientes que pueda ejercerla conforme a la ley”. Pueden ejercerla sobre los hijos de matrimonio: el padre y la madre, y en su ausencia los abuelos paternos o los maternos, lo que

18 Manuel F. Chávez Asencio. Familia en el Derecho. Relaciones jurídicas paterno-filiales. Ed. Porrúa, S.A. de

México, 1987. p. 256.

significa que la legislación limita a los abuelos, los ascendientes que puedan tener la patria potestad. Esta relación jurídica paterno-filial en caso de crisis conyugal se altera profundamente y tendrá efectos especialmente en el ejercicio de la patria potestad; relación que continuará necesariamente, pues ésta nació de la natural relación de la pareja humana y perdurará independientemente de la disolución del vínculo conyugal.

55..11..33 PPÉÉRRDDIIDDAA DDEE LLAA PPAATTRRIIAA PPOOTTEESSTTAADD

La Patria Potestad se pierde por resolución judicial, cuando:

I. Cuando el que la ejerce sea condenado expresamente a la pérdida de ese derecho.

II. En los casos del divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 244.

III. Cuando, por las costumbres depravadas de los padres, malos tratamientos o abandono de sus deberes, pudiera comprometerse la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando esos hechos no cayeren bajo la sanción de la Ley Penal.

IV. Por la exposición que el padre o la madre hiciere de sus hijos, o por que los dejen abandonados por más de 6 meses.

V. Cuando el que la ejerza sea condenado por la comisión de un delito doloso en el que la víctima sea el menor.

VI. Cuando el que la ejerza sea condenado dos o más veces por delito grave.

55..22 CCOONNSSEECCUUEENNCCIIAASS EECCOONNÓÓMMIICCAASS

En el aspecto económico, no hay mucho de qué hablar, pues es básico que la economía de una familia o de un individuo es pieza clave para su desarrollo y oportunidades (no con esto quiero decir que si no se tiene buena situación económica, no se sale adelante), simplemente hago ver que para la formación, educación, esparcimiento y buen desarrollo del ser humano es importante contar con lo elemental y, en muchos casos, el padre, quien resulta en su mayoría el obligado a otorgar una pensión, no lo lleva a cabo, desamparando así los aspectos antes mencionados y el

menor se ve en la necesidad de cambiar sus costumbres, a veces hasta de casa y colegio y lo más importante, no puede prescindir de sus alimentos, o de atención médica, de tal manera que el perjuicio involucra muchos aspectos y rompe la armonía, poniendo en riesgo, incluso, al menor, pues la madre tiene que solventar, sino en su totalidad parte de esas necesidades, descuidando otros aspectos de gran importancia como lo son, las tareas, la vigilancia, los cuidados y, lo más importante, la comunicación.

55..33 CCOONNSSEECCUUEENNCCIIAASS MMOORRAALLEESS YY PPSSIICCOOLLÓÓGGIICCAASS

La palabra moral se deriva del latín (moralis, de mos, moris, costumbre), relativo a las costumbres o a las reglas de conducta; valores morales, que es conforme o favorable a las buenas costumbres. Se relaciona al pensamiento o conciencia en oposición. Conjunto de reglas de conducta propuestas por una determinada doctrina o inherentes a una determinada condición. Situación psicológica, estado de ánimo o disponibilidad para soportar algo.19

Según el Derecho, la moral es “un conjunto de reglas no jurídicas, pero respetadas por los sujetos de derechos de gentes en las relaciones internacionales.”20

Considero a mi modo muy personal de ver que la consecuencia moral y psicológica es, de todas, la más importante, pues no sólo se rompe un vínculo matrimonial, sino que se destruyen lazos que en la mente de cada individuo cuesta trabajo aceptar; el daño es, en su mayoría, irreparable, pues no existe dinero, ni teoría que repare este tipo de daño. Los cónyuges en cuestión ven lo que alguna vez significó el proyecto más importante de sus vida como algo inconcluso, pues no se podrá llevar más a cabo la unión y convivencia que los motivó a continuar su matrimonio; cada uno de ellos tendrá que resolver sus resentimientos, rencores y miedos para seguir adelante, y lo más importante, no dañar a los hijos, quienes de por sí ya sufrieron una difícil situación y quienes son vulnerables a la sociedad, pues se tornan inseguros al pensar que su familia ha terminado y en la mayoría de los casos la fractura provoca que el o los menores sientan frustración o rechazo por alguno de sus padres, el que ellos consideren que tuvo “la culpa” de dicha ruptura. Parece

19 DICCIONARIO Enciclopédico Abreviado 20 DICCIONARIO Jurídico Mexicano. Tomo VII. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.

México. 1984.

mentira, pero el daño moral va aun más allá de lo que la mayoría suponemos, y es que en realidad la intensidad del daño radica en quien lo recibe y cómo lo recibe, su capacidad, su autoestima; en pocas palabras, él como persona, se ve y se siente profundamente dañado, pues no entiende el por qué ni el cómo. Creo que es necesario o casi indispensable el tratar este tipo de daño por separado y enfocándolo sobre todo a la sanación y no a un camino de mayor frustración e impotencia, pues si bien es cierto que el daño está hecho, también es cierto que el ser humano está dotado de capacidad para hacer frente a este tipo de situaciones y a no dejarse vencer. Un menor se halla en estado de abandono moral –según el artículo 42 de la ley 83 de 1946 hoy derogado- cuando sus padres o la persona de quien el menor depende, lo incitan a la ejecución de actos perjudiciales para su salud física o moral, cuando se dedica a la mendicidad o a la vagancia, o frecuenta el trato con gente viciosa o de mal vivir, o vive en casas destinadas al vicio; y cuando ejerce algún oficio que lo mantiene personalmente en la calle o en lugares públicos o que pone en peligro su salud física o moral. El peligro moral existe cuando las personas con quienes vive el hijo le brindan de manera habitual malos ejemplos.

55..44 PPEERRSSPPEECCTTIIVVAASS:: PPRROOPPUUEESSTTAA DDEE RREEFFOORRMMAASS AALL CCÓÓDDIIGGOO CCIIVVIILL YY AALL CCÓÓDDIIGGOO DDEE PPRROOCCEEDDIIMMIIEENNTTOOSS CCIIVVIILLEESS VVIIGGEENNTTEESS EENN EELL EESSTTAADDOO DDEE SSAANN LLUUIISS PPOOTTOOSSÍÍ Con el fin de lograr el cumplimiento del convenio, en el divorcio no contencioso y una mayor protección para los menores hijos, he analizado el presente trabajo, así como los casos vividos en la práctica con el fin de poner a consideración las siguientes propuestas: A) Como ya se explicó detalladamente en el Capítulo II, punto 1, el artículo 232 del Código Civil

vigente es omiso en cuanto a la obligación de los padres de convivir con sus hijos; esta convivencia debe determinarse y detallarse en el convenio que se presente al juez con motivo de la solicitud de divorcio no contencioso. Creo conveniente agregar un punto más al contenido, que debe tener dicho convenio, haciendo énfasis en que la convivencia le sea obligatoria a los cónyuges.

B) En el Código de Procedimientos para el Estado de San Luis Potosí, únicamente se regula el

procedimiento para obtener “el divorcio por mutuo consentimiento”, pero jamás se hace mención de la forma en que al juez se le hará llegar constancia o indicios de que los cónyuges no están buscando perjudicar a los hijos para ejercer presión sobre el otro, por medio del chantaje, causando daños psicológicos. El juez, durante todo el procedimiento, no tiene oportunidad de percatarse de las circunstancias individuales de los hijos, no conoce las necesidades ni las prioridades de los mismos. En este tipo de divorcio (no contencioso) se trata de proteger a los hijos exclusivamente en cuanto a un aseguramiento de los satisfactores para su desarrollo, pero en la mayoría de los casos no se les toma en cuenta, ni son valorados por el juez, haciéndolos comparecer a su presencia.

C) Se debe adicionar al convenio la obligación que los divorciantes tienen de convivir con sus hijos y dicha convivencia deberá ser bajo la vigilancia de la Procuraduría de la Defensa del Menor.

D) Se debe establecer en el Código de Procedimientos Civiles, la obligación del juez, de tener

un acercamiento personal con los hijos de los divorciantes antes de emitir su resolución. Con el fin de que, al emitirla, tome en consideración las circunstancias personales de cada uno.

E) Se debe establecer la obligación a los divorciantes para que señalen el domicilio de los

menores hijos en tanto dure el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio. F) Es conveniente la creación de un Departamento de Trabajo Social, dependiente de la

Procuraduría de la Defensa del Menor, encargado de vigilar el cumplimiento de los convenios celebrados, conforme al artículo 232 del Código Civil.

GG)) La pensión alimenticia deberá garantizarse por todo el tiempo que dure la minoría de edad o la incapacidad de los hijos, y únicamente se aceptará la fianza o la hipoteca, obligándose a cubrir los gastos relativos al deudor alimenticio.

CCOONNCCLLUUSSIIOONNEESS

I. El divorcio resulta ser un “mal necesario”, pues al romperse el vínculo matrimonial, podríamos decir que se ha logrado un mal. Sin embargo, éste resulta necesario cuando los cónyuges viven y padecen situaciones que los llevan a un menoscabo en su integridad psicológica y, en ocasiones, física, poniendo también en riesgo a sus menores hijos. Por difícil que el divorcio resulte, es, pues, preferible, antes que tener que pagar un precio más alto con el sólo hecho de permanecer juntos.

El Código Civil para el estado de San Luis Potosí contempla la posibilidad de los cónyuges de obtener la disolución de su vínculo matrimonial a través de un procedimiento de orden público, reglamentado por los artículos 552 al 561 del Código de Procedimientos Civiles para dicho estado, y el cual será iniciado a solicitud de éstos y sin que exista entre ellos controversia de intereses.

II. Esta posibilidad, realizada a través de lo que nuestra legislación reconoce como divorcio

no contencioso, se fundamenta en la celebración de un convenio entre los cónyuges. Respetando los términos del artículo 232 del Código Civil vigente en el estado, éstos establecerán en dicho instrumento los términos en que se regirá su situación jurídica, así como la de sus menores hijos, durante el procedimiento y una vez ejecutoriado el divorcio.

III. Basado en la celebración de un contrato entre los cónyuges, y a pesar de que en principio

se encuentra regido por la “autonomía de la voluntad de las partes”, el divorcio voluntario requiere, sin embargo, de la intervención de un representante de la sociedad, en este caso, el Ministerio Público, a fin de vigilar y proteger el interés público de los menores hijos.

IV. Si bien es cierto que en el convenio de divorcio por mutuo consentimiento los cónyuges

establecen los derechos y obligaciones respecto de sus menores hijos, a pesar de la intervención del Ministerio Público, este tipo de convenios son, en un gran número de casos, letra muerta. Celebrando dicho convenio con el único fin de lograr una sentencia de divorcio, solucionando así su problema personal, los divorciantes se olvidan

frecuentemente de cumplir las obligaciones que contrajeron, originando con ello graves consecuencias de orden, no sólo económico, sino también moral y psicológico a sus menores hijos.

V. Constriñéndose únicamente a intervenir durante el procedimiento, en el momento en que

manifiesta su aceptación al convenio presentado por los cónyuges, el Ministerio Público termina así su intervención en el caso. En cuanto al juez competente para conocer del divorcio, una vez que ha pronunciado su sentencia, no se vuelve a ocupar del mismo, más que cuando alguno de los divorciantes manifiesta su interés en que se cumpla el convenio celebrado y acude nuevamente a éste para ejercitar sus derechos.

El incumplimiento del convenio de divorcio por mutuo consentimiento es la causa de graves consecuencias que no pueden ser cuantificadas únicamente en forma económica, ya que en la mayoría de los casos, éste trae aparejados daños psicológicos y morales que difícilmente podrán ser reparados en el futuro. El propósito de este trabajo es, pues, el de insistir en la imperiosa necesidad de rediseñar el marco jurídico del divorcio por mutuo consentimiento en el estado de San Luis Potosí, a fin de que el cumplimiento del convenio en este tipo de divorcio se haga en forma eficaz. Así pues, a través del presente estudio, pude llegar a las siguientes conclusiones: A. Es necesario que nuestra legislación no deje a la libre elección de los cónyuges la

obligación de convivir con sus menores hijos y que la establezca en forma precisa y obligatoria para que éstos no evadan su cumplimiento, o lo ejerzan como una opción. Sería, pues, conveniente que ésta se realizara bajo la vigilancia de la Procuraduría de la Defensa del Menor.

B. Es importante que la participación del juez en el divorcio por mutuo consentimiento no

se limiten a la realización del procedimiento y al pronunciamiento de la sentencia de divorcio. Sería aconsejable que dicha autoridad tuviera un acercamiento personal con los hijos de los divorciantes antes de dictar su sentencia, a fin de tomar en cuenta las circunstancias personales de cada uno de éstos.

C. El requisito de señalar el domicilio de los menores hijos tanto durante el

procedimiento, como una vez los cónyuges divorciados, debería de instituirse en forma obligatoria.

D. Es imprescindible que el cumplimiento del pago de la pensión alimenticia se haga en

forma efectiva. Así pues, ésta debería de garantizarse por todo el tiempo que dure la minoría de edad, o la incapacidad de los hijos, aceptándose únicamente la fianza o la hipoteca.

E. Siendo el incumplimiento del convenio en el divorcio por mutuo consentimiento, el

origen de graves consecuencias económicas, morales y psicológicas hacia los menores hijos, habría que considerar la posibilidad de crear un Departamento de Trabajo Social, dependiente de la Procuraduría de la Defensa del Menor. Dicha institución tendría que encargarse no sólo de vigilar el cumplimiento de los convenios celebrados en los términos del artículo 232 del Código Civil, una vez que la sentencia de divorcio ha sido pronunciada, sino de proveer asistencia psicológica tanto a los menores, como a los cónyuges divorciados que requieran de dicho servicio.

F. Finalmente, es sólo a través del cumplimiento efectivo del convenio de divorcio, así

como de una convivencia respetuosa entre los cónyuges divorciados, que sus menores hijos podrán superar esta difícil etapa y continuar en forma sana, tanto física como psicológicamente, con su proceso de crecimiento.

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LLEEGGIISSLLAACCIIÓÓNN CCOONNSSUULLTTAADDAA

CONSTITUCIÓN Política de los Estados Unidos Mexicanos. CÓDIGO Civil para el Estado de San Luis Potosí. CÓDIGO de Procedimientos Civiles para el Estado de San Luis Potosí. LEY sobre Relaciones Familiares. LEY Orgánica de la Procuraduría.