unidad temática 2z

8/18/2019 Unidad Temática 2z

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Unidad Temática II

Fuentes del Derecho Internacional.

1.- Concepto. Clasificación. Jerarquía. Artículo 38 del Estatuto de la CorteInternacional de Justicia, Normas de ius coens.

Hay fuentes en sentido formal o propiamente dichas y materiales. A través de ellas por lo general secrean, modifican o extinguen normas jurídicas internacionales. Son “Procedimientos o medios a través de loscuales del ! nace, se modifica o se extingue. "l criterio expositivo #ue se sugiere es el del Art. $% del"statuto del &!'. Siguiendo el criterio ese ca(e mencionar a los medios auxiliares o “de compro(aci)n del !*#ue si (ien no son fuentes en sentido propio o formal, materialmente podemos mencionarlos comogeneradores de derecho internacional.

+a enumeraci)n a la #ue nos referimos no tiene carcter exhaustivo. -on esto se #uiere decir #ue el ! puede

ser creado por otros medios o procedimientos no mencionados en el art. $% por ejemplo como pasa con elformado en el seno de las rgani/aciones !nternacionales 0por medio de resoluciones, recomendaciones,etc1. +o #ue es posi(le o(servar es #ue el ! nace en (uena medida de “procedimientos secundarios* decreaci)n jurídica, pues tiene su origen y fundamento en el tratado creador de las rgani/aciones de referenciao de un Acuerdo posterior de los miem(ros de la rgani/aci)n.

"l orden de exposici)n conveniente es el del Art. $% del "statuto del &ri(unal !nternacional de 'usticia !"aCorte cu#a función es decidir conforme al $erec%o internacional las contro&ersias que le seansometidas, de'er( aplicar)

a*"as con&enciones internacionales, sean enerales o particulares, que esta'lecen relase+presamente esta'lecidas por los Estados litiantes.

'*"a costum're internacional como prue'a de una pr(ctica eneralmente aceptada como derec%o

c*"os principios enerales del derec%o reconocidos por las naciones ci&iliadas

d*"as decisiones udiciales # las doctrinas de los pu'licistas de ma#or competencia de las distintasnaciones como medio au+iliar para la determinación de las relas de derec%o, sin peruicio de lodispuesto en el art. /0.

e*"a presente disposición no restrine la facultad de la Corte para decidir un litiio e+ aequo et 'ono,si las partes así lo con&inieren.

Gutierrez Pose:

a1 "l término fuente es un término am(iguo. "n efecto por fuente del derecho se pueden entender tanto a lasra/ones #ue llevan a la adopci)n de una determinada norma jurídica como a los procedimientos de creaci)nde dichas normas o los medios para verificar la existencia de una concreta regla positiva de derecho.

+as primeras son conocidas como fuentes materiales tales como las guerras mundiales #ue condujeronprimero a la formaci)n de la Sociedad de las 2aciones y luego de la rgani/aci)n de las 2aciones 3nidas.Puede tratarse de ra/ones, hist)ricas, econ)micas, políticas y sociales, etc. +os procedimientos de creaci)nde las normas jurídicas son las fuentes formales strictu sensu. Al respecto ca(e se4alar #ue una característica

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de todo ordenamiento es la de contar o disponer con los mecanismos a través de los cuales es vlidoesta(lecer dentro del ordenamiento en cuesti)n derechos y o(ligaciones.

"n lo #ue hace al derecho internacional en general, sea en relaci)n al su(sistema de coordinaci)n, sea en loconcerniente al su(sistema de cuasi su(ordinaci)n, las fuentes materiales son las distintas ra/ones #ueimpulsan a los sujetos de derecho internacional con capacidad suficiente, en el ejercicio de esas capacidades,

a esta(lecer una determinada regla de derecho. &al la voluntad de cooperar internacionalmente en m(itosecon)micos o sociales #ue es tomada en cuenta por una organi/aci)n internacional, intergu(ernamental concompetencias en ese m(ito para negociar y concluir un acuerdo con la .2.3 a través del -onsejo"con)mico y Social a fin de coordinar sus actividades.

+os procedimientos vlidos de creaci)n de derecho en este ordenamiento 5 esto es, las fuentes en sentidoestricto6 son los tratados, la costum(re internacional y los principios generales del derecho reconocidos en losdistintos sistemas jurídicos del mundo. "n efecto si se piensa en el nacimiento del derecho internacional conlos acuerdos #ue conformaron la Pa/ de 7estfalia, este derecho se conforma en virtud de a#uellos tratadosnegociados y concluidos por los representantes de las Potencias de la época, instituyéndose así lacostum(re de la representaci)n diplomtica8 o sea #ue una persona física con plenos poderes pueda actuarpor una Potencia en el escenario internacional, comprometiendo jurídicamente la voluntad de su mandante.

Ahora de(emos tener en cuenta #ue esos tratados se cele(raron de (uena fe y #ue constituyen para laspartes una norma a la #ue de(ern o(servar como a la ley misma. Ahora (ien, para determinar la existenciade una norma jurídica en su sentido y alcance ca(e acudir a !las fuentes formales en sentido amplio esdecir al an(lisis de los casos an(loos a efectos de dilucidar lo que pudo %a'erse esta'lecido al respecto en la urisprudencia internacional # en la opinión de la doctrina de los pu'licistas derecomendada competencia en la materia. 3n anlisis cuidadoso de las sentencias de la -orte !nternacionalde 'usticia y de otros &ri(unales !nternacionales 5 de su jurisprudencia6 o la lectura de informes de la-omisi)n de erecho !nternacional 5 en tanto #ue doctrina6 pueden revelarse particularmente como 9tilescuando se investiga en relaci)n a la existencia y aplicaci)n de una determinada regla de !.

(1 "l Art. $% del "statuto de la -orte !nternacional de 'usticia8 enunciado y jerar#uía8 "l estatuto de la -!'anexo a la -arta de la organi/aci)n de 23 y por ende parte integrante de este tratado, est (asado en el"statuto de la -orte Permanente de 'usticia !nternacional. "sta norma al igual #ue lo hacía en :;


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#ue son vlidos en el ordenamiento jurídico internacional para instituir derechos y o(ligaciones sino #ue vams all y descri(e lo #ue se ha de entender por cada uno de ellos.

"n lo #ue hace a los tratados, o como sin)nimo las convenciones internacionales, se precisa #ue

sin perjuicio del n9mero de las partes 0o sea sin perjuicio de #ue sean generales o particulares1 lorelevante es #ue generen derechos y o(ligaciones para #uienes los invo#uen a través de un

reconocimiento expreso #ue de #ue ese acuerdo de voluntades es la ley para #uienes forman partedel mismo. "s decir #ue han concurrido las voluntades de #uienes los invo#uen en esta(lecerrecíprocamente concretos derechos y o(ligaciones para regular determinadas relaciones

jurídicamente. "n cuanto a la -ostum(re internacional, como procedimiento de creaci)n de reglas de derecho, la

norma #ue se anali/a la descri(e como “prue(a de una prctica generalmente aceptada comoderecho*. Por prctica de(e entenderse tanto una acci)n como una omisi)n a la cual alguna normade ! le asigna determinados efectos jurídicos, es decir #ue le reconoce efecto jurigeno. "lsegundo elemento es la aceptaci)n de dicha prctica o costum(re es el elemento su(jetivo “opinioiuris sive necessitatis*. Por otra parte, en ra/)n de la ya se4alada o(ligaci)n de manifestarse en elderecho internacional, la aceptaci)n puede ser tanto expresa como evidenciarse a través delsilencio "statuto -!' art. $%, inc. : (1.

"l 9ltimo procedimiento vlido enunciado son los principios generales del derecho reconocidos enlos sistemas jurídicos de los "stados. Sorprende la lectura de esta norma cuando leemos elcalificativo de “naciones civili/adas*. Pero ello se explica a la lu/ del pensamiento en (oga en lostiempos de redacci)n de la norma, se reitera(a lo dicho en "statuto de la -orte Permanente de'usticia !nternacional. Pero el alcance de la disposici)n se precisa cuando vemos #ue en ra/)n deella de precisa #ue la -orte !nternacional de 'usticia como tal de(er estar integrada por jueces #ueen su conjunto representen los principales sistemas jurídicos del mundo 0"statuto de la -!', art. ;1."s decir #ue se trata de principios #ue se reiteran en los ordenamientos jcos internos #ue por ra/)nde sus contenidos y de las características del ! son traspasa(les a este ordenamiento y #ue ca(epresumir #ue los "stados ha(rn de comportarse en las relaciones internacionales como indican asus sujetos #ue de(en comportarse en su derecho interno 0"statuto -!' art. $% inc.: , c1 1.

>edios auxiliares8 las decisiones judiciales y la doctrina de los tratadistas de mayor competencia de

las naciones mencionadas en la norma, sern consultadas a efectos de determinar la regla dederecho #ue corresponde invocar o aplicar en con relaci)n al caso de especie, en su sentido yalcance 0"statuto -!' art. $%, inc.: , d1.

+as fuentes formales en sentido estricto no se aplican con un orden jerr#uico, sino #ue simplemente,corresponder la #ue sea pertinente conforme a dos principios generales del derecho8 la norma ulteriorderoga a la anterior y la norma especial deroga la general. "n efecto, nada impide #ue un tratado derogueuna norma consuetudinaria entre las partes ni #ue una regla consuetudinaria derogue un tratado, siempre acondici)n de #ue tengan el mismo m(ito de valide/ material y personal. "sto es #ue las o(ligaciones #uederiven de la -arta de la 23 han de prevalecer so(re cual#uier otra o(ligaci)n internacional 0carta de la23 art. :?$1 y #ue una norma imperativa 5 por su naturale/a6 no puede ser derogada por una normadispositiva sino tan s)lo modificada por otra regla jca del mismo carcter.

-uesti)n de la dualidad de fuentes8 una característica del ! general es la de #ue una determinada pauta deconducta pueda ser vinculante tanto a través de una costum(re internacional como dentro de un tratado ypara el mismo sujeto. "sto es #ue un tratado puede codificar normas consuetudinarias anteriores,ordenndolas y sistemati/ndolas, así como puede suceder #ue posteriormente disposiciones de un tratadosean aceptadas por sujetos #ue no fueron parte al principio, pueden conce(irlas como o(ligatorias. "ntream(as fuentes “tratado* y “costum(re* hay una verdadera interacci)n en virtud de la cual se contri(uye aldesarrollo del !. "jemplo8 un "stado #ue no es miem(ro de la 23 igualmente se encuentra o(ligado ensus relaciones de a(stenerse a recurrir a la amena/a o el uso de la fuer/a contra la integridad territorial o la

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independencia política de cual#uier "stado, o en cual#uier otra forma incompati(le con los Propositos de23. "sta norma de fuente convencional ha dado lugar a una costum(re internacional de contenido idénticoy al hecho de #ue por ser reconocida y aceptada por la comunidad de los "stados en su conjunto, sea denaturale/a imperativa. A su ve/ la -arta de 23 codifica una norma consuetudinaria #ue esta(lece laigualdad so(erana de los "stados.

'urisprudencia8 -!' caso “Actividades Militares y Paramilitares en contra icara!ua", excepciones02icaragua c. ""331 -!' @icueil, :;%8 2icaragua demand) a los ""33 ante la -!' en ra/)n de considerarloresponsa(le de las actividades militares y paramilitares #ue lleva(an a ca(o “+os -ontras* en su territorio,(asando la jurisdicci)n del tri(unal en la declaraci)n de aceptaci)n #ue ha(ía formulado ""33 en :;B."stados 3nidos recha/) tal fundamento sosteniendo #ue en la declaraci)n en cuesti)n se precisa(a #ue nopodía ser aplicado a los diferendos #ue pudieran surgir en relaci)n a un tratado multilateral y lo #uealega(a 2icaragua se (asa(a, entre otros tratados multilaterales, en la violaci)n de o(ligaciones contenidasen la -arta de rgani/aci)n de 23 adems de las violaciones derivadas del derecho consuetudinario. +a-orte consider) #ue no correspondía recha/ar la demanda de 2icaragua por el s)lo hecho de #ue losprincipios de derecho internacional invocados en su apoyo se retomasen en tratados multilaterales nosignifica(a #ue dejaran de existir y ser aplica(les como principios de derecho consuetudinarioC y ello a9n conrelaci)n a países #ue son partes en dichos tratados. "l tri(unal ejemplific) con el principio del no uso de la

fuer/a, de no intervenci)n y de respeto de la independencia y de integridad territorial de los "stados y de lali(ertad de navegaci)n, se4alando #ue estos principios tienen carcter o(ligatorio en tanto #ue son elementosde derecho internacional consuetudinario aun siendo aplica(les las disposiciones del derecho convencional alas #ue han sido incorporados.

ormas y #$li!aciones:

"n la medida #ue el consentimiento de los sujetos es, en principio lo esencial en la formaci)n del !,norma y o(ligaci)n tienden a confundirse. +os sujetos estn o(ligados por las normas justamente, por#ue deuna u otra forma las han consentido.

+a distinci)n entre norma y o(ligaci)n puede 5 y ha de ser6 mantenida por diversas ra/ones.

:1+as normativas imperativas 0ius cogens1 aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de"stados en su conjunto, seg9n la expresi)n del art. D$ de la -E so(re el derecho de los tratados, o(ligan atodos los sujetos, con independencia de su actitud frente a la norma cogente.


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2.ratados Internacionales) concepto, clasificación, proceso de codificación, lala'or de la comisión de derec%o internacional de la 4N5.

Frottons se4ala #ue lo primero #ue ca(e destacar de los tratados es su perennidad. esde #ueexisten comunidades políticas dispuestas a relacionarse existen los tratados. Ar#ue)logos y especialistas hanencontrado en la Historia Antigua acuerdos #ue reflejan las fronteras, los la/os de vasallaje, pa/, alian/aAmistad y cooperaci)n entre pue(los de la ms diversa cultura. Por ejemplo a principios del siglo GG H.7incler hi/o en una aldea de Anatolia, al "ste de Anara, un halla/go8 los archivos reales hititas, d)nde seconserva(an en ta(las de arcilla alrededor de D? textos de tratados correspondientes a un período de algomas de


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Podemos definir al tratado como un “acuerdo escrito entre dos o ms sujetos de ! destinado a producirefectos jurídicos entre las partes seg9n las normas del !, sea cual sea la denominaci)n #ue reci(a*. Sidescomponemos los elementos de esta definici)n advertimos #ue8

"l tratado es una manifestaci)n de voluntades concordantes, lo #ue lo distingue de los actosunilaterales.

Se formali/a por escrito, lo #ue lo distingue de los acuerdos ver(ales y tcitos.

"l tratado se cele(ra entre sujetos de derecho internacional, lo #ue lo distingue de los acuerdos

sometidos al !, #ue estos pueden concluir con sujetos de derecho interno. "l tratado puede ser (ilateral o multilateral.

Produce efectos normativos, lo #ue lo distingue de los acuerdos no normativos.

Sus efectos son entre las partes, es decir los sujetos #ue los han consentido.

Se rige por las normas de !, lo #ue lo distingue de los contratos de erecho interno suscrito

entre sujetos de !. "l titulo #ue reci(a el tratado es irrelevante.

%a &orma: “un acuerdo escrito":

"l tratado es una manifestaci)n de voluntades concordantes, un consensus ad ídem, formali/adopor escrito. Son instrumentos diplomticos, sin documentos en #ue #uede constancia del acuerdo, precisandosu o(jeto y pre6constituyendo su prue(a no hay tratado

"l acuerdo por escrito puede materiali/arse en un instrumento 9nico o en dos o ms instrumentos conexos,así tenemos #ue en la -E 0-onvenci)n de Eiena so(re el derecho de los tratados1 art. ' inc. ( a) “ Seentiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derechointernacional, ya conste en instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea sudenominación particular . "n este caso el acuerdo suele identificarse como un canje de notas o cartas,atendiendo al procedimiento seg9n el cual se perfecciona. Suele darse esto cuando se esta tratando deenmendar o ejecutar otras o(ligaciones convencionales 0ejemplo, un convenio para el transporte aéreo1.

Acuerdos ver(ales e incluso tcitos, producto de una manifestaci)n oral o de una conjugaci)n de actos,comportamientos y, en su caso, omisiones, imputa(les a sujetos de ! pueden producir efectos jurídicos, hay#uienes se refieren a ellos como “acuerdos informales* como '. Salmon no formali/ados o de mero consensu,pero no son tratados. Se puede citar al respecto el caso de los archivos espa4oles en los #ue se conserva lacorrespondencia entre el ministro de asuntos exteriores y el em(ajador espa4ol en +ondres relativa a uno deesos acuerdos. "n :KK? "spa4a for/) la evacuaci)n de la >alvina ccidental de un destacamento (ritnico,#ue incumpliendo con los tratados en vigor, se ha(ía asentado cinco a4os antes. "l secretario del Loreginffice, +ord 2orth propuso6 para salvar el honor6 la reposici)n, de la guarnici)n desalojada (ajo elcompromiso ver(al de una posterior retirada voluntaria. Así se hi/o en :KK:, aun#ue luego hu(ieron detranscurrir $ a4os para #ue el go(ierno de S>F 0Su >ajestad Fritnica1 decidiera cumplir con la o(ligaci)n

ver(almente contraída.

+a misma convenci)n de Eiena de :;B;, tras excluir a los acuerdos internacionales no cele(rados por escritode la definici)n de tratado, deja expresamente a salvo su valor jurídico internacional8 art.


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normas enunciadas en la presente #onvención a que estuvieren sometidos en virtud del derechointernacional independientemente de esta convención.

icho esto, conviene mantener frente a la pretendida asunci)n de o(ligaciones jurídicas mediante acuerdosver(ales o tcitos una actitud (astante precavida en relaci)n a la #ue se toma con los actos unilaterales.

Frottons comenta el caso del D de A(ril de :;$$ en el cual la -P'! estim) #ue la declaraci)n ver(al delministro de Asuntos "xteriores noruego 0!hlen1 en respuesta de una petici)n del em(ajador de inamarca,hecha en nom(re de su go(ierno y en asunto de su competencia o(liga(a a 2oruega a no impugnar laso(eranía danesa so(re el conjunto de Jroenlandia. +a declaraci)n de !hlen Mno constituía el elementoreactivo de un acuerdo ver(alN M"ra una promesaN MPropici) una situaci)n de estoppelN Asimismo cuando elem(ajador de Eene/uela da respuesta mediante nota ver(al del onjes Mno est sentando las (ases formales de un acuerdo mediante canje de notasN"n el asunto “Plataforma -ontinental* entre &9ne/ y +i(ia la -!' 0:;%


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