Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IFecha: 29/09/2009Partes: B., G. A.Publicado en: LA LEY 19/05/2010 , 6, con nota de Mariano E. La Rosa; LA LEY 2010-C , 435, con nota de Mariano E. La Rosa; Cita Online: AR/JUR/37559/2009

Sumarios: 1. Es nula la requisa practicada, sin orden judicial, a quien portaba un bolso abierto en cuyo interior se visualizaban sobres de nylon con lminas de diferentes ttulos de temas musicales pues, dicha circunstancia no era suficiente para afirmar que cada envoltorio contena un CD en su interior, es decir que, no se dieron en el caso indicios vehementes de culpabilidad que justifiquen el proceder policial en los trminos del art. 230 C.P.P.N.

Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I, Godoy, Sergio Damin, 03/11/2009, La Ley Online. (*) Informacin a la poca del fallo

Texto Completo: 2 Instancia. Buenos Aires, septiembre 29 de 2009.

Y Vistos: I. Que el 24 de septiembre prximo pasado se celebr la audiencia oral y pblica prevista en el artculo 454 del C.P.P.N. (Ley 26.374) en razn de la concesin del recurso de apelacin interpuesto por la Dra. C. E. M. de H., defensora pblica oficial de G. A. B., a fs. 9/10 de la presente incidencia, contra el auto de fs. 6/8 vta. en cuanto dispone no hacer lugar al planteo de nulidad contra el acta de secuestro de fs. 3 bis del expediente principal labrada el 14 de enero de 2009 por personal policial de la Divisin Subterrneo de la PFA.

As, en dicha audiencia la Dra. V. C. introdujo como cuestin preliminar la nulidad de la detencin y posterior requisa de fs. 1/3 y todo lo obrado en consecuencia por cuanto B. no fue sorprendido en flagrante delito ni bajo algunas de las circunstancias previstas en el art. 284, 230 y 230 bis del C.P.P.N. Fund su peticin en virtud de la aplicacin de los artculos 166, 167 inc. 2 y 168 ibdem. Subsidiariamente fund los agravios relativos a la nulidad del acta de secuestro.

Por ello, debido a la complejidad de la materia trada a conocimiento y decisin, se resolvi dictar un intervalo a efectos de deliberar y resolver sobre el fondo del asunto (cfr. fs. 17).

Y Considerando: II. Luego del estudio de las actas escritas que se tienen a la vista, confrontados con los argumentos expuestos por la defensa oficial ante esta instancia revisora, se advierte una irregularidad insaneable al comienzo de las actuaciones lo que acarrear indudablemente la nulidad de todo lo obrado desde su inicio mismo, que neutraliza el agravio de la defensa de la instancia de origen.

En efecto, se advierte de la declaracin de fs. 1/2 prestada por el oficial Vctor Molinari de la Polica Federal, que al descender de la formacin de tren subterrneo en la estacin Diagonal Norte de la Lnea C, observ ... a una persona de sexo masculino, de aproximadamente 1,75 metros de estatura, tez morena contextura fsica delgada, pelo corto, color negro, de aproximadamente 36 aos de edad, quien se hallaba vestido con una chomba color blanca, el cual portaba un bolso de color negro... abierto notando... que posea en su interior varias lminas de diferentes ttulos de temas musicales, poseyendo adems de la mencionada lmina, un CD cada una... (cfr. fs. 1/2). En esa oportunidad se acerc y comprob que transportaba los estuches de nylon con CD detallados. As le solicit documentacin que acredite su identidad, ante lo cual aquel se identific como G. A. B., brindando dems datos personales, y procediendo a labrar las actas de detencin y secuestro obrantes a fs. 3/bis.

Vistas as las cosas, se puede decir que estamos en presencia de un caso de requisa arbitraria por parte de la fuerza de seguridad, quien excedindose de sus facultades detuvo la marcha del encausado B. y lo requis, sin orden judicial, no existiendo circunstancias que permitan adecuar el caso a los supuestos expresamente previstos en los artculos 284, 285, 230 y 230 bis del C.P.P.N., ni del artculo 1 de la ley 23.950.

En este sentido, ntese que el agente policial slo hace mencin a que observ en el interior del bolso la existencia de sobres de nylon con lminas de distintos autores; extremo ste por adems insuficiente para sostener los motivos a los que hace referencia el art. 230, C.P.P.N., as como los requisitos que exige el artculo siguiente.

As, sin que haya tenido en sus manos los envoltorios difcilmente pudo haber corroborado que cada sobre contena un CD en su interior. Asimismo, la vista fotogrfica de los efectos secuestrados (cfr. fs. 16) demuestra que ni siquiera nos encontramos ante copias de las tapas originales de producciones discogrficas.

De este modo, es dable afirmar que no se presenta el estndar requerido relacionado a los indicios vehementes de culpabilidad que permiten al agente de seguridad detener su marcha (art. 284, inc. 3ro. C.P.P.N.).

Distinta hubiera sido la realidad y el acontecer de estos obrados, s el motivo que originara la individualizacin del Sr. B. hubiese sido haberlo sorprendido vendiendo en la va pblica los objetos secuestrados. Pero ello no fue as, y lo que en realidad se avasall fue su libertad de locomocin y el derecho a la intimidad (arts. 14, 18, 19 y 75, inc. 22, C.N.), habida cuenta que su conducta no habilitaba al uniformado a restringir y vulnerar infundadamente estas prerrogativas elementales de nuestro ordenamiento legal supremo.

En apoyo a esta postura, el Mximo Tribunal de la Repblica ha sostenido que es indispensable la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar medidas como las establecidas en los artculos 230 y 230 bis del digesto ritual (CSFallos, 321:2947, reiterada en LA LEY, 2003-C, 370, citado en Navarro, Guillermo Rafael - Daray, Roberto Ral, Cdigo Procesal Penal de la Nacin Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, t. 1, 1a. ed., Buenos Aires, 2004, p. 572).

En similar sentido y de aplicacin mutatis mutandi, podemos sealar los argumentos esbozados por esta sala, al decir que la simple accin de los funcionarios preventores que realizaron tareas de investigacin [...] no es suficiente para habilitar validamente el proceso penal. Por el contrario, resulta imprescindible que los motivos o fundamentos de la labor de las fuerzas de seguridad estn expresamente expuestos y puedan ser posteriormente comprobables (del voto del Dr. Rimondi, C.C.C., Sala I, c. 25.661, Calefatti, Mara Esther Liliana y otro, rta.: 05/05/05).

En cuanto a los efectos provocados por la lesin a las mandas supralegales, debern corresponderse con los previstos en el artculo 172 del mismo plexo legal y en clara aplicacin de la doctrina del fruto del rbol venenoso. Es as que no puede tenerse en cuenta la prueba obtenida ilegalmente para proseguir una pesquisa; siguiendo, de este modo, el principio de exclusin de los elementos probatorios delineada por la Corte Suprema, mxime cuando no existe un curso de prueba independiente que habilite a la administracin de justicia continuar con la encuesta penal (Carri, Alejandro D., Garantas constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, 5a. ed., Buenos Aires, 2006, ps. 315/316 y 340/341).

Slo resta decir que El mtodo utilizado para averiguar la verdad de los hechos es arbitrario y transgrede garantas constitucionales de carcter fundamental que deben existir en un Estado Democrtico y Social de

Derecho, que exige que el funcionario diga los fundamentos de la persecucin penal y d razn suficiente de sus actos, motivo por el cual y ms all de lo dicho [...] esos actos son nulos (art. 166 del C.P.P.N.), como as tambin todos los actos que fuesen consecuencia de aquel, en aplicacin de la regla de exclusin (C.C.C., Sala I, c. 20.740, Cabildo 3093, 1er. Piso s/sobreseimiento y nulidad, rta.: 29/09/03).

Entonces, al no existir curso investigativo independiente o alternativo que permitiera proseguir con una indagacin no contaminada, la nica solucin posible que se avizora es la adelantada ut supra, es decir, nulificar todo lo actuado desde la primera hasta la ltima de la fojas de este expediente.

Como consecuencia inmediata del mencionado temperamento jurisdiccin, se desvincular definitivamente al justiciable, toda vez que no existe otra actividad persecutoria autnoma no viciada por parte de las agencias del Estado. Asimismo, el a quo deber practicar las comunicaciones de rigor a los organismos oficiales con registros pblicos de antecedentes penales.

Por los argumentos expuestos, el Tribunal Resuelve: I- Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la fs. 1, en virtud a lo normado en los artculos 168, y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. II- Sobreseer a G. A. B. en el presente expediente, en orden a la conducta delictiva que se le imputara, dejando expresa constancia que su formacin en nada afecta el buen nombre y honor de que hubiese gozando con anterioridad a la formacin del sumario (arts. 334, 336, inc. 2, y ccdtes. C.P.P.N.).

Se deja constancia que el juez Alfredo Barbarosch no firma la presente por hallarse en uso de licencia. Jorge Luis Rimondi. Gustavo A Bruzzone.

Thomson La Ley