Unidad 66.1. El derecho positivo. Concepto, Notas esenciales. Clasificacin. La obediencia del derecho.Derecho positivo:Se llama derecho positivo al conjunto de leyes vigentes en un pas. Es el derecho puesto por el hombre a travs de algn rgano, por ej., el Poder Legislativo, Ejecutivo. Es el que rige en un Estado determinado, en un momento dado.Es el orden que procura una aproximacin creciente a la justicia, este orden tiende su perfeccin sin alcanzarla por completo.El ordenamiento jurdico vigente en nico, pero por razones cientficas y didcticas que hacen mejor su conocimiento, aparece dividido en dos grandes ramas: derecho pblico y derecho privado.

*Notas esenciales:

Particular: el derecho positivo es distinto en cada estado. (Dcho. Natural: universal).Mutable: cambia a travs del tiempo y evoluciona de acuerdo a los cambios sociales. (Dcho. Natural: Inmutable).Justo despus de ser mandado.Heternimo: impuesto por un sujeto diferente.Alteridad: el derecho es siempre a otro. (Nota comn en el Derecho Positivo y Natural).Obligatoriedad: dado que el imperativo jurdico resulta impuesto por las exigencias de otros. (Nota comn en el Derecho Positivo y Natural).Coercibilidad: derivada de la nota de obligatoriedad; cumple una funcin subsidiaria, dado que acta slo en caso de transgresin de la norma jurdica. Posibilidad del Est. de hacer cumplir las normas. (Nota comn en el Derecho Positivo y Natural).

6.2. La validez jurdica: concepto. Validez material, formal y sociolgica. Las dimensiones del derecho positivo: teoras uni, bi y tridimensionales.

La validez jurdica:

Aptitud que tiene una norma para regir la convivencia social. El fundamento de validez de una norma jurdica, est en otra norma jerrquicamente superior.Una norma es vlida cuando existe como tal dentro de un ordenamiento jurdico y ello ocurre cuando ha sido creada de acuerdo con una serie de requisitos:Formal: siguiendo a Kelsen, son vlidas las normas que: 1) cumplan el procedimiento y la forma establecido en la norma superior; 2) establecida por una autoridad competente.

Material: una norma es vlida cuando su contenido encuadra en lo que dispone la norma fundante. Las normas inferiores deben derivar de las normas superiores.

Sociolgico: se estudia el Derecho que efectivamente regula la conducta de una sociedad determinada, por ser el realmente vivido y acatado por los destinatarios. Este Derecho eficaz o fcticamente vlido puede ser contemplado desde dos aspectos: El cumplimiento u observancia voluntaria, y La aplicacin u observancia forzosa del mismo.Cuando las normas son acatadas de forma voluntaria por los destinatarios decimos que existe cumplimiento, pero cuando es necesaria la intervencin de los rganos del poder, hablamos de aplicacin del Derecho o cumplimiento forzado. Esta segunda forma de eficacia es posible gracias a que el Derecho no slo confa en la aceptacin y cumplimiento voluntario de los destinatarios, sino que cuando es preciso se vale de su fuerza coactiva para hacer cumplir lo que las normas disponen. Axiolgico: a este tipo de validez se la puede denominar como validez tica o validez objetiva, y ya no deriva de la forma de la norma, ni de su vivencia concreta en una sociedad, sino de la justicia de lo que manda. ticamente vlida u objetivamente vlida es la norma justa; lo que tiene aqu de relevancia es el contenido de valor que posea la norma, su justificacin depende de la bondad o justicia de lo ordenado (un deber vale cuando prescribe algo valioso, bueno o justo).

Dimensiones del derecho positivo: teoras uni, bi y tridimensionales.

6.3. El ordenamiento jurdico positivo. Diversas concepciones del orden jurdico: Kelsen, Hart y Dworkin. Los principios y las normas jurdicas positivas. Estructura lgica normativa. Normas generales e individuales. La sentencia como norma individual. La derivacin normativa: normas superiores e inferiores. Validez formal y sustancial en el proceso de creacin de normas positivas. Inconstitucionalidad e ilegalidad.

El ordenamiento jurdico positivo. Diversas concepciones del orden jurdico: Kelsen, Hart y Dworkin. Kelsen: dice que el Derecho es: Conjunto de normas que puede y debe concebirse como formando una unidad. Todas las normas tienen un fundamento comn de validez, lo que hace que se constituya una unidad. Este conjunto de normas integradas en la unidad de un ordenamiento se distribuyen en grados o niveles subordinados unos a otros.

Hart: El Derecho puede ser entendido como un autntico sistema normativo y, en definitiva, como un ordenamiento jurdico si lo concebimos como la unin entre reglas primarias y secundarias.Reglas primarias: se ocupan de las acciones que los individuos deben o no deben hacer. Se le impone obligaciones.Los destinatarios de estas reglas primarias seran principalmente los sbditos o particulares, a quienes les indican de forma imperativa cules son las conductas que se consideran deseables.Reglas secundarias: no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no deben hacer, sino de las reglas primarias. Establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas de tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores o determinar el efecto de ellas o controlar o situacin. Es decir, est dirigida a quienes crean y aplican el Derecho.De esta manera, las reglas secundarias realizan principalmente tres tipos de funciones:1. Reglas de reconocimiento: permite saber qu reglas primarias pueden ser reconocidas como autnticas reglas vlidas de un sistema jurdico.1. Reglas de cambio: se desempean en la adaptacin de las normas jurdicas a la realidad social. De manera, que se ocupan de que las reglas primarias puedan ser eliminadas o derogadas, o que las nuevas reglas puedan ser introducidas en el sistema.1. Reglas de adjudicacin: tienen como funcin establecer cundo una regla primaria ha sido violada o no, atribuyendo competencia a los jueces para que lo determinen.

Dworkin: para este autor el Derecho es el conjunto de normas, principios y directrices.Las directrices hacen referencia a los objetivos sociales que se deben alcanzar y que se consideran socialmente beneficiosos. Los principios hacen referencia a la justicia y la equidad. Mientras las normas se aplican o no se aplican, los principios dan razones para decidir en un sentido determinado (decidir especialmente en los casos difciles).Los principios, adems, informan las normas jurdicas concretas de tal forma que la literalidad de la norma puede ser desatendida por el juez cuando viola un principio que en ese caso especfico se considera importante.

Inconstitucionalidad e ilegalidadComo es sabido, la validez de una norma (fundada) queda establecida cuando ha sido dictada por el rgano, mediante el procedimiento y con el contenido prescrito en las normas superiores (fundantes).Resulta claro que si no se cumple alguno de los requisitos mencionados, la norma resulta invlida. Pero esta situacin no es inmediata.En efecto, en general, el mismo sistema normativo indica el rgano encargado de determinar si una cierta norma es invlida o no. En nuestro pas, el Poder Judicial es el que decide sobre esa situacin ante la presentacin de un hecho concreto.Pueden darse dos posibles casos:Que el Poder Judicial determine la validez de la norma: es la habilitacin de la norma.Que el Poder Judicial determine la invalidez de la norma: es la inconstitucionalidad (de una ley respecto de la Constitucin) o ilegalidad (de un decreto respecto de una ley).

6.4. Caractersticas del ordenamiento jurdico: unidad, coherencia y plenitud. Las ramas del derecho. Derecho pblico y privado: distinciones sustanciales y formales. Origen y fundamento de las ramas del derecho.Caractersticas del ordenamiento jurdico:

La unidad. La coherencia. La plenitud.

La unidad del ordenamiento jurdico:

Se trata de encontrar un criterio en torno al cual ese conjunto de normas se constituya como un todo unitario y diferente a otros. (Con coherencia, es decir, sin contradicciones). Este criterio se puede concretar en el fundamento fundamental de validez, es decir, en aquello que proporciona unidad a un sistema de normas jurdicas.Para Kelsen y Hart, ese fundamento comn de validez est constituido por una norma suprema que en Kelsen sera la norma fundamental y en Hart la regla de reconocimiento.

Norma fundamental Kelsen.

Kelsen parte de dos supuestos que son: 1) El principio de separacin entre el ser y debe ser; 2) La caracterizacin del ordenamiento jurdico como un ordenamiento dinmico, en el cual la conexin entre normas se reduce a una mera delegacin de autoridad.En base a estos postulados, la validez de una norma jurdica se fundamenta en otra norma superior, ya que hay una delegacin de autoridad de la superior en la inferior.La fundamentacin de la validez se prosigue hasta llegar a una norma jurdica primera, que es la Primera Constitucin, que sera el fundamento de validez de todas las dems normas del sistema, y por lo tanto, el criterio unificador de todo ese ordenamiento normativo. La Norma Fundamental en Kelsen podra enunciarse como: Precepto de comportarse de acuerdo con lo que la Constitucin prescribe.

Regla de reconocimiento Hart.

El fundamento de la unidad del Derecho como sistema normativo viene representado por la Regla de Reconocimiento, que es el criterio ltimo de validez desde el cual podemos identificar y reconocer a una norma como norma vlida dentro de un sistema jurdico.La Regla de Reconocimiento subsana la falta de certeza, ya que permite saber qu normas pueden ser reconocidos como autnticas normas vlidas de un sistema jurdico. Esta Regla, no se puede predicar de la misma forma que se predica de las dems normas y por ello tiene una serie de peculiaridades:1. Es una regla ltima, en el sentido de que ella es la que proporciona el criterio de validez de todas las dems y no est sometida a ningn criterio de validez de todas las dems y no est sometida a ningn criterio de validez establecido por otras normas.2. Al ser ella el criterio de validez, su validez no es cuestionable.3. Su existencia no es como la de las dems, ya que consiste en un hecho fctico o sociolgico.

Coherencia del ordenamiento jurdico:Las normas que integran un ordenamiento jurdico sistemtico deben ser coherentes entre s y no se veden contradecir entre ellas. Sin embargo, en la realidad es muy fcil advertir contradicciones entre normas de un mismo ordenamiento, ya que se dan las antinomias o conflictos normativos, es decir, situaciones en que dos o ms normas que tiene un mismo objeto prescriben soluciones incompatibles entre s, de tal forma que el cumplimiento o aplicacin de una de ellas implica la violacin de la otra.

Antinomias:

Para que existan antinomias jurdicas se necesitan por lo menos dos condiciones:1. Que ambas normas pertenezcan al mismo sistema jurdico2. Ambas normas en conflictos deben tener el mismo mbito de validez: Validez temporal. Validez espacial. Validez personal. Validez material.Ej.: no existira antinomia entre una norma que prohbe fumar de 17:00 a 19:00 hrs. con otra que permita fumar de las 19:00 a 22:00 hrs. (Validez temporal). Y As exactamente con la espacial, personal, material.

Clasificacin (formulada por Kelsen):

1. Conflictos normativos bilaterales-unilaterales. Bilaterales: el cumplimiento de cualquiera de las dos normas implica la violacin de la otra. Ej.: La bigamia debe ser castigada, La bigamia no debe ser castigada.Unilaterales: El cumplimiento de una de las normas implica la violacin de la otra, pero no al revs. Ej.: El homicidio debe ser castigado con la muerte si el homicida tiene ms de 20 aos, El homicidio debe ser castigado con la muerte si el homicida tiene ms de 18 aos.2. Conflictos normativos totales-parciales.Total: el cumplimiento de una de las normas supone la violacin total de la otra. Ej.: La bigamia debe ser castigada, La bigamia no debe ser castigada.Parcial: la aplicacin de una de las normas implica la violacin slo parcial de la otra. Ej.: El homicidio debe ser castigado con la muerte si el homicida tiene ms de 20 aos, El homicidio debe ser castigado con la muerte si el homicida tiene ms de 18 aos.3. Conflictos normativos necesarios y posibles:Necesarios: el cumplimiento de una de las normas implica de forma necesaria la violacin de la otra. Ej.: La bigamia debe ser castigada, La bigamia no debe ser castigada.Posible: el cumplimiento de una de las normas implica slo de forma posible la violacin de la otra. Ej.: El homicidio debe ser castigado con la muerte si el homicida tiene ms de 20 aos, El homicidio debe ser castigado con la muerte si el homicida tiene ms de 18 aos.

Criterios de resolucin de antinomias:

Criterio jerrquico: siempre prevalecer la norma de rango superior. Ej.: Const. prevalecer sobre las leyes. Criterio cronolgico: recoge el principio de ley posterior deroga la anterior. Criterio de especialidad: Establece que la norma especial prevalecer sobre la general.

Plenitud del ordenamiento jurdico:

Esta idea presupone que en el ordenamiento jurdico existe una norma para regular cada caso. Este dogma de plenitud tiene sus orgenes en el Derecho Romano (el Corpus Iuris), que se entiende como un Derecho acabado, definitivo y completo.Pero en la realidad, el juez, quien tiene la obligacin de fallar en todo caso, se encuentra ante muchos casos en los que hay una laguna jurdica.

Antes las lagunas jurdicas se deben llevar a cabo varios criterios o procedimientos de integracin:1) Procedimiento de heterointegracin: supone completar un ordenamiento jurdico acudiendo a criterios nmo recogidos en el mismo. Y en este sentido distingue:a. El recurso de los ordenamientos: Derecho Natural, Derecho Romano, etc.b. Recuros de otras fuentes distintas de la denominante, es decir, la ley: la costumbre, la doctrina, la buena fe, etc.2) Proceso de autointegracin

Derecho pblico: es una relacin de subordinacin, caracterizado por la desigualdad de los trminos de la relacin jurdica. Por un lado el Estado, que acta como poder pblico, y por otro los particulares

Ramas del Derecho Pblico:

a) Dcho. Constitucional: organiza al Estado, determina las relaciones y facultades de los distintos poderes y establece las normas fundamentales de convivencia social.

b) Dcho. Administrativo: organiza el funcionamiento de la administracin pblica.

c) Dcho. Penal: establece la legislacin represiva de los diversos delitos, en proteccin del orden social

d) Internacional Publico: rige la relacin de los Estados entre si

Derecho Privado: es una relacin de coordinacin en el cual los sujetos estn ubicados en un plano de igualdad. Lo que prima es el inters de los individuos. Cabe sealar, que las relaciones son de sujeto a sujeto, pero esto no quita la posibilidad de que el Estado intervenga en su carcter de simple persona jurdica.

Ramas del Derecho Privado

a) Derecho civil: tronco comn de todas las ramas del derecho

b) Derecho Comercial: que regla las relaciones de los comerciantes y las consecuencias jurdicas de los actos de comercio

c) Legislacin Agraria: que regla las relaciones de la vecindad rural y las cuestiones que surgen de la explotacin agropecuaria

d) Derecho Internacional Privado: que regulas las relaciones de los sujetos de distintas jurisdicciones.

Ramas ambiguas

a) Derecho procesal: suele considerarse de Derecho Pblico ya que organiza el Poder judicial y el procedimiento ante el mismo. Sin embargo hay autores que opinan que es Derecho Pblico cuando regula materia pblicas (penal, administrativo, etc.) y de Derecho Privado cuando rige el procedimiento en materias privadas (civil, comercial, etc.)

b) Derecho Laboral: Naci como rama del Derecho privado, pero en la actualidad sufre tan fuerte injerencia estatal (en los convenios colectivos, las conciliaciones) que cada vez comparte ms las caractersticas del Derecho pblico.