Fuentes

1. Fuentes. La constitución. Los tratados. Monismo y Dualismo. Ekmekdjián c. Sofovich. La ley. La jurisprudencia. Decisiones

emanadas de los órganos creados por el Pacto de San José de Costa Rica. La costumbre. Notas esenciales. Tipos. Eficacia de la costumbre contra legem. La doctrina. El derecho comparado.

• Derecho constitucional: ciencia que estudia los fenómenos políticos juridizados.

• Objeto, contenidos. Ámbitos.

El término FUENTES DEL DERECHO es multívoco

• En general, ámbito o espacio donde nacen las normas que alimentan una disciplina.

• Fuentes directas o inmediatas: la constitución, la ley, los tratados, la jurisprudencia, la costumbre

• Fuentes indirectas o mediatas: la doctrina, el derecho comparado.• Bidart Campos distingue:• a) fuentes de las normas: como manifestación –constancia- de la norma,

por la que sabemos que en el orden normativo “hay” una norma. Fuente = norma; como acto de creación de las normas; o como conjunto de ideas, valoraciones, normas, realidades que inspiran el contenido de la norma

• b) fuentes del derecho constitucional material: todo canal o carril por el cual ingresa y se incorpora –o emigra- un contenido en la constitución material

Derecho constitucional, formal o material

• El contenido del derecho constitucional es más estrecho o más amplio según la perspectiva que se adopta.

• a) Si usamos la del derecho constitucional formal, decimos que tal contenido está dado formalmente por la constitución escrita o codificada; y en los estados donde ella no existe, por las normas constitucionales dispersas que tiene formulación también escrita.

• b) Si empleamos la perspectiva del derecho constitucional material, el contenido se vuelve mucho más abundante. No nos encasillamos en el texto de la constitución formal, sino que nos desplazamos a la dimensión sociológica

• Desde el enfoque del DCM el mismo recibe contenidos reales de diversas fuentes:– La misma constitución formal– Las leyes con contenido constitucional– Los tratados internacionales– El derecho no escrito (consuetudinario)– El derecho judicial

Constitución • Constitución. Concepto. Versiones (racional normativa, historicista,

sociológica). • La de 1853 con sus reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994.• Es la primer fuente del derecho constitucional• Es la fuente máxima, la sustancia del derecho constitucional. • Aquí se encuentran un gran porcentaje de las normas que integran el

derecho constitucional de un estado; aunque no toda la disciplina se haya contenida en la constitución formal (el código escrito). También son numerosos los preceptos que irrumpen desde otros ámbitos (incluso a veces, en contra de lo dispuesto en la constitución).

• “super ley” “ley suprema”: todo el ordenamiento le debe acatamiento.

Los tratados

• Son estipulaciones entre dos o más estados u otros sujetos del derecho internacional, a través de los cuales se crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas.

• Son instrumentos reguladores de las relaciones internacionales importancia en el derecho constitucional: internacionalización de los derechos humanos.

• Reforma constitucional de 1994: art. 75 inc. 22, incorporó 11 instrumentos, más 3 (…)

• Que los derechos humanos se han internacionalizado o globalizado significa que las libertades esenciales del hombre no son patrimonio exclusivo del Estado Nación y que frente a manifiestas violaciones a esos derechos por un determinado país, la comunidad internacional está en condiciones de adoptar represalias contra ese Estado.

• Por otra parte, existe un vigoroso proceso de integración que nuclea por razones políticas, económicas y sociales a muchas naciones, tiene principio de realización jurídica por medio de los tratados, que trasfieren competencias propias del estado nación hacia organismos supranacionales o intergubernamentales. UE, Mercosur, etc.

• La CN hace referencia a los tratados en distintas oportunidades: art. 27, 31, 43 en la parte dogmática. Al regular las atribuciones del Congreso en el art. 75 inc. 22 y 24; las potestades del Ejecutivo y el Judicial, arts. 99 inc. 11 y 116 respectivamente. Por último, los arts. 124, 125 y 126 respecto a la facultad de los gobiernos de provincias a vincularse entre ellos y con otras naciones.

Monismo y dualismo

• Pretenden explicar el modo de penetración o incorporación del derecho internacional en el derecho interno.

• ¿En qué oportunidad el tratado se incorpora al derecho interno de un estado?

• Momento a partir del cual revestirá la calidad de fuente del derecho constitucional.

MONISMO• Afirma que entre D. Inal y D. Ino existe UNIDAD DE ORDEN

JURÍDICO donde confluyen ambos derechos• UNIDAD DE SISTEMA DE FUENTES• Las fuentes del derecho internacional son automáticamente y

por sí mismas fuentes del derecho interno• Un tratado válidamente celebrado y ratificado cobra vigencia

dentro del Estado que lo ha suscripto, sin necesidad de transformación previa

• Dos corrientes: – 1. M. relativo: subordina el derecho internacional al interno– 2. M. absoluto: confiere preeminencia al derecho internacional frente

al interno

DUALISMO• Afirma que hay dualidad de órdenes jurídicos e incomunicación

entre ellos• Cada uno posee su propio sistema de fuentes• Rigen en ámbitos distintos y diversos, y por ello no hay posibilidad

de conflictos entre ellos• Para que opere la incorporación del D.Inal en el D.Ino hace falta

una fuente interna de recepción (ley o similar) novación o conversión

• Lo que obliga al Estado en ese caso es su propio derecho, en tanto la norma internacional fue incorporada como interna

• Confiere prelación, en todos los casos, a la Constitución frente al Tratado.

El sistema argentino• Tres pasos:

– Negociación, conclusión y firma del tratado, a cargo del Poder Ejecutivo, art. 99 inc. 11

– Aprobación del tratado, competencia congresional, art. 75 inc. 22 y 24. Si el Congreso rechaza, la propuesta queda frustrada.

– Ratificación, figura del derecho internacional a través de la cual el Ejecutivo declara que un convenio –tras su inclusión y aprobación- será tenido como jurídicamente obligatorio para su Nación.

La vigencia de un tratado en el orden internacional arranca normalmente con la ratificación (acto de declaracion de voluntad de los estados ratificantes, en el sentido de que tendrán al tratado como de cumplimiento obligatorio)

¿Dualista o monista?

• Monismo: cumplida la ratificación, el tratado queda incorporado automática y directamente el derecho interno.

• Dualismo: después de la ratificación haría falta una ley del Congreso que dé recepción al tratado y lo incorpore al derecho interno; allí adquiere la calidad de ley y pierde la de tratado.

Nuestro sistema es monista

• No establece la necesidad de acto posterior a la ratificación

• El art. 31, en su orden de prelación cita a la propia constitución, a las leyes del congreso y a los tratados, dando a entender con dicha mención por separado, que al ingresar al D.Ino no adquieren la calidad de ley perdiendo en consecuencia la calidad de tratado.

• El art. 116 también los menciona separadamente.

Ekmekdjian c. Sofovich (1992)

“Cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que pueda operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso”.

La ley• Formal: aquella sancionada por el Congreso y promulgada por el

Ejecutivo.• Material: otras disposiciones dictadas por autoridades con

competencia para emitir normas. • En gran parte, la constitución se realiza a través del dictado de la ley,

desarrollando sus contenidos. • Las leyes reglamentan el ejercicio de los derechos consagrados en la

constitución, art. 14 por ejemplo; otras veces el legislador define lo que la constitución no ha podido, por ejemplo, utilidad pública; otras veces, la constitución exige una ley para ciertos actos, por ejemplo, la declaración de la capital de la republica; o exige leyes especiales para la regulación de los institutos que crea, por ejemplo art. 114 Consejo de la Magistratura; etc.

La jurisprudencia. El derecho judicial• Las decisiones emitidas por los jueces en sus sentencias, sobre una materia determinada,

de modo más o menos uniforme.

Corte Suprema de Justicia de la Nación• Interprete final de los contenidos de la ley suprema, sus pronunciamientos suelen generar

seguimiento de los tribunales inferiores, ya sea por la envergadura moral de los fallos de la Corte o por razones de economía procesal; sin embargo, esta jurisprudencia no es vinculante.

• Derecho anglosajón: stare decisis.• Bidart Campos: “derecho judicial”: es la conducta que lleva a cabo el juez al resolver una

causa, la norma individual que describe el reparto del caso es la sentencia. • Este reparto realizado al sentenciar puede tener una importante consecuencia: actuar como

modelo, provocar un seguimiento y servir de precedente.• La sentencia se proyecta más allá del caso. Se generaliza espontáneamente por imitación• Creación pretoriana del recurso extraordinario por sentencia arbitraria, recurso

extraordinario por gravedad institucional, admisión del amparo previo a su regulación, etc.

Control judicial de constitucionalidad

• Cuando está a cargo de la CSJN– Obtienen seguimiento habitual por el propio

tribunal, que reitera sus precedentes. – Obtienen similar seguimiento por parte de los

tribunales inferiores. – Originan muchas veces la reforma o derogación de

normas que la Corte declaró inconstitucionales– Sirven de pauta para normas futuras del derecho

escrito

Decisiones emanadas de los órganos creados por el Pacto de San José de Costa Rica

• La Convención Americana de Derechos Humanos habilita la existencia de órganos jurisdiccionales.

• Dicho tratado crea dos órganos: la Comisión y la Corte. Si vinculatoriedad está discutida.

• La Comisión (OEA 1959) se expide a través de recomendaciones, informes.

• La Corte (CADH 1969) se expide a través de opiniones consultivas y sentencias.

• Control de convencionalidad. • Casos en que la Argentina es parte. • Pese a no ser vinculantes para los jueces locales las

interpretaciones que hacen la Corte Interamericana y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos humanos insertados en el Pacto de San José de Costa Rica, de todos modos nuestros magistrados: 1) Deben tener como guía a tales pronunciamientos; 2) no pueden por ende desconocerlos, y 3) tienen que dar fundadas razones de peso para no aceptar a tales exégesis.

• Incorporación del Estado al SIDH determinante para encontrar valor de la jurisdicción transnacional

• Reconocimiento sin limitaciones (o con ciertas reservas) orienta al intérprete y fija un temperamento para el Poder Judicial.

• Dcho internacional principio de buena fe (31.1 CViena): obligación de realizar los mejores esfuerzos para aplicar las recomendacio0nes de un órgano de protección (como la Comisión I, Carta de la OEA arts. 52 y 111)

• Art. 33 PSJ –> obligación de acatar y seguir fallos del CIDH.

La costumbre

• Costumbre institucionalizada: derecho consuetudinario o derecho espontáneo.

• Según su grado de congruencia con el derecho: – Secundum legem– Praeter legem– Contra legem

Secundum legem

• Disposición expresa de la Constitución o de la ley que remite a ella para su aplicación o interpretación

• La costumbre sigue el mandato constitucional

Praeter legem

• Tiene sentido interpretativo• Oficia como mecanismo supletorio, ante el

silencio del precepto, para integrar una laguna• Por ejemplo, el acto declarativo de la

necesidad de la reforma (art. 30)

Contra legem

• Enfrenta abiertamente al orden jurídico• Se sustenta en actos que contradicen la

normativa vigente• Ejemplifica Midón, con la intervención federal

(art. 6), transgrediendo su forma de determinación o tergiversando las causas de procedencia; también gobiernos de facto con disolución de Congreso y destitución de jueces

La doctrina

• Opinión de autores o juristas sobre temas de una disciplina jurídica

• Importancia frente a la interpretación del derecho vigente a la hora de la aplicación

• También constituye aporte para el legislador al producir una norma

• Ejemplos, extensión del periodo ordinario de sesiones, incorporación del habeas data, creación del consejo de la magistratura, supresión de la exigencia confesional como requisito para ser presidente de la nación, etc.

El derecho comparado

• Conocimiento de sistemas constitucionales de otros estados

• Fuente indirecta• La Constitución adopta numerosos contenidos

de otros sistemas, ejemplo Norteamericano (1853/1860), francés (Consejo de la Magistratura), Defensor del Pueblo (escandinavo)