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Una discusi6n entre un "Realista" y un "Idealista" del Derecho.

Por

W. FRISCH PHILIPP

Licenciado en Derecho de las Universidades de México y de Viena. Doctor en Derecho de la Universidad de Viena, examinado por el Tribunal Superior Federal de Viena para obtener la autorización al ejercicio autónomo de la Abogacía. Profesor de Derecho en la Universidad Anáhuac.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 44, México, 1971. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

SUMARIO.

l.-Introducción.

H.-Críticas de tipo trascendental a la "Teoría Pura".

l. La ciencia jurídica pura y la ciencia jurídica fundamentada en la teología.

2. Las fuentes generadoras de las normas generales y abstrac-tas del Derecho.

3. La norma básica. 4. El problema de los valores. 5. El Estado y el orden jurídico. 6. La norma jurídica y el "deber". 7. La antijuridicidad y la obligación jurídica. 8. El derecho subjetivo. 9. La existencia "natural" de los hechos y la existencia "espe

cífica" de las normas jurídicas.

III.-Críticas de tipo inmanente a la "Teoría Pura".

!V.-Críticas no coincidentes a la "Teoría Pura".

l. La norma básica. 2. Vigencia y eficacia del Derecho. 3. Juridicidad y antijuridicidad.




I.-1 ntroducción.

El Dr. Albert Volanthen publicó una monografía con el título: "Zu Hans Kelsens Anscha uung ueber die Rechtsnorm" ("En torno de la concepción de Hans Kelsen sobre la norma jurídica") que apareció en "Schriftenreihe Zur Rechtstheo rie", Heft 6, Duncker & Humblot, Berlín, 1965, como crítica radical de la "Teoría Pura", Hans Kelsen contestó a esta crític·a en su publicación: "Rechtswissenschaft oder Rechtstheologie?, Antwort auf: Dr. Albert Volathen, Zu Hans Kelsens Anchauung ueber die Rechtsnorm" ("Ciencia jurídica o ciencia jurídica fundamentada en la teología? contestación a : Dr. Albert Volanthen, En torno de la concepción de Hans Kelsen sobre la norma jurídica"). La contestación de Kelsen apareció en la "Oesterreichische Zeitschrift fuer oeffentliches Recht", Banda XVI, Heft 3-4, 1966, en Viena.

La crítica y su respuesta representan la repetición de un cierto tipo de diálogos ya conocidos, en los cuales se manifiesta la contraposición diametral entre el Positivismo de Kelsen y otras teorías jurídicas fundamentadas en ideas extrapositivas, es decir emanadas de la teología, de la política, de la economía y de cualquiera otra área ideológica. El último de estos diálogos, conocido por nosotros, se llevó a cabo entre Kelsen y Hoffmann con la contestación de Kelsen intitulado: "Logisches und metaphysisches Rechts vm·staendnis. Eine Erwiderung". ("Concepción jurídica lógica y metafísica, una respuesta") publicado el año 1968, en "Oesterreichische Zeitschriff fuer oeffentliches Recht", No. 18, 1-35, 1968.

El presente trabajo tiene por objeto un análisis lo más posible objetivo del contenido del diálogo primeramente mencionado. Ya que por el título de la respuesta de Kelsen salta a la vista que las críticas de Volanthen se apoyan en las ideas de una teoría del Derecho fundamentada en la teología, por lo tanto, en una postura inconciliable con la "Teoría Pura". Estcs fundamentos extremadamente opuestos entre si conducen a muchas divergencias, también inconciliables en las derivaciones de los fundamentos mismos.

Por último, pudimos observar, en las críticas a Kelsen, que ellas

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no "alcanzan" en ciertos puntos su objeto, lo que quiere decir que no parten de una correcta reproducción de las opiniones de Kelsen como objeto de sus críticas, dado que se dirigen contra opiniones o declaraciones de Kelsen que no sostuvo.

Tomando en consideración este modo repetido de las críticas a Kelsen escogimos para el presente trabajo una estructuración que añade a los ya conocidos dos métodos de críticas, es decir, a la "crítica trascendental", que ya niegue los fundamentos o puntos de partida de una doctrina criticada, ya la "crítica inmanente", que parte, en forma común, del fundamento, pero llega, en contraposición a la doctrina criticada, a conclusiones o resultados deducidos del fundamento común en una forma distinta de la doctrina criticada, un capítulo más con el título "Críticas no coincidentes" que parten de una reproducción no correcta de las opiniones criticadas, críticas que no coinciden por ende en la identidad entre el objeto de la crítica y la doctrina criticada misma. Nos parece esta estructuración informativa dado que nos mostrará precisamente el abismo entre las opiniones Kelsenianas y las contrarias, y también, en diversas ocasiones, la falta de coincidencia en el sentido referido.

H.-Críticas de tipo trascendental.

l. La ciencia jurídica pura y la ciencia jurídica fundamentada en la teología.

Hans Kelsen afirma en el Prólogo a la segunda edición de su "Teoría Pura" (todas las citas siguientes se refieren a la segunda edición mencionada) que su "Teoría jurídica. . . se limita a un análisis del Derecho positivo como de la realidad del Derecho . .. " ( lo subrayado es nuestro). Por esta razón atribuimos en el título de este trabajo la expresión "Realista" en forma tácita a Kelsen como corresponde a su postura, según propia manifestación.

Citaremos otra expresión de Kelsen que confirmará lo anterior: "Derecho" "-ya se entienda por tal al postivo, es decir, al promulgado efectivamente por hombres, diferente de la moral o correspondiente a ella, recto, justo, Derecho Natural- es esencialmente Norma, un contenido con sentido específico cuya expresión literal es un deber". ("Die Grundlage der Naturrechtslehre Viena 1963"; esta obra fué traducida en español bajo el título: "La Fundamentación de la Doctrina del Derecho "Natural", en Revista "Jurídica", 1970, México D. F., la cita anterior es tomada de la pág. 251 de la traducción de

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referencia). Resulta de la tesis antes reproducida que solamente el Derecho "promulgado efectivamente por hombres" es el objeto de la ciencia jurídica que tiende a comprender y describir ("Teoría Pura" págs. 72 y 108) el Derecho positivo. La separación, incondicionalmente postulada por Kelsen, entre "Concepción jurídica y concepción del mundo" ("Teoría Pura", págs. 343 y ss.) se plasmó también en su caracterización de la ciencia jurídica con relación a su objeto "real" ("Teoría Pura", págs. 111 y ss.) "Ella, la "Teoría Pura" es en este sentido una teoría jurídica radicalmente realista" ( ob. cit. pág. 112).

Se confrontan ideología y cilencia según la tesis Kelseniana. Dado que "la teoría pura quiere ser una ciencia del Derecho de tal tipo" ( ob. cit. pág. 113) y ésta comprende la ideología "como una descripción no objetiva, influida por valoraciones axiológicas subjetivas de su objeto transfigurado o desfigurado y velado por ende por la ideología" (ob. cit. pág. 111), la "Teoría Pura" se aparta de todas las teorías influidas por la ideología. "Precisamente a través de esta tendencia anti-ideológica la teoría pura se demuestra como verdadera ciencia jurídica" ( ob. cit. pág. 112). La "Teoría Pura" "intenta contestar a la pregunta lo que es el Derecho y como es el Derecho, pero no a la pregunta como debe ser el Derecho y como este debe ser hecho" ( ob. cit. pág. 1).

Podemos, por lo tanto, concluir que el carácter "real" de la Teoría Pura" se fundamenta en su descripción y conocimiento objetivos del Derecho positivo y su abstención de todas las apreciaciones axiológicas subjetivas del Derecho que tienen su fuente en cualquiera ideología.

Pero, sin perjuicio de las delimitaciones y confrontaciones anteriores, se debe, por otra parte, destacar que la "realidad" referida como concepto de la "Teoría Pura" no implanta en ella el concepto de la "naturaleza" con los principios emanados de ella. La "T'eoría Pura" acentúa su carácter como ci!erzcia normativa ( ob. cit. pág. 78 sigt.). Como tal ciencia, ella forma parte de las ciencias sociales y no de las ciencias naturales, primeros que se refieren a las relaciones existentes entre la sociedad humana como se suele decir tradicionalmente. Sin embargo, por medio de la caracterización hasta ahora insinuada en su sentido tradicional no se alcanza el punto específico de la normatividad de la ciencia jurídica que produce, según la "Teoría Pura", su distinción esencial y metodológicamente fundamentada de las ciencias basadas según la metodología aplicada por ellas en los principios de la causalidad. El objeto de la ciencia jurí-

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dica, por ende, ''no es una realidad natural, sino una realidad social" (ob. cit. pág. 90).

En el último párrafo hicimos la reproducción de la tésis de Kelsen según la cual el objeto de la ciencia jurídica es una "rea·lidail social". De las últimas dos palabras la primera ya encontró arriba su aclaración en su confrontación con el concepto de la ideología. Para la explicación de la otra palabra, por otra parte, necesitamos una aclaración del principio de la imputación como instrumento específico usado para los efectos de la normatividad dado, que según la "Teoría Pura", la sistematización esencial para distinguir entre las ciencias no debe diferenciar entre "ciencias naturales" y "ciencias sociales" en su sentido tradicional, sino entre "ciencias causales", basadas metodológicamente en el principio de la casualidad, y "ciencias normativas" fundamentadas en el principio de la imputación (ob. cit. págs. 78, 79 y ss., 89 y ss.). La ciencia jurídica pertenece a las últimas. La distinción Kelseniana referida no considera como relevante el tipo del objeto de las ciencias en sí, como estamos acostumbrados a verlo, según una vista metodológicamente no analítica, sino exclusivamente los principios aplicados pm· este o aquel método de una ciencia, atribuyendo así a una ciencia un carácter causal (aplicación del principio de la causalidad) o un carácter normativo (aplicación del principio de la imputación). Veremos más adelante que esta diferenciación Kelseniana conduce a resultados distintos de los acostumbrados. Para los efectos de la diferenciación entre los principios de la causalidad y aquellos de la imputación reprociucimos las expresiones siguientes de Kelsen ( ob. cit. págs. 79 sigt.) : "En la descripción de un orden normativo que tiene por objeto la conducta correlativa entre los hombres, se aplica aquel otro principio de ordenación, distinto de la causalidad, principio que puede ser denominado como imputación. Se puede demostrar a través rle un análisis de los ordenes del pensamiento jurídico que en las proposiciones jurídicas, estas son las proposiciones en las cuales la ciencia jurídica describe su objeto, es decir el Derecho sea un Derecho nacional o el Derecho Internacional Público se aplica efectivamente un principio analógico a aquel de la causalidad, sin embargo que se distingue en forma característicamente de aquel de la casualidad. La forma analógica consiste en que el principio de la imputación tiene en las proposiciones jurídicas en su funcionamiento una fm·ma mu~r símil a la que tiene el principio de la causalidad en el ámbito de las leyes de la naturaleza por medio de las cuales la ciencia natural describe su objeto. Una proposición ju-

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rídica expresa, por ejemplo: Si un hombre comete un delito, debe ser castigado. . . Según una fórmula general esto quiere decir que bajo ciertas condiciones fijadas por el órden jurídico se debe efectuar un cierto acto coactivo determinado por el orden jurídico ... En la misma manera como lo hace una ley de la naturaleza, una proposición jurídica reune también dos elementos entre sí. Pero la cópula expresada en la proposición jurídica tiene una acepción enteramente distinta de aquella cópula la que es descrita por la ley de la naturaleza, a saber la causalidad. Es evidente que el delito no es reunido con la pena. . . como la causa con su efecto. En la proposición jurídica no se manifiesta como lo hace una ley de la naturaleza en el sentido de que, si A es B como su efecto automático o imprescindible, sino que: S'i A es, debe ser B, no obstante que de hecho B tal vez no sea realizado. La distinción de las acepciones de las cópulas entre los elementos que formen una ley de la naturaleza o, en su caso, una proposición jurídica se fundamenta en que la cópula formada en la proposición jurídica es creada por una norma puesta por la autoridad legal, por lo tanto por un acto volitivo, mientras que la cópula entre causa y efecto expresada en la ley de la naturaleza, es independiente de cualquier tipo de tal intervención".

Ahora bien, con fundamento en esta delimitación entre los métodos distintos basados en la imputación, por una parte, y la causalidad por la otra, comprenderemos sin dificultad la distinción entre las ciencias causales y las ciencias normativas, últimas a las cuales pertenece la ciencia jurídica, expuesta por Kelsen (ob cit. pág. 78) en la forma siguiente: "Por medio de que se define el Derecho como 11orma (o con más precisión como un sistema de normas, como orden normativo) y se limitan la ciencia jurídica al conocimiento y la descripción de las normas jurídicas y las relaciones constituidas por ellas entre los hechos jurídicos formados por las mismas normas, se delimitan el Derecho de la naturaleza y la ciencia jurídica como ciencia normativa de todas las otras ciencias que tienen por objeto el conocimiento basado en las leyes causales, de los sucesos de los hechos. Solamente por medio de lo anterior se obtiene un criterio seguro para la separación clara entre sociedad y naturaleza y entre ciencia social y ciencia natural. (Lo subrayado es nuestro)".

La ciencia jurídica tiene, por lo tanto, como su objeto la "realidad social" dado que ella no describe la forma en la cual s1wede la conducta humana en el ámbito de la realidad nat1tral sino la forma en la cual la conducta mencionada debe suceder según las normas positivas, creadas por actos humanos (ob. cit. pág. 90).

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De !a dlíerenciación arriba expuesta se infiere que una ciencia social (según la terminología tradicional) que investiga la conducta correlativa de individuos humanos por medio de criterios basados en la causalidad (análisis conforme a las relaciones entre efectos y causas de los acontecimientos en estudio) no se distingue esencialmente de una ciencia natural en su sentido tradicional. ( ob. cit. pág. 89).

Si aplicamos las ideas Kelsenianas arriba desarrolladas a la caracterización sistemática de la sociología furídica podemos concluir que ella no tiene el carácter de una ciencia normativa o de una ciencia social, en el sentido definido por Kelsen, dado que la sociología referida a pesar de que se llama "jurídica", no aplica el método de imputación, sino el de la causalidad, como se desprende de las explicaciones siguientes de Kelsen ( ob. cit. pág. 108) : "La sociología jurídica no relaciona los hechos que deben ser concebidos por ella, con normas vigentes, sino con otros hechos en la forma de causas, efectos. Ella pregunta por ejemplo por las causas determinantes que motivaron a un legislador a la creación precisamente de éstas y no de otras normas y por los efectos surtidos por los preceptos del legislador. Ella pregunta por el modo en el cual hechos económicos, representaciones religiosas pueden influenciar de hecho las activi·dades de los legisladores y tribunales, y por los motivos los determinen los individuos humanos a adaptar o no adaptar su conducta al orden jurídico. Por lo tanto no es precisamente el Derecho mismo el objeto de estos conocimientos sino ciertos fenómenos paralelos en la naturaleza ... La Teoría Pura como ciencia jurídica específica fija su atención, como mostramos, en las normas jurídicas: no g, lm; hechos, es decir no en el querer o representar dirigidos a las normas sino en las normas jurídicas como expresiones de las acepciones queridas o representadas. Ella solamente concibe cualesquiera hechos si estos son el contenido Q.e normas jurídicas, es decir que son formados por normas jurídicas".

La ética que describe las normas de una moral determinada. y que nos dice en que forma debe ser formada nuestra conducta adecuada a esta moral (ob. cit. pág. 75, nota primera), es una ciencia normativa en el sentido Kelseniano ( ob. cit. págs. 60 sigt.), pero se distingue de la ciencia jurídica de tal modo que el orden jurídico contiene carácter coactivo mientras que "la moral es un orden social que no estatuye tales sanciones" ( ob. cit. pág. 64). La influencia psíquica causada por medio de ciertas representaciones de las personas sometidas a un orden social, la llamada "coacción o influencia

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psíquica" causada preventivamente por este orden social no es una característica específica de una fuerza coactiva esencial para el Derecho, como nos referimos arriba, dado que un orden social de tipo moral también puede causar una "coacción o influencia psíquica" sin que empero tenga medios de coacción física sobre los cuales solamente dispone el orden jurídico ( ob. cit. págs. 36 sigt. y 64 sigt). Como una de las más nuevas monografías respecto de las relaciones entre la "coacción o influencia psíquica" y los medios de la "coacción física" y sus efectos en el campo del Derecho (no de la moral) fue publicada por Ernst A. Krruner con el título "Zum Problem der rechtlichen Motivation" en "Oesterreinchische JuristenZeitung" No. 21/1970 ("En torno del Problema de la motivación jurídica", en "Revista Jurídica Austríaca", No. 21/1970). Este autor se encuentra en el campo del positivismo, pero se apodera de la "coacción o influencia psíquica" producida por las normas jurídicas, con la intención de fundamentar el carácter incondicional de la determinación de una cierta conducta por la ley, por ejemplo, la prohibición legal ele matar, y excluir con esto la construcción de la facu.lta,d de poder escoger por parte del individuo humano sometido a la norma legal, entre no matar o matar y ser castigado por este delito.

Con el objeto de destacar los rasgos característicos de la ciencia jurídica formados 11or b "Teoría Pura", esenciales para su comparación con una ciencia juddica fundamentada en la teología, nos falta aun exponer los /11.11dnmentns del Derecho desde el punto de vista de la "Teoría Purn".

"La Teorín Pur~ es una teoría del Derecho positivo" ( ob. cit. pág. 1). " ... El Derecho positivo es un ~istema de normas que regulan la conducta hum::ma. puestas por actos humanos y que tienen en lo general eficacia" ( ob. cit. pág. 402). Ln referencia a la eficacia quiere decir que las autoridades y los particulares, sometidos a un orden jurídico Hplican y se someten en lo general -en la gran mayoría de los casos, a reserva de ciertas excepciones- a las normas dE>l orden .iuridico respectivo ( ob. cit. págs. 215 y ss.).

De las citas anteriores destacamos el elemento según el cual los actos hum.anos son los rreadores del Derecho.

En síntesis, podemos necir que la "Teoría Pura" concientemente no considera el orden .iuríc1ico positivo deRde su contenido, sino cerno un sistema coherente rle normas" (H. Spaner) rlado que "ella es una Teoría General" ("Teoría Pura", pág. 1) y se abstiene de todas las valoraciones axiológicas del Derecho que caen en el sector

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de la ideología y política del Derecho. Pero con esto no quiere negar la "Teoría Pura" la importancia decisiva que tienen concepciones ideológicas o políticas para los fines del legislador (Prólogo a la 2a. edición de la "Teoría Pura"). El normativismo sostenido por el "teórico" Kelsen condujo a que Kelsen como creador de la constitución austriaca creó la jurisdicción constitucional que contiene como procedimiento muy específico el control de normas, copiado posteriormente por muchas nuevas constituciones, como mostró René Marcic en su obra "Verfassungsgerichtsbarkeit und Reine Rechtslehre", 1966 ("Jurisdicción Constitucional y la Teoría Pura") y probamos detalladamente en "La forma en que se plasmó la teoría pura del derecho de Hans Kelsen en la jurisdicción Constitucional Austriaca creada por él", México, 1970.

Muchos autores no comprenden el objeto verdadero de la "Teoría Pura", como expuso el autor Spanner arriba citado.

En lo siguiente confrontamos con los rasgos esenciales de la "Teoría Pura", arriba reproducidos, aquellos de una teoría del Derecho fundamentada en el pensamiento de la teología.

Según una ciencia jurídica fundamentada en la teología Dios es el origen y el fundamento de los cuales se deriva el poder mundano como creador del Derecho humano. El jus divinum y el origen divino son por lo tanto el fundamento ele las leyes humanas de modo que una ciencia jurídica del tipo mencionado no puede contentarse con la limitación fijada por la "Teoría Pura" que se limita exclusivamente al Derecho creado por los actos volitivos de los individuos humanos como objeto de su conocimiento y descripción, sin que ella reconozca una esfera de Derecho superior al positivo creado por los individuos referidos.

De esta diversidad en los fundamentos de los dos tipos mencionados de la ciencia jurídica resulta, desde el principio, una divergencia insuperable rlado que el fundamento de la ciencia jurídica basada en la teología solamente puerle ser recabado. según la "Teoría Pura", a través de un acto de creencia cu~'a realización se encuentra en un campo metajurídico no accesible para la activic1ad racional científica de la última teoría.

De las líneas suscintas anteriores se infiere que los dos principios básicos antes expuestos de la "Teoría Pura", a saber el de la "realidad del Derecho" y el rle la limitación al Derecho creado por los hombres son inaceptables por el tipo teológico referido de una ciencia jurídica.

El principio de la "normatividad", también arriba comentado

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como rasgo específico elaborado por la "Teoría Pura", no encontró en la ciencia jurídica de tipo teológico una acuñación símil al ámbito de la primera. Esto nos parece comprensible dado que la aplicación del principio de la "normatividad" supone una distinción estricta entre el "ser" y el "deber", la que no encontramos en la ciencia jurídica del tipo teológico, como se desprenderá de los capítulos siguientes.

En las líneas de la incompatibilidad aludida se basa la discusión entre Volanthen y Kelsen. Aquel critica que éste no toma en consideración el fundamento propio a una ciencia jurídica del tipo teológico mientras que Kelsen responde en el sentido de que se trataba aquí de una cuestión de la creencia y no de la ciencia, por lo tanto situada fuera del campo de la ciencia del Derecho como único campo relevante para la "Teoría Pura".

Por los motivos resultantes de lo anterior atribuimos a Volanthen en el título de este trabajo la denominación "idealista" como contrapuesto a la de "realista", este último aplicado a Kelsen.

2.) Las fuentes generadoras de las noJ'mas generales y abstractas del Derecho.

Según la "Teoría Pura", existe un rlualismo entre el "ser" y el "deber ser" de tal manera que de la existencia o no existencia de algo no resulta que algo debe ser o no ser. Los fenómenos antes mencionados que fo1·man este dualif'.mo, se encuentran, por lo tanto, en dos esferas distintas entre sí que no Sf' tocan ( ob. cit. pág. 19, nota 1).

Esta diferenciación entre el "ser" y el "deber ser" se manifies·ta también, como sostiene K el sen ( ob. cit. pág. 5), en la fase de la creación de las normas en la forma siguiente: "Aquí debe tomarse en cuenta que la norma como el contenido específico de un acto intencionalmente dirigido a la conducta de otra persona, es otra distinta que el acto volitivo cuyo sentido es ella. Pues la norma es un "deber ser". Por esta razón se debe describir los hechos que suceden en el caso de la realización de tal acto en la forma siguiente: 1111a persona quiere que otra observe una conducta determinada. La Primera parte se refiere a un "ser", el hecho real del acto volitivo, la segunda parte a un "deber ser", a una norma como acepción del acto".

La "Teoría Pura" sostiPne también la opinión (págs. 239 sigtes. y 314) que un orden jurídico mismo deternlin;:\ la forma necesaria

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para la creacwn de sus propias normas. "Esto quiere decir que el Derecho regula su propia creación" ( ob. cit. pág. 314).

Correspondientemente a la Sl'-paración arr·1ba aludida entre el "ser" y el "deber ser", la "Teoría Pura" afirma (pñg. 219) que el fundamento para la vigencia de una norma positiva siempre es la respectiva norma positiva superior y en la esfera suprema la norma básica. En esta forma la "T'eoría Pura" entrelaza las normas como elementos integrantes del "deber ser" entre sí en forma homogénea, lo que quiere decir, sin que se introduzca elementos del "ser" en este "tejido normativo". Sin perjuicio de lo anterior la "Teoría Pura" requiere como condición adicional (págs. 215 sigtes. ob. cit.) para la s-:.Ibsistencia de la vigencia referida de una norma, que ella sea "eficaz". Esto significa que la norma sea, en la mayoría de los casos respectivos, aplicada y observada por los órganos del Estado y los súbditos. Pero esta condición que es un hecho pertinente al mundo del "ser", no puede ser equiparado con el fundamento normativo arriba mencionado. En una metáfora puede decirse que el fundamento y el entrelazamiento de normas son, según la tesis expuesta, exclusivamente de tipo normativo, mientras que el movimiento efectivo de todo este organismo normativo depende de una condición externa, situada fuera del "bloque normativo" en el mundo del "ser", es decir de la condición de la eficacia arriba explicada. De una manera más tecnica, puede establecerse la conclusión que el funda.mento normatiro es la conditio per quam y la eficada la condU1~o

Rine qua non, a saber: la primera es la respuesta al "porque" de la vigencia y la segunda es necesaria para que la respuesta surta efectos, sin que la última pueda servir como funrlamento lógico conceptual.

Con base en las ideas anteriores la "Teoría Pura" (pág. 405) niega la tesis que de un "ser" se desprendiera conceptualmente un "deber ser", o de un hecho una norma. "No puede ser inmanente rlel "ser" un "deber ser" o de los hechos laR normas, o rle la realidarl empírica un valor" (loe. cit.). Por este motivo HanR Kelsen considera como necesaria la creencia en un "Dior- Todopoderoso e infinitamente bondarloRo" como fundamento para la tesis del Derecho natural ("Die Grnndlage der Naturrechtslehre"; trad. española: "La fundnmentación de la Doctrina del Derecho Natural", pág. 251, en "Jurídica", 1970).

El Derecho natural y la ciencia jurídica basada en la teología quieren deducir normas jurídicas de los hechos, de la naturaleza, del raciocinio humano, de Dios. Precisamente en una "metafísica de los hechos" y en un "ser divino infinito y eterno" se apoya Volanthen como fundamento para las "últimas leyes del deber ser". Volanthen

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postula, con base en su postura teológica, que se valoren decisivamente los hechos metafísicos de la sabiduría y poder divinos como fundamento del Derecho humano y acusa po1· ende a Kelsen de que él deduzca, en última instancia, la creación del Derecho de una "nada".

Creemos que precisamente en este punto de divergencia se confrontan claramente el "idealismo" con el "realismo".

3.) La norma básioa.

Dado que el Positivismo reconoce solamente el Derecho positivo cuyo sistema dispone en la mayoría de los ordenes jurídicos de normas del rango supremo, así en el ámbito del Derecho nacional las normas constitucionales, no hay lugar en el pensamiento positivista para una norma extrapositiva de un contenido concreto, superior a una norma suprema del Derecho positivo. Los positivistas se contentan con la existencia de un orden jurídico positivo en la situación arriba mencionada, sin que pregunten por el "porqué" de la existencia referida o su fundamentación de fondo. Para ellos es suficiente que un soberano, es decir un constituyente, emita normas. Así se puede encontrar en obras anteriores a la "Teoría Pura", citadas por Kelsen en su réplica y en la misma forma la aprendimos en la lectura de la obra "Grundlehre des Sollens" ("Teoría fundamental del deber ser") de nuestro profesor de "Filosofía del Derecho'', Karl Wolff, un libro que fue editado en el año 1923 ó 1925. Kelsen formó el concepto de la llamada norma básica ("Teoría Pura", págs. 196 y sigtes) que, según nuestro modo de ver no es una novedad en el pensamiento positivista sino una formulación o expresión más precisa de un contenido previamente ya conocido y muchas veces aplicado. La norma básica dice ( ob. cit. pág. 204) : "Se debe adaptar su conducta a la Constitución". Con este supuesto lógioo abstracto que no contiene normas del contenido concreto como sí lo tienen las normas fundamentales del Derecho extrapositivo, por ejemplo "no asesine", Kelsen encontró un supuesto lógico para revestir la a priori existente fuerza normativa o el poder del soberano de crear el Derecho.

Volanthen empero habla a pesar de los autores referidos anteriores de la "Teoría Pura" "de una de las más fundamentales invenciones de la Teoría Pura con respecto a la norma básica".

Aparte de esta exteriorización, que nos parece del tipo emocionalmente exagerado, Volanthen reprocha a la norma básica que ella no nos dice nada sobre el contenido del origen, del fundamento

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del derecho o sobre la justificación de la existencia y de la facultad del soberano en su calidad como constituyente o creador del Derecho. Claro es que una teoría del Derecho basada en la teología busca una fuente de tipo metajurídico, como diría el positivismo, o un apoyo que justifique la "soberanía" mundana de un constituyente positivo, pero una claridad del mismo grado existe para el Positivista del Derecho en el sentido de que: la cuestión "por el origen del poder efectivamente existente del Estado, que incluye la facultad, de la coacción y de punificar es un problema histórico sociológico y no del tipo teórico jurídico" y por lo tanto no relevante para el objeto de la "Teoría Pura" de Kelsen que se ocupa exclusivamente de las normas positivas vigentes (pág. 242 de la réplica de Kelsen). Así, continúa Kelsen en su réplica (loe. cit.). "La cuestión por el origen del poder del Estado de coaccionar y punificar, que se manifiesta en los actos conducentes a la creación de la Constitución y de las normas, no tiene relación alguna con la cuestión que conduce a la norma básica".

Creemos que el pensamiento de un "idealista" del Derecho, que busca un sostén extrapositivo, y el de un "realista", para cuya teoría general existe solamente el poder real del soberano y el derecho positivo emanado del poder referido, y para cuyos efectos la norma básica es por ende solamente un supuesto o instrumento lógico abstracto sin ninguna fundamentación o justificación del contenido del orden jurídico positivo, se confrontan aquí en una forma que dá luz a los distintos orígenes del positivismo y de una ciencia jurídica basada en la teología.

De cualquier manera nos parece satisfactorio desde el punto de vista científico jurídico, que Volanthen aplicó a reserva de las explicaciones siguientes en el capítulo IV.) 1.) la norma básica en el sentido dado a ella por Kelsen como supuesto lógico abstracto sin contenido concreto. No hay pocos jusnaturalistas que equiparan equívocamente la norma básica de Kelsen con una norma básica o fundamental del Derecho Natural que tenga un contenido concreto, y alegan entonces que: "Kelsen es, en última instancia un jusnaturalista que supedita el Derecho positivo a una norma del Derecho Natural".

4.) El problema de los valores.

Una crítica frecuentemente efectuada por los extrapositivistas frente a la "Teoría Pura" es el reproche de que ésta no toma en consideración los "valores". Así acusa Volanthen a la "Teoría Pura" que

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esta separara la norma jurídica enteramente de valores metajurídicos de tal manera que ella se encuentra en una situación "autolegal" y totalmente "ciega" para con los valores.

La "Teoría Pura" reconoce el "valor jurídico" que es constituído por las normas jurídicas ( ob. cit. pág. 37). Este valor es naturalmente del carácter relativo dado que depende del contenido específico de las normas de un orden jurídico, pues cada uno de éstos tiene la posibilidad de integrar en forma distinta, el contenido de sus normas y por lo tanto sus valores jurídicos relativos e inmanentes. La "Teoría Pura" no excluye, por lo tanto, la existencia de los valores ni la posibilidad de que los valores relativos mencionados sean "medidos" o "calificados" por la ética que aplica para esto las normas de la moral. La "Teoría Pura" facilita estas operaciones de la ética con el fin de que ella pueda considerar una norma jurídica como inmoral o no, precisamente por su reconocimiento de la existencia de las normas de la moral y de la ética, existencia que es independiente de la de las normas jurídicas y de la ciencia jurídica.

Lo que niega la "Teoría Pura" es, que ella misma haría una valoración de las normas jurídicas con fundamento en los valores absolutos de la moral; dado que tal operación se encuentra fuera de las tareas de una teoría general del Derecho, según la tesis Kelseniana.

Kelsen replicó en el sentido arriba expuesto, apoyándose en sus criterios ya formados de su "Teoría Pura".

Por lo que se refiere al sector jurídico práctico en la aplicación de los "valores absolutos" y de los "valores relativos·• pudimos observar en muchas ocasiones de la interpretación de una "laguna" en un orden jurídico positivo, como los colegas operan espontáneamente en formas muy distintas entre sí para "colmar la laguna". Unos aplican, como instrumento, la escala de los "valores absolutos" mientras que los otros se apoderan de una escala formada por los "valores relativos" tomada del orden jurídico positivo en cuestión. En estas ocasiones tienen mucha importancia los argumentos "a maiori ad minus'' y "a minori ad maius" para la operación lógica del jurista positivista que aplica la ponderación por medio de los "valores relativos", como explicamos en nuestro "Comentario a los arts. 19 y 20 del Codigo Civil para el Distrito y Territorios Federales", publicado en "Anales de Jurisprudencia", tomo 137, y en la "Revista del Derecho Notarial", No. 43/1971, en pág. 27 de la primera y en la pág. 33 de la segunda publicación.

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5.) El Estado y el orden jurídico.

La divergencia existente respecto del tema intitulado en el presente capítulo, entre Kelsen y Volanthen no es inesperada para nosotros pues ya estamos acostumbrados a las declaraciones de diversos antikelsenianos, como Hermann Heller, con relación a la teoría Kelseniana del Estado: " ... una teoría del Estado sin Estado, es decir, cuando se identifican a éste con el orden jurídico" o " ... con lo cual el experimento Kelseniano vino a conducir de manera paradójica a una teoría del Estado sin Estado, ciertamente pero no una teoría del Estado totalmente emancipado del político" ("Teoría del Estado", trad. al español, 5a. ed. México, Buenos Aires, págs. 68 y 71) .

Volanthen dice, en forma similar a las exposicioiies anteriores, que la opinión Kelseniana respectiva conduce a que "la formación del Estado es enteramente despojada de su realidad".

La concepción Kelseniana ("Teoría Pura" págs. 289 sigtes.) identifica el Estado con el orden jurídico lo que es el punto expuesto a las críticas antes reproducidas. Esta tesis Kelseniana es una consecuencia lógica de su punto de vista normativo por medio del cual la "Teoría Pura", como ciencia jurídica, conceptúa y define los fenómenos exclusivamente según su formación por las normas jurídicas. Por tal motivo la "Teoría Pura" (pág. 289) define: "El Estado es un orden jurídico relativamente centralizado". La relación a la centralización destaca que el Estado en su sentido moderno dispone de una organización, como de un legislador y de órganos que apliquen las leyes, en contraposición a otros órdenes jurídicos, como por ejemplo las comunidades primitivas que crearon su Derecho por la costumbre y admitieron la justicia por propia mano. La "Teoría Pura" (pág. 292) aclara el carácter del Estado en la forma siguiente: "El " "poder" " del Estado puede exteriorizarse solamente en los medios específicos del poder que están a disposición del Gobierno: en las fortalezas, las cárceles, los cañones y patíbulos, los hombres vestidos en los uniformes de policías y soldados. Pero estas fortalezas y cárceles, estos cañones y patíbulos se convierten en intrumentos del poder estatal, si ellos son manejados por hombres según las órdenes dadas a ellos por el Gobierno y los policías y soldados se someten a las normas que regulen su conducta. La fuerza del Estado no es una fuerza o instancia místicas las que estuvieran escondidas tras el Estado o su Derecho; ella no es otro que la eficacia del orden jurídico estatal".

En relación con la idea citada de Kelsen nos parece de interés que ella se plasmó enteramente en las expresiones legales aplicadas

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en la Constitución Austriaca, creada por Kelsen, lo que demostraremos en lo siguiente: el comentario a la Constitución mencionada escrib por Kelsen, Froehlich y Merkl con el título: "Die Bundesverfassung vom l. Oktober 1920" ("La Constitución Federal del 1 de octubre de 1920") dice en su pág. 65: "La subcomisión del Parlamento aceptó la sugerencia de eliminar la terminología de los poderes y reemplazarlo por una terminología jurídica. Esta reforma terminológica fue llevada a cabo en toda la Constitución. Esta ya no habla de los poderes legislativo, ejecutivo o judicial, sino de las func,iones o competencias correspondientes. . . Pues ]Jm·a la es fe re~ del Derecho y de la considera::ión jurídica no ent, an en cuentn pode'res sino Ú'nicamente normas ju1·ídicas que estatuyen competencias". (lo subrayado es nuestro). La Constitución referida no aplica, por lo tanto en lugar alguno, el término "poder", sino habla de competencias para legislar, etc.

6.) La norma jurídica y el "deber''.

En la discusión entre Kelsen y Volanthen sobre los conceptos de la norma y del "deber" jurídicos se reflejan también los fundamentos diametralmente opuestos de los dos tipos de la ciencia jurídica, objeto del presente trabajo. La concepción Kelseniana con respecto a este tema se presenta en la forma siguiente: ( ob. cit. págs. 4 sigtes.). Un acto volitivo, por ejemplo la resolución de una ley, pertinente como hecho al "mundo del ser" tiene como su acepción o contenido la norma que pertenezca al "mundo del deber ser". El "deber" es idéntico con la norma. El "deber" en el sentido referido no comprende solamente "ser obligado" sino también "ser autorizado" o "poder" y "tener un permiso a una cierta conducta" por parte del individuo humano sometido a la norma jurídica respectiva. Claro es que en la mira normativa de la "Teoría Pura", la norma no tiene un carácter de un hecho pertinente al "ser" sino ella es idéntica con el "deber".

El "deber" y el "ser" son considerados por Kelsen como conceptos de "categoría original", sin que se pueda encontrar una descripción o definición más concreta de estos conceptos. Esto vale también respecto de la distinción entre "deber" y "ser". Ella "no puede ser explicada en una forma más concreta. Su comprensión es dada a nuestra conciencia en forma directa" ( ob. cit. pág. 5).

Volanthen por otra parte, quiere definir en una forma más concreta el concepto del "deber" en la forma siguiente: El deber "puede ser definido como una neces1'dad moral emanada de una norma,

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de la voluntad humana a actuar, omitir o tolerar en el sentido jurídico" (lo subrayado es nuestro) . La referencia a la necesidad moml muestra evidentemente el fundamento extrapositivo de esta tesis. Además encuentro un cierto punto de vista psicológico en el deseo ele Volanthen, de analizar el "deber" y en la forma en la cual él lo hizo. Esta perspectiva de Volanthen está fuera de los aspectos de la "Teoría Pura".

Además habla Volanthen en su crítica en el sentido de una relación causal entre la norma y el "deber" como causa y efecto. Esta alusión originó naturalmente una réplica decidida de Kelsen que eliminó la causalidad del "mundo del deber" como concepto específicamente y únicamente aplicable en el "mundo del ser", pues norma y "deber" son fenómenos del "mundo del deber", según la "T'eoría Pura".

7.) La antijundicidad y la obligación jurídica.

Volanthen crítica a la "Teoría Pura", que según ella la antijuridicidad de una conducta humana solamente puede ser calificada a través de las normas positivas de un orden jurídico. Lo que Volanthen busca y le extraña en el criterio positivista de la "Teoría Pura" es la existencia y aceptación de una antijuridicidad extrapositiva.

Pero ésta no puede existir para la "Teoría Pura" que se limita al Derecho positivo (ob. cit. pág. 1) y considera éste como un "orden coactivo" (ob. cit. págs. 34 sigtes). Descansando en estos fundamentos la "Teoría Pura" concluye ( ob. cit. pág. 117) que una actuación o una omisión es antijurídica o presenta un delito por ser vinculada con un acto coactivo como su consecuencia prevista por el orden jurídico respectivo. El único "medidor" de la antijuricidad es, por lo tanto, la normación positiva de tal acto coactivo.

La contraposición entre el Positivismo y el Extrapositivismo, fundado en el Derecho Natural o en la teología, se manifiesta de nuevo claramente.

Volanthen crítica también que según la "Teoría Pura" la obligación jurídica no resultara como fundamento al cual se añadiera como consecuencia la sanción jurídica. Por medio de esta crítica Volanthen se opone diametralmente a la relación entre obligación jurídica y sanción, formada por la "Teoría Pura" (págs. 120 sigtes.). Una obligación jurídica puede solamente existir, según esta teoría positivista, si el orden jurídico positivo como orden coactivo ( ob. cit. pág. 34 sigtes.), establece una sanción en el caso de una cierta con-

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ducta (ob. cit. pág. 120 sigtes.). En tal caso existe una obligación jurídica que consiste en la conducta contraria a aquella cuya observancia es la condición para hacer efectiva la sanción prevista por la norma jurídica (loe. cit.).

En este orden de ideas resulta claramente que la existencia de una sanción legal es el fundamento del cual se desprende la obligación jurídica como consecuencia, de modo que obligación y sanción son distintamente (contrariamente) relacionadas en su función, según Volanthen por una parte y Kelsen por la otra.

También esta divergencia se infiere de la "realidad jurídica" Kelseniana y del aspecto extrapositivo de Volanthen que inclina a la suposición de una obligación ju:·ídica preexistente, a la cual el orden jurídico añadiera, como consecuencia prevista para el caso del no cumplimiento con la obligación referida, una sanción.

Kelsen considera, en su réplica, la existencia de una sanción legalmente prevista como requisito primordial no solamente para la suposición de una obligación jurídica en el sentido arriba expuesto, sino también para diferenciar entre leyes que contengan una orden jurídicamente relevante de observar una cierta conducta, y leyes sin tal contenido. Si una ley no preveé una sanción para el caso de una conducta contraria a la ordenada por ella, se trata de un contenido legal, que, jurídicamente, no es relevante. Como la "Teoría Pura" nos muestra, existen también otras ocasiones en las cuales las leyes no contengan normas y por lo tanto no son jurídicamente relevantes (págs. 54 y 236 ob. cit.)

8.) El Derecho mtbjetivo.

La distinción fundamental entre ciencia e ideología se manifiesta ostensiblemente en la discusión entre Kelsen y Volanthen sobre el llamado derecho subjetivo.

La "Teoría Pura" (págs. 116 sigtes.) parte de la sanción prevista por el orden jurídico para el caso de una cierta conducta efectuada por un individuo humano sometido al orden jurídico referido, como requisito para que se pueda considerar tal conducta como antijurídica de modo que la premisa de la antijuricidad es la existencia legal de la sanción y n.o viceversa en el sentido de que la antijuridicidad fuera la premisa para la sanción. Con esto requiere la "Teoría Pura" la existencia de una conducta antijurídica de un individuo, sancionable según el orden jurídico positivo, como condición para la suposición de una conducta adecuada a las normas legales de otro in-

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d'ividuo. Por tal razón se dice en la "Teoría Pura" (pág. 116) : "La antijuridicidad (el delito) no es negociación sino condición del Derecho".

De esta construcción basada en las sanciones legales y del papel fundamental que tiene, según la "Teoría Pura", el orden jurídico, en su sentido tradicionalmente denominado como Derecho objetivo, resulta como consecuencia lógicamente deducida que el llamado derecho subjetivo encontró en la "Teoría Pura" (págs. 130 a 149) una consideración hasta cierto grado distinta de lo que se comprende habitualmente bajo este concepto. - En una forma sintetizada podemos mencionar la formación de

los conceptos siguientes de la "Teoría Pura" acerca del derecho subjetivo.

" ... la conducta del individuo en cuyo favor existe una conducta obligada correspondiente, ya es determinada en forma incluída por la determinación de la conducta obligada. Si se denomina la relación de un individuo en cuyo favor otro individuo es obligado a una conducta determinada, para con este otro individuo como "derecho", entonces este derecho es solamente un reflejo de la obligación referida" (págs. 132, 133 ob. cit.).

Lo principal, según esta tesis, es la obligación, mientras que el llamado derecho subjetivo solamente es considerado como un reflejo de la obligación correspondiente.

Contra la concepción tradicional de la "teoría de los intereses" alega la "Teoría Pura" (pág. 138) : "Desde el punto de vista de una consideración fijarla al Derecho como norma o sistema de normas, un derecho subjetivo no puede ser un interés protegido por el Derecho, sino solamente la protección de este interés, protección que consiste en el Derecho objetivo. Ya esta protección estriba en que el orden jurídico establece una sanción para el caso de una violación de este intel'és, lo que quiere, empero, decir que estatuye una obligación jurídica consistente en no violar el interés; como, por ejemplo, la obligación jurídica del deudor de prestar en favor de su acreedor la devolución respectiva fundada en un contrato de mutuo".

Por último, califica la "Teoría Pura" el derecho subjetivo como un "poder jurídico" (págs. 139 sigtes.) en los casos en que un orden jurídico requiera como una de las condiciones supuestas para hacer efectiva una sanción legal del tipo ya conocido, que el individuo en cnyo faror exista una obl?"garión (derivada de la sanción mencionada) efectué una rierta actunción dispuesta por el orden jurídico, por ejemplo, entable una demanda. En estos casos la "Teoría Pura"

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habla de "derechos reflejados" en el sentido antes reproducido, p·rovistos del "poder jurídico" 'referido (ob. cit. pág. 139).

Como vemos, todas estas conceptuaciones son deducidas en forma lógica de los críterios básicos de la "Teoría Pura" sobre las normas, su función y la trayectoria de las sanciones legales.

Volanthen empero ve en estas conceptuaciones una disminución del derecho subjetivo tan importante, según su opinión, para los efectos de proteger el régimen dominante de la propiedad. Volanthen postula expresamente en su crítica una acentuación o fortalecimiento del concepto del derecho subjetivo y de la posición del sujeto jurídico en el servicio de una tendencia ideológica.

La contraposición entre ciencia e ideología se manifiesta claramente.

9.) La existencia "natural" de los hechos y ln existencin "específica" de las normas jurídicas.

La "Teoría Pura" distingue (pág. 9 sigtes.) entre los conceptos siguientes por lo que se refiere a la "existencia" :

El acto volitivo de la creación de la norma que existe en el mundo del "ser", por ejemplo, la expedición de una ley y la existencia de la norma, última que es un "deber". La primera es una existencia en la naturaleza de los hechos sensualmente perceptibles, regidos por los principio:;:; de la causalirlad. La otra existencia tiene, por lo contrario, como su objeto un "deber", la norma. Dado que se distinguen los dos objetos por su naturaleza, también deben distinguir:;:;e los dos tipos de las existencias referidas, pues un "deber" no puede existir, en la misma manera como un "ser". El "deber", la norma, :;:;ubsiste a pesar ele que el acto volitivo de su creación ya no subsiste en su existencia de los cual resulta que los dos tipos ele existencia tampoco son identicos en su función.

Kelsen ( ob. cit. págs. 9 sigtes.) denomina la existencia de los hechofl como existencia "natural" y la del "deber", ele la norma, como existencia "específica", última que es identificarla con la vigenci~ i!e la norma. "La norma es vigente" quiere por lo tanto rlecir, que ella existe pero no como un hecho en la naturaleza sino como un "deber" razón por la cual Kelsen habla de su existencia específica.

Esta distinción fundamental también debe ser observada en los dos casos siguientes de relaciones entre el "ser" y el "deber".

El dualismo entre estos, o, con otras palabnw: la ilistinción entre ellos, no impide que formemos en nuestro pensamiento relacio-

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nes entre ellos ( ob. cit. pág. 19, nota 1). Podemos, por ende, decir que un hecho "A" corresponde con su contenido a aquel del "deber" (hecho jurídico) "A". Pero los dos fenómenos referidos se distinguen, no obtante de su correspondencia mencionada, por la diferencia en su llamado "modus" ( ob. cit. pág. 19, nota 1, y pág. 6), por ejemplo (el ejemplo es tomado del mencionado por Kelsen en la citada pág. 6) : "La puerta debe ser cerrada" es un "deber" y "La puerta está cerrada" es un hecho. El modus del primero es de tipo normativo y el Clel t'egundo de tipo fáctico. Siguiendo a la distición en el modus se debe también diferenciar en el tipo de la existecia de los dos fenómenos: la ¡;ituación de la puerta cerrada existe fácticamente, mientras que el "deber' Elegún la cual la puerta debe ser cerrada existe normativamente en el sentido de que el "deber" o la norma se encuentra en vigencia"

El otro caso de la relación arriba referida parte del supuesto frecuentemente aplicado en las legislaciones que sus normas tienen una validez local y una validez temporal. El supuesto se encuentra, por lo tanto, en relación con elementos del espacio local y temporal. Pero de esta relación con los elementos del espacio de la naturaleza no se puede deducir que la norma relacionada con los elementos naturales del tiempo y del lugar tuviera una existencia "natural" como los hechos. También en la solución de este problema opera el "modus" como medio de distinción. El contenido de la norma se refiere al tiempo (por ejemnlo una ley se encuentra en vigencia desde el primero de enero de 1971) y al Jugar (por ejemplo la ley vale en el Estado de Puebla). pero la norma conf:erva a pesar de esto su "modus" distinto del tiempo y lugar como elementos de la naturaleza, "modificando" el tiempo y el lugar en elementos normativos. incluídos en el "deber" de la norma.

Volanthen no comparte la opinión arriba expuesta de Kelsen sobre la categoría rle la exü;tencia "específica" del "deber". Su critica rle este concepto tiende :1. negarlo y destacar el único tipo posible rle una existencia. es decir. la existencia natural. Precisamente por medio de esta cor>.dnsión Volanthen desemboca en la tesis principal rlel Derecho Natural o de una teoría jurídicl'l. teológicamente influída. a saber. de un entrelazamiento entre el "ser" y el "deber". tesis que no conoce el "morlns" Kelseniano como delimitación esencial entre el "Rer" y e1 "deber".

La crítica de Volanthen en el ámbito del tema tratado en este capítulo es del tipo trascendental dado que ella niega los fundamen-

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tos Kelsenianos respectivos y llega por tal motivo a la negación de la existencia "específica".

Ill.-Crítica de tipo inmanente a la "Teoría Pura".

N o pudimos encontrar en las críticas de Volanthen aquellas del tipo inmanente dado que en ninguno de los temas de la discusión Volanthen partió de un punto o supuesto común con la "Teoría Pura". En esto precisamente se manifiesta el abismo de la contrariedad entre las teorías de Volanthen y las de Kelsen.

Se muestran solamente críticas del tipo trascendental y del tipo "no coincidente" que son métodos de crítica aplicados frente a tesis más divergentes a la postura de la tesis tomada como punto de partida de la crítica. Asi se muestra el fin que nos motivó a la aplicación de los métodos de la crítica para la estructuración de este trabajo.

!V.-Críticas "no coincidenfJes" a la "Teoría Pura".

1.) La norma básica

Sobre la norma básica ya tratamos más arriba en el capítulo II.) 3.) en relación con las críticas trascendentales tomando en consideración el tipo de críticas expuestas en el capítulo citado.

Las críticas que comentaremos empero en el presente capítulo no obstante a su referencia a la misma norma básica, son del tipo "no coincidente". Volanthen imputa a la norma básica, formada por la "Teoría Pura" en este aspecto acepciones y características que la teoría aludida jamás intentó.

Volanthen afirma -en una forma subjetiva y psicológicamente comprensible si se toma en cuenta que él sigue un pensamiento teológico- que la norma básica tiene un pocf,er creativo en relación con la creación del Derecho y es, en su fondo, la expresión de "la existencia infinita y eterna de Dios". Con esta Volanthen quiere transformar la norma biisica Kelseniana en un fundamento religioso, metafísico y metajurídico como creador supremo y trascendental de todo el Derecho.

Recordamos ahora a las características de la norma básica de Kelsen mencionadas arriba en el capítulo II.) 3.) con el fin de demostrar la "no coincidencia" de la crítica de Volanthen y sintetizamos ahora los conceptos relativos de la "Teoría Pura" en la

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forma siguiente: Kelsen afirma ( ob. cit. pág. 402) que el Derecho positivo como único objeto de su teoría (pág. 1 ob. cit.) es creado por actos humanos de modo que una creación por poderes metafísicos es excluida por Kelsen. Por lo que se refiere a la norma básica, Kelsen enfatiza en diversas ocasiones ( ob. cit. págs. 443 sigt., 204, 223 sigt.) que aquella es un supuesto lógico abstracto, sin contenido concreto alguno, y no sirve, por ende, para la justificación del Derecho en un sentido ético-político. Según Volanthen empero b norma básica r1e Kelsen representará un elemento que funcionará en la frü;c de h creación del Derecho, mientras que según la tesis Kelscnüma auténtica ella es un supuesto lógico aplicado por la "Teoría Pura" con e1 objeto del conocer el Derecho (la norma básíca tiene "un carácter de tipo teórico cognoscitivo" dice la "Teoría Pura" en pág. 144).

2.) Vú¡encia y e[?"cacia. del De1·echo.

Precisamente en el tema de crítica en este capítulo expuesto, se muestra. según nuestro modo de ver, un rasgo muy característico n.,ra la comprensión de la "Teoría Pura" y la crítica en contra de eila. Pudimos observar que la verdaC!era comprensión de la "Teoría Pura" r-:up:me el domini0 de pensar en forma conceptual analítica lo que no siempre es fácilmente 11osible.

Como :m expnsir..-,os arriba, la '"Troria Pura" niega el nacimiento de un "rleher" de un "ser" y rlistingue r:mtre "vigencia" y "eficacia" en el sentido arriba referido en e1 capítulo II.) 2.). La relación alli r<'111'0r1ucirla entre Jos últimos do" conceptos debe ser comprendirla en form:t cm1cep+ual analí:tk:-t con observancia de la distinción entrP e1 ":'er" y el "deber", como lo expondremos más adelante.

Ahora bien. Volanthen interpreta la relacióP. mencionada de tal manera que él crPP haher encontn=trlo en la formación Kelseniana de la rel:-tción alnrlida un ::trgumento en el f',entido de que Kelsen mismo afinnctra -?n contra a su posturr~. g"(meral. y en pro a la tesis iusnatur:1Jista y teológica- que el "deber" nace del "ser". Para tal fin Volflnthe'1 r.ostiene que la "partidpadón" del "ser", la "eficacia" del Derecho. necesaria para la subsistencia de la "vigencia" del Derecho según la "Teoría Pura", que califica est."l "participación" como una conrlitio sine qua non, nos muei'h·a que un "deber'' se desprendiera de un "ser" con lo que se derrumbara una tesis fundamental

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de la "Teoría Pura" que niega categóricamente la última posibilidad.

Lo que Kelsen sostiene es que una norma superior, en su caso la norma básica, por lo tanto un "deber", es el fundamento para la validez de la norma inferior relativa ( ob. cit. págs. 196 sigtes.). Por otra parte la "eficacia", como elemento del tipo del "ser", es necesaria para la subsistencia de la vigencia de la norma. Según un punto de vista "de facto", es decir sin análisis conceptual, hay una necesidad de la participación de un elemento del "ser" en el sentido referido de modo que por medio de un pensamiento de este tipo correspondiente a la argumentación de Volanthen en su crítica, el "ser" es esencialmente "causal" o "concausal" para el "deber".

Tal argumentación, empero descansa en un no comprender de los conceptos Kelsenianos de referencia. Kelsen nos demuestra en su réplica casos en los cuales existe vigencia sin eficacia de lo cual resulta que la eficacia no es necesaria como fundamento para el nacimiento de la vigencia del Derecho.

La vigencia de la norma tampoco se desprende -según Kelsen- de su creación, está comprendida como el acto volitivo que haya sido realizado en el "mundo del ser", por ejemplo la expedición de una ley en el parlamento (ob. cit. pág. 219). La creación referida es un acto rlel tipo del "ser" igual a la "eficacia", que no entra en el "mundo del deber" a que pertenece la norma superior como único fundamento para la validez de la norma inferior (loe. cit.). Volanthen no distinguió entre el 0/"Ígen normativo de una norma y el elemento fáctico que es necesario para la subsistencü~ de la vigrncia de la norma. Volanthen no siguió a esta diferenciación Kelseniana de modo que él partió de un supuesto distinto al respectivo de la "Teoría Pura" con motivo de una interpretación no correcta del criterio Kelseniano de lo cual resulta que su crítica es de carácter "no coincidente".

3.) Juridicidad y antijuridicidad.

Por lo que se refiere a la concepción de la "antijuridicidad" por la "Teoría Pura", y su crítica por Volanthen, ya hicimos referencias arriba en el capítulo II.) 7.) en la parte de las críticas trascendentales. Ahora, empero, comentaremos la discusión entre Kelsen y Volanthen en cuanto éste reprocha a Kelsen de que hiciera "una equiparación rara entre la juridicidad y antijuridicidad". La materia del

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presente capítulo es en su fondo idéntico con aquella del capítulo arriba citado, sin embargo, la "equiparación" acusada presenta -desde el punto de vista funcional- una crítica "no coincidente" dado que Volanthen imputa a Kelsen una "equiparación" la que no hizo Kelsen.

Volanthen crítica que Kelsen negara cualquiera distinción entre juridicidad y antijuridicidad de modo que en la doctrina Kelseniana la antijuridicidad se concentrara en juridicidad.

Con el objeto de reproducir la tesis respectiva de Kelsen remitimos a las menciones contenidas en el capítulo II.) 7.) según las cuales la normación de los supuestos para hacer efectiva una sanción establecida en el Derecho positivo, forma las conductas legalmente admitidas, por una parte, y las prohibidas, por la otra. Con esto se determina la juridicidad y antijuridicidad. Esto resulta de la postura general según la cual la "Teoría Pura" tiene como objeto el Derecho positivo (págs. 1 y 72 ob. cit.) y comprende asimismo califica, por ende, todos los hechos en la medida y forma en que sean regulados por el Derecho positivo ( ob. cit. págs. 72 y 108). Partiendo de esta base, dice Kelsen en la "Teoría Pura" (pág. 119) : ". . . y entonces se muestra que lo antijurídico no es un hecho colocado afuera del Derecho y dirigido contra él, sino situado dentro de él y definido por él, y que el Derecho se refiere esencial y precisamente a lo antijurídico. Como todo, también lo antijurídico solamente puede ser comprendido como Derecho. Si se habla de una conducta " "contraria" " al Derecho se refiere a la conducta como condición del acto coactivo y si se habla rle una conducta "arlaptada" al Derecho se piensa a la conducta contraria a la primera y que evita, poi· ende, el acto coactivo".

Esta definición citada demuestra la dish"nción entre juridicidad y antijuridicirlad como conceptos opuestos entre sí según la doctrina Kelseniana. Pero Volanthen pasó por alto esta definición y habló de una "equiparación" en el lugar de ln rlistinción referida. El aspecto extrapositivo de Volanthen conrlujo a esta "nn coincidencia" dado que los "idealistas" del Derecho consirleran éste como lo deseado o lícito, desde un punto de vista extrapositi"o y opuesto, nor ende, a lo antijurírlico lo que no pueden considerar ellos como "Derecho", mientras que para el "realista'' Kelsen el Derecho positivo es el único prisma para la calificación jurídica, y forma, por lo tanto, lo jurídico y lo antijurídico.

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una discusi6n entre un realista un idealista del...

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