Voces: PLENARIO ~ PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA ~ DIVORCIO VINCULAR ~ DIVORCIOCONTRADICTORIO ~ FUERO CIVIL ~ SEPARACION PERSONAL ~ CAUSALES DE DIVORCIO ~CAUSAL OBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSAL SUBJETIVA DE DIVORCIO ~ EFECTOS DELDIVORCIO ~ DEMANDA ~ RECONVENCION ~ MATRIMONIO ~ SEPARACION DE HECHO ~JURISPRUDENCIA ~ CUESTION DE HECHO ~ PRUEBA ~ IURA NOVIT CURIA ~ ACTUACION DEOFICIO ~ JUEZ ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ SENTENCIA ~ FUNDAMENTO DE LASENTENCIA ~ VICIO DE LA SENTENCIA ~ PRINCIPIO DE RESERVA ~ CONYUGE CULPABLE ~CONYUGE INOCENTE ~ ALIMENTOS ~ ALIMENTOS ENTRE CONYUGES ~ ATRIBUCION DELHOGAR CONYUGAL ~ SOCIEDAD CONYUGAL ~ LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~BIEN GANANCIAL ~ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ~ PRINCIPIO DISPOSITIVO ~ DEFENSA ENJUICIO ~ ECONOMIA PROCESAL ~ COSA JUZGADATítulo: Un necesario y esperado plenario que afianza la seguridad jurídica en materia de derecho de familiaAutor: Merlo, Leandro MartínPublicado en: DFyP 2010 (diciembre), 01/12/2010, 89

Sumario: I. El Plenario. II. Antecedentes jurisprudenciales. III. La cuestión en la doctrina. IV. Análisisdel fallo. V. Opinión personal.

I. El plenario

La Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, estableció mediante el falloplenario que comentamos, la siguiente doctrina obligatoria: "no corresponde decretar la separación personal o eldivorcio vincular prevista en los Arts. 204 y 214 inc 2º del Código Civil, cuando ésta no fue invocada en lademanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas —art. 202 del Código Civil— en las que loscónyuges sustentaron sus pretensiones."

El decisorio señalado, estableció un esperado y necesario límite a una situación de incertidumbre einseguridad jurídica que se había generado paulatinamente a raíz del dictado de algunos fallos de ciertas Salasde la Cámara, que —mediante la aplicación sistemática de la teoría del "matrimonio desquiciado", sostenidaademás por parte de la doctrina— entendían que cuando en un proceso de divorcio o separación personalninguna de las partes podía probar las causales subjetivas invocadas en la demanda y su contestación oreconvención, pero de las constancias del expediente quedaba probada la separación de hecho de los cónyuges,correspondía decretar el divorcio o la separación personal por la causal de separación de hecho, con fundamentoen los Arts. 204 y 214. Inc. 2º del Código Civil, aún cuando ello no hubiera sido peticionado expresamente en elproceso.

Previo a abocarme al análisis del fallo, estimo conveniente efectuar una breve referencia al devenir dedistintos criterios jurisprudenciales y doctrinarios, a favor y en contra de la reciente doctrina legal obligatoriaestablecida por el plenario.

II. Antecedentes jurisprudenciales

Son numerosos los antecedentes directos o indirectos del fallo en análisis, que ilustran acerca el caóticopanorama de inseguridad jurídica que sobre el tema que motiva estas líneas, reinaba en la Ciudad de BuenosAires.

a. El plenario de 1953 de la Capital Federal.

El plenario de 1953 es un lejano antecedente en relación a la prueba de hechos no alegados en el proceso, elcual se encontraba vigente a la época del fallo plenario que comento.

Se resolvió en aquél entonces en relación al divorcio, que "no es posible decretarlo sobre la base de hechosque en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención ni invocados como hechosnuevos"(1)

Se ha interpretado dicho plenario en el sentido que no es preciso consignar en la demanda —y probarluego— todos y cada uno de los hechos configurativos de la causal invocada, siendo suficiente hacerlo sólorespecto algunos de ellos, los más relevantes (2) siempre que hayan sido inicialmente alegados en la pretensión ointegrados ulteriormente, en tanto se cumpla con el debido proceso y la defensa en juicio de las partes. (3)

Si bien el tema decidido por el añejo plenario no guarda idéntica relación con el tema sujeto a decisión en elpresente, resulta interesante observar la similitud entre ambos, en cuanto ya hace más de medio siglo se intentólimitar las preocupantes decisiones judiciales que se apartaban de lo expresamente solicitado por los litigantes alvalorar hechos probados en el pleito, pero no invocados por las partes expresamente.

Como se verá más adelante, el voto mayoritario del fallo que analizamos, recoge en su decisorio, la doctrinade este lejano plenario.

b. Fallos de la Sala B de la Capital Federal.

La Sala B, hacia finales de la década de 1980 —post reforma de la ley de matrimonio por la ley 23.515—,interpretaba que el principio iura curia novit "libera al juez de consagrar el derecho mal invocado y le exige

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aplicar, en ese caso o en ausencia de invocación, aquel en el que se subsume el panorama fáctico alegado yprobado, mas no lo autoriza a estimar una pretensión no incluida sacramental o contextualmente en los escritosconstitutivos del proceso" es decir, que "si el actor no se amparó en la separación de hecho como causal dedivorcio, contemplada ahora en el art. 204 del Cód. Civil, al que remite el art. 214, inc. 1° del mismoordenamiento, no es posible encuadrarlo de oficio al no ser causal o capítulo propuesto al juez de grado." (4)

La mayoría de aquel entonces, interpretaba correctamente el principio iura novit curia, en tanto el Juez debesuplir el derecho no consignado o mal invocado por las partes, pero no puede fundar su sentencia en hechos nointegrados en la pretensión de aquéllas.

Por aquél entonces, dentro de la misma Sala, la postura minoritaria o disidente en este particular tema, (5)entendía que "no cabría rechazar la demanda de divorcio, aun cuando corresponda rechazar las causalesinvocadas por el accionante, si el deterioro de la situación familiar se revela evidente.." ya que "ceñir elprincipio "iura novit curia" a la circunscripción estricta de la declaración jurídica de la pretensión, es unafacultad demasiado magra, si se valora en su exacta dimensión, lo que debería ser la grandeza de la funciónjudicial." De modo que "la petición del demandado y su propia manifestación del alejamiento del hogar desdehace varios años convencen de la procedencia de decretar la separación personal por la causal del art. 204, aúncuando dicha causal no se hubiera invocado."

Con posterioridad y ya en épocas más recientes, la Sala B, —con una conformación distinta de susintegrantes— varió su criterio, ya que la otrora postura minoritaria, pasó a ser la mayoritaria.

En tal sentido comenzó a expedirse a favor de decretar el divorcio con fundamento en la causal objetiva deseparación de hecho, aún cuando ninguna de las partes lo hubiera alegado, si aquélla surgía de las probanzasrendidas en el expediente.

Se resolvió así, que "aunque las partes no han efectuado una invocación precisa de la causal objetiva, esindudable que la separación de hecho integró de algún modo las presentaciones de ambos cónyuges; por ellodebe aplicarse el principio iura novit curia, que autoriza al juzgador a actuar con independencia de las partes encuanto a la calificación de la acción. Sucede que al haberse acreditado en estos obrados el desquiciamientomatrimonial (por la separación de hecho durante el plazo legal), con la decisión que se propicia se ha de dar enverdad satisfacción a las pretensiones iniciales de ambos litigantes, aunque desde luego aplicando preceptoslegales distintos a los invocados." (6)

Se dedujo a partir de dicha línea argumental, que "toda causal subjetiva comprende la causal de divorcioobjetiva, aunque a ésta no se la invoque expresamente. Los cónyuges articulan un minimun que es la rupturairreversible y, un plus, que es la culpa del otro. Por ello, decretar en estas actuaciones el divorcio por causalobjetiva —acorde al art. 214 inc. 2 Cciv.— no implica exceso de la labor jurisdiccional ni afecta el principio decongruencia. Se trata de la aplicación del principio iura novit curia, mediante una adecuada interpretación delcontenido de estas actuaciones. Por lo tanto, corresponde confirmar este aspecto de la sentencia de grado,decretando el divorcio vincular de las partes, atento al plazo legal transcurrido para ello, y declarando disuelta lasociedad conyugal -art. 1306 CCiv." (7)

c. Fallos de la Sala D de la Capital Federal.

La sala D, a finales de la década del 80, también tuvo oportunidad de expedirse sobre el particular,decretando el divorcio con fundamento en causales no alegadas por las partes.

En tal sentido se resolvió que "si las partes están separadas de hecho desde hace más de tres años y laseparación se produjo de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta que el divorcio vincular ha sidosolicitado por ambos litigantes —cuyas causales de divorcio han sido rechazadas—, por aplicación del principio"iura novit curia" corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges (art. 214, inc. 2º Cód. Civil)". (8)

Con posterioridad, en épocas más recientes, cambió el criterio anteriormente expuesto cuando se decidió que"debe confirmarse la sentencia que rechazó la demanda de divorcio promovida en base a la causal de injuriasgraves, que no fue debidamente acreditada, en tanto no son atendibles los agravios del accionante que sostieneque la falta de contestación de demanda por parte de la emplazada, importó un reconocimiento del abandono delhogar conyugal que efectuó, puesto que ello no es prueba suficiente" y agregó de manera tajante que "lacircunstancia que ambos cónyuges deseen divorciarse no habilita al magistrado para dictar sentencia porcualquier causal, aunque las partes no las hayan invocado, pues les impondría una serie de efectos jurídicos noqueridos por ello, por lo tanto, en el sub examine, no son atendibles los agravios del accionante en cuanto a queel a quo debiera haber dictado sentencia favorable a su pretensión, por aplicación del principio iura novit curia,puesto que se han invocado las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso, sin haberlasacreditado, en consecuencia debe confirmarse el rechazo de la demanda." (9)

d. Fallos de la Sala F de la Capital Federal.

La Sala —ya en el año 1992 y con voto del Dr. Bossert— ante la falta de pruebas en autos respecto alabandono voluntario y malicioso, pero habiendo sido probada la separación de hecho por más de tres años quellevaban los cónyuges, decretó el divorcio vincular de los cónyuges, con fundamento en que había que

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"considerar con criterio amplio los planteos de las partes que peticionan el divorcio en la demanda y en lareconvención, cuando se acredita que, desde años atrás, el matrimonio ha dejado de tener existencia en loshechos, y sólo sobrevive el vínculo jurídico, por más que las partes hayan enderezado la acción a demostrar,además, la culpa del otro en la separación y no lo hayan logrado". (10)

e. Fallos de la Sala G de la Capital Federal.

No tan lejano en el tiempo existe algún decisorio de la sala G, en el que se rechazó la demanda de divorciocon fundamento en que si bien se consideró que la convivencia entre las partes estaba definitivamentefracturada, y que se estaba ante un matrimonio desquiciado, no existían elementos de juicio, por la muydeficiente prueba aportada, que permitieran conocer con precisión las circunstancias que dieron origen a lasdesavenencias. Aún reconociendo la existencia del "desquicio matrimonial", se ha resuelto que éste noconstituía por sí solo razón de divorcio, sino que era necesaria la demostración del comportamiento imputado,aprehendido por la legislación para producir la consecuencia jurídica prevista. (11)

El criterio de esta Sala, ha sido mantenido con los años, ya que en un muy reciente fallo, se sostuvo que"debe revocarse el pronunciamiento apelado y por tanto rechazar la demanda y la reconvención efectuada porlas partes a efectos de solicitar su divorcio vincular. Conforme las pruebas arrimadas a estas actuaciones, no seha acreditado la causal de injurias graves y abandono voluntario y malicioso endilgado al demandado nitampoco se ha probado, respecto a la reconvención formulada por éste, la causal de injurias graves atribuidas ala accionante. Por ende, corresponde no hacer lugar al divorcio vincular solicitado pues, la facultad delmagistrado de aplicar el derecho —iura novit curia— no puede abarcar la facultad de decretar un divorcio porcausa objetiva, si ello no fue solicitado oportunamente por ninguna de las partes del litigio."

Continúa el fallo precisando que "no es viable admitir que el Tribunal, por aplicación del principio iura novitcuria pueda decretar el divorcio vincular por una causal no solicitada por los cónyuges en el proceso. Eljuzgador, si bien puede suplir el derecho silenciado por las partes o mal invocado, no puede modificar el alcancede los hechos alegados, ya que de hacerlo, se violaría el principio de congruencia. En materia de divorcio—como el caso sub examine—, se ha dicho que esta facultad del juez no autoriza a decretar un divorcio oseparación personal por la causal objetiva de separación de hecho no invocada, pues ello implicaría la selecciónde una norma que supone una alteración de los hechos constitutivos de la pretensión, en clara violación al deberde congruencia. Por ello debe revocarse el pronunciamiento apelado, en tanto el juez ha decretado el divorcio delas partes por una causal no invocada por ellas en ningún momento del proceso." (12)

f. Fallos de la Sala M de la Capital Federal.

La sala M, también aplicó el principio iura novit curia —en similar sentido al que le otorgaba la sala Búltimamente— entendiendo que "corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges con fundamento enel art. 214 inc. 2 CCiv. si aquellos se encuentran separados de hecho por el plazo de tres años y aunque hubiesenfundado sus pretensiones de divorcio en otras causales distintas a la decretada aplicable al caso." (13)

g. Fallos de otras jurisdicciones.

La cuestión analizada, también se ha planteado en otras jurisdicciones, donde los fallos, si bien no hanincidido en el dictado del plenario en análisis, ilustran sobre la gran disparidad de criterios existentes en lamateria en todo el ámbito nacional.

En un primer sentido, se resolvió decretar el divorcio de los cónyuges por la causal objetiva de separaciónde hecho sin voluntad de unirse —conforme Art. 214 inc. 2º del Código Civil— cuando fueron rechazadas tantolo acción como la reconvención por causales subjetivas, dado que el caso llevado al tribunal era relativo a un"matrimonio desquiciado".

Se resolvió en consecuencia, que "frente al rechazo de las causales subjetivas invocadas por la actora y elreconviniente, y habiéndose acreditado el completo desquiciamiento del matrimonio, el principio iura novitcuria permite al juzgador dar satisfacción a las pretensiones iniciales de ambos litigantes con el decreto dedivorcio por la causal objetiva, aplicando un precepto distinto al invocado, pues con esta solución se evita elinicio de un nuevo proceso, lo que implica un desgaste procesal inútil y una carencia total de economíaprocesal; al mismo tiempo que se evita la frustración ritual de la verdad real." (14)

Del mismo modo se entendió que "corresponde confirmar la sentencia que hace lugar a la demanda dedivorcio por la causal objetiva prevista en el art. 214 inc. 2 del Código Civil, rechazando las causales subjetivasalegadas por el actor y la reconvención de la demandada, en tanto éstas no fueron debidamente acreditadas." (15)

Con criterio contrario, se resolvió que si no se han podido probar las injurias graves en el juicio de divorcio,"corresponde rechazar la acción interpuesta, sin que pueda el juez decretar el divorcio por una causal noesgrimida por las partes —en el caso, por la causal objetiva de separación—, pues ello implicaría violarprincipios jurídicos fundamentales tales como el de congruencia procesal y de conservación de la familia ydesvirtúa en iura novit curia al modificar las pretensiones y peticiones de los litigantes." (16)

III. La cuestión en la doctrina

Corresponde hacer un brevísimo comentario respecto el enfoque que en relación a la cuestión citada da

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destacada parte de la doctrina nacional.

a) Postura que sostiene el "desquicio matrimonial" como habilitante a considerar en la sentencia, causales noalegadas por las partes.

La doctrina basada en el "matrimonio desquiciado" o "desquicio matrimonial" encuentra quizá su másdestacado referente en el Dr. Mauricio Mizrahi, por lo que me limitaré a referenciar sintéticamente la misma,prescindiendo de citar —quizá injustamente por razones de brevedad— a otros doctrinarios que compartenidéntico criterio.

El Magistrado citado, recoge para sostener su postura, diversos antecedentes jurisprudenciales que ponderanla realidad material sobre el estricto rigor jurídico, alegando que "la causal objetiva —la separación de hechopor más de tres años sin voluntad de unirse— lo que hace es certificar el desquicio matrimonial, o sea la quiebrairremediable del vínculo conyugal; y está regulada como causal autónoma de divorcio porque para la ley notiene sentido el mantenimiento de un matrimonio vacío de contenido, lo que significa que es inexistente en loshechos."

Con argumentos que recogerá el voto minoritario del plenario que comentamos, continúa el autor citadoafirmando que "cuando se promueve un divorcio por una causal subjetiva —digamos, por ejemplo, el abandonovoluntario y malicioso o las injurias— se parte necesariamente de una plataforma objetiva, cual es el desquiciomatrimonial que antes mencionamos; desquicio que se certificará ora por el mismo quiebre de la convivencia,ora por la gravedad de las injurias, si es que por caso la vida en común persiste. Y aquella plataforma objetivaserá insoslayable, porque mal podría decretarse un divorcio por una causal culpable respecto de una unión queno está quebrada irremediablemente. Es que la propia prueba de la causal subjetiva es lo que demuestra—palmariamente— lo irreversible de la ruptura matrimonial. En cambio, la acreditación de ésta no implica laprueba de lo que se imputa a título de culpa".

Podría resumirse el razonamiento del autor, tal como el mismo lo describe: "toda causal subjetivacomprende la objetiva." (17)

b) Postura que sostiene que no probadas las causales subjetivas, debe rechazarse la demanda de divorcio.

Prestigiosa doctrina sostiene que "la consideración que, de oficio, hace el tribunal acerca de la separación dehecho, quiebra el principio de continencia de la causa —por más que se acuda al principio de iura curia novit—que fue propuesta en base a causales subjetivas y no en consideración al objetivo fracaso del matrimonio, quetrasciende de la interrupción voluntaria de la convivencia sin voluntad de unirse." (18)

En similar sentido, se ha resuelto que "los hechos denunciados en la demanda y reconvención habrán de sercalificados por el juzgador, quien está habilitado para desplazarlos a una causal distinta de aquélla en que laencuadró quien la invoca, en tanto ello no puede cercenar el derecho de defensa de cada litigante, razón por lacual, como hemos dicho antes, no cabe a nuestro juicio la consideración oficiosa de la causal objetiva noalegada". (19)

Es que el Juez no puede, en ningún caso, "modificar el contenido de la pretensión. Las consecuencias deldivorcio o separación personal por causal subjetiva difieren de las previstas por el ordenamiento legal respectode las que corresponden para los procesos donde no media juzgamiento de conductas" (20)

El principio iura novit curia "en materia de divorcio vincular, solamente podría aplicarse cuando elsentenciante encuadra una causal subjetiva distinta a la invocada por las partes, pero sin apartarse de lascausales subjetivas —así, si se ha demandado por abandono voluntario y malicioso y el juez puede considerarque los hechos configuran injurias graves—; allí, en verdad, solamente cambia la calificación en el contexto delas causales subjetivas, pretendida e invocada por las partes." (21)

Serán estos, en definitiva, algunos de los principales argumentos que recogerá el voto mayoritario delPlenario que analizamos.

IV. Análisis del fallo

Esbozado ya un breve panorama de los distintos antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios a la época deldictado del Plenario, corresponde efectuar un sucinto análisis de sus aspectos —a mi criterio— más relevantes.

He adelantado ya mi satisfacción con lo resuelto por el fallo en comentario y en tal sentido remarco el granvalor y aporte jurídico de todos los votos de la mayoría que ha votado de manera impersonal.

Sin embargo, he de destacar más adelante, los votos de algunos magistrados que han votado por la mayoríasegún sus propios fundamentos, por considerarlos especialmente relevantes por el valioso agregado de claridady precisión jurídica que aportan a la cuestión decidida.

a. Voto de la mayoría en forma impersonal.

La mayoría, en su voto impersonal, hizo foco en dos grandes cuestiones.

La primera, de derecho de fondo, en la cual se analizan las causales de divorcio que contempla nuestralegislación, los supuestos que han sido dejados de lado por el legislador, la conflictiva familiar y los efectos

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jurídicos que conlleva decretar el divorcio por unas y otras causales.

La segunda, de derecho procesal, donde se analizan distintos principios procesales en juego y los efectos dela sentencia.

En ambos casos, se analizan cómo estos derechos y principios podrían ser vulnerados por una sentencia quede oficio decretara el divorcio vincular fundada en causales no alegadas por las partes.

1. El derecho de fondo.

- Vías para obtener el divorcio.

La mayoría, en forma impersonal, expone en primer término las dos vías que contempla nuestra legislaciónpara que los cónyuges puedan acceder al divorcio vincular.

En tal sentido, esbozan la ya conocida distinción entre las causales "objetivas" —contempladas en losartículos 204 y 214 inc. 2º del Código Civil— es decir, el llamado divorcio "remedio" o "no culpable" y lascausales "subjetivas" —contempladas en los artículos 202 y 214 inc. 1º del Código Civil— o el llamadodivorcio "sanción" o "culpable".

Afirman que éstas son las únicas causales de divorcio que contempla la legislación, en base a las cuales loscónyuges pueden peticionar su divorcio, precisando que "la acción de divorcio es de índole personal. Son laspartes las que deciden de qué manera han de entablarla y los efectos a los que intentan someter sus pretensionesal optar por alguna de las vías que la ley les otorga.".

Se puede inferir de esta clara y cierta premisa, la postura que habrán de desarrollar a continuación losSeñores Jueces.

Enmarcan la decisión de las partes —respecto qué causal elegir al momento de entablar la demanda dedivorcio, contestarla o reconvenir— en las "acciones privadas de los hombres" que el Art. 19 de la ConstituciónNacional recepta como derecho superior a los Códigos de fondo, en el ya conocido principio de reserva.

Sostienen los Magistrados, que ninguna persona, ni siquiera el Estado debe tener ingerencia alguna quelimite dicha garantía constitucional, máxime cuando las partes eligen por qué causal divorciarse con el debidoasesoramiento letrado previo y adecuado patrocinio en juicio.

- La causal objetiva no está implícita en las subjetivas.

Otro aspecto destacable del voto mayoritario, es que en el marco argumental y legal ya analizado, debequedar claro que las causales objetivas no están implícitas en las subjetivas.

Algunos antecedentes judiciales previos al plenario, sostenían lo contrario, alegando que no probada lacausal subjetiva, pero probada la objetiva, procedía ésta última —aún no alegada por las partes— porque estabaimplícita en aquélla.

Este error, basado en no ajustarse a la distinción legal entre los dos tipos de causales de divorcio —o peor,con claro conocimiento de tal distinción, obviarla ex profeso— fue finalmente superado.

Con gran acierto, se resolvió que "dentro de la órbita del divorcio sanción, quien persigue atribuir al otrocónyuge una conducta culpable en la separación, también espera obtener los efectos que ella acarrea. Aquél queno desea ventilar los aspectos íntimos y dolorosos de la relación que produjeron la desunión de la pareja, debeacudir a la causal objetiva y pedir expresamente el divorcio en esos términos."

Los Jueces remarcan que la causal objetiva, de existir, podría plantearse en subsidio de la subjetiva, ya queno existe prohibición legal en tal sentido.

- La conflictiva familiar y el "desquicio matrimonial".

El fallo finalmente pone coto a una práctica judicial a mi juicio reprochable: el apartamiento de la ley defondo por parte del Juez, so pretexto de subsanar una situación de "desquicio matrimonial" irremediable.

De manera terminante, el plenario nos recuerda en tal sentido, que "los jueces, al interpretar la ley en loscasos sometidos a su decisión, deben sujetarse al principio de legalidad que consagra expresa y categóricamentela Constitución Nacional (arts. 16, 17, 18, 19 y 116), límite que se impone sobre una exégesis arbitraria oaltamente discrecional de las normas jurídicas."

Si bien la mayoría reconoce que el llamado "divorcio sanción" no da una respuesta satisfactoria a laconflictiva familiar, afirman que ello no justifica apartarse de la normativa vigente, la cual debe aplicarse talcomo ha sido concebida.

Es que —afirman los Jueces— el llamado "matrimonio desquiciado" o "desquicio matrimonial", subyacenteen todas las causales, "no ha sido consagrado por sí solo, como una causal autónoma de divorcio.".

Queda clara en este sentido, la meritoria postura mayoritaria: los jueces —más allá de su buena voluntad—deben ajustarse en las sentencias de los juicios de divorcio llevados ante ellos, a lo peticionado por las partes y alas causales específicamente contempladas en la ley.

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- Los efectos del divorcio y el perjuicio patrimonial.

Resulta útil citar textualmente un pasaje del decisorio que entiendo sintetiza el espíritu del mismo: "Eltribunal que decidiera el divorcio encuadrando la o las pretensiones en la causal objetiva —no invocada por lospropios interesados— con fundamento en el principio "iura novit curia" vulneraría la autonomía de la voluntadde los esposos. Se configuraría una indebida intromisión del Estado en la vida marital al imponer una sentenciacon consecuencias jurídicas diferentes a las peticionadas."

Es que los efectos jurídicos patrimoniales de una sentencia de divorcio basada en causales objetivas es muydistinta de una basada en causales subjetivas y así lo dice el plenario.

En cuanto a la prestación alimentaria, nos recuerda el voto mayoritario los diferentes efectos de lassentencias de divorcio que acojan una u otra causal, o que rechazaran la demanda.

Así, en el caso de un divorcio "culpable", sólo el inocente declarado tal en dicho proceso, conservaría laprestación alimentaria contemplada en el Artículo 207 del Código Civil, conocida como alimentos "amplios".

Si en cambio la demanda fuera rechazada, seguiría vigente el derecho-deber alimentario derivado delmatrimonio y contemplado en el Artículo 208 del Código Civil.

El perjuicio, indica el fallo, estaría dado en los casos en los que se declarara el divorcio por la causalobjetiva —no pedida por las partes— cuando uno de los cónyuges hubiera obtenido previamente los llamados"alimentos provisorios". Señala que éstos se perderían automáticamente con fundamento en el Artículo 649 delCódigo Procesal Civil y Comercial de la Nación, quedando para ambos cónyuges la única posibilidad desolicitar al otro —si correspondiera— los alimentos denominados "de toda necesidad" contemplados en elArtículo 209 del Código Civil.

La atribución del hogar conyugal es otro efecto derivado de la sentencia de divorcio, que el fallo indicacomo relevante. Señala la mayoría, el efecto perjudicial que tendría una sentencia que declare el divorcio porcausales objetivas no peticionadas, ya que en dicho contexto, quien obtuvo la adjudicación del hogar conyugal yla exclusión del hogar del otro cónyuge en el supuesto del Art. 231, no podría —por no haber un inocente y unculpable— invocar la indivisión del hogar conyugal según lo autoriza el Artículo 211 del Código Civil.

Otro tema de importancia que destaca el fallo, es el de la liquidación de la sociedad conyugal, en relación alos llamados bienes gananciales "no partibles", "no participables" o "anómalos" como los denominahabitualmente en doctrina.

Sabido es que el Artículo 1306 del Código Civil, establece que "Producida la separación de hecho de loscónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que conposterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable."

En dicho contexto, el voto mayoritario destaca que si se dictara de oficio una sentencia por casualesobjetivas basada en la separación de hecho de los esposos, al no haber declaración de culpa, se estaría privandoal cónyuge inocente a participar de los bienes gananciales que adquirió el culpable durante la dicha separación.Señala además, que ello no ocurriría en caso de desestimarse la demanda por no haberse podido probar la culpa,ya que en tal caso, la sociedad conyugal, no quedaría disuelta.

Por último, en cuanto a los efectos derivados de la sentencia, el fallo marca que en el supuesto que venimosanalizando —sentencia que de oficio dicta un divorcio "objetivo" por causales no invocadas— tampoco podríaexistir un reclamo de daños y perjuicios por parte del cónyuge inocente al culpable, basado justamente en suaccionar antijurídico.

El voto mayoritario reconoce que tampoco en el caso de la demanda que rechace las causales subjetivasinvocadas podrían reclamarse dichos daños, por existir cosa juzgada en relación a aquéllas. Pero nada obsta alos cónyuges a plantear nuevas causales subjetivas en un juicio posterior y en dicho marco reclamar daños yperjuicios al cónyuge culpable, posibilidad ésta que vedaría una sentencia que de oficio declarara el divorcio porcausales objetivas no alegadas.

Puede concluirse el análisis de este primer aspecto de fondo, citando las palabras de los Magistrados: "Entodos los casos enumerados, el perjuicio patrimonial es elocuente, por lo que el juez no está facultado paradecidir por un divorcio —art. 204 y 214 inc. 2do. del Código Civil— por el que no optaron los propiosinteresados. Al recalificar la causal que se invocó, el juzgador está modificando la acción y en consecuenciaalterando los efectos jurídicos derivados de la petición tal como fue formulada por las partes."

2. El derecho procesal.

La segunda cuestión que encara el voto mayoritario, es el aspecto procesal del tema sujeto a decisión.

Los Jueces hacen un certero análisis de los principios procesales que se vulnerarían si un magistrado searrogara la facultad de invocar oficiosamente causales de divorcio que no fueron peticionadas expresamente porlas partes en el proceso.

- El Thema Decidendum.

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El plenario sienta la doctrina relativa a que en los juicios de divorcio con imputación de culpas recíprocas, elJuez debe ajustarse a lo peticionado por las partes, no pudiendo decidir sobre otro tema distinto al que fuellevado a su juzgamiento.

De tal modo, el Juez no podría reencausar la petición expresa de imposición de culpas —causal subjetiva—alegando que en ésta se encuentra implícita otra distinta —causal objetiva— a la alegada por los justiciables.Debe entonces, limitarse a admitir o rechazar la pretensión en los términos solicitados por las partes.

- El Principio de Congruencia.

Lo expuesto anteriormente, tiene estrecha vinculación con el Principio de Congruencia, que como indicanlos Magistrados, se encuentra plasmado en el Artículo 163 inc. 6º del Código Procesal Civil y Comercial de laNación, el cual dice que la sentencia, deberá contener "La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidadcon las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho delos litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte. Lasentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante lasustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente comohechos nuevos."

En concordancia con la norma citada, y evidenciando la equivocada práctica judicial de denominar "iuranovit curia" a lo que en realidad es sentenciar "extra petita", los Jueces señalan que "si las partes sujetaron eljuicio de divorcio a un determinado régimen —con los efectos que le son propios—, la sentencia no puedefundarse en una causal distinta que no fue pedida por los interesados, porque al hacerlo el magistrado fallaría"extra petita"."

Es interesante destacar la síntesis que los Magistrados hacen respecto el principio procesal que analizamos,cuando afirman que "La potestad judicial de seleccionar o fijar el derecho aplicable cuando las partes invocanerróneamente las normas jurídicas adecuadas para la solución del caso —o cuando omiten individualizarlas— lole permite al juez pronunciarse sobre capítulos no propuestos a su decisión. No se pueden alterar las basesfácticas del litigio, ni la "causa petendi"."

- El Principio Dispositivo.

Remarcan también los Jueces, que quien falla más allá de lo pedido por las partes, viola un limite legal dadopor otro principio procesal, el Dispositivo, según el cual son las partes quienes eligen qué hechos, qué pruebas,qué causal y qué proceso de divorcio eligen para llevar la pretensión a su juzgamiento.

- La Defensa en Juicio.

Otro de los principios procesales que se verían vulnerados en el caso en análisis, es el de Defensa en Juicio,y el fundamento —dicen los Jueces— es que los cónyuges no podrían alegar y probar su inocencia con losefectos por ellos deseados.

Respecto este tópico, resaltan la consagración constitucional de dicho principio, que como sabemos, laConstitución Nacional establece en su Artículo 18, al decir que "Es inviolable la defensa en juicio de la personay de los derechos."

En tal sentido, la imposibilidad de alegar y probar la inocencia violaría per se dicha garantía constitucional,pero privaría además a las partes de los efectos que establece el Artículo 204 del Código Civil —al cual remiteel Artículo 214 del mismo ordenamiento— en tanto establece respecto los cónyuges que "Si alguno de ellosalega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados alcónyuge inocente."

- Celeridad y Economía Procesal.

Agregan los Jueces, que la garantía de Defensa en Juicio, impone una "limitación infranqueable" que nopuede vulnerarse ni aún alegando —como algunos fallos lo han hecho— principios de Celeridad o EconomíaProcesal.

Se infiere de dicho razonamiento, que la eventual prolongación de plazos procesales, el planteo de unproceso de divorcio posterior y la onerosidad que todo ello acarree, será una consecuencia que deberán soportarlas partes que eligieron una, y no otra vía para divorciarse, y que si así lo hicieron, el Juez no deberá convertir,como dice el fallo, la petición originaria en una diferente, so pretexto de simplificar el proceso o evitar suprolongación o planteo posterior.

- La Cosa Juzgada.

El último aspecto procesal que destaca el fallo, es el efecto de la sentencia de divorcio que rechaza lascausales subjetivas.

Afirman los Magistrados, que los hechos que fueron conocidos al momento de promover dicho juicio, si serechazaron posteriormente como configurativos de causales subjetivas de divorcio, no podrían ser planteados enun juicio de divorcio posterior, por efecto de la Cosa Juzgada, pero que sin embargo, los cónyuges, aún

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separados de hecho, "podrían reintentar otro proceso por causales subjetivas ignoradas o sobrevinientes sinrelación con la convivencia."

Este sólido argumento, termina de refutar a quienes sostienen la necesidad de evitar —de oficio— lapromoción de un juicio de divorcio posterior, para justificar sentencias arbitrarias que deciden, como vimos,extra petita.

b. Voto del Dr. Díaz Solimine.

El voto con aclaración y ampliación de fundamentos del Magistrado, Profesor Dr. Díaz Solimine, con unanotable concisión que no merma su claridad expositiva, se circunscribió a tres aspectos que son el puntomedular del tema que analizamos, perdidos de vista muchas veces por algunas resoluciones judiciales y posturasdoctrinarias.

Ellos son, por una parte, nada menos que la tan requerida seguridad jurídica y el principio de legalidad—ambos vinculados íntimamente— y por otra, el supuesto de distorsionar —al fallar extra petita— el conceptodel principio iura novit curia.

Respecto la seguridad jurídica el Magistrado nos recuerda —citando al académico, Dr. Marcos M. Córdoba,cuyas significativas ideas retomaremos más adelante— los límites que tienen los jueces en su tarea dehermenéutica jurídica.

Destaca que la seguridad jurídica exige que se respete el principio de legalidad, el cual a su vez exige elsometimiento a la ley y la supremacía de la Constitución Nacional.

Es en dicho marco entonces, que el juez debe dictar su sentencia, sin excederse de lo propuesto en lademanda y su contestación.

Cita también el Señor Juez, el precedente Plenario del año 1953 al que nos hemos referido anteriormente, ylo resuelto en las conclusiones del XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal del año 2007.

Ambas fuentes, antiguas y recientes, marcan la constante vigencia del principio de congruencia que enaquéllas se señala.

Con fundamento en dichos precedentes, el Magistrado señala que "el principio iura novit curia libera al juezde consagrar el derecho mal invocado, y le exige aplicar, en ese caso o en ausencia de alegación, aquél quesubsume el panorama fáctico esgrimido y probado, mas no lo autoriza a estimar una pretensión no incluidasacramental o contextualmente en los escritos constitutivos del proceso."

El Señor Juez, concluye su voto afirmando que el juez nunca puede modificar el contenido de la pretensión,ya que alteraría los efectos propios de las distintas causales de divorcio que establece expresamente nuestralegislación.

La postura del voto señalado, resume magistralmente el aspecto fundamental de la cuestión llevada alPlenario y efectúa un aporte que excede a la utilidad del caso concreto, ampliándola a toda cuestión que se vealcanzada por la inseguridad jurídica, como contraposición a necesaria certeza del derecho.

c. Voto de los Dres. Lidia Beatriz Hernández y Oscar Ameal con ampliación de fundamentos.

Es destacable en la misma medida, el voto de los Magistrados y Profesores, Dres. Lidia Beatriz Hernández yOscar Ameal, quienes con ampliación de fundamentos, indican la existencia de una importante cuestión que "seoculta bajo la controversia de un aparente tema procesal".

En tal sentido, se critica la postura de quienes cuestionan el doble régimen de divorcio vigente en nuestralegislación.

Entiendo que dicho reproche, no es hacia la opinión de los Jueces que sostienen una postura diversa, la cuales válida y respetable, sino que la crítica se dirige a advertir que es tarea del legislador modificar las causaleslegales plenamente vigentes, y no del juez, que bajo diversos argumentos pretende modificar un régimen legalapartándose de lo peticionado expresamente por las partes.

Si un magistrado entendiera que el régimen vigente no es el adecuado, los Jueces votantes entienden que "entodo caso, corresponde proponer la modificación de la ley, pues aún cuando siempre participamos en lanecesidad de introducir causales objetivas, y la realidad demuestra que en la mayoría de los casos las partesacuden al divorcio sin culpa, sea el mutuo consentimiento o la separación de hecho sin voluntad de unirse pormás de tres años para divorciarse, lo cierto es que corresponde al legislador y no al juez el cambio de régimen."

Otro aspecto interesante del presente voto es que nos informa sobre los hechos llevados a su juzgamiento, locual no se desprende del voto mayoritario, y a luz de aquéllos, podemos comprender mejor el sentido de justiciade la doctrina sentada por el fallo plenario.

El thema decidendum, en este caso, quedó determinado por una demanda por abandono de hogar y lacontestación de la misma, donde se admitió el abandono, pero se imputó la culpa de aquél al actor y se describiópor ambas partes su alejamiento del hogar conyugal desde el año 2006. Los jueces del voto que analizamos,entendieron que "obviamente se está describiendo el alejamiento pero de ello no se puede concluir —como se

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pretende— que se ha invocado el hecho y que el juez puede decretar el divorcio por la causal objetiva deseparación de hecho no alegada."

A continuación, el voto trata diversos temas, como ser, principios procesales —congruencia, iura novitcuria—, la autonomía de las causales de divorcio y los efectos de la sentencia en relación a la atribución delhogar conyugal, alimentos, vocación hereditaria y daño moral, en términos similares a los tratados en el votomayoritario impersonal, entre los cuales nos parece meritorio destacar dos precisiones que hacen losMagistrados.

La primera, en relación a la autonomía de las causales —postura contrapuesta a quienes sostienen que lacausal objetiva se encuentra implícita en las subjetivas— los Jueces indican que ella "es una valla que el juez nopuede superar sin convertirse en legislador, cuando las partes no han invocado una y otra causal", aclarandoluego que "no es cierto que la causal objetiva está subsumida en la subjetiva, puesto que se las ha legislado demanera autónoma."

Entiendo que esta acertada observación, con su simpleza y evidente apego a la legislación vigente, da portierra el argumento contrario que aboga por las "causales implícitas".

La segunda precisión destacable, es la relativa a si existe la posibilidad, luego de rechazadas las causalessubjetivas en un juicio de divorcio, de su planteo un juicio posterior.

En tal sentido, los Jueces entendieron que "rechazado el divorcio es claro que no pueden volverse a plantearlas causales subjetivas ya juzgadas, pero puede demandarse el divorcio por causales subjetivas ignoradas osobrevinientes. Además, si las causales invocadas no fueron admitidas por no ser suficientemente graves puedeninvocarse como antecedentes para justificar otras posteriores que se suman a las antiguas a fin de asignarlegravedad."

A fin de evitar transcripciones redundantes, remito al lector a la lectura íntegra de su voto para advertir lacantidad de causales subjetivas que podrían plantearse válidamente en un segundo juicio de divorcio, cuando elprimero rechazara las planteadas.

Los Magistrados, finalizan su voto con un juicioso argumento: "No se trata entonces de formalismo extremoo de no resolver la inicial aspiración de los esposos de divorciarse, sino de garantizar el derecho de defensa delas partes y respetar los límites de su petición."

d. Voto de la minoría.

Me referiré ahora al voto impersonal de la minoría, el cual es ligeramente más extenso que el de la mayoría.

Sus principales argumentos, ya han sido citados o refutados —expresamente o indirectamente— por el votomayoritario, por lo cual, a fin de evitar repeticiones superfluas, destacaré brevemente algunos de los argumentosque en lo personal, me han resultado más llamativos.

El fallo minoritario, hace hincapié los valores de Justicia y de bien común que deben tener en cuenta losmagistrados al resolver los conflictos, aplicando la ley "de manera reflexiva" evitando una "aplicación literal yformalista de las normas" cuando la solución judicial al problema planteado "no responde a la verdad materialdel caso específico y es notoriamente injusta".

Creemos que este es el principal argumento —falaz por cierto— del cual se desgranan luego, forzadasinterpretaciones que se apartan lisa y llanamente de la expresa ley de fondo y de principios y normas procesalesvigentes.

Ilustra esta línea argumental, lo dicho por los Señores Jueces, cuando afirman que "en estos casos, loconcreto que se debe resolver es la inicial aspiración de los esposos, mantenida a lo largo del proceso, queprocura obtener su divorcio vincular o separación personal, independientemente de la calificación que sepretenda conferir a esa ruptura. Como se observa, de esta manera se brinda una solución práctica y realista a laproblemática de la pareja y no se prolonga la unión cuando la pretensión sustancial de ambos fue precisamenteel divorcio; habida cuenta que el matrimonio resulta inexistente en los hechos."

Citando algún precedente de la Sala B de la Excelentísima Cámara, la minoría critica la postura contraria—que deniega la pretensión de fondo si no se prueba lo alegado por las partes— diciendo que ella es "injusta einútil porque los mantiene casados, en un indeseable estado civil, y se los obliga a promover un nuevo juicio dedivorcio para poder disolver el vínculo".

1) Derecho de fondo.

Retoma aquí la minoría fundamentos que hemos visto aparecer en algunos fallos previos al plenario y quefueron oportunamente citados en el presente comentario.

Dicho argumento se basa en una realidad, el llamado "matrimonio desquiciado" y a partir de la misma,justifica la conexión entre las causales objetivas y subjetivas, diciendo que "no son antagónicas e incompatibles"y que la autonomía que invoca la mayoría respecto unas y otras es "virtual".

Ello porque en las causales subjetivas "se parte necesariamente del desquicio matrimonial que es la

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plataforma objetiva comprobable por el quiebre de la convivencia, sin perjuicio de la eventual exteriorización deconducta culpables; y tal desquicio —claro está— también se observa en un divorcio solicitado únicamente porla causal objetiva mediando una separación de hecho por el plazo legal."

Afirmó luego la minoría, que toda causal subjetiva comprende o lleva implícita la objetiva, ya que "aunqueno se acrediten los hechos inculpatorios, siempre queda subsistente el presupuesto mínimo para que proceda eldivorcio, el quiebre irremediable del matrimonio" porque "cuando los esposos solicitan su divorcio confundamento en las causales subjetivas, están pidiendo la disolución del vínculo matrimonial y además, un"plus"; que es la atribución de culpabilidad en el quiebre de la unión." Los Magistrados se basan decidir de talmodo, en un precedente similar de la Sala B.

De los argumentos anteriormente expuestos, se derivan una serie de asombrosas afirmaciones.

La minoría afirmó luego, que una vez producida la ruptura de la convivencia "los cónyuges ya no podránhacer valer su eventual inocencia en un juicio posterior de divorcio" ya que "es difícil imaginar que en unanueva demanda puedan introducirse otras cuestiones —basadas en la noción de culpa del otro— cuandoestamos ante dos cónyuges que ya no conviven desde hace un largo tiempo y llevan vidas completamenteseparadas"

Con cita de un precedente de la Sala C de la Excelentísima Cámara, más adelante los Magistradossostuvieron que "los cónyuges deben invocar todas las causas que motivan su fracaso matrimonial al demandar,no pueden silenciar ninguna y reservarla para entablar un juicio posterior"

Cabe destacar que el voto minoritario, apartándose de lo que expresamente establece la normativa vigente,equipara insólitamente los efectos de una sentencia de divorcio dictada sobre la base de causales objetivas—alimentos, vocación hereditaria, daño moral, liquidación de bienes gananciales— con los efectos del rechazode una demanda basada en causales subjetivas.

Soslaya dicho argumento, que en el primer caso, ninguno de los cónyuges podrá hacer valer su inocencia endicho divorcio, con los efectos que la misma acarrea, pero en cambio, en el segundo caso, rechazada lademanda, ninguna norma impide el planteo de nuevas causales subjetivas imputables al otro cónyuge en unjuicio posterior, o incluso a hacer la reserva de inocencia en el supuesto de invocarse causales objetivas.

2) Derecho procesal.

En el aspecto procesal, el voto minoritario, hace una reinterpretación flexible de los Principios Procesales,para avalar su postura.

Así, con fundamento en una "tendencia publicística del proceso", respecto los principios Dispositivo y deCongruencia que ya hemos visto, se resolvió, especialmente respecto el último, que si bien "en su origen tuvopor fin poner un freno a los eventuales excesos de la autoridad judicial, hoy debe ser flexibilizado para que nose transforme en un obstáculo para la eficacia y celeridad de los procesos, al frustrar valores de superiorjerarquía como la justicia del caso y para que no perjudique la seguridad jurídica que precisamente buscaamparar".

Resulta llamativa también, la crítica del voto a quienes "hacen un culto irreflexivo" del Principio deCongruencia, argumentando que ello "puede llegar a impedir concretar la tutela efectiva y oportuna de losderechos"

El voto minoritario, avala la flexibilización del principio de Congruencia, concretándolo a través delprincipio Iura Novit Curia, al decir que "la sentencia es la creación de una norma específica para la solución dellitigio" y que por ello, "la flexibilización de la congruencia... sólo tiene como límite absoluto que no menoscabela defensa en juicio, garantizada constitucionalmente.."

La minoría vuelve luego sobre la realidad material que el juez debe resolver reinterpretando o flexibilizandoprincipios procesales, con argumentos similares a los vertidos precedentemente.

No encontrando otros argumentos jurídicos de peso para destacar, estimo relevante —para finalizar suanálisis— citar dos alarmantes párrafos del voto minoritario que resumen su razonamiento: "el divorcio es, endefinitiva, lo que pretenden los esposos y el quiebre de la convivencia demuestra en forma elocuente que elmatrimonio está deshecho" y en tal sentido "se deben repensar los principios procesales y adecuarlos a losvalores aceptados" por la sociedad.

e) Opinión personal.

Ha quedado plasmada —ya desde el título del presente— mi conformidad con lo resuelto en el Plenario.

Dado que el voto mayoritario refleja por sí solo y con claridad meridiana, las diversas implicancias de fondoy forma respecto la cuestión debatida, haré solamente algunas breves acotaciones respecto el fallo, parafinalmente, destacar el impacto que el mismo tiene sobre el derecho de familia.

La votación de la mayoría, se ajusta estrictamente al régimen constitucional de la República Argentina y a lajerarquía que el mismo establece, efectuando una correcta interpretación y aplicación de los principios de

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derecho procesal, los cuales, tienen plena vigencia en el derecho de familia.

Es por eso que desde antes del dictado del Plenario, entendí que el tema debatido no revestía complejascuestiones de derecho de fondo o de forma, ya que éstas, son absolutamente claras y simples.

Lo determinante en este tipo de juicios, es, como bien señalan los Dres. Lidia Beatriz Hernández y OscarAmeal, en su fallo de ampliación de fundamentos por la mayoría, la existencia de otros temas que se ocultan"bajo la controversia de un aparente tema procesal".

En efecto, la nueva doctrina plenaria obligatoria, repasa minuciosa y claramente, los asuntos de fondo yforma aplicables al tema debatido y nos recuerda que es tarea de los jueces aplicar la ley —interpretándola,claro— pero no legislar desde sus sentencias.

Es que como dice el voto mayoritario, cualquiera sea la intención del juzgador, aún siendo ésta loable y quepersiga una solución práctica y justa, no puede vulnerarse la clara letra de la ley, su espíritu y los principiosprocesales que rigen todo proceso.

Entiendo que el llamado "desquicio matrimonial" no puede justificar en ningún caso, que el Juez invoque ensu sentencia, hechos no alegados específicamente por las partes como constitutivos de su pretensión.

Si así fuera, llévese por un momento el "sentido de practicidad y justicia" que alega la minoría a otrosprocesos, e imagínese el escándalo jurídico que podría ocurrir si en el marco de un reclamo de daños yperjuicios, por ejemplo, donde la actora no solicitara expresamente en su demanda el daño moral como rubrointegrante de su pretensión, pero de la prueba testimonial rendida en el expediente, quedara probado y surgieranevidentes los trastornos y padecimientos de índole moral que sufriera la víctima. ¿Podrían los jueces alegar unasuerte de principio de reparación integral de la víctima para admitir y estimar de oficio en su sentencia, un dañomoral no solicitado, ya que la actora, en definitiva "quería una indemnización"?

La respuesta a este exagerado interrogante resulta evidente.

Por lo demás, siendo tan diáfano el marco jurídico detallado por la mayoría, me remito al mismo para evitarhacer propio tan prolijo razonamiento.

Debo destacar por último, el gran impacto que el Plenario tiene sobre el derecho en general y sobre elderecho de familia en particular.

Rescato un acertado y preciso argumento del voto del Magistrado Dr. Díaz Solimine, respecto unimportantísimo tema, que motivara el título del presente trabajo: la seguridad jurídica.

No caben dudas que los Sres. Jueces que han votado por la minoría, motivan su sentencia en un loableinterés superior y sentido de Justicia, aplicando innovadoras pautas interpretativas de las normas jurídicas yprincipios procesales.

Sin embargo, coincido con los notables argumentos del Académico, Dr. Marcos Córdoba, quien previo aldictado del Plenario, afirmó que este interés superior, debe ser cedido a "aquéllos a los cuales el ordenamientoestablecido les ha otorgado la facultad de dictar normas exigibles" y en consecuencia, "no puede en ningún casoel juez modificar el contenido de su pretensión." (22)

Esta afirmación, que incorporamos como válida en los primeros años de estudio en la carrera de abogacía,parece desvirtuarse muchas veces con el devenir de la práctica forense, judicial y académica.

Es que, como afirma el doctrinario citado, en nuestro "sistema jurídico continental de derecho privadocodificado, en algunos sectores de la educación se ha optado, según considero en exceso, por un sistema deenseñanza extremadamente casuístico, el cual puede resultar útil para el sistema del derecho anglosajón delCommon Law, donde la enseñanza del derecho se basa fundamentalmente en la existencia de los precedentesjudiciales y en nuestro medio puede resultar de utilidad para provocar la reflexión, pero teniendo siempre encuenta que la jurisprudencia, o fallo, es el resultado de la interpretación de la ley y no la ley." (23)

Afortunadamente, el voto mayoritario explica acabadamente los límites a que debe someterse el juzgador afin de preservar la tan ansiada seguridad jurídica.

Recibo entonces con agrado el dictado del presente acuerdo Plenario, que pone fin en materia de divorcio ysobre el tema particular tratado, a una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica, que impedía hasta sudictado, preveer medianamente cuáles eran las posibles consecuencias jurídicas al entablar una demanda dedivorcio por causales subjetivas en el Fuero Civil de la Ciudad de Buenos Aires.

Como cierre, me atrevo a parafrasear a un notable jurista extranjero: el juez no puede ser un Hércules quesoluciona todo a partir de sus propios principios. (24)

(1) CNCiv., en pleno, diciembre 28-1953, LA LEY, 74-721, JA, 1955-I-410 y ED, 4-770.

(2) Zannoni, Eduardo, "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. II, 5ª ed., p. 111.

(3) Kielmanovich, Jorge, "Derecho Procesal de Familia", p. 340.

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(4) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B; A., J. E. c. F. de A., M. B., 28/02/1989, LA LEY,1989-D, 209; DJ 1989-2, 945.

(5) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B; A., J. E. c. F. de A., M. B., 28/02/1989, LA LEY,1989-D, 209; DJ, 1989-2, 945 (Del voto en disidencia de la doctora Estévez Brasa).

(6) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, "C. M. H. c. V. A. E. s/divorcio" 4-dic-2006,MJ-JU-M-10673-AR | MJJ10673 | MJJ10673.

(7) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, "C. C. C. c. R. B. L. s/divorcio", 20-may-2008,MJ-JU-M-36652-AR | MJJ36652 | MJJ36652.

(8) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, S. de L., M. E. c. L., A. 10/11/1988, LA LEY,1990-B, 132 - AR/JUR/1088/1988.

(9) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, "S. E. E. c. B. L. M. s/divorcio", 20-ago-2009,MJ-JU-M-50419-AR | MJJ50419 | MJJ50419.

(10) CNCiv., sala F, 17-3-1992, LA LEY, 1992-C, 103.

(11) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, "G. F. de L. C. L., V. E.", 02/06/93; DJ,1994-1-652.

(12) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G., "M. I. L. c. O. J. O. s/divorcio." 31-jul-2009,MJ-JU-M-46736-AR | MJJ46736 | MJJ46736.

(13) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, "M., J. L. c. W., M.", 02/08/1999, Lexis Nº1/47522.

(14) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, "B. V. M. c. F. C. F. s/divorciovincular", 19-nov-2009, MJ-JU-M-51377-AR | MJJ51377 | MJJ51377.

(15) Cámara Civil de Neuquén, sala III, "R. V. F. A. c. G. P. s/divorcio vincular", 13-may-2008,MJ-JU-M-26106-AR | MJJ26106 | MJJ26106.

(16) Cámara Civil de Neuquén, sala III, 2009/04/16, "N.M.E. c. E.R.N.", Revista de Derecho de Familia yde las Personas, Agosto 2010, p. 159.

(17) Mizrahi, Mauricio Luis, "El divorcio y sus causales. Perfiles jurisprudenciales", LA LEY, 2007-D,953.

(18) Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. 2, 5ª ed., p. 129. Astrea.

(19) Kielmanovich Jorge L., "Derecho procesal de familia", 2ª ed., p. 341, Abeledo Perrot.

(20) Córdoba, Marcos, "No corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por causalobjetiva no invocada en la demanda o en la reconvención cuando se rechazan las causales subjetivas en las quese sustentaron las pretensiones." En Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Nº 6, p. 8, La Ley, Juliode 2010.

(21) Solari, Néstor E., en comentario a fallo en "Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Nº 7, p.160, La Ley, Agosto de 2010

(22) Córdoba, Marcos "No corresponde decretar...", op. cit., pp. 3 y 8, La Ley.

(23) Córdoba, Marcos, "Última y próxima evolución del derecho de familia", en su discurso en oportunidadde recibir el "Premio Academia 2008" de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.Link: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/ultima-y-proxima-evolucion-del-derecho-de-familia.

(24) Botero Bernal, Andrés, "Derecho al Día", Año 4 Número 81, p. 9, Buenos Aires, 22/12/2005.

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