Un futuro para SUSI

08/13/2018Mar Martínez PachecoEl objetivo último de toda compra pública es satisfacer necesidades que el poder adjudicador está obligado a atender.

En estos tiempos atribulados en los que asistimos estupefactos a la invasión de interpretaciones dispares sobre dos apartados del breve artículo 118 de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en cuyo estudio tratamos de apresurarnos todos los llamados a aplicarla, quizás sea conveniente invitar a todos los gestores de la contratación pública y a los que dedicamos parte de nuestro trabajo a su asesoramiento a tomarnos un respiro y levantar la cabeza de los folios para divisar el horizonte:

La nueva Ley se configura, principalmente, y en esto coincido con un gran sector de la doctrina más autorizada 1, como una gran oportunidad de cambio hacia la deseada transparencia que nos devuelva a la senda de la legitimidad institucional tan reclamada y cuyas heridas ni siquiera han empezado a restañar después de esta “edad oscura” de ineficiencias y corrupciones que han puesto en tela de juicio la propia existencia del Estado de Derecho.

El objetivo último de toda compra pública (mejor que contratación, ya que es más acorde al nuevo estatus conferido a los poderes adjudicadores que son administración pública en sus relaciones con los operadores del mercado y al cambio cultural propuesto) es satisfacer necesidades que el poder adjudicador está obligado a atender; y todo ello dentro de un marco estratégico que nos impele a realizarlo bajo principios de eficiencia (mejor relación calidad-coste) y de políticas transversales de sostenibilidad ambiental, social e innovación, como no podría ser de otro modo, pues se trata de ejecutar los preciados, y cada vez más escasos, recursos públicos de los que nos dota la propia ciudadanía que confiere de legitimidad al Sistema 2, (la eficacia requiere una mención aparte que no es objeto de esta reflexión dada la situación normativa y organizativa a la que hemos de enfrentarnos en la aplicación real de la LCSP).

Pues bien, en este contexto, nos esforzamos por legitimar las ancianas y vernáculas conductas de contratación directa y dar carta de naturaleza a las actuaciones que ya veníamos tratando de desterrar. Quizás sea conveniente recordar que con esta Ley ha nacido una nueva criatura, el procedimiento abierto “supersimplificado” como lo han denominado algunos y al que un buen amigo gestor ha bautizado como “SUSI”, lo que me pareció un precioso homenaje a nuestro querido profesor José Antonio Moreno Molina y su ingenioso bautismo como SARA a la nueva tipología contractual que presenciamos allá en 2007 3 .

A lo largo de estos más de diez años SARA ha madurado y ha reclamado su espacio natural, extendiendo sus requerimientos de publicidad, transparencia y garantía procedimental a casi todos los rincones que no supusiesen una excepcionalidad justificada. Tanto ha crecido que ha tenido progenie, SUSI, en la que el apartado 6 del artículo 159 de la LCSP ha sintetizado todas las virtudes de la tramitación transparente, concurrente y publicitada con la celeridad de la tramitación de un procedimiento abreviadísimo, germinado a partir de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del Sector Público de Aragón

, pionera en estas lides, a pesar de su sanción de inconstitucionalidad 4. Precisamente esta brevedad de plazos para su formalización ha sido siempre la virtud esgrimida por los gestores para acudir al contrato menor y al fallecido negociado sin publicidad por razón de la cuantía. Sin embargo, seguimos esforzándonos en realizar sesudas reflexiones sobre los límites objetivos, subjetivos, temporales, e incluso sobre si los anticipos de caja fija computan o no en los cálculos de límites cuantitativos y si su tramitación requiere más o menos documentación (podemos levarlo todo al absurdo y pedir en algunos órganos de contratación un informe justificativo de dos folios para comprar unas pilas mientras seguimos permitiendo rebasar las adjudicaciones directas en un año -presupuestario o no- a un mismo licitador en varios cientos de miles de euros porque consideramos que no es lo mismo contratar el servicio de limpieza de una escuela pública que la desratización de su cocina)…pero siempre teniendo en cuenta que no quebrantamos la prohibición de fraccionamiento del objeto del contrato prohibido por el artículo 102 de la LCSP para eludir el procedimiento aplicable argumentando suficientemente su unidad funcional –separada- para satisfacer la necesidad definida.

Frente a ello, SUSI, con sus tímidos primeros pasos apuesta por mecanismos en los que se proceda a la adjudicación a licitadores previamente inscritos en el ROLECSP, sin necesidad de declarar o acreditar solvencia alguna, tan sólo su capacidad de obrar y en plazos sumamente breves en comparación a los que venimos estando acostumbrados en contratación pública: Superado el periodo transitorio y con plena vigencia de la inscripción obligatoria en el ROLECSP bastará la declaración responsable del licitador sobre tal inscripción y su capacidad de obrar, el consentimiento para su consulta de oficio así como la verificación de no estar incurso en prohibiciones o tener deudas con la Tesorería de la Seguridad Social y la Hacienda Pública si resulta propuesto adjudicatario; la convocatoria pública de la presentación de ofertas a través de medios exclusivamente electrónicos, del perfil de contratante (plataforma de contratación del Estado en muchos casos) y reduce sensiblemente los plazos para la presentación de aquellas; la valoración de las ofertas no precisa mesa, se sujeta a medios estrictamente de cálculo matemático e incluso puede informatizarse. Las ofertas serán íntegramente públicas y la formalización ni requiere garantía definitiva ni formalización stricto sensu ya que podrá disponerse que se efectúe con la mera firma por el contratista de la resolución de adjudicación también por medios electrónicos…evidentemente dependerá de la naturaleza de la prestación, pero, en principio será suficiente un breve pliego de prescripciones técnicas que contenga la descripción funcional de las necesidades a satisfacer y de los resultados mínimos que deban lograrse por el prestatario, además el pliego clausula administrativas particulares puede simplificarse enormemente aprobando modelos de pliegos o conteniendo remisiones al régimen general LCSP o a un pliego de cláusulas administrativas general.

Es por ello preciso reflexionar en voz alta y reclamar el lugar que por derecho le corresponde: convertirse en el instrumento útil y ágil para todas las licitaciones que anteriormente veíamos tramitadas como adjudicaciones directas o como negociados sin publicidad por razón de la cuantía. Cumpliríamos así con los propósitos de un plumazo 5; bien es cierto que como todo nuevo procedimiento a implementar presenta dificultades en sus primeras aplicaciones reales, hemos de superar las iniciales dificultades de la licitación electrónica y perfilar las posibles subsanaciones o aclaraciones que puedan llegar efectuarse; pero, enseñemos a gatear y a caminar a esta prometedora criatura y desterremos las perniciosas prácticas que tantos problemas nos acarrean y tantas reganiñas nos han propiciado 6. Abandonemos los miedos a excluir a los licitadores de proximidad de su participación en estas operaciones de compra pública y enfrentémonos a ellas con las herramientas adecuadas: proporcionándoles la formación suficiente para que puedan inscribirse en el ROLECSP y participar en la licitación electrónica, de este modo, es muy probable que su oferta compita con las de los restantes

licitadores, teniendo en cuenta, además que al ser pequeños importes, su oferta puede tener una mejor relación coste-calidad y que, de no tenerla, estamos igualmente fortaleciendo el tejido empresarial próximo pues les obligaremos a realizar un esfuerzo que lo situará en una mejor posición competitiva y, en último extremo, saber que las anteriores adjudicaciones directas antes imprescindibles, o no eran todo lo adecuadas y eficientes que creíamos o se encontraban cautivas con la opacidad e ineficiencia en la gestión de recursos públicos que ello comportaba. Para ello tenemos que volver a insistir en la perspectiva estratégica de la compra pública y promover la licitación continua de las prestaciones necesarias (no adjudicar contratos por largos periodos e importes para desentendernos de ellos) y por lotes para permitir el acceso a estas pequeñas empresas. Conseguiremos así que se resienta lo menos posible el tejido empresarial de proximidad pero garantizaremos la eficiencia en la aplicación de los recursos públicos, al tiempo que preparamos al primero para la nueva realidad de las transacciones económicas a las que habrán de enfrentarse y recuperamos la legitimidad de la actuación pública.

Ahora bien, todo ello no obsta para que, tras la problemática suscitada por la redacción final del artículo 118 se proceda a rectificar la redacción de la LCSP en este punto, pero apostando a reducir su aplicabilidad a ese “margen de apreciación” razonable del que habla el TJUE y permitiendo una contratación flexible e inmediata real para los conocidos como gastos de anticipo de gastos fijos, adaptando simultáneamente la definición contable de los mismos (que a fecha de hoy es discordante con la conceptualización recogida en la LCSP en el artículo 101 sobre el cálculo del valor total estimado).

====1 Así lo ha manifestado desde el inicio Gimeno Feliu, J.M. en su artículo de opinión publicado en el OBCP el pasado 23 de octubre de 2017 con el título: “La nueva Ley de Contratos del Sector Público: una ventana de oportunidad para recuperar el liderazgo institucional público con y desde la contratación pública ”.

2 Moreno Molina, J.M., Domínguez Alonso, A.P., “Contratos públicos y políticas de apoyo a las personas con discapacidad ”, en AA.VV. (Dir. J. José Pernas García), Contratación Pública Estratégica, Editorial Aranzadi, Navarra, 2013, p.188-189. Gimeno Feliu, J.M. en su artículo de opinión publicado en el OBCP el pasado 24 de septiembre de 2014 con el título: “Contratación pública y PYMES: Hacia una nueva cultura”. Gimeno Feliu, J. M., El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. (El contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, 2014;

3 Moreno Molina, J.M., "Un mundo para Sara: una nueva categoría en el Derecho español de la contratación pública: los contratos sujetos a regulación armonizada”. Revista de administración pública, ISSN 0034-7639, Nº 178, 2009, págs. 175-213

4 Sentencia del Tribunal Constitucional de 237/2015, de 19 de noviembre.

5 A ello nos ha “invitado” recientemente el Consejo con gran elocuencia en su Decisión (UE) 2017/984 del Consejo, de 8 de agosto de 2016, por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a una reducción del déficit que se considera necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo: “ España también debe prestar la debida atención a los aspectos cualitativos de las finanzas públicas, incluida su política de contratación pública. Ha sido significativo el número de irregularidades con un impacto en la aplicación de la legislación sobre contratación pública de la UE puestas en conocimiento de la Comisión durante los últimos años. Los datos ponen de manifiesto que existen divergencias en la ejecución de los contratos públicos en las entidades y autoridades de contratación y que la falta de suficientes mecanismos de control a priori y a posteriori obstaculiza la aplicación correcta y uniforme de la legislación en materia de contratación pública. España destaca por una baja tasa de publicación de los anuncios de contratos y un uso relativamente elevado del procedimiento negociado sin publicación previa en comparación con otros Estados miembros. Esto se traduce en una competencia limitada de las empresas de otros Estados miembros y, con frecuencia, en adjudicaciones directas, con consecuencias en términos de aumento del gasto de las administraciones públicas. ”

6 Así lo ha puesto de relieve en reiteradas ocasiones el TJUE: STJUE de 18 diciembre 2007, asunto C-220/06 (LA LEY 199580/2007),59, Comisión contra España , que concluyó que “del artículo 86 CE, apartado 1, se desprende que los Estados miembros no deben mantener en vigor una normativa nacional que permita la adjudicación de contratos públicos de servicios sin licitación, puesto que tal adjudicación infringe los artículos 43 CE o 49 CE, o vulnera los principios de

igualdad de trato, no discriminación y transparencia” (apart 77) . La STJUE de 16 abril de 2015, asunto C-278/14, admite “un cierto margen de apreciación para adoptar medidas con el objeto de garantizar el respeto de dichos principios ”, cuando un contrato no tenga un “interés transfronterizo”, cuestión en la que incide la STJUE de 6 de octubre de 2016, asunto C-318/15, teniendo el TJUE una interpretación bastante generosa a favor de la consideración de tal interés comunitario. Evidentemente, el reconocimiento de un “margen de apreciación” en la aplicación de esos principios, no puede suponer la omisión completa de los mismos, como sucede con las adjudicaciones directas.