uclm – universidad de castilla–la mancha doctorado …
TRANSCRIPT
UCLM – UNIVERSIDAD DE CASTILLA–LA MANCHA
DOCTORADO EN DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES
PÚBLICAS
LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL EN BRASIL ANTE EL RETO
DE ALCANZAR UN DESARROLLO SOSTENIBLE
Doctoranda: ANDRESSA DE OLIVEIRA LANCHOTTI
Directores de tesis:
Prof. Dr. D. JOSÉ ESTEVE PARDO
Prof. Dr. D. RUBÉN SERRANO LOZANO
Toledo
2013
II
A mi esposo y a mis hijas.
III
AGRADECIMIENTOS
Quiero expresar mi más profundo y sincero agradecimiento a todas
aquellas personas que con su ayuda han colaborado en la realización del
presente trabajo, en especial a los directores de esta tesis, los Profes. Dres. D.
José Esteve Pardo y D. Rubén Serrano Lozano.
Hago aquí un agradecimiento especial al Prof. Dr. D. Rubén Serrano
Lozano por la orientación, el seguimiento y la supervisión continua durante la
elaboración de esta tesis.
Quisiera hacer extensiva mi gratitud al cuerpo de investigadores del
CRIDEAU de la Universidad de Limoges, Francia, especialmente a la Profesora
Dra. Dña. Jessica Makowiak, responsable de mi estancia de investigación.
Un especial agradecimiento va para el Prof. Dr. D. Michel Prieur, quien,
por su conocimiento, interés investigativo y perseverancia es una constante
fuente de inspiración para mí.
También agradezco a los miembros del Tribunal de esta tesis por
aceptar esta tarea, especialmente a la Prof. Dra. Jamile Bergamaschine Mata
Diz, por su disposición de desplazarse desde Brasil para estar presente en mi
defensa.
Un agradecimiento muy especial merece mi esposo Angelo Vellasco, por
su comprensión, paciencia y sobre todo por regalarme siempre un poco de su
fuerza y motivación.
A todos ellos, muchas gracias.
IV
ÍNDICE
ABREVIATURAS…………………………………………………………………….XI
RESUMEN……………………………………………………………………………XV
ABSTRACT…………………………………………………………………………XVII
RESUMO…………………………………………………………………………….XIX
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………….21
PRIMERA PARTE:
GENERALIDADES DEL DERECHO AMBIENTAL. POLÍTICAS
MEDIOAMBIENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA Y DE BRASIL
CAPÍTULO I. HACIA UNA DEFINICIÓN DE DESARROLLO SOSTENIBLE:
BREVE CONTEXTUALIZACIÓN HISTÓRICA…………………………………...32
1.1. PRIMERA GENERACIÓN DEL CONCEPTO DE DESARROLLO
SOSTENIBLE: 1960 -1986…………………………………………………………34
1.2. SEGUNDA GENERACIÓN DEL CONCEPTO DE DESARROLLO
SOSTENIBLE: 1987 – 1992………………………………………………………..40
1.3. TERCERA GENERACIÓN DEL CONCEPTO DE DESARROLLO
SOSTENIBLE: 1992 – 2012………………………………………………………..41
V
1.3.1. La Cumbre de la Tierra o Río 92. Inicio de una nueva etapa de
internacionalización de la agenda ambiental………………………….42
1.3.2. Río + 10. Balance de perspectivas y acciones generadas por
la codificación progresiva en materia de protección del medio
ambiente……………………………………………………………………...44
1.3.3. Río + 20. La búsqueda de una “economía verde”…………….45
1.4. UNA DEFINICIÓN MULTIDIMENSIONAL DE DESARROLLO
SOSTENIBLE………………………………………………………………………...47
CAPÍTULO II. LOS PRINCIPIOS MEDIOAMBIENTALES……………………...57
2.1. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA DISTINCIÓN DOCTRINAL
ENTRE PRINCIPIOS Y REGLAS JURÍDICAS…………………………………..57
2.2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE MEDIO AMBIENTE…………………59
2.2.1. El principio de no regresión en el marco del derecho y
políticas ambientales ante la consideración del derecho al medio
ambiente como un nuevo derecho del hombre……………………….63
2.2.2. El principio de precaución…………………………………………69
2.2.3. El principio de prevención…………………………………………73
2.2.4. El principio “quien contamina paga”…………………………….76
2.2.5. El principio de integración ambiental……………………………79
2.3. LA INTERRELACIÓN ENTRE DESARROLLO SOSTENIBLE E
INTEGRACIÓN AMBIENTAL………………………………………………………85
CAPÍTULO III. LA POLÍTICA MEDIOAMBIENTAL DE LA UNIÓN
EUROPEA…………………………………………………………………………….88
VI
3.1. ANTECEDENTES………………………………………………………………88
3.2. BREVE RECAPITULACIÓN: DEL ACTA ÚNICA EUROPEA AL
PANORAMA ACTUAL CON EL TRATADO DE LISBOA………………………94
3.2.1. Tratado de Maastricht………………………………………………95
3.2.2. Tratado de Ámsterdam……………………………………………..95
3.2.3. Tratado de Niza………………………………………………………97
3.2.4. Tratado de Lisboa…………………………………………………...97
CAPÍTULO IV. LA EVOLUCIÓN DE LA POLÍTICA MEDIOAMBIENTAL EN
BRASIL………………………………………………………………………………103
4.1. ORIGEN SUBORDINADO AL DESARROLLO ECONÓMICO Y
PRIMERAS EVALUACIONES DE IMPACTO AMBIENTAL………................103
4.2. LA APARICIÓN DEL CONCEPTO DE DESARROLLO SOSTENIBLE Y
SU PLASMACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN: EL “ESTADO DE DERECHO
SOCIOAMBIENTAL BRASILEÑO”……………………………………………...109
4.2.1. El derecho constitucional al medio ambiente ecológicamente
equilibrado………………………………………………………………….122
4.2.2. El deber de proteger el medio ambiente para las presentes y
futuras generaciones …………………………………………………….125
SEGUNDA PARTE:
LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL DE PROYECTOS, DE
PLANES Y PROGRAMAS (EVALUACIÓN ESTRATÉGICA): UNA MIRADA
AL DERECHO COMPARADO Y LA NECESARIA INSTITUCIONALIZACIÓN
DE LA EVALUACIÓN ESTRATÉGICA EN BRASIL
VII
CAPÍTULO V. LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL. UNA
HERRAMIENTA PARA ALCANZAR EL DESARROLLO
SOSTENIBLE……………………………………………………………………….130
5.1. EL ORIGEN DE LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL……….130
5.2. LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL. CONCEPTO…………..133
5.3. LA EVALUACIÓN AMBIENTAL DE PROYECTOS……………………....139
5.3.1. Ámbito de aplicación de la EIA de proyectos………………...140
5.3.2. El procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental……146
5.3.3. El Estudio de Impacto Ambiental……………………………….147
5.3.4. Elaboración y calidad del Estudio de Impacto Ambiental:
Principios, Screening y Scoping……………………………………….153
5.3.5. El contenido del Estudio de Impacto Ambiental……………..162
5.3.5.1. Una propuesta metodológica en el procedimiento de
elaboración del Estudio de Impacto Ambiental……………………...164
5.4. LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL EN EUROPA………….171
5.5. LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL EN ESPAÑA…………..176
5.5.1. El control de legalidad de la evaluación de impacto ambiental
en España…………………………………………………………………..183
5.5.2. El nuevo Proyecto de Ley Español de Evaluación
Ambiental…………………………………………………………………...190
5.6. LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL EN FRANCIA………….193
5.6.1. El procedimiento común de evaluación de impacto ambiental
en Francia…………………………………………………………………..197
VIII
5.6.2. El procedimiento simplificado de evaluación de impacto
ambiental. La Notice d'impact…………………………………………..202
5.6.3. El estudio de impacto ambiental de las instalaciones
clasificadas…………………………………………………………………203
5.7. EL PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL EN
BRASIL. EL LICENCIAMIENTO AMBIENTAL (EIA EN BRASIL)…………...204
5.7.1. El procedimiento de elaboración del Estudio de Impacto
Ambiental en Brasil……………………………………………………….209
5.7.2. Repercusiones de los estudios de impacto ambiental en el
licenciamiento ambiental………………………………………………...213
5.7.3. El control de legalidad del licenciamiento ambiental en
Brasil…………………………………………………………………………216
5.7.3.1. El control administrativo del licenciamiento ambiental…..217
5.7.3.2. El control jurisdiccional del licenciamiento ambiental…...221
5.7.4. Panorama actual……………………………………………………223
5.7.5. El caso del licenciamiento ambiental de la Central
Hidroeléctrica de Belo Monte……………………………………………225
CAPÍTULO VI. LA EVALUACIÓN AMBIENTAL ESTRATÉGICA – EAE…...232
6.1. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………232
6.2. EL CONCEPTO DE PLANIFICACIÓN……………………………………..237
6.3. LAS PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LA EIA Y LA EAE………..241
6.4. EL OBJETO DE LA EAE…………………………………………………….248
6.4.1. La EAE de planes y programas………………………………….249
6.4.2. La EAE de Actos Legislativos…………………………………..257
IX
6.4.2.1. La EAE de actos legislativos en Francia……………………258
6.4.3. LA EAE DE POLÍTICAS PÚBLICAS……………………………..261
6.5. EL PROCEDIMIENTO DE LA EAE…………………………………………263
6.6. EL CONTENIDO DEL INFORME AMBIENTAL…………………………...266
6.7. EL CONVENIO DE LA COMISIÓN ECONÓMICA PARA EUROPA DE
LAS NACIONES UNIDAS (CEPE) SOBRE LA EVALUACIÓN DEL IMPACTO
AMBIENTAL EN UN CONTEXTO TRANSFRONTERIZO (CONVENIO DE
ESPOO) Y SU PROTOCOLO SOBRE EVALUACIÓN AMBIENTAL
ESTRATÉGICA (PROTOCOLO DE KIEV)……………………………………...275
6.7.1. El Convenio de Espoo…………………………………………….275
6.7.2. El Protocolo de Kiev……………………………………………….278
6.8. LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 2001/42/CE. LA EAE EN EL
DERECHO ESPAÑOL……………………………………………………………..280
6.8.1. El procedimiento de evaluación ambiental……………………284
6.8.1.1. La aplicación del Título III de la Ley 9/2006: la garantía de
adopción de una política ambiental volcada en la evaluación de
planes y programas……………………………………………………….296
6.8.2. La EAE de planes y programas que afecten a ZEPAS, LICS Y
ZECS…………………………………………………………………………300
6.9. LA EAE EN EL DERECHO COMPARADO. EL SISTEMA FRANCÉS…303
6.9.1. La reforma de la EAE en Francia………………………………………..308
CAPÍTULO VII. LA PARTICIPACIÓN DE LOS CIUDADANOS EN EL
PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL…………312
X
7.1. LA NORMATIVA INTERNACIONAL SOBRE LA PARTICIPACIÓN
CIUDADANA………………………………………………………………………..312
7.1.1. El Convenio Aarhus……………………………………………….312
7.1.2. Las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE………………………..319
7.1.2.1. La Directiva 2003/4/CE………………………………………….320
7.1.2.2. La Directiva 2003/35/CE………………………………………...321
7.2. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL RÉGIMEN JURÍDICO
BRASILEÑO DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL………………..325
7.3. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL RÉGIMEN JURÍDICO
ESPAÑOL DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL…………………..329
7.3.1. La participación ciudadana en la EAE en España………….332
7.4. SUGERENCIAS PARA MEJORAR LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA
EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIÓN DE IMPACTO
AMBIENTAL………………………………………………………………………...333
CAPÍTULO VIII. LA NECESARIA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA EAE EN
BRASIL………………………………………………………………………………338
8.1. LA POLÍTICA MEDIOAMBIENTAL EN LA SOCIEDAD DE RIESGO….338
8.2. LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA EAE EN BRASIL. UN GRAN PASO
HACIA EL DESARROLLO SOSTENIBLE………………………………………350
8.2.1. La metodología propuesta……………………………………….352
CONCLUSIONES…………………………………………………………………..365
CONCLUSÕES……………………………………………………………………..371
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………….376
XI
ABREVIATURAS
ABRAMPA – Asociación Brasileña de los miembros del Ministerio Público
ACP – Acción Civil Pública
ADIN – Acción Directa de Inconstitucionalidad
AJDA - Actualité juridique droit administratif
BID - Banco Interamericano de Desarrollo
CC. AA. – Comunidades Autónomas
CDB - Convenio sobre la Diversidad Biológica
CE - Comunidad Europea
CECA - Comunidad Europea del Carbón y del Acero
CEEA - Comunidad Europea de la Energía Atómica para uso pacífico
CEDH - Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales
CEPE - Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas
CEQ - Council on Environmental Quality
CF/88 – Constitución Federal de 1988
Cf. – En el mismo sentido
CIDH - Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CONAMA - Consejo Nacional del Medio Ambiente
DELC - Division of Environmental Law and Conventions
DESCA - Derechos fundamentales económicos, sociales, culturales y
ambientales
DIA – Declaración de Impacto Ambiental
EAE – Evaluación Ambiental Estratégica
XII
EAPP – Evaluación ambiental de planes y programas
EEB - Encefalopatía Espongiforme Bovina
EE. UU. – Estados Unidos
EIA – Evaluación del Impacto Ambiental
EMAS – Eco-Management and Audite Scheme
ENE - Engagement National pour l´Environnement
EstIA - Estudio del Impacto Ambiental
EURATOM - The European Atomic Energy Community
FIESP - Federación de las Industrias del Estado de São Paulo
FUNAI - Fundación Nacional del Indio
GEF - Fondo Global para el Medio Ambiente
IAIA - International Association for Impact Assessment
IBAMA – Instituto Brasileño del Medio Ambiente
ICPE - Installations classées pour la protection de l'environnement
IFSD - Institutional Framework for Sustainable Development
IPCC – Intergovernmental Panel on Climate Change
ISA - Informe de Sostenibilidad Ambiental
LACP – Ley de Acción Civil Pública
LEAE – Ley de Evaluación Ambiental Estratégica
LEAPP – Ley de Evaluación Ambiental de Planes y Programas
LICS - Lugares de importancia comunitaria
MS – Mato Grosso do Sul
MXVPS - Movimiento Xingú Vivo Para Siempre
NEPA - National Environment Policy Act
OCDE – Organización para la cooperación y el desarrollo económico
XIII
OEA - Organización de los Estados Americanos
OIT - Organización Internacional del Trabajo
ONG – Organización no gubernamental
ONU – Organización de las Naciones Unidas
PAC - Programa de Aceleración del Crecimiento
PADD – Projet d´aménagement et de développement durable
PMDB – Partido del Movimiento Democrático Brasileño
PNUMA – Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente
PP – Plan y programa
PPP – Política, plan y programa
RDLEIA – Real Decreto Legislativo de 1.302/86, de 26 de junio, de Evaluación
de Impacto Ambiental
REIA – Real Decreto 1.131/1988, de 30 de septiembre, por el que se aprueba
el Reglamento para la ejecución del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28
de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental.
RIMA – Informe del Impacto Ambiental
SCOT - Schéma de cohérence territoriale
SEMA - Secretaría Especial del Medio Ambiente
SIA - Social Impact Assessment
SISNAMA - Sistema Nacional del Medio Ambiente
STJCE – Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
STSJ – Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
TAC – Término de Ajuste de Conducta
TBL - Triple bottom line
TC – Tribunal Constitucional
XIV
TCE – Tratado de las Comunidades Europeas
TCU - Tribunal de Cuentas de la Unión Federal
TEDH - Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TJCE - Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TJUE – Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TRF1 - Tribunal Regional Federal de la 1ª Región
TRLEIAP – Texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de
Proyectos
UE – Unión Europea
UICN - Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza
UNEP – United Nations Environment Programm
WCS - World Conservation Strategy
ZECS - Zonas de especial conservación
ZEPAS - Zonas de especial protección
XV
RESUMEN: La presente tesis tiene como objetivo demostrar que la integración
de la conservación del medio ambiente y su aplicación a partir de la
elaboración de las políticas públicas es un requisito para que el crecimiento
económico se traduzca en desarrollo sostenible. Con el fin de garantizar tal
desarrollo, la evaluación de impacto ambiental se presenta como una
herramienta importante y útil para poner en práctica el principio de integración
del medio ambiente, alcanzando así un mayor grado de protección. Sin
embargo, también se señala que tanto la evaluación del impacto ambiental de
proyectos individuales, como la evaluación del impacto ambiental de la
planificación estratégica del sector económico (público y privado) tienen que
institucionalizarse en el plano jurídico, ya que estas clases de evaluación
ambiental son igualmente necesarias y complementarias. Por lo tanto, nos
dedicaremos al estudio de los aspectos, elementos y procedimientos relativos a
la evaluación de impacto ambiental, para, posteriormente, examinar los
principales retos a los que enfrenta el sistema jurídico brasileño que, al carecer
de mecanismos específicos de evaluación ambiental estratégica, demanda la
creación de un sistema de control y mitigación de los impactos. Vale la pena
resaltar que tomamos como punto de partida la idea de que la evaluación
ambiental estratégica debe aplicarse a todas las acciones públicas que puedan
generar impactos ambientales significativos, lo que abarca no solo los planes y
programas de gobierno, sino también las políticas y las leyes con ese mismo
potencial. Se presenta por lo tanto una propuesta metodológica para la
institucionalización de la EAE en Brasil, en la cual se pone de relieve la
importancia de la vigilancia ambiental y de la efectiva participación ciudadana
durante todo el procedimiento de evaluación ambiental. Además, haremos un
XVI
estudio aproximativo y comparativo de los sistemas de evaluación de impactos
adoptados en España, Francia y la UE, a fin de analizar como la aplicación de
los procedimientos vinculados a la EAE de esos países podrían servir como
referencia para la futura adopción de una legislación propia en Brasil.
PALABRAS CLAVE: Evaluación de Impacto Ambiental. Evaluación Ambiental
Estratégica. Principio de integración. Desarrollo sostenible.
XVII
ABSTRACT: The goal of this thesis is to show that the integration of
environmental conservation and its implementation when public policies are
formulated is a requirement to translate economic growth into sustainable
development. In order to guarantee this sustainable development, the
environmental impact assessment (EIA) is an important and useful tool to
implement the principle of environmental integration, thus reaching a higher
level of protection. However, it is also stated that both the environmental impact
assessment of individual projects and the environmental impact assessment of
the strategic planning of the economic sector (both public and private) have to
be institutionalized at the juridical level, since these two types of environmental
assessment are equally needed and complementary. Therefore, in this thesis
we will study the aspects, elements and procedures related to the
environmental impact assessment in order to analyze the main challenges
facing the Brazilian juridical system. A system that demands the creation of a
control and mitigation scheme of impacts since it does not have specific
mechanisms for the strategic environmental assessment. It is worth mentioning
that our starting point was the idea that the strategic environmental assessment
must be applied to all public actions that may generate relevant environmental
impacts, which not only include the government plans and programs but also
the policies and laws with that same potential. Thus, a methodological proposal
is presented for the institutionalization of the Strategic Environmental
Assessment (SEA) in Brazil, which highlights the importance of environmental
surveillance and the effective citizens participation throughout the entire
process of environmental assessment. Moreover, we will carry out an
approximative and comparative study of the impact assessment systems used
XVIII
in Spain, France and the E.U. with the aim of analyzing how the implementation
of these procedures related to the Strategic Environmental Assessment of
these countries could be used as a reference for Brazil, when the time comes
for the country to have its own legislation.
KEY WORDS: Environmental Impact Assessment, Strategic Environmental
Assessment, Integration Principle, Sustainable Development.
XIX
RESUMO: A presente tese tem como objetivo demonstrar que a integração da
conservação do meio ambiente e sua aplicação a partir da elaboração das
políticas públicas é um requisito para que o crescimento econômico se traduza
em desenvolvimento sustentável. Com o objetivo de garantir tal
desenvolvimento, a avaliação de impacto ambiental apresenta-se como uma
ferramenta importante e útil para colocar em prática o princípio da integração
do meio ambiente, alcançando-se assim um maior grau de proteção. Porém,
também ressalta-se que tanto a avaliação do impacto ambiental de projetos
individuais, como a avaliação do impacto ambiental da planificação estratégica
do setor econômico (público e privado) devem institucionalizar-se no plano
jurídico, pois estas espécies de avaliação ambiental são igualmente
necessárias e complementares. Por tanto, nos dedicaremos ao estudo dos
aspectos, elementos e procedimentos relativos à avaliação de impacto
ambiental, para, posteriormente, examinarmos os principais desafios que
enfrenta o sistema jurídico brasileiro que, ao carecer de mecanismos
específicos de avaliação ambiental estratégica, demanda a criação de um
sistema de controle e mitigação dos impactos. Deve ser ressaltado que
tomamos como ponto de partida a ideia que a avaliação ambiental estratégica
deve aplicar-se a todas as ações públicas que possam gerar impactos
ambientais significativos, o que engloba não apenas os planos e programas de
governo, más também as políticas e as leis dotadas desse mesmo potencial.
Apresenta-se por tanto uma proposta metodológica para a institucionalização
da AAE no Brasil, na qual ressalta-se a importância da vigilância ambiental e
da efetiva participação cidadã durante todo o procedimento de avaliação
ambiental. Também faremos um estudo aproximativo e comparativo dos
XX
sistemas de avaliação de impactos adotados na Espanha, França e União
Europeia, com o objetivo de analisar como a aplicação dos procedimentos
vinculados à AAE destes países poderiam servir como uma referência para a
futura adoção de uma legislação própria no Brasil.
PALAVRAS CHAVE: Avaliação de Impacto Ambiental. Avaliação Ambiental
Estratégica. Princípio de integração. Desenvolvimento sustentável.
21
INTRODUCCIÓN
A. SOBRE EL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN
El objetivo principal de nuestra tesis doctoral es presentar propuestas de
regulación del régimen jurídico brasileño de evaluación de impacto ambiental,
buscando fijar los elementos imprescindibles para que tal instrumento jurídico
pueda funcionar eficazmente y coherentemente con el alto grado de protección
ambiental que se desea lograr, ayudando a nuestro país a integrar la
protección del medio ambiente en sus políticas de desarrollo económico.
No obstante, para llegar a un esquema investigativo que nos permita el
desarrollo de una propuesta institucional eficiente para Brasil, nos ocupamos
también de describir los antecedentes, principios y objetivos de la política
medioambiental brasileña en un intento de delimitar el tema específico objeto
de nuestra tesis doctoral, a partir de consideraciones sobre el estado de
derecho socioambiental instituido en Brasil con la promulgación de la
Constitución Federal de 1988.
Debemos poner de relieve que la utilización de la Unión Europea y en
especial España y Francia como referencias obedece a supuestos
comparativos estrictos, pues lo que pretendemos es determinar cómo se podrá
perfeccionar la evaluación ambiental de proyectos e implantar en Brasil la
evaluación ambiental estratégica, a partir de la experiencia exitosa de la Unión
Europea, buscando la construcción de un corpus institucional que permita que
Brasil logre un mayor desarrollo social, económico y político. Hay que dejar
22
claro que no es la intención de este estudio usar el proceso europeo y las
demás legislaciones nacionales como un modelo a implantar tal cual en Brasil
sino más bien como una referencia a tener en cuenta, puesto que se trata de
Estados distintos, es decir, consideramos las disparidades y diferencias
existentes entre Brasil y los países supra citados.
B. SOBRE LA ELECCIÓN DEL TEMA PRINCIPAL DE LA
INVESTIGACIÓN
Los avances tecnológicos realizados en los dos últimos siglos no fueron
capaces de disminuir la incertidumbre acerca de los efectos de las actividades
humanas en la naturaleza.
Al contrario, en estos momentos, la sociedad teme más que nunca que
los actuales modelos de producción y consumo generen, en un corto espacio
de tiempo, efectos aún más devastadores e imprevisibles.
El cambio climático, la escasez del agua, el agotamiento de fuentes
energéticas y de otros recursos naturales son problemas que constituyen una
amenaza real a nivel mundial1. La necesidad de implantación y observancia de
los principios de prevención y precaución, destacados en la Declaración de la
Cumbre de Río, en 1992, es incontestable. En este contexto, la evaluación de
impacto ambiental se presenta como un mecanismo indispensable para una
actuación política capaz de conducir las actividades productivas en la
perspectiva de la sostenibilidad.
1 Para BECK, U. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Ed. Paidós
23
Aunque en el ordenamiento jurídico brasileño estén vigentes numerosas
normas, tanto en el ámbito constitucional, legal o infra legal, para la regulación
de la materia, id est, el régimen jurídico de protección del medio ambiente y en
especial el sistema de evaluación de impacto ambiental de proyectos (EIA), ello
no impide en Brasil la autorización administrativa de proyectos altamente
impactantes (desde el punto de vista ambiental) y tampoco se exige a su
promotor, ni la realización de las medidas de mitigación necesarias, ni se le
imponen medidas compensatorias proporcionales a la magnitud de los
impactos ambientales negativos generados por los proyectos y actividades
objeto de la autorización.
De la misma manera, en Brasil, los conflictos inherentes a la
incorporación de lo condicionante ambiental al proceso de toma de decisiones
públicas son frecuentes y exacerbados, lo que se debe, sobre todo, a la escasa
transparencia del procedimiento administrativo de autorización ambiental y a la
insuficiente participación ciudadana2.
Como consecuencia de la globalización, las normas de preservación del
medio ambiente aparecen como óbices que retardan y dificultan el crecimiento
económico del país, argumento este utilizado por el poder económico para
obligar a los gobiernos a flexibilizar las normas de protección ambiental bajo la
amenaza de invertir en otros países. Brasil ha cedido a estas presiones
2 No obstante, aunque la legislación de EIA en Brasil prevea la obligatoriedad de informar el público sobre los procedimientos de licenciamiento ambiental, permitiendo su participación, la experiencia práctica demuestra que las modalidades de comunicación favorecen lo que se denomina “modelo de déficit de conocimiento”, que valoriza el discurso oficial de los científicos en detrimento de la racionalidad del público considerado lego, cuya participación no ejerce influencia en el proceso de toma de decisiones. Cf. FEITAL, M. S. y FERREIRA, L.C. O papel político da ciência na definição de impactos e riscos ambientais. Artículo presentado en la 2ª Conferência da REDE de Língua Portuguesa de Avaliação de Impactos e 1° Congresso Brasileiro de Avaliação de Impacto da Associação Brasileira de Avaliação de Impacto. Disponible en: <http://avaliacaodeimpacto.org.br/wp-content/uploads/2012/10/070_impactosambientais1.pdf>. Consultado el 23/10/2012.
24
ejercidas por el capital, implementando políticas neoliberales que apoyan la
flexibilización de las leyes de protección del medio ambiente3.
Con el objetivo de romper con ese movimiento irresponsable de
regresión de la legislación de la protección ambiental, destacaremos la
importancia de introducir mejoras en el régimen jurídico de la evaluación de
impacto ambiental.
En la presente tesis analizaremos el concepto de la evaluación de
impacto ambiental, sus modalidades y su incorporación a diversos
ordenamientos jurídicos a partir de finales de la década de los 60 del pasado
siglo. En este sentido, estudiaremos el régimen jurídico europeo de evaluación
de impacto ambiental y la transposición normativa realizada por el derecho
español y francés, así como su repercusión, analizando los resultados
obtenidos después de más de 40 años de experiencia en el uso de la
evaluación de impacto ambiental en estos países con distintas tradiciones
jurídicas y ambientales en relación a Brasil.
El ejercicio comparativo nos llevará a presentar observaciones y
sugerencias, consistentes en innovaciones metodológicas y mejoras
procedimentales al régimen jurídico de la EIA vigente en Brasil, además de
constatar la imprescindible y urgente necesidad de institucionalización de la
evaluación de impacto ambiental de planes y programas, o lo que es lo mismo,
la evaluación ambiental estratégica (EAE) en el ordenamiento jurídico
brasileño. Mejoras estas que podrán conferir la necesaria transversalidad a las
políticas públicas de preservación medioambiental, materializándose el
3 Tal movimiento, afortunadamente, cuenta con la oposición de gran parte de la población brasileña, que sabe que los riesgos causados por el crecimiento económico no planeado amenazan la conservación del rico patrimonio ecológico de nuestro país. En este sentido, debe señalarse la importante actuación política de los movimientos populares, especialmente de las ONGs ambientales.
25
principio de integración de la protección del medio ambiente en todas las
políticas públicas, requisito indispensable para que se consiga un desarrollo
económico que, de facto, pueda considerarse sostenible.
El objetivo de este trabajo es, pues, apuntar medidas capaces de promover la
mejora del régimen jurídico brasileño de la EIA y de la EAE, haciéndolo más
completo, eficaz y eficiente.
Con ello, en nuestra opinión, se evitará la producción de daños
ambientales injustificables, a tenor de los beneficios económicos y sociales
generados por la ejecución de las acciones planeadas, pues el carácter
preventivo de la evaluación de impacto ambiental y su capacidad de orientar
las acciones humanas para que estas se amolden a la necesidad de
preservación del medio ambiente, son atributos necesarios para garantizar la
utilización racional de los recursos naturales, de manera que el medio ambiente
se integre armónicamente en el proceso productivo, evitando el desperdicio de
recursos naturales y los daños ambientales.
Asimismo, estos cambios que vamos a proponer conferirán, a nuestro
juicio, mayor legitimidad a las leyes, a las políticas, planes y programas de
gobierno implementados, una vez que la amplia participación ciudadana es un
requisito intrínseco de los procedimientos de evaluación de impacto ambiental.
C. SOBRE EL MÉTODO Y LA ESTRUCTURA DE LA INVESTIGACIÓN
La metodología que vamos a seguir en esta investigación es la que
comúnmente se desarrolla en este tipo de estudios científicos jurídico-sociales,
fundando nuestra investigación en la doctrina, legislación y jurisprudencia, que
26
consideramos más autorizadas a la hora de proponer medidas para la mejora
del régimen jurídico brasileño de la EIA y de la EAE.
La metodología debe centrarse en los aspectos principales
establecidos para una investigación relacionada con el ámbito del derecho
ambiental, sobre todo por el carácter fragmentario del marco normativo e
institucional que se encuentra en la producción y aplicación de las normas
ambientales. En este sentido, deberán utilizarse métodos que permitan el
análisis de la evolución de la normativa ambiental, específicamente de los
principios generales del derecho ambiental y de los procedimientos de
evaluación de impactos, dada su naturaleza obligatoria. Por lo tanto, el método
histórico permitirá analizar cómo se desarrollaron los diferentes mecanismos de
evaluación del impacto ambiental. También el método inductivo permitirá ver
cuáles fueron los instrumentos de regulación incorporados por Brasil que
efectivamente influyeron en la formación legislativa ambiental volcada hacia la
creación de subsistemas específicos de evaluación de impactos. También se
adoptará el método comparativo para establecer cómo es la adopción,
aplicación y ejecución de las medidas relacionadas con la evaluación de
impactos en España, en Francia y en la Unión Europea, aunque no se pretende
crear ni adoptar un "modelo" específico, pues, como se ha señalado
anteriormente, las diferencias existentes entre los sistemas jurídicos nacionales
lo impide.
Aún sobre los aspectos teóricos y metodológicos, buscamos seguir una
vertiente critico-metodológica que, en las palabras de GUSTIN y DIAS4:
4 GUSTIN, M. B. S. y DIAS, M. T. F. (Re)pensando a pesquisa jurídica: teoria e prática,
27
Supone una teoría crítica de la realidad y sostiene dos
tesis de gran valor para repensar la ciencia del derecho y
de sus fundamentos y objeto: la primera sostiene que el
pensamiento jurídico es tópico y no deductivo, es
problemático y no sistemático. Esa tesis trabaja con la
idea de la razón práctica y de la razón prudencial para
favorecer la decisión jurídica. La segunda tesis forma
parte de la versión postulada por la teoría del discurso y
por la teoría de la argumentación. Esa línea comprende el
derecho como una red compleja de lenguajes y
significados.
Por supuesto, la multidisciplinariedad que siempre está presente en el
tema de la protección del medio ambiente deberá abordarse desde el contexto
de los temas transversales, tales como la ecología, la biodiversidad, los
recursos hídricos, la gestión de los residuos, etc.. Estos temas se vinculan, sin
duda, a la aplicación de los principios generales del derecho ambiental y a los
procedimientos de evaluación de impacto ambiental. Tampoco podremos dejar
de tratar su perspectiva histórica. Aunque se ha descrito brevemente, tuvo
especial relevancia para el conocimiento de las circunstancias en las cuales se
basaron las políticas medioambientales europea y brasileña.
La estructura es el soporte de una investigación, siendo además la base
que otorga coherencia al estudio. Los contenidos que se abordarán a lo largo
de la presente tesis son ciertamente heterogéneos, por lo que se hace
necesario encontrar el modo de conectarlos adecuadamente.
Como nuestra tesis se fundamenta en un examen eminentemente
comparativo, es menester realizar una precisión de orden metodológico con Del Rey, Belo Horizonte, 2002, pág. 41.
28
relación al derecho comparado que se utilizará a lo largo de la presente
investigación.
Para facilitar el ejercicio de comparación que presentamos, hemos
dividido la presente tesis doctoral en dos partes, subdivididas en ocho
capítulos. En este formato, la primera parte trata de la evolución de las políticas
medioambientales de la Unión Europea y de Brasil.
En el capítulo I nos dedicaremos al estudio de la evolución histórica y de
la contextualización del concepto y de la definición del principio de desarrollo
sostenible a fin de demostrar el camino recorrido hasta su concepción
multidimensional actual.
En el capítulo II, antes de adentrarnos en el tema de los principios
generales del medio ambiente, presentaremos breves consideraciones sobre la
distinción doctrinal entre principios y reglas jurídicas. A continuación,
abordaremos el principio de “No Regresión“, poniendo de relieve su
importancia como principio rector del derecho ambiental. También
destacaremos la interrelación entre la evaluación de impacto ambiental y los
más importantes principios funcionales del derecho ambiental, además de
señalar su conexión con el principio de integración ambiental y con el objetivo
del desarrollo sostenible.
En el capítulo III analizaremos brevemente la política medioambiental de
la Unión Europea, destacando los aspectos que consideramos más relevantes
para la comprensión de la evolución de la política medioambiental en el viejo
continente, sobre todo intentando comprender porqué y de qué manera la UE
está siendo capaz de lograr inserir la preservación ambiental en todas las
acciones y políticas que repercuten en el medio ambiente.
29
En el capítulo IV nos dedicaremos a describir y averiguar cómo se
desarrolló la política medioambiental en Brasil. En este capítulo, presentaremos
las bases del nuevo constitucionalismo ambiental brasileño, o sea, el estado de
derecho socioambiental, instituido en Brasil por la Constitución Federal de
1988.
La segunda parte es, indudablemente, el núcleo principal de la tesis
doctoral, en la cual describimos la actual estructura del régimen jurídico
brasileño de evaluación de impacto ambiental, analizándolo desde una visión
crítica, a fin de determinar las vicisitudes que esta estructura comporta en aras
de fijar los elementos que pueden ser modificados y perfeccionados.
En el Capítulo V, realizaremos un análisis de la evolución histórica de la
evaluación de impacto ambiental, abordando sus antecedentes y evolución en
Europa. En seguida pasaremos al estudio de la evaluación ambiental de
proyectos analizando los principales aspectos de esa herramienta jurídica en
Brasil y en España y mencionando, aunque brevemente, el sistema francés de
evaluación de impacto ambiental de proyectos.
El capítulo VI se dedicará al estudio de la evaluación ambiental
estratégica. Se pondrán de relieve las principales diferencias entre la EIA y la
EAE, con el objetivo de comprobar que los dos instrumentos son
complementarios e igualmente necesarios para el funcionamiento de un
sistema de evaluación de impacto ambiental que se desee eficaz y eficiente.
En este capítulo destacaremos la importancia de la evaluación ambiental
estratégica de las leyes y de las políticas públicas. Aunque la aplicación de
tales modalidades de evaluación estratégica no tenga carácter obligatorio en
los Estados miembros de la UE es el objetivo de este estudio demostrar que
30
son también necesarias para concretar el principio de integración ambiental, ya
que es incontestable que las leyes y las políticas públicas pueden generar
impactos significativos en el medio ambiente.
En el capítulo VII trataremos de la participación ciudadana en la
evaluación del impacto ambiental. A partir de consideraciones sobre la
participación ciudadana en los regímenes jurídicos brasileño y español,
intentaremos aportar sugerencias para ampliar la participación ciudadana en
los procedimientos de evaluación del impacto ambiental.
La propuesta institucional expuesta en el Capítulo VIII constituye la
verdadera aportación de la tesis doctoral, al establecer las características, la
naturaleza jurídica y los requisitos que deberán orientar la institucionalización
de la evaluación ambiental estratégica en Brasil. Para conseguir este objetivo,
analizaremos en primer lugar los efectos de las políticas neoliberales
implantadas en Brasil en los últimos años. A partir de los errores identificados
en la política medioambiental de nuestro país en una sociedad de riesgo,
indicaremos las razones que nos llevan a considerar la evaluación ambiental
estratégica como uno de los instrumentos más eficaces para garantizar la
sostenibilidad, que solo se alcanzará poniendo en práctica el principio de
integración de la protección del medio ambiente en todas las acciones públicas
de desarrollo. Finalmente, destacamos que nuestra aportación se basa en la
creación de un sistema que incremente el grado de protección volcada hacia la
tutela anticipatoria de los riesgos que podrían causar daños al medioambiente.
31
PRIMERA PARTE:
GENERALIDADES DEL DERECHO AMBIENTAL. POLÍTICAS
MEDIOAMBIENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA Y DE BRASIL
32
CAPÍTULO I. HACIA UNA DEFINICIÓN DE DESARROLLO SOSTENIBLE:
BREVE CONTEXTUALIZACIÓN HISTÓRICA
Permítasenos, dada su importancia para nuestra tesis, adentrarnos
(aunque de manera relativamente breve) y detenernos en el estudio de la
evolución histórica y contextualización del concepto y definición de desarrollo
sostenible.
Puede afirmarse que hasta finales del siglo XIX, la sociedad industrial
vivía los efectos no deseados del progreso tecnológico como consecuencia de
un desarrollo incompleto de los conocimientos científicos. Preponderaba el
sentimiento de que el curso natural del progreso conduciría a las soluciones
para los efectos nocivos de la industrialización. Tal pensamiento era en sí
mismo un estímulo al desarrollo de la técnica5, en la esperanza de que en el
futuro el hombre detentaría los conocimientos necesarios para dominar la
naturaleza, aún intocada, desconocida y amenazadora, venciendo, así, la
batalla contra los efectos adversos del desarrollo económico, técnico y
científico6.
Tal periodo, denominado por BECK de “cientificación simple”, se
contrapone a un nuevo periodo que se inicia en el siglo XX, llamado por dicho
5 Por técnica se entiende “la aplicación práctica de los avances del conocimiento científico”. Vid. ESTEVE PARDO, J. El desconcierto del Leviatán. Política y derecho ante las incertidumbres de la ciencia. Madrid. Marcial Pons, 2009, pág. 67. 6 Según BECK, U. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona, Paidós, 1998, págs. 207 y 208: “La aplicación de la ciencia, pues, implica el establecimiento de una objetivación clara de las posibles fuentes de problemas y de errores: la «culpa» de las enfermedades, crisis y catástrofes que aquejan a los hombres la tiene la naturaleza salvaje, incomprensible; asimismo, los impulsos ininterrumpidos de la tradición”. Y añade: “En esa estructura social, incluso resulta posible, inversamente, atribuir los problemas suscitados, las deficiencias técnicas y los riesgos de la cientificación, a las insuficiencias del grado de desarrollo del sistema de apoyo científico, de modo que incluso puede convertirse en un nuevo impulso de desarrollo técnico consolidando así el monopolio de la racionalidad científica”.
33
sociólogo de “cientificación reflexiva“, en el cual los propios científicos critican
la ciencia, gracias al avance de la interdisciplinariedad. Esta especie de
cientificación se diferencia de aquella de siglos anteriores (cientificación
simple), pues como pusiera de relieve de forma magistral BECK:
“los temas de la crítica se generalizan; la crítica se apoya,
por lo menos parcialmente, en la ciencia, confrontándola
con todo su poder de definición. De este modo se
desencadena un movimiento en el curso del cual los
científicos se ven cada vez más forzados a exponer
públicamente sus errores, limitaciones y «pecados
originales» internos y que conocen desde hace mucho
tiempo. Surgen formas de «ciencia alternativa» y de
«ciencia argumentativa» que basan todo el «juego de
manos de la ciencia» en principios e intereses distintos,
de modo que llegan a conclusiones opuestas. Es decir, en
el curso de la cientificación de la protesta contra la
ciencia, ésta recorre rutas propias. Surgen nuevas
formas, orientadas por la vida pública, de actuación
experta científica, los fundamentos de la argumentación
científica se exponen junto con sus incógnitas y muchas
ciencias son sometidas a un examen, hasta hoy inaudito,
de «politización» por lo que a sus delimitaciones prácticas
se refiere7”.
Con el avance de la “cientificación reflexiva”, id est, de la crítica de la
ciencia hecha por los científicos, los riesgos del desarrollo técnico científico
(riesgos de la modernidad) salen de la latencia y pasan a ser conocidos por la
sociedad. En consecuencia, la opinión pública, empieza a mostrarse contraria a
7 BECK, U. La sociedad del riesgo…, cit., pág. 209.
34
los rumbos del desarrollo económico y también a la utilización dada a los
conocimientos obtenidos con los avances técnicos y científicos, que pasan a
ser vistos por parte de la sociedad como una amenaza de carácter global al
mantenimiento de la civilización8. Tal sentimiento posibilitó el nacimiento de un
movimiento social articulado contrario a la ciencia y a la técnica910.
1.1. PRIMERA GENERACIÓN DEL CONCEPTO DE DESARROLLO
SOSTENIBLE: 1960 -1986
En la década de 1960, Aurelio PECCEI11, un emprendedor italiano,
comenzó a reflexionar sobre los problemas del mundo, observó que dichos
problemas venían materializados en un conjunto de relaciones interconectadas,
cuya solución necesitaba una visión global. Tales pensamientos los plasmó en
su obra The Chasm Ahead12.
En 1968, PECCEI convocó un grupo informal de treinta economistas,
científicos, educadores y empresarios en una reunión en Roma. De esta
reunión surgió el Club de Roma, una asociación libre de científicos, tecnócratas
y políticos. En 1970, el Club de Roma tenía setenta y cinco miembros de
veinticinco países. Su objetivo era fomentar la comprensión de los
8 Como ejemplo, puede citarse el movimiento de lucha contra la utilización de la tecnología nuclear. 9 BECK, U. La sociedad del riesgo…, cit., pág. 209. 10 Como ejemplo de crítica científica se puede citar el libro Silent Spring (Fortieth Anniversary Edition (1962), Mariner Book, Boston/Nueva York, 2002), publicado en 1962, en los Estados Unidos por Rachel Carson, que describe cómo el uso de determinadas sustancias químicas alteran los procesos celulares de plantas y animales, causando un impacto negativo en el medio ambiente y en los seres humanos. Tal obra, que en tres meses vendió 100.000 ejemplares, ayudó a proyectar en el espacio público el debate al respecto de la responsabilidad de la ciencia. 11 PECCEI, A. Nació en Turín, el 04/07/1908 y falleció en Roma, el 14/03/1984. Disponible en <http://www.clubofrome.at/peccei/>. Consultado el 26/11/2012. 12 PECCEI, A. The Chasm Ahead. Macmillan, Nueva York, 1969, ISBN 0-02-595360-5.
35
componentes de carácter económico, político, natural y social
interdependientes del "sistema mundial", y fomentar la adopción de nuevas
actitudes, políticas e instituciones para paliar los problemas.
La degradación ambiental era uno de esos problemas, junto con la
expansión urbana, la pérdida de fe en las instituciones, el rechazo de los
valores tradicionales y el deterioro económico, cuestiones cuyas respuestas, en
razón de su complejidad, eran vistas por los miembros del Club de Roma como
algo que transcendía más allá de los poderes de las instituciones y políticas
tradicionales13.
El Club de Roma decidió utilizar un enfoque científico con el fin de
investigar qué escenarios eran posibles para el futuro del mundo. En este
sentido, el Club de Roma encargó un proyecto a tres jóvenes investigadores:
Donnella Meadows, Dennis Meadows y Randers Jorgen, fruto del cual, tuvo
lugar, el 12 de marzo de 1972, el primer informe del Club de Roma, titulado
Limits to Growth. Este informe que se presentó públicamente en el Instituto
Smithsonian en Washington, EE.UU, del que se vendieron 10 millones de
copias y que se tradujo a treinta idiomas, ayudó al Club de Roma a ocupar un
lugar relevante en la escena mundial14.
Paralelamente a estos acontecimientos, cabe destacar la celebración de
dos conferencias internacionales para evaluar los problemas del medio
ambiente mundial y, lo que es más importante aún, para sugerir acciones
correctivas.
13 McCORMICK, J. Rumo ao paraíso. A história dos movimentos ambientalistas. Trad. Marco Antônio Esteves da Rocha e Renato Aguiar. Rio de Janeiro, Dumará Distribuidora de Publicações, 1992, pág. 87. Reclaiming Paradise, 1989. 14 Cf.: “The Club of Rome”. Disponible en: <http://www.clubofrome.org/?p=326>. Consultado el 19/09/2013.
36
La primera fue la Conferencia de la Biosfera, celebrada en París, en
septiembre de 1968, que se centró en los aspectos científicos de la
conservación de la biosfera.
La segunda, titulada Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Humano, tuvo lugar en Estocolmo, en junio de 1972 (el mismo año en que se
publicó el informe del Club de Roma) y fue un marco en el crecimiento del
ecologismo internacional.
En la Conferencia de Estocolmo, por primera vez, los problemas
políticos, sociales y económicos del medio ambiente global fueron discutidos
en un foro intergubernamental, con el fin real de poner en práctica acciones
correctivas. Tal conferencia tuvo como objetivo "crear dentro del sistema de la
ONU bases para una consideración completa de los problemas del medio
ambiente humano" y "para converger la atención de los gobiernos y de la
opinión pública en muchos países para la importancia del problema". Del
evento resultó directamente la creación del Programa de Medio Ambiente de
las Naciones Unidas (PNUMA).
Como explicara SACHS 15 , durante el periodo preparatorio a la
Conferencia de Estocolmo tuvieron lugar dos posiciones diametralmente
opuestas. La primera, de optimismo, por aquellos que predecían la abundancia
(the cornucopians). La segunda, de pesimismo, los llamados catastrofistas
(doomsayers).
Los primeros consideraban que las preocupaciones por el medio
ambiente eran irrazonables, ya que podrían retrasar e inhibir los esfuerzos de
los países en desarrollo hacia la industrialización. Para ellos, las externalidades
15 SACHS, I. Caminhos para o desenvolvimento sustentável, Garamond, Rio de Janeiro, 2009, págs. 50-52.
37
negativas producidas en el camino del desarrollo, como la verdadera prioridad,
podrían ser neutralizadas después, cuando los países en desarrollo alcanzasen
el nivel del producto nacional bruto de los países desarrollados. La clase
política tanto de izquierda como de derecha creía que siempre existirían
soluciones técnicas para garantizar la continuidad del progreso material de las
sociedades humanas.
En el lado opuesto, los pesimistas predecían el apocalipsis para el día
siguiente si el crecimiento demográfico y económico (o por lo menos el
crecimiento del consumo) no se paralizase de inmediato. Para ellos, la
humanidad podría enfrentarse a la triste alternativa de tener que elegir entre la
desaparición como consecuencia del agotamiento de los recursos naturales o
los efectos caóticos de la contaminación. Parte de los pesimistas compartían el
pensamiento maltusiano16, según el cual la alteración del medio ambiente era
el resultado de la explosión demográfica y no del consumo excesivo de la
minoría rica.
En la reunión preparatoria (de la Conferencia de Estocolmo) celebrada
en la ciudad de Founex, Suiza, en 1971, y más tarde, en la Conferencia de
Estocolmo, se descartaron las dos posiciones extremas y surgió una alternativa
que preconizaba que el crecimiento económico seguía siendo necesario, pero
debía ser socialmente sensible y aplicado a través de métodos respetuosos
con el medio ambiente17.
16 En su Ensayo Sobre El Principio De La Población, publicado en 1798, Thomas Malthus alertó que la aceleración del crecimiento de la población crearía problemas para las oportunidades de subsistencia. Cf. MALTHUS, T. R.. An Essay On The Principle Of Population, Penguin Classics, Londres, 1985. 17 SACHS, I. Caminhos para o desenvolvimento sustentável, Garamond, Rio de Janeiro, 2009, pág. 52. En este sentido se muestra el Principio 13 de la Declaración de Estocolmo sobre el medio humano: “A fin de lograr una más racional ordenación de los recursos y mejorar así las condiciones ambientales, los Estados deberían adoptar un enfoque integrado y coordinado de la planificación de su desarrollo de modo que quede asegurada la compatibilidad del
38
El crecimiento cero ya no era una opción, ya que por razones sociales
evidentes el crecimiento económico se hacía indispensable para atenuar las
disparidades económicas y sociales existentes entre las naciones y dentro de
ellas18.
Aunque en la Conferencia de Estocolmo los conceptos de medio
ambiente y desarrollo se habían presentado como contradictorios y
antagónicos 19 , dicha Conferencia marcó la transición del ambientalismo
emocional (a veces, ingenuo de los años 60), hacia una perspectiva más
racional, política y global, característica de los años 70, llevando el debate
entre los países menos desarrollados y los más desarrollados - con sus
diferentes percepciones de las prioridades ambientales- a un foro abierto, con
un cambio fundamental en la dirección del ambientalismo global20.
En 1977, Jimmy Carter (en la época presidente de los EE. UU.) encargó
un estudio sobre los probables cambios mundiales relacionados con la
situación demográfica, los recursos naturales y el medio ambiente hasta finales
del siglo XX. El estudio fue publicado en 1981 bajo el título de “Global 2000” y
fue el segundo estudio, después de Limits to Growth, en poner de relieve y
discutir las posibles tendencias del medio ambiente mundial, como el
calentamiento global, la escasez de energía, el crecimiento explosivo de la
población humana, la erradicación de la fauna y de las especies vegetales, la
extinción de la diversidad genética y un sistema económico mundial basado en
necesidades ilimitadas de los recursos finitos de la Tierra.
desarrollo con la necesidad de proteger y mejorar el medio humano en beneficio de su población”. Disponible en: <http://www.pnuma.org/docamb/mh1972.php>. Consultado el 22/09/2012. 18 SACHS, I. Caminhos para o desenvolvimento sustentável, cit., pág. 52. 19 GÓMEZ OREA, D. Evaluación de Impacto ambiental, 2ª edición, Ediciones Mundi Prensa, Madrid, 2002, pág. 77. 20 McCORMICK, J., cit., Rumo ao paraíso. A história dos ... cit. pág. 97.
39
La publicación de este estudio tuvo una repercusión similar a la del
primer informe del Club de Roma y avivó la polémica entre los defensores del
crecimiento ilimitado y los que postulaban el desarrollo sostenible21.
En septiembre de 1983, la Asamblea General de la ONU aprobó una
resolución instando a la creación de una nueva Comisión independiente (que
más tarde sería la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo)
encargada de abordar la relación entre medio ambiente y desarrollo, y construir
propuestas "innovadoras, concretas y realistas" para hacer frente a esta
cuestión.
La Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo celebró su
primera reunión en Ginebra en octubre de 1984. El comité, presidido por Gro
Harlem Brundtland22, tenía 23 miembros, siendo 12 del “Tercer Mundo“, 7 de
los países industrializados y 4 del bloque comunista.
Un futuro más seguro, justo y próspero exigía políticas dirigidas a
sostener la base ecológica del desarrollo y a cambiar la naturaleza de la
cooperación entre los gobiernos, las empresas, la ciencia y los pueblos. La
Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo seleccionó ocho
temas clave (incluidos la energía, la industria, la seguridad alimentaria, los
asentamientos humanos y las relaciones económicas internacionales) y los
examinó adoptando la perspectiva del año 2000. Entre marzo de 1985 y
febrero de 1987 patrocinó más de 75 estudios e informes, también llevó a cabo
conferencias y audiencias públicas en diez países, acumulando así los puntos
de vista de una ingente selección de individuos y organizaciones23.
21 GÓMEZ OREA, D. Evaluación de Impacto ambiental, cit., pág. 77. 22 Gro Harlem Brundtland fue Primera Ministra del Partido Laborista de Noruega durante nueve meses en 1981 y nuevamente a partir de mayo 1986. 23 McCORMICK, J. Rumo ao paraíso. A história dos ... cit., pág. 189.
40
1.2. SEGUNDA GENERACIÓN DEL CONCEPTO DE DESARROLLO
SOSTENIBLE: 1987 – 1992
En 1987, el informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo fue publicado bajo el título “Nuestro Futuro Común” (Our
Commom Future). El informe concluyó que el medio ambiente y el desarrollo
están interconectados y que las acciones políticas ejecutadas habían sido
deficientes porque las instituciones existentes tendían a ser independientes,
fragmentadas, demasiado limitadas en su perspectiva y demasiado
preocupadas por mostrar los efectos y no las causas de los problemas24.
Según el informe, los objetivos de las instituciones estaban, con
excesiva frecuencia, enfocados al aumento de la inversión, del empleo, de los
alimentos, de la energía y de otros bienes económicos y sociales, y no al
sostenimiento/preservación de los recursos ambientales de los cuales
dependen esos objetivos. Asimismo, advertía que las fronteras nacionales se
habían vuelto tan porosas que las distinciones entre los temas locales,
nacionales e internacionales se habían diluido; las políticas domésticas cada
vez más producían efectos más allá de las fronteras nacionales (como por
ejemplo sucede con el fenómeno de la lluvia ácida)25.
Ante este escenario era necesaria una mayor cooperación internacional,
pero las organizaciones internacionales - en particular el sistema de las
Naciones Unidas - estaban ausentes en el momento en que eran más
necesarias.
24 McCORMICK, J. Rumo ao paraíso. A história dos... cit., pág. 189. 25 Ibidem nota anterior.
41
Además, la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
concluyó que la política ambiental quedaba relegada, muy a menudo, a un
segundo plano y que a los grupos ecologistas solo se les informaba sobre las
nuevas iniciativas en las políticas económica, comercial y energética después
de que las decisiones ya hubieran sido adoptadas26.
Los organismos nacionales de protección al medio ambiente también
necesitaban de un fortalecimiento urgente, sobre todo en los países menos
desarrollados. El trabajo del PNUMA debía fortalecerse y ampliarse
(principalmente a través de un aumento de los fondos), el seguimiento y la
evaluación necesitaban de un mejor enfoque y coordinación; los responsables
de las políticas necesitaban trabajar en contacto más estrecho con las ONGs y
la industria; las leyes nacionales y los convenios internacionales necesitaban
de un mayor fortalecimiento y de una mejor puesta en práctica; y la ONU
debería trabajar para elaborar una Declaración Universal, y más tarde un
Convenio sobre la protección del medio ambiente y del desarrollo sostenible27.
El Informe Bruntland propuso la celebración de una Conferencia
internacional para tratar la implantación del desarrollo sostenible, lo que se
materializó con la decisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas de
1990, que determinó la celebración de la Cumbre de Río, que tuvo lugar en
junio de 1992.
1.3. TERCERA GENERACIÓN DEL CONCEPTO DE DESARROLLO
SOSTENIBLE: 1992 – 2012
26 Ibidem nota anterior. 27 McCORMICK, J., Rumo ao paraíso. A história dos... cit., págs. 189-190.
42
1.3.1. La Cumbre de la Tierra o Río 92. Inicio de una nueva etapa de
internacionalización de la agenda ambiental
Con la participación de 147 países y precedida por un amplio debate
preparatorio de más de dos años, la Cumbre de Río permitió un análisis de las
actuaciones y propuestas en materia de política ambiental, con el objetivo de
establecer estrategias y medidas globales para combatir la degradación
ambiental y promover un desarrollo económico compatible con el medio
ambiente.
En la Cumbre de Río se elaboraron importantes documentos, que fueron
ratificados y aprobados por la mayoría de los países participantes, entre los
cuales podemos destacar:
- La declaración de Río, en la que se establecen principios básicos y
necesarios para el alcance del desarrollo sostenible, y que incluyen la
recomendación de la aplicación del procedimiento de evaluación de impacto
ambiental para cualquier actividad que previsiblemente haya de producir un
impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la
decisión de una autoridad nacional competente (Principio 17).
- La Agenda 21, que es un programa de acción, suscrito y adoptado por
los países participantes, dirigido a promover el desarrollo sostenible a través de
sistemas económicos e industriales.
- El convenio sobre el Cambio Climático, cuyo objetivo consiste en
reducir progresivamente las emisiones de dióxido de carbono y otros gases de
efecto invernadero, por parte de los países industrializados y que establece
mecanismos financieros canalizados a través del Fondo Global para el Medio
43
Ambiente (GEF, por sus siglas en inglés). Tal convenio se abrió a la firma en la
Conferencia y entró en vigor en 1994.
- El Convenio sobre Biodiversidad, que tiene por objeto la conservación
y utilización sostenible de las riquezas biológicas del planeta, compartiendo los
beneficios derivados de esa utilización, por medio del intercambio de los
recursos genéticos y de las tecnologías necesarias para su utilización racional,
entre los países en vías de desarrollo, propietarios del 90 por 100 de la
biodiversidad, y los países desarrollados que poseen dichas tecnologías. Entró
en vigor en 1993, ratificado por más de 165 Estados.
- El Acuerdo sobre Desertificación, cuyo principal punto es la
consideración de la desertificación como un problema global, que puede
acceder a la financiación del GEF. El acuerdo constituye el marco de referencia
para un convenio internacional, aprobado en 1994 y en vigor desde noviembre
de 1996, ratificado por 60 países.
- La Declaración de principio sobre los Bosques, que aunque no tenga
fuerza vinculante, se tornó una referencia en materia de conservación, gestión
y desarrollo de todos los tipos de bosques28.
La Cumbre de Río tuvo una enorme relevancia política y social pues
estableció un vínculo oficial entre el medio ambiente y el desarrollo, y fundó
como meta la erradicación de la pobreza en todo el mundo reconociendo
responsabilidades comunes y diferenciadas para los países desarrollados y
para los que se encuentran en vías de desarrollo. Además señaló la necesidad
urgente de cambios en los modelos de producción y consumo vigentes.
28 GÓMEZ OREA, D. Evaluación de Impacto ambiental, cit., págs. 79-80.
44
Puede observarse que los problemas mundiales diagnosticados por la
Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, en “Our Common
Future”, fueron ampliamente discutidos en la Cumbre de Río. No obstante, los
esfuerzos y cambios realizados por diversos países en sus procesos de
desarrollo no fueron suficientes para erradicar las amenazas que continúan
colocando en riesgo la supervivencia del planeta, demostrando que, aunque
amplio, el desarrollo sostenible es un concepto muy difícil de materializarse.
1.3.2. Río + 10. Balance de perspectivas y acciones generadas por la
codificación progresiva en materia de protección del medio ambiente
La Cumbre Mundial del Desarrollo Sostenible fue celebrada del 26 de
agosto al 4 de septiembre de 2002, en Johannesburgo (Sudáfrica) y contó con
la participación de 189 países y de unas 60 000 personas.
Las bases de la Conferencia de Río de Janeiro de 1992 permanecieron
en la Conferencia de Johannesburgo, que aportó pocos avances en cuestiones
claves, como el calentamiento del planeta, la protección de los grandes
bosques, la preservación de la diversidad biológica y el desarrollo de “energías
limpias”. Ello se debió a la resistencia de algunos países, como EE. UU., a
adoptar medidas efectivas29.
Sin embargo, en Johannesburgo se llegó a un consenso en torno a la
necesidad de pautar el desarrollo económico mundial desde la perspectiva de
la sostenibilidad.
29 MARTÍN MATEO, R. Manual de Derecho Ambiental, 3ª edición, Navarra, Thomson Aranzadi, 2003, pág. 37.
45
El principal documento emanado de la Conferencia fue una declaración
política (Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible),
seguida de un plan de aplicación de las decisiones de la Cumbre30.
1.3.3. Río + 20. La búsqueda de una “economía verde”
Veinte años después de Río 92, se celebró en junio de 2012, en Río de
Janeiro, la Conferencia «Río+20», nombre abreviado de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible, que ha sido el mayor evento
sobre medio ambiente realizado bajo los auspicios de las Naciones Unidas31.
En la Conferencia Río+20, los líderes mundiales, junto con miles de
participantes del sector privado, las ONGs y otros grupos, se unieron con el
objetivo de darle forma al modo por el cual se puede reducir la pobreza,
fomentar la equidad social y garantizar la protección del medio ambiente en un
planeta cada vez más poblado.
Las conversaciones oficiales se centraron en dos temas principales:
a) Cómo construir una economía ecológica para lograr el
desarrollo sostenible y sacar a la gente de la pobreza; y
b) cómo mejorar la coordinación internacional para el desarrollo
sostenible32.
30 NACIONES UNIDAS. Informe de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, Nueva York, 2002. Disponible en: <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N02/636/96/PDF/N0263696.pdf?OpenElement>. Consultado el 27/11/2012. 31 Disponible en: Jornal do Brasil, 22/06/2012. <http://www.jb.com.br/ambiental/noticias/2012/06/22/rio20-e-o-maior-evento-ja-realizado-pela-onu-diz-porta-voz/>. Consultado el 15/11/2012. 32 Disponible en: <http://www.un.org/es/sustainablefuture/about.shtml>. Consultado el 15/11/2012.
46
El principal documento originado de Río + 20 se titula “El futuro que
queremos”33 . A pesar de su gran volumen (establece 283 principios), tal
documento aportó pocos avances concretos en la búsqueda por una
gobernanza global del medio ambiente y del desarrollo sostenible. En líneas
generales, se limitó a reafirmar principios y objetivos expresados en otros
documentos de carácter no vinculante emanados de la ONU.
El Profesor PRIEUR34 ha afirmado que los dos principales avances
obtenidos por la Conferencia fueron el fortalecimiento del Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y la elaboración de un
estatuto para una futura Organización Mundial del Medio Ambiente. Sin
embargo, también ha señalado que los avances mencionados fueron
solamente relativos, pues la propuesta para la creación inmediata de una
Organización Mundial del Medio Ambiente, que contaba con el apoyo de la
Unión Europea y del continente africano, no se concretó35.
Asimismo, el Profesor PRIEUR ha apuntado que en el documento final
los derechos a la alimentación, al agua potable y al saneamiento fueron
reafirmados de un modo más contundente, así como la protección de la
biodiversidad marina. Por otro lado, ha lamentado la ausencia de mención
alguna a la situación de los refugiados climáticos y de los desplazados por las
catástrofes ambientales, que aún no pueden contar con un estatuto
internacional que les confiera protección jurídica36.
33 NACIONES UNIDAS. El futuro que queremos. Río de Janeiro, 2012. Disponible en: <http://www.uncsd2012.org/content/documents/778futurewewant_spanish.pdf>. Consultado el 23/08/2013. 34 Le Monde, 29/06/2012. “La governance mondiale de l´environnement reste en cale sèche à Rio”. 35 Ibidem nota anterior. 36 Ibidem nota anterior.
47
Por su parte, STRONG37, Secretario general de la Cumbre de Río 92,
afirmó que los gobernantes presentes en Río + 20 se mostraron más
preocupados por sus problemas internos y fueron poco receptivos a firmar
compromisos multilaterales en beneficio del medio ambiente en el ámbito
global.
En consecuencia, el documento oficial de Río+20 ha sido
decepcionante, llegando incluso a retroceder en relación a avances
aparentemente definidos durante la fase preparatoria de la Conferencia. Por
ejemplo, puede citarse la propuesta de reconocimiento del principio de no
regresión en el marco del Derecho y políticas públicas ambientales, que, a
pesar del gran esfuerzo realizado por muchos ambientalistas38, tanto en la fase
preparatoria como durante la Conferencia, finalmente solo fue implícitamente
reconocido en el Documento final de Río + 2039.
1.4. UNA DEFINICIÓN MULTIDIMENSIONAL DE DESARROLLO
SOSTENIBLE
37 STRONG, M. Entrevista concedida al periódico Folha de São Paulo, publicada el 30/11/2012. Disponible en: <http://www1.folha.uol.com.br/ambiente/1193474-resultado-da-rio20-podia-estar-em-papel-higienico-diz-chefe-da-eco-92.shtml?fb_action_ids=4790666522232&fb_action_types=og.recommends&fb_source=other_multiline&action_object_map=%7B%224790666522232%22%3A541094992567624%7D&action_type_map=%7B%224790666522232%22%3A%22og.recommends%22%7D&action_ref_map=[]>. Consultado el 30/11/2012. 38 Merece destacarse el esfuerzo emprendido por el eminente jurista Michel Prieur, que participó activamente de las negociaciones antes y durante la Conferencia. 39 Dispone el principio 20, del documento “El futuro que queremos”: “Reconocemos que desde 1992 los progresos han sido insuficientes y se han registrado contratiempos en algunos aspectos de la integración de las tres dimensiones del desarrollo sostenible, agravados por las múltiples crisis financieras, económicas, alimentarias y energéticas, que han puesto en peligro la capacidad de todos los países, en particular los países en desarrollo, para lograr el desarrollo sostenible. A este respecto, es esencial que no demos marcha atrás a nuestro compromiso con los resultados de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Reconocemos además que uno de los principales problemas actuales de todos los países, especialmente los países en desarrollo, es el impacto de las múltiples crisis que afectan al mundo hoy en día. El futuro que queremos, cit.
48
La idea de desarrollo sostenible comenzó a ganar prominencia en 1980,
cuando la World Conservation Strategy (WCS, por sus siglas en inglés) o
Estrategia Mundial para la Conservación, publicada por la Unión Internacional
para la Conservación de la Naturaleza (UICN) manifestó el deseo de
"conseguir un desarrollo sostenible mediante la conservación de los recursos
vivos", pues "la conservación y el desarrollo sostenible son
interdependientes"40.
Tal expresión se ha afirmado a partir de 1987, cuando, ante la Asamblea
General de la ONU, Gro Harlem Brundtland, la presidenta de la Comisión
Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, caracterizó el desarrollo
sostenible como un "concepto político", un "concepto amplio para el progreso
económico y social 41 y lo conceptuó como: "La capacidad humana para
garantizar que el desarrollo satisfaga las necesidades presentes sin
comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus
propias necesidades"42.
La planificación del desarrollo debe tener en cuenta las cinco
dimensiones de la sostenibilidad, definidas por SACHS43: espacial, social,
económica, ecológica y cultural. Y, asimismo, según este enfoque, basado en
la armonización de los objetivos sociales, ambientales y económicos, llamado
“eco-desarrollo o desarrollo sostenible”, se deben observar ocho criterios:
40 BOISSON DE CHAZOURNES, L. y MALJEAN-DUBOIS, S. “Principes du droit international de l'environnement”, en JurisClasseur Droit international, Fasc. 146-15, Cote: 01, 2011. 41 VEIGA, J. E. Desenvolvimento sustentável o desafio do século XXI, Rio de Janeiro, Garamond, 2010, págs. 190-191. 42 WORLD COMMISSION ON ENVIRONMENT AND DEVELOPMENT, “Our common future”. Disponible en: <http://www.un-documents.net/our-common-future.pdf>. Consultado el 19/09/2013. 43 SACHS, I. “Estratégias de transição para o século XXI”, en: M. BURSZTYN, Para Pensar o Desenvolvimento Sustentável, Brasiliense, São Paulo, 1993, págs. 29-56.
49
1. Social, que significa el logro de un nivel razonable de homogeneidad
social; la distribución justa de los rendimientos; pleno empleo, con calidad de
vida digna e igualdad de acceso a los recursos y servicios sociales.
2. Cultural, que garantiza el equilibrio entre el respeto por la tradición y la
innovación; la capacidad de autonomía para la elaboración de un proyecto
nacional integrado y endógeno y no la reproducción de modelos culturales
extranjeros, id est , autoconfianza combinada con apertura para el mundo.
3. Ecológico, la preservación del potencial de la naturaleza en la
producción de recursos renovables y la limitación del uso de los recursos no
renovables.
4. Ambiental, que supone el respeto y mejora de la capacidad de
autodepuración de los ecosistemas naturales.
5. Territorial, que implica que por medio de configuraciones urbanas y
rurales equilibradas se elimine la prioridad del desarrollo urbano en las
asignaciones de la inversión pública, se mejore el medio ambiente urbano, se
superen las disparidades interregionales y se adopten estrategias de desarrollo
ambientalmente seguras para las zonas ecológicamente frágiles (conservación
de la biodiversidad a través del “ecodesarrollo”).
6. Económico, que conlleva a que se prevea un desarrollo económico
intersectorial equilibrado; la seguridad alimentaria; la capacidad de continua
modernización de los instrumentos de producción; un nivel razonable de
autonomía en la investigación científica y tecnológica; la inserción en la
economía internacional.
7. Político (nacional), que garantiza la democracia, definida en términos
de apropiación universal de los derechos humanos; desarrollo de la capacidad
50
del Estado para implementar el proyecto nacional, en asociación con todos los
agentes; que supone un nivel razonable de cohesión social.
8. Político (Internacional), que proporciona la efectividad del sistema de
prevención de guerras de las Naciones Unidas, para garantía de la paz y la
promoción de la cooperación internacional; un paquete-Norte-Sur, co-
desarrollo, basado en el principio de igualdad (reglas del juego y división de la
responsabilidad de favorecer a la parte más débil); el control institucional
efectivo del sistema internacional financiero y de negocios; el control
institucional efectivo de la aplicación del principio de precaución en la gestión
del medio ambiente y de los recursos naturales; la prevención de cambios
globales negativos; la protección de la diversidad biológica (y cultural), y la
gestión del patrimonio global, como patrimonio común de la humanidad; un
sistema eficaz de cooperación científica y tecnológica internacional y la
eliminación parcial del carácter de commodity de la ciencia y de la tecnología,
también como propiedad del patrimonio común de la humanidad44.
Como puede apreciarse, el desarrollo sostenible es un concepto
polisémico, cuya amplitud le permite conferir distintos significados45.
El Desarrollo sostenible, implícito en los principios 5 y 8 de la
Conferencia de Estocolmo 46 , se convirtió en la fuerza impulsora de la
44 SACHS, I. Caminhos para o desenvolvimento sustentável, Garamond, Rio de Janeiro, 2009, págs. 85-88. 45 En este sentido, ESCHENHAGEN M. L. “Desarrollo (sostenible) y educación ambiental superior, algunas consideraciones”. Revista Sustentabilidad(es), 03-2010. Disponible en: <http://www.sustentabilidades.org/revista/publicacion-03/desarrollo-sostenible-y-educacion-ambiental-superior-algunas-consideraciones>. Consultado el 27/11/2012. afirma que: “...el desarrollo sostenible no es un concepto neutral ni necesariamente “ambiental”, sino que está cargado ideológicamente y hay muchos intereses ocultos que no siempre quedan claros ni explícitos. Por esta razón resulta importante revisar cuidadosa y críticamente por un lado la historia y el contexto político-económico del desarrollo sostenible para visualizar el poder y los intereses que lo promueven y, por el otro lado, reflexionar acerca de sus formas de reproducción y aplicación, así como de sus implicaciones, si se quiere adoptar o no, la educación para el desarrollo sostenible”.
51
Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo. Consagrado en los
principios 3 y 4 de la Declaración de Río47, este principio se ha convertido en
referencia internacional común.
No obstante, ello se ha llevado a cabo en varias etapas, delimitadas por
las principales Conferencias mundiales sobre medio ambiente celebradas bajo
los auspicios de las Naciones Unidas - ONU.
Recuérdese que en la Conferencia de Estocolmo sobre el Desarrollo,
celebrada en 1972, ya se hablaba de “eco-desarrollo”, aunque en aquel
momento Medio ambiente y Desarrollo eran considerados conceptos
inconciliables.
En la Conferencia de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
celebrada en 1992, el desarrollo sostenible se convirtió el tema principal.
En la Cumbre de Johannesburgo (2002) o en la Cumbre Mundial sobre
el Desarrollo Sostenible se logró el consenso sobre este asunto. Así, pues, el
desarrollo sostenible fue descrito como un objetivo común48 y se destacó la
necesaria articulación entre el desarrollo económico y social y la protección del
medio ambiente49.
46 Declaración de Estocolmo sobre el medio ambiente humano. Principio 5. Los recursos no renovables de la tierra deben emplearse de forma que se evite el peligro de su futuro agotamiento y se asegure que toda la humanidad comparte los beneficios de tal empleo. Principio 8. El desarrollo económico y social es indispensable para asegurar al hombre un ambiente de vida y de trabajo favorable y para crear en la tierra las condiciones necesarias de mejora de la calidad de vida. Disponible en: <http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/INST%2005.pdf>. Consultado el 15/10/2012. 47 Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Principio 3. El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras. Principio 4. A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada. Disponible en: <http://www.un.org/esa/dsd/agenda21_spanish/res_riodecl.shtml>. Consultado el 15/10/2012. 48 § 16. Estamos resueltos a velar por que nuestra rica diversidad, fuente de nuestra fuerza colectiva, sea utilizada en una alianza constructiva para el cambio y para la consecución del objetivo común del desarrollo sostenible. 49 § 5. Por consiguiente, asumimos la responsabilidad colectiva de promover y
52
Por consiguiente, el desarrollo sostenible debe obedecer al doble
imperativo ético de la solidaridad con las generaciones presentes y futuras, y
exige la explicitación de criterios de sostenibilidad social y ambiental y de
viabilidad económica, pues, como afirma SACHS: “Solo las soluciones que
tengan en cuenta estos tres elementos, a saber, la promoción del crecimiento
económico con impactos positivos en términos sociales y ambientales,
merecen el nombre de desarrollo50”.
En definitiva, puede afirmarse que el desarrollo sostenible consiste en un
conjunto de acciones con el objetivo de solucionar o al menos reducir los
grandes problemas económicos, ambientales y sociales, lo que exige una
actuación conjunta de los gobiernos, de las empresas y de la sociedad.
A ese respecto, en 1994, ELKINGTON51 utilizó el término Triple Bottom
Line para representar la evolución del modelo empresarial tradicional hacia un
nuevo modelo, que considere, además del éxito financiero, la conducta
ambiental y social de las empresas. El objetivo del término creado por
ELKINGTON es establecer el equilibrio entre los tres pilares del desarrollo
sostenible como requisito para la obtención del éxito en la actividad
empresarial, pues, solamente existirán organizaciones socialmente y
ambientalmente responsables cuando las empresas contabilicen sus impactos
sociales y ambientales.
fortalecer, en los planos local, nacional, regional y mundial, el desarrollo económico, desarrollo social y la protección ambiental, pilares interdependientes y sinérgicos del desarrollo sostenible. Disponible en: <http://www.un.org/esa/sustdev/documents/WSSD_POI_PD/Spanish/WSSDsp_PD.htm.> Consultado el 15/10/2012. 50 SACHS, I. Desenvolvimento includente e trabalho decente para todos: Desenvolvimento includente, sustentável, sustentado, Garamond, Rio de Janeiro, 2008, pág. 36. 51 “The triple bottom line (TBL) thus consists of three Ps: profit, people and planet”. THE ECONOMIST, 17/11/2009. Disponible en: <http://www.economist.com/node/14301663>. Consultado el 26/11/2012.
53
Hoy día, cada vez más, el consumidor exige conocer los impactos de los
productos en el medio ambiente, priorizando adquirir bienes cuyo proceso de
producción obedezca a estándares sociales y ambientales éticamente
aceptables.
Así pues, puede apreciarse el crecimiento del movimiento por un
consumo responsable como un reflejo benéfico de la globalización. La violación
de las normas laborales o la explotación predatoria de los recursos naturales,
por ejemplo, son prácticas que afectan, no solamente la población de los
países en desarrollo, donde normalmente ocurren, sino también los mercados
de consumidores a nivel mundial, que van obligando a las empresas a prestar
mayor atención a los impactos económicos, ambientales y sociales de sus
actividades, so pena de perder espacio e importancia en el mercado global.
Es necesario también destacar que el desarrollo sostenible tiene, por
definición, una dimensión intergeneracional52. El requisito de sostenibilidad
tiene como objetivo garantizar a las generaciones futuras la oportunidad de
beneficiarse de los activos ambientales que existen en la actualidad. Por lo
tanto, la sostenibilidad presupone un cambio en la ética, que hasta la llegada
del signo de la tecnología se concentraba en las consecuencias inmediatas del
acto practicado, sin analizar sus efectos futuros53.
En la actualidad, la ética presupone acciones que afectarán al futuro, lo
que implica la necesidad de adopción de la ética de la responsabilidad,
52 “La consécration juridique de la prise en compte du long terme est la reconnaissance des droits des générations futures qui peut se traduire comme un devoir pour les générations présentes de protéger l´environnement sur le long terme en préservant les biens du patrimoine commun. Déjà évoque par les principes 1 et 2 de Stockholm, le principe 3 de la Déclaration de Rio mentionne les besoins relatifs à l´environnement des générations futures. Cette prise en compte du futur est indissociable de l´objectif visant à assurer un développement durable depuis Rio 1992”. PRIEUR, M. Droit de l´environnement, 6ª ed., Paris, Dalloz, 2011, pág. 81. 53 JONAS, H. El principio de responsabilidad, Barcelona, Editorial Herder, 1995, pág. 16.
54
propuesta por JONAS 54 . El primer paso para ese camino es conocer la
naturaleza, sus límites y potencialidades, para que las actividades del hombre
sean planeadas y ejecutadas de la manera más armónica posible con el medio
ambiente, rompiendo el ciclo destructivo puesto en marcha por el propio
hombre.
En nuestra opinión, muy interesantes nos resultan los principios que
señala GÓMEZ OREA, que sintetizan el concepto de desarrollo sostenible y
que reproducimos a continuación:
- Globalidad: el desarrollo debe abarcar la totalidad de los seres
humanos y dar prioridad a los más pobres.
- Solidaridad en el espacio: el desarrollo debe resolver el mayor
problema de la humanidad, la pobreza y evitar desequilibrios territoriales.
- Solidaridad en el tiempo: el desarrollo debe garantizar el uso de los
recursos naturales a las generaciones futuras.
- Existencia de límites físicos al desarrollo marcados por la limitación de
los recursos naturales.
- Progresismo: el desarrollo debe propiciar la incorporación de la mejor
tecnología disponible, siempre que sea económicamente viable y socialmente
apropiada/aceptada.
54 En palabras de JONAS, H. El principio…, cit., pág. 16 y 130 : “En este siglo se ha alcanzado el punto, durante largo tiempo preparado, en que el peligro es evidente y crítico. El poder, unido a la razón, lleva asociada la responsabilidad. Desde siempre se ha entendido así en el ámbito intrahumano. La reciente extensión de la responsabilidad, más allá de ese ámbito, al estado de la biosfera y a la futura supervivencia de la especie humana es algo que viene sencillamente dado con la ampliación de nuestro poder sobre tales cosas, que es en primer lugar poder de destrucción. El poder y el peligro hacen manifiesto un deber que, en virtud de la inexcusable solidaridad con el resto de las cosas, se extiende, también sin un consentimiento específico, desde el ser propio al ser general”.
55
- Económicamente realista: el desarrollo debe trascender las relaciones
de intercambio basadas en el dinero para incorporar los procesos sociales y los
naturales55.
En ese mismo sentido, SACHS advirtió que:
“El concepto de desarrollo sostenible añade otra
dimensión -la sostenibilidad ambiental- a la dimensión de
la sostenibilidad social, que se basa en el doble
imperativo ético de la solidaridad sincrónica con la
generación actual y de la solidaridad diacrónica con las
generaciones futuras. La sostenibilidad social nos obliga a
trabajar con múltiples escalas de tiempo y espacio, lo que
desarregla la caja de herramientas del economista
convencional. Sin embargo, nos impulsa a buscar
soluciones triplemente ganadoras, lo que elimina el
crecimiento salvaje alcanzado al costo de importantes
externalidades negativas, tanto sociales como
ambientales. Otras estrategias, de corto plazo, conducen
a un crecimiento ambientalmente destructivo, pero
socialmente beneficioso, o a un crecimiento
ambientalmente beneficioso, pero socialmente
destructivo56”.
Asimismo, y en esta misma dirección, permítasenos señalar el concepto
de desarrollo sostenible ofrecido por OST57 que plantea:
55 GÓMEZ OREA, D. Evaluación de Impacto ambiental, cit. págs. 93-94. 56 SACHS, I. “Desenvolvimento e ética –para onde ir na América Latina? Estratégias de desenvolvimento nacional na era da globalização”, en: Desenvolvimento includente, sustentável, sustentado, Rio de Janeiro, Garamond, 2008, págs. 15-16. 57 OST, F. La nature hors la loi l´écologie à l´épreuve du droit, Éditions la découverte, Paris, 1995, pág. 322.
56
“Qu´est-il, en effet, ce “développement soutenable”, voie
étroite entre légitime prétention au développement et
légitime protection de l´environnement, sinon l´imposition à
la croissance d´un rythme qui n´excède pas le taux de
renouvellement des ressources environnementales ?
Compromettre cette faculté de régénération, rompre cet
équilibre, c´est alourdir indûment un passif, sans
reconstituer les actifs correspondants.
Dans certaines hypothèses, la seule attitude
écologiquement acceptable consistera cependant à
interdire purement et simplement telle ou telle activité, dont
les effets sur les équilibres naturels se révéleraient
irréversibles. Il faut rappeler, en effet, que la nature n´est
pas un réservoir inépuisable dont les ressources sont
totalement interchangeables : beaucoup de milieux sont
uniques, beaucoup de ressources sont irremplaçables. A
leur égard, la technique de compensation n´est pas
pertinente”.
Con arreglo a las anteriores concepciones de desarrollo sostenible,
podemos concluir, pues, que el desarrollo sostenible es un concepto no
solamente técnico, sino sobre todo ético, que tiene como compromiso no solo
la satisfacción de las necesidades humanas, sino también la preservación de la
vida no humana, ya sea por su valor intrínseco, ya sea por su importancia para
las generaciones venideras, lo que requiere conocimientos y habilidades para
la implementación de procesos técnicamente viables y éticamente deseables,
contando con la participación activa de la población en las decisiones
fundamentales del desarrollo58.
58 BARTHOLO Jr., R. S. y BURSZTYN, M. “Prudência e utopismo: Ciência e Educação para a Sustentabilidade”, en: dir. M. BURSZTYN, Ciência, Ética e Sustentabilidade desafíos ao novo século, 2ª edición,, Cortez, São Paulo, UNESCO, 2001, pág. 167.
57
CAPÍTULO II. LOS PRINCIPIOS MEDIOAMBIENTALES
2.1. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA DISTINCIÓN DOCTRINAL
ENTRE PRINCIPIOS Y REGLAS JURÍDICAS
Con el fin de aclarar la fuerza normativa de los principios
medioambientales, conviene distinguir entre las reglas y los principios
jurídicos.
En este sentido, es preciso recordar que DWORKIN dio comienzo a uno
de los debates más importantes de la actual filosofía del derecho, al defender
la existencia de una única solución justa para los dilemas jurídicos. Para
DWORKIN, las teorías positivistas, tales como la teoría de HART, entienden el
sistema jurídico como formado únicamente por reglas. Por lo que, la tarea del
juez se resumiría a encontrar y aplicar correctamente la regla apropiada al
caso que se analice.
Según DWORKIN, cuando exista más de una regla jurídica aplicable de
modo diferente a un mismo caso, se ocasiona un conflicto (hard cases) que el
juez debe resolver. Pero, el juez no ostenta ningún poder discrecional para
decidir los casos controvertidos, pues, debe presentar la mejor argumentación
jurídica posible, basada en los principios que rigen la comunidad en la cual se
encuentra59.
59 Vid. ALEXY, R. Sistema jurídico, principio jurídicos y razón práctica. Doxa: Cuadernos de Filosofia del Derecho. n. 5, 1988, págs. 143-144., donde diferencia reglas y principios de la siguiente manera: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario. En cambio, las reglas son
58
Ahora bien, HART, entiende que lo que el juez determine será ley entre las
partes. Por consiguiente, si no hay regla jurídica aplicable a un determinado
caso, el juez podrá decidir según los elementos extra jurídicos, confiriéndole,
en estos casos, poderes de un verdadero legislador.
A diferencia de las teorías positivistas, para DWORKIN60, el sistema
jurídico está formado no solo por reglas, sino también por principios jurídicos,
ambos son especies del género: normas jurídicas. Sin embargo, los principios y
las reglas diferirían en el modo de conducir su aplicación en un caso concreto.
Así pues, las reglas se aplicarían en la forma de todo o nada, es decir, o se
aplican o no se aplican al caso. Por el contrario, los principios no indican una
consecuencia legal que se imponga de manera automática si las condiciones
establecidas se cumplen, ya que éstos tienen una dimensión diferente relativa
a su peso o importancia.
O sea, si dos reglas están en conflicto, una no puede ser válida y debe
alejarse del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, cuando dos principios entran en conflicto, será aplicado
aquel que tiene un mayor peso o importancia en aquella circunstancia,
debiendo postergarse el otro principio, aunque sin perder su validez61.
Nosotros compartimos la teoría de DWORKIN, por lo que, a nuestro
juicio, entendemos que los principios medioambientales ostentan fuerza
normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser solo o cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos. Las reglas contienen por ello determinaciones en el campo de lo posible fáctica y jurídicamente. Lo importante por ello no es si la manera de actuar a que se refiere la regla puede o no ser realizada en distintos grados. Hay por tanto distintos grados de cumplimiento. Si se exige la mayor medida posible de cumplimiento en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas, se trata de un principio. Si solo se exige una determinada medida de cumplimiento, se trata de una regla”. . 60 DWORKIN, R. “Is Law a system of rules?” En: The philosophy of law, ed. DWORKIN, Ronald, Oxford University Press, Oxford, 1977, págs. 45-46. 61 DWORKIN, R. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira., Martins Fontes, São Paulo, 2002, pág. 39.
59
normativa y, por consiguiente, deben obligatoriamente nortear las decisiones
jurisdiccionales cuando la protección del medio ambiente y el uso sostenible de
los recursos naturales estén en juego.
2.2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE MEDIO AMBIENTE
El derecho ambiental se desarrolla bajo el impulso dado en el plano
internacional y, por tanto, sufre una constante influencia del derecho
internacional medioambiental 62.
La resolución de las principales cuestiones ambientales pasa por una
cooperación global, lo que también hace del movimiento ecologista un
movimiento de carácter mundial, característica ésta que adquiere más
relevancia con el avance de la globalización.
Sin duda, el fortalecimiento del derecho internacional del medio
ambiente ha desarrollado la formación de principios fundamentales que
expresan un consenso mundial. Tales principios tienen el objetivo de guiar el
comportamiento de los actores públicos y privados en su relación con el medio
ambiente y, debido a su valor de orientación y de integración, forman la base
del derecho internacional del medio ambiente.
Los principios internacionales del medio ambiente pueden aparecer de
forma expresa en Convenios o Declaraciones políticas, o pueden encontrarse
de forma implícita. Aparezcan de un modo u otro, es destacable que los 62 Más de 500 acuerdos multilaterales sobre medio ambiente se han negociado bajo los auspicios de las Naciones Unidas. El elevado número de convenios ambientales se debe principalmente a la creación del PNUMA, en 1972, y a la incorporación del medio ambiente a varios programas de distintas agencias de la ONU. The Environmental Dimension of Institutional Framework for Sustainable Development (IFSD). UNEP Division of Environmental Law and Conventions (DELC). Disponible en: <http://www.unep.org/environmentalgovernance/Portals/8/InstitutionalFrameworkforSustainablede>. Consultado el 06/05/2012.
60
mismos son aplicables de manera común en los principales sistemas jurídicos
mundiales 63. Dichos principios han sido paulatinamente incorporados a los
ordenamientos jurídicos nacionales, constituyendo los pilares del derecho
ambiental moderno 64.
ORTEGA ÁLVAREZ distingue los principios medioambientales en dos
grupos:
1) Los principios estructurales del derecho ambiental : la globalidad,
la horizontalidad, la solidaridad y la sostenibilidad y
2) los principios funcionales, que orientan cuáles deben ser los
instrumentos más idóneos para lograr el fin de la protección
ambiental: el principio de prevención, el principio causal y el
principio de integración de costes ambientales65.
Los principios estructurales del derecho ambiental se conectan
mutuamente, pues su observancia conjunta es indispensable para el logro de
un desarrollo sostenible. Por su importancia, los destacamos en distintos
puntos de nuestra tesis.
Un medio ambiente sano y equilibrado es una necesidad global y en la
actualidad no existe duda que los daños al medio ambiente pueden afectar a
todos los seres humanos, poco importando su localización geográfica66.
De la misma manera, la solidaridad es de primordial importancia para la
calidad del medio ambiente. En su aspecto intergeneracional, permite asegurar
63 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artículo 38: 1. “La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Disponible en: <http://www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm#C>. Consultado el 29/11/2012. 64 PRIEUR, M. Droit de l´environnement, cit. pág. 63. 65 ORTEGA ÁLVAREZ, L., “El concepto de Medio Ambiente”, en Lecciones de Derecho del Medio Ambiente, cit. págs. 45-49. 66 Como ejemplos, pueden ser citados los efectos nefastos causados por el cambio climático y por la contaminación química y nuclear.
61
que las generaciones futuras tendrán la oportunidad de gozar de los mismos
bienes ambientales disfrutados por la generación presente. En su aspecto
intrageneracional, la solidaridad garantiza compensaciones por los sacrificios
que realicen determinados grupos humanos en beneficio de la protección
ambiental, por ejemplo cuando algunos países brindan ayuda financiera y
cooperación técnica a otros cuando así lo necesiten.
Conectado al principio de solidaridad está el principio de
responsabilidades comunes pero diferenciadas (principio 7 de la Declaración
de Río) 67. MONÉDIAIRE alerta que este principio no se debe comprender
únicamente en razón del pasado, sino también teniendo en cuenta el futuro,
que reflejará las opciones políticas actuales de cada país. Los países
emergentes están transformándose en verdaderas potencias mundiales y
adoptando el modo de desarrollo capitalista productivista que ha caracterizado
y continúa guiando las políticas económicas de los países del norte (como es el
caso de Brasil) 68 . Así, es imprescindible que los países del sur también
observen los principios de prevención y de precaución para no privar a las
67 A ese respecto, enseña ORTEGA ÁLVAREZ: “Pero fue en la Declaración de Río donde este principio puede decirse que se erigió en su elemento rector. En efecto, el Principio 7 proclama el principio de cooperación entre los países desarrollados y el resto, especialmente, tal como se señala en el Principio 6, los países menos adelantados y los más vulnerables desde el punto de vista ambiental. Los elementos esenciales de esta cooperación aparecen señalados en el Principio 9 y abarcan la creación de capacidades endógenas para lograr el desarrollo sostenible, la cooperación científica y la transferencia de tecnologías nuevas e innovadoras. Finalmente, en el Principio 18 se reclama la ayuda frente a desastres naturales y situaciones de emergencia que provoquen consecuencias nocivas en el medio ambiente. También, en un plano nacional como el español, nuestra Constitución en su artículo 45 declara indispensable la solidaridad colectiva para poder llevar a término la tutela ambiental. ORTEGA ÁLVAREZ, L., “El concepto de Medio Ambiente”, en Lecciones de Derecho del Medio Ambiente, cit. pág. 47 68 MONÉDIAIRE, G., “Justice environnementale et pilier social du développement durable”, en: Instrumentos Jurídicos para a implementação do desenvolvimento sustentável, dirs. C. C. DE OLIVEIRA y R. S. DA ROCHA SAMPAIO), Ed. FGV Direito Rio, Rio de Janeiro, 2012, pág. 21.
62
generaciones futuras de los mismos bienes ambientales disfrutados por la
generación presente.
MONÉDIAIRE presenta dos definiciones del principio y objetivo universal
del desarrollo sostenible. La primera es de naturaleza jurídica, que supone las
dos especies de solidaridad, intrageneracional y intergeneracional, las cuales
solo pueden realizarse a través de una utilización prudente de los recursos
naturales y por modos de vida marcados por la sobriedad, que es distinto de la
austeridad69. El concepto de libertad es crucial para esta definición, pues la
generación presente tiene su responsabilidad ampliada, ya que debe actuar de
tal manera que no ponga en riesgo la libertad de elección de las generaciones
futuras.
La segunda definición sería de naturaleza gerencial, relacionada con los
pilares del desarrollo sostenible (económico, social y ambiental), a los cuales
se añade por veces la protección de las culturas. El citado autor alerta que para
la efectiva puesta en práctica del principio del desarrollo sostenible ningún pilar
debe tener preeminencia sobre los otros. El principio rector de esta definición
es la integración ambiental70 .
69 La austeridad implicaría la conservación de los bienes ambientales, o sea su no utilización con el objetivo de preservación, mientras que la sobriedad implica su utilización racional y responsable. 70 Sobre el principio de integración ambiental MONÉDIAIRE explica que: “A cet égard, une certaine indétermination semble de règle. Pour les protecteurs de l´environnement, il s´agit, en s´appuyant par exemple sur l´article 11 au Traité sur le fonctionnement de l´Union européenne d´exporter les objectifs environnementaux dans l´ensemble des politiques publiques, tandis que ceux qui n´ont pas l´environnement comme préoccupation majeure ne manquent pas de rappeler (parfois ad nauseam) que le développement durable est bien autre chose que l´exclusif souci de préservation de l´environnement. En définitive, alors qu´une certaine naïveté avait pu faire penser à certains que le principe d´intégration de l´environnement instituait silencieusement une sorte de discrimination positive à son profit, justifié par l´urgence ou la réparation historique, des Cours (en particulier le Conseil constitutionnel français) en ont donné une interprétation largement neutralisante en réduisant le principe qui se voulait novateur à celui, immémorial pour le juriste, de conciliation. Or, en matière de conciliation, pour reprendre une formule de Paul Fayerabend, “tout se vaut”, aucun “pilier” n´a de prééminence a priori sur les autres. Si on introduit au surplus dans un tel scénario la montée en puissance d´un principe faussement présenté comme d´obédience
63
La observancia del principio de integración ambiental (o transversalidad
o aún horizontalidad), en nuestro entendimiento, es el punto clave para el logro
del desarrollo sostenible. Por tal razón, dedicaremos un apartado especifico
para abordar esta interrelación, además de tratar a lo largo de la tesis de cómo
hacer de la evaluación de impacto ambiental un instrumento apto a concretar el
principio de integración ambiental.
A continuación, discutiremos los principios funcionales más relevantes
del derecho ambiental y el principio de integración ambiental, además de su
correlación con el desarrollo sostenible. Antes, sin embargo, analizaremos otro
principio rector del derecho ambiental, el principio de “No Regresión”.
2.2.1. El principio de no regresión en el marco del derecho y políticas
ambientales ante la consideración del derecho al medio ambiente como
un nuevo derecho del hombre
El principio de no regresión71 implica la prohibición a los Estados de
establecer medidas en el marco de su derecho y políticas ambientales que
disminuyan el goce o el ejercicio de derechos ambientales establecidos por las
Constituciones o por las leyes estatales y consiste, pues, “en una seguridad
environnementale, celui de “compensation” des atteintes à la nature ainsi que l´absence d´un principe de non régression en droit de l´environnement, on en est réduit à constater la faible substance du principe de développement durable et à pronostiquer le caractère parfaitement aléatoire de ses mises en œuvre”. MONÉDIAIRE, G., “Justice environnementale et pilier social du développement durable”, en Instrumentos Jurídicos para a implementação do desenvolvimento sustentável, cit., págs. 18-19. 71 Sobre el principio general del derecho ambiental de “no regresión”, vid. por todos PRIEUR, M. “O Principio de “não regressão” em direito ambiental existe. Eu o encontrei”, en: Instrumentos jurídicos para a implementação do desenvolvimento sustentável, dirs. M. PRIEUR y J. A. TIETZMANN E SILVA, Editora da PUC Goiás, Goiânia, 2012, págs. 20-45.
64
“progresiva” de la protección más elevada posible del medio ambiente en el
interés colectivo de la humanidad”72.
Este principio de no regresión puede estar contemplado en una
disposición expresa de la Constitución o de la legislación, así como en la propia
jurisprudencia73.
A nuestro juicio, una vía importante de aplicación del principio de no
regresión sería la evaluación ambiental de los actos legislativos y
reglamentarios así como de las políticas públicas ambientales. Con ella, id est,
con la evaluación previa de los efectos ambientales de los proyectos tanto de
leyes como de las disposiciones reglamentarias para los que se prevean
impactos al medio ambiente, así como el sometimiento a evaluación de
impacto ambiental de las políticas públicas ambientales, permitiría verificar
tempranamente si dichas actuaciones podrían significar un retroceso en
materia de derechos ambientales para un determinado ordenamiento jurídico.
Solo así, es decir, una vez comprobada tal hipótesis, la propuesta podría ser
modificada o incluso retirada, impidiendo la vigencia de normas jurídicas
(legales o reglamentarias) o políticas públicas incompatibles con los objetivos
comunes de protección ambiental y desarrollo sostenible.
Sin duda alguna, existe una estrecha relación entre el principio de no
regresión y la configuración que han llevado a cabo las primeras
Constituciones escritas que han introducido el "derecho a la vida", entre los
72 PRIEUR, M. “O princípio da “não regressão” no coração do direito do homem e do meio ambiente”. Estudos jurídicos. ISSN Eletrônico 2175-0491. Disponible en: <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/3634>. Consultado el 15/11/2012. 73 Resolución adoptada por la Asamblea de los miembros du Congreso Mundial de la Naturaleza de la UICN (WCC-2012-Res-128-SP), sobre la “Necesidad de la no regresión en el marco del derecho y la política ambientales”. Disponible en: <http://portals.iucn.org/docs/iucnpolicy/2012-resolutions%5Ces/WCC-2012-Res-128-SP%20Necesidad%20de%20la%20no%20regresion%20en%20el%20marco%20del%20derecho%20y%20la%20politica%20ambientales.pdf>. Consultado el 19/12/2012.
65
derechos individuales fundamentales. Como se sabe, las constituciones del
siglo XX han perfeccionado ese principio, proclamando "el derecho a una
calidad de vida saludable".
En este sentido ha sido de gran ayuda el hecho de que la Declaración
de Estocolmo, en 1972, declarase en su principio 1 que: “El hombre tiene el
derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de
vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna
y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el
medio para las generaciones presentes y futuras”.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha ido
desarrollando poco a poco una jurisprudencia constructiva orientada al
reconocimiento de un derecho humano al medio ambiente sano. Lo que
merece destacar es que tal derecho no figura expresamente en el Convenio
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, CEDH74, pero el TEDH utiliza otros derechos protegidos para
vincularlo a los mismos y protegerlo como tal.
En este sentido, la verdadera importancia de esta jurisprudencia para el
Medio Ambiente viene dada por el hecho de que el Tribunal de Estrasburgo, a
través de la tutela del derecho al respeto a la vida privada y familiar, a la
integridad física y al domicilio (art. 8 del Convenio), garantiza el derecho de los
recurrentes al Medio Ambiente. De este modo, el derecho a un medio ambiente
adecuado recibe una protección indirecta a través de la tutela de los derechos
fundamentales que consagra el Convenio europeo.
74 Firmado en Roma, el 04/11/1950. Disponible en: <http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D-800CBD20E595/0/CONVENTION_ESP_WEB.pdf>. Consultado el 28/11/2012.
66
De entre las Sentencias del TEDH que incorporan preocupaciones
medioambientales vinculadas a la protección de los Derechos Humanos
tutelados por el Convenio destaca la de 9 de Diciembre de 1994 (asunto López
Ostra contra España)75, así como la de 19 de noviembre de 2004 (asunto
Moreno Gómez contra España)76 y las más recientes de 18 de Octubre de
75 Los hechos contemplados por esta importante sentencia fueron los siguientes: En 1988, en la ciudad de Lorca (Murcia) entra en funcionamiento, sin contar con la debida licencia, una depuradora privada de aguas y de residuos químicos procedentes de unas industrias dedicadas al tratamiento del cuero. A causa de las emanaciones de gases y malos olores, se provocan problemas de salud en la familia de la Sra. LOPEZ OSTRA, por lo que al cabo de tres años se ven obligados a trasladarse de domicilio. Los recursos planteados por la interesada tanto en el Ayuntamiento como en vía Contencioso Administrativa y finalmente en Amparo al Tribunal Constitucional, resultaron infructuosos por entender los tribunales que no había lesión de derecho fundamental alguno, sino tan solo un problema de aplicación de la legalidad. Agotadas las vías de recurso a nivel nacional, la representación de la Sra. LOPEZ OSTRA planteó su demanda ante la Comisión Europea de Derechos Humanos, quien la admitió tramitándola ante el Tribunal de Justicia de Estrasburgo, que finalmente dictó sentencia condenatoria contra España. La Sentencia del Tribunal estimó que hubo violación del art. 8 del CEDH, ya que las autoridades del Estado español no lograron "un equilibrio adecuado entre el interés del bienestar económico de la ciudad -el tener una planta de tratamiento de residuos- y el disfrute efectivo de la demandante de su derecho al respeto a su domicilio y a su vida privada y familiar". 76 La Sra. MORENO GÓMEZ, sufría, sobre todo por la noche, los efectos del ruido generado en su zona de residencia, calificada por el Ayuntamiento de Valencia como acústicamente saturada como consecuencia de la existencia en ella de locales de ocio. Por consiguiente, planteó recursos tanto en el Ayuntamiento como en vía Contencioso Administrativa, alegando que la pasividad del Ayuntamiento ante el ruido de la zona había llevado a la vulneración de su derecho al respeto de su domicilio y a su integridad física. No obstante, todos los recursos resultaron infructuosos. Interpuesto recurso de amparo al TC, el argumento decisivo del tribunal español para rechazarlo fue que no se había probado la lesión al derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues, para el TC la demandante de amparo tenía que haber presentado mediciones sonoras realizadas en el interior de su vivienda que mostrasen un alto nivel de ruido de modo que el mismo pudiese considerarse como agente vulnerador de la intimidad domiciliaria. Con relación a la alegación de violación de su integridad física, el TC también entendió que se hacía necesario comprobar la relación causa-efecto entre el ruido y las dolencias que la demandante alegaba sufrir. Llevada la cuestión a la Corte de Estrasburgo, el TEDH consideró que sí se había probado suficientemente la lesión al artículo 8 del CEDH, que protege la vida privada y familiar, señalando que el Ayuntamiento de Valencia seguía concediendo licencias de apertura de establecimientos que generan ruido a pesar de que él mismo había adoptado medidas administrativas incoherentes con tal actitud, como la decisión de 22 de diciembre 1983 de no autorizar más aperturas de establecimientos nocturnos en la zona o la declaración de zona acústicamente saturada. El TEDH aceptó la evidencia: que al menos en esas zonas el ruido es intolerable y afecta claramente el derecho de respeto a la inviolabilidad del domicilio, pues el altísimo nivel de contaminación acústica que los diferentes informes técnicos revelaban constituía una prueba evidente de violación de derechos de las personas afectadas por el ruido en sus viviendas, en los términos del artículo 8 del CEDH. Cf. REQUENA LÓPEZ, T., El ruido y las nueces: la STEDH Moreno Gómez versus España, ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 587-600.
67
2011 (asunto Martínez Martínez contra España)77 y la de 3 de Julio de 2012
(asunto Pino Manzano contra España)78.
También cabe destacar otras como por ejemplo, el caso Hatton y otros
c. Reino Unido, donde el TEDH ha afirmado lo siguiente:
“El Convenio no reconoce expresamente el derecho a un
medio ambiente sano y tranquilo, pero cuando una
persona se encuentre directa y gravemente afectada por
el ruido o por otras formas de contaminación, se puede
plantear un problema en relación con el artículo 8, que
protege la vida privada y familiar (8 julio 2003, Rec. 2003-
VIII, § 96). Otros casos que abordaron cuestiones
77 En el caso MARTINEZ MARTINEZ, el reclamante buscaba protección contra el ruido provocado por un bar musical y discoteca, situado a menos de diez metros de su vivienda, en Cartagena, España, alegando que la contaminación sonora era el factor que dio origen a la degradación del estado de salud de su familia y especialmente de su hija, celiaca, lo que afrontaba su derecho y el de su familia al respeto de su vida privada y de su domicilio, en clara violación al artículo 3 combinado con el artículo 8 del CEDH. Como explican MARGUENAUD y NADAUD el TEDH acató la alegación por violación al artículo 8 del CEDH: “Dans l'affaire Martinez Martinez il´ ne fait aucun doute que le seuil de gravité a bien été franchi. Tout comme dans I 'affaire Moreno Gomez, “l'intéressé habite dans une zone oü les nuisances sonores pendant la nuit sont indéniables et perturbent de toute évidences sa vie quotidienne” (§ 47). Les relevés de bruit faits par un organisme officiel (SEPRONA) démontrent que les niveaux sonores légalement autorisés ne sont pas respectés dans des proportions importantes. En effet, ces nuisances nocturnes durent de façon répétée depuis dix ans et n'avaient toujours pas cessé au jour de la décision rendue par la Cour. Or, si les autorités se devaient de protéger les droits du requérant, tant la municipalité que n´avait pris aucune mesure propre à faire cesser les nuisances en provenance du bar musical, que les juges internes, que ne se sont même pas prononcés sur les caractères nuisibles de niveaux sonores et sur la atteinte allégués aux droits fondamentaux du requérant, non ´t permis de redresser ladite situation. Par conséquent la Cour de Strasbourg conclut logiquement pour la violation de l’article 8”. MARGUENAUD, J. y NADAUD, S. “Chronique des arrêts de la Cour Européenne de Droits des L´ Hommes”. Revue Juridique de l´Environnement., vol. 4, 2012, pág. 707. 78 En el caso PINO MANZANO, los reclamantes, habitantes de Redovan, denunciaban los incomodos sonoros y el polvo que entraba en sus viviendas, provenientes de una cantera situada a 200 metros de su residencia. Ellos invocaban una violación a los artículos 2 y 8 del CEDH. En este caso el TEDH decidió en favor del Estado, poniendo de relieve la distinción del conflicto con el caso MARTINEZ MARTINEZ. La principal razón para que el TEDH haya decidido contrariamente al reclamante fue que su domicilio, que también era utilizado como un taller textil, estaba irregularmente ubicado en una zona industrial, violando las reglas urbanísticas vigentes: “dans la mesure où dans l´espèce les domicile des requérants se trouve, dès le début, dans une zone non prévue pour la habitation, forcé est de constater qu´ils les sont volontairement placés dans une situation d´irrégularité. Il leur appartient par conséquent d´assumer les conséquences de cette situation” (§ 48). MARGUENAUD, J. y NADAUD, S. “Chronique des arrêts de la Cour Européenne de Droits des L´ Hommes”. Revue Juridique de l´Environnement., vol. 4, 2012, págs. 707-708.
68
ambientales llevaron a la constatación de una infracción
del artículo 8 del Convenio79”.
Y de este modo hay que destacar por las mismas razones la Sentencia
del TEDH de 2004, en el caso Oneryildiz c. Turquía, en la que el TEDH
confirmó que una violación al derecho a la vida, garantizado por el artículo 2
del Convenio, puede estar relacionada con cuestiones ambientales. El TEDH
estimó que Turquía violó una obligación positiva de tomar todas las medidas
necesarias para la protección de la vida, lo que implica un deber primordial por
parte de los Estados de poner en práctica un estatuto normativo y
administrativo para prevenir de manera eficaz cualquier amenaza al derecho a
la vida (Oneryildiz c. Turquía. 30 noviembre 2004, Rec. 2004-XII)80.
En definitiva podemos decir, que la mayoría de los países democráticos
que han revisado o sustituido sus Constituciones a partir de 1970 han incluido,
de una manera u otra, id est, de manera expresa o implícita en el texto
constitucional el derecho humano al medio ambiente 81 , reconociendo la
necesidad del equilibrio ecológico para que el hombre pueda disfrutar de su
vida con calidad y salud.
No se debe olvidar que en España y en conformidad con lo dispuesto
en el art. 10.2 de la Constitución Española, la Jurisprudencia del TEDH ha de
servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales
que proclaman los derechos fundamentales en el Derecho Español82.
79 Por ejemplo, Powell et Rayner c. Reino Unido, 21 febrero 1990, serie A n. 172, § 40 ; López Ostra c. España, 9 diciembre 1994, serie A n. 303-C, § 51. MALJEAN – DUBOIS, Sandrine. Quel droit pour l´environnement, Hachette Supérieur, Paris, 2008, pág. 45. 80 MALJEAN – DUBOIS, S. Quel droit pour l´environnement, Hachette Supérieur, Paris, 2008, págs. 45-46. 81 Por ejemplo, la Constitución Brasileña de 1988, en su artículo 225. 82 A ese respecto MARGUENAUD y NADAUD, señalan que España figura entre los países menos condenados por el TEDH. En el periodo de 1998 a 2008 España sufrió 28
69
2.2.2. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
Tal y como ha sido puesto de relieve por ESTEVE PARDO83, el probable
origen del principio de precaución se sitúa en Alemania (Vorsorgeprinzip), en la
década de los setenta del pasado siglo.
El principio de precaución, proclamado por la Declaración de Río de
Janeiro en 199284, impone que cuando un producto vaya a ser puesto en el
mercado o cuando se vaya a iniciar una actividad potencialmente peligrosa es
necesario evaluar a fondo los posibles riesgos para los seres humanos y para
el medio ambiente.
La precaución se ocupa de los riesgos hipotéticos, aún no confirmados
científicamente, pero cuya posibilidad puede identificarse a partir del
conocimiento empírico y científico85.
condenaciones, de las cuales solo 3 fueron por violación al artículo 8 del CEDH; mientras que Francia fue condenada 489 veces. Datos disponibles en el sitio del TEDH. MARGUENAUD, J. y NADAUD, S. “Chronique des arrêts de la Cour Européenne de Droits des L´ Hommes”. Revue Juridique de l´Environnement., vol. 4, 2012, pág. 706. 83 ESTEVE PARDO, J. Derecho del medio ambiente 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2008, pág. 57. 84 PRINCIPIO 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente. Disponible en: <http://www.un.org/esa/dsd/agenda21_spanish/res_riodecl.shtml>. Consultado el 27/11/2012. 85 En su sentencia sobre la validez de la Decisión de la Comisión por la que se prohíbe la exportación de vacuno del Reino Unido para limitar el riesgo de transmisión de la encefalopatía espongiforme bovina (EEB) (sentencias de 5 de mayo de 1998, asuntos C-157/96 y C-180/96), el Tribunal precisó: «Pues bien, ha de admitirse que, cuando subsisten dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, las Instituciones pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos» (considerando 99). El considerando siguiente precisa el razonamiento seguido por el Tribunal: «Corrobora este punto de vista el apartado 1 del artículo 130 R del Tratado CE, según el cual la protección de la salud de las personas forma parte de los objetivos de la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente. El apartado 2 de ese mismo artículo prevé que dicha política, que tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, se basará, entre otros, en los principios de precaución y de acción preventiva, y que las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las demás políticas de la Comunidad» (considerando 100). Extraído de la Comunicación de la Comisión Europea sobre el uso del principio de precaución. Disponible en: <http://eur-
70
Por consiguiente, puede atribuirse a este principio de precaución la
exigencia a los Estados para que adopten normas que impongan y regulen la
evaluación de impacto ambiental tanto de obras como de actividades que
potencialmente puedan poner en riesgo el medio ambiente y la salud de las
personas.
La Unión Europea ha adoptado expresamente este principio de
precaución en su Tratado constitutivo de la Comunidad Europea 86.
En el año 2000, la Comisión de la Unión Europea elaboró una
“Comunicación sobre el uso del principio de precaución“, que consiste en una
guía de aplicación del principio y cuyo principal objetivo es impedir que la
decisión política de intervención tenga como fundamento una base arbitraria o
discriminatoria.
Son también objetivos de la comunicación:
“1) exponer la postura de la Comisión ante la aplicación del principio de
precaución;
2) establecer directrices para su aplicación;
3) elaborar una posición común sobre cómo evaluar, valorar, gestionar y
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52000DC0001:ES:HTML>. Consultado el 27/11/2012. 86 Tras la modificación por el Tratado de Lisboa en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, el actual Artículo 191. 2. de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece: “La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga. En este contexto, las medidas de armonización necesarias para responder a exigencias de la protección del medio ambiente incluirán, en los casos apropiados, una cláusula de salvaguardia que autorice a los Estados miembros a adoptar, por motivos medioambientales no económicos, medidas provisionales sometidas a un procedimiento de control de la Unión.” Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:0200:es:PDF>. Consultado el 18/08/2013.
71
comunicar los riesgos que la ciencia no puede evaluar todavía
plenamente y, por último;
4) evitar el recurso injustificado al principio de precaución como forma
encubierta de proteccionismo87”.
El documento parte de la premisa que “la decisión de invocar o no el
principio de precaución es una decisión que se ejerce cuando la información
científica es insuficiente, poco concluyente o incierta, y cuando hay indicios de
que los posibles efectos sobre el medio ambiente y la salud humana, animal o
vegetal pueden ser potencialmente peligrosos e incompatibles con el nivel de
protección elegido”. Así, la invocación del principio de precaución tiene como
presupuesto que “se han identificado los efectos potencialmente peligrosos
derivados de un fenómeno, un producto o un proceso, y que la evaluación
científica no permite determinar el riesgo con la certeza suficiente”.
Cuanto a los agentes responsables por la aplicación del principio de
precaución, la comunicación aclara que tal como ocurre con otros conceptos
generales contenidos en la legislación, como la subsidiariedad o la
proporcionalidad, son los responsables políticos, y en último caso las instancias
jurisdiccionales, quienes deben precisar los límites de tal principio. Es decir, el
alcance del principio de precaución está tan vinculado a la evolución de la
jurisprudencia que, en cierto modo, se ve influido por los valores sociales y
políticos que prevalecen en una sociedad.
El documento pone de relieve que la dimensión del principio de
precaución va más allá de las problemáticas asociadas a los riesgos a corto o
87 Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52000DC0001:ES:HTML>. Consultado el 27/11/2012.
72
medio plazo, puesto que se refiere también a cuestiones a largo plazo e incluso
a aquellas ligadas al bienestar de las generaciones futuras. Además, señala
que el principio de precaución atañe especialmente la gestión de los riesgos y
debe considerarse en el ámbito de un planteamiento estructurado del análisis
de riesgos, que comprende tres elementos: evaluación del riesgo, gestión del
riesgo y comunicación del riesgo.
En relación a su objeto, la comunicación resalta que el ámbito de
aplicación del principio de precaución es mucho más amplio que el medio
ambiente, abarcando las situaciones en las que una evaluación científica
objetiva preliminar hace sospechar que existan motivos razonables para temer
que los efectos potencialmente peligrosos para la salud humana, animal o
vegetal, pudieran ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido.
En caso de que se considere necesaria la acción, las medidas basadas
en el principio de precaución deberán ser, entre otros aspectos:
1) proporcionales al nivel de protección elegido;
2) no discriminatorias en su aplicación;
3) coherentes con medidas similares ya adoptadas;
4) basadas en el examen de los posibles beneficios y los costes de la
acción o de la falta de acción (y pueden incluir un análisis económico
coste/beneficio cuando sea conveniente y viable);
5) sujetas a revisión, a la luz de los nuevos datos científicos, y
6) capaces de designar a quién incumbe aportar las pruebas científicas
necesarias para una evaluación del riesgo más completa.
En el examen de los costes y beneficios de la aplicación del principio de
precaución deberá tenerse en cuenta el principio general y la jurisprudencia del
73
Tribunal de que la protección de la salud tiene prioridad sobre las
consideraciones económicas.
La aplicación del principio de precaución no implica necesariamente
acciones finales prohibitivas. En este sentido, la Comisión orienta que la
decisión de financiar un programa de investigación, o incluso la decisión de
informar a la opinión pública en cuanto a los efectos potencialmente peligrosos
de un producto o de un método, pueden ser también actos inspirados por el
principio de precaución.
Estimamos que sería muy importante que otros países, y en especial
Brasil, adoptaran una medida como ésta de la elaboración de una guía de
aplicación del principio de precaución. Siendo su principal objetivo el de evitar
la incertidumbre jurídica que muchas veces ocasiona la implementación del
principio de precaución, ya que con base en tal principio se toman medidas que
excepcionan el régimen jurídico vigente, creándose, en las palabras de
ESTEVE PARDO, un “Estado de Excepción88”.
2.2.3. EL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN
De acuerdo con ORTEGA ÁLVAREZ, “el principio de prevención se
manifiesta en la potestad de las Administraciones públicas de someter las
88 Para ESTEVE PARDO: “La aplicación de este principio conduce así a una situación de anomia, de ausencia de normas, porque las normas vigentes en el sector de que se trate quedan entonces sin efectos”. El desconcierto del Leviatán…, cit., págs. 144-145. Es lo que ocurre cuando se determina con base en el principio de precaución la retirada de determinado producto alimenticio del mercado, aunque tal producto cumpla rigurosamente con las exigencias del régimen jurídico vigente.
74
actividades de riesgo ambiental a preceptivos controles previos y de
funcionamiento”89.
La prevención tiene, pues, como objetivo controlar los riesgos
identificados, id est, aquellos cuya existencia es conocida o demostrada
empíricamente, como por ejemplo, los riesgos generados por las instalaciones
nucleares. La incertidumbre no está en la existencia del riesgo sino en los
efectos perjudiciales previstos.
Casi todas las normas internacionales de derecho ambiental tienen
como objetivo prevenir la degradación ambiental y el agotamiento de los
recursos naturales, poseyendo, pues, un carácter preventivo90.
Debemos subrayar, en este sentido, el importante papel que ha jugado
el principio de prevención al aplicarse para solucionar un litigio entre los EE.
UU. y Canadá (Fonderie du Trail, sentencia arbitral de 11 marzo de 1941,
Rec. des sentencias arbitrales, ONU, vol. XII, not., pág. 303), relativo al humo
proveniente de una fábrica. En este caso, la sentencia afirmó que un Estado
que admite en su territorio que una empresa privada emita humos gravemente
contaminantes puede ser responsabilizado por omisión, en razón de la
violación de la obligación de diligencia en el cumplimiento de sus deberes
internacionales91.
Asimismo, el principio de prevención también fue utilizado por la Corte
Internacional de Justicia, en 1949, al afirmar que “ningún Estado puede utilizar
su territorio para fines contrarios a los derechos de otros Estados” (détroit de
89 ORTEGA ÁLVAREZ, L., “El concepto de Medio Ambiente”, en Lecciones de Derecho del Medio Ambiente, cit. pág. 48. 90 Ese carácter preventivo está presente, por ejemplo, en el Convenio sobre diversidad biológica, que dispone en su preámbulo: “Observando que es vital prever, prevenir y atacar en su fuente las causas de reducción o pérdida de la diversidad biológica”. Disponible en: <http://www.cbd.int/convention/articles/?a=cbd-00>. Consultado el 28/11/2012. 91 MALEJAN – DUBOIS, S. Quel droit pour l´environnement, cit., pág. 70.
75
Corfou, sentencia de 9 de abril de 1949, Rec. 1949, pág. 4). Por consiguiente,
ello implica no solamente que un Estado no puede causar daños al medio
ambiente de otros Estados, sino que el Estado causante de los daños tiene la
responsabilidad y el deber de indemnizar al Estado que resulte dañado 92.
Ha de recordarse, y resulta oportuno hacerlo, que el principio de
prevención ha sido reconocido como un principio medioambiental
consuetudinario por la Corte Internacional de Justicia (Barrage sur le Danube
Gabcikovo-Nagymaros, sentencia de 25 de septiembre de 1997, § 40)93.
El principio de prevención está relacionado al principio de
horizontalidad o de transversalidad, ya que uno de los requisitos exigibles al
resto de las políticas es que adopten los sistemas preventivos necesarios
para la protección ambiental94.
A nuestro juicio, y en lo que a nuestra tesis interesa, debemos subrayar
que la evaluación de impacto ambiental es una manera efectiva de poner en
práctica el principio de prevención, pues permite que antes de la aprobación
de cualquier plan o medida de desarrollo o antes de la autorización de la
realización de cualquier obra o actividad se tomen las medidas preventivas
adecuadas para evitar daños al medio ambiente y a la salud de las
personas95.
92 MALEJAN – DUBOIS, S. Ibidem nota anterior. 93 MALEJAN – DUBOIS, S. Ibidem nota anterior. 94 En este sentido, ORTEGA ÁLVAREZ, L. “Concepto de Medio Ambiente”, en: Tratado de Derecho Ambiental, dirs.. L. ORTEGA ÁLVAREZ y M. ALONSO GARCÍA, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 40-41. Cf. el artículo 6 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que dispone: “las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Comunidad”. 95 En derecho francés, la Charte Constitutionnelle de l´environnement de 2004, que posee valor constitucional (Ley constitucional n° 2005-205 de 1 de marzo de 2005), consagró el principio de prevención como un deber. Artículo 3: “Toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu´elles est susceptible de porter à l´environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences”.
76
2.2.4. EL PRINCIPIO “QUIEN CONTAMINA PAGA”
El principio “quien contamina paga“ proviene del principio de integración
de costes ambientales, que tiene como objetivo introducir la preocupación por
la preservación del medio ambiente en la economía tradicional.
Este principio busca limitar los daños al medio ambiente, haciendo que
su autor corra con los gastos relacionados con la prevención, la reparación o la
reducción de la contaminación 96 . Tal principio fue incorporado en la
Declaración de Río:
Principio 16: “Las autoridades nacionales deberían
procurar fomentar la internalización de los costos
ambientales y el uso de instrumentos económicos,
teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina
debe, en principio, cargar con los costos de la
contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés
público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones
internacionales”97.
Este principio de “quien contamina paga” fue adoptado por la OCDE en
1972, como un principio económico para la asignación de los costes asociados
a la lucha contra la contaminación, con el objetivo de fomentar la utilización
racional de los recursos naturales98.
96 En las palabras de ORTEGA ÁLVAREZ: “que no es sino trasladar al agente responsable la obligación de reparar los daños causados al ambiente”. ÁLVAREZ, L. “Concepto de Medio Ambiente”, en: Tratado de Derecho Ambiental, dirs. L. ORTEGA ÁLVAREZ y M. ALONSO GARCÍA, cit. pág. 41. 97 Disponible en: <http://www.un.org/esa/dsd/agenda21_spanish/res_riodecl.shtml>. Consultado el 28/11/2012. 98 Recomendación C (72) 128 de 26 de mayo de 1972 sobre los principios directores relativos a los aspectos económicos de las políticas de medio ambiente en el ámbito internacional. BEURIER, Jean – Pierre. Droit international de l´environnement, 4ª ed., Pedone,
77
En el ámbito comunitario europeo, el principio en cuestión se afirmó
desde el Primer Programa de acción ambiental de la Comunidad (1973-1976) y
fue incorporado al Tratado de las Comunidades Europeas por el Acta Única.
Desde entonces, sigue siendo uno de los principios rectores de la acción
comunitaria para la protección del medioambiente99.
Actualmente, este principio es uno de los principios básicos de las
políticas ambientales de los países desarrollados. Su objetivo es hacer que los
agentes económicos computen o internalicen en sus costes de producción los
costes externos, habitualmente transferidos a la sociedad, sumándose los
costes resultantes del deterioro del medio ambiente.
Por tanto, el principio de “quien contamina paga” es un principio de
eficiencia económica, ya que los precios deben reflejar la realidad económica
de los costes de la contaminación, para que los mecanismos del mercado
beneficien precisamente las actividades que no dañen el medio ambiente.
La finalidad de este principio es minimizar la contaminación producida y
promover la equidad porque los costes de la contaminación dejan de estar solo
a cargo del contribuyente.
El Quinto Programa comunitario de acción en materia ambiental destacó
“el uso de instrumentos económicos y fiscales (que) se van a convertir en una
parte cada vez más decisiva del enfoque general cuando se trata de fijar
correctamente los precios y generar incentivos basados en el mercado, o un
comportamiento respetuoso con el medio ambiente”. Como principal objetivo
de estos instrumentos se señala “la incorporación de todos los costes
Paris, 2010, pág. 164. 99 En: LOZANO CUTANDA, B. y ALLI TURRILLAS, J. Administración y legislación ambiental. Manual y materiales complementarios, 6ª edición, Dykinson, Madrid, 2008, pág. 180.
78
ambientales externos habidos durante la totalidad del ciclo de vida del
producto, desde la fuente, pasando por la producción, la distribución y el uso
hasta la eliminación final, de tal forma que los productos “ecológicos” no se
encuentren en una situación competitiva desfavorable frente a los productos
que contaminan y generan residuos”100.
Debe ser señalado que los incentivos financieros positivos, como las
ayudas y subvenciones, aunque aparentemente constituyan excepciones al
principio en foco, son mecanismos comúnmente utilizados, sobre todo por la
Unión Europea, para poner en práctica la política de preservación
medioambiental, sin perder la necesaria competitividad101. Además, el aumento
de costes generado por la aplicación del principio “quien contamina paga”,
puede reducirse paulatinamente con la utilización de instrumentos
tecnológicos102 .
El principio de causalidad o principio de “corrección en la fuente” está
vinculado con el principio “quien contamina paga” y determina una acción
preventiva y correctiva, a partir del momento en que se constata la posibilidad
de daño ambiental103.
100 En: LOZANO CUTANDA, B. y ALLI TURRILLAS, J. Administración y legislación ambiental…, cit. págs. 180-181. 101 En: LOZANO CUTANDA, B. y ALLI TURRILLAS, J. Administración y legislación ambiental…, cit. pág. 181. 102 En este sentido MATA DIZ, J, B. y GOULART, R. explican que: “Todo indica que la competitividad se ve afectada por este principio, pero es evidente que la rentabilidad vendrá cuando los gastos con otras políticas públicas, como la salud, por ejemplo, se reduzcan progresivamente”. “A aplicação do princípio da integração ambiental nas políticas setoriais europeias”, en: “25 anos da constituição cidadã: Os atores sociais e a concretização sustentável dos objetivos da república, vol. 01, FUNJAB, Florianópolis, 2013, págs. 88-112. 103 Este postulado se incluyó al Tratado de la Comunidad Europea por el Acta Única (artículo 130 R del Tratado CE), determinando que la corrección de los atentados al medio ambiente se realice preferencialmente en la fuente y actualmente se encuentra inserido en el artículo 191, 2, TFUE: “La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga”. Disponible en:
79
En el ámbito comunitario europeo, el Tribunal de Justicia ha aplicado
este principio para afirmar que los residuos “deben gestionarse lo más cerca
posible del lugar de la producción, a fin de limitar al máximo su traslado”, por lo
que declaró justificadas para la protección del medioambiente y no
discriminatorias las limitaciones a la importación de residuos impuestas por la
Región Valona a los demás Estados de la comunidad (S. Comisión c. Reino de
Bélgica, de 9 de julio de 1992 – asunto 2/90 sobre “el tratamiento y eliminación
de residuos por la Región Valona”)104.
La evaluación de impacto ambiental, por su carácter preventivo, permite
antever medidas para combatir la contaminación incluso antes de su emisión al
ambiente como, por ejemplo, cuando apunta medidas correctoras que han de
implementarse en los proyectos en evaluación para reducir su potencial
contaminador. Por tal razón, constituye un instrumento relevante para colocar
en práctica el principio de corrección de los daños al medioambiente
preferencialmente en la fuente.
2.2.5. EL PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN AMBIENTAL
El principio de integración ambiental, también conocido como principio
de la horizontalidad o de la transversalidad, tiene por objetivo permitir que la
<http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:0200:es:PDF>. Consultado el 18/08/2013. 104 Sobre la aplicación del principio de “corrección en la fuente” en el ámbito de la gestión de los residuos, véase LOZANO SERRANO, R. El régimen jurídico de los residuos de envases, Dykinson, Madrid, 2007, págs. 160 y ss. Cf. también LOZANO CUTANDA, B. y ALLI TURRILLAS, J. Administración y legislación ambiental…, cit., pág. 180.
80
preservación del medio y ambiente y el uso sostenible de los recursos
naturales se tengan en cuenta en todas las políticas públicas105.
En el ámbito comunitario europeo, el principio de integración fue
introducido en el Tratado CEE por el Acta Única, y ha adquirido especial
importancia a partir del Tratado de Ámsterdam, ocupando actualmente un
artículo en el Título III sobre las “Disposiciones de aplicación general” de la
Unión y definiéndose con gran amplitud106.
Para que sea efectivo, el principio de integración debe manifestarse en
un doble sentido, pues el medio ambiente puede afectar a una gran diversidad
de políticas públicas y al mismo tiempo es necesario que el proceso de
elaboración de estas políticas tenga en cuenta el marco ambiental107.
Desafortunadamente, la política ambiental convencional no ha sido
capaz, en la mayoría de los casos, de evitar la presión ejercida por la sociedad
sobre el medio ambiente, pues los problemas del medio ambiente suelen tener
un peso insuficiente en el proceso político y regulador. Como consecuencia la
política ambiental tradicional ha tenido que limitarse a reaccionar frente a las
repercusiones negativas derivadas de las políticas y prácticas
socioeconómicas, perdiendo su indispensable papel preventivo108.
105 De acuerdo con GÓMEZ OREA, integración ambiental significa incorporar sensibilidad, conocimiento y compromiso ambiental a los procesos de toma de decisiones, en todas sus fases y en todos los sectores. Vid. GÓMEZ OREA, D. Evaluación de Impacto ambiental, cit. pág. 107. 106 Cf. LOZANO CUTANDA, B. y ALLI TURRILLAS, J. Administración y legislación ambiental…, cit. pág. 181. Dispone el artículo 11 del TFUE: Las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible. Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:0200:es:PDF>. Consultado el 18/08/2013. 107 En este sentido: ORTEGA ÁLVAREZ, L., “El concepto de Medio Ambiente”, en Lecciones de Derecho del Medio Ambiente, cit. pág. 46. 108 AGENCIA EUROPEA DE MEDIO AMBIENTE. Integración de la política ambiental en Europa. Situación actual y marco de evaluación. Centro de publicaciones Secretaría General Técnica Ministerio de Medio Ambiente, Madrid, España, 2006, pág. 11. Disponible en:
81
La integración de las políticas ambientales, a su vez, implica en un
proceso continuo para que el medio ambiente se tome en cuenta en todos los
ámbitos de la acción normativa, lo que requiere cambios en las actividades
políticas, organizativas y de procedimientos, para que la incorporación de las
cuestiones ambientales se produzca lo antes posible y continúe durante su
puesta en práctica.
Por tal razón, este principio refuerza aún más nuestra opinión acerca de
que la evaluación de impacto ambiental es un instrumento idóneo para la
integración ambiental, que debe tenerse en cuenta no solo en el proceso de
formulación de las políticas, sino también y sobre todo, en sus resultados.
Quizá, y esto conviene señalarlo el medio ambiente no va a ser
necesariamente el aspecto más importante de cada política adoptada, no
seamos tan ingenuos, pero, lo importante es que debe actuar como contrapeso
en las decisiones tomadas en el ámbito de otras políticas, reorientando la
actual tendencia de las mismas hacia el logro de un desarrollo sostenible109.
Tal definición corresponde al concepto de integración total y señala la
dimensión horizontal del principio de integración, o sea, la transversalidad,
responsable de introducir la sostenibilidad ambiental en el planeamiento y
implementación de las acciones públicas o privadas110.
De igual modo, hemos de señalar que por su parte la dimensión vertical
del principio de integración, es de alcance más restrictivo, corresponde a un
<http://www.magrama.gob.es/es/calidad-y-evaluacion-ambiental/publicaciones/integracionpoliticaambientaleur_tcm7-1887.pdf>. Consultado el 29/11/2012. 109 AGENCIA EUROPEA DE MEDIO AMBIENTE. Integración de la política ambiental en Europa. Situación actual y marco de evaluación, cit., Ibidem nota anterior 110 AGUILAR FERNÁNDEZ, S. “El principio de integración medioambiental dentro de la Unión Europea: la imbricación entre integración y desarrollo sostenible”. Papers 71, 2003, pág. 86. Disponible en: <http://www.raco.cat/index.php/papers/article/viewFile/25756/25590>. Consultado el 20/11/2012.
82
sentido funcional del principio y se limita a imponer la absorción del
componente medioambiental en los objetivos sectoriales tradicionales, de
forma que las distintas administraciones, en su funcionamiento cotidiano,
operen con premisas de respeto ecológico111.
Existen, pues, dos maneras genéricas de entender el principio de
integración: la primera se centra en integrar el componente medioambiental en
todas las políticas sectoriales con efectos negativos sobre el entorno
(«integración restringida»); la segunda, posterior en el tiempo, se vincula al
concepto de desarrollo sostenible, ya que postula la interdependencia y
equilibrio, entre los componentes medioambientales, económicos y sociales del
desarrollo («integración ampliada»). En esta segunda acepción se hace
hincapié en la necesidad de que el crecimiento económico integre (o se vea
acompañado por) la preocupación medioambiental, de forma que se reduzcan
sus externalidades negativas sobre el medio físico y aumente la preocupación
social, para que el bienestar material se distribuya de forma menos desigual112.
De esta manera el crecimiento económico se sostendrá en el tiempo,
porque al generar cohesión social y mejorar la conservación del entorno,
gozará de legitimidad entre los ciudadanos113.
111 AGUILAR FERNÁNDEZ, S. “El principio de integración medioambiental dentro de la Unión Europea…”, cit,. pág. 87. 112 Para FURTADO, C. “Os Desafios da Nova Geração”. Revista de Economia Política, vol. 24, nº 4 (96), outubro-dezembro/2004: “(…) o crescimento econômico, tal qual o conhecemos, vem se fundando na preservação dos privilégios das elites que satisfazem seu afã de modernização; já o desenvolvimento se caracteriza pelo seu projeto social subjacente. Dispor de recursos para investir está longe de ser condição suficiente para preparar um melhor futuro para a massa da população. Mas quando o projeto social prioriza a efetiva melhoria das condições de vida dessa população, o crescimento se metamorfoseia em desenvolvimento”. 113 AGUILAR FERNÁNDEZ, S. “El principio de integración medioambiental dentro de la Unión Europea…cit.”, pág. 83.
83
La integración ambiental debe iniciarse en las etapas más superiores de
los procesos de toma de decisión y operar en todos los niveles de dicho
proceso. Para conseguirla existen dos requisitos necesarios:
a) El conocimiento profundo de la estructura y funcionamiento del medio
en el que se trabaje, que se adquiere mediante la denominada “prospección
integrada”, y
b) la utilización de una metodología sistemática, que debe contar – y
generalmente iniciarse – con este inventario114.
Para conseguir un sistema armónico y funcional, la integración ambiental
exige analizar las relaciones entre las actividades para, a partir de ahí, plantear
su distribución en el espacio. Quizá, el primer problema a solventar se refiere a
la posibilidad de coexistencia de dichas actividades en el tiempo y en el
espacio. Y ello debe ser analizado planteándose si las actividades planeadas
son de facto integralmente compatibles o si hay disfuncionalidad entre ellas. Si
las actividades planeadas son compatibles, debe verificarse si estas se
complementan mutuamente, id est , si hay sinergia115.
En definitiva, las relaciones entre las actividades pueden ser de
neutralidad, complementariedad, sinergia, disfuncionalidad e incompatibilidad.
No obstante, la integración ambiental exige optimizar tales relaciones
localizando las actividades en el territorio de acuerdo con los siguientes
criterios:
- Maximizar las sinergias positivas; sinergia significa reforzamiento.
- Maximizar las relaciones de complementariedad.
114 GÓMEZ OREA. D. Evaluación de Impacto Ambiental, cit., pág. 119. 115 Los conceptos de complementariedad y sinergia se pueden confundir, porque frecuentemente cuando dos actividades se complementan, se perfeccionan, suele producirse, a la vez, un efecto de reforzamiento. Cf. GÓMEZ OREA, D. Evaluación de Impacto ambiental, cit., págs. 115 y 116.
84
- Minimizar las disfuncionalidades.
- Evitar las incompatibilidades116.
Por lo tanto, la integración ambiental puede aplicarse:
a) de forma preventiva, a nivel de leyes, políticas, planes,
programas y proyectos,
b) de forma correctora, a nivel de actividades en marcha y,
c) de forma curativa, para tratar un espacio degradado117.
A nuestro juicio y sin ningún género de duda, la herramienta más
efectiva para poner en marcha todo este proceso de integración hacia el logro
de un desarrollo sostenible, y por tanto, un desarrollo sustentado en el tiempo,
armónico y respetuoso del medio ambiente, capaz de reducir las desigualdades
sociales y que proporcione una mejora en la calidad de vida de la población,
es la evaluación de impacto ambiental, que será el tema principal objeto de
estudio de nuestra tesis. La evaluación de impacto ambiental permite prever los
riesgos ambientales relacionados con el crecimiento económico, para que los
responsables de la toma de decisiones los tengan en cuenta y actúen en
consecuencia y coherentemente con los mismos. Consecuentemente, las
acciones evaluadas podrán ser implementadas de la manera más beneficiosa
para el medio ambiente, o incluso descartadas, cuando se muestren
incompatibles con el objetivo de preservación ambiental. Con la evaluación de
impacto ambiental se optimiza la utilización de los recursos naturales y se
disminuye el riesgo de contaminación.
Sin embargo, la evaluación de impacto ambiental será en su caso una
herramienta más al servicio del principio de integración (quizá la más efectiva y
116 GÓMEZ OREA, D. Evaluación de Impacto ambiental, cit., pág. 117. 117 GÓMEZ OREA, D. Evaluación de Impacto Ambiental, cit., pág. 119.
85
la mejor desde nuestro punto de vista), pero, no la única, pues en razón de la
generalidad y abstracción de este principio, requiere de una ulterior concreción
que puede llevarse a cabo por distintos medios, por ejemplo, por un juez, a lo
largo de procesos judiciales, cuando adopta medidas cautelares para evitar
daños ambientales; o por el legislador, cuando define los principios
medioambientales, señaladamente el principio de sostenibilidad118, o, incluso,
cuando es la Administración la que implanta el planeamiento de las acciones y
políticas públicas, o también claro está, cuando el propio legislador
institucionaliza los mecanismos procedimentales como el que defendemos,
esto es, la evaluación de impacto ambiental.
2.3. LA INTERRELACIÓN ENTRE DESARROLLO SOSTENIBLE E
INTEGRACIÓN AMBIENTAL
Como resultado del contenido de los apartados anteriores, puede
comprenderse mejor la interrelación existente entre el desarrollo sostenible y la
integración ambiental.
El principio de sostenibilidad o desarrollo sostenible tiene por objetivo
integrar el crecimiento económico y la protección del medio ambiente119.
Como se ha podido apreciar, el concepto de desarrollo sostenible
constituye al mismo tiempo un objetivo y un principio medioambiental que se
encuentra interconectado con el principio de integración120, pues la integración
118 Vid. BOISSON DE CHAZOURNES, L. y MALJEAN-DUBOIS, S. “Principes du droit international de l'environnement”, en JurisClasseur Droit international, Fasc. 146-15, Cote: 01, 2011. 119 ORTEGA ÁLVAREZ, L., “El concepto de Medio Ambiente” en Lecciones de Derecho del Medio Ambiente, cit., pág. 46. 120 En este sentido también dispone el artículo 11 del Tratado sobre el funcionamiento de
86
del medio ambiente en todas las decisiones y estrategias públicas es una
exigencia fundamental para asegurar el desarrollo sostenible121.
Por su parte, el principio de integración tiene por objetivo garantizar que
la protección del medio ambiente se considere en todos los aspectos y
vertientes del proceso de desarrollo, específicamente en el momento de la
toma de decisiones y de la planificación de las acciones relativas a las distintas
políticas.
En este punto, cabe recordar que el Principio 4 de la Declaración de Río
dispone: “A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio
ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no
podrá considerarse en forma aislada”122.
Así pues, en esta misma dirección, convienen hacer notar que la Agenda
21 (plan de acción mundial para el desarrollo sostenible adoptado en la
Conferencia de Río sobre el medio ambiente y desarrollo), ha creado vínculos
entre el medio ambiente y el desarrollo estableciendo un amplio inventario de
acciones y estrategias, a ser implementadas por los Estados signatarios. Así,
su capítulo 8 se refiere a la integración entre medio ambiente y desarrollo en el
proceso de toma de decisiones.
Por lo tanto, su objetivo es asegurar que se consideren las
preocupaciones ambientales en el nivel más remoto de la elaboración de
políticas de planificación y gestión, con el fin de promover el desarrollo
sostenible.
la Unión Europea: “Las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible”. 121 PRIEUR, M. Droit de l´Environnement, 6a edición, Paris, Dalloz, 2011, pág. 85. 122 “Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo”. Disponible en: <http://www.un.org/esa/dsd/agenda21_spanish/res_riodecl.shtml>. Consultado el 29/11/2012.
87
Como se ha dicho anteriormente, la sostenibilidad ambiental es una
condición necesaria para la erradicación de la pobreza y para el desarrollo. Y,
en efecto así es, pues si la degradación del medio ambiente es perjudicial para
toda la humanidad, los más pobres son los más afectados por sus efectos
nefastos. Las consecuencias del cambio climático, tales como las
inundaciones, sequías y desastres naturales, son sentidas de manera más
severa por las clases socialmente más vulnerables de la población, que a su
vez son las personas que más dependen de los recursos naturales como
fuente de subsistencia.
Por lo tanto, la gestión sostenible de los recursos naturales, la protección
de la biodiversidad, la adaptación al cambio climático y la adopción de
mecanismos orientados a alcanzar una producción y consumo sostenibles, que
se adapten a los recursos limitados del planeta y sus ecosistemas, son
esenciales para el logro de un desarrollo sostenible.
En lo que concierne a nuestro país, Brasil, al firmar la Declaración de
Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo y la Agenda 21, ha asumido ante
la comunidad internacional123 e internamente el compromiso de impulsar su
desarrollo hacia la sostenibilidad.
123 La Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo consagra la interconexión de esos principios en sus veintisiete principios.
88
CAPÍTULO III. LA POLÍTICA MEDIOAMBIENTAL DE LA UNIÓN EUROPEA
Debemos advertir que no seremos excesivamente exhaustivos en el
desarrollo de este capítulo. Más bien, daremos unas breves pinceladas a
los aspectos que consideramos más relevantes por cuanto se trata de
una materia que ha sido desarrollada de una manera magistral por la
doctrina más autorizada a la que nos remitimos para estudiarlo con mayor
rigor y profundidad124.
3.1. ANTECEDENTES
Como es sabido, fue en 1957 cuando por medio del Tratado de Roma de 25 de
marzo de 1957, se creó la Comunidad Económica Europea (uno de los
Tratados fundacionales junto con el Tratado de París de 1951 por el que se
creó la Comunidad Europea del Carbón y del Acero –Tratado CECA, y
asimismo, el Tratado de Roma de 1957 de 25 de Marzo por el que se creó el
124 En este sentido, vid. por todos, ORTÚZAR ANDÉCHAGA, L. El Medio Ambiente en el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea: Aspectos Jurídicos en “Noticias/C.E.E”. nº 53. Junio 1989, pág. 79. ALONSO GARCÍA, E. El Derecho Ambiental de la Comunidad Europea, en: Cuadernos de estudios europeos, Vol. I, Ed. Civitas, Madrid, 1993, pág. 27. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L., “Administración Local y Medio Ambiente”, en Derecho del Medio Ambiente y Administración Local (dir. J. ESTEVE PARDO), Ed. Civitas, Madrid, 1996, pág. 36. ALONSO GARCÍA, M. C., La política medioambiental comunitaria y el significado de la aprobación del Tratado de la Unión Europea para la misma, en “Revista de Administración Pública” nº 140, mayo-agosto 1996, págs. 335 y 343 y ss. ORTEGA ÁLVAREZ, L., “El concepto de Medio Ambiente” en Lecciones de Derecho del Medio Ambiente, cit. pág. 57. LOZANO CUTANDA, B., en Derecho Ambiental Administrativo, Dykinson, Madrid, 2008, pág. 141. PLAZA MARTÍN, C., Derecho Ambiental de la Unión Europea, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, págs. 41 y ss. PLAZA MARTÍN, C., “Medio ambiente en la Unión Europea”, en: Tratado de Derecho Ambiental, dirs. ORTEGA ÁLVAREZ, L. y ALONSO GARCÍA, M., Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.
89
Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica para uso pacífico –
Tratado CEEA o EURATOM) .
Es destacable y no ha pasado inadvertido el hecho de que en los
Tratados constitutivos de la Comunidad Europea no se recogiera ningún título
específico relativo al medio ambiente, id est, no le fue atribuida ninguna
competencia en materia medio ambiental, pues probablemente en los primeros
años que siguieron al final de la Segunda Guerra Mundial la protección del
medio ambiente no fuera la preocupación más importante, ni para los
gobiernos, ni para los ciudadanos europeos. La principal meta, aparte de
garantizar la paz para los europeos, era el crecimiento económico, entendido
simplemente como el aumento del producto nacional bruto.
De este modo, no sorprende que en el Tratado de Roma no hubiera
ninguna mención directa al medio ambiente125.
No obstante, tal situación empezó a cambiar en el inicio de los años 70.
Las presiones que dimanaron de la Conferencia sobre Medio Ambiente
Humano celebrada en Estocolmo en 1972 y los informes preparados por el
Club de Roma impresionaron vivamente al vicepresidente de la Comisión
Europea, Sicco Mansholt, que envió una carta al Presidente de esta institución
para pedir un cambio radical en la política económica comunitaria. Esta petición
resultó meramente en la adopción por el Consejo, del Acuerdo de Información
e Inacción (standstill) de 1973, según el cual los Estados miembros acordaban
informar a la Comisión sobre aquellos proyectos de ley medioambientales que
afectaran directamente al mercado interior, de forma que esta institución
pudiera, en un plazo determinado, presentar propuestas al Consejo sobre la 125 ARAGÃO, A. “Direito constitucional do ambiente da União Europeia”, en: Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, 5ª ed., dirs., J. J. G. CANOTILHO y J. R. MORATO LEITE, Saraiva, São Paulo, 2012, pág. 38.
90
posible adopción de medidas similares en el ámbito comunitario. Este acuerdo
reconocía, sin embargo, que la armonización no debía ser obstáculo para que
se adoptaran por parte de los gobiernos las acciones necesarias para proteger
el medio ambiente, y aceptaba que los Estados miembros estuvieran
autorizados, de forma excepcional, a aplicar inmediatamente determinadas
medidas si estas eran necesarias para la protección de la salud o del medio
ambiente126.
Además, cabe destacar que junto al auge del movimiento global de
concienciación sobre la necesidad de preservar el medio ambiente, la
existencia de razones económicas también apuntaba a la necesidad de
implantar una política medioambiental en la Comunidad Económica Europea127.
En este sentido, de acuerdo con ARAGÃO128 podemos señalar cuatro
razones de naturaleza económica que llevaron a una organización
supranacional de finalidad exclusivamente económica como la Comunidad
Económica Europea a instituir una política medioambiental:
1. La naturaleza transnacional de los componentes ambientales y
de los fenómenos de polución, genera la necesidad de armonizar
las normas sobre la calidad del medio receptor, pues la polución
no conoce fronteras. 126 AGUILAR FERNÁNDEZ, S. “Hacia el desarrollo sostenible: evolución y tendencias de la política europea de medio ambiente”. Revista internacional de sociología, ISSN 0034-9712, Nº. 35, 2003, págs. 53-80. Disponible en: <http://revintsociologia.revistas.csic.es/index.php/revintsociologia/article/view/300/306>. Consultado el 02/08/2012. Págs. 62/63. 127 Podemos mencionar como botón de muestra, tal y como puso de relieve ORTEGA ÁLVAREZ, L., en Lecciones de Derecho del Medio Ambiente, 4ª edición, Ed. Lex Nova. Valladolid, 2005, pág. 58: “(…) la Comisión (…) empezó a plantear la necesidad de introducir regulaciones en materia ambiental, preocupada por la incidencia que las legislaciones nacionales medioambientales podían introducir en el régimen de la libre competencia. Éste era el caso de las obligaciones de uso de gasolina sin plomo iniciada en Alemania, que se combinaba con el uso de catalizadores que requerían automóviles de gran potencia, que eran los que fabricaba la propia industria alemana, frente a los modelos más utilitarios típicos de la industria automovilística francesa e italiana (…)”. 128 ARAGÃO, A. “Direito constitucional do ambiente da União Europeia”, cit., pág. 37.
91
2. La incompatibilidad entre leyes nacionales sobre las
características ambientales de los productos y la libre circulación
de mercancías vigente en el espacio de la Unión Europea.
3. La libertad de establecimiento, que permite la instalación de
empresas en cualquier lugar de la Unión Europea en condiciones
idénticas a las exigidas de las empresas nacionales, requiere una
armonización de las normas sobre los requisitos ambientales que
deben ser observados por las empresas antes del inicio de la
operación, durante la operación e incluso después del cierre.
4. La libre concurrencia, que exige la armonización de las
principales reglas ambientales de funcionamiento de ciertos
procesos productivos, como por ejemplo, las normas sobre
emisiones, que fijan los límites máximos de polución atmosférica
proveniente de grandes instalaciones de combustión, como
industrias siderúrgicas, cementeras o papeleras.
Así pues, como acertadamente ha señalado PLAZA MARTÍN:
“El clima internacional de concienciación sobre el problema
del deterioro ambiental, reflejado en la Declaración de
Estocolmo fue, sin duda, decisivo para que los máximos
representantes políticos de los socios comunitarios
adoptasen la decisión de que la Comunidad actuase en
este ámbito. Pero no lo fue menos el riesgo de un
progresivo levantamiento de «barreras verdes» entre los
Estados miembros de la Comunidad: barreras al comercio
y distorsiones de la competencia provocadas por las
entonces emergentes legislaciones ambientales
nacionales, que podían llegar a obstaculizar el buen
92
funcionamiento del Mercado Común si no eran objeto de
una adecuada armonización a escala comunitaria”129.
Por tanto, debemos hacer notar que, en 1972, los Jefes de Estado y de
Gobierno de la Unión Europea decidieron desarrollar una política
medioambiental común, que se plasmó en disposiciones para los diferentes
sectores económicos, y de forma específica, en seis Programas de Acción en
materia de medio ambiente.
El primer programa surgió de la ejecución de una deliberación de la
Cumbre de París, una reunión de jefes de Estado y de Gobierno de los Estados
Miembros de la Comunidad Económica Europea realizada tres meses después
de la Conferencia de Estocolmo de 1972. Sin embargo, en aquella época, las
únicas referencias en los tratados fundacionales que podían justificar tal
política medioambiental eran, dentro del Tratado de Roma de 1957, los
artículos 100 (el Consejo puede adoptar, de forma unánime y a propuesta de la
Comisión, directivas para la aproximación de las disposiciones legales de los
Estados miembros cuando éstas incidan directamente en el establecimiento o
funcionamiento del mercado común) y 235 (posibilidad que el Consejo, también
unánimemente y siguiendo a la Comisión, adopte las disposiciones pertinentes
que conduzcan a la aprobación de una acción cuyo fin sea el logro de alguno
de los objetivos de la Comunidad, a pesar de que para ello no se haya previsto
la potestad necesaria)130.
129 PLAZA MARTÍN, C. “La política y el derecho de medio ambiente de la Unión Europea: su desarrollo y evolución a través de los tratados”, en: Estudios de la Unión Europea, dirs. L. ORTEGA ÁLVAREZ, y S. DE LA SIERRA MORÓN, Centro de Estudios de la Unión Europea, Universidad de Castilla-La Mancha, 2011, pág. 308. 130 AGUILAR FERNÁNDEZ, S. “Hacia el desarrollo sostenible: evolución y tendencias de la política europea de medio ambiente”, cit., págs. 62-63.
93
Según ha explicado GÓMEZ OREA, la filosofía que sustenta estos
programas ha ido evolucionando: los dos primeros se centraron en medidas
orientadas a la reparación de daños ambientales, el tercero (1982-1986)
adoptó el principio de prevención, el cuarto (1986-1992) perseguía la
integración sistemática de la política ambiental en el resto de las políticas
comunitarias y la elaboración de nuevas normas ambientales, el quinto
programa, supone un importante cambio respecto de los anteriores: si en
aquellos el medio ambiente actuaba, sobre todo, como un condicionante, una
limitación al desarrollo, el quinto plan entiende que medio ambiente y desarrollo
son indisociables, adoptándose la expresión desarrollo sostenible para
identificar un desarrollo económico y social continuo que, de acuerdo con el
informe Brundtland, satisface las necesidades del presente sin poner en peligro
la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias
necesidades; se trata de imponer un modelo de desarrollo económico y social
continuo e indefinido, solidario en el espacio y en el tiempo, que explote
racionalmente los recursos naturales y no degrade el medio ambiente131.
El sexto programa, que ha estado en vigor entre los años 2002 y 2012
adoptó un enfoque estratégico orientado a influir en la toma de decisiones de
empresas, consumidores, políticos y ciudadanos, en cinco ejes prioritarios de
acción estratégica:
1. Aplicar mejor la legislación ambiental.
2. Integrar el medio ambiente en otras políticas.
3. Colaborar con el mercado.
4. Implicar a los ciudadanos y modificar sus comportamientos.
131 GÓMEZ OREA, D. Evaluación de Impacto ambiental, cit. pág. 69.
94
5. Integrar el medio ambiente en la gestión y ordenación territorial132.
3.2. BREVE RECAPITULACIÓN: DEL ACTA ÚNICA EUROPEA AL
PANORAMA ACTUAL CON EL TRATADO DE LISBOA
Es de sobra conocido que las primeras respuestas a las preocupaciones
ambientales de la Comunidad Económica Europea se plasmaron primeramente
en la adopción de actos de derecho derivado, siendo años después plasmada
en el propio texto del Tratado de la Comunidad Económica, tras su principal
modificación en este sentido, que tuvo lugar tras la aprobación del Acta Única
Europea (a la que nos referiremos más adelante) que tuvo como principal
consecuencia la confirmación de la competencia en materia medioambiental
que había sido “auto asumida” por las instituciones europeas133.
Como decimos, la aprobación del Acta Única Europea, en 1986,
proporcionó reconocimiento legal explícito a la política medioambiental
comunitaria, consagrando en el Tratado de Roma tres artículos dedicados a la
“acción comunitaria en materia de ambiente” 134 . El principio de acción
preventiva fue introducido en el artículo 130 R del Tratado CE, permitiendo la
armonización de las medidas más eficaces de protección ambiental
establecidas en el derecho derivado de la Comunidad, entre ellas, cabe citar
las Directivas relativas, de un lado, al control integrado de la contaminación a
través de autorizaciones para las actividades potencialmente lesivas para el
medio ambiente y, de otro, las relativas a la evaluación de impacto ambiental
132 GÓMEZ OREA, D. Evaluación de Impacto ambiental, cit. págs. 70/71. 133 ARAGÃO, A. “Direito constitucional do ambiente da União Europeia”, cit., pág. 38. 134 AGUILAR FERNÁNDEZ, S. “Hacia el desarrollo sostenible: evolución y tendencias de la política europea de medio ambiente”, cit., pág. 65.
95
de proyectos (primero), y también de evaluación de impacto ambiental de
planes y programas (más recientemente)135.
3.2.1. Tratado de Maastricht
Cabe destacar que el Tratado de la Unión Europea, firmado en
Maastricht, el 7 de febrero de 1992, y que entró en vigor el 1 de noviembre de
1993, además de crear una nueva organización supranacional en Europa, la
Unión Europea, consolidó la política medioambiental comunitaria.
En ese Tratado se afirma que el crecimiento económico deberá
alcanzarse siempre de manera sostenible y no perjudicial para el medio
ambiente (art. 2), y que su protección constituye una tarea común que tendrá
que ajustarse al principio de precaución (art. 3). La innovación principal del
Tratado es que convierte el mecanismo de voto por mayoría cualificada, con
unas pocas excepciones, en la regla en la toma de decisiones
medioambientales (art. 130S), al tiempo que vincula esta política al mecanismo
de cooperación con el Parlamento Europeo. La unanimidad queda reservada a
asuntos de naturaleza fiscal (impuestos ecológicos), o relacionados con la
planificación y el urbanismo, los recursos acuíferos, y los temas energéticos136.
3.2.2. Tratado de Ámsterdam
135 PLAZA MARTÍN, C. “Comunidad Europea: objetivos, principios y condiciones de la acción ambiental comunitaria”, en: Diccionario de Derecho Ambiental, dirs., E. ALONSO y B. LOZANO CUTANDA, Iustel, 2006, pág. 14. 136 AGUILAR FERNÁNDEZ, S. “Hacia el desarrollo sostenible: evolución y tendencias de la política europea de medio ambiente”, cit., pág. 65.
96
En política medioambiental, el nuevo Tratado destaca de forma explícita
el principio de desarrollo sostenible como uno de los objetivos primordiales de
la Unión Europea. La integración de la protección medioambiental en todas las
políticas sectoriales (particularmente en las áreas de transporte y agricultura)
es otro de los elementos a reseñar.
Asimismo, es destacable cómo el principio de integración adquiere
mayor fuerza normativa con la redacción dada al tratado TCE por el artículo 6
del Tratado de Ámsterdam, al disponer que “las exigencias de protección del
medio ambiente deben integrarse en la definición y realización de las políticas y
acciones de la Comunidad a que se refiere el art. 3, en particular con el objeto
de fomentar un desarrollo sostenible”.
De este modo, el principio de integración ambiental se convierte en un
principio rector del ordenamiento jurídico comunitario y en una directriz
jurídicamente vinculante para las instituciones y órganos comunitarios,
sometidos al control del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea137.
También debemos poner de relieve que la Comisión Europea se
compromete a preparar estudios de evaluación de impacto medioambiental
cuando elabore propuestas que tengan consecuencias significativas sobre el
entorno físico.
Finalmente (aunque esto no es algo novedoso, pues, tuvo lugar con el
Acta Única Europea), a los Estados miembros se les permite seguir
manteniendo el derecho a tener estándares medioambientales más altos,
siempre y cuando no se constituyan en barreras al comercio138.
137 LOSADA DE MENEZES, R. La reintegración de la técnica en el derecho ambiental para la evaluación y vigilancia de la sostenibilidad. Tesis doctoral dirigida por GABRIEL REAL FERRER. Universidad de Alicante, Alicante, 2011, págs. 120-121. 138 AGUILAR FERNÁNDEZ, S. “Hacia el desarrollo sostenible: evolución y tendencias de
97
3.2.3. Tratado de Niza
El Tratado de Niza fue firmado en Niza el 26 de febrero de 2001 y ha
estado en vigor desde el 1 de febrero de 2003 hasta el 1 de diciembre de 2009.
Este Tratado introdujo reformas en el TCE dirigidas fundamentalmente a
preparar el marco institucional y los procesos de toma de decisión de la
Comunidad para la quinta y mayor ampliación de la historia de la Unión, con el
fin de hacer viable el funcionamiento de una Unión con prácticamente el doble
de miembros –reformas que habían quedado pendientes de llevar a cabo en el
Tratado de Ámsterdam–.
No obstante, en el aspecto que nos ocupa, esto es, en el ámbito de la
política medioambiental, se limitó únicamente a introducir algunos retoques
menores en la redacción del apartado 2 del art. 175 Tratado CE, para aclarar
su alcance139.
3.2.4. Tratado de Lisboa
El «Tratado de Reforma» o Tratado de Lisboa, firmado el 13 de
diciembre de 2007 y en vigor desde el 1 de diciembre de 2009, ha estructurado
el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea en dos: el Tratado de la
Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Entre algunas de las innovaciones que afectan a la política ambiental de
la Unión Europea cabe destacar que ha introducido algunas modificaciones
generales que pueden afectar la configuración del derecho ambiental derivado
la política europea de medio ambiente”, cit., págs. 68-69. 139 PLAZA MARTÍN, C. “La política…”, cit., pág. 318.
98
de la actividad de las instituciones de la Unión, en particular, las modificaciones
relacionadas con la distribución y ejercicio de competencias por parte de la
Unión, la reforma institucional, los procesos de toma de decisiones, y los actos
resultantes de los mismos140.
En el ámbito del medio ambiente la principal modificación fue la
introducción del objetivo de lucha contra el cambio climático, poniendo de
relieve la preeminencia que este objetivo ha alcanzado en la Unión; por otra
parte, el nuevo Tratado pone un mayor énfasis en el principio de integración de
las exigencias de protección del medio ambiente en el resto de las acciones y
políticas de la Unión, así como en el objetivo de un desarrollo sostenible141,
incluso en lo que se refiere a su política internacional142.
Con la ratificación del Tratado de Lisboa, de acuerdo con la remisión
hecha por el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea, se hace vinculante
para todos los Estados (excepto Polonia, Reino Unido y República Checa) la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que los
Presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión firmaron y
proclamaron el 7 de diciembre de 2000 con ocasión del Consejo Europeo de
Niza.
140 PLAZA MARTÍN, C. “La política…”, cit., pág. 319. 141 PLAZA MARTÍN, C. “La política...”, cit., págs. 319-320.
Dispone el artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea: “La Unión establecerá un mercado interior. Obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente. Asimismo, promoverá el progreso científico y técnico”. 142 Dispone el artículo 21.2.f), del Tratado de la Unión Europea, que la UE se compromete a “elaborar medidas internacionales de protección y mejora de la calidad del medio ambiente y de la gestión sostenible de los recursos naturales mundiales, para lograr el desarrollo sostenible”.
99
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea aborda la
protección del medio ambiente, en su artículo 37, que dispone: “En las políticas
de la Unión se integrarán y garantizarán, conforme el principio de desarrollo
sostenible, un nivel elevado de protección del medio ambiente y la mejora de
su calidad”.
Como puede observarse, en definitiva, cabe apreciarse en la evolución
de la política medioambiental en la Unión Europea cómo la preocupación
ambiental ha sido incorporada a todas las políticas que tuvieren repercusiones
sobre el medio ambiente, formando hoy día parte integrante de todas las
políticas económicas de desarrollo.
Cabe señalar, a este respecto, que fue a partir del Tratado de
Ámsterdam, cuando las instituciones comunitarias comenzaron a poner en
marcha una serie de iniciativas, articuladas bajo el denominado Proceso de
Cardiff143, con el fin de hacer efectivo el principio de integración144.
143 The “Cardiff Process” is the name given to the process launched by the European Council at their meeting in Cardiff, in June 1998, requiring different Council formations to integrate environmental considerations into their respective activities, putting Article 6 of the EC Treaty into practice. The related “Lisbon Strategy” is a commitment to bring about economic, social and environmental renewal in the EU. In March 2000, the European Council en Lisbon set out a 10-year strategy to make the EU the world´s most dynamic and competitive economy. Under the strategy, a stronger economy will drive job creation, alongside environmental and social policies that ensure sustainable development and social inclusion. GRIMEAUD, D. “The integration of Environmental concerns into EC policies: A genuine Policy development”, 9:7 European Environmental Law Review (July 2000), 210. Ápud MARSDEN, S. y DE MULDER, J. “Strategic Environmental Assessment and Sustainability in Europe – How bright is the future?” RECIEL, 14 (1) 2005, pág. 60. 144 Como explica PLAZA MARTÍN, C.: “En el marco del Tratado de Ámsterdam la Comisión reiteró de nuevo, tal y como se pone de relieve en la Declaración sobre las evaluaciones de impacto ambiental adoptada en la Conferencia, su compromiso de elaborar estudios de evaluación de impacto ambiental cuando formulase propuestas que pudiesen tener repercusiones importantes en el medio ambiente”. Dichas declaraciones chocaron, sin embargo, con la falta de una metodología efectiva para llevar a cabo tales evaluaciones. Varios años después, y con el fin de solventar este problema, la Comisión adoptó en 2002 una Comunicación sobre la evaluación del impacto —COM (2002) 276 final— que introduce una serie de criterios para llevar a cabo, a partir de 2003, evaluaciones del impacto normativo y de desarrollo sostenible (en los ámbitos económico, social y medioambiental) de todas las principales iniciativas legislativas y políticas de la Comunidad. Ello con el fin de facilitar la decisión de emprender acciones a nivel comunitario, de conformidad con el Tratado y el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, y de contribuir así a mejorar la calidad y la coherencia de las políticas comunitarias. Finalmente, y
100
En la actualidad, el desarrollo sostenible y el mantenimiento de un nivel
elevado de protección medioambiental son los principales objetivos de la
política medioambiental europea145.
Por último, debemos destacar que el principio de integración juntamente
con el de corresponsabilidad y de prevención, configura la terna básica sobre la
que se apoya la gestión ambiental en la Unión Europea146.
Sin embargo, pese a lo anterior, compartimos plenamente la opinión de
AGUILAR FERNÁNDEZ respecto a que la Unión Europea aún no ha
completado su camino hacia al desarrollo sostenible, cuyo razonamiento
reproducimos a continuación:
“El problema de la concepción armónica del desarrollo
sostenible es doble: por un lado, esta armonía es falsa, ya
que relativiza la naturaleza política de las estrategias de
sostenibilidad, en el sentido de que las propuestas que
éstas incorporan generarán indudablemente ganadores y
perdedores -los ganadores serían, hipotéticamente, las
por lo que se refiere a su aplicación judicial, el principio de integración ha sido tenido en cuenta por el Tribunal de Justicia a la hora de valorar si otros artículos del Tratado, al margen de los previstos en el Título sobre medio ambiente, pueden ser una base jurídica adecuada para que las instituciones comunitarias adopten medidas de protección del medio ambiente (cf. a tales efectos la Sentencia de 11 de junio de 1991, en el as. C-300/89, Comisión c. Consejo —Dióxido de Titanio—), así como para interpretar, de la forma más favorable posible a la protección del medio ambiente, disposiciones del Tratado o de Derecho derivado ajenas al Derecho ambiental (cf., por ejemplo, la Sentencia de 13 de marzo de 2001, en el asunto C-379/98 PreussenElektra, sobre la interpretación conforme al principio de integración de las disposiciones del Tratado sobre libre circulación de mercancías; así como la Sentencia de 17 de diciembre de 2002 en el asunto 513/99 Concodia Bu Filand, sobre la interpretación conforme el principio de integración de una de las directivas de contratación pública)”. “Comunidad Europea: objetivos, principios y condiciones de la acción ambiental comunitaria”, en: Diccionario de Derecho Ambiental, dirs., E. ALONSO y B. LOZANO CUTANDA, Iustel, 2006, pág. 14. 145 En este sentido, debe señalarse que la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, proclamada en el año 2000, por el Parlamento, la Comisión y el Consejo, que tiene fuerza constitucional desde su integración al Tratado de la Unión Europea, dispone en su Artículo 37, que: “Las políticas de la Unión integrarán y garantizarán con arreglo al principio de desarrollo sostenible un alto nivel de protección del medio ambiente y la mejora de su calidad”. Vid. ARAGÃO, A. Direito constitucional do ambiente da União Europeia, cit., pág. 45. 146 GÓMEZ OREA, D. Evaluación de Impacto ambiental, cit., pág. 164.
101
generaciones futuras que se beneficiarán de un medio
ambiente mejor conservado y de una sociedad menos
desigual, mientras que los perdedores serían aquellos
grupos productivos que tienen que asumir los costes, en
el presente, de las medidas que conducen al desarrollo
sostenible. Por otro lado, la compatibilidad que ahora se
preconiza se sitúa en el plano retórico, pues no se ha
plasmado aún, en la mayor parte de los países, en
políticas concretas (con instrumentos, objetivos, plazos y
mecanismos de evaluación específicos). La sostenibilidad
solo se puede conseguir revirtiendo, o encauzando,
determinadas tendencias políticas, productivas,
demográficas y sociales desde una perspectiva de diálogo
institucional (entre las distintas administraciones), político
(entre los partidos) y social (entre los responsables
políticos y los target groups, básicamente), sin olvidar
nunca que la responsabilidad del gobierno (sea éste
nacional, regional o local) es fundamental a la hora de
impulsar y coordinar este proceso”147.
Por consiguiente, la integración ambiental es un proceso dinámico y
constante, cuyo éxito consiste en la existencia de mecanismos que aseguren
su implementación y permitan evaluar los resultados prácticos obtenidos, sea
sectorial o transversalmente, para que continuamente sean realizadas las
modificaciones políticas necesarias para el buen funcionamiento del sistema.
Como decimos, en la Unión Europea no se ha completado el camino
rumbo a la plena integración ambiental, no se ha alcanzado aún la meta del
desarrollo sostenible. Tal vez nunca lo sea. Probablemente, las diferencias
147 AGUILAR FERNÁNDEZ, S. “Hacia el desarrollo sostenible: evolución y tendencias de la política europea de medio ambiente”, cit., págs. 77-78.
102
económicas y culturales entre los países componentes del bloque son factores
que dificultan esta tarea de la integración ambiental148.
En resumen, la evolución de la política medioambiental en la Unión
Europea demuestra que desde la década de 1970 hay una constante
preocupación por parte de los líderes del bloque en pautar el desarrollo
económico de gran parte del viejo continente desde la perspectiva de la
sostenibilidad, combatiéndose la contaminación y preservando el patrimonio
natural, con la finalidad de adoptar medidas que garanticen, de algún modo,
disfrutar de un elevado nivel de calidad medio ambiental.
148 En este sentido, concluyó el informe de la Agencia Europea de Medio Ambiente que: “Aunque aparecen algunas buenas prácticas, hay mucho margen para utilizar sistemas gubernamentales de planificación, presupuestos y auditoría a fin de asegurar el cumplimiento de los objetivos estratégicos, tanto en el ámbito nacional como en el comunitario. Una de las cuestiones clave sigue siendo cómo controlar los avances realizados, sobre todo en términos presupuestarios”. AGENCIA EUROPEA DE MEDIO AMBIENTE. Integración de la política ambiental en Europa, cit. pág. 57.
103
CAPÍTULO IV. LA EVOLUCIÓN DE LA POLÍTICA MEDIOAMBIENTAL EN
BRASIL
4.1. ORIGEN SUBORDINADO AL DESARROLLO ECONÓMICO Y
PRIMERAS EVALUACIONES DE IMPACTO AMBIENTAL
Es de sobra conocido que el desarrollo económico de las naciones
capitalistas fue la principal meta en los años que siguieron la Segunda Guerra
Mundial. La industrialización fue la vía con la que se identificaron las políticas y
teorías del desarrollo como el único camino para la superación de la pobreza y
del subdesarrollo. Dicha identificación fue el resultado de pensar que la
industrialización permitiría incorporar el progreso técnico al proceso productivo,
generando así una elevación continua de la productividad del trabajo y de la
renta149.
Brasil, como se sabe, es un caso de industrialización tardía, id est, que
su proceso de industrialización fue dándose en un momento donde ya existía
en otras partes del mundo, como en los países de Europa Occidental o en los
Estados Unidos de Norteamérica, un sector industrial consolidado que atendía
las necesidades de manufactura de los mercados internacionales y el mercado
interno o doméstico.
La naturaleza del proceso de cambios técnicos y el estilo del desarrollo
brasileño estuvo marcado por esta característica150, por ser un proceso tardío.
149 VIOTTI, E. B. “Ciencia e tecnologia para o desenvolvimento sustentável brasileiro”, en Ciência, Ética e Sustentabilidade desafios ao novo século, 2ª ed., Cortez, São Paulo, UNESCO, Brasília, 2001, pág. 143. 150 En este sentido, vid. VIOTTI, E. B., cit., pág. 144.
104
Por consiguiente, de manera contraria a lo sucedido con las economías
de industrialización precoz, Brasil no pudo contar con las ventajas de competir
en los mercados nacionales e internacionales con productos innovadores o
producidos por innovadoras tecnologías151.
Para que los países de economía atrasada o tardía como Brasil pudieran
competir en el mercado global, habría sido necesario subsidios estatales o bien
obtener otro tipo de ventajas ante el bajo precio de la mano de obra o de sus
materias primas (que lamentablemente han sido explotadas de forma
predatoria).
Sin embargo, la ausencia de dichas ventajas no impidió el avance del
proceso de industrialización152.
Por tanto, a pesar de ser un caso de economía tardía, Brasil alcanzó
gran éxito en su proceso de asunción de capacidad de producir
manufacturas 153 , aunque, eso sí, fue insuficiente para asegurar niveles
relativamente igualitarios de distribución de renta y para elevar el nivel de vida
de la población.
En este contexto, a partir de finales de la década de 1970, Brasil se
mostró incapaz de mantener el dinamismo de su crecimiento económico y la
desigualdad de la distribución de renta nacional se acentuó154. Lo mismo
ocurrió con la pobreza, que aún impera en la mayoría de la población.
151 Vid. VIOTTI, E. B., ibidem. 152 Vid. VIOTTI, E. B., cit. pág. 145. 153 Conforme recuerda VIOTTI, Brasil consiguió implantar un enorme parque industrial, que cuenta con un nivel de diversificación, complejidad e integración alcanzado por poquísimos países en el mundo. Este proceso de industrialización fue el principal responsable para que Brasil haya sido el país que más creció en todo el mundo entre 1900 y 1980. VIOTTI, E. B., cit., pág. 151. 154 La forma más conocida de medir la desigualdad social es el coeficiente GINI, que sintetiza las disparidades de renta entre la población. Si todos los miembros de un grupo tienen la misma renta, el coeficiente GINI es igual a 0, si toda la renta del grupo se destina a solo una persona el GINI es igual a 1. El nivel de desigualdad difiere mucho en todo el mundo. Las
105
Ese proceso de desarrollo, dirigido exclusivamente para el crecimiento
económico sin importarle las consecuencias sociales y ambientales producto
de las políticas públicas, dejó como legado la degradación de gran parte de los
recursos naturales existentes en Brasil155.
Cabe destacar, no obstante, que como respuesta a las
recomendaciones de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Ambiente
Humano (que como es sabido se realizó en 1972 en Estocolmo), en 1973 el
gobierno de Brasil creó en el ámbito del Ministerio del Interior la Secretaría
Especial del Medio Ambiente (SEMA). La SEMA era responsable de las
acciones públicas relacionadas al medio ambiente y al uso racional de los
recursos naturales.
Sin embargo, en esta época, al igual que sucediera en Europa, la
preocupación emergente por los problemas ambientales estaba claramente
subordinada a la necesidad del desarrollo económico del país (hoy día,
desgraciadamente, dicho panorama no ha sufrido grandes cambios y sigue
siendo la principal orientación política de los gobernantes brasileños156).
Ahora bien, en lo que nos interesa para nuestra tesis, cabe destacar que
en 1972 se realizó la primera evaluación de impacto ambiental en Brasil. Dicha
Evaluación de Impacto Ambiental se realizó respecto a la instalación de una
planta hidroeléctrica financiada por el Banco Mundial157.
economías de los países emergentes son más desiguales que las economías de los países ricos. Los países escandinavos tienen las menores disparidades de renta, con un coeficiente GINI de la renta disponible de alrededor de 0,25. En el otro extremo del espectro, entre los países más desiguales del mundo está Sudáfrica, con un GINI alrededor de 0,6. En Brasil, hasta 1980, el coeficiente GINI era 0,55. A partir de 2010 pasó para aproximadamente 0,5, un índice aún muy alto. THE ECONOMIST, 13 a 19 de octubre de 2012, Special Report. World Economy, pág. 04. 155 Vid. VIOTTI, E. B., cit., pág. 151. 156 Vid. VEROCAI MOREIRA, I. “EIA in Latin America”, en: Environmental Impact Assessment. Theory and Practice, cit., págs. 250-252. 157 Vid. VEROCAI MOREIRA, I., cit., pág. 250-252.
106
A partir de entonces un número considerable de proyectos financiados
con recursos externos ha sido sometido a una evaluación de impacto
ambiental. Sin embargo, hemos de poner de relieve una importante deficiencia
y es que, inicialmente, los resultados no llevaron a la prevención de los efectos
nocivos de las obras o actividades evaluadas y ni siquiera tuvieron
consecuencias significativas, o apenas influyeron (por no decir que no
influyeron para nada) a la hora de decidir o autorizar su ejecución.
Las primeras EIA en Brasil fueron realizadas por empresas de
consultoría extranjeras. Ciertamente, poco a poco y de forma paulatina algunos
grupos de especialistas brasileños, así como instituciones de investigación y
empresas de consultoría fueron integrándose en estas labores, hasta que con
el transcurso de los años, las evaluaciones de impacto ambiental han pasado a
ser realizadas con poca o ninguna ayuda externa.
Otro hito histórico destacable en este análisis evolutivo de la política
medioambiental brasileña fue que en 1977 el Gobierno del Estado de Río de
Janeiro creó un sistema de autorización de funcionamiento para el control de la
contaminación 158 . Para su implementación fue necesario dictar diversos
Reglamentos que detallaban la exigencia de estudios relativos al impacto
ambiental, o lo que es lo mismo, exigían la realización de una Evaluación de
Impacto Ambiental. Ahora bien, los requisitos establecidos para la realización
de la EIA variaban según el criterio del órgano ambiental. Y, una vez más, el
“talón de Aquiles” de estas disposiciones, así como de las EIA, era la poca o
ninguna influencia que tenían en la toma de decisiones a la hora de impedir la
158 El Decreto N. 1633, de 21 de diciembre de 1977, reglamentó en parte el Decreto Ley N. 134, de 16/06/1975, que dispone sobre la prevención y el control de la contaminación del Medio Ambiente en el Estado de Río de Janeiro, e instituyó el sistema de licenciamiento de actividades sobre la polución.
107
ejecución de un proyecto u obra, e incluso debemos señalar que solo fueron
aplicadas en un pequeño número de proyectos privados de desarrollo urbano y
en la implantación de equipos para el control de la contaminación159.
El estudio de impacto ambiental fue formalmente introducido en el
derecho brasileño por la Ley 6.803/1980, que dispone sobre las directrices
básicas para la definición de las zonas industriales en las áreas críticas de
contaminación, que en su artículo 10, § 3º dispone que: “Además de los
estudios normalmente exigibles para el establecimiento de saneamiento
urbano, la aprobación de las zonas a que se refiere el párrafo anterior será
precedida de estudios especiales de alternativas y de evaluaciones de impacto,
que permitan establecer la confiabilidad de la solución a adoptar”160.
Posteriormente, en 1981, por medio de la Ley de Política Nacional del
Medio Ambiente (Ley No. 6.938/81), la EIA recibió un tratamiento más
adecuado, siendo elevada a la categoría de instrumento de Política Nacional
del Medio Ambiente (artigo 9o, inciso III).
La mencionada Ley fue desarrollada por el Decreto No. 88.351/83
(derogado por el Decreto No. 99.274/90161).
Hemos de destacar que dicho Decreto estableció los contenidos básicos
de los estudios de impacto ambiental y de los informes; indicó que es el
proponente del proyecto (promotor) quien debería costear el estudio de
impacto ambiental y observó que los informes de la EIA deberían estar
disponibles al público. Asimismo, estableció que el Consejo Nacional del
159 Vid. WANDESFORD-SMITH & MOREIRA, 1985. Ápud VEROCAI MOREIRA, I, cit., págs. 250-252. 160 Cf. MIRRA, Á. L. V. Impacto Ambiental. Aspectos da legislação brasileira, 4ª edición, Juarez de Oliveira, São Paulo, 2008, pág. 09. 161 Cf. DE QUADROS MACHADO, A. Licenciamento ambiental. Atuação preventiva do Estado à Luz da Constituição da República Federativa do Brasil, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2012, págs. 109-110.
108
Medio Ambiente (CONAMA) debería elaborar directrices y criterios para la
implementación de evaluaciones de impacto ambiental.
Con esta regulación, la EIA podría ser aplicada para la licencia de una
amplia gama de actuaciones, de proyectos, pero solo después de que el
CONAMA formulase las directrices necesarias.
El problema en este punto fue que dichas directrices solo fueron
formuladas en 1986, después de largas negociaciones entre organizaciones
ambientales y otros sectores gubernamentales162.
En este sentido, fue la resolución No. 1/86 del CONAMA (aún vigente) la
que verdaderamente imprimió a la EIA la categoría de instrumento de Política
Nacional del Medio Ambiente, destacando que contempla una relación
ejemplificativa de obras y actividades que deberían someterse a la realización
de EIA.
Completando las medidas nacionales de política ambiental ha de
destacarse igualmente que la mencionada Ley 6.938/81 creó el Sistema
Nacional del Medio Ambiente (SISNAMA), que integra organizaciones
gubernamentales federales, estatales y municipales y organizaciones no
gubernamentales de protección al medio ambiente.
El principal organismo del SISNAMA es el Consejo Nacional del Medio
Ambiente (CONAMA). A la sazón, el CONAMA estaba presidido por el
Ministerio de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente y estaba compuesto por
representantes de varios ministerios, de algunos gobiernos estatales y de
asociaciones civiles.
162 Cf. VEROCAI MOREIRA, I., cit., págs. 250-252.
109
La institución del CONAMA y del SISNAMA posibilitó descentralizar
acciones y responsabilidades relacionadas con la gestión ambiental,
armonizando las acciones gubernamentales en diferentes niveles.
En este contexto político e institucional, se otorgó a las Agencias
estatales del medio ambiente el principal papel de implementar las políticas
estatales del medio ambiente y las directrices del CONAMA. Así, la acción
federal quedaba restringida a un papel de apoyo, especialmente para
complementar una eventual insuficiencia de la reglamentación de los “estados
federados”. De esta manera, las Agencias estatales eran las responsables de
la reglamentación del control ambiental de las actividades de desarrollo,
incluyendo la aplicación de la EIA.
Como puede observarse la Ley 6.938/81 fue promulgada con el objetivo
de conferir transversalidad a las cuestiones ambientales, garantizando un
desarrollo socioeconómico en armonía con el medio ambiente, reorientando las
políticas públicas en beneficio de la preservación ambiental.
Ciertamente, el medio ambiente pasó a ser considerado un patrimonio
público que debería ser necesariamente asegurado y protegido en su
utilización económica, y que debería tener como fin esencial el uso colectivo
(art. 2º, I, Ley 6.938/81). En esta lid., la gran virtud de la Ley 6.938/81 fue que
inauguró a nivel federal la reglamentación normativa en pro de la
implementación de un desarrollo sostenible en Brasil.
4.2. LA APARICIÓN DEL CONCEPTO DE DESARROLLO SOSTENIBLE Y
SU PLASMACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN: EL “ESTADO DE DERECHO
SOCIOAMBIENTAL BRASILEÑO”
110
Puede convenirse en señalar que durante los años 90, Brasil abandonó
las políticas desarrollistas o de industrialización, pasando a buscar conforme a
la nueva doctrina neoliberal, la abertura y la no reglamentación de los
mercados internos y externos. Con ello se esperaba, entre otras cosas, hacer
que la presión competitiva, aumentada por la abertura del mercado interno para
productos y capitales externos, cambiase el patrón tecnológico de las
empresas y la propia naturaleza del sistema de cambio técnico brasileño163.
En este contexto surge, a finales del siglo XX, un nuevo concepto de
desarrollo, potencialmente capaz de erradicar la pobreza y mejorar la calidad
de vida de las personas, sin agredir o amenazar la naturaleza y,
consecuentemente, sin poner en riesgo la supervivencia de la raza humana.
Esa idea que poco a poco fue calando entre las naciones, fue
conceptuada como desarrollo sostenible.
El Poder Constituyente brasileño, haciéndose eco de este movimiento
político universal, materializó en la Constitución Federal de 1988 ese nuevo
proyecto de desarrollo164. No obstante, cabe observar que, aunque con menor
intensidad o menor concreción, el deber de la preservación del medio ambiente
ya había sido mencionado en Constituciones anteriores165.
163 Cf. VIOTTI, E. B., cit., pág. 152. 164 Vid. VIOTTI, E.B., cit., pág. 154. 165 En la Constitución de 1934 (art. 10, inciso III), pasando por las Cartas de 1937 (art. 134), 1946 (art. 175), 1967 (art. 172, párrafo único), EC n. 01 de 1969 (art. 180 y párrafo único), encontramos disposiciones que atribuyen al Poder Público el deber de velar por el medio ambiente. Cf. DE QUADROS MACHADO, A. Licenciamento ambiental…cit., pág. 21.
111
La Constitución Federal de 1988 inauguró un nuevo paradigma jurídico,
político y económico, instituyendo el que se ha dado en llamar “Estado de
Derecho Socio-Ambiental Brasileño”166.
En este sentido, como apuntara BENJAMIN 167 las primeras
Constituciones, adoptadas bajo la vigencia de un modelo de Estado de
Derecho Liberal Clásico168, “tenían por objetivo principal establecer en el plano
institucional, la mecánica gubernamental básica y, en la perspectiva sustantiva,
resguardar al ciudadano contra gobernantes arbitrarios, de penas vergonzosas
y crueles, así como contra la apropiación de la propiedad privada sin justa
causa o indemnización”. Por lo tanto, tales Constituciones preveían derechos y
obligaciones del individuo frente al Estado y la imposición de deberes de non
facere al Estado.
Es de sobra conocido que con el advenimiento de la industrialización y el
transcurrir de la lucha de clases, el modelo de Estado liberal pasó por un
proceso evolutivo con el objetivo de instituir mecanismos que asegurasen una
igualdad material a los ciudadanos. Si bien las libertades individuales clásicas y
la protección contra el arbitrio estatal aún se hacían necesarias, también era
166 El ambientalismo pasó a ser tema de elevada importancia en las Constituciones más recientes. Entra en ellas deliberadamente como derecho fundamental de la persona humana, no como simple aspecto de la atribución de órganos o de entidades públicas, como ocurrió en las Constituciones más antiguas. Las Constituciones Brasileñas anteriores a la de 1988 nada traían específicamente sobre la protección del medio ambiente natural. La Constitución de 1988 fue, por tanto, la primera a tratar deliberadamente de la cuestión ambiental. Puede decirse que ella es una Constitución eminentemente ambientalista. Asumió el tratamiento de la materia en términos amplios y modernos. SILVA, J. A.. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo. Malheiros, 2003. Ápud DE QUADROS MACHADO, A. Licenciamento ambiental…, cit. pág. 30. 167 BENJAMIN, A. H.. “Direito Constitucional Ambiental Brasileiro”, en: Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, dirs., J. J. G. CANOTILHO, y J. J. MORATO LEITE, 5ª ed., Saraiva, São Paulo, 2012, pág. 84. 168 El Estado Liberal de Derecho se consolidó a partir de las Revoluciones burguesas del siglo XVIII, caracterizadas por defender las mayores cuotas posibles de libertad del individuo ante el Estado, modelo social este que substituyó el Antiguo Régimen. CRUZ, P. M.. Política, poder, ideologia e Estado contemporâneo. Florianópolis: Diploma Legal, 2001, p. 89. Ápud MORATO LEITE, J. R.. “Sociedade de Risco e Estado”. En: Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, cit., nota 219, pág. 220.
112
necesario asegurar nuevos derechos que equilibrasen el orden social ante las
crecientes desigualdades generadas por el capitalismo. Por consiguiente, el
Estado de bienestar es el fruto de esa evolución y “se caracteriza por la unión
de la tradicional garantía de las libertades individuales con el reconocimiento,
como derechos colectivos, de ciertos servicios sociales que el Estado provee a
los ciudadanos, de tal manera que proporciona iguales oportunidades
a todos” 169.
La Constitución Federal de 1988 (CF/88) inaugura en Brasil un nuevo
paradigma político, jurídico y económico, que puede denominarse “Estado de
Derecho Socio-Ambiental”170 . Por supuesto, la CF/88 establece el Estado
Social, de Derecho, pues se promulga en un periodo histórico en el cual la
sociedad brasileña aun necesitaba (como lo necesita hoy) ver garantizadas las
prestaciones obligatorias por parte del Estado para la materialización de sus
derechos colectivos básicos en búsqueda de una igualdad material, pero, al
mismo tiempo se hizo necesario añadir nuevos derechos y deberes, tanto en
169 Cf. CRUZ, P. M.. Política, poder, ideologia e Estado contemporâneo. Florianópolis, Diploma Legal, 2001, pág. 89. Ápud MORATO LEITE, J. R. “Sociedade de Risco e Estado”, en: dirs., J. J. G. CANOTILHO y J.J. MORATO LEITE, Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, cit., pág. 220. 170 Cf. SARLET, I. W. y FENSTERSEIFER, T. Direito Constitucional Ambiental, 2ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, págs. 44-45. Donde puede leerse: “En lo tocante al modelo contemporáneo de Estado de Derecho, es posible adherir a la idea de la superación del modelo del Estado Social (que, en su lugar, ya había superado el Estado Liberal) – por lo menos en la forma asumida después de la Segunda Gran Guerra – por un modelo de Estado Socio Ambiental, también designado por algunos de Pos-Social que, en verdad, no abandona las conquistas de los demás modelos de Estado de Derecho en términos de salvaguardar la dignidad humana, pero solo agrega a ellas una dimensión ecológica, comprometiéndose con la estabilización y prevención del cuadro de riesgos y degradación ecológica. El proceso de afirmación histórica de los derechos fundamentales, sobre la perspectiva de sus diferentes dimensiones (liberal, social y ecológica), refuerza la caracterización constitucional del Estado Socio Ambiental, en superación a los modelos de Estado Liberal y Social. El marco jurídico-constitucional socio ambiental se ajusta a la necesidad de la tutela y promoción – integrada e interdependiente – de los derechos sociales y de los derechos ambientales en un mismo proyecto jurídico-político para el desarrollo humano en patrones sustentables, inclusive por la perspectiva de la noción ampliada e integrada de los derechos fundamentales socio ambientales o derechos fundamentales económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA)”.
113
las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, como en las relaciones entre
los ciudadanos entre sí.
En esta lid., las libertades individuales clásicas no han dejado de estar
reconocidas y amparadas en el texto constitucional (art. 5o, por ejemplo), pero
hay que subrayar que ahora los derechos sociales y colectivos han adquirido
mayor importancia que nunca. Asimismo, ante una sociedad de riesgo como la
actual, es necesario reconocer los derechos no solo al ser humano, de manera
individual o colectiva, sino también con relación al medio ambiente, se debe
albergar derechos y obligaciones con el objetivo de preservar la biosfera,
afirmando además que su buen estado es imprescindible para mantener no
solo la civilización, sino que es un valor intrínseco para todos los seres vivos,
aunque estos no sean humanos171.
La CF/88 no cerró los ojos a las nuevas necesidades generadas por la
sociedad de riesgo y tampoco se mantuvo inerte a los peligros que la evolución
técnica, científica y económica presentan para mantener los recursos naturales
del país. Así, pues, de conformidad con los principios de la Declaración de
Estocolmo sobre el Desarrollo Humano de 1972 así como con el concepto de
desarrollo sostenible acuñado entre la década de los años 70 y los años 80 del
siglo pasado (materializado en el Informe Bruntland), la Constitución Federal de
171 En este sentido, nos parecen muy acertadas las palabras de SARLET, I. W. y FENSTERSEIFER, T. Direito Constitucional Ambiental, cit., pág. 63. : “De la misma forma, la reflexión se propone apuntar la necesidad del reconocimiento de dignidad a la vida en general, por tanto, no solo de la vida humana, sino también sugerir la necesidad tanto de la atribución y reconocimiento de una dignidad a las generaciones humanas futuras, como para ir más allá, de la existencia de deberes jurídico-constitucionales de protección de esta dignidad no humana y de las futuras generaciones humanas. Así, para cumplir nuestra aspiración, se establece el siguiente sendero reflexivo: después de trazar la moldura conceptual para la dignidad de la persona humana a la luz de una matriz kantiano-antropocéntrica, sus límites normativos serán ampliados a la vista de una comunicación de la comprensión kantiana con los nuevos valores culturales y éticos que sedimentan las relaciones socio-ambientales en el marco de la sociedad de riesgo y en riesgo de extinción, al inicio del Siglo XXI, bien como ante su necesaria contextualización en el ámbito de un modelo de Estado Socio-ambiental de Derecho”.
114
1988 reserva un capítulo entero al medio ambiente, en su título VII, que trata
del orden social y no descuida la garantía de la preservación de la naturaleza a
lo largo de todo su texto.
Respecto al Orden Económico prevé la libre iniciativa. No obstante, la
libertad dada al individuo para construir su futuro no es absoluta, pues ésta
está limitada por la necesidad de mantener íntegro el medio ambiente para las
presentes y futuras generaciones. En esta dirección, puede destacarse el
contenido del art. 225, de la CF/88172, que contempla que tanto la colectividad
como los poderes públicos tienen deberes y responsabilidades para que el
medio ambiente sea un patrimonio colectivo disfrutado no solo por la presente
generación sino también por las generaciones futuras.
Sin duda la CF/88 tiene en cuenta la integración de los tres pilares del
desarrollo sostenible, es decir, económico, social y ambiental, pues establece
como objetivo constitucional erradicar la pobreza, reducir las desigualdades
sociales (art. 3o, I y III) y establecer un orden económico sostenible (art. 170,
VI), mediante el deber de prevención ecológica atribuido al Estado y a la
sociedad (art. 225) 173.
Ahora bien, el denominado “Estado Socioambiental de Derecho” no es
un Estado “mínimo” y permisivo en el libre juego de los actores económicos,
sino que mas bien se trata de un Estado que regula y dirige la actividad
económica, ajustándola a los valores y principios constitucionales, teniendo
172 Art. 225: “Todos tienen derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado, bien de uso común del pueblo y esencial a la saludable calidad de vida, imponiéndose al Poder Público y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las presentes y futuras generaciones”. 173 SARLET, I.W. y FENSTERSEIFER, T. Direito Constitucional Ambiental, cit., pág. 45.
115
como objetivo el desarrollo humano y social de forma ambientalmente
sostenible174.
En este sentido, la CF/88 reúne las características que pueden
destacarse como comunes a los modelos constitucionales ambientales
contemporáneos y que de manera muy atinada han sido señaladas por
BENJAMIN175, son ellas:
1. Comprensión sistémica del medio ambiente.
2. Responsabilidad ética con las futuras generaciones.
Sobre estas dos características merece la pena poner de relieve la
evolución que ha experimentado el propio concepto de medio ambiente y de su
protección, pues, en épocas anteriores, por medio ambiente se entendía una
serie de elementos de la naturaleza, y cuando tenía lugar su protección ésta se
daba de manera fraccionada, es decir, contemplando la preservación de
elementos aislados como por ejemplo, la fauna, la flora, los recursos minerales,
etc., que eran considerados como insumos necesarios para el desarrollo.
Sin embargo, en la actualidad, en un Estado de Derecho Socioambiental
tanto el propio concepto de medio ambiente como el de su protección ha
evolucionado, de manera que hoy la protección del medio ambiente ya no se
produce de manera fraccionada sino que se entiende que se debe preservar de
manera integral id est, existe la conciencia de la necesidad de mantener un
equilibrio ecológico, para la perpetuación de la vida con la calidad y abundancia
de recursos existentes, lo que solo podrá ser alcanzado con una práctica
sostenible de la actividad económica.
174 SARLET, I. W. y FENSTERSEIFER, T., Direito Constitucional Ambiental, cit., pág. 108. 175 BENJAMIN, A. H.. “Direito Constitucional Ambiental Brasileiro”, en: Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, dirs., J. J. G. CANOTILHO y J. J. MORATO LEITE, Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, cit…, págs. 92-93.
116
3. Concepto actualizado del derecho de propiedad.
Actualmente, el derecho de propiedad está delimitado por la función
social que la propiedad está llamada a desempeñar. De este modo, el principio
de la función social de la propiedad se expresa en el artículo 5º, inciso XXIII, de
la CF/88176.
La norma constitucional impone que el uso y disfrute de la propiedad,
urbana o rural, debe realizarse en consonancia con las necesidades de toda la
colectividad.
Por tanto, actualmente, la propiedad soporta varias limitaciones,
habiendo evolucionado del sentido puramente individualista hacia un sentido
social. Señalando este cambio, muy expresivas y atinadas nos resultan las
palabras de MEIRELLES: “La propiedad dejó de ser exclusivamente el derecho
subjetivo del propietario para transformarse en la función social del detentor de
la riqueza”177.
El derecho de propiedad está hoy condicionado por dos factores
independientes:
a) El factor adquisitivo de la propiedad, según el cual será propietario
aquel que la adquiere de forma legítima, conforme la ley; y
b) el factor de carácter continuo, según el cual es preciso que el
propietario use esta propiedad de forma adecuada con los fines sociales a que
ella se propone”178.
176 Art. 5º, XXIII – “la propiedad atenderá a su función social”. 177 MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 19ª ed., São Paulo, Malheiros, 1994, pág. 504. 178 GOMES, L. R. “O principio da função social da propriedade e a exigência constitucional de proteção ambiental”, Revista de Direito Ambiental 17/162, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000.
117
Especialmente, en relación a la propiedad rural, la CF/88179 apuntó la
utilización adecuada de los recursos naturales disponibles y la preservación del
medio ambiente como requisitos para el cumplimiento de su función social. Tal
previsión está integrada en el capítulo que trata de los principios generales de
la actividad económica, demostrando que en el moderno Derecho Ambiental
Brasileño no se admite que la propiedad no cumpla su función social y no se
permite que ésta contribuya a la degradación ambiental.
La propia estructura del derecho de propiedad, en el derecho moderno,
impone al propietario el deber de ejercer su derecho de dominio, no solo en su
único y exclusivo interés, sino que debe hacerlo en pro de toda la colectividad.
La función social es un límite intrínseco del derecho de propiedad, o sea una
restricción que emana directamente del texto constitucional y tiene aplicación
directa. Por tal razón, no debe confundirse con los límites externos del derecho
de propiedad, los cuales son establecidos mediante reserva de ley y con previa
autorización de la Constitución180.
Así pues, toda propiedad, urbana181 o rural, para cumplir su función
social, está, por tanto, sujeta a restricciones y limitaciones.
4. Procesos decisivos abiertos, transparentes, bien informados y
democráticos.
Con la CF/88 se produce un cambio de paradigma en el campo
democrático. El artículo 1º, párrafo único, de la CF/88 contempla el principio de
la soberanía popular. En este sentido, el texto constitucional asegura la 179 Art. 186. “La función social se cumple cuando la propiedad rural atiende, simultáneamente, según criterios y grados de exigencia establecidas en ley, a los siguientes requisitos: II – utilización adecuada de los recursos naturales disponibles y preservación del medio ambiente”. 180 SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13a ed., São Paulo, Malheiros, 1997, pág. 275. 181 Art. 182, § 2º, da CF/88: “Los inmuebles urbanos, por fuerza constitucional, son obligados a atender las exigencias fundamentales de la ciudad expresas en el plan director”.
118
participación democrática en los procesos decisorios, ya sea de forma directa o
a través de representantes.
En esta misma línea, debe señalarse que el derecho a la información
también está contemplado en el propio texto de la Constitución (art. 5o, XIV y
art. 5o XXXIII, CF/88), y también lo está el derecho de petición a los poderes
públicos (art. 5o XXXIII, CF/88).
No obstante, la implementación y desarrollo de estos derechos se
producirá a nivel infra constitucional, permitiendo una amplia participación
democrática en las decisiones relativas al medio ambiente.
5. Preocupación por la implementación.
La CF/88 a lo largo de su texto contempla tanto los derechos como los
deberes, así como los instrumentos necesarios para garantizar la preservación
y la utilización sostenible de los recursos naturales del país182.
En lo que a nosotros nos interesa, esto es, para los objetivos de nuestra
tesis, es crucial destacar la preocupación de la CF/88 por la prevención de
daños ambientales a través de la institucionalización de instrumentos, tales
como el previsto en su art. 225, § 1o, IV, que determina la obligatoriedad del
estudio previo del impacto ambiental, que deberá publicarse, para toda
instalación de obra o actividad potencialmente causadora de significativa
degradación del medio ambiente. Id est, dicho de otra forma, obliga a someter
a EIA toda realización de obra o instalación de actividad que pueda tener
consecuencias notables para el medio ambiente o lo degrade de forma
significativa.
182 Como ejemplo se tiene las prescripciones del art. 225, § 1º, de la CF/88.
119
Por consiguiente, en Brasil son múltiples las ventajas de la
“constitucionalización” del medio ambiente en la CF/88, entre las cuales cabe
destacar183:
1) El establecimiento de una obligación genérica de no degradar.
2) La “ecologización” del derecho de propiedad y afirmación de su
función social.
3) La atribución del perfil de Derecho fundamental al medio ambiente
ecológicamente equilibrado y sus consecuentes obligaciones (a las que
dedicaremos unas líneas más adelante).
4) La legitimación de la intervención estatal a favor de la naturaleza.
5) La reducción de la arbitrariedad administrativa en el proceso decisorio
ambiental.
6) La ampliación de la participación pública.
7) Se confiere preeminencia y superioridad a la cuestión de los conflictos
ambientales.
8) Se fortalece la seguridad jurídica normativa.
9) Se posibilita el control de constitucionalidad de las leyes desde un
enfoque ambiental, en cuanto a si se muestra respetuosa o no con el
medio ambiente y se refuerza, por tanto, la interpretación pro-ambiente
de las normas y políticas públicas.
183 Cf. BENJAMIN, A. H. “Direito Constitucional Ambiental Brasileiro”, en: Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, dirs., J. J. G. CANOTILHO y J. J. MORATO LEITE, 5ª ed., Saraiva, São Paulo, 2012, pág. 99; SARLET, I. W. y FENSTERSEIFER, T.. Direito Constitucional Ambiental, cit., págs. 108-109.
120
Asimismo, hemos de señalar que en la Constitución Federal de 1988 se
contemplan varios principios ambientales, que aparecen tanto de forma
expresa como implícita, pudiendo destacar los siguientes:
a) El principio “quien contamina paga” (art. 225, § 3o, CF/88).
b) El principio de la precaución, implícito en los apartados IV y V, del
artículo 225, de la CF/88.
c) El principio de sostenibilidad y solidaridad generacional. Respecto a
dichos principios, la CF/88 pasó de considerar el medio ambiente desde
un punto de vista antropocéntrico a considerarlo desde una perspectiva
biocéntrica, reconociendo valor intrínseco a elementos bióticos y
abióticos184.
En este sentido, es interesante detenernos brevemente en una curiosa
apreciación realizada por JONAS que explica que un imperativo ético (si se
quiere, nuevo imperativo ético) exige la siguiente manera de actuar: “Obra de
manera que los efectos de tu actuación no sean destructivos para la posibilidad
futura de una supuesta vida”185.
Así pues, la Constitución Brasileña de 1988 pasó a regular las
implicaciones de las acciones humanas en relación a los seres no humanos, a
quienes reconoció valor intrínseco, imponiendo a los hombres un deber de
preservación no solo en beneficio de la humanidad, sino también de los demás
componentes de la naturaleza.
Sin duda, esta concepción ética o imperativo ético propuesto por
JONAS, viene a extender la responsabilidad humana al ámbito espacial y
temporal. El hombre no solo no debe poner en peligro la continuidad de la 184 Vid. BENJAMIN, A. H.. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, cit., págs. 136-137. 185 JONAS, H. El principio responsabilidad. Ensayo de una ética para la civilización tecnológica, Editora PUC Rio, Rio de Janeiro, 2011, págs. 47-48.
121
humanidad en la Tierra sino la vida en general y, por tal razón, debe
imponérsele límites a su actuación.
Llegados a este punto, esto es, a la imposición de límites a la actuación
humana, adquiere crucial importancia la implementación de mecanismos
preventivos, obviamente previstos por el Derecho186, a través de instrumentos
que orienten las políticas públicas187, como lo es la EIA, que, como hemos
puesto de manifiesto, en Brasil tras la resolución No. 1/86 del CONAMA se la
imprimió la categoría de instrumento de Política Nacional del Medio Ambiente.
Así pues, ello pone de relieve una vez más, que tras la CF/88 nos
hallamos ante lo que puede denominarse un “Estado Socioambiental de
Derecho”, es decir, un Estado que regula y dirige la actividad económica,
186 En este sentido, acertadamente pone de relieve OST: “Le domaine de la protection de l´environnement s´avère également un domaine révélateur de la « détemporalisation ». Nos productions, nos modes de transport et nos façons d´occuper l´espace aggravent les tensions entre le temps court des rythmes industriels et le temps long de l´incubation naturelle, multipliant ainsi les “bombes à retardement”, dont l´effet est reporté sur les générations futures. Le nouveau “principe de précaution”, issu de la conférence de Rio et inscrit à l´article 174 du traité instituant la Communauté européenne, tente, quant à lui, de jouer une fonction de déminage : s´il s´avère en effet que tel ou tel projet paraît exagérément risqué, il imposera un moratoire, ou des mesures redoublées de prudence, jusqu´à mieux informé. Ici encore, c´est une volonté de synchronisation de rythmes divers qui tente de se mettre en place – ceux de l´homme, ceux de la nature, ceux des générations présentes, ceux des générations futures. De toute évidence, la synchronisation des rythmes sociaux est devenue un des enjeux majeurs de la régulation : qu´il s´agisse de partager le temps de travail, de redistribuer l´allocation du temps libre et du temps professionnel, de repenser la solidarité entre jeunes, actifs et personnes âgées, de régler les vitesses de la croissance entre régions du globe, ou encore d´imposer les conditions d´un développement durable, dans chaque cas c´est de synchronie qu´il s´agit”. OST, F. Le temps du droit, Éditions Odile Jacob, Paris, 1999, págs. 32-33. 187 Como señalara DERANI, C. Direito ambiental econômico, cit., págs. 66-67: “En la formulación de políticas públicas, mediante la interpretación de principios constitucionales, y por la opción entre diversos de esos principios que disputan entre sí la primacía, perfilan las normas tradicionalmente concebidas como de derecho económico y de derecho ambiental para esculpir el perfil único de una política brasileña, que envuelve necesariamente, desarrollo económico y el uso adecuado de recursos naturales, bienestar material y saludable calidad de vida”. Asimismo, respecto al importante papel que juegan en la época actual las políticas públicas, nos parecen muy oportunas y acertadas las palabras de JONAS, H. El principio de responsabilidad..., cit., pág. 37 (edición española): “Si la esfera de la producción ha invadido el espacio de la acción esencial, la moral tendrá entonces que invadir la esfera de la producción, de la que se mantuvo anteriormente alejada, y habrá de hacerlo en la forma de política pública. Nunca antes tuvo ésta parte alguna en cuestiones de tal alcance y en proyectos a tan largo paso. De hecho la esencia modificada de la acción humana modifica la esencia básica de la política”.
122
ajustándola a los valores y principios constitucionales, teniendo como objetivo
el desarrollo humano y social de forma ambientalmente sostenible.
4.2.1. El derecho constitucional al medio ambiente ecológicamente
equilibrado
Uno de los aspectos que, sin duda alguna, debe ser destacado es que
con la CF/88 se constitucionaliza el derecho humano al medio ambiente
saludable y equilibrado como derecho fundamental 188 , y por tanto,
consecuentemente las normas que objetivan y definen tal derecho tienen
aplicación inmediata, en los términos del art. 5o, § 1o, da CF/ 88189.
Como pusiera de relieve BOBBIO190, los derechos humanos surgen de
acuerdo a una evolución histórica, para atender las necesidades del hombre en
determinado momento de su evolución moral, social y política.
Ahora bien, conviene señalar a VASAK como el autor que por primera
vez abordara la clasificación de los derechos humanos en sucesivas
generaciones 191.
188 BENJAMIN, A. H. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, cit., pág. 99; SARLET, I. W. y FENSTERSEIFER, T., cit., pág. 21. 189 El medio ambiente ecológicamente equilibrado es definido por el texto constitucional como un bien de uso común del pueblo y esencial a la saludable cualidad de vida. A su vez, el art. 1o, inciso III, de la CF/88, instituye como fundamento de la República Federativa del Brasil la dignidad de la persona humana. 190 BOBBIO, N. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro, Campus, 1992, pág. 5. 191 Vid. en este sentido, LIMA, G. M. Críticas à teoria das gerações (ou dimensões) dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, año 8, n. 173, 26 dic. 2003. Disponible en: <http://jus.com.br/revista/texto/4666>. Consultado el 28 set. 2012. Donde señaló que en el año de 1979, al proferir el aula inaugural en el Curso del Instituto Internacional de los Derechos del Hombre, en Estrasburgo, el jurista Karel VASAK utilizó, por primera vez, la expresión "generaciones de derechos del hombre”, buscando, metafóricamente, demostrar la evolución de los derechos humanos con base al lema de la revolución francesa (libertad, igualdad y fraternidad). De acuerdo con el referido jurista, la primera generación de los derechos humanos sería la de los derechos civiles y políticos, fundamentados en la libertad (liberté). La segunda generación, por su vez, sería la de los derechos económicos, sociales y culturales, basados en
123
Permítasenos unas breves pinceladas de estas generaciones para su
mejor comprensión. De este modo, debe advertirse que los derechos de
primera generación (derechos civiles y políticos), serían aquellos que surgieron
a partir de la Revolución Francesa de 1789, que rompió con el orden social
establecido. Tales especies de derechos contemplan la relación del ciudadano
con el Estado, sustituyéndose la relación súbdito/Estado-Soberano. Son
entonces las libertades civiles clásicas, ejercidas contra el Estado, con el
objetivo de limitar el poder de este en fase al individuo192.
Respecto a los derechos de segunda generación (derechos sociales),
estos se identifican sobre todo con los derechos de participación, que
proliferaron y se universalizaron durante el transcurso del siglo XIX, cuando se
hizo necesaria una mayor intervención del Estado, a fin de promover la
igualdad material o real de los ciudadanos, sobre todo ante la explotación a la
que era sometida la clase trabajadora en el proceso de industrialización.
La tercera generación de derechos se identifica con los derechos
vinculados a la solidaridad, señalándose su origen ante la intensificación del
desarrollo científico y técnico y ante el aumento de la percepción social sobre
sus efectos nocivos. En este contexto, se hizo necesario una mayor
participación del Estado en la defensa de nuevos derechos compartidos por
la igualdad (égalité). Por fin, la última generación sería la de los derechos de solidaridad, en especial el derecho al desarrollo, la paz y el medio ambiente, coronando la tríade con la fraternidad (fraternité). 192 Las libertades y los derechos fundamentales del hombre fueron proclamados por primera vez en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que es un documento originado de la Revolución Francesa, inspirado en los pensamientos iluministas, bien como en la Revolución Norteamericana de 1776. La declaración fue aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia revolucionaria el 26 de agosto de 1789 y votada definitivamente el 02 de octubre del mismo año, habiendo sido reformulada en el contexto del proceso revolucionario en una segunda versión, en 1793. La declaración fue influenciada por la doctrina iusnaturalista, de acuerdo con la cual los derechos humanos son universales, o sea, son válidos y exigibles a cualquier tiempo y en cualquier lugar, pues pertenecen a la propia naturaleza humana.
124
toda la humanidad, como por ejemplo, los derechos económicos, sociales,
ambientales y culturales.
Nuevas generaciones de derechos se han ido incrementando a esta
tríada inicial, destacándose la desarrollada por BONAVIDES, que entiende que
el derecho a la información y el derecho al pluralismo forman parte de la cuarta
generación de los derechos fundamentales, compuesta por los derechos de
participación o de democracia directa193.
No obstante, no han faltado detractores a la clasificación de los
derechos en generaciones, pudiendo citarse a LIMA194, para quien no se debe
intentar incluir un derecho en una determinada generación, pues, entiende que
todos los derechos fundamentales (civiles, políticos, sociales, económicos,
culturales, ambientales, etc.) deben ser analizados sobre una óptica
multidimensional, que engloba las dimensiones individual-liberal (primera
dimensión), social (segunda dimensión), de solidaridad y fraternidad (tercera
dimensión) y democrática (cuarta dimensión). Cada una de esas dimensiones
es capaz de suministrar una nueva forma de concebir un derecho.
Debates doctrinales aparte, estimamos muy oportuno aplicar esta visión
multidimensional de los derechos fundamentales al derecho del medio
ambiente ecológicamente equilibrado, tal y como ha sido contemplado en la
Constitución Federal de 1988 (art. 225, CF/88)195.
Así pues, puede señalarse:
193 BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional, 7ª ed., São Paulo, Malheiros, 1998, págs. 524-525. 194 LIMA, G. M. “Críticas a teoria das gerações (ou dimensões) dos direitos fundamentais”. Jus Navigandi, Teresina, año 8, n. 173, 26 dic. 2003. Disponible en: <http://jus.com.br/revista/texto/4666>. Consultado el 28 set. 2012. 195 El derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado no se agota en el art. 225, de la CF/88. Todo el texto constitucional está modulado/permeabilizado por tal derecho, como por ejemplo, en la protección de la salud, del trabajador, etc. Cf. BENJAMIN, Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, cit., pág. 130.
125
1) Una dimensión negativa (primera dimensión), el Estado tendría el
deber de no contaminar.
2) Una dimensión positiva u ofertada (segunda dimensión), el Estado
debería tomar las medidas necesarias para impedir que particulares
promuevan la destrucción del medio ambiente, a fin de preservar los
recursos naturales para las generaciones futuras.
3) Una tercera dimensión (fraternidad y solidaridad), el Estado debería
garantizar el derecho al desarrollo en un medio ambiente sano y
equilibrado, regulando la práctica de la actividad económica para que
esa suceda en armonía con el medio ambiente, lo que implicaría en
la imposición de deberes positivos no solo al Estado, sino también a
los individuos, con arreglo a un deber de solidaridad inter-comunitaria
y de responsabilidad para con las presentes y futuras generaciones.
4) Finalmente, una cuarta dimensión (democrática), quiere decir, que el
Estado debería garantizar mecanismos, instrumentos para que los
ciudadanos participen en el proceso de toma de decisiones públicas
que afectan al medio ambiente, democratizándose el proceso
político196.
4.2.2 El deber de proteger el medio ambiente para las presentes y futuras
generaciones
En lo que concierne a los deberes de protección ambiental la norma
constitucional, más allá de enunciar deberes de protección estatales en materia 196 LIMA, G. M. “Críticas a teoria das gerações (ou dimensões) dos direitos fundamentais”. Jus Navigandi, Teresina, año 8, n. 173, 26 dic. 2003. Disponible en: <http://jus.com.br/revista/texto/4666>. Consultado el 28/09/2012.
126
ambiental, igualmente ha establecido la responsabilidad de los particulares. Por
ejemplo, la CF/88 veta la imposición de tratamiento cruel a los animales (art.
225, § 1o, VII, CF/88) e impone la preservación de determinados ecosistemas,
independientemente de su función para el hombre (art. 225, § 4o, CF/88).
En efecto, al son de lo que dispone el artículo 225 de la CF/88, incumbe
al Poder Público y a la colectividad el deber de defender y preservar el medio
ambiente para las presentes y futuras generaciones197.
Los deberes asociados a la construcción de un mundo sostenible deben
ser exigidos, de todos y especialmente de los agentes económicos. Son
deberes que se adoptan sobre la base de un modelo de Estado
intervencionista, que regula la actividad económica, atribuyendo nuevas
responsabilidades a los actores sociales, lo que incluye el propio Estado198,
esto es, conforme a la concepción de un “Estado Socioambiental de Derecho”.
Sin embargo, en lo que al Estado se refiere, cabe señalar que en
ocasiones éste descuida sus obligaciones y responsabilidades, pudiéndose
señalar al menos tres modos de incumplimiento:
1) Cuando el Estado actúa como emprendedor y causa degradación
directa del medio ambiente.
2) Cuando el Estado actúa como degradador indirecto, apoyando o
legitimando proyectos privados, ya sea por medio de incentivos
tributarios o a través de otorgamiento de crédito/subvenciones, ya
sea con la expedición de autorizaciones y licencias para
197 Vid. SARLET y FENSTERSEIFER, cit., pág. 134. 198 Cf. BENJAMIN, Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, cit., pág. 138-139. Tal perspectiva también está contemplada en la orden constitucional brasileña, conforme lo dispuesto en los artículos 170 (cap. e inciso VI), 186 (inciso II) y 225, que promueve un modelo jurídico-político-económico en sintonía con el principio (y deber) del desarrollo sostenible. Igualmente, cf. SARLET y FENSTERSEIFER, cit., pág. 103.
127
contaminar.
3) Cuando cumple insatisfactoriamente sus obligaciones de
inspección/fiscalización/sanción así como de inaplicación de la
legislación ambiental, utilizando indebidamente (o no utilizando)
instrumentos preventivos, como la evaluación de impacto
ambiental, o mecanismos sancionadores y reparadores.
Ahora bien, para hacerse efectivo el Estado de Derecho Socio-
Ambiental, el Estado debe desempeñar un papel activo hacia el logro del
desarrollo sostenible, regulando la actividad económica en pro del medio
ambiente, aunque para ello sea necesaria la adopción de políticas contrarias a
sus intereses en cuanto agente emprendedor. En otras palabras, el Estado
debe asegurar que la actividad económica se ejerza en consonancia con los
objetivos constitucionales199 y con total respeto a los principios ambientales
que permeabilizan el texto constitucional. Asimismo, también es necesario que
los deberes establecidos a la colectividad para la protección del medio
ambiente se cumplan de acuerdo a lo establecido en las diferentes normas.
Sin duda alguna, los beneficiarios de estos deberes de protección
ambiental son tanto la humanidad en su conjunto (generaciones actual y futura)
como la biodiversidad en su conjunto200.
199 Art. 3º: “Constituyen objetivos fundamentales de la República Federativa del Brasil: I - construir una sociedad libre, justa y solidaria; II - garantizar el desarrollo nacional; III - erradicar la pobreza y la marginalización y reducir las desigualdades sociales y regionales; IV - promover el bien de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma de discriminación”. 200 En relación a los beneficiarios del deber de protección ambiental, SARLET y FENSTERSEIFER, cit., pág. 183, explican que “los deberes fundamentales de protección al medio ambiente extrapolan, en gran medida, la responsabilidad del ser humano para con sus contemporáneos de la especie humana situados en el espacio territorial de su comunidad estatal (o sea, del Estado nacional) – a menudo será este el más central y elemental de los deberes de protección del ambiente -, alcanzando también obligaciones en fase de individuos de otros Estados nacionales y de futuras generaciones humanas, bien como de las demás especies naturales y de la Naturaleza en sí. Se destaca así la existencia de: a) deberes fundamentales de protección del ambiente para con las personas de la misma generación (los
128
deberes fundamentales de protección del ambiente propiamente dichos); b) deberes fundamentales de protección del ambiente de cuño transnacional (en relación a personas situadas en otros Estados) c) deberes fundamentales de protección del ambiente para con las generaciones futuras; d) deberes fundamentales de protección del ambiente para con los animales no humanos y la Naturaleza como un todo (incluyendo la Naturaleza abiótica)”.
129
SEGUNDA PARTE:
LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL DE PROYECTOS, DE
PLANES Y PROGRAMAS (EVALUACIÓN ESTRATÉGICA): UNA MIRADA
AL DERECHO COMPARADO Y LA NECESARIA INSTITUCIONALIZACIÓN
DE LA EVALUACIÓN ESTRATÉGICA EN BRASIL
130
CAPÍTULO V. LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL. UNA
HERRAMIENTA PARA ALCANZAR EL DESARROLLO SOSTENIBLE
5.1. EL ORIGEN DE LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL
Conviene recordar que fue EE.UU el país pionero en la instauración de
mecanismos legales tendentes al establecimiento de objetivos y principios de
política ambiental a través de la ley federal denominada National Environment
Policy Act - NEPA, aprobada el 31 de diciembre de 1969, y que entró en vigor
el 1o de enero de 1970.
En este punto, la doctrina es unánime, así, pues, la evaluación de
impacto ambiental tiene su origen en los Estados Unidos de Norteamérica, en
el artículo 102 (2) (c) de la NEPA201. Esta ley previó la exigencia de que todas
las acciones potencialmente lesivas al medio ambiente debían presentar:
1) Una identificación de los impactos ambientales;
2) Una caracterización de los efectos negativos y
3) la definición de acciones y medios de mitigar los impactos negativos.
201 Por todos véase MCCORMICK, J. Rumo ao paraíso..., cit., pág. 138, que además hacer referencia a los primeiros años de vigencia de la NEPA en los siguientes términos: “No dia primeiro de janeiro de 1970, a Lei de Política Ambiental Nacional foi aprovada depois de uma rápida passagem pelo Congresso, apesar da oposição da Casa Branca. A lei alertou todos os órgãos governamentais para as consequências ambientais de suas atividades e exigiu a preparação de um relatório de impacto ambiental para todos os programas federais importantes que "afetassem significativamente a qualidade do meio ambiente humano". Mais de 12 mil relatórios foram preparados na primeira década de operação. A legislação também criou o Conselho de Qualidade Ambiental (CEQ Council on Environmental Quality), com base no Escritório Executivo da Presidência, para que elaborasse um relatório anual sobre a qualidade ambiental e aconselhasse o presidente sobre políticas nacionais para melhorar a qualidade ambiental. O CEQ não recebeu poderes reais, e Davies e Davies sugeriram que toda a influência que teve o órgão advinha de sua localização no Escritório Executivo; era duvidoso, notaram, que o CEQ pudesse eventualmente "aguentar os golpes de um presidente hostil". Isso foi confirmado em 1981, quando o presidente Reagan inicialmente considerou abolir o CEQ e depois se resolveu pela demissão de quase todos os membros e redução de seu orçamento à metade”.
131
Por consiguiente, puede decirse que la voluntad del legislador
estadounidense fue la de someter a evaluación ambiental cualquier decisión
(política, plan, programa, proyecto, acto) capaz de producir efectos
significativos en el medio ambiente.
Tal visión fue confirmada por los Tribunales que interpretaron que “acto”
debía entenderse de manera amplia, estableciendo que para que un acto
(actividad) estuviera sujeto a evaluación de impacto ambiental deberían estar
presentes las condiciones siguientes:
1) Afectar al medio ambiente y
2) Requerirse alguna aprobación por parte de las autoridades del
Gobierno federal202.
Con gran acierto explica PRIEUR203, en su origen, la evaluación de
impacto ambiental fue un medio para que la administración federal
estadounidense llevara a cabo la protección del medio ambiente tal y como
había sido definida en la Ley de Política Nacional del Medio Ambiente.
De este modo, la evaluación de impacto ambiental adquirió una
perspectiva más amplia y una finalidad más ambiciosa, que fue la de "promover
el bienestar general, de crear y de mantener las condiciones para que el
hombre y la naturaleza puedan coexistir en una armonía productiva, para
satisfacer las necesidades sociales, económicas, entre otras, de los
estadounidenses de la presente y de las futuras generaciones" (art. 101, (a),
NEPA).
202 Vid. CUYÁS PALAZÓN, M. M. Urbanismo Ambiental y Evaluación Estratégica, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2007, pág. 269. 203 Cf. PRIEUR, M. y LAMBRECHTS, C.. Modèle cadre relatif à l´ impact sur l´environnement dans l´ optique d´un aménagement ou d´ une planification intégrée du milieu naturel. Collection sauvegarde de la nature, no. 17. Conseil de l´Europe, Strasbourg , 1980, pág. 36.
132
Importa destacar que el párrafo 102 (2) (c) de la NEPA fue
implementado por reglas procedimentales definidas por el Consejo para la
calidad del medio ambiente o Council on Environmental Quality (CEQ204, por
sus siglas en inglés) tal y como había previsto la Executive Order n. 11.514, de
5 de marzo de 1970, por la cual se encargaría de publicar las directivas para la
aplicación del art. 102 (2) (c) de la NEPA), así como los principios de
interpretación de la ley extraídos de la jurisprudencia de las Cortes
Federales205.
Llegados a este punto cabe preguntarse cuáles fueron las principales
consecuencias o repercusiones de la aplicación de la NEPA. Pues bien,
gracias a ella, algunas organizaciones internacionales como la ONU, el BID
(Banco Interamericano de Desarrollo) y el Banco Mundial comenzaron a exigir
en sus programas de cooperación económica la realización de estudios de
evaluación del impacto ambiental, lo que sin duda jugó un papel fundamental
en la difusión mundial de la EIA como instrumento de protección ambiental.
De este modo, no solo los países del mundo desarrollado han sido los
únicos en darse cuenta del potencial de la EIA. Muchos países menos
adelantados no tardaron en apreciar las virtudes y bondades del procedimiento
en aras a introducir la dimensión ambiental en sus políticas públicas, en
lugares donde normalmente no había ningún sistema de control
medioambiental sobre el uso del suelo, por ejemplo. En este sentido, cabe
destacar que Colombia fue el primer país latinoamericano a establecer un
sistema de evaluación de impacto ambiental, en 1974. O, por ejemplo, sin
204 Vid. PRIEUR, M. y LAMBRECHTS, C. Modèle cadre…, Ibídem nota anterior, donde se puede leer lo siguiente: “Les nouvelles directives du CEQ (91508-17) définissent dans leur dernière partie consacrée à la terminologie comment l´on doit interpréter les termes ambigus de la loi et notamment les formules “action fédérale importante, affectant sensiblement” etc.”. 205 Cf. PRIEUR, M. y LAMBRECHTS, C. Modèle cadre…, Ibidem nota anterior.
133
entrar en detalles, como pone de relieve WATHERN, se sabe que los
procedimientos de EIA ya llevan establecidos desde hace algún tiempo en Asia
y en la región del Pacífico, en países como Tailandia y Filipinas. Del mismo
modo, en los países de Europa del Este206 , la EIA también ha sido bien
acogida.
No obstante, por su importancia para nuestra tesis centraremos nuestra
atención en la regulación de la EIA que se ha llevado a cabo en la Unión
Europea, así como en algunos de sus Estados miembros como España y
Francia, a fin de poner de relieve sus principales aspectos, características y
fases procedimentales que nos serán de gran utilidad como referencia para la
regulación de la Evaluación de Impacto Ambiental en Brasil, sobre todo,
respecto a la necesidad de institucionalizar la “evaluación ambiental
estratégica”.
5.2. LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL. CONCEPTO
Podemos afirmar que la Evaluación del Impacto Ambiental es una
herramienta preventiva, utilizada en las políticas ambientales y de gestión
medioambiental con el fin de garantizar que una acción pública o privada, ya
sea una política, una, ley, un plan, un programa o un proyecto, con capacidad
de causar daños al medio ambiente sea analizada de acuerdo con sus posibles
impactos sobre el entorno y que estos impactos se tomen en cuenta en su
proceso de aprobación e implantación. La evaluación del impacto ambiental
debe apoyarse en estudios ambientales elaborados por equipos 206 Vid. WATHERN, P. “An introductory guide to EIA”, en: Environmental Impact Assessment. Theory and Practice, cit., pág. 26.
134
multidisciplinares, cuyos miembros deberán presentar diagnósticos, análisis y
evaluaciones sobre los impactos ambientales efectivos y potenciales de la
acción a evaluar.
Aunque en varios países la evaluación de impacto ambiental no tiene
carácter decisivo, esta debe influir en la decisión sobre la acción que se
plantea, pues de no ser así, la herramienta no tendría ninguna utilidad. De
acuerdo con los efectos sobre el medio ambiente apuntados por la evaluación,
la acción propuesta puede o no aceptarse en su concepción original, se puede
considerar inadmisible o se puede corregir para disminuir sus impactos
medioambientales negativos.
Se observa, pues, que la importancia de la evaluación de impacto
ambiental se centra en su carácter preventivo y en su capacidad de orientar las
acciones humanas para que estas se amolden a la necesidad de preservación
del medio ambiente207.
Evaluar previamente los impactos de las actividades permite la
utilización racional de los recursos naturales, de manera que el medio ambiente
se integre armónicamente en el proceso productivo, evitando el desperdicio de
recursos naturales y los daños ambientales. Solo así las actividades
económicas serán ejercidas de manera ambientalmente sostenible a lo largo
del tiempo, preservándose la calidad de vida en nuestro planeta tanto para la
presente como para las futuras generaciones.
207 La ética de la responsabilidad que propone Jonas solo puede ejercerse efectivamente con prudencia. Para tanto, debemos apoyar nuestras acciones en detallados estudios de los impactos de nuestras líneas de actuación, formulando modelos capaces de mejorar nuestra capacidad de prever los efectos futuros, con la utilización de simulaciones prospectivas. En este sentido: BARTHOLO Jr., R. S. y BURSZTYN, M. “Prudência e utopismo: Ciência e Educação para a Sustentabilidade”, en: Ciência, Ética e Sustentabilidade…, cit., pág. 174.
135
El término ambiental, a su vez, genera divergencias doctrinales
relacionadas con la amplitud que debe ser atribuida al concepto de medio
ambiente. En algunos países solo las dimensiones físicas y bióticas son
consideradas en la evaluación de impactos, al paso que en otros el medio
ambiente adquiere una connotación más amplia, para abarcar también el ser
humano y las actividades humanas en sus dimensiones económicas, sociales,
institucionales y políticas208.
En la presente tesis conferimos al término ambiental una concepción
amplia, pues la evaluación de impacto es un instrumento para la aplicación de
los principios del desarrollo sostenible en las actividades humanas, lo que
implica la integración armónica de todos los aspectos relevantes relacionados
con tales acciones sobre el medio físico y biótico, que deberán ser
necesariamente conocidos y evaluados por medio de la evaluación de impacto
ambiental.
En este sentido, GÓMEZ OREA explica que: “impacto se refiere a la
alteración que las actividades humanas introducen en el medio, mientras el
calificativo ambiental alude a la interpretación de tales alteraciones en términos
de salud y bienestar humano”209.
El concepto jurídico de impacto ambiental data de la época de la
revolución industrial210. Todavía, este concepto no se ha cambiado de forma
dinámica en razón de los diferentes tipos de actividades humanas que pueden
208 MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE. Manual de Avaliação Ambiental Estratégica. Brasília, 2002, pág. 14. 209 GÓMEZ OREA, D.. Evaluación de impacto ambiental, cit., pág. 147 210 Otra definición de impacto ambiental está dada por la norma NBR ISO 14.001: 2004 (actualización de la primera norma ISO 14.001 de 1996): 3.4: “Impacto ambiental: cualquier cambio en el ambiente, sea adverso o beneficioso, que sea resultado total o parcial de las actividades, productos o servicios de una organización”.
136
afectar el medio ambiente. La sistematización metodológica de la evaluación
de impacto ambiental se inició en los años sesenta del siglo XX.
De esta manera, legalmente, el concepto de impacto ambiental se
refiere a los efectos de la acción humana sobre el medio ambiente.
Una de las definiciones más completas relativas al impacto ambiental
nos la ofrece SÁNCHEZ211, que sostiene que el impacto ambiental puede ser
ocasionado por una acción humana que promueva:
1. La supresión de ciertos elementos del ambiente, por ejemplo:
- la supresión de componentes del ecosistema, como la vegetación;
- la destrucción completa de hábitats (por ejemplo, soterramiento de un
pantano);
- la destrucción de componentes físicos del paisaje (por ejemplo,
excavaciones);
- supresión de elementos significativos del ambiente construido;
- supresión de referencias físicas a la memoria (por ejemplo, sitios
sagrados, como cementerios, puntos de encuentro de miembros de una
comunidad);
- supresión de elementos o de componentes valorizados por el ambiente
(por ejemplo, cavernas, paisajes notables).
2. La inserción de ciertos elementos en el ambiente, por ejemplo:
- la introducción de una especie exótica;
- la introducción de componentes construidos (por ejemplo, presas,
carreteras, edificios, áreas urbanizadas).
211 SÁNCHEZ, L. E. Avaliação de impacto ambiental. Conceitos e métodos. Oficina de Textos, São Paulo, 2010, págs. 31-32.
137
3. La sobrecarga (introducción de factores superiores a la capacidad de
soporte del medio ambiente, generando desequilibrio), por ejemplo:
- cualquier polución;
- introducción de una especie exótica (por ejemplo, conejos en Australia);
- reducción del hábitat o de la disponibilidad de recursos para una
determinada especie (por ejemplo, impacto de los elefantes en la África
contemporánea);
- incremento de la demanda por bienes y servicios públicos (por ejemplo,
educación y salud).
Por consiguiente, para el citado autor, el impacto ambiental se puede
conceptuar como: “la alteración de la calidad ambiental que resulta de la
modificación de procesos naturales o sociales provocados por la acción
humana”212. O sea, el impacto es la diferencia de calidad ambiental resultante
“con” y “sin” la ejecución de una acción propuesta213.
De otra parte se han ofrecido definiciones de evaluación de impacto
ambiental que se han realizado desde su dinámica interna – técnica
evaluadora-, como desde un enfoque dinámico externo – procedimientos de
evaluación. En el primer sentido, podemos destacar, de un lado, la definición
ofrecida por MUNN214, que considera que:
212 SÁNCHEZ, L. E. Ápud Avaliação de impacto ambiental…. cit., pág. 32. 213 “The terms ‘impact‘ and ‘effect‘ are frequently used synonymously, although some have advocated differentiating between natural or man-induced changes in the biogeophysical environment, effects, from the consequences of these changes, namely impacts (see, for example, Catlow & Thirlwall 1976 and Munn 1979). An impact has both spatial and temporal components and can be described as the change in an environmental parameter, over a specified period and within a defined area, resulting from a particular activity compared with the situation which would have occurred had the activity not been initiated”. WATHERN, P. “An introductory guide to EIA”, en: Environmental Impact Assessment. Theory and Practice, cit., pág. 07. 214 Ápud ROSA MORENO, J.. Régimen jurídico de la evaluación de impacto ambiental, Estudios Trívium Administrativo, Madrid, 1993, pág. 19.
138
“una evaluación de impacto ambiental es una actividad
concebida para identificar, prever, interpretar y comunicar
la información sobre el impacto de una acción sobre la
salud y bienestar humano (comprendiendo el bienestar de
los ecosistemas de los que depende la supervivencia del
hombre)”.
De otro lado, también bajo un enfoque interno, CANTER215 define la
evaluación de impacto ambiental como “una evaluación anticipada de las
consecuencias de una acción propuesta sobre cada uno de los elementos del
inventario ambiental”.
En el segundo sentido, esto es desde un enfoque dinámico externo,
respecto a la funcionalidad de la evaluación de impacto, FISCHER 216
conceptúa la evaluación de impacto ambiental como “el conjunto de
procedimientos que permiten una comprensión de las consecuencias probables
sobre el ambiente de las actividades que contribuyen al crecimiento
económico”. También HOLLICK217 define la evaluación del impacto ambiental
como “un conjunto de procedimientos para asegurar la conveniente
consideración de los factores ambientales en la toma de decisión de las actions
majeures”.
En todo caso, la evaluación de impacto ambiental puede tener por objeto
un proyecto individual de una obra o actividad, o se puede realizar desde el
inicio, en la fase del planeamiento estratégico del desarrollo, cuando se
evalúan las leyes, políticas, planes y programas de gobierno.
215 Ápud ROSA MORENO, J.. Régimen jurídico…, cit., pág. 19. 216 Ápud ROSA MORENO, J.. Régimen jurídico…, cit., pág. 20. 217 Ápud ROSA MORENO, J.. Régimen jurídico…, cit., pág. 20.
139
Tanto en el plan comunitario europeo como exclusivamente en España
la evaluación del impacto ambiental se encuentra dividida en dos modalidades:
la evaluación del impacto ambiental de proyectos y la evaluación estratégica de
planes y programas, a las que seguidamente nos referimos.
5.3. LA EVALUACIÓN AMBIENTAL DE PROYECTOS
Puede definirse la Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos como
lo hace GÓMEZ OREA218, entendiendo por tal:
“…proceso encaminado a identificar, predecir, interpretar,
prevenir y comunicar, por vía preventiva, el efecto de un
proyecto sobre el medio ambiente (enfoque interno) y en
cuanto procedimiento administrativo de control de
proyectos que, apoyado en un estudio técnico sobre las
incidencias ambientales de un proyecto (Estudio de
Impacto Ambiental) y en un trámite de participación
pública, permite a la autoridad ambiental competente
emitir un pronunciamiento, Declaración de Impacto
Ambiental, rechazando, aprobando o modificando el
proyecto (enfoque externo)”.
La evaluación ambiental de proyectos es, pues, una evaluación
obligatoria, previa y sistemática, de las consecuencias de un proyecto sobre su
entorno. Su objetivo es evaluar las consecuencias de un proyecto sobre el
medio ambiente, ponderando las ventajas y los perjuicios ecológicos
resultantes de su ejecución, proponiendo alternativas y medidas de corrección,
218 GÓMEZ OREA, D. Evaluación de impacto ambiental, cit., pág. 156.
140
para que se adopte la mejor decisión administrativa en un procedimiento
transparente en el cual se garantice la participación de los ciudadanos219.
Coincidimos plenamente con SÁNCHEZ220 en cuanto a que los principales
objetivos de la evaluación de impacto ambiental deben ser:
1- Garantizar que las consideraciones ambientales sean explícitamente
tratadas e incorporadas en el proceso de la toma de decisiones.
2- Anticipar, evitar, minimizar o compensar los efectos negativos,
relevantes biofísicos, sociales y otros del proyecto u obra que se
pretenda licenciar.
3- Proteger la productividad y la capacidad de los sistemas naturales, así
como los procesos ecológicos que mantiene sus funciones.
4- Promover el desarrollo sostenible y mejorar el uso y las oportunidades
de gestión de los recursos disponibles.
5.3.1. Ámbito de aplicación de la EIA de proyectos
La EIA se configura como un mecanismo obligatorio, como se
desprende del Principio 17 de la Declaración sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo (Río de Janeiro 1992)221:
“Deberá emprenderse una evaluación del impacto
ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto
de cualquier actividad propuesta que probablemente haya 219 PRIEUR, M. y LAMBRECHTS, C. Modèle cadre…, cit., págs. 70/71. 220 SÁNCHEZ, L. E.. Avaliação de impacto ambiental...cit., pág. 95. 221 Cf. LASAGABASTER HERRARTE, I., GARCÍA URETA, A. y LAZCANO BROTÓNS, I. Derecho ambiental. Parte general, 2ª edición, Lete argitalextea, Bilbao, 2007, pág. 207. Todavía, otros instrumentos internacionales limitan el alcance de la EIA. Éste es el caso del Convenio sobre la diversidad biológica de 1992 que la exige “en la medida de lo posible y según proceda”. Art. 14. Convenio sobre la diversidad biológica de 1992.
141
de producir un impacto negativo considerable en el medio
ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad
nacional competente“.
No obstante, para definir el ámbito material de aplicación de la EIA, o
sea, cuales tipos de proyectos tienen potencialidad de causar un impacto
negativo considerable en el medio ambiente y por consiguiente deberán ser
sometidos al procedimiento de EIA, los distintos ordenamientos jurídicos
adoptan, en síntesis, dos especies de criterios de sujeción222:
1. Criterios positivos de sujeción.
2. La técnica de lista de proyectos223.
El segundo sistema, a su vez, ofrece varias posibilidades:
a) lista positiva (determina los proyectos obligatoriamente sometidos a
estudios de impacto);
b) lista negativa (se enumeran los proyectos que no necesitan la
evaluación ambiental), y
c) sistema de doble lista (que conlleva los inevitables modelos que
pretenden expresar todos los posibles supuestos de hecho) 224.
Además, es deseable tener en cuenta la posibilidad señalada por ROSA
MORENO225 que explica que: 222 En este sentido, así lo han puesto de relieve PRIEUR, M. y LAMBRECHTS, C. Modèle cadre…, cit., en cuyas págs. 70-71 puede leerse “Pour les projets d´aménagement d´équipement, ou d´investissements publics ou privés, l´étude d´impact pourrait. - soit être imposée à tous les projets sous réserve des conclusions d´un constat préalable d´impact publié et contrôle par une autorité publique. - soit être limitée aux ouvrages figurant sur une liste spéciale ou situés dans des zones protégées”. 223 Según la Decisión 14/25 del Consejo de Administración del PNUMA de 17 de junio de 1987, pueden aún establecerse: a) Listas de zonas especialmente importantes o sensibles en las que cualquier tipo de actividad puede tener efectos considerables; b) Listas de tipos de recursos o problemas ambientales que sean motivo de preocupación cuando la disminución de aquéllos o el agravamiento de éstos puedan resultar considerables. 224 Véase ROSA MORENO, J. “El ámbito de aplicación: los proyectos de obras, instalaciones y actividades sometidos a evaluación de impacto ambiental”, en: Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, dir. T. QUINTANA LÓPEZ, Civitas Ediciones S. L., Madrid, 2002, pág. 100.
142
“…es posible utilizar una serie de criterios de sujeción
mucho más acordes con la lógica ambiental, como puede
ser el del emplazamiento o localización de la actividad,
siempre y cuando el uso de estos criterios se halle
justificado mediante procesos anteriores en los que
racionalmente se haya identificado la fragilidad ambiental
de dichas localizaciones; unido a este criterio sí puede
utilizarse el otro factor a tomar en consideración como
mecanismo de cierre del criterio ecológico, es decir, la
envergadura, naturaleza o importancia del proyecto en
cuestión”.
En el ordenamiento jurídico español el sistema adoptado fue el sistema
de lista positiva. Así, en España, se someten al EIA, de acuerdo con el artículo
3 del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprobó el
texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos:
1) Preceptivamente: las obras o actividades, públicas o privadas, que
requieran aprobación o autorización administrativa previstas en el Anexo
I226.
2) Por decisión facultativa de la autoridad ambiental, siempre que:
a. las obras o actividades sean contempladas en el Anexo II227;
b. afecten a espacios Red Natura 2000, de acuerdo con criterios del
225 Cf. ROSA MORENO. J. “El ámbito de aplicación: los proyectos de obras, instalaciones y actividades sometidos a evaluación de impacto ambiental”, en: Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, dir. T. QUINTANA LÓPEZ, Civitas Ediciones S. L., Madrid, 2002, págs. 100-101. 226 Es un anexo mucho más amplio que el anexo I de la Directiva y su listado es obligatorio en todo el territorio español. 227 Deben someterse a evaluación cuando así se decida en cada caso, pública y motivadamente, de acuerdo con los criterios establecidos en su anexo III. Por ello, los titulares de proyectos comprendidos en el anexo II deberán presentar, ante el órgano ambiental, la documentación acreditativa de las características, ubicación y potencial impacto de los mismos, para que se pueda adoptar la decisión de someterlo o no al procedimiento de evaluación.
143
Anexo III y decisión motivada y pública.
3) Sin perjuicio de los incluidos por Ley autonómica, mediante el análisis
caso a caso o mediante la fijación de umbrales, y de acuerdo con los
criterios del anexo III.
Sintéticamente, como certeramente ha señalado ROSA MORENO228, el
legislador español:
1º Trasladó del anexo I de la Directiva al anexo I de la LEIA, por ser
obligatorio.
2º Incorporó al anexo I de la LEIA algunas actividades del anexo II de la
Directiva, seleccionando, por tanto, el sistema de umbrales para estas
actividades tal y como permite la Directiva.
3º Para el resto de las actividades del anexo II de la Directiva, la LEIA
optó por incorporarlas a un anexo distinto (su anexo II), y aquí selecciona el
sistema de examen previo y caso a caso, permitiendo al legislador autonómico
seleccionar otro sistema (es decir, excluir dichas actividades del sistema de
examen caso a caso).
La disposición adicional segunda del TRLEIAP señala que:
“El Consejo de Ministros, en supuestos excepcionales y
mediante acuerdo motivado, podrá excluir un proyecto
determinado del trámite de evaluación de impacto. El
acuerdo del Gobierno se hará público y contendrá, no
obstante, las previsiones que en cada caso estime
necesarias en orden a minimizar el impacto ambiental del
proyecto”. 228 ROSA MORENO. J.. “El ámbito de aplicación: los proyectos de obras, instalaciones y actividades sometidos a evaluación de impacto ambiental”, en: Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, dir. T. QUINTANA LÓPEZ, Civitas Ediciones S. L., Madrid, 2002, pág. 126.
144
Tal exención tiene fundamento en el artículo 2, apartado 4, de la
Directiva 2011/92/UE (Texto compilado de la Directiva 85/337/CEE)229 y como
ha señalado ROSA MORENO230, ese mecanismo de exclusión contiene tres
elementos de control: la necesidad de efectuar otra forma de evaluación; la
preceptiva información a la Comisión de la Unión Europea de los motivos que
justifican la exención, y el control jurisdiccional que favorece la obligada
información a los ciudadanos de estas exenciones.
Veamos qué ha sucedido en Brasil.
En Brasil, la Ley Federal nº 6.938 (Ley de la Política Nacional del Medio
Ambiente) fue desarrollada por el Decreto Federal nº 88.351, del 01 de junio de
1983, que establece el CONAMA (Consejo Nacional del Medio Ambiente) y
define sus competencias, dentro de las cuales se encuentran establecidas las
responsabilidades, criterios básicos y directrices generales para el uso e
implementación de la Política Nacional del Medio Ambiente. De esta manera,
en el uso de sus competencias el CONAMA emite varias normas infra legales
denominadas Resoluciones.
Las Resoluciones del CONAMA 001, de 23 de enero de 1986 y 237, del
19 de diciembre de 1997, establecen las definiciones, responsabilidades,
229 “4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7, en casos excepcionales, los Estados miembros podrán exceptuar de la aplicación de lo dispuesto en la presente Directiva todo o parte de un proyecto específico. En tal caso, los Estados miembros: a) examinarán la conveniencia de otra forma de evaluación; b) pondrán a disposición del público afectado la información recogida con arreglo a otras formas de evaluación mencionadas en la letra a), la información relativa a la decisión sobre dicha excepción y las razones por las cuales ha sido concedida; c) informarán a la Comisión, previamente a la concesión de la autorización, sobre los motivos que justifican la exención concedida y le proporcionarán las informaciones que ponen, eventualmente, a disposición de sus propios nacionales. La Comisión transmitirá inmediatamente los documentos recibidos a los demás Estados miembros. La Comisión informará cada año al Parlamento Europeo y al Consejo acerca de la aplicación del presente apartado”. 230 ROSA MORENO. J. “El ámbito de aplicación: los proyectos de obras, instalaciones y actividades sometidos a evaluación de impacto ambiental”, en: Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, dir. T. QUINTANA LÓPEZ, Civitas Ediciones S. L., Madrid, 2002, pág. 114.
145
criterios básicos y directrices generales para el uso y aplicación de la
Evaluación y de los Estudios de Impacto Ambiental.
Para comprender el sistema de evaluación de impacto ambiental en
Brasil y su ámbito de aplicación es necesario distinguir entre el llamado
“licenciamiento ambiental” y “la licencia administrativa” 231 . La Licencia
administrativa es “un acto unilateral y vinculado a través del cual la
administración autoriza a alguien, una vez atendidos los requisitos legales, el
ejercicio de una actividad”232.
El licenciamiento ambiental, a su vez, engloba las diferentes etapas
necesarias para la obtención de una autorización o licencia ambiental.
El procedimiento de licenciamiento ambiental es siempre preceptivo para
la realización de las actividades descritas en el anexo de la Resolución
CONAMA 237/97, pudiendo exigirse para otras actividades, de acuerdo con el
entendimiento del órgano ambiental, ya que el concepto de “actividades
utilizadoras de recursos ambientales, consideradas potencialmente
degradadores del medio ambiente” es indeterminado y susceptible de ser
concretado caso a caso233.
231 La Ley Complementar 140, de 08/12/2011, en su art. 2o, I, conceptúa el licenciamiento ambiental como: “el procedimiento administrativo destinado a licenciar actividades o emprendimientos utilizadores de recursos ambientales, efectiva o potencialmente contaminantes o capaces, de, en cualquier forma, causar degradación ambiental”. A su vez, la Resolución CONAMA n. 237/97, en su artículo 1°, conceptúa el licenciamiento ambiental como: “I -Procedimiento administrativo por el cual el órgano ambiental competente otorga la licencia para la localización, instalación, ampliación y operación de emprendimientos y actividades que efectiva o potencialmente pueden provocar la degradación del medio ambiente, teniendo en cuenta las leyes, reglamentos y normas técnicas aplicables al caso. Y la licencia, como: acto administrativo por el cual el órgano ambiental competente, establece las condiciones, restricciones y medidas de control ambiental que deben ser cumplidas por el promotor, persona o entidad, para localizar, instalar, operar y ampliar los proyectos o actividades potencialmente contaminantes, o que, de cualquier forma, pueden causar la degradación del medio ambiente”. 232 Vid. DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo, 6ª ed., Atlas, São Paulo, 1996. 233 Cf. MARCHESAN, A. M. M; STEIGLEDER, A. M. y CAPPELLI, S. Direito Ambiental, 6ª ed., Verbo Jurídico Editora, São Paulo, 2012, pág. 63.
146
Se observa, pues, que Brasil adopta un sistema mixto, en el cual la lista
positiva puede ser completada por el órgano ambiental, al exigir que
determinada obra o actividad sea sometida a licenciamiento ambiental, desde
que, motivadamente demuestre su potencialidad para degradar el medio
ambiente234.
5.3.2. El procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental
En su aspecto material, la evaluación de impacto ambiental se relaciona
con la potestad administrativa de naturaleza discrecional en virtud de la cual se
identifican y estiman los impactos que la ejecución de una determinada acción
causa sobre el entorno, y se adoptan las medidas adecuadas para la
protección del medio ambiente. A ello hay que añadir que se efectúa en el
marco de un procedimiento administrativo (que es su vertiente formal). Pues
bien, la vertiente formal, id est, el procedimiento administrativo sirve para
legitimar la EIA, garantizando la transparencia y una amplia participación
ciudadana235. En este sentido, hemos de destacar las atinadas palabras de
234 En este mismo sentido entienden: LEME MACHADO, P. A. Direito ambiental brasileiro, Malheiros, São Paulo, 2005, pág. 222; DE QUADROS MACHADO, Á. Licenciamento ambiental. Atuação preventiva do estado à luz da Constituição da República Federativa do Brasil, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2012, págs. 58-59 y la mayoría de los doctrinadores brasileños. 235 En este sentido, debemos destacar las acertadas palabras de CARBALLEIRA RIVERA, M. T. “El procedimiento de evaluación de impacto ambiental”. En: Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, cit., en cuya pág. 296, expresa: “Las Directivas comunitarias sobre EIA se limitan a establecer una serie de reglas y trámites que en todo caso debe regir el diseño procedimental estatal en la materia y que tiene como punto focal la preservación de los valores medioambientales, su toma en consideración en los procesos decisorios, y la participación activa de las partes interesadas. Dichas reglas pueden resumirse en el siguiente elenco de prescripciones: 1) fijación de los contenidos mínimos de la información a aportar por el promotor; 2) deber de informar al promotor del alcance del estudio de impacto ambiental cuando lo solicite; 3) sometimiento de la documentación aportada a informe de las autoridades nacionales con responsabilidades medioambientales y a los Estados miembros que se vean afectados por proyectos con repercusiones transfronterizas; 4) sometimiento del expediente a consulta pública; 5) toma en consideración de los resultados de
147
ROSA MORENO, para quien “la evaluación de impacto es una potestad
administrativa original y exclusiva del ordenamiento ambiental, cuya finalidad
es la introducción de la racionalidad ambiental en los procesos de toma de
decisión” 236 . Para dicho autor, la discrecionalidad de la administración
ambiental es fundamental e impositiva, una vez que:
“la propia complejidad del proceso de adopción de
decisiones, en el que se ubica la potestad de evaluación
precisa la ponderación entre gran diversidad de intereses,
y obliga a que se conceda en este tipo de potestades,
siguiendo a OTTO BACHOF, en el que la Administración
puede optar entre un elenco de decisiones posibles, lo
que incluso ha llevado a la reformulación nominativa del
poder discrecional; de este modo, en terminología
francesa se ha acuñado el denominado pouvoir de libre
appréciation, que reenvía a la consideración que llevó a
LUDOVICI, ya en 1937, a advertir que la necesidad del
poder discrecional es más bien una necesidad de hecho
que una necesidad de derecho; esta idea, precisamente,
se ha positivado en materia de evaluación ambiental,
cuya dinámica conduce a la elección de la mejor solución
ambiental entre las alternativas técnicamente viables”237.
5.3.3. El Estudio de Impacto Ambiental
la consulta y la información recogida en el procedimiento autorizatorio y adopción de la decisión en consonancia con ello, y 6) respeto a las normas sobre confidencialidad comercial, industrial e intelectual y la protección del interés público nacionales”. 236 Cf. ROSA MORENO, J. Régimen jurídico…, cit., pág. 158. 237 Cf. ROSA MORENO, J.. Régimen jurídico…, cit. pág. 162.
148
Puede decirse, sin lugar a dudas, que el documento central del
procedimiento de EIA es el estudio de impacto ambiental (EstIA) 238 . Tal
documento debe contener un análisis de los impactos ecológicos de la obra o
actividad y también presentar los impactos socio económicos directamente
relacionados con la acción que se propone239.
Una de las definiciones que estimamos más acertada acerca del estudio
de impacto ambiental es la que lleva a cabo CARBALLEIRA RIVERA240 que
define el estudio de impacto ambiental como:
“pieza fundamental sobre la que va a girar todo el
procedimiento autorizatorio, es un documento informativo
de carácter técnico y complejo proporcionado por el
promotor que tiene como finalidad identificar, valorar y
prevenir los impactos y plantear el seguimiento y control
ambiental de la ejecución del proyecto. En otros términos,
su objetivo es transmitir una visión global y detallada del
proyecto, la estimación de su incidencia sobre el entorno
y las medidas garantizadoras y correctoras previstas“.
Así pues, respecto al elemento subjetivo del estudio de impacto
ambiental, id est, la persona o ente responsable de su elaboración, cabe
distinguir los siguientes supuestos:
a) estudio realizado por el autor del proyecto;
b) estudio realizado por un organismo público;
c) estudio realizado por un organismo independiente;
238 Ello no ha pasado desapercibido y así lo ha manifestado GONZÁLEZ – VARAS IBAÑEZ, S.. “El estudio de impacto ambiental”, en: Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, cit., pág. 266: “El estudio de impacto ambiental puede definirse como el documento técnico que debe presentar el titular del proyecto, y sobre la base del cual se produce la Declaración de Impacto Ambiental”. 239 En este sentido: PRIEUR, M. y LAMBRECHTS, C.. Modéle cadre…, cit., págs. 70-71. 240 CARBALLEIRA RIVERA, M. T. “El procedimiento de evaluación de impacto ambiental”, cit., pág. 318.
149
d) estudio realizado bajo la responsabilidad del autor del proyecto pero
sometido al control de un organismo público241.
No obstante, esta clasificación puede reducirse a dos grupos:
a) estudio de impacto ambiental realizado por el promotor del proyecto y
b) estudio de impacto ambiental realizado por una tercera persona ajena
al proyecto.
En el sistema jurídico español es de exclusiva imputación al titular del
proyecto la presentación, en tiempo y forma, del estudio de impacto ambiental.
El promotor asume las responsabilidades que del eventual falseamiento,
ocultación o manipulación maliciosa de los datos expresados en el estudio
puedan deducirse242 . Aunque la responsabilidad de la realización de este
estudio se atribuye al titular del proyecto o actividad afectada, aquél puede
contratar especialistas para que realicen el estudio.
En España, de acuerdo con el art. 7, del Real Decreto Legislativo
1/2008, el Estudio de Impacto Ambiental debe contener:
a) descripción del proyecto y sus acciones;
b) examen de las alternativas técnicamente viables y justificación de la
solución adoptada;
c) inventario ambiental y descripción de las interacciones ecológicas o
ambientales claves;
d) identificación y valoración de impactos, tanto en la solución propuesta
como en sus alternativas;
e) establecimiento de medidas protectoras y correctoras;
f) programa de vigilancia ambiental, y
241 En este sentido: PRIEUR, M. y LAMBRECHTS, C., Modèle cadre…, cit., pág. 58. 242 Véase ROSA MORENO, J. Régimen Jurídico…, cit., pág. 211.
150
g) documento de síntesis243.
En Brasil, el apartado tercero del artículo III de la Resolución CONAMA
237/97, define estudios ambientales como: “todo y cualquier estudio sobre los
aspectos ambientales relacionados con la localización, instalación, operación y
expansión de una actividad o emprendimiento, presentados como subsidio
para el análisis de la licencia postulada, tales como: informe ambiental, plan y
proyecto de control ambiental, informe ambiental preliminar, diagnóstico
ambiental, plan de manejo, plan de recuperación de tierras degradadas y el
análisis preliminar del riesgo”.
Los principales estudios exigidos en el procedimiento de evaluación del
impacto ambiental en Brasil son el Estudio del Impacto Ambiental – EstIA y el
Informe del Impacto Ambiental – RIMA, que se exigen para la licencia de
emprendimientos o actividades de significativo impacto ambiental244.
El EstIA es más amplio que el RIMA y lo engloba. El RIMA es una
versión simplificada del EstIA, en lenguaje accesible a los ciudadanos. La
Resolución CONAMA 1/86, dispone que el RIMA debe apuntar las
conclusiones del EstIA.
En Brasil, la responsabilidad de elaborar los estudios ambientales es del
promotor del proyecto, que debe ejecutarlos él mismo o contratar por su cuenta
243 En las palabras de CARBALLEIRA RIVERA, M. T. “El procedimiento de evaluación de impacto ambiental”, cit., pág. 318: “El estudio de impacto ambiental ha de comprender, por tanto, una estimación, con un grado de profundidad variable, de los efectos que el proyecto genera sobre la población humana, la fauna, la flora, la vegetación, la gea, el suelo, el aire, el clima, el paisaje, y la estructura y función de los ecosistemas presentes en el área previsiblemente afectada. Asimismo, debe comprender la estimación de la incidencia que el proyecto, obra o actividad tiene sobre los elementos que componen el Patrimonio Histórico Español, sobre las relaciones sociales y las condiciones de sosiego público, tales como ruidos, vibraciones, olores y emisiones luminosas, y la de cualquier otra incidencia ambiental derivada de su ejecución”. 244 Para las actividades de pequeño potencial poluidor y para las actividades que ya se encuentren en funcionamiento cuando se empieza a exigir el licenciamiento ambiental, la Resolución CONAMA 237/97 prevé en el párrafo único del artículo 8º y en el párrafo 1º del artículo 12 un licenciamiento simplificado.
151
equipos técnicos multidisciplinares. Cualquier información que tengan los
órganos públicos y que haya que incluir en el EstIA, debe ponerse a
disposición del equipo técnico responsable de la elaboración del Estudio.
Como advierten PRIEUR Y LAMBRECHTS245, el estudio de impacto
ambiental debe ser realizado bajo la responsabilidad del promotor del proyecto
y bajo el control de un organismo público. En este ultimo aspecto, debemos
decir que, lamentablemente, la realidad práctica, todavía, dista mucho de lo
ideal. Así pues, en muchos países, los organismos públicos no se encuentran
equipados, ni técnica ni financieramente, para ejercer de manera efectiva el
control de los estudios de impacto ambiental sometidos a análisis.
Desgraciadamente así sucede en Brasil, donde los organismos públicos
responsables de otorgar las licencias ambientales no se han adaptado
adecuadamente a los avances técnicos y científicos sistemáticamente
incorporados en los procesos productivos, tanto por los sectores públicos como
privados. La escasez de profesionales capacitados, la falta de inversión en
cursos de capacitación, la insuficiencia de recursos tecnológicos, entre otras
deficiencias enfrentadas por los sectores de la administración pública
responsables por la gestión ambiental han hecho que la tarea de control del
cumplimiento de los requisitos necesarios para el licenciamiento ambiental se
haya transferido para los propios proponentes de los proyectos, creando un
sistema de “autorregulación” no previsto por la legislación ambiental, pero
instituido administrativamente. Esto es exactamente lo que ocurre en Brasil
cuando la administración autoriza la práctica de una determinada actividad
potencialmente impactante bajo la simple comunicación del postulante, sin
245 Modèle cadre…, cit., págs. 70-71.
152
exigir la presentación de estudio de impacto ambiental, o cuando no monitoriza
el funcionamiento de la actividad para verificar si las orientaciones del EstIA
están siendo cumplidas.
La administración pública ambiental en Brasil no se ha preparado ni
técnica ni materialmente para atender su responsabilidad en los
licenciamientos ambientales, tarea esa que para hacer frente a los avances de
la ciencia y a la capacidad humana de cometer daños de gran magnitud, exige
conocimientos y equipos cada vez más especializados y avanzados. De la
misma manera, la deficiencia del sistema de control de las autorizaciones
ambientales concedidas en Brasil es un de los factores que más contribuye
para el incremento de la degradación ambiental en este país.
Como principales deficiencias sufridas en los organismos públicos
responsables del procedimiento de licenciamiento ambiental en Brasil, tanto en
el ámbito federal, como estatal, se pueden señalar:
- la insuficiencia numérica del cuerpo técnico y su baja cualificación;
- la interferencia política en el trámite procedimental y en los pareceres
técnicos;
- la ausencia de normalización metodológica; y
- vigilancia y seguimiento insuficientes o inexistentes durante las fases
de implantación y operación de las obras o actividades licenciadas.
Para cambiar esta realidad en Brasil es imprescindible la inversión en
capacitación técnica del personal implicado en el procedimiento de evaluación
de impacto ambiental, permitiendo que los agentes públicos desarrollen una
visión critica, para que puedan confrontar sistémicamente la obra o actividad
153
económica sometida al licenciamiento con el objetivo constitucional de
desarrollo sostenible.
También es necesaria la modernización de los recursos materiales
utilizados en la evaluación de impacto ambiental y la racionalización del
procedimiento de licenciamiento ambiental, que puede ser alcanzada con su
normalización metodológica (elaborándose, por ejemplo, términos de referencia
para la elaboración del estudio de impacto ambiental, directrices para la
realización de las consultas públicas y para la confección de los informes
técnicos, etc.) y con la compilación de los datos colegidos y su puesta a
disposición del público interesado, permitiéndose incluso la utilización de la
información compilada en los futuros procedimientos de evaluación de impacto
ambiental.
5.3.4. Elaboración y calidad del Estudio de Impacto Ambiental: Principios,
Screening y Scoping
Los siguientes principios deben orientar la elaboración del estudio de
impacto ambiental246:
a) “Principio de proporcionalidad: que demanda que la envergadura de la
actividad y la sensibilidad ecológica del emplazamiento deben servir de
guía en la elaboración del estudio.
b) Principio de rigurosidad: que reclama que el contenido del estudio debe
comportar un análisis serio, meticuloso y sistemático, siguiendo la
metodología que mejor se estime conveniente, pero su resultado deberá
246 Vid. ROSA MORENO, J. Régimen Jurídico…, cit., pág. 223.
154
responder a una fundamentación científica.
c) Principio de universalidad: que requiere que se analicen todos los
componentes ambientales e impactos generados por la actividad”.
Además, huelga decir que el estudio de impacto ambiental debe llevarse
a cabo tempranamente y englobar el proyecto desde su concepción, debe
concluirse antes del inicio del procedimiento administrativo que autoriza la obra
o actividad, para que todas las alternativas, incluso la no realización del
proyecto, sean verdaderamente posibles. En este sentido, debe destacarse
que antes de la elaboración del estudio de impacto ambiental debe tener lugar
un procedimiento conocido por el término inglés screening 247. El screening
consiste en “el análisis para determinar si el proyecto técnico requiere o no
someterse a la evaluación de impacto ambiental y, en caso positivo, en qué
nivel de detalle”248.
Tal procedimiento tiene por objetivo evitar que la EIA sea utilizada
inútilmente para evaluar proyectos de escasa potencialidad lesiva al medio
ambiente. No obstante, debe señalarse que el establecimiento de criterios
rígidos de screening puede no ser satisfactorio, pues la combinación entre el
proyecto y su localización es lo que determina la magnitud e importancia de los
impactos249.
247 Común a casi todas las experiencias comparadas, la Directiva 2011/92/CE obliga a someterse a la EIA aquellos proyectos que puedan tener “efectos significativos sobre el medio ambiente” (art. 2); para ello, establece dos listas de proyectos, recogidas, respectivamente, en el anexo I y II. Esta directiva establece que todos los proyectos enumerados en el primer anexo deben someterse obligatoriamente a la EIA, y que los proyectos del segundo listado deben someterse al mencionado proceso de selección o filtrado (screening), de carácter resolutivo, por parte del órgano competente; en definitiva, es esta fase inaugural de la EIA pre-decisional, que permite determinar si una iniciativa técnica dada (anexo II), en concreto, puede tener o no dichos efectos significativos sobre el entorno (art. 4 y apartados). Véase, en esta dirección, LOSADA DE MENEZES, R. La reintegración de la técnica en el derecho ambiental para la evaluación y vigilancia de la sostenibilidad. Tesis doctoral dirigida por Gabriel Real Ferrer. Universidad de Alicante, Alicante, 2011, pág. 234. 248 Vid. LOSADA DE MENEZES, R. La reintegración de la técnica…, cit., pág. 233. 249 En esta dirección, véase WATHERN, P. “An introductory guide to EIA”, en:
155
Debemos advertir desde este momento que el procedimiento de
screening no se encuentra previsto en las normas que regulan la evaluación de
impacto ambiental en Brasil. Además del screening debe ponerse de relieve la
importancia que adquiere en el estudio de impacto ambiental el aspecto
conocido como scoping o focalización que fue introducido en el procedimiento
de evaluación de impacto por medio de las reglas procedimentales
establecidas por el Consejo para la Calidad Ambiental (Council on
Environmental Quality - CEQ), en los Estados Unidos de Norteamérica, en
1978250, cuando se publicaron nuevas directrices para la aplicación del artículo
102 (2) (c) de la NEPA, que se ocupa de la evaluación de impacto ambiental.
Tales normas exigieron que las agencias ambientales americanas
debían abrir un trámite previo en el procedimiento para determinar el objeto e
identificar las cuestiones que deberían ser abordadas en la evaluación de
impacto ambiental, a través de un examen exhaustivo de las informaciones
relevantes existentes, obtenidas por medio del involucramiento organizado de
otros organismos y de la consulta al público en general.
El mecanismo ideado en Estados Unidos y utilizado en otros sistemas
de EIA parte de la elaboración, por parte del promotor, del Draft Scoping
Document, un documento preliminar, en el que se describe el proyecto, se
identifican los aspectos más relevantes observados hasta el momento, se
realiza una descripción general del proceso a seguir durante el “scoping” y se
realiza una propuesta preliminar de alternativas. Environmental impact assessment. Theory and Practice, cit., pág. 09. 250 CEQ. Sec. 1501.7 Scoping. “There shall be an early and open process for determining the scope of issues to be addressed and for identifying the significant issues related to a proposed action. This process shall be termed scoping. As soon as practicable after its decision to prepare an environmental impact statement and before the scoping process the lead agency shall publish a notice of intent (Sec. 1508.22) in the Federal Register except as provided in Sec. 1507.3(e)”. Disponible en: <http://ceq.hss.doe.gov/nepa/regs/ceq/1501.htm#1501.7>. Consultado el 30/04/2012.
156
Después de haber dado a conocer el documento y de haber consultado
otras administraciones, se celebran una serie de audiencias públicas en las
que se aclaran los términos del proyecto y se sugieren posibles contenidos
para el Estudio de Impacto Ambiental. En seguida, se confecciona un
documento final (final scoping document) que identifica las prioridades y
aspectos a abordar en el estudio de impacto ambiental251.
En este sentido, PRIEUR y LAMBRECHTS252, explican que cuando una
administración decide preparar una evaluación de impacto ambiental, deberá
reunir las administraciones federales, provinciales y locales, así como los
miembros del público afectado, para determinar el alcance, eliminar los puntos
secundarios y, una vez conocidos, debe hacer un inventario de las cuestiones
que demandan un análisis profundizado.
Aunque este procedimiento puede parecer ampliar la evaluación
ambiental, tiene como objetivo realizar estudios más adaptados a su objetivo y
reducir su volumen a dimensiones racionales, para que los documentos sean
analíticos y no enciclopédicos. Así pues, el inventario preliminar permitirá
reducir el tiempo necesario para la preparación de los estudios, con una mejor
selección de los problemas que habrá que enfrentar.
En esta lid., la determinación de los valores prioritarios de la sociedad
relacionados a los efectos potenciales de un proyecto que se pretende ejecutar
debe ser una gran preocupación del promotor y de la administración pública,
independientemente del enfoque de scoping adoptado. Así, pues, en primer
251 MARTÍNEZ OROZCO, J. M. “Buenas prácticas en evaluación de impacto ambiental: un compendio de experiencias internacionales aplicables en España”, en: Evaluación de Impacto Ambiental en España: nuevas perspectivas. Libro de actas del IV Congreso Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (IV CONEIA), ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL, Gráficas 4, S. A., Madrid, 2007, págs. 388-399. 252 PRIEUR, M. y LAMBRECHTS, C. Modèle cadre…., cit., pág. 39.
157
lugar, es muy importante definir claramente el segmento de la sociedad
involucrado, es decir, el público afectado. Una vez identificado, el público
afectado debe recibir información adecuada sobre el proyecto y los posibles
efectos ambientales, en un formato comprensible. Además, el público afectado
debe tener tiempo suficiente para organizar sus pensamientos e ideas con
respecto a los posibles problemas ambientales. Por último, el público afectado
debe ser capaz de expresar sus preocupaciones a los tomadores de decisión.
El cumplimiento de estos requisitos supone planeamiento, intervención
de personal competente y acceso a los recursos adecuados253.
En el ámbito comunitario europeo el procedimiento de scoping fue
introducido a través de la Directiva 97/11/CE de 3 de Marzo de 1997, que
modificó el artículo 5º, apartado 2, de la Directiva 85/337/CEE. Actualmente, el
articulo 6 de la Directiva 2011/92/CE (texto codificado de la Directiva EIA)
determina que los Estados miembros adopten las medidas necesarias para que
las autoridades interesadas y el público reciban informaciones y tengan la
oportunidad de expresar su opinión, desde una fase temprana de los
procedimientos de toma de decisiones medioambientales, sobre, entre otras
cuestiones, la información suministrada por el promotor y sobre la solicitud de
autorización de desarrollo del proyecto, lo que implica posibilitar la participación
pública a partir de la fase de scoping.
España, a su vez, incorporó expresamente el scoping en el Artículo 8,
del TRLEIAP254.
253 Vid. BEANLANDS, G. “Scoping methods and baseline studies in EIA”, en: Environmental impact assessment. Theory and Practice, cit., pág. 37. 254 Literalmente el texto del artículo 8.1 del TRLEIAP establece que: “Para la determinación de la amplitud y el nivel de detalle del estudio de impacto ambiental, el órgano ambiental consultará a las Administraciones públicas afectadas sobre el documento inicial del proyecto. La consulta se podrá ampliar a otras personas físicas o jurídicas, públicas o privadas,
158
Es importante destacar, sobre todo, en cuanto al principal objeto de
nuestro estudio que el procedimiento de scoping no se encuentra previsto en
las normas que regulan la evaluación de impacto ambiental en Brasil255. A
nuestro juicio, resulta inexcusable la inserción de la fase de scoping en el
procedimiento de EIA brasileño, ya que le conferiría mayor efectividad, pues
aseguraría la exclusión de cuestiones irrelevantes de la evaluación ambiental,
garantizándose también la participación temprana del público en los procesos
decisorios, lo que reforzaría la legitimidad de las acciones propuestas, con la
consecuente reducción de litigios.
Dicho esto, resulta oportuno incidir en el hecho de que, probablemente,
uno de los principales defectos de los procedimientos de evaluación de impacto
ambiental sea la baja calidad de los estudios de impacto ambiental, que es uno
de los principales aspectos deficientes de los procedimientos de evaluación de
impacto ambiental256.
Por ello, es altamente recomendable que las administraciones públicas
garanticen la participación pública desde el inicio del procedimiento de
evaluación de impacto ambiental, o sea, a partir de la fase de scoping, y, no
solo, como es preceptivo, en la fase final, pues las consultas iniciales
vinculadas a la protección del medio ambiente”. 255 La Instrucción Normativa IBAMA, no. 184 establece que el promotor del proyecto, al iniciar el licenciamiento ambiental federal del proyecto, debe elaborar y enviar al IBAMA, una propuesta de Término de Referencia- TR, para elaboración del estudio ambiental pertinente al caso concreto, la cual debe estar basada en el Término de Referencia facilitado por este órgano ambiental, que teniendo mencionada propuesta en manos, según discrecionalidad, podrá invitar a que los órganos intervinientes (otros del ámbito federal y órgano ambiental del Estado Federado correspondiente), participen en la elaboración de esas prioridades ecológicas y socioeconómicas, que deben ser vigiladas por los redactores del estudio ambiental. Nótese que el procedimiento no tiene la característica participativa intrínseca al procedimiento de scoping. En este sentido, véase LOSADA DE MENEZES, R. La reintegración de la técnica…, cit., pág. 208. 256 También así lo ha puesto de manifiesto EIREXAS SANTAMARÍA, F.. “La calidad de los estudios de impacto ambiental”, en: Evaluación de impacto ambiental, dir. A. NOGUEIRA LÓPEZ, cit., pág. 114.
159
permitirían un scoping útil y unos resultados mejor orientados en las fases de
diagnóstico y de medidas correctoras en los estudios de impacto257.
En este sentido, la participación pública temprana tiene la virtud de que:
“permite conocer los problemas que son importantes para
las personas que convivirán con el proyecto y no solo
para los expertos, que no habrán de hacerlo”258. Esta
consulta tiene como finalidad “trasladar al promotor la
amplitud y el nivel de detalle del estudio de impacto
ambiental, así como las contestaciones recibidas a las
consultas efectuadas”259.
En España uno de los motivos de queja más frecuentes con respecto a
la calidad de los EstIA es el hecho de que, habitualmente, el equipo redactor no
cuenta con la cualificación y la especialización precisa para abordar con rigor
las distintas fases del estudio, particularmente la caracterización ambiental.
Sería recomendable, pues, que cada apartado temático del estudio fuese
firmado por la persona o personas responsables de su elaboración, con
indicación de su titulación, hecho que ayudaría a delimitar las posibles
responsabilidades civiles, en el caso de que las hubiera260.
257 Vid. EIREXAS SANTAMARÍA, F.. “La calidad de los estudios de impacto ambiental”, en: Evaluación de impacto ambiental, dir. A. NOGUEIRA LÓPEZ, cit., pág. 114. 258 Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación y eficacia de la Directiva de EIA (Directiva 85/337/CEE en su versión modificada por la Directiva 97/11/CE). “Que avances han realizado los Estados miembros en la aplicación de la Directiva de EIA”, COM 2003 (334), pág. 4. 259 Artículo 8.3 TRLEIA 1/2008. Sobre esa cuestión vid el documento guía publicado por la Comisión Europea, intitulado “Guidance on EIA scoping”. Office for Official Publications of the European Communities, Luxembourg, 2001. Disponible en: <http://ec.europa.eu/environment/eia/eia-guidelines/g-scoping-full-text.pdf>. Consultado el 31/08/2013. 260 Así lo ha recogido, de manera muy acertada, EIREXAS SANTAMARÍA, F.. “La calidad de los estudios de impacto ambiental”, en: Evaluación de impacto ambiental, dir. A. NOGUEIRA LÓPEZ, cit., pág. 115.
160
Ahora bien, asimismo, se aprecian deficiencias en la valoración de los
impactos, ya que es un aspecto en el que existe bastante subjetividad,
posiblemente utilizada para favorecer los intereses del promotor del proyecto,
lo que podría ser minimizado con la utilización de metodologías más objetivas.
A nuestro juicio, esta deficiencia podría solucionarse si se instaura una revisión
independiente (encomendada a grupos de expertos) de la información
generada durante el proceso.
En este sentido, esta solución que sugerimos, tendría un perfecto encaje
y sería muy adecuada en Brasil, donde se podría insertar sin problemas en su
procedimiento de EIA.
Téngase en cuenta que ello ya ha tenido lugar, por ejemplo, en Holanda,
donde la función de control se apoya en la Comisión Holandesa de EIA, que es
una institución privada, financiada con fondos públicos, que actúa como comité
de expertos independientes en todos los estudios de impacto ambiental
tramitados en aquel país. El Comité cuenta con un secretariado encargado no
solo de planificar su trabajo, sino también de poner en marcha los grupos de
trabajo creados “ad hoc” para cada EIA en el que participan entre tres y cinco
expertos independientes, especializados en distintos ámbitos, seleccionados
según resulte pertinente entre un catálogo de cerca de cuatrocientos
especialistas. El papel de estos grupos, controlados por el Comité, se centra en
la verificación del cumplimiento de la legislación sobre EIA y el análisis de la
calidad de la información facilitada a la Administración para la decisión. Es,
asimismo, responsabilidad de la Comisión confeccionar las directrices del
161
scoping y revisar los estudios de impacto ambiental, para finalmente establecer
una serie de recomendaciones para la decisión261.
No podemos finalizar este apartado sin mencionar que otra de las
deficiencias que se suelen apreciar en los EstIA es la no aplicación de
metodologías para la evaluación de los efectos sinérgicos o acumulativos entre
las diversas características que condicionen y justifiquen la elección entre
diferentes alternativas.
Para paliar este tipo de carencias debería existir un estudio real de
alternativas. No obstante, como es sabido, aunque en los EstIAs sea
obligatoria la presentación de alternativas y justificativas de la elección de una
determinada propuesta en detrimento de otras, en la práctica, tanto en España
como en Brasil no se demuestra, porque la propuesta elegida es la del menor
impacto ambiental posible o la de mayor evitabilidad y reversibilidad de sus
efectos, justificándose la opción seleccionada con base en su viabilidad
económica o facilidad de ejecución262. En este sentido, deseamos mostrar
nuestro acuerdo más absoluto a consideraciones realizadas por EIREXAS
SANTAMARÍA, respecto a que cuando en un estudio un determinado impacto
es considerado cómo crítico y el autor propone una serie de medidas
correctoras, se está incumpliendo la normativa vigente, ya que los efectos
261 La explicación sobre el funcionamiento de la Comisión Holandesa de EIA la extraemos de: MARTÍNEZ OROZCO, J. M. Buenas prácticas en evaluación de impacto ambiental: un compendio de experiencias internacionales aplicables en España. En: Evaluación de Impacto Ambiental en España: nuevas perspectivas. Libro de actas del IV Congreso Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (IV CONEIA), ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL (org.), Gráficas 4, S. A., Madrid, 2007, pág. 392. 262 Sobre la situación en España, cf. EIREXAS SANTAMARÍA, F. “La calidad de los estudios de impacto ambiental”, en: Evaluación de impacto ambiental, dir. A. NOGUEIRA LÓPEZ, cit., pág. 117.
162
críticos no son susceptibles de corrección, excepto si el proyecto no se lleva a
cabo263.
5.3.5. El contenido del Estudio de Impacto Ambiental
De conformidad con lo establecido en la Directiva 2011/92/CE, la
evaluación del impacto ambiental deberá identificar, describir y evaluar los
efectos directos e indirectos de un proyecto sobre:
a) el ser humano, la fauna y la flora;
b) el suelo, el agua, el aire, el clima y el paisaje;
c) los bienes materiales y el patrimonio cultural;
d) la interacción entre esos factores.
Estos deben ser también los parámetros exigibles y que deben albergar
los estudios de impacto ambiental.
Por su parte, en España, cabe citar que el Real Decreto 1.131/1988,
establece que debe contener la evaluación de los efectos positivos y negativos;
los temporales y los permanentes; los simples, los acumulativos y264 265 los
263 Véase EIREXAS SANTAMARÍA, F..“La calidad de los estudios de impacto ambiental”, en: Evaluación de impacto ambiental, dir. A. NOGUEIRA LÓPEZ, cit., pág. 117. 264 A respecto de los impactos acumulativos, HAMBLIN señala que: “The cumulative impacts from a series of developments also requires a more strategic approach to be adopted. While the impacts may individually be considered minor, collectively they may be significant. Although the EIA Directive refers to the need for environmental statements to identify cumulative impacts, experience indicates that this is often inadequate. The methodology for cumulative impact assessment is improving. There remains a question mark, however, over how well this can be undertaken in the absence of a more strategic overview. HAMBLIN, P. “Strategic Environmental Assessment: The Holy Grail for EIA?”, en: Environmental Law Network International (ELNI). International Environmental Impact Assessment. European and Comparative; Law and Practical Experience. Contributions of the International Conference held in Milan in October 1996. Cameron May, 1997, pág. 45. 265 Una sentencia de 19 de agosto de 1991, núm. 94-162234, de la Corte Federal de Apelación de EE.UU. lo definió “impacto acumulativo” como: “el efecto o impacto negativo sobre el ambiente que se suma sobre otros impactos ambientales existentes en la zona objeto de litigio”. En el caso tratado, el problema afectaba a la construcción de una autopista proyectada desde 1947, decidiendo la Corte que debe rechazarse la evaluación de impacto
163
sinérgicos; los reversibles y los irreversibles; los recuperables y los
irrecuperables; los periódicos y los de aparición irregular; los continuos y los
discontinuos; y los directos y los indirectos.
Además deben ser evaluados los impactos residuales, es decir aquellos
que, a pesar de las medidas correctoras, permanecerán invariables durante
cierto tiempo, o permanentemente266.
Como hemos señalado, el término ambiental es comprendido en nuestra
tesis de una manera amplia. Así, la evaluación de los impactos ambientales
solo será completa si se integra la evaluación de los impactos sociales de las
acciones propuestas.
A este respecto, la International Association for Impact Assessment
(IAIA) conceptúa la evaluación de impacto social (SIA, por sus siglas en inglés)
como:
“los procesos de análisis, seguimiento y gestión de las
consecuencias sociales previstas e imprevistas, tanto
positivas como negativas, de las intervenciones
planeadas (políticas, programas, planes, proyectos) y
cualquier proceso de cambio social invocado por esas
intervenciones. Su objetivo principal es crear un entorno
biofísico y humano más sostenible y equitativo"267.
ambiental realizada por ser necesaria una evaluación de forma suficiente de dicho impacto acumulativo ya que la Administración no había llevado a cabo una valoración suficiente de los efectos ambientales acumulativos (“cumulative impacts”) de obligada realización conforme a la Ley de declaración de impacto ambiental (NEPA), cuando menos a efectos de que la Corte pudiera pronunciarse con fundamento sobre dicho impacto”. GONZÁLEZ – VARAS IBAÑEZ, S. “Control y Responsabilidades”, en: Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, cit., pág. 444. 266 Véase ROSA MORENO, J.. Régimen jurídico…, cit., pág. 224. 267 "Social Impact Assessment includes the processes of analysing, monitoring and managing the intended and unintended social consequences, both positive and negative, of planned interventions (policies, programs, plans, projects) and any social change processes invoked by those interventions. Its primary purpose is to bring about a more sustainable and equitable biophysical and human environment”. VANCLAY, F. “SIA principles. International Principles for Social Impact Assessment”, en Impact Assessment and Project Appraisal, volume 21, número 1, marzo 2003, págs. 5–11, Beech Tree Publishing, Guildford, Surrey, Reino Unido.
164
Se puede observar pues, que la evaluación de impacto social tiene
fuertes vínculos con un amplio abanico de aspectos que se ven afectados por
las acciones en planeamiento y que por tal razón deben evaluarse, como por
ejemplo: los impactos estéticos (en el paisaje); arqueológicos y culturales
(tangibles e intangibles); los impactos en la comunidad; los impactos
demográficos; los impactos en el desarrollo; los impactos económicos y
fiscales; los impactos de género; los impactos en la salud (física y mental); los
impactos sobre los derechos de los pueblos indígenas; los impactos en la
infraestructura; los impactos institucionales; los impactos en el turismo y en el
ocio; los impactos políticos (sobre los derechos humanos, la gobernanza, la
democratización, etc.); la pobreza; los efectos psicológicos; los impactos sobre
los recursos (en el acceso y la propiedad de los recursos); los impactos sobre
el capital social y humano, además de otros impactos sobre las sociedades. En
razón de su amplitud, la evaluación de los impactos sociales debe ser realizada
por un equipo técnico multidisciplinar, calificado para evaluar sus distintos
aspectos268.
5.3.5.1. Una propuesta metodológica en el procedimiento de elaboración
del Estudio de Impacto Ambiental
A nuestro juicio, para que el estudio de impacto ambiental de proyectos,
cumpla satisfactoriamente su función y sea legitimado por la sociedad en
general y especialmente por el público que se verá afectado por la obra o
268 Cf. VANCLAY, F. “SIA principles. International Principles for Social Impact Assessment”, en Impact Assessment and Project Appraisal, volume 21, número 1, marzo 2003, págs. 5–11, Beech Tree Publishing, Guildford, Surrey, Reino Unido.
165
actividad, deberá obedecer a una metodología propia, dividida en fases bien
determinadas, que prevean amplia posibilidad de participación ciudadana.
Por tanto, en este sentido, creemos oportuno reiterar una propuesta de
metodología que permita integrar todas las posibles variables para que
verdaderamente el estudio de impacto ambiental del proyecto que se pretenda
llevar a cabo tenga plenamente presente al medio ambiente que le circunda, y,
en última instancia, que ello permita al proyecto integrarse en el medio
ambiente circundante. La metodología que proponemos difiere de la
metodología seguida ampliamente en España y que es compartida por gran
parte de su doctrina 269 , para quienes las fases del EIA deben cumplir
sucesivamente las etapas descritas en el artículo 7 del TRLEIAP, que son:
- Descripción del proyecto y sus acciones.
- Examen de alternativas técnicamente viables y justificación de la solución
adoptada.
- Inventario ambiental y descripción de las interacciones ecológicas o
ambientales clave.
- Identificación y valoración de impactos, tanto en la solución propuesta como
en sus alternativas.
- Establecimiento de medidas protectoras y correctoras.
- Programa de vigilancia ambiental.
- Documento de síntesis.
Ahora bien, entendemos que es más acertada la metodología que
vislumbra GÓMEZ OREA, mediante la cual (sin apartarse de la metodología
por fases) se propone que sería preciso realizar un inventario ambiental del
269 Por todos, véase GONZÁLEZ – VARAS IBAÑEZ, S. “El estudio de impacto ambiental”, en Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, cit., pág. 269.
166
sitio donde se propone ubicar la obra o actividad270 antes de proceder a la
descripción del proyecto y al examen de las alternativas técnicamente viables.
Tal inventario es conocido en la literatura internacional por el término en
inglés baseline studies y consiste en la descripción del ambiente y de sus
características. Debe ser señalado que el concepto de baseline studies como
una caracterización estadística de la situación del entorno físico y biológico del
proyecto es demasiado limitado. El inventario inicial debe incluir información de
carácter estratégico, que será útil en las decisiones iniciales relacionadas al
proyecto, que incluyen hasta su realización o no en el sitio propuesto. A ese
respecto se recomienda la realización de un inventario socio económico de la
región, en el cual se presenten los valores primordiales y las necesidades de la
población que será afectada por el proyecto. Esta providencia se mostrará
importante para evitar los potenciales conflictos resultantes de la implantación
de la obra o actividad.
Para la racionalización de los procedimientos de evaluación de impacto
ambiental es altamente recomendable que este inventario preliminar sea
puesto a disposición de los interesados, por cualquier medio, incluyendo, claro
está, los medios electrónicos, para su utilización en las futuras evaluaciones de
impacto ambiental.
270 En este sentido, GÓMEZ OREA nos enseña con maestría: “La metodología de integración parte de una idea elemental: antes que el proyecto está el medio, siendo preciso comprender éste para desarrollar aquél. Esta idea rompe el esquema actual de aplicación de la EIA, en que se plantea primero el proyecto y después se hace el inventario ambiental como base para analizar las repercusiones de aquél. El esquema de integración habría de partir del inventario ambiental: conocimiento e interpretación, para concebir después el proyecto de acuerdo con tal inventario y con sensibilidad ambiental. Tal concepción habría de pasar por dos fases: búsqueda de numerosas soluciones a la idea del proyecto (generación de alternativas de naturaleza, localización, tamaño, diseño, proceso productivo, calendario, etc.) y evaluación de las mismas, para seleccionar la mejor. Sólo entonces se pasará al desarrollo del proyecto en todas sus fases y detalles”. Vid. GÓMEZ OREA, D. Evaluación de Impacto ambiental, cit., pág. 240.
167
Únicamente después de obtenido el necesario conocimiento del medio
ambiente en el cual se inserirá la obra o actividad planeada, se podrá pasar a
la segunda fase, que consiste en la elaboración del proyecto. En tal fase
deberán contemplarse alternativas de concepción para que el proyecto se
integre armónicamente en el medio ambiente circundante. Confrontándose las
informaciones obtenidas en el inventario ambiental, se podrán evaluar las
posibles interacciones más importantes entre la obra o actividad y el entorno,
para que se propongan y se evalúen distintas alternativas técnicamente
viables271.
Así pues, para que el proyecto sea finalmente elaborado de acuerdo con
las mejores alternativas seleccionadas272 deberán ser identificadas, evaluadas
y confrontadas, diversas informaciones, como las siguientes: Distintas opciones
de localización; una relación de las acciones susceptibles de producir impacto
sobre el medio ambiente, tanto en la fase de realización como de
271 “Annex II of the directive indicates those aspects of the environment which are likely to be affected by a development an which, therefore, should be addressed in an assessment. Two provisions are of special note for this discussion. First, developers are required to describe the main alternatives of the project which have been assessed, but no indication is given as to whether this relates simply to alternative sites or should encompass, for example, alternative technological means for realizing the same objectives. Secondly, developers must specify the forecasting methods used, providing an opportunity for impact projections to be scrutinized independently”. Véase WATHERN, P. “The EIA Directive of the European Community”, en Environmental Impact Assessment. Theory and Practice, cit., págs. 203-204. 272 El examen de las alternativas posibles (Art. 8 del REIA) es un punto clave de la declaración de impacto ambiental, que no puede ser olvidado, so pena de comprometer la evaluación de impacto ambiental. GONZÁLEZ – VARAS IBAÑES explica que en la cuestión del control de las alternativas posibles es importante verificar la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, como sigue: “En esencia, el quid (respecto del control judicial del examen de las alternativas posibles) estaría en la aplicación de una regla de ‘hard look‘ o examen riguroso exigible frente a la Administración o sus agencias. Los tribunales comprobarán si aquélla ha llevado un trabajo serio y documentado en el momento de valorar las opciones o alternativas posibles. Es éste un modo de desarrollar un control que indirecta pero claramente repercute sobre la potestad administrativa de tipo discrecional de valoración de las alternativas posibles. Esta jurisprudencia lleva, asimismo, a aplicar una ‘rule of reason‘ en cuanto al nivel de exigencia que se impone sobre la Administración a la hora de valorar si ha ‘examinado‘ con rigor las alternativas posibles”. A este propósito, una sentencia de la Corte federal de Apelación (Sentencia de 3 de septiembre de 1998, núms. 97-35157, 97-35346) concluyo que “dentro de las alternativas posibles es obligado tener presente la opción de no actuar” (“no –action alternative is an integral parte of the statutory scheme”). Cit., págs. 271-272.
168
funcionamiento de la actividad; la descripción de los materiales a utilizar, suelo
a ocupar, y otros recursos naturales cuya eliminación o utilización se considere
necesaria para la ejecución del proyecto y su descripción; los tipos, las
cantidades y la composición de los residuos, vertidos, emisiones o cualquier
otro elemento derivado de la actuación, tanto durante la realización de la obra,
como cuando ya esté realizada y en funcionamiento, en especial ruidos,
vibraciones, olores, emisiones luminosas, emisiones de partículas, etc. Sin
duda, para que ello tenga coherencia se deben especificar claramente cuáles
han sido las metodologías de identificación y evaluación seguidas.
Se observa que esta fase debe contener no apenas información sobre el
emplazamiento, diseño y tamaño de la obra o actividad, sino también sus
posibles impactos en el medio ambiente, lo que únicamente es posible con un
conocimiento previo del entorno antes de la implantación del proyecto,
información esta suministrada por el inventario ambiental.
Tras ello, se debe elaborar una propuesta, en la que se justifique la
solución adoptada, que debe integrarse por las medidas protectoras,
correctoras o compensatorias de los efectos adversos significativos evaluados.
Asimismo, se deben establecer medidas de control y seguimiento, id est,
un programa de vigilancia ambiental o follow-up 273.
Respecto al programa de vigilancia ambiental, contenido obligatorio del
estudio de impacto ambiental, se debe prever un sistema que garantice el
273 Si el objetivo práctico de la EIA es predecir los cambios en los sistemas ambientales y sociales resultantes de un proyecto propuesto, el inventario ambiental va a proporcionar los registros anteriores a la implantación del proyecto, mientras que la vigilancia ambiental mostrará la situación post-proyecto. Así, los cambios en el espacio y el tiempo podrán ser evaluados. A este respecto ver: BEANLANDS, G. “Scoping methods and baseline studies in EIA”, en Environmental impact assessment. Theory and Practice, cit., pág. 40.
169
cumplimiento de las indicaciones y medidas, protectoras y correctoras,
contenidas en el estudio de impacto ambiental274.
En este sentido, de acuerdo con MORRISON-SAUNDERS y ARTS 275, el
seguimiento en la evaluación de impacto ambiental se puede definir como la
monitorización y la evaluación de los impactos de una obra o actividad,
objetivando su gestión y la comunicación de su desempeño ambiental.
De este modo, el seguimiento en la evaluación de impacto ambiental
comprende cuatro elementos: 276
1. Monitorización, entendida como el conjunto de actividades y datos
ambientales, tanto antes (baseline monitoring), como después de la
implementación de la obra o actividad (compliance and impact
monitoring);
2. Evaluación, consistente en la verificación de conformidad con
estándares, predicciones o expectativas, así como con el desempeño
ambiental de la actividad;
3. Management, que consiste en tomar decisiones y realizar acciones
apropiadas en respuesta a las cuestiones derivadas de las actividades 274 Como bien expresa EIREXAS SANTAMARÍA, F.: “… la administración debe verificar y monitorizar la naturaleza e intensidad de los impactos previstos en el EIA, así como garantizar el buen funcionamiento de las medidas correctoras, indicando en cada momento al promotor las intervenciones u obras complementares que debe llevar a cabo para el cumplimiento de la declaración de impacto. El seguimiento y el control ambiental de las obras debe realizarse de manera efectiva, contando con una determinada temporalización, programación y metodología y estar a cargo de un cuerpo especializado. La vigilancia es quizás el punto más débil de la evaluación ambiental”. “La calidad de los estudios de impacto ambiental”. En: Evaluación de impacto ambiental, dir. A. NOGUEIRA LÓPEZ, cit., pág. 117. 275 Cf. MORRISON-SAUNDERS, A. e ARTS, J. (eds.). Assessing Impact: Handbook of EIA and SEA Follow-up, Earthscan James & James, London, 2004. Ápud MORRISON-SAUNDERS, A., MARSHALL, R. y ARTS, J. “EIA Follow-Up International Best Practice Principles”, en Special Publication Series No. 6. Fargo, USA, International Association for Impact Assessment, 2007. 276 Véase ARTS, J., CALDWELL, P. e MORRISON-SAUNDERS, A. "EIA Follow-up: Good Practice and Future Directions: Findings from a workshop at the IAIA 2000 Conference”, Impact Assessment and Project Appraisal, 19, 2001, págs. 175–185. Ápud MORRISON-SAUNDERS, A., MARSHALL, R. y ARTS, J. “EIA Follow-Up International Best Practice Principles”, en: Special Publication Series No. 6. Fargo, USA, International Association for Impact Assessment, 2007.
170
de monitorización y evaluación y
4. Comunicación, que se trata de dar información a los interesados sobre
los resultados de la monitorización en la evaluación de impacto
ambiental para proporcionar informaciones sobre la implementación de
la obra o actividad, así como los comentarios sobre los procedimientos
de evaluación de impacto ambiental.
Así, pues, por medio del seguimiento deben ser observados los efectos
que realmente ocurren en el medio ambiente como resultado de la ejecución de
la obra o actividad evaluada, a fin de que, en su caso, sean identificados los
efectos no previstos y sean adoptadas las medidas de corrección apropiadas.
Por lo tanto, la evaluación de impacto ambiental debe establecer un sistema de
seguimiento que permita a los tomadores de decisión evaluar periódicamente
los cambios y la evolución de los impactos sobre el medio ambiente producidos
como resultado del desarrollo de las acciones evaluadas. Solamente con la
vigilancia ambiental se podrá evaluar la adecuación de las medidas de
mitigación propuestas, lo que permitirá contrastar la realidad con las hipótesis
iniciales, para que se lleven a cabo las modificaciones necesarias.
En España, el programa de vigilancia ambiental después de
incorporado, mediante su aceptación por la Declaración de Impacto, pasa a
formar parte integrante del condicionado ambiental de la autorización, siendo
posible así su control jurisdiccional, tanto en relación a su procedencia como en
lo que se refiere a su cumplimiento277, providencia esta que se recomienda que
277 A este respecto, señala ROSA MORENO que: “En cualquier caso, la policía ambiental como función municipal en el procedimiento de evaluación ambiental alcanza a la inspección de las diferentes actividades afectadas. En efecto, conforme a la normativa básica corresponde a los órganos competentes por razón de la materia el seguimiento y vigilancia del cumplimiento de la Declaración de impacto. La mayoría de las Comunidades Autónomas que han legislado en esta materia, siguiendo el criterio básico, han señalado la concurrencia de competencias
171
sea adoptada por el régimen jurídico brasileño de evaluación de impacto
ambiental, con el objetivo de conferirle mayor efectividad.
Hemos de señalar que la vigilancia ambiental genera conocimiento
científico, lo que contribuirá para la mejora de las futuras evaluaciones de
impacto ambiental278.
Por último, deberá elaborarse un resumen del estudio de impacto
ambiental que facilite su comprensión al público en general.
5.4. LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL EN EUROPA
Una mirada retrospectiva en el tiempo nos desvela que hasta el siglo
XIX la contaminación era un instituto privado, pues no había intervención
pública en esta materia. Sin embargo, en los primeros compases del siglo XX
la situación cambia, y entonces la lucha contra la contaminación pasa a ser un
asunto público, ingresa, por tanto, en la órbita pública de actuación, si bien es
municipales y autonómicas en orden al seguimiento de la actividad sujeta a evaluación de impacto. La vigilancia y seguimiento de las evaluaciones ambientales es el aspecto más revolucionario desde una perspectiva teórica. En efecto, en este ámbito se otorga una significativa potestas variandi a la Administración, haciendo operar la denominada cláusula de progreso; aunque lo realmente singular es la creación del Programa de vigilancia, instrumento a través del que, de manera concluyente, los poderes públicos pueden realizar un seguimiento de los resultados obtenidos en la evaluación y una retroalimentación de las medidas impuestas originariamente por la misma. Pero si esto es cierto, no lo es menos que nos encontramos ante el aspecto más débil desde una perspectiva práctica; sin duda, el control a posteriori es la gran asignatura pendiente de la práctica de las evaluaciones ambientales. En la superación de esta asignatura tiene las Corporaciones municipales mucho que decir”. ROSA MORENO, J.. “La evaluación de impacto ambiental. Intervención de los entes locales”, en: Derecho del Medio Ambiente y Administración local, dir. J. ESTEVE PARDO, Editorial Civitas, Madrid, 1996, pág. 449. 278 En este sentido, SADLER señala que: “The paradox of impact assessment, as conventionally practised, is that relatively little attention is paid to the environmental social effects which actually occur from development or to the effectiveness of the mitigation and management measures which are adopted. A lack of follow-up after a project has been approved is a major constraint on the advancement of EIA practice (Sadler 1986a). It means that there is no opportunity to learn form and utilize the results of case experience. Yet, learning by trial and error is essential for coping with the uncertainties which characterize complex ecological and social systems (Holling 1978). SADLER, B. “The evaluation of assessment post-eis research and process development”, en: Environmental Impact Assessment. Theory and practice, cit., pág. 129.
172
cierto que las primeras actuaciones tienen lugar en la administración local, que
es la que interviene contra la contaminación, a través de una de las principales
instituciones del Derecho administrativo como es la autorización, es decir, a
través del sometimiento a un control previo de las actividades capaces de
producir, llamémosle un impacto ambiental (insalubridad, peligrosidad,
molestia).
Se estableció así el llamado modelo de las actividades clasificadas279
cuyo ejercicio requiere previa licencia del municipio.
Como es sabido, en el sistema de actividades clasificadas los criterios
de valoración eran muy rudimentarios. Si bien cabe destacar que una de las
actuaciones o medidas adoptadas frente a algunas de tales actividades
clasificadas fue el de establecerlas a una cierta distancia del núcleo de
población. De este modo, puede decirse que el objetivo era alejar la
contaminación de los núcleos urbanos de las zonas residenciales, o incluso,
podría decirse que se pretendía “esconder” la contaminación 280 . En este
sentido, un reflejo de este tipo de actuación ha tenido lugar en el derecho
urbanístico, donde los planes urbanísticos prevén los polígonos industriales,
279 Como magistralmente ha sido puesto de relieve por ESTEVE PARDO, J. en Derecho del medio ambiente, 2ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2008, pág. 20: “En el siglo XX se hacen visibles los efectos de la intensa industrialización que se desarrolla desde hace ya unas décadas, al tiempo que se dispara un proceso de crecimiento urbano que en muchas ciudades plantea agudos problemas de salubridad. Es en las primeras décadas de este siglo cuando se toma conciencia de la dimensión pública – más allá de los vecinos o directamente afectados – de las cuestiones ambientales. La intervención pública, administrativa se consideraba ya necesaria y al poco aparecieron las normas que la amparaban y regulaban. Entre las primeras reacciones normativas destaca la registrada en Francia en los años veinte del pasado siglo, que optó por configurar un régimen especial para unas actividades que se denominan y caracterizan como clasificadas. Este modelo se adoptó pronto por diversos Estados, el español entre ellos. Su fórmula característica consiste en enumerar una seria de actividades o instalaciones en las que se advierte una significativa incidencia sobre el medio y que se clasifican por grupos – normalmente recogidos en anexos – atendiendo precisamente a la intensidad o características de esa incidencia: ya sean actividades consideradas peligrosas, o insalubres, o con incidencia directa sobre la salud, etc.”. 280 El criterio de alejamiento de la contaminación es un criterio que no solo se materializó en la horizontal sino también en la vertical, como por ejemplo la construcción de altas chimeneas.
173
donde serán instaladas las actividades con impactos ambientales. Esta
solución, es una solución más bien estética que, en algunos casos, se ha
mostrado incapaz de solucionar los trastornos causados por la contaminación,
sobre todo cuando los núcleos de población han empezado a expandirse.
Si bien este tipo de actuación administrativa, en torno al modelo de
actividades clasificadas tuvo un éxito relativo, no se puede ignorar que más
que eliminar el impacto ambiental a lo sumo se centraba en su reducción y, en
la mayor parte de los casos, en su alejamiento.
Con la EIA, el planteamiento es más ambicioso, pues se trata de un
mecanismo preventivo, que no solo persigue reducir la contaminación u otros
impactos ambientales sino que tiene como principal objetivo evitar el impacto
ambiental grave o significativo.
Ahora bien, el régimen jurídico establecido en torno a las actividades
clasificadas ha constituido un antecedente de la moderna evaluación de
impacto ambiental. En este sentido, permítasenos recordar que para el
Profesor MARTÍN MATEO 281 , en el contexto español, el más antiguo
precedente de las actuales EIA es el contenido en el Decreto 2414/1961, de 30
de noviembre (B.O.E. de 7.12.1961), por el que se aprueba el Reglamento de
actividades clasificadas como molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, cuyo
artículo 26 obliga a los solicitantes de licencia municipal para proyectos
incluidos en su ámbito, a presentar una “Memoria descriptiva en que se
detallen las características de la actividad, su posible repercusión sobre la
sanidad ambiental y los sistemas correctores que se propongan utilizar con
expresión de su grado de eficacia y garantía de seguridad”.
281 MARTÍN MATEO, R. Manual de Derecho Ambiental, 3ª edición, Thomson Aranzadi, Navarra, 2003, pág. 94.
174
Asimismo, cabe citar a QUINTANA LÓPEZ282 que expresó lo siguiente:
“…entre la legislación de actividades clasificadas y la
normativa de evaluación de impacto ambiental hay “un
verdadero salto cualitativo con solo considerar lo que el
artículo 1 del reglamento de actividades clasificadas
delimita como objeto del mismo (“evitar que las
instalaciones, establecimientos, actividades, industrias o
almacenes sean oficiales o particulares, públicos o
privados…, produzcan incomodidades, alteren las
condiciones normales de salubridad e higiene del medio
ambiente y ocasionen daños a las riquezas públicas o
privadas o impliquen riesgos graves para las personas o
bienes”), frente a lo cual el objeto de la legislación de
evaluación de impacto ambiental no es otro que detectar
los efectos de determinadas actuaciones del hombre
sobre los recursos naturales y demás elementos –
incluida la población – susceptibles de verse afectados
con el fin de reducirlos o eliminarlos”.
“La relación, pues, de la legislación de actividades
clasificadas con la normativa de evaluación de impacto
ambiental, además de dibujar una línea evolutiva, es la de
la parte con el todo, porque, en efecto, la primera es una
legislación higienista, de preservación de la salubridad
pública y de prevención frente a los riesgos generados
por las actividades clasificadas como peligrosas; mas allá
de esto, la normativa de evaluación de impacto ambiental,
sin ser ajena a esos fines, no constituye una expresión
antropocéntrica de la naturaleza, idea a cuya tradición, sin
embargo, responde la legislación de actividades
clasificadas”. 282 QUINTANA LÓPEZ, T.. “La evaluación de impacto ambiental”, en: dir. T. QUINTANA LÓPEZ, Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, Civitas Ediciones, S. L., Madrid, 2002, pág. 35.
175
Se puede observar, pues, que entre ambos sistemas hay un salto
cualitativo 283 . La normativa de actividades clasificadas era una normativa
higienista, de preservación de la salubridad pública y de prevención frente a los
riesgos generados por las actividades molestas, nocivas, insalubres y
peligrosas. A su vez, la normativa de evaluación de impacto ambiental, aunque
mantuviese su carácter antropocéntrico, amplía, con su vocación preventiva, la
defensa de los distintos elementos que integran el medio ambiente, pues
permite mensurar y dimensionar los daños, para que ellos sean evitados,
aunque para tanto sea necesario realizar la actividad económica de manera
distinta de su concepción original, o también dejar de realizarla en beneficio del
medio ambiente.
Para finalizar este apartado, debe recordarse que si bien fue a finales de
1969 y principios de 1970 cuando tuvo su origen la evaluación de impacto
ambiental en EE.UU, no pasó mucho tiempo para ser contemplada en
Europa284.
283 En España, el artículo 1 del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas, derogado por la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera, tenía por objeto “evitar que las actividades, industrias o almacenes sean oficiales o particulares, públicos o privados… produzcan incomodidades, alteren las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente y ocasionen daños a las riquezas públicas o privadas o impliquen riesgos graves para las personas o bienes”. Por otro lado, el objeto de la legislación de evaluación de impacto ambiental no es otro que detectar los efectos ambientalmente relevantes de determinadas actividades del hombre sobre los recursos naturales y demás elementos – incluida la población – susceptibles de verse afectados, con el fin de reducirlos o eliminarlos”. QUINTANA LÓPEZ, Tomás. “Aproximación a la evolución del marco normativo de la evaluación de impacto ambiental”, en: dir. A. NOGUEIRA LÓPEZ. Evaluación de impacto ambiental, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2009, pág. 21. 284 Esto mismo ha sido puesto de manifiesto por CALVO HERRERO, R., en “Evaluación estratégica ambiental de planes y programas”, en Revista mensual de gestión ambiental, núm. 24, diciembre de 2000, pág 7. Ápud CUYAS PALAZÓN, M. M. Urbanismo ambiental… cit., pág. 268, donde expresaba: “La Evaluación de impacto ambiental es una técnica originada en los Estados Unidos de Norteamérica, que fue posteriormente introducida en la Comunidad Europea, cuyo objeto es detectar con suficiente antelación los efectos nocivos que la actuación humana tiene sobre el medio y poder, de esta manera, aplicar sistemas preventivos que permitan un desarrollo más compatible con la preservación de los recursos y el medio en el que vivimos, lo que a la larga se traduce en una mejoría en la calidad de vida”.
176
5.5. LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL EN ESPAÑA
Con el objetivo de disciplinar la evaluación medioambiental de proyectos
públicos y privados sobre el medio ambiente en el ámbito de la Comunidad
Económica Europea, el Consejo publicó el 27 de junio de 1985 la Directiva
85/337/CEE. Tal directiva fue substancialmente modificada por la Directiva
97/11/CE del Consejo, de 3 de marzo y por la Directiva 2003/35/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo. Para su transposición al
ordenamiento jurídico español el Gobierno aprobó el Real Decreto Legislativo
de 1.302/86, de 26 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental (RDLEIA), al
que siguió el Reglamento para su ejecución, aprobado por el Real Decreto
1131/1988, de 30 de septiembre (REIA). El artículo 1 del RDLEIA declaró el
carácter básico de todos sus preceptos, y el artículo 1.2 del REIA estableció la
aplicabilidad de sus disposiciones a la Administración del Estado en todo caso,
y supletoriamente o de forma directa a las Comunidades Autónomas, en
función de que hubieran o no asumido competencias normativas en materia
ambiental285.
En aquel tiempo, la interpretación dada por la mayor parte de los países
de las Comunidades Europeas de la Directiva 85/337/CEE (y España no era
una excepción) respecto a los tipos de proyectos sometidos a evaluación de
impacto ambiental, estaba impidiendo el efectivo control preventivo que debía
proporcionarse por el instituto de la evaluación de impacto ambiental, ya que
un buen número de actividades, obras e instalaciones no eran objeto de
evaluación. 285 QUINTANA LÓPEZ, Tomás. “Aproximación a la evolución del marco normativo de la evaluación de impacto ambiental”, en: Evaluación de impacto ambiental, dir. A. NOGUEIRA LÓPEZ, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2009, pág 22.
177
Asimismo, no estaban bien regulados los límites de la evaluación del
impacto ambiental de proyectos capaces de producir efectos transfronterizos,
hecho que provocó que la Comunidad Económica Europea firmase el Convenio
sobre Evaluación de Impacto en el Medio Ambiente en un Contexto
Transfronterizo, que sería adoptado posteriormente en la modificación de su
propia normativa de evaluación de impacto ambiental.
Dicha modificación tuvo lugar por medio de la Directiva 97/11/CE, de 3
de marzo, que, fundamentalmente, supuso286:
1) que se ampliase considerablemente el número y tipo de proyectos de
obras, actividades e instalaciones de obligatorio sometimiento a la evaluación
de impacto ambiental.
2) Que se limitase, también considerablemente la capacidad de decisión
de los Estados miembros sobre el sometimiento o no de un buen número de
proyectos a la evaluación de impacto ambiental, con el objeto de erradicar una
supuesta capacidad discrecional de que, con exceso, venían haciendo uso la
mayor parte de los legisladores nacionales en detrimento de la eficacia y de la
función armonizadora de la Directiva 85/337.
286 Vid. GALERA RODRIGO, S. Cuadernos de urbanismo. La evaluación ambiental de planes y programas, Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 2006, pág. 27., donde destaca, sobre la base de la doctrina jurisprudencial que: “-la Directiva tiene un campo de aplicación muy amplio y un objeto de carácter muy general: ningún Estado miembro o autoridad competente debe tratar de limitar dicho objeto en su aplicación (As. C-72/95, Dutch Dykes); - todos los proyectos del Anexo II deben someterse a la EIA si van a tener efectos ambientales importantes: todos los proyectos del Anexo II deben someterse a un procedimiento de selección, basado en umbrales o en el estudio caso por caso (As. C-72/95, Dutch Dykes); - los Estados miembros tienen libertad para decidir si utilizan los umbrales o los estudios caso por caso para seleccionar los proyectos del Anexo II (As. C – 133/94, Comisión c. Bélgica, C-72/95, Dutch Dykes), si bien al definir los umbrales no pueden asignarles valores que excluyan por completo determinados tipos de proyectos de evaluación (As. C-431/92, Grosskrotzenburg); -los criterios o umbrales de selección de los proyectos del Anexo II no pueden limitarse al tamaño de los proyectos, sino que también es necesario tener en cuenta la naturaleza y localización de los mismos (As. C-392/96, Comisión c. Irlanda); -las añadiduras o ampliaciones de proyectos existentes deben someterse a la EIA si su tamaño o escala u otros factores cumplen los requisitos aplicables a un proyecto nuevo de este tipo (As. C-431/92 y C-72/95, cits)”.
178
3) Que en relación a la evaluación del impacto ambiental de proyectos
capaces de producir efectos transfronterizos, se obligase a los Estados
miembros a que en dichos supuestos el Estado afectado pudiese participar en
el procedimiento de evaluación de impacto ambiental y adoptar una posición
sobre la ejecución del proyecto en el territorio del otro Estado después de
haber escuchado a sus propias autoridades competentes, así como al público
en general a través del trámite de información pública. Es cierto, en este punto,
que la redacción inicial de la Directiva 85/337/CEE no era ajena a la regulación
de este tipo de supuestos, pero, era muy poco exigente, dado que simplemente
preveía un débil marco cooperativo entre Estados en el caso de que la
ejecución de un proyecto de los sometidos a evaluación de impacto ambiental
pudiera producir efectos en el territorio de otro u otros Estados. Marco
cooperativo que, básicamente, se reducía a la evacuación de consultas entre
los Estados originario y receptor287.
Ante las novedades introducidas en el régimen jurídico de la EIA por la
Directiva 97/11/CE, se hizo necesario adecuar el ordenamiento jurídico español
a las mismas, y ello tuvo lugar por medio del Real Decreto Ley 9/2000, que dio
lugar a la Ley 6/2001, de 8 de mayo. Así pues, España se alineó con las
modificaciones introducidas por la Directiva 97/11/CE, de manera que:
1) Se amplió los proyectos obligatoriamente sometidos a evaluación de
impacto ambiental en relación con las previsiones que contemplaba en anexo
único del Decreto Legislativo 1.302/86.
287 Véase, en este sentido, QUINTANA LÓPEZ, T. “Aproximación a la evolución del marco normativo de la evaluación de impacto ambiental”, cit. pág. 24.
179
2) Se redujo la capacidad decisoria de la Administración estatal o
autonómica, según los casos, de someter o no a evaluación de impacto
ambiental otro considerable número de proyectos288.
3) Se dio entrada al procedimiento relativo a la evaluación de impacto
ambiental de proyectos con impactos transfronterizos, regulado en el Convenio
sobre Evaluación de Impacto en el Medio Ambiente en un Contexto
Transfronterizo.
Asimismo, se ha de destacar que con la nueva regulación relativa a la
EIA también se acogía la doctrina constitucional surgida de la STC 13/1998, de
manera que, incorporaba la regla por la cual la Administración responsable de
autorizar o aprobar la ejecución de los proyectos sometidos a evaluación de
impacto ambiental determinaba la autoridad competente para efectuar la
declaración de impacto ambiental, sin perjuicio de que cuando esta
Administración fuese la estatal, por ser la titular de la competencia sustantiva,
preceptivamente había de ser consultado el órgano ambiental de la
288 En este sentido, véase GALERA RODRIGO, S. Cuadernos de urbanismo. La evaluación ambiental de planes y programas. Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 2006, pág. 31, donde destaca la importantísima modificación incorporada por la Directiva 97/11/CE de reducir la discrecionalidad estatal para determinar la evaluación de los proyectos relacionados en el Anexo II. Con la modificación, el legislador deberá sujetar o no a evaluación los proyectos del Anexo II que sean susceptibles de “tener efectos significativos en el medio ambiente, en virtud, entre otras cosas, de su naturaleza, dimensiones o localización” (artículo 2 de la Directiva modificada); y por otra parte, en la determinación de los eventuales efectos significativos “deberá aplicar los criterios predeterminados y establecidos en el Anexo III”. Así, los criterios relativos a naturaleza, dimensiones y localización, juntamente con los criterios establecidos en el Anexo III determinarán cuales proyectos se sujetarán o no a evaluación de impacto ambiental (véase a este respecto la importante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 16 de marzo de 2006, As. C-332/04, en relación con la construcción de un centro de ocio en Paterna). Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que caben eventuales excepciones, establecidas por las normas nacionales, estatales o autonómicas. Así se desprende del Apartado 3 del artículo 3 de la Directiva 97/11/CE: "3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7, en casos excepcionales, los Estados miembros podrán exceptuar de la aplicación de lo dispuesto en la presente Directiva la totalidad o parte de un proyecto específico”.
180
Administración autonómica donde se ubicase territorialmente el proyecto a
ejecutar289.
No obstante, debe mencionarse que en el año 2006 se realizaron dos
importantes modificaciones en el RDLEIA. La primera de ellas tuvo lugar por
medio de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de
determinados planes y programas en el medio ambiente. Con ella se daba
cumplimiento a las exigencias establecidas por la Directiva 2001/42/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio, relativa a la evaluación de
los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. La
segunda modificación, se produjo por medio de la Ley 27/2006, de 18 de julio,
por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación
y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. A través de esta última,
se adecuaba la normativa básica de evaluación de impacto ambiental a la
Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo
de 2003290.
La Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de
determinados planes y programas en el medio ambiente, modificó el Real
Decreto Legislativo 1.302/86, obligando el órgano sustantivo a dar a conocer la
289 Cf. GARRIDO CUENCA, N. M., “Evaluación ambiental de proyectos, planes y programas”, en Tratado de Derecho Ambiental, dirs. L. ORTEGA ÁLVAREZ y M. ALONSO GARCÍA, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 265-266. 290 Como es sabido, la Comunidad Europea firmó, el 25 de junio de 1998, el Convenio de la Comisión Económica para Europa de Naciones Unidas sobre acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, el Convenio Aarhus. Con motivo del Convenio Aarhus, se adoptó la Directiva 2003/35/CE, de 26 de mayo, por la que se establecen medidas para la participación del público en la elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente. Dicha Directiva modificaba nuevamente la Directiva 85/337/CEE. A este respecto, GARRIDO CUENCA, N. M. pone de relieve que “una de las más importantes modificaciones en la normativa española de evaluación de impacto tuve lugar para incorporar, por imperativo comunitario, la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, cuyo fin último ha sido el reconocimiento real y efectivo del derecho de participación pública a lo largo del procedimiento de evaluación ambiental”. Vid. GARRIDO CUENCA, N. M., “Evaluación ambiental de proyectos, planes y programas”, cit., pág. 261.
181
decisión adoptada sobre la aprobación del proyecto sometido a evaluación de
impacto ambiental “con el fin de atender la demanda interpuesta contra el
Reino de España por la Comisión” (y que daría lugar a una nueva condena por
STJCE de 16 de marzo de 2006)291.
Ante este panorama normativo, parcheado y confuso en torno a las
disposiciones legales vigentes en materia de evaluación de impacto ambiental,
se hacía preciso su aclaración. Por ello, con el objetivo de regularizar, aclarar y
armonizar las disposiciones vigentes en la materia fue aprobado el Real
Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos
(TRLEIAP).
Dicho TRLEIAP derogó las normas precedentes en esta materia. A su
vez el TRLEIAP fue modificado en sus artículos 6.2, 7.3, 10.2, 12.2 y 16.2 por
la Ley 6/2010, de 24 de marzo, con el objetivo de precisar las fases, reducir y
adecuar el plazo para la ejecución del procedimiento de evaluación
ambiental292.
Importa destacar, en estos momentos, que el artículo 5º del TRLEIAP293
enumera las sucesivas fases del procedimiento de evaluación de impacto
291 ALENZA GARCÍA, J. F. “La evaluación de impacto ambiental a la luz de la jurisprudencia comunitaria”, en: Evaluación de impacto ambiental, (Dir. NOGUEIRA LÓPEZ, A., Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2009, pág. 31. 292 Cabe asimismo destacar que en el plano comunitario, en el 28/01/2012, fue publicada la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, que tiene el objetivo de conferir mayor racionalidad y claridad al procedimiento de evaluación de impacto ambiental de proyectos, codificando la Directiva 85/337/CEE y posteriores modificaciones. 293 Art. 5. 1. “La evaluación de impacto ambiental de proyectos comprenderá las siguientes actuaciones: a) Solicitud de sometimiento del proyecto a evaluación de impacto ambiental por el promotor, acompañada del documento inicial del proyecto. b) Determinación de alcance del estudio de impacto ambiental por el órgano ambiental, previa consulta a las administraciones públicas afectadas y, en su caso, a las personas interesadas. c) Elaboración del estudio de impacto ambiental por el promotor del proyecto. d) Evacuación del trámite de información pública y de consultas a las Administraciones publicas afectadas y a personas interesadas, por el órgano sustantivo”.
182
ambiental de proyectos en España, el cual finalizará con la emisión de la
declaración de impacto ambiental por el órgano ambiental, que deberá ser
pública.
Pese a que el procedimiento de evaluación de impacto ambiental ha ido
adquiriendo mayor complejidad y completitud, el Profesor MARTÍN MATEO294,
de una manera muy esclarecedora, explicó el funcionamiento práctico del
procedimiento de evaluación de impacto ambiental de proyectos en España,
que permanece, en su esencia, invariable:
“lo primero que hará la persona física o jurídica que
pretenda realizar un proyecto o actividad sujeta a EIA
será remitir al órgano ambiental competente, así como al
órgano con competencia sustantiva, una memoria-
resumen que recoja las características más significativas
del proyecto a realizar. Posteriormente, el órgano
ambiental competente indicará al titular del proyecto los
aspectos más significativos que deben tenerse en cuenta
en la realización del estudio de impacto. A partir de
entonces, el titular de la actividad debe elaborar dicho
estudio y adjuntarlo como una pieza más en la
documentación que se aporte para la obtención de la
autorización para el establecimiento de la actividad,
documentación que debe remitir al órgano con
competencia sustantiva. El contenido exacto del estudio
dependerá de la acción de que se trata, pero sea cual
fuere esta actividad, la finalidad del estudio es llevar a
cabo una predicción sobre los efectos (impactos)
ambientales que el proyecto, de realizarse tal como se
294 Manual de Derecho ambiental, 2ª edición, Madrid, 1998, pág. 113. Ápud GONZÁLEZ – VARAS IBAÑEZ, S., cit. págs. 269-270.
183
pretende, puede producir, así como una valoración de los
mismos”.
Asimismo, la normativa española impone el trámite de información
pública en el artículo 9 del TRLEIAP. De su tenor se extrae que el estudio de
impacto ambiental será sometido dentro del procedimiento aplicable para la
autorización o aprobación del proyecto al que corresponda, y conjuntamente
con éste, al trámite de información pública295.
El Estudio de Impacto deberá someterse a información pública junto con
el resto de las piezas documentales del expediente, coincidiendo con la fase de
información del procedimiento sustantivo. La información pública ambiental ad
hoc tendrá lugar cuando el procedimiento sustantivo carezca de la misma. La
duración de esta información pública será de treinta días hábiles296.
5.5.1. El control de legalidad de la evaluación de impacto ambiental en
España
La Declaración de Impacto Ambiental (DIA) es el acto definitivo del
órgano ambiental competente que culmina el procedimiento de evaluación de
impacto ambiental. Consiste en una peculiaridad del modelo español, no
295 De acuerdo con RASQUÍN LIZÁRRAGA, J. A.: La evaluación de impacto ambiental, Aranzadi, Navarra, 2000. Ápud Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, dir. QUINTANA LÓPEZ, T., cit., pág. 327, los elementos básicos de la información pública son: “1º) Sujeto activo: el órgano sustantivo o bien el órgano ambiental. 2º) Objeto: se someterán a exposición al público la solicitud de autorización (proyecto) y el estudio de impacto ambiental. 3º) Publicidad del trámite: se anunciará, respectivamente en el Boletín Oficial del Estado de la Comunidad Autónoma o del al Provincia (art. 27, párrafo 2º, REIA, y art. 86.2 LRJ-PAC). 4º) Lugar de exhibición: la documentación estará disponible en las oficinas del órgano que lleva a cabo la información, bien las del órgano sustantivo o bien las del órgano ambiental. 5º) Plazo: el específico establecido en la legislación sectorial bien durante treinta días hábiles cuando se tramite por el órgano ambiental, salvo previsión expresa de la legislación autonómica (art. 17, párrafo 1º REIA). 6º) Forma de la consulta: mediante la presentación de alegaciones por el público interesado”. 296 Véase ROSA MORENO, J.. Régimen jurídico…, cit., pág. 263.
184
impuesta por los condicionantes comunitarios, y que, precisamente, hace que
la introducción de la variante ambiental en la toma de decisiones alcance el
mismo status que el resto de las preocupaciones que, tradicionalmente, han
colmado las decisiones.
En la declaración de impacto ambiental deberá el órgano ambiental
pronunciarse sobre: la viabilidad ambiental o no del proyecto, el
establecimiento del condicionado ambiental y el seguimiento de las
actuaciones de conformidad con el programa de vigilancia ambiental.
Tratándose de un acto administrativo discrecional, la declaración de
impacto ambiental tiene que ser motivada y publicada, y también hay que
notificar personalmente a los interesados sobre su contenido297.
La declaración de impacto es un acto administrativo complejo298, que
puede conceptuarse como una autorización previa de impacto, que asume un
carácter discrecional.
Las posiciones doctrinales sobre la calificación de este pronunciamiento
que debe emitir el órgano ambiental, como perfectamente ha señalado
CARBALLEIRA RIVERA se debaten entre dos posibles alternativas que
podrían sintetizarse como sigue:
a) Quienes entienden que la declaración de impacto ambiental es un
informe preceptivo (vinculante o no) que como tal se integra
dentro del procedimiento sustantivo, a modo de acto de trámite no
297 De acuerdo con ROSA MORENO: “La declaración de impacto determinará, a los solos efectos ambientales, la conveniencia o no de realizar el proyecto, y en caso afirmativo, fijará las condiciones en que debe realizarse, las medidas correctoras que deben aplicarse, e incluirá las prescripciones pertinentes sobre el periódico seguimiento de su adecuada puesta en práctica”. Régimen jurídico…, cit. pág. 271. 298 En este sentido, nos recuerda ROSA MORENO, J. Régimen jurídico…, cit., págs. 276-277, que “La concurrencia de varias declaraciones de voluntad de distintos órganos, la producción de un mismo efecto, y la satisfacción de un único interés son los requisitos expuestos por ENTRENA CUESTA para la constatación de un acto complejo”.
185
susceptible de impugnación autónoma (MARTÍN MATEO,
RAZQUÍN LIZÁRRAGA, QUINTANA LÓPEZ).
b) Para quienes la declaración de impacto ambiental es un acto
resolutorio que pone fin al procedimiento de EIA, susceptible o no
de impugnación autónoma (ROSA MORENO, JORDANO FRAGA,
MONTORO CHINER)299.
La sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de noviembre de 1998 (Ar
10522)300 , al analizar la naturaleza jurídica de la declaración de impacto
ambiental, la conceptúa como un “juicio prospectivo, técnico y jurídico, de la
autoridad competente de medio ambiente” y llega a la conclusión que tal
declaración de juicio es un acto de trámite no susceptible de impugnación
autónoma.
La doctrina constitucional no duda tampoco en afirmar que la
“evaluación de impacto ambiental es un trámite de cumplimiento obligado”
(STC 13/1998). Y la jurisprudencia contencioso-administrativa se muestra
igualmente categórica en este extremo al declarar la preceptividad de la EIA –
y consiguientemente de la declaración de impacto ambiental – y estimar nulas
299 Vid. CARBALLEIRA RIVERA, M. T. “El procedimiento de evaluación de impacto ambiental”, cit., pág. 318. 300 “Resultan así, de aquel conjunto normativo, dos conclusiones que en buena lógica parecen imponerse, importante sin duda para decidir sobre la cuestión que se examina: una de ellas es que la DIA no se configura propiamente como un acto autorizatorio más, que en concurrencia con otro y otros haya de obtenerse para que el proyecto pueda ser llevado a cabo; éste, en lo que ahora importa, queda sujeto a un único acto autorizatorio que integrará en su contenido las determinaciones de la DIA o del Consejo de Ministros u órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma, según que no exista o exista directa discrepancia (son las condiciones ambientales que al final resulten, bien directamente de la DIA, bien de la decisión resolutoria de la discrepancia, las que han de formar un todo coherente con las exigidas para la autorización del proyecto – art. 18.2 del Real Decreto – y las que tendrán el mismo valor y eficacia que el resto del condicionado de la autorización – art. 27 de dicha norma reglamentaria-); y otra, que el contenido de la DIA no constituye, por tanto, la decisión última de la Administración, ni acerca de la conveniencia de ejecutar el proyecto, ni acerca tampoco de las condiciones medioambientales a que haya de sujetarse. En la misma línea, no parece que deba olvidarse como elemento interpretativo, pese a su menor valor, el término de trámite que en varias ocasiones se emplea en aquel Real Decreto Legislativo para referirse a la EIA”.
186
las autorizaciones otorgadas prescindiendo de trámites esenciales. Ejemplos
de ello son la STS de 14 de diciembre de 1998 (Ar 930), STSJ Castilla y León,
de 9 de abril de 1999 (Ar 2300), 11 de marzo de 1999 (Ar 2406) y 24 de
septiembre de 1996 (Ar 2707). En cuanto al sentido de la nulidad, consideran
en su mayoría que ha de moverse en el ámbito de la anulabilidad de lo
tramitado y “consecuentemente de la posible convalidación, una vez
subsanados los defectos” (STSJ Castilla y León, de 24 de septiembre de
1999)301.
En cuanto al carácter vinculante o no de la declaración de impacto
ambiental, aunque no existe acuerdo unánime al respecto, para CABALLEIRA
RIVERA302:
“la lectura de la legislación básica estatal, sobre todo el
artículo 19 REIA en cuanto eleva la cuestión al órgano
superior en caso de discrepancia de opinión entre el
órgano ambiental y el sustantivo, parecen inclinar la
balanza hacia su consideración como informe no
vinculante”.
A este respecto NIETO MORENO pone de relieve que hay una
diversidad de alternativas respecto a la fuerza jurídica vinculante de la
Declaración emitida por el órgano ambiental. Así, pues, nos ilustra diciendo que
en países como Finlandia y España la declaración del órgano ambiental no
301 CARBALLEIRA RIVERA, M. T.. “El procedimiento de evaluación de impacto ambiental”, cit., pág. 341. 302 Véase CARBALLEIRA RIVERA, M. T. “El procedimiento de evaluación de impacto ambiental”, cit., págs. 341-342, donde, además, manifiesta: “Desgraciadamente, a la luz de la normativa estatal, una DIA emitida por el Ministerio de Medio Ambiente que declare un impacto ambiental severo o crítico no presupone la imposibilidad de que el órgano sustantivo niegue la autorización de desarrollo del proyecto. Todo lo más que se consigue es que se establezcan medidas compensatorias que minimicen el daño ambiental que se va a producir”.
187
vincula al órgano sustantivo, en otros ordenamientos sí, como por ejemplo
Portugal.
En España, si bien la ausencia de fuerza vinculante de la DIA tiene lugar
en el marco de la legislación básica estatal, debe advertirse que en
determinados ordenamientos autonómicos la DIA emitida por el órgano
ambiental vincula al órgano sustantivo en determinadas modalidades de
evaluación y atendiendo a circunstancias concretas (Andalucía y Canarias)303.
Muy interesante nos parece la opinión de ROSA MORENO 304 que
califica la declaración de impacto como autorización operativa, pues “coloca a
su titular en una situación jurídica libremente modificable para adaptarla a las
cambiantes circunstancias”.
Por consiguiente, podemos deducir que en España la declaración de
impacto ambiental debe ser un informe previo, quizá determinante, pero no
vinculante. Asimismo, se ha de hacer notar que para los proyectos sometidos a
EIA no puede concederse una autorización sin la previa emisión de la
declaración de impacto ambiental, pues la ausencia de la declaración de
303 NIETO MORENO, J. E.. Elementos estructurales de la evaluación ambiental de planes y programas. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental No. 17, Thomson Reuters, Navarra, 2011, pág. 216, añade que: “El caso italiano es peculiar, pues al prever dos modalidades básicas de evaluación (sin perjuicio del desarrollo de normativa regional en el ámbito de sus competencias), resulta que en la modalidad aplicable en el ámbito estatal la declaración del órgano ambiental no vincula al órgano autorizante, mientras que en la modalidad aplicable en el ámbito regional, el artículo 7 del Decreto de 12 de abril de 1996 sí se produce tal vinculación. Finalmente, hay que reseñar que en los supuestos en los que no se produce tal vinculación, los ordenamientos español e italiano atribuyen al Consejo de Ministros la resolución de las discrepancias, mientras que el finlandés únicamente prevé que la resolución del órgano sustantivo expresará en qué medida ha tenido en cuenta la resolución de la autoridad de coordinación (órgano ambiental)”. 304 El eminente jurista explica que “lo que reviste a la Declaración de impacto de esta naturaleza jurídica es, esencialmente, el Programa de vigilancia y seguimiento, al introducir el tracto continuo en el vinculo entre el sujeto autorizado y la Administración; en efecto, a través de la verificación de su ejecución pueden, con la interpretación de los datos recogidos, retroalimentarse los objetivos mismos del Programa y modificarse, en la medida de lo necesario, el condicionado ambiental; el Programa de vigilancia se convierte, así, en una importante puerta abierta de la Declaración de impacto y, por ende, de la correspondiente autorización”. ROSA MORENO, J.. “La evaluación de impacto ambiental. Intervención de los entes locales”, en: Derecho del Medio Ambiente y Administración local, cit., págs. 440-441.
188
impacto importa la nulidad absoluta del procedimiento administrativo de
autorización 305 . La DIA diseñará las modalidades de seguimiento de la
evaluación ambiental en la ejecución del proyecto, tomando como referencia y,
a la vez, punto de remisión, el Programa de Vigilancia Ambiental que
preceptivamente ha de integrar el estudio de impacto ambiental.
Por tanto, la actividad fiscalizadora de la Administración deberá además
de verificar la acomodación de la ejecución del proyecto al condicionado tanto
técnico como ambiental de la autorización, detectar la eficacia de las medidas
correctoras y protectoras impuestas por la Declaración y asimismo verificar la
exactitud de la evaluación ambiental en sí misma considerada306.
Un aspecto muy interesante y que merece ser destacado es que la
Administración puede revocar motivadamente la Declaración de impacto por el
progreso técnico o por cambio de criterio. El acto-condición está dotado del
principio de mutabilidad, facultando a la Administración a alterar unilateral y
ejecutoriamente sus condiciones. Tal característica procede de la “potestas
variandi, mediante la cual se obliga al titular de la actividad a modificar sus
cautelas ambientales, sin derecho alguno a indemnización, aunque no
caprichosamente, ya que debe operar esta potestad administrativa bajo el
límite que representa la finalidad pública de protección ambiental que domina 305 Según CARBALLEIRA RIVERA, M. T.. “El procedimiento de evaluación de impacto ambiental”, cit., págs. 336-337, un modelo tipo del informe final ambiental debe contener: “1. Introducción y discusión de la acción proyectada. 2. Estudio del medio en la situación preoperacional. 3. Descripción del proyecto. 4. Acciones que pueden actuar sobre el medio en las distintas fases del mismo. 5. Factores susceptibles de recibir impactos. 6. Impactos probables sobre el medio. 7. Alternativas a la acción proyectada. 8. Mayores impactos y medidas para minimizarlos. 9. Impactos negativos que no pueden evitarse o de costosísima corrección. 10. Relaciones entre la utilización a corto plazo de los recursos ambientales y la productividad a largo plazo. 11. Usos irreversibles o insustituibles de recursos. 12. Comentarios recibidos en el proceso de la investigación o de la realización del Estudio de Impacto Ambiental. 13. Discusión de los resultados obtenidos en la valoración cualitativa y cuantitativa. Impacto ambiental residual. 14. Propuesta y programa, en su caso, de estudios complementarios y de detalle necesarios. 15. Conclusiones. 16. Programa de vigilancia ambiental”. 306 Vid. ROSA MORENO, J.. Régimen jurídico…, cit., pág. 293.
189
estas actuaciones, es decir, genéricamente bajo el condicionante de la
prohibición de arbitrariedad”307.
Por consiguiente, de este modo, la actividad fiscalizadora de la
Administración como puso de manifiesto ROSA MORENO, también pretende
“una interpretación de los datos y, conforme a la misma, una retroalimentación
de la primitiva identificación de impactos y valoración ambiental realizada en el
Estudio de Impacto”308.
Ahora bien, si del resultado de esta actividad fiscalizadora de la
Administración es el incumplimiento de lo establecido en la declaración de
impacto ambiental puede tener las siguientes consecuencias:
1) La posible suspensión de la ejecución del proyecto o de la realización de
la actividad cuando se advierta que el promotor ha incumplido las
condiciones impuestas en la declaración de impacto ambiental.
2) La restitución de la realidad física y biológica alterada por el promotor y,
en su caso, la indemnización de daños y perjuicios309.
El Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental
(TRLEIA) clasifica las infracciones en materia de evaluación de impacto
ambiental en el caso de proyectos privados llevados a cabo por persona física
o jurídica privada en muy graves, graves y leves310. Además de las sanciones
307 Véase ROSA MORENO, J.. Régimen jurídico…, cit., págs. 294-295. 308 Cf. ROSA MORENO, J.. Régimen jurídico…, cit., pág. 293. 309 QUINTANA LÓPEZ, T. “La declaración de impacto ambiental en la jurisprudencia”, cit. págs. 439-440. Ápud ARIAS MARTÍNEZ, M. A. “El régimen sancionador en el texto refundido de la ley de evaluación de impacto ambiental”, en: Evaluación de impacto ambiental, dir. A. NOGUEIRA LÓPEZ, cit., pág. 152. 310 Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, artículo 20. 1. “Sin perjuicio de las infracciones que, en su caso, puedan establecer las comunidades autónomas, las infracciones en materia de evaluación de impacto ambiental en el caso de proyectos privados llevados a cabo por persona física o jurídica privada se clasifican en muy graves, graves y leves. 2. Son infracciones muy graves: a) El inicio de la ejecución de un proyecto que debe someterse a evaluación de impacto ambiental, de acuerdo con el anexo I, sin haber obtenido previamente la correspondiente declaración de impacto ambiental. b) El inicio de la ejecución de un proyecto contemplado en el anexo II, que deba someterse a evaluación de impacto ambiental, sin haber
190
pecuniarias correspondientes a las infracciones en materia de evaluación de
impacto ambiental, el TRLEIA prevé la aplicación de la multa coercitiva, la
ejecución subsidiaria y la restitución in natura, más la correspondiente
indemnización de daños y perjuicios ocasionados, ya señalada311.
5.5.2. El nuevo Proyecto de Ley Español de Evaluación Ambiental
El 30 de agosto de 2013 fue aprobado el Proyecto de Ley de Evaluación
Ambiental, que tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la
Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio, sobre evaluación de las repercusiones de
determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva
2011/92/UE, de 13 de diciembre, de evaluación de las repercusiones de
determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente,
unificando en un solo cuerpo legal las Leyes de Evaluación Ambiental
Estratégica y de Evaluación de Impacto Ambiental.
La futura nueva ley reúne en un único texto el régimen jurídico de la
evaluación de planes, programas y proyectos, y establece un conjunto de
disposiciones comunes que aproximan y facilitan la aplicación de ambas
regulaciones.
obtenido previamente la correspondiente declaración de impacto ambiental o la decisión de no sometimiento a evaluación de impacto ambiental a que se refiere el artículo 17. 3. Son infracciones graves: a) La ocultación de datos, su falseamiento o manipulación maliciosa en el procedimiento de evaluación. b) El incumplimiento de las condiciones ambientales en que debe realizarse el proyecto de acuerdo con la declaración de impacto ambiental, así como de las correspondientes medidas protectoras y correctoras. c) El incumplimiento de las órdenes de suspensión de la ejecución del proyecto. d) El incumplimiento, por parte de los promotores de proyectos incluidos en el anexo II, de la obligación de someterlos al procedimiento establecido en la sección 2.ª del capítulo II. e) El incumplimiento por parte de los promotores de los proyectos incluidos en el anexo II de la obligación de suministrar la documentación señalada en el artículo 16. 4. Es infracción leve el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones o requisitos contenidos en esta ley, cuando no esté tipificado como muy grave o grave”. 311 Cf. artículos 21, 22 y 23 del TRLEIA. Vid. GARRIDO CUENCA, N. M., “Evaluación ambiental de proyectos, planes y programas”, cit., pág. 274.
191
En su exposición de motivos se señala que en los 25 años de aplicación
de la evaluación ambiental en España, esta ha mostrado ser una herramienta
útil para asegurar la sostenibilidad del desarrollo económico. No obstante, se
han apreciado importantes disfunciones y carencias técnicas en su aplicación,
como por ejemplo la tardanza en la emisión de declaraciones de impacto
ambiental y la diversidad de normativas, deficiencias estas que pueden llegar a
desvirtuar los efectos preventivos del procedimiento de evaluación ambiental.
De facto, los estudios doctrinales sobre la aplicación de la EIA en
España apuntan hacia una gran dispersión de la casuística y del tipo de
procedimiento a realizar en relación a cada una de las CC. AA, lo que se debe
sobre todo a la heterogeneidad legislativa. También la elevada carga laboral en
un gran número de servicios y la dificultad de acceso a la información en
algunas regiones son óbices señalados por la doctrina312.
Actualmente hay aproximadamente diez mil procedimientos de EIA
pendientes en España. Solo en la Administración General del Estado están
pendientes de apreciación cerca de setecientos y ochenta expedientes. La
media de duración de los procedimientos es de 3,4 años. El objetivo da la
nueva ley es reducir este plazo para 4 meses313.
La ley tiene aplicación inmediata para la Administración General del
Estado y establece el plazo de un año para que las CC. AA. se adapten a la
norma.
Los principales objetivos de la Ley son: 312 Cf. GONZALES UBIERNA, S. et al. “Una panorámica de la situación del procedimiento de evaluación ambiental en España”, en: ASSOCIAÇÃO ESPAÑOLA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL (org.). Cooperación, Desarrollo y Sustenabilidad. Libro de Actas del V Congreso Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (V CONEIA), Gráficas 4, S.A., Madrid, 2009, pág. 74. 313 Datos extraídos de: MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE. “Presentación del Proyecto de Ley de Evaluación Ambiental”. Disponible en: <http://www.lamoncloa.gob.es/docs/refc/pdf/refc20130830e_1.pdf>. Consultado el 25/09/2013.
192
1) Simplificar los procedimientos administrativos y agilizar la evaluación
ambiental, empleando un esquema similar para los procedimientos de
evaluación ambiental estratégica y de evaluación de impacto ambiental
(procedimientos ordinario y simplificado) y homogeneizando su
terminología. También se quiere aumentar la eficacia de la tramitación,
con la reducción de plazos, conservación de actos, establecimiento de
determinados trámites voluntarios y el uso de las nuevas tecnologías,
como por ejemplo con la publicación de las resoluciones en medio
electrónico.
2) Establecer una legislación homogénea en todo el territorio español.
3) Reforzar la protección ambiental, a través del incremento de la
participación ciudadana; haciendo obligatoria la evaluación de los
proyectos que requieran la utilización de técnicas de fracturación
hidráulica o "fracking" y teniendo en cuenta el cambio climático;
exigiendo un elevado nivel de calidad de los documentos y estudios
ambientales sobre los que los órganos ambientales tienen que
pronunciarse, clarificando los criterios exigibles para la tramitación del
expediente, lo que permite reforzar el carácter preventivo de la
evaluación ambiental, para una mejor identificación, mitigación y
compensación de los impactos sobre el medio ambiente.
4) Impulsar el desarrollo sostenible, con la previsión de generar unos
ochenta mil empleos, con un impacto sobre la actividad económica de
mil millones de euros, aproximadamente314.
314 Cf. MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE. “Presentación del Proyecto de Ley de Evaluación Ambiental”. Disponible en: <http://www.lamoncloa.gob.es/docs/refc/pdf/refc20130830e_1.pdf>. Consultado el 25/09/2013.
193
La Ley también innova con la creación de bancos de conservación de
la naturaleza, un instrumento de carácter voluntario que puede utilizarse para
compensar o reparar la pérdida de biodiversidad que se produce como
consecuencia de la ejecución de los proyectos con impactos ambientales o de
la aparición de daños medioambientales derivados de las actividades
económicas susceptibles de generar responsabilidad medioambiental. Por
ende, se sanciona el bunkering mediante fondeo permanente de buques‐
tanque y los rellenos no permitidos315.
5.6. LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL EN FRANCIA
La Ley 76-629, de 10 de julio de 1976, sobre protección de la naturaleza,
reguló en Francia las evaluaciones de impacto ambiental de la acción humana
realizada en el ambiente316. Dicha Ley fue complementada por el decreto de 12
de octubre de 1977. La entrada en vigor de estos textos tuvo lugar el 1 de
enero de 1978317. Incluso antes de esta regulación algunas obras estuvieron
precedidas de estudios ambientales menos formales y precisos con el objetivo
de proteger el medio ambiente318.
315 Cf. LA MONCLOA. “Aprobado el Proyecto de Ley de Evaluación Ambiental”. Disponible en: <http://www.lamoncloa.gob.es/ConsejodeMinistros/Enlaces/300813enlace_evaluacionambiental.htm>. Consultado el 18/09/2013. 316 La evaluación ambiental de proyectos se encuentra actualmente codificada en Francia (Código del Medio Ambiente, artículos L122-1 - L12-3). 317 Aplicación Circular de 3 de enero de 1978 para la protección de los espacios naturales y las paisajes por el Ministerio de Defensa; Circular de 19 de enero 1978 sobre los estudios de impacto sobre el desarrollo rural; Circular de 23 de enero de 1978 sobre el impacto de los proyectos de carreteras. Vid. PRIEUR, M. y LAMBRECHTS, C.. Modèle cadre…, cit., págs. 6-8. 318 Véase en este sentido, por ejemplo, la Circular de 26 de noviembre de 1973, relativa a la consulta de expertos en ecología para la planificación del litoral y de los grandes lagos naturales y grandes embalses artificiales. Cf. PRIEUR, M. y LAMBRECHTS, C.. Modèle cadre…, cit., págs. 6-8.
194
Francia tiene una legislación original que incorpora el procedimiento de
evaluación de impacto al proceso de toma de decisiones y evalúa las
consecuencias futuras de los proyectos analizados.
El sistema francés de evaluación de impacto ambiental favorece la
evaluación de las consecuencias sobre el medio natural de manera global, lo
que comprende el medio ambiente humano319.
Como es sabido, Francia es parte de la Convención de la Comisión
Económica de las Naciones Unidas para Europa sobre la evaluación de
impacto en un contexto transfronterizo, firmada en Espoo, Finlandia, en 1991,
que fue complementada en 2003 por un Protocolo relativo a la evaluación
ambiental estratégica, el Protocolo de Kiev, cuyo objetivo es promover la
evaluación de impacto ambiental lo antes posible, en el momento de la
adopción de planes, programas, políticas y actos legislativos320.
Debe señalarse que el público es el principal agente controlador de la
evaluación de impacto ambiental en Francia. No obstante, sería recomendable
ampliar la participación popular a partir de la fase de elaboración del estudio de
impacto ambiental, pues en Francia, las modalidades de participación
ciudadana son distintas dependiendo de si el proyecto se somete o no al
procedimiento participativo denominado “enquête publique”321. No obstante, de
acuerdo con el régimen jurídico vigente, la participación del público se produce
solo al final del procedimiento de evaluación de impacto, cuando el proponente
ya considera su proyecto como definitivo - aunque la administración pueda
319 Véase en este sentido PRIEUR, M. y LAMBRECHTS, C.. Modèle cadre…, cit., págs. 6-8. 320 MALJEAN-DUBOIS, S. Quel droit pour l´ environnement? Cit., pág. 74. 321 La publicidad fue reforzada por el art. 147, de la Ley 2002-276 de 27 de febrero de 2002, completada por el art. L. 122-1 del Código del Medio Ambiente, de acuerdo con el art. R. 122-16 introducido por el art. 7 del decreto del 1º de agosto de 2003. Véase en este sentido, PRIEUR, M. Droit de l´environnement, cit., pág. 110.
195
imponerle modificaciones al proyecto posteriores a la “enquête publique”-, pues
el Art. L122-1, V, del Código del Medio Ambiente establece que: “cuando una
decisión de concesión o denegación de la autorización, aprobación y ejecución
del proyecto sometido a evaluación de impacto ha sido tomada, la autoridad
competente informará al público (art. L122-1, V, del Código del Medio
Ambiente)”322.
En el supuesto caso que el estudio de impacto sea sometido a la
“enquête publique”, éste formará parte del expediente correspondiente y el
público podrá consultarlo en un fichero nacional de estudios de impacto, en el
que deberá ser insertado323.
Se puede observar que el público solo tendrá conocimiento del
contenido del estudio de impacto cuando este se encuentre finalizado, y, en
este aspecto, ello no cumple lo dispuesto en las Directivas Europeas sobre la
participación ciudadana, en especial la Directiva 2003/35/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 26 de mayo de 2003, que establece medidas para la
participación del público en la elaboración de determinados planes y programas
relacionados con el medio ambiente, que anticipa al máximo la facilitación de
información al público, modificando en lo que se refiere a la participación del
público y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/CE del
Consejo.
Según la Directiva 2003/35/CE la participación, además de temprana ha
de ser efectiva, pues:
322 PRIEUR, M..Droit de l´environnement, cit., págs. 110-111. 323 Un “arrêté” de 3 de abril de 2007 determinó la creación de un fichero nacional informatizado destinado a agregar los estudios de impacto en un sitio internet del Ministerio de la Ecología. Vid. PRIEUR, M. Droit de l´environnement, cit., pág. 110.
196
“El público interesado tendrá la posibilidad real de
participar desde una fase temprana en los procedimientos
de toma de decisiones medioambientales contemplados
en el apartado 2 del artículo 2 y, a tal efecto, tendrá
derecho a expresar observaciones y opiniones, cuando
estén abiertas todas las opciones, a la autoridad o las
autoridades competentes antes de que se adopte una
decisión sobre la solicitud de autorización del proyecto”
(apartado 4).
Es recomendable, entonces, que la participación ocurra durante la fase
de elaboración de los estudios de impacto, facilitándose la realización de
audiencias públicas, talleres, etc., cuando las observaciones y sugerencias
aportadas por el público puedan de facto influir en la concepción de la obra o
actividad en análisis. En consecuencia, si sucede al contrario, id est, si la
participación se produce al final, difícilmente se logrará una solución
consensual para las hipótesis de conflicto, lo que aumenta los casos de
judicialización de las controversias surgidas durante o después de la fase de la
“enquête publique”.
Sin duda, no puede negarse el avance que supuso la Ley 2010-788, de
12 de julio de 2010, que introdujo el artículo 122-1-1C, del Código del Medio
Ambiente, estableciendo la publicidad y la posibilidad de consulta por el público
de todos los estudios de impacto no sometidos a la “enquête publique”, durante
un periodo mínimo de quince días, y, además, estableció que los comentarios y
sugerencias recibidos durante el periodo de consulta pública debían ser
tomados en cuenta por el proponente del proyecto y por la autoridad
competente para adoptar la decisión.
197
No obstante, a pesar de estos avances, las mismas criticas
concernientes a la participación tardía de los ciudadanos en los casos
sometidos a la “enquête publique” subsisten para los casos no sometidos a tal
procedimiento participativo324.
5.6.1. El procedimiento común de evaluación de impacto ambiental en
Francia
El artículo 2º de la Ley de 1976 arbitró alternativamente dos criterios de
sometimiento a estudio de impacto: las dimensiones del proyecto (criterio de la
importancia de la obra) y los efectos sobre el medio natural (criterio ecológico).
A estos criterios se añadió una remisión al poder reglamentario con la
finalidad de que éste fijara una lista limitativa de los proyectos excluidos del
ámbito de aplicación de los estudios de impacto, y ello en base a un único
criterio, esto es, la debilidad de sus repercusiones sobre el ambiente (que no
es más que la vertiente negativa del criterio ecológico)325.
324 Según QUINTANA LÓPEZ: “En contraste con la procedimentalización de la evaluación de impacto advertida en la referencia realizada al sistema norteamericano, en Francia no se ha dispuesto un específico procedimiento por el que hacer circular un conjunto de actuaciones conducentes a la evaluación, sino que aquéllas están llamadas a integrarse en los procedimientos sustantivos mediante la toma en consideración de las variables ambientales en los procedimientos ya existentes para la adopción de decisiones relativas a la ejecución de los proyectos preceptivamente sometidos a evaluación. Pieza clave en la operatividad de la institución en Francia, al igual que en cualquier otro país, es el estudio de impacto ambiental, documento que incorpora los análisis correspondientes a la situación ambiental de que se parte y a la eventualmente resultante de la actuación proyectada, las medidas previstas para incidir sobre los efectos y un análisis de alternativas; el documento, cuya formulación corresponde en general al promotor de la actuación, también ha de estar abierto a la opinión pública en el marco de los trámites reglamentarios previstos en el procedimiento sustantivo o, en su ausencia, a través de los específicamente dispuestos para ello, lo que pone de relieve el carácter esencial de la participación en la aplicación de la evaluación de impacto ambiental en Francia, aspecto que es una constante en cualquier modelo comparado”. “La evaluación de impacto ambiental”, en: Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, cit., pág. 38. 325 Véase en este sentido ROSA MORENO, J. Régimen jurídico…, cit., pág. 93.
198
El peticionario de la instalación o el promotor del proyecto es el
responsable por la elaboración del estudio de impacto, de acuerdo con el 2º
párrafo del artículo 1º del Decreto de 12 de octubre de 1977 (Decreto de
aplicación). Como excepción el Reglamento de aplicación señala que mediante
decreto se podrá establecer un procedimiento peculiar para ciertos proyectos,
en el que se transfiera la responsabilidad a un organismo público en la
elaboración del estudio de impacto.
En términos generales, no solo la responsabilidad en la confección sino
también en la financiación del estudio será de la exclusiva imputación del titular
de la actividad propuesta.
De acuerdo con el artículo 2º del Decreto de 12 de octubre de 1977 (de
aplicación) el contenido del estudio de impacto debe estar en relación con la
importancia de los proyectos y con sus incidencias previsibles sobre el medio
ambiente, pero, en todo caso debe estar integrado, al menos, por:
“1º Un análisis del estado ambiental inicial del espacio que se configura
como asentamiento de la actividad.
2º Un análisis de los efectos sobre el medio ambiente que
previsiblemente puede producir la actividad propuesta.
3º Las razones, esencialmente desde la perspectiva ambiental, por las
que la alternativa propuesta ha sido adoptada entre las examinadas.
4º Las medidas a establecer para suprimir, reducir y, si es posible,
compensar las consecuencias perjudiciales del proyecto sobre el medio
ambiente, así como la estimación de los costes correspondientes”326.
326 ROSA MORENO, J.. Régimen jurídico…, cit., pág. 99.
199
Después de la Ley de 1976 nuevas leyes, reglamentos y la
jurisprudencia contribuyeron en el sentido de precisar las condiciones y criterios
para la elaboración del estudio de impacto ambiental, sobre todo para definir
las formas de información y participación ciudadana en el procedimiento de
evaluación de impacto ambiental327.
En este sentido, cabe destacar la Ley conocida como Grenelle 2, la Ley
ENE (Engagement National pour l´Environnement), Ley 2010-788, de 12 de
julio de 2010, que hizo profundos cambios en el régimen jurídico de evaluación
de impacto ambiental francés, con el objetivo de simplificarlo y asimismo para
responder a las diversas condenas impuestas a Francia con motivo de una
mala o insuficiente transposición de las directivas comunitarias328.
Entre estos cambios podemos señalar primeramente que la Ley Grenelle
2 amplió el ámbito de aplicación del procedimiento de evaluación de impacto
ambiental, incluyendo a los projets de travaux d´aménagement 329 , los
programas de grandes obras o planes de ordenación de ciertos espacios
(como por ejemplo, bosques o el espacio rural (art. 122 I – L, del Código de
Medio Ambiente330). Asimismo, de la misma manera, pasaron a someterse a
estudio de impacto ambiental los proyectos que afecten además del medio
natural, la salud humana, lo que confiere al dispositivo una mejor transposición
327 Cf. FONBAUSTIER, L. “Études d'impact écologique. Introduction générale”. Jurisclasseur Environnement et développement durable, Fasc. 2500, Cote : 11, 2006, 24 de junio de 2006. 328 WOLFF, N. “La gouvernance, évaluation environnementale y participation du public”, en: Le Grenelle 2 Commenté, dir. I. JÉGOUZO, Le Moniteur, Paris, 2011, pág. 66. 329 Como dice PRIEUR: “Les projets d´aménagement peuvent être considérés comme des programmes de grands travaux ou des plans d´aménagement de certains espaces tels que les forêts ou l´espace rural”. PRIEUR, M., Droit de l´environnement, cit., pág. 94. 330 Art. 122. I. ― Les projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements publics et privés qui, par leur nature, leurs dimensions ou leur localisation sont susceptibles d'avoir des incidences notables sur l'environnement ou la santé humaine sont précédés d'une étude d'impact. Disponible en: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000022496602&cidTexte=LEGITEXT000006074220>. Consultado el 30/11/2012.
200
de la Directiva 85/337/CEE, de 27 de junio de 1985, que hace referencia
expresa a la evaluación de los efectos de los proyectos sobre la salud
humana331.
También se ampliaron los criterios de sometimiento de un proyecto al
estudio de impacto, pues, aunque el régimen originario previese, por principio,
que todos los proyectos se deberían someter a la evaluación, las numerosas
excepciones traídas por los decretos reglamentarios posteriores vaciaron la
regla 332 , dando margen a varios recursos de la Comisión Europea por
incumplimiento que finalizaron en condenas por parte del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea (TJCE)333.
En definitiva, la nueva ley adoptó el criterio de lista positiva, de acuerdo
con criterios y umbrales definidos por vía reglamentaria. Y, excepcionalmente,
la autoridad administrativa competente podría imponer la evaluación ambiental,
caso a caso, a proyectos que se sitúen debajo de los umbrales reglamentarios,
de acuerdo con el anexo III, de la Directiva 85/337/CEE, que enumera las
informaciones que el promotor del proyecto deberá suministrar.
Así pues, con el objetivo de evaluar los efectos acumulativos y
sinérgicos, para los proyectos que tienen su ejecución escalonada en el tiempo
dentro de un programa o aquellos cuya ejecución sea simultánea a la
331 WOLFF, N. “La gouvernance, évaluation environnementale y participation du public”, en: Le Grenelle 2 Commenté, Org. I. JÉGOUZO, Le Moniteur, Paris, 2011, pág. 66 332 Como ejemplos podemos citar los artículos R. 122. 4 y R. 122. 5, del Código de Medio Ambiente. Cumple señalar que no se sometían a evaluación de impacto los proyectos cuyos costes eran inferiores a 1,9 millón de Euros, además de los proyectos sometidos al procedimiento simplificado de notice d´impact, constantes en una lista de 13 proyectos. En este sentido: Rapport Sennat N. 552, 2008-2009. WOLFF, N. “La gouvernance…”, cit., pág. 67. 333 Cf. Asunto C- 348/01 Comisión contra la República Francesa. Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62001CJ0348:ES:PDF>. Consultado el 20/10/2013. Véase también: “Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación y eficacia de la Directiva de EIA (Directiva 85/337/CEE en su versión modificada por la Directiva 97/11/CE). Qué avances han realizado los Estados miembros en la aplicación de la Directiva de EIA”. Disponible en: <http://ec.europa.eu/environment/eia/pdf/report_es.pdf>. Consultado el 20/10/2013.
201
realización o aprobación de dicho programa, el artículo L 122. 1. II, obligó a
que el estudio de impacto ambiental se realice sobre el conjunto del
programa334.
La Ley Grenelle 2, también aportó importantes avances en lo que se
refiere a la información y participación ciudadana. En este sentido, puede
destacarse lo que contempla el art. 122. I. IV, del Código de Medio Ambiente,
que impone que la administración, al tomar su decisión, obligatoriamente tome
en cuenta el resultado de las consultas públicas 335 , lo que garantiza la
transposición del artículo 8 de la Directiva 85/337/CEE, bien como del artículo 6
del Convenio Aarhus. Otra mejora que merece resaltarse es la contenida en el
artículo 122. I. V. del Código de Medio Ambiente, que obliga a informar al
público sobre todas las decisiones relativas al procedimiento de evaluación de
impacto ambiental336.
Por ende, el procedimiento de scoping (cadrage préalable), introducido
por la Directiva 97/11/CE del 3 de marzo de 1997, que modificó la Directiva
334 Art. 122. II. “Lorsque ces projets concourent à la réalisation d'un même programme de travaux, d'aménagements ou d'ouvrages et lorsque ces projets sont réalisés de manière simultanée, l'étude d'impact doit porter sur l'ensemble du programme. Lorsque la réalisation est échelonnée dans le temps, l'étude d'impact de chacun des projets doit comporter une appréciation des impacts de l'ensemble du programme. Lorsque les travaux sont réalisés par des maîtres d'ouvrage différents, ceux-ci peuvent demander à l'autorité administrative de l'Etat compétente en matière d'environnement de préciser les autres projets du programme, dans le cadre des dispositions de l'article”. Disponible en: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000022496602&cidTexte=LEGITEXT000006074220>. Consultado el 30/11/2012. 335 Art. 122. I. IV. “La décision de l'autorité compétente qui autorise le pétitionnaire ou le maître d'ouvrage à réaliser le projet prend en considération l'étude d'impact, l'avis de l'autorité administrative de l'Etat compétente en matière d'environnement et le résultat de la consultation du public”. Disponible en: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000022496602&cidTexte=LEGITEXT000006074220>. Consultado el 30/11/2012. 336 Art. 122.I.V. “…lorsqu'une décision d'octroi ou de refus de l'autorisation, de l'approbation ou de l'exécution du projet soumis à l'étude d'impact a été prise, l'autorité compétente en informe le public”. Disponible en: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000022496602&cidTexte=LEGITEXT000006074220>. Consultado el 30/11/2012.
202
85/337/CEE337 y transpuesto al derecho francés a través de los decretos de 20
de marzo de 2000338 y de 1º de agosto de 2003339, pasó a ser reglamentado
por el artículo L - 122.1.2 del Código de Medio Ambiente340.
5.6.2. El procedimiento simplificado de evaluación de impacto ambiental.
La Notice d'impact
Este procedimiento consiste en un breve informe que indicaba si un
determinado proyecto estaba o no de acuerdo con las normas de protección
del medio ambiente. La notice d´impact fue regulada por el artículo 4 del
Decreto de 12 de octubre de 1977, que excluyó del estudio de impacto
ambiental algunas obras y actividades previstas en el anexo IV del decreto
modificado, y las sometía a un procedimiento de evaluación ambiental
simplificado, esto es, compuesto por solamente dos fases:
a) una para describir los posibles impactos del proyecto sobre el
medio ambiente y
b) otra para apuntar las condiciones en que el proyecto propuesto
respondería a las preocupaciones ambientales341.
337 JOCE de 14 de marzo de 1997. 338 D. no. 2000-258, 20 de marzo de 2000, JO, 22 de marzo de 2000. 339 D. no. 2003-767, 1o de agosto de 2003, JO 7 de agosto de 2003. 104e Congres des notaires de France. Nice 4-7 mai 2008. Développement durable, Maury-Imprimeur, Malesherbes, 2008, pág. 781. 340 Disponible en: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=9602842FA2C12B52817673648DB151CA.tpdjo13v_3?cidTexte=LEGITEXT000006074220&idArticle=LEGIARTI000022480557&dateTexte=&categorieLien=cid>. Consultado el 30/11/2012. 341 Vid. FONBAUSTIER, L. “Études d'impact écologique…”, cit.
203
La notice d´impact debería comunicarse al público por lo menos en el
momento de la publicación de la solicitud de declaración de utilidad pública
correspondiente342.
Con el nuevo régimen surgido de la Ley Grenelle 2, la notice d'impact
fue suprimida del ordenamiento jurídico francés, para que, de acuerdo con lo
que determinan las directivas europeas, sea sustituida por un sistema que
permita excepcionalmente, decidir caso a caso, si una obra o actividad se
somete o no al procedimiento de evaluación de impacto ambiental.
5.6.3. El estudio de impacto ambiental de las instalaciones clasificadas
En Francia, podemos destacar el estudio de impacto ambiental relativo a
las instalaciones clasificadas para la protección del medio ambiente
(Installations classées pour la protection de l'environnement - ICPE), para las
cuales el sometimiento a evaluación de impacto ambiental constituye una
exigencia. El estudio de impacto de las ICPE se realiza en conjunto con la
solicitud de autorización, tiene contenidos propios y se somete a un control
administrativo y jurisdiccional (Decreto n° 77-1133, de 21 de septiembre de
1977, modificado por el Decreto n° 94-484, de 9 junio de 1994, y Decreto n° 96-
18, de 5 de enero de 1996) 343.
Con las modificaciones introducidas por la Ley Grenelle 2, el contenido
del estudio de impacto de las ICPE pasó a ser regulado por los artículos R.
512-6 y R. 512-8 del Código de Medio Ambiente.
342 ROMI, R., “Études d´impact”, JurisClasseur Administratif. Fasc. 362, Cote : 05,2005, 14 de enero de 2005. 343 Véase FONBAUSTIER, L. “Études d'impact écologique…”, cit.
204
El articulo R. 512-8 del Código de Medio Ambiente, impone que además
de los requisitos comunes a todos los estudios de impacto ambiental, para las
ICPEs los estudios de impacto ambiental deben albergar especialmente, el
origen, la naturaleza y la gravedad de la polución del aire, del agua, y de los
suelos, bien como los efectos sobre el clima; el volumen y las características
contaminantes de los residuos; el nivel acústico de los aparatos que se
utilizarán, así como las vibraciones que puedan provocar; el modo y las
condiciones de obtención y de uso del agua (Artículo R512-8 II 1º).
De la misma manera, las medidas mitigatorias y compensatorias
deberán describir el resultado esperado, especialmente en lo que se refiere a la
protección de las aguas subterráneas, las emisiones gaseosas, la eliminación
de residuos y la utilización racional de la energía (Artículo R512-8 II 2º a)344.
5.7. EL PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL EN
BRASIL. EL LICENCIAMIENTO AMBIENTAL (EIA EN BRASIL)
El procedimiento de licenciamiento ambiental en Brasil se lleva a cabo
mediante la concesión de tres tipos de licencias: la licencia preliminar, la
licencia de instalación y la licencia de operación. Las licencias pueden ser
publicadas por separado o sucesivamente, según la naturaleza, características
y fases de la actividad o el emprendimiento objeto de análisis.
La licencia preliminar constituye la primera fase del procedimiento de
licenciamiento ambiental. Esta debe ser solicitada en la fase preliminar de
planificación del emprendimiento o de la actividad. La licencia preliminar se 344 Cf. LAHORGUE. M. B.. “La mise en oeuvre de la réforme de l'étude d'impact (1). Une complexe simplification”, AJDA, 2012, pág. 250.
205
concede después del análisis por el órgano ambiental de la localización y
concepción del proyecto, y después de la evaluación de los requisitos básicos
que deban ser cumplidos en las fases posteriores y de la observación de los
planes municipales, estatales o federales para el área cubierta por el
emprendimiento o actividad.
La Licencia de Instalación, que corresponde a la segunda fase del
procedimiento de licenciamiento ambiental, se concede después del análisis y
de la aprobación de los proyectos ejecutivos de control de la contaminación.
Esta licencia permite la instalación y/o ampliación de un emprendimiento. Lo
que permitirá, por ejemplo, la instalación de la zona de obras, la construcción
de vías, de la infraestructura y la instalación de equipos.
La Licencia de Operación autoriza la operación del emprendimiento o la
realización de la actividad impactante. Esta se da después de la verificación del
cumplimiento efectivo de las obligaciones establecidas en las licencias
preliminares y de instalación.
El artículo 10 de la Resolución CONAMA N º 237/97, establece que el
proceso de concesión de licencias medio ambientales deberá cumplir los
siguientes pasos:
1) Definición por la autoridad ambiental competente, con la participación
del promotor de la obra o actividad, de los documentos, proyectos y
estudios ambientales, necesarios para iniciar el proceso de concesión de
licencias correspondiente a la licencia solicitada.
2) La solicitud de licencia ambiental por el promotor, juntamente con los
documentos, proyectos y estudios ambientales, dada la debida
publicidad.
206
3) El análisis por parte de la agencia ambiental competente, de los
documentos, los proyectos y estudios ambientales presentados y la
realización de inspecciones técnicas, según sea necesario.
4) La solicitud de aclaraciones e informaciones adicionales por parte de la
autoridad ambiental competente en razón del análisis de documentos,
proyectos y estudios ambientales presentados, si así lo requiere el caso.
Podrá haber una reiteración de la misma petición, si las aclaraciones y
adiciones no han sido satisfactorias.
5) Audiencia pública, en el caso de que sea necesario.
6) Solicitud de aclaraciones e informaciones adicionales por parte del
órgano ambiental competente en razón de las audiencias públicas,
cuando sea apropiado. Podrá haber una reiteración de la solicitud
cuando las aclaraciones y adiciones no han sido satisfactorias.
7) Emisión de parecer concluyente técnico y jurídico, en el caso de ser
necesario.
8) La aprobación o el rechazo de la solicitud de licencia, dando la debida
publicidad.
Por otro lado, el artículo 11 de la Resolución CONAMA 237/1997
dispone que:
“Art. 11. Los estudios necesarios para el procedimiento de
licenciamiento deberán ser realizados por profesionales
legalmente habilitados, a cargo del promotor del
emprendimiento o actividad.
Párrafo único: El promotor y los profesionales que firman
los estudios previstos en ese artículo serán responsables
207
por las informaciones presentadas, sujetándose a las
sanciones administrativas, civiles y penales”.
La elaboración del EstIA/RIMA debe:
a) Considerar todas las alternativas tecnológicas de localización así
como confrontar la posibilidad de la no implementación del
proyecto.
b) Identificar y evaluar de manera sistemática los impactos
ambientales generados durante las fases de implantación y
operación de las actividades.
c) Definir las áreas directa e indirectamente afectadas por los
impactos, y
d) Considerar los planes y programas de gobierno con jurisdicción
sobre el área donde se implementará la actividad impactante.
De esta manera, teniendo en cuenta las áreas directa e indirectamente
afectadas, en el estudio del impacto ambiental deben estar incluidos al menos
las siguientes actividades técnicas:
a) La evaluación del medio ambiente.
b) El pronóstico de las condiciones ambientales para la ejecución del
proyecto.
c) Las medidas de mitigación ambiental que deben adoptarse y
d) El programa de vigilancia y fiscalización continuas del medio
ambiente afectado.
No obstante, estos estudios no han tenido un efecto obligatorio para la
administración pública, que puede autorizar el emprendimiento o actividad
208
lesiva al medio ambiente en discrepancia con el EstIA-RIMA, ocasionando al
medio ambiente perjuicios irreparables o de difícil reparación.
De la misma manera el equipo técnico multidisciplinar responsable por la
elaboración del EIA/RIMA (que debe estar formado por distintos profesionales
según la naturaleza de la actividad impactante a ser licenciada), aunque
patrocinada por el promotor de la actividad, debe mantener su imparcialidad,
factor este que por cuestiones políticas o económicas no siempre ocurre.
Se puede concluir que el procedimiento de licenciamiento ambiental en
Brasil estrecha la relación entre los responsables técnicos de los estudios y sus
financiadores, manteniendo alejado el órgano ambiental, que es el responsable
por la elaboración de los términos de referencia y el destinatario final de los
estudios.
El licenciamiento ambiental pasa a tener como principal objetivo la
obtención de la licencia ambiental, lo que genera una distorsión del papel de la
evaluación de impacto ambiental. Los técnicos, que son en su mayoría
empleados de empresas de consultoría ambiental contratadas por el
proponente del proyecto, no poseen la necesaria autonomía para evaluar de
manera independiente, profundizada y consistente los impactos ambientales
que serán generados por la actividad u obra en evaluación. Situación esa que
se agrava dependiendo de la magnitud del proyecto, pues, en regla, cuanto
más grande sea el proyecto, mayor será la gama de impactos ambientales y,
por consiguiente, la necesidad de precisión en la definición de las medidas
compensatorias y mitigatorias exigibles de su proponente.
La vinculación de los técnicos responsables por la elaboración de los
estudios ambientales a los aspectos económicos (proponente del proyecto)
209
dificulta su comunicación con el órgano ambiental. De tal manera, hay una
discrepancia entre el contenido programático solicitado en los términos de
referencia, el estudio final y el contenido que los técnicos evalúan como
importante para el análisis del contexto que rodea el proyecto.
Por lo tanto, se constata un escenario de fragilidad de actuación del
técnico de medio ambiente en la estructura del proceso de licenciamiento
ambiental actual, lo que compromete la autonomía del equipo multidisciplinar
responsable por la elaboración de los estudios ambientales, ya que tal equipo,
por razones económicas, se encuentra estrechamente vinculado con el
proponente del proyecto345.
5.7.1. El procedimiento de elaboración del Estudio de Impacto Ambiental
en Brasil
En Brasil, la Resolución CONAMA 1/86, de 23 de enero de 1986, que
dispone sobre los procedimientos relativos al Estudio de Impacto Ambiental,
establece que el EstIA debe definir los límites del área geográfica que será
directa o indirectamente afectada por los impactos, la cual es denominada
‘área de influencia del proyecto’, que debe obligatoriamente considerar la
cuenca hidrográfica en la cual se sitúa (art. 5º, III). El EstIA debe además
“considerar los planos y programas gubernamentales, propuestos y en
implantación en el área de influencia del proyecto, y su compatibilidad” (art. 5º,
345 Cf. DOS SANTOS SOUZA, A. y PALHARES, M. Fragilidades da atuação dos técnicos no processo de Avaliação de Impactos Ambientais, Artículo presentado en la 2ª Conferência da REDE de Língua Portuguesa de Avaliação de Impactos e 1° Congresso Brasileiro de Avaliação de Impacto da Associação Brasileira de Avaliação de Impacto. Disponible en: <http://avaliacaodeimpacto.org.br/wp-content/uploads/2012/10/107_AIA3.pdf>. Consultado el 16/05/2013.
210
IV). En tal categoría se encuadra el ordenamiento territorial ambiental previsto
por el artículo 9º, de la Ley de la Política Nacional del Medio Ambiente (Ley
6938/81).
La norma brasileña prevé que el EstIA debe contener un diagnóstico del
lugar donde se pretende realizar el proyecto, contemplando los medios físicos,
biológicos y socio económicos, lo que permitirá valorar las ventajas de autorizar
o no el proyecto (art. 6º, I). No obstante, la gran mayoría de las evaluaciones
de impacto ambiental realizadas en Brasil no siguen la metodología de
integración que se propone, ya que los proyectos son elaborados antes de la
realización del estudio preliminar del entorno.
De acuerdo con la Resolución CONAMA 01/86 el EstIA debe contemplar
todas las alternativas tecnológicas y de localización del proyecto,
confrontándolas con la hipótesis de no ejecutar el proyecto (art. 5º, I) 346 .
Todavía, tal disposición legal es comúnmente olvidada en gran parte de los
EstIAs realizados en Brasil. La principal razón es que el equipo técnico es
contratado por el promotor del proyecto, y al trabajar a su cargo, los
profesionales muchas veces carecen de imparcialidad, siendo el examen de las
alternativas uno de los puntos críticos de los estudios.
A ese respecto SÁNCHEZ señala que:
“…los estudios son contratados solamente cuando el
proyecto está totalmente definido bajo el punto de vista
técnico, perjudicando o impidiendo el estudio de las
346 A este propósito hacemos mención de la célebre frase del Profesor Gerd Winter: “Si el proyecto destruye bienes naturales, es necesario un interés público que justifique esa destrucción. Si el bien natural posee valor extraordinario, el interés público alegado para su destrucción debe ser igualmente extraordinario”. Cf. WINTER, Gerd. Alternativen in der administrativen Entsheidungsbildung Auflage. Dusseldorf, Werner, 1997, pág. 114. Ápud LEME MACHADO, P. A. Direito ambiental brasileiro, São Paulo, Malheiros, 2005, pág. 209.
211
alternativas y haciendo que los estudios ambientales sean
elaborados con carácter de urgencia. De tal manera que,
si los mecanismos de control fueran eficaces los estudios
deberían ser complementados o enteramente
reelaborados”347.
Nótese que en Brasil la Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos
no cumple el principio de integración ambiental, permitiendo la implantación de
obras y actividades totalmente desconectadas del medio circundante, lo que no
solo limita la efectividad del instrumento de EIA, como colabora para el
aumento del número de litigios entre el proponente del proyecto y la comunidad
afectada.
La Resolución CONAMA 01/86, dispone que el EstIA deberá: Identificar
y evaluar sistemáticamente los impactos ambientales generados en la fase de
implantación y operación de la actividad (art. 5, II). Tal evaluación deberá
contemplar los efectos sinérgicos de los impactos, hecho que puede implicar
en indicar modificaciones del sistema de producción de otras obras y/o
actividades ya existentes en el área de influencia estudiada348.
Entre las medidas mitigadoras previstas en los artículos 6º, III y 9º, VI,
de la Resolución CONAMA 01/86, se encuentra la compensación del daño
ambiental probable. Debe saberse, que la compensación tiene la naturaleza
jurídica de una indemnización y, en Brasil, es también aplicable, sobre todo en
razón de la responsabilidad objetiva en materia de medio ambiente prevista por
el artículo 14, párrafo 1º, de la Ley 6938/81349.
347 Véase SANCHEZ, L. E.. ‘‘Os papéis da avaliação de impacto ambiental”, en: Avaliação de Impacto Ambiental – Situação atual e perspectivas, São Paulo, EPUSP, 1993. Ápud LEME MACHADO, P. A. Direito ambiental brasileiro, cit., pág. 209. 348 LEME MACHADO, P. A. Direito ambiental brasileiro, cit., pág. 211. 349 Artículo 14 – “Sin perjuicio de las penalidades definidas por la legislación federal,
212
La compensación ambiental está disciplinada en el artículo 36 de la Ley
9985, de 18/07/2000, que instituye el Sistema Nacional de Conservación de la
Naturaleza y otras providencias. La compensación ambiental lato sensu:
engloba todas las medidas de substitución de un bien dañado por otro de valor
equivalente y tiene por objetivo disminuir las consecuencias de un perjuicio
causado al medio ambiente, con un beneficio ambiental que pueda tener un
significado muy próximo al bien perjudicado, en términos de valor.
Según la ley citada, en casos de licenciamiento ambiental de
emprendimientos de significativo impacto ambiental, así considerados por el
órgano ambiental competente, basado en el estudio de impacto ambiental y
respectivo informe del impacto ambiental, el proponente del proyecto está
obligado a contribuir económicamente con el mantenimiento o implantación de
un espacio de conservación de protección integral.
El valor de la contribución previsto por la Ley 9.985/00 es el equivalente
a un porcentaje mínimo de 0,5% de los costos totales de implantación del
emprendimiento (art. 36, § 1º). No obstante, en una acción de
inconstitucionalidad de la referida ley propuesta por la Federación de las
Industrias del Estado de São Paulo – FIESP (ADIN 3378), el Supremo Tribunal
Federal declaró la inconstitucionalidad parcial del §1º, del art. 36, de la Ley
9.985/2000 (abril/2008), determinando la reducción parcial de su texto, en los
siguientes términos: “El monto de los recursos que serán destinados por el
promotor para esa finalidad, será establecido por el órgano ambiental estatal y municipal, el incumplimiento de las medidas necesarias para la preservación o corrección de los inconvenientes y daños causados por la degradación de la calidad ambiental sujetará a los infractores: § 1º - Si, al optar por la aplicación de las penalidades previstas en este artículo, está el degradador obligado, independientemente de la existencia de culpa, a indemnizar o reparar los daños causados al medio ambiente y a terceros, afectados por su actividad. El Ministerio Público de la Unión y de los Estados tendrá legitimidad para proponer acción de responsabilidad civil y criminal, por los daños causados al medio ambiente”.
213
licenciador, de acuerdo con el monto del impacto ambiental causado por el
emprendimiento”.
Posteriormente, el Decreto 6.848/09 alteró el artículo 31-A del Decreto
4.340/02, modificando la fórmula de la “alícuota sobre la base de cálculo”,
estableciendo una alícuota máxima de 0,5% de los costos de implantación del
emprendimiento para la compensación ambiental350.
5.7.2. Repercusiones de los estudios de impacto ambiental en el
licenciamiento ambiental
En Brasil, la solución apuntada por los estudios ambientales no obliga la
Administración, lo que significa que no tiene un “efecto vinculante”. Así pues,
es posible que aunque los estudios ambientales sean contrarios a una obra o
actividad el órgano ambiental la autorice.
Según ZANETTI JR. 351 la licencia ambiental es un acto administrativo no
vinculado sui generis, ya que el control jurisdiccional ocurre solamente en el
aspecto de la legalidad. Cabe, pues, a la Administración Pública sopesar según
350 Sobre el tema de la compensación ambiental nos enseña con maestría el ilustre Profesor Michel Prieur lo siguiente: “La idea de “compensar” las consecuencias perjudiciales es interesante, pero peligrosa. La compensación puede ser técnica o económica. Puede ser la instalación de una cortina de árboles para esconder una fábrica y atenuar el atentado al paisaje, el financiar una creación de peces, de una reserva natural, para compensar la destrucción de un espacio ecológicamente frágil. Existe así una especie de mercancía, que consiste en ofrecer a las poblaciones impactadas una contraprestación para hacerlas aceptar psicológicamente el proyecto. En esto la compensación es peligrosa. La protección del medio ambiente difícilmente encuentra su valor y el procedimiento se transforma en más un medio de comprar el derecho de degradar o de destruir un ecosistema. De esa manera, puede ser justificado cualquier proyecto, incluso aquellos que más destruyen el medio ambiente natural, porque siempre será posible compensarlo en otro sitio o de otra manera”. PRIEUR, M. Droit de l´Environnement. 1ª, 2ª e 3ª eds. Dalloz, Paris, 1984, 1991 e 1996. Ápud LEME MACHADO, P. A.. Direito ambiental brasileiro, cit., pág. 215. 351 Cf. ZANETTI JR, H. “Controle jurisdiccional del licenciamiento ambiental”, Conferencia presentada en el Congresso de la ABRAMPA para la región sudeste, realizado em Belo Horizonte/MG, en abril de 2011.
214
sus propios criterios la conveniencia y oportunidad de conceder o no la licencia
postulada.
De este modo, la concesión de la licencia en materia ambiental es una
opción sui generis de la Administración, ya que la licencia depende de la
motivación técnica expresada en el Estudio del Impacto Ambiental (EstIA) y en
el Informe del Impacto Ambiental (RIMA).
Por tanto, el control de los límites de la conveniencia del acto
administrativo ocurre en el aspecto de la legalidad del acto practicado. Tal
control es posible siempre que se respete la oportunidad y conveniencia
administrativa a partir de los límites previstos en la ley352.
Suele ser pacífico, como se ha dicho, que para la mayoría de los
teóricos las conclusiones del EstIA no vinculan el órgano administrativo
ambiental. Así, su función es la de orientar la decisión de la Administración
Pública e informarla de las consecuencias ambientales de un determinado
emprendimiento, lo que permite al órgano ambiental, atendiendo a criterios de
orden política, autorizar una obra o actividad en desacuerdo con las
conclusiones del EstIA.
El estudio del impacto ambiental sirve para justificar el acto
administrativo relativo al licenciamiento. De esta manera, cuando el
administrador público decide contra la solución propuesta por el EstIA, deberá
exponer los motivos y razones que lo llevaron a tomar una decisión distinta.
Bajo esta nueva propuesta, quien se juzgue perjudicado (el promotor o la
colectividad), podrá impugnar judicialmente la decisión administrativa.
352 Tribunal Regional Federal - TRF – 3º. AI 25103-SP, pág. 70.
215
En este sentido, como bien señala BANDEIRA DE MELLO353, aunque la
ley conceda al administrador una variedad de soluciones, todas abstractamente
admitidas como válidas por la norma, para que el administrador elija aquella
que mejor atienda a la finalidad de la ley, éste no puede optar por cualquiera de
las posibles soluciones, sino que tiene el deber de elegir la mejor solución.
Como decíamos, para la mayoría de los teóricos las conclusiones del
EstIA no vinculan el órgano administrativo ambiental. Ahora bien, no faltan
autores para los que la existencia de un EstIA/RIMA favorable obliga a la
autoridad a conferir la licencia ambiental, generando un derecho al promotor de
desarrollar su actividad económica. Sin embargo, entienden que si fuera al
contrario, si el EstIA/RIMA fuera desfavorable, completamente o en parte, el
órgano administrador puede conceder o no la licencia ambiental, de acuerdo
con criterios de conveniencia y oportunidad. Sin embargo, se trata de una
discrecionalidad limitada, porque la concesión de la licencia debe ser
fundamentada, exponiendo todos los puntos impactantes al medio ambiente,
bajo la pena de declararlo inválido.
En medio de este debate, la cuestión cobra importancia, pues, a juicio
de PACHECO FIORILLO354 la responsabilidad civil del órgano administrador
por los daños ambientales generados en razón de la actividad licenciada es
distinta dependiendo de si se presentó o no el EstIA/RIMA. De acuerdo con el
autor mencionado, si el poder público dispensó el EstIA/RIMA, que todavía era
necesario, existe la responsabilidad civil del Estado, porque el nexo de
causalidad entre el acto y el daño ambiental está presente. Por otro lado, si
353 Cf. BANDEIRA DE MELLO, C. A. Discricionariedade e controle jurisdicional, Malheiros, São Paulo,1992, pág. 32. 354 PACHECO FIORILLO, C. A. Curso de direito ambiental brasileiro, 11ª ed., Saraiva, São Paulo, 2010, págs. 216-217.
216
existió el EstIA/RIMA, y este fue favorable al emprendimiento no habría
responsabilidad del órgano público. Pero no debemos olvidar que la
Administración, aunque exista EstIA/RIMA favorable al promotor de la
actividad, no puede omitirse en su deber de controlar la actividad impactante
del medio ambiente, tanto durante el procedimiento de licenciamiento
ambiental como también después de la concesión de la licencia de operación.
Por tal razón, entendemos que si se ocasionó daño ambiental, la
responsabilidad del Estado puede o no existir dependiendo del papel del
órgano público al controlar la actividad.
De otro lado, respecto a la responsabilidad del promotor del proyecto
licenciado, de acuerdo con la Resolución CONAMA 237/97, quien tiene la
responsabilidad de elaborar el EstIA es el promotor o proponente del proyecto.
Así, en razón del sistema de responsabilidad objetiva por daños ambientales
introducido por la Ley 6.938/81 (art. 14, párrafo 1º), por las omisiones o errores
del EstIA y del RIMA, responde civilmente y de forma directa el emprendedor o
proponente del proyecto.
De igual manera, las opiniones realizadas por los especialistas o
técnicos habilitados deben constar integralmente en el EstIA, de manera que el
fraude, ocultación o mutilación del contenido del EstIA por el promotor o por
cualquier otra persona, configura la nulidad de los estudios, además de ser un
delito tipificado por el artículo 68, de la Ley 9605/98 (Ley de Crímenes
Ambientales)355.
5.7.3. El control de legalidad del licenciamiento ambiental en Brasil 355 Art. 68. “Dejar, aquello que tiene el deber legal o contractual de hacerlo, de cumplir obligación de relevante interés ambiental: Pena- detención de un mes, y multa. Párrafo único. Si el delito es culposo, la pena es de tres meses a un año, sin perjuicio de la multa”.
217
La no adopción por parte del Estado o de los particulares de medidas
protectoras para asegurar el derecho fundamental de protección del medio
ambiente para las presentes y futuras generaciones, durante el procedimento
de licenciamiento ambiental de obras o actividades con potencialidad de dañar
el medio ambiente, resulta una ilegalidad susceptible de control administrativo
y/o jurisdiccional. El control jurisdiccional debe ser también ejercido sobre
enmiendas constitucionales, leyes o reglamentos que de manera indebida
flexibilizan las normas de protección medioambiental establecidas en la CF/88,
entre las cuales la prevista en el artículo 225, § 1º, apartado IV, de la CF/88,
que exige estudio previo de impacto ambiental para la instalación de obra o
actividad potencialmente causadora de una significativa degradación del medio
ambiente.
De este modo, nos vamos a detener a analizar los principales
instrumentos de control del licenciamiento ambiental en Brasil, como son el
control administrativo y judicial.
5.7.3.1. El control administrativo del licenciamiento ambiental
Así, pues, en Brasil, el control administrativo del licenciamiento
ambiental puede ser realizado por la propia administración, cuando esta revoca
sus propios actos en razón de ilegalidad, a lo que se denomina “autocontrol”.
Pero, también puede realizarse por el Ministerio Público, a través de dos vías:
a) La investigación civil y
b) El término de ajuste de conducta (TAC).
218
Brevemente, describimos ambos:
En cuanto a la investigación civil, la Constitución Brasileña de 1988
establece en su artículo 127 que el Ministerio Público es una institución
permanente, esencial para los órganos jurisdiccionales del Estado, encargada
de defender el orden jurídico, el régimen democrático y los intereses sociales e
individuales no disponibles.
Según el articulo 129 de la CF/88 son funciones institucionales del
Ministerio Público:
“III – promover la investigación civil y la acción civil pública
para proteger intereses difusos públicos y sociales,
ambientales y otros intereses colectivos”.
En este sentido, para que la fiscalía pueda ejercer su importante función
de defender los intereses difusos y colectivos, la Ley de Acción Civil Pública
(LACP) en su artículo 8º, § 1º, ha establecido un valioso instrumento legal, la
investigación civil, estableciendo que el fiscal podrá instaurar un procedimiento
de investigación, de carácter civil, bajo su mandato, o requerir de cualquier
organismo público o privado, certificados, informaciones, exámenes o pericias,
en el plazo fijado, que no podrá ser inferior a diez (10) días hábiles.
La investigación civil, expresamente prevista por la CF/88 (art. 129,
apartado III, CF/88), es un procedimiento de carácter administrativo, que le
permite a los fiscales reunir las pruebas necesarias para la formación de su
convicción y es frecuentemente utilizada para el acompañamiento de los
procedimientos de licenciamiento ambiental por el Ministerio Público brasileño,
sobre todo cuando hay indicios de la práctica de ilegalidad o
219
inconstitucionalidad susceptible de poner en riesgo la protección del medio
ambiente y el uso sostenible de los recursos naturales.
Respecto al Término de Ajuste de Conducta (TAC), una vez que se ha
verificado que ha tenido lugar un ilícito civil que afecta a los intereses difusos y
colectivos, no es necesario que el Ministerio Público discuta en juicio la
cuestión, pues, el artículo 5º, § 6º, de la LACP, establece esta otra importante
herramienta jurídica, que posibilita una solución consensual de los conflictos,
disponiendo lo siguiente:
“Artículo 5º [...]
§ 6º – Los actores públicos legitimados pueden aceptar
tomar el compromiso de los interesados de ajustar su
conducta a los requisitos legales, bajo sanciones en caso
de incumplimiento, con la eficacia de una ejecución
extrajudicial”.
Por consiguiente, el término de ajuste de conducta es un instrumento
que permite que los actores públicos legitimados para el enjuiciamiento de la
acción civil pública negocien con los infractores reales o potenciales de los
intereses difusos y colectivos, incluyendo el medio ambiente, y obtengan un
compromiso formal del cumplimiento de medidas preventivas y represivas de
responsabilidad, así como de sanciones en caso de incumplimiento,
manteniendo flexibilidad de los plazos y condiciones para el cumplimiento de
las obligaciones y deberes legales, sin ningún tipo de renuncia al bien jurídico
protegido.
A mayor abundamiento, el artículo 21 de la Ley Nº 7.347/1985 (Ley de la
Acción Civil Pública) dispone que se aplican a los derechos e intereses,
220
individuales y colectivos, según corresponda, las disposiciones del Título III de
la ley que estableció el Código de Protección al Consumidor.
A su vez, el Título III de la Ley Nº 8.078/1990 (Código de Protección al
Consumidor) en el artículo 81, párrafo único, define como intereses o derechos
difusos, aquellos transindividuales de naturaleza indivisible, de los que sean
titulares personas indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho.
En esta categoría de derechos se encuentra la protección del medio
ambiente, la categoría sui generis de interés, cuyo propietario no es ni el
Estado ni las personas privadas, sino toda la colectividad.
En virtud de las normas constitucionales y legales, el fiscal está
legitimado para proponer el Término de Ajuste de Conducta - TAC con el fin de
proteger el medio ambiente.
Con el objetivo de ilustrar cómo se realiza la actuación de la fiscalía
durante el procedimiento de licenciamiento ambiental, téngase presente lo que
sucede por ejemplo, ante un licenciamiento ambiental de una planta química,
en el cual el fiscal es informado sobre el riesgo de producirse una
contaminación ambiental en razón de la ausencia de previsión de un sistema
de tratamiento de aguas residuales antes de su lanzamiento en los cuerpos
hídricos de una ciudad. En tal caso, el fiscal podrá presentar una propuesta de
TAC al proponente del proyecto y al órgano ambiental estatal responsable por
el licenciamiento ambiental con el objeto de incluir entre las medidas
mitigatorias de los impactos ambientales un sistema de tratamiento de aguas
residuales, fijando plazos y condiciones para su implantación. Una vez
aceptada la propuesta y cumplido el término de ajuste de conducta se
221
alcanzará una solución consensual para el problema, una solución que será
capaz de impedir futuros daños al medio ambiente.
5.7.3.2. El control jurisdiccional del licenciamiento ambiental
Cuando no se logra alcanzar la solución consensual, el Ministerio
Público o los demás legitimados para defender los intereses difusos y
colectivos podrán judicialmente buscar el restablecimiento del orden jurídico
violado o impedir a través de la acción de cautela su violación.
En este sentido, tiene lugar entonces el control jurisdiccional del
licenciamiento ambiental donde el papel de la fiscalía, sea federal o estatal,
debe ser destacado, sobre todo en casos de omisión por parte de las
autoridades gubernamentales. En general, el procedimiento adoptado por el
Ministerio Público es el enjuiciamiento de la acción civil pública356.
La promoción de la acción civil pública para la protección de los
intereses públicos y sociales, del medio ambiente y de otros intereses difusos y
colectivos fue introducida en el ordenamiento jurídico brasileño por la Ley de la
Política Nacional de Medio Ambiente (artículo 14, § 1º, de la Ley 6938/81). No
obstante, años más tarde, en 1985, se promulgó la Ley 7.347/85 (LACP), que
regula la acción civil pública por los daños causados al medio ambiente, al
consumidor y a los bienes y derechos de valor artístico, estético, histórico,
turístico y paisajístico. Tal ley establece en su artículo 5º que tienen capacidad
para proponer la acción principal y la acción de cautela:
1) El Ministerio Público;
356 Cf. DE QUADROS MACHADO, A. Licenciamento ambiental..., cit., págs. 71-72.
222
2) la Defensoría Pública;
3) la Unión, los Estados, el Distrito Federal y los municipios;
4) la autarquía, sociedad pública, fundación o sociedad de capital mixto;
5) la asociación que reúna los siguientes requisitos concomitantemente:
a) Se halle establecida por al menos un (1) año, de acuerdo con la
ley civil;
b) incluya, entre sus fines institucionales, la protección del medio
ambiente, de los consumidores, del orden económico, de la libre
competencia o del patrimonio artístico, estético, histórico, turístico
y paisajístico.
Entre todos los legitimados para iniciar el enjuiciamiento de la acción
civil pública, sin duda, el Ministerio Público es el más activo. Cuando no actúa
como parte en el proceso, el miembro del Ministerio Público deberá vigilar el
cumplimiento de la ley.
Además, cuando ocurra el desistimiento infundado o el abandono de la
acción por la asociación legitimada autora, los fiscales deben asumir el papel
activo de la acción.
De otra parte el artículo 5º de la LACP también admite el litisconsorcio
voluntario entre los Ministerios Públicos de la Unión Federal, del Distrito
Federal y de los estados federados. Además, el artículo 6º de la LACP
establece que: ''Cualquier persona podrá provocar la iniciativa del Ministerio
Público, ministrándole informaciones sobre hechos que constituyan objeto de la
acción civil y apuntándole los elementos de convicción".
Cuando, en el ejercicio de sus funciones, los jueces o tribunales tengan
conocimiento de hechos que puedan generar el enjuiciamiento de una acción
223
civil pública deberán enviar los documentos correspondientes a los fiscales,
para que la fiscalía tome las medidas adecuadas (art. 7º, LACP).
5.7.4. Panorama actual
Según un estudio del “INSTITUTO O DIREITO POR UM PLANETA
VERDE” titulado “Compromisso de ajustamento ambiental e sua execução:
análise crítica e sugestões para aprimoramento”357, en la actualidad, el número
de Términos de Ajuste de Conducta (TACs) firmados por las fiscalías de los
estados federados brasileños son superiores al número de acciones civiles
públicas propuestas por los fiscales.
Por otro lado, en las fiscalías federales el número de TACs aún es
superior a las acciones civiles públicas propuestas. Esto se justifica porque es
más difícil alcanzar una solución consensuada para los conflictos en el ámbito
federal, que incluyen más de un Estado Federado y tienen distintos intereses.
Los fiscales en Brasil prefieren proponer Términos de Ajuste de
Conducta a judicializar los conflictos por varios factores pero, quizá el principal
sea la celeridad lograda con este instrumento, factor que disminuye mucho el
riesgo de producción de daños ambientales irreversibles o de gran magnitud.
Del mismo modo, con la solución de consenso es más probable que los
infractores cumplan con sus obligaciones, haciendo la protección del medio
ambiente más efectiva.
357 Cf. INSTITUTO O DIREITO POR UM PLANETA VERDE. “Compromisso de ajustamento ambiental e sua execução: análise crítica e sugestões para aprimoramento”. Disponible en: <http://www.planetaverde.org/index.php?pag=5&sub=1&cod=28>. Consultado el 19/09/2013.
224
Asimismo, dado el aumento del número de fiscales en los diversos
estados federados de Brasil y el consiguiente incremento del número de
fiscalías especializadas en la protección del medio ambiente, el Ministerio
Público viene desempeñando un papel importante para garantizar la
consecución de las políticas públicas de protección del medio ambiente
previstas en la Constitución Brasileña y en las leyes medioambientales
existentes.
En los términos de ajuste de conducta, podemos destacar que junto con
las medidas represivas se establecen frecuentemente medidas de prevención
del daño ambiental, sobre todo durante el licenciamiento ambiental, cuando el
Ministerio Público actúa para garantizar la participación democrática de los
ciudadanos y el cumplimiento de las normas de protección medio ambiental.
Sin embargo, a pesar de la activa participación del Ministerio Público
para asegurar la legalidad de los procedimientos de licenciamiento ambiental,
se debe señalar que la efectividad de la evaluación de impacto ambiental se
encuentra frecuentemente amenazada en Brasil, debido a la ausencia de
consideración de los factores ambientales en la etapa de planificación de las
políticas públicas, o sea, en una fase anterior a la formulación de los proyectos
de obras o actividades cuyo licenciamiento es contestado en juicio, pues uno
de los principales problemas identificados en el licenciamiento ambiental es la
interferencia de cuestiones ambientales pertinentes a los niveles superiores de
la toma de decisión en las discusiones y negociaciones que tienen lugar
durante la fase de aprobación de proyectos individuales de desarrollo358.
358 Véase, sobre este aspecto, MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE. Manual de Avaliação Ambiental Estratégica, Brasília, 2002, págs. 09, 10 y 12.
225
De hecho, en la práctica son frecuentes los casos en que se discuten
durante el licenciamiento ambiental cuestiones relevantes relacionadas con las
directrices políticas de desarrollo económico o planeamiento urbanístico o
sectorial359. Como ejemplo, podemos citar la impugnación a través de acción
civil pública de un emprendimiento inmobiliario en razón de sus posibles
impactos negativos en el tránsito de una determinada región, no obstante su
aparente conformidad con las normas urbanísticas vigentes; o la proposición
de una acción de cautela para impedir la autorización ambiental de una planta
hidroeléctrica en razón de sus impactos ambientales, cuando la propia matriz
energética elegida pasa a ser el principal objeto del debate judicial.
Con el objetivo de resolver tal problema o al menos disminuir la
frecuencia de su producción, se propone la institucionalización en Brasil de la
evaluación ambiental estratégica de las políticas, planes, programas y leyes
con potencialidad de ocasionar significativos impactos en el medio ambiente,
tema que será tratado en el próximo capítulo de esta tesis.
5.7.5. El caso del licenciamiento ambiental de la Central Hidroeléctrica de
Belo Monte
La central hidroeléctrica de Belo Monte que el gobierno brasileño intenta
construir en el río Xingú, en el Estado Federado del Pará, deberá generar
11.200 megavatios con una inversión de 20 mil millones de reales. Belo Monte
será la mayor hidroeléctrica totalmente brasileña360 y la tercera más grande del
mundo.
359 Ibidem nota anterior. 360 Itaipú es una usina hidroeléctrica binacional, perteneciente a los gobiernos de Brasil y
226
La controversia en torno a la construcción de la hidroeléctrica de Belo
Monte ha durado más de 20 años. Belo Monte, que es uno de los principales
proyectos del Programa de Aceleración del Crecimiento (PAC), lanzado en el
2007, por el gobierno federal de Brasil, ha sido objeto de un intenso debate en
la región desde 2009, cuando se presentó el nuevo estudio de evaluación de
impacto ambiental (EstIA). Este debate se intensificó a partir de febrero de
2010, cuando el Instituto Brasileño del Meio Ambiente - IBAMA otorgó la
licencia ambiental previa para su construcción361.
Se ha producido grandes movimientos sociales, y los líderes indígenas
de la región creen que los impactos ambientales no han sido suficientemente
dimensionados en los estudios de impacto ambiental.
En octubre de 2009, por ejemplo, un panel de expertos estudió el EstIA y
cuestionó la viabilidad del proyecto. Un mes antes, en septiembre, varias
audiencias públicas se celebraron bajo muchas críticas, especialmente por
parte del Ministerio Público Federal y de los movimientos sociales, que
apuntaron problemas derivados de su modo de realización, que no permitió
una efectiva participación popular362.
También en octubre de 2009, la Fundación Nacional del Indio (FUNAI)
autorizó las obras sin saber exactamente los impactos que causarían a las
comunidades indígenas. Líderes de la etnia indígena Kayapo enviaron una
carta al presidente Lula, en la cual afirmaron que si empezaban las obras
habría una guerra363.
Paraguay. 361 Información disponible en: <http://www.socioambiental.org/esp/bm/index.asp>. Consultado el 19/02/2013. 362 Información disponible en: <http://www.socioambiental.org/esp/bm/index.asp>. Consultado el 19/02/2013. 363 Información disponible en: <http://www.socioambiental.org/esp/bm/index.asp>.
227
El 01 de febrero de 2010, el IBAMA emitió la licencia previa para la
construcción de Belo Monte, y lo hizo sin aclarar cuestiones clave en relación a
los impactos sociales y ambientales. En su informe el IBAMA enumera
cuarenta condicionantes que las empresas responsables por las obras de
construcción deberán cumplir para que la planta reciba la Licencia de
Instalación (LI)364.
Entre dichos condicionantes, se encuentra la conservación de los
ecosistemas de la región, tal como asegurar la navegabilidad del río Xingú.
En el ámbito social, el IBAMA exige la construcción de escuelas y
clínicas en las proximidades de la presa y la ejecución de proyectos de
saneamiento básico en las ciudades vecinas.
Con todo, a pesar de que no habían sido cumplidos todos los
condicionantes impuestos por el IBAMA, en la licencia previa, en enero del
2011, sin embargo, este mismo Instituto (IBAMA) concedió licencia de
instalación parcial (LI nº 770/2011) y una autorización para la remoción de la
vegetación, permitiendo la instalación de una zona de obras en el sitio.
Consultado el 19/02/2013. 364 Hay muchos otros ejemplos de licenciamientos cuyos estudios ambientales apuntan que la obra o actividad no debería ser autorizada, pero por presión política, el IBAMA o los órganos ambientales de los diversos Estados Federados brasileños, concedieron las licencias ambientales, atestando la viabilidad del emprendimiento u obra, bajo innúmeras acciones mitigatorias y compensatorias, los llamados “condicionantes”. La tarea de los órganos ambientales estatales a partir de la concesión de las licencias pasa a ser solo la de verificar si los condicionantes fueron o no cumplidos. La función precipua del licenciamiento ambiental que es la de verificar la viabilidad ambiental del emprendimiento y proponer medidas para disminuir los impactos ambientales negativos de la obra o actividad o incluso impedir su ejecución o funcionamiento, cuando no es justificable, en varios casos no se cumple, permitiendo que ocurra graves e irreversibles daños ambientales. Otro ejemplo es el licenciamiento de la planta de minería “Minas Rio”, ubicada en el municipio de Conceição do Mato Dentro, en Minas Gerais, Brasil, explorada por la empresa Anglo American, que comprende el sistema de flujo de la producción minera, un puerto, y la línea de transmisión de energía. Véase a este respecto, BECKER, L. C. y DE CASTRO PEREIRA, D. “O Projeto Minas‐Rio e o desafio do desenvolvimento territorial integrado e sustentado: a grande mina em Conceição do Mato Dentro”, en: Recursos Minerais & Sustentabilidade Territorial: grandes minas, dirs. F. REGO CHAVES FERNANDES, M. A. RODRIGUES DA SILVA ENRÍQUEZ y R. DE CARVALHO JIMENEZ ALAMINO, CETEM/MCTI, Rio de Janeiro, 2011, págs. 229-258.
228
El Ministerio Público Federal y el Ministerio Público del Estado Federado
de Pará contestaron judicialmente las licencias ambientales concedidas para la
planta de Belo Monte, señalando numerosas ilegalidades e irregularidades365.
Sobre esta misma línea se sitúa el informe emitido por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la Organización de los
Estados Americanos (OEA), que solicitó oficialmente que el gobierno brasileño
revocase inmediatamente las licencias para la construcción de la central
hidroeléctrica de Belo Monte, Complejo Hidroeléctrico del Pará, señalando
como causas para ello los trabajos de construcción y el daño potencial a los
derechos de las comunidades tradicionales de la cuenca del río Xingú.
Según la CIDH, el gobierno brasileño debe cumplir su obligación de
llevar a cabo un proceso de consulta "libre, previo, y culturalmente apropiado”,
con cada una de las comunidades indígenas afectadas antes de la
construcción de la planta.
El documento de la OEA también afirma que Brasil debe garantizar que
las comunidades indígenas tengan acceso a recibir un estudio de impacto
365 En la acción civil pública propuesta contra la otorga de licencia de instalación (Processo nº 968-19.2011.4.01.3900 – 9º Vara Federal en Belém), el Ministério Público Federal del Pará argumentó que: “2. AS CONDICIONANTES. Ao conceder a Licença Prévia nº 342/2010 para obra de tamanha envergadura, o IBAMA impôs 40 condicionantes gerais e mais 26 relacionadas aos direitos indígenas, especificadas no Parecer Técnico nº 21/CMAM/CGPIMA-FUNAI (DOC. 3) condensadas pelo MPF em planilha (DOC. 21): Até a emissão da Licença Prévia, onze condicionantes gerais não tinham sido cumpridas, duas foram realizadas parcialmente e sobre as demais não há qualquer informação. Sobre as condicionantes indígenas, que preveem ações como demarcação de Terras Indígenas e retirada (desintrusão) de não-índios das áreas demarcadas, entre outras, 18 não foram realizadas e duas foram realizadas parcialmente. Sobre as demais não há informações 2. Para confirmar que as condicionantes, em sua grande maioria, nem sequer tiveram iniciado o seu processo de cumprimento, anexou-se à presente Ação Civil Pública três ofícios enviados pelo MPF à Norte Energia S/A requisitando informações sobre o cumprimento de cada uma das 40 condicionantes. Em resposta, a primeira requerida pediu dilação de prazo e não o cumpriu, o que evidencia que o processo de cumprimento das condicionantes está em um estágio inicial que não permitia a concessão da Licença de Instalação (DOC. 4)”. El texto completo de la referida acción civil pública se encuentra disponible en: <http://goo.gl/ZkvSW>. Consultado el 20/02/2013.
229
social y ambiental del proyecto en un formato accesible, incluso en lo que se
refiere a la traducción en su lengua materna.
La decisión de la CIDH es una respuesta a una denuncia presentada en
noviembre del 2010 por diversas comunidades tradicionales de la cuenca del
río Xingú, entre las cuales se encuentra el Movimiento Xingú Vivo Para
Siempre (MXVPS).
Según la denuncia, las comunidades indígenas y ribereñas de la región
no fueron consultadas adecuadamente sobre el proyecto que, de llevarse a
cabo va a causar impactos ambientales irreversibles, forzando el
desplazamiento de miles de habitantes y afectando una de las regiones de
mayor valor para la conservación de la biodiversidad en la Amazonía.
Asimismo, la CIDH determina que Brasil adopte medidas enérgicas,
capaces de proteger la vida y la integridad personal de los pueblos indígenas
aislados en la cuenca del río Xingú, junto con medidas para prevenir la
propagación de enfermedades y epidemias en las comunidades tradicionales
que se verían afectadas por las obras.
La decisión de la CIDH determinó que Brasil debe parar inmediatamente
el proceso de concesión de las licencias para la construcción de Belo Monte,
bajo pena de violar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la
Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos Indígenas, el Convenio
sobre la Diversidad Biológica (CDB) y la Constitución Federal de Brasil, que
sobre todo en su artículo 231, dispone:
Art. 231 – “Le son reconocidos a los indios su
organización social, costumbres, lenguas, credos y
230
tradiciones, y los derechos originarios sobre las tierras
que tradicionalmente ocupan, compitiéndole a la Unión
demárcalas, proteger y hacer respectar todos sus bienes”.
Por su parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores brasileño envió una
respuesta escrita a la OEA, cuyo contenido no ha sido revelado.
En junio de 2011, el IBAMA ha anunciado la autorización definitiva para
la construcción de la central, argumentando que los cuarenta condicionantes
de la licencia previa habían sido "satisfechos".
No obstante, el entonces presidente del IBAMA, Curt Trennepohl, hizo
una distinción entre "satisfechos" y "cumplidos", señalando que muchos de los
condicionantes solo serían efectivamente cumplidos después de que la central
se pusiese en funcionamiento366.
En la Cumbre Río + 20, en junio de 2012, se produjeran muchas
manifestaciones contra Belo Monte, dirigidas por el jefe indígena Raoni
Metuktire, saliendo a las calles de la ciudad de Río de Janeiro. Mientras tanto,
lejos de allí, en Belo Monte, Pará, los indios Xikrin ocuparon la “ensecadeira”
(una especie de presa) del Sitio Pimental, solicitando la suspensión de los
trabajos por el incumplimiento de los condicionantes. Se fueron después de
veintiún días de ocupación y de tensas negociaciones con Norte Energía, la
compañía que está construyendo la central. Días después, ingenieros de Norte
Energía fueron detenidos en la aldea indígena Miratu, en Paquiçamba, donde
habían ido a explicar a los indígenas cómo se haría el transporte de personas y
embarcaciones en el río Xingú, para el acceso a la ciudad367.
366 Información disponible en: <http://www.socioambiental.org/esp/bm/index.asp>. Consultado el 19/02/2013. 367 Información disponible en: <http://www.socioambiental.org/esp/bm/index.asp>. Consultado el 19/02/2013.
231
El 13 de agosto de 2012, el Tribunal Regional Federal de la 1ª Región
(TRF1), en una decisión sin precedentes, ordenó la paralización de las obras,
hasta que se realice la consulta pública con los pueblos indígenas afectados.
Sin embargo, el 27 de agosto de 2012, el Supremo Tribunal Federal concedió
una medida cautelar postulada por la Abogacía General de la Unión,
suspendiendo la decisión del TRF1. Así, se retomaron las obras nuevamente.
Finalmente, en septiembre de 2012, el IBAMA y la FUNAI autorizaron el
apresamiento definitivo del río Xingú368.
368 Información disponible en: <http://www.socioambiental.org/esp/bm/index.asp>. Consultado el 19/02/2013.
232
CAPÍTULO VI. LA EVALUACIÓN AMBIENTAL ESTRATÉGICA – EAE
6.1. INTRODUCCIÓN
La evaluación ambiental estratégica (EAE) o Strategic Environmental
Assesment (SEA, por sus siglas en inglés), consiste en la realización de
estudios para determinar las repercusiones ambientales de una acción pública
en las fases preliminares de su adopción. En la EAE el análisis ambiental se
hace en el momento de la elaboración de las leyes, políticas, planes y
programas de gobierno, fase muy anterior a la concreta del proyecto y propia
del ámbito de aplicación de la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)369.
En la práctica, en el ámbito mundial, desde la introducción de la
evaluación de impacto ambiental en el ordenamiento jurídico estadounidense
hasta la actualidad, el número de leyes, políticas, planes y programas que se
someten a tal procedimiento es muy reducido si lo comparamos con el de
proyectos370.
Con el objetivo de cambiar esta realidad en la Unión Europea, el 21 de
julio del 2001 se publicó la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, del 27 de junio del 2001, relativa a la evaluación de los efectos de
369 De acuerdo con GARRIDO CUENCA: “en síntesis, la EAE puede definirse como el proceso formalizado, sistemático y global de evaluación de los efectos medioambientales de una política, plan o programa y sus alternativas, que tiene por fin incorporar e integrar las consideraciones medioambientales al proceso de toma de decisiones, incluido el normativo, previo a la adopción de un proyecto específico y determinado”. Cf. GARRIDO CUENCA, N. M., “Evaluación ambiental de proyectos, planes y programas”, cit., pág. 276. 370 A este respecto DALAL-CLAYTON, B. y SADLER, B. comentan que: “There is increasing interest in SEA in developing countries, but domestic applications are still an embryonic stage. A notable exception is South Africa – an atypical developing country – where SEA thinking is particularly advanced”. Strategic Environmental Assessment. A sourcebook and reference guide to international Experience, Erthscan, London, 2008, pág. 9.
233
determinados planes y programas en el medio ambiente. Esta Directiva tiene
como objetivo elevar la consideración del medio ambiente a un nivel anterior
(en el proceso temporal de la toma de decisiones) y superior (en el rango y en
el ámbito espacial) al del proyecto por medio de la denominada Evaluación
Ambiental Estratégica (EAE)371.
El fundamento jurídico de la Directiva 2001/42/CE se encuentra en los
artículos 6372 y 174.2373 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y en
los principios de integración, cautela y desarrollo sostenible374.
El objetivo de la Directiva es asegurar que las consecuencias
ambientales de determinados planes y programas sean identificadas y
evaluadas durante su tramitación y antes de su adopción. De este modo, la
371 GÓMEZ OREA, D. Evaluación Ambiental Estratégica. Un instrumento para integrar el medio ambiente en la elaboración de planes y programas, Ediciones Mundi-Prensa, Madrid, 2007, pág. 45. 372 Artículo 6. Las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Comunidad a que se refiere el artículo 3, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible. Versión consolidada del tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:321E:0001:0331:es:pdf>. Consultado el 11/09/2012. 373 Artículo 174. 2. “La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá́ como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la propia fuente, y en el principio de quien contamina paga”. En este contexto, las medidas de armonización necesarias para responder a exigencias de la protección del medio ambiente incluirán, en los casos apropiados, una cláusula de salvaguardia que autorice a los Estados miembros a adoptar, por motivos medioambientales no económicos, medidas provisionales sometidas a un procedimiento comunitario de control. Versión consolidada del tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:321E:0001:0331:es:pdf>. Consultado el 11/09/2012. 374 De acuerdo con ROSA MORENO: “El fundamento jurídico de esta normativa lo suministran, esencialmente, los artículos 6 y 174.2 del Tratado de Ámsterdam; en efecto, por un lado, se afirma que las exigencias de la protección ambiental deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Comunidad; por otro, se establece como principio de la política ambiental europea el de cautela, así como el de acción preventiva”. “El ámbito de aplicación: los proyectos de obras, instalaciones y actividades sometidos a evaluación de impacto ambiental”, en: Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, dir. T. QUINTANA LÓPEZ, cit., pág. 187.
234
Directiva anticipa la evaluación de los proyectos en el momento en el que se
tramita el planeamiento que previamente habrá de legitimarlos375.
En este sentido, GÓMES OREA apunta como principales objetivos de la
Directiva 2001/42/CE:
- Conseguir un elevado nivel de protección ambiental.
- Contribuir a la integración del medio ambiente en la elaboración y aprobación
de aquellos planes y programas que puedan tener efectos ambientales
significativos; todo ello orientado a promover un desarrollo sostenible376.
Y, asimismo, de acuerdo con ROSA MORENO377:
“…lo que aquí se debe retener es que el objeto de la EIA
queda circunscrito, en la normativa comunitaria y en la
básica estatal, a proyectos concretos de obras y
actividades; se somete, por tanto, a la EIA exclusivamente
la última fase en el proceso de toma de decisión, fase en
la que, en muchas ocasiones, varias de las decisiones
trascendentes para la EIA ya han sido tomadas, teniendo,
por tanto, el análisis ambiental que incorpora la EIA, una
estrecha y aislada visión de los efectos ambientales
negativos que puede conllevar a la realización de la
correspondiente obra o al establecimiento de la respectiva
actividad”378.
375 Vid. GALERA RODRIGO, S. Cuadernos de urbanismo. La evaluación ambiental de planes y programas, Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, 2006, pág. 40. 376 Evaluación Ambiental Estratégica…, cit., pág. 46. 377 ROSA MORENO, J. “El ámbito de aplicación: los proyectos de obras, instalaciones y actividades sometidos a evaluación de impacto ambiental”, en: Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, dir. T. QUINTANA LÓPEZ, cit., pág. 98. 378 “En efecto, sí se quiere adelantar el momento en el que las preocupaciones ambientales se consideren en los procesos de toma de decisión, si se quiere superar el parcial marco de los procedimientos administrativos sectoriales como única vía de inserción de la evaluación ambiental, para asumir una perspectiva globalizadora, para instrumentalizar una verdadera política ambiental, se ha de abordar, de manera inevitable, en la ordenación del territorio cuya única función es precisamente la de integrar todas las políticas sectoriales, ordenando y sistematizando el elenco de relaciones del hombre, y su actividad, con el medio”. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, 1980, Ápud ROSA MORENO, J. “El ámbito de aplicación: los
235
En esta misma dirección, CUYÁS PALAZÓN 379 entiende que la EAE
debe ser “dinámica, extendida en el tiempo, que acompañe e informe todas y
cada una de las fases de propuesta, elaboración y adopción de la toma de
decisiones pública o privada más de acuerdo con los principios de protección
del medio ambiente y el desarrollo sostenible”. Dicha autora la conceptúa
como:
“un procedimiento administrativo establecido en o para la
aprobación de los planes, programas, políticas o actos
legislativos con incidencia sobre el medio ambiente, con
el fin de analizar ambientalmente el ámbito o sector objeto
de ordenación así como las propuestas y sus eventuales
efectos, siendo el acto administrativo el que ponga fin al
mismo de trámite o definitivo, de naturaleza discrecional,
de imperativa observancia, de obligada información y
consulta pública e inserción en el acto de aprobación”.
En definitiva podemos afirmar como lo hace NIETO MORENO380, que la
mayoría de las nociones de evaluación ambiental estratégica comparten, en
términos generales, tres caracteres esenciales:
a) Una nota teleológica: su consideración como instrumento de carácter
preventivo para la tutela ambiental.
b) Un aspecto que podríamos llamar funcional, que estriba en su
consideración como herramienta o instrumento incardinado en la adopción de
decisiones.
proyectos de obras, instalaciones y actividades sometidos a evaluación de impacto ambiental”, en: Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, dir. T. QUINTANA LÓPEZ, cit. 379 CUYÁS PALAZÓN, M. M. Urbanismo Ambiental y Evaluación Estratégica, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2007, págs. 274-275. 380 NIETO MORENO, J. E.. “Elementos estructurales…”, cit., pág. 77.
236
c) Una nota, si se quiere, estructural de notable importancia; y a la que,
sin excepción, se refieren todas estas aproximaciones metodológicas; la
evaluación ambiental de planes y programas consiste, en esencia, en un
proceso.
En relación a esta última nota, destacamos la opinión de
PARTIDARIO381, que a su vez, entiende la evaluación ambiental estratégica
como “el proceso sistemático y comprensivo para evaluar los efectos
ambientales de una política, plan o programa y sus alternativas”.
De igual modo, así lo recoge NIETO MORENO que señala que382:
“…en la consideración del TS, la Evaluación Ambiental
Estratégica va a suponer trasladar, ampliar y abrir el
proceso decisional en sus niveles iniciales, evitando así
políticas, programas o planes viciados, que arropan o
esconden proyectos preconcebidos. Supone, pues, la
EAE un proceso formalizado, sistemático y global de
evaluación de los efectos medioambientales de una
política, plan o programa y sus alternativas que tiene por
fin incorporar o integrar las consideraciones
medioambientales al proceso de toma de decisión,
incluido el normativo, previo a la adopción de un proyecto
específico y determinado. Supone, igualmente, un estudio
más avanzado en la política preventiva, ligada al logro del
desarrollo sostenible y la conservación de la
381 PARTIDARIO, M. R. “L´aplicació de l´avaluació estratégica d´impacte ambiental en la planificació urbanística i territorial d´Europa. Una visió de conjunt”, en: Avaluació d´impacte ambiental del planejament urbanístic i territorial: actes de les Primeres Jornades d´avaluació d´impacte ambiental del planejament urbanístic i territorial (Olot, 24 i 25 de noviembre de 2000), Ed. Universitat de Girona, 2002, pág. 18, y THERIVEL, R. y PARTIDARIO, M. R. The Practice of Strategic Environmental Assessment, Ed. Earthscan, Londres, 1996. Esta definición la adopta posteriormente, y con cita expresa, el ordenamiento canadiense a través de la Cabinet Directive on the Environmental Assesment of Policy, Plan and Program Proposals de 1999, modificada en 2004 (sección 3.0. Definiciones). Disponible <http:// www.ceaa-acee.gc.ca/016/directive_e.htm3>. Ápud NIETO MORENO, J E., cit., pág. 77. 382 NIETO MORENO, J. E. “Elementos estructurales…”, cit., pág. 86.
237
biodiversidad, al aplicar los principios nucleares de la
evaluación ambiental a las decisiones sobre las políticas,
planes o programas que preceden a los proyectos (…)".
Se concluye, pues, que la EAE es un instrumento que permite agregar la
protección del medio ambiente y la utilización adecuada y sostenible de los
recursos naturales en las acciones de gobierno, evaluando en la fase de
planeamiento los efectos que las políticas, los actos legislativos, los planes y
programas de gobierno propuestos tendrán sobre el medio ambiente,
permitiendo así, su modificación, adecuación o no realización, con el objetivo
de minimizar o impedir los efectos nocivos al medio ambiente, o compensar
tales efectos cuando la realización de las acciones planeadas se imponga por
razones de interés público.
6.2. EL CONCEPTO DE PLANIFICACIÓN
La planificación consiste en un proceso racional de toma de decisiones
orientado a intervenir sobre una situación determinada para modificar su
evolución hacia el futuro. Implica, en consecuencia, una reflexión sobre los
aspectos sociales, económicos, territoriales y ambientales del sistema al que se
aplica, sobre la forma en que ha evolucionado en el pasado y sobre su
evolución previsible hacia el futuro, y decidir, a partir de ello, si es conveniente
intervenir para orientar su evolución, y cómo hacerlo en caso afirmativo. En
términos generales tal intervención persigue metas específicas en un contexto
238
de recursos (de todo tipo) escasos, cuya utilización se pretende que sea
óptima383 .
En consecuencia, la planificación posibilita una mayor eficacia en el uso
de los recursos naturales, al generar calidad ambiental, alejar los riesgos
naturales, promover el equilibrio territorial, con funcionalidad e integración
espacial, y mejorar, a su vez, la calidad de vida.
Sin embargo, para que la planificación alcance toda su potencialidad, el
uso de los recursos naturales y la ubicación de las actividades humanas y de
los espacios territoriales debe estar de acuerdo con la potencialidad del medio
ambiente y con las prioridades de desarrollo384 , pues, como bien expone
GÓMEZ OREA385: ‘‘…en ausencia de planificación pública los conflictos se
resuelven en beneficio del interés privado y del más fuerte y con una visión a
corto plazo; es lo que se suele denominar evolución tendencial que conduce a
sistemas indeseables desde el punto de vista general".
La planificación opera a través de cuatro instrumentos fundamentales:
políticas, planes, programas y proyectos, que se elaboran con tantos estilos,
enfoques y contenidos como tipos de planificación existentes; y que se
desarrollan en cuatro fases típicas: análisis y diagnóstico de la situación actual,
definición de una imagen objetivo a conseguir a largo plazo, identificación de
las medidas para avanzar hacia tal imagen y gestión o aplicación de tales
medidas386.
383 Vid. GÓMEZ OREA, D. Evaluación Ambiental Estratégica..., cit., pág. 91. 384 Véase PARTIDARIO, M. do R. Conferencia presentada el 17/10/2012, en la 2ª Conferência da REDE de Língua Portuguesa de Avaliação de Impactos. 1° Congresso Brasileiro de Avaliação de Impacto. São Paulo – SP. 385 Cf. GÓMEZ OREA, D.. Evaluación Ambiental Estratégica..., cit., pág. 93. 386 Vid. GÓMEZ OREA, D.. Evaluación Ambiental Estratégica..., cit., pág. 94.
239
Las políticas definen la forma en que la organización desea desarrollar la
actividad o actividades en los campos para los que tiene competencia y
capacidad387.
Los planes, a su vez, a pesar de las notables diferencias en cuanto al
estilo, contenido y determinaciones, consisten en conocer e interpretar
(diagnóstico) el sistema sobre el que operan, definir los objetivos específicos
en función del diagnóstico realizado, elaborar una imagen que tienda a largo
plazo, proponer medidas para avanzar hacia ella y definir las formas de gestión
para aplicarlas388.
El programa, a su vez, puede entenderse como el escalonamiento
temporal de inversiones y el cronograma de actividades que se implementarán
a través de proyectos de desarrollo389.
Por ende, los proyectos de desarrollo consisten en intervenciones
relacionadas con la planificación, diseño, construcción y operación de un
emprendimiento de un sector productivo, una obra o infraestructura390.
De acuerdo con NIETO MORENO391, lo que diferencia políticas y planes
es la coordinación y ordenación de objetivos, así como la previsión de medios.
387 Vid. GÓMEZ OREA, D.. Evaluación Ambiental Estratégica…, cit., pág. 97. 388 Véase GÓMEZ OREA, D.. Evaluación Ambiental Estratégica…, cit., pág. 98. 389 En este sentido, Ministério do Meio Ambiente. Manual de Avaliação Ambiental Estratégica, Brasília, 2002, pág. 22. 390 Véase Ministério do Meio Ambiente. Manual de Avaliação Ambiental Estratégica, cit., pág. 89. 391 NIETO MORENO, J. E.. “Elementos estructurales…”, cit., pág. 135. “El artículo 2 de la LEAPP (LEY 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente) define plan como “el conjunto de estrategias, directrices y propuestas que prevé una Administración pública para satisfacer necesidades sociales no ejecutables directamente sino a través de su desarrollo por medio de un conjunto de proyectos”. En este sentido, resulta de interés la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 5 julio 2004, que se planteaba distinguir entre las nociones de políticas, plan, programa y proyecto a los efectos de su evaluación ambiental; y así entiende que el “concepto de proyecto aparece unido al de trabajos de construcción, obra o instalación, esto es, a la idea de instalación o realización, conectándose con el requisito de la autorización, como exige la normativa comunitaria. Por política, debe entenderse la inspiración, orientación o directriz que rige la actuación de una entidad pública en un campo determinado.
240
Así, cualquier instrumento con pretensiones de marcar objetivos, organizar
recursos y trazar prioridades o ámbitos de actuación de la Administración
Pública, tendrá la consideración de plan, independientemente del nombre
(marco estratégico, estrategia o cualquier otro similar) que reciba.
La planificación puede ser integral o sectorial, según contemple todos
los elementos y procesos del espacio al que se refiere o se concentre en un
sector.
Un ejemplo de planificación sectorial es la planificación ambiental,
definida por GÓMEZ OREA392, como aquella que “se orienta a prevenir o
mitigar los problemas ambientales y a corregir el comportamiento de los
agentes socioeconómicos con el fin de lograr una elevada calidad ambiental en
el espacio a que se aplique o, más ampliamente, a conseguir el desarrollo
sostenible en tal espacio”.
La planificación puede ser hecha de arriba hacia abajo, cuando se inicia
en el nivel superior de un país para extender sus determinaciones hacia los
niveles inferiores, o de abajo hacia arriba cuando parte del nivel local para
compatibilizar sus objetivos y propuestas con el nivel regional y nacional393.
La planificación es discreta cuando atribuye a los planes una vigencia
temporal concreta, aunque se sucedan unos a otros sin solución de
continuidad, y es continua cuando diagnostica continuamente la realidad y
toma y aplica decisiones orientadas hacia objetivos a largo plazo394.
Por plan, el conjunto de objetivos coordinados y ordenados temporalmente por la aplicación de una política; y, por programa, la articulación de una serie de proyectos previstos en un área determinada”. 392 Cf. GÓMEZ OREA, D.. Evaluación Ambiental Estratégica…, cit., pág. 103. 393 Vid. GÓMEZ OREA, D.. Evaluación Ambiental Estratégica..., cit., pág. 104. 394 Véase GÓMEZ OREA, D.. Evaluación Ambiental Estratégica…, cit., pág. 104.
241
6.3. LAS PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LA EIA Y LA EAE
La EIA es un instrumento de gestión ambiental que se limita a analizar la
aprobación de obras o actividades individuales y no los procesos de
planeamiento y las decisiones políticas estratégicas que las originaron, función
esta desempeñada por la EAE395.
De acuerdo con GÓMEZ OREA396 tres características fundamentales
diferencian la EAE de la EIA:
1) “El carácter estratégico de los impactos que considera, en coherencia con el
carácter del instrumento al que se aplica, siendo que el adjetivo estratégico se
refiere a las opciones de enfoque definidas con un alto nivel de abstracción, a
los aspectos clave o críticos y, en general, a todos aquellos con mayores
posibilidades de repercutir sobre factores de carácter sintético, espacios
amplios, largo plazo y capacidad para desencadenar procesos; en términos
operativos, esto significa que los dos elementos que definen un impacto:
acción/causa y factor/efecto, se definen al nivel de abstracción que
corresponde al plan, política o proyecto (PPP), es decir a niveles altos del árbol
de acciones en que se puede descomponer todo PPP y del árbol de factores
en que se puede desagregar el entorno o espacio geográfico afectado por él.
De forma reduccionista, se suele utilizar el adjetivo estratégico para identificar,
simplemente, los impactos derivados de la aplicación de políticas, planes y
programas en virtud de que estos instrumentos plantean estrategias de acción
de amplio alcance temporal espacial y temático.
395 Vid. MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE. Manual de Avaliação Ambiental Estratégica, Brasília, 2002, pág. 12. 396 Cf. GÓMEZ OREA, D. Evaluación Ambiental Estratégica…, cit., págs. 27-30.
242
2) El enfoque adaptativo, incluso proactivo, que adopta la EAE frente al
fundamentalmente reactivo que suele caracterizar a la EIA; el enfoque
adaptativo significa insertar el “hecho ambiental” desde el principio, en la
concepción y en todo el proceso de elaboración del PPP; el enfoque proactivo,
añade a lo anterior el entendimiento de que ambos conceptos, medio ambiente
y PPP, se pueden reforzar mutuamente, y ello por tres razones: porque el
medio configura, con los aspectos económicos y los sociales, las tres
dimensiones de la sostenibilidad a las que debe atender todo PPP; porque la
perspectiva ambiental constituye una fuente de ideas y de oportunidades que
mejoran la eficacia y la eficiencia del PPP, y porque, lejos de la visión negativa,
el PPP se puede convertir en un elemento de mejora ambiental. En efecto, en
la EAE no se produce la típica contraposición dialéctica proyecto-entorno que
viene siendo habitual en la EIA, sino que se sustituye por un enfoque de
colaboración y cooperación en aras de unos intereses comunes para el
promotor del PPP y para el órgano ambiental: conseguir un PPP que colabore
con el desarrollo sostenible.
3) La visión integral que implican los impactos ambientales estratégicos de un
PPP, que no pueden ser considerados ni entendidos aisladamente, sino de
forma conjunta con los efectos económicos y sociales, incluso con los de otra
índole, como seguridad y salud de las personas, etc.: de tal manera que la EAE
pone de manifiesto la importancia de coordinación e integración de todas las
evaluaciones. Esta afirmación se corrobora por el hecho de que el contenido y
el alcance de la EAE no lo establece aisladamente el órgano ambiental, sino en
coordinación con el órgano promotor y teniendo en cuenta la opinión de otros
agentes implicados”.
243
La EAE se convierte así en un sistema de alerta precoz que permite
detectar problemas potenciales y conflictos de intereses entre distintos órganos
administrativos y grupos sociales de opinión. El hecho de poder conocer en la
fase de planeamiento los conflictos que podrán surgir en razón de las acciones
propuestas, permite hacer las modificaciones necesarias para mejor atender a
los intereses públicos, reduciendo el riesgo de oposiciones posteriores, que
normalmente ocasionan aumento de costes y/o insatisfacción social.
Por el entorno de un PPP se entiende el espacio geográfico que,
presumiblemente, interactúa con él en términos del espacio que ocuparán, de
los recursos naturales que extraerán y de los efluentes que emitirán las
actividades contempladas en sus propuestas, en caso de que lleguen a
materializarse.
CLARCK acertadamente concluye que:
“la EIA de proyectos de inversión, por sí sola, no es
suficiente como mecanismo de gestión ambiental, pues a
menudo no se consideran alternativas, ya sea de lugar o
de proceso, no se aborda el carácter dinámico de las
interacciones entre medio ambiente y desarrollo, y se
descuidan los impactos acumulativos”397.
En este mismo sentido, GÓMEZ OREA398, enumera las deficiencias que
surgen del enfoque de la evaluación ambiental de proyectos, señalando que:
“- El nivel de proyecto en que opera la EIA impide evaluar los instrumentos que
racionalmente le preceden.
397 Cf. CLARCK, B. D. “Alcance y objetivos de la Evaluación Ambiental Estratégica”, cit., pág. 02. 398 Cf. GÓMEZ OREA, D.. Evaluación Ambiental Estratégica…, cit., pág. 36.
244
- Difícilmente la evaluación de proyectos incluirá los impactos derivados de
otros más o menos relacionados 399 : indirectos, colaterales, acumulativos,
sinérgicos, así como otros asociados a un ámbito espacial y a un horizonte
temporal más amplios que los que se contemplan a nivel del proyecto.
- La dificultad de considerar la complementariedad y sinergia de la EIA con
otros instrumentos de gestión ambiental como por ejemplo los Sistemas
Normalizados de Gestión Ambiental (EMAS, ISO 14000, etc.) o los
contemplados en la Directiva IPPC.
- Generalmente la menor e insuficiente consideración de alternativas en los
proyectos y por tanto en la EIA, cuando la generación de múltiples alternativas:
de enfoque, de localización, de tecnología, de tamaño, de calendarios, etc., es
un criterio básico de integración ambiental.
-El enfoque reactivo generalmente adoptado en la EIA frente al adaptativo o
proactivo de la EAE, que supera la idea “control” ambiental para adoptar la de
“diseño” ambiental según la cual el ambiente interviene de forma sustantiva en
el proceso de la elaboración del PPP”.
En este orden de consideraciones, CUYÁS PALAZÓN400, a su vez,
apunta lo que entiende como las tres grandes limitaciones de la EIA:
a) “La EIA de determinados proyectos tiene lugar demasiado tarde, habida
cuenta que la decisión de su instalación es anterior, justamente en un
momento en el que la evaluación no es, como norma, exigible.
b) La EIA no puede valorar la acumulación de proyectos, su ámbito de
399 La insatisfacción ante la dificultad de considerar los impactos sinérgicos, acumulativos y colaterales, hizo aparecer técnicas para evaluarlos: análisis de sinergia, de acumulación y de impactos indirectos, evaluación de la salud ambiental, del impacto social, Análisis del Ciclo de Vida, incluso las técnicas de Planificación Integral, muy especialmente la Ordenación Territorial. 400 CUYÁS PALAZÓN, M. M.. Urbanismo Ambiental y Evaluación Estratégica, cit., pág. 284.
245
actuación queda reducido específicamente a uno específico.
c) Pérdida de la visión global territorial tan necesaria para el cumplimiento
del principio de sostenibilidad y, en general, para la protección del medio
ambiente”.
Para dicha autora, la razón de la escasa posibilidad de la EIA en impedir la
ejecución de proyectos con efectos nocivos al medio ambiente es que: el
proyecto, por lo general, no es más que la ejecución de una norma previa.
Dicho en otras palabras, el proyecto está amparado en una norma
(generalmente un plan) que no ha sido sometido a evaluación, con lo que,
cuando menos, la actividad genéricamente considerada y su ubicación ya
están legalizados antes de elaborarse el proyecto concreto de ejecución el
cual, ese sí, se someterá a la evaluación de impacto. Sin embargo, ya
podemos percibir el tipo de limitaciones con qué se cuenta401.
Por su parte, GÓMEZ OREA 402 atribuye a la EAE las siguientes
ventajas:
a) “Comporta una revisión sistemática de los factores ambientales
relevantes desde el principio, es decir, cuando la opción de influir en la
decisión es real.
b) En consecuencia incrementa la relevancia atribuida a los factores
ambientales en relación con los económicos y los sociales.
c) Aporta transparencia a la elaboración de los PPP en la medida en que la
401 Véase CUYÁS PALAZÓN, M. M.. Urbanismo Ambiental y Evaluación Estratégica, cit., pág. 276. Asimismo CUYÁS PALAZÓN también añade que la EAE trata de evaluar la incidencia ambiental, puesta en relación con la incidencia económica, social y territorial, de una determinada decisión capaz de crear derechos. Así: “Por lo tanto no actuamos sobre el derecho, el interés público o privado, sino sobre la decisión con capacidad para crear esos derechos e intereses, con lo que no existe un límite previo (el interés o derecho) que imponga la necesidad de aceptar algo contrario al medioambiente. El derecho lo crearemos a raíz de la aprobación de la decisión que habremos sometido a evaluación estratégica”, cit., pág. 290. 402 Cf. GÓMEZ OREA, D.. Evaluación Ambiental Estratégica…, cit., pág. 36.
246
información y la participación pública son consustancial a la EAE.
d) Permite comprender desde el inicio el medio ambiente, sus limitaciones
y sus oportunidades, y por ello aportar directrices para concebir y
desarrollar los proyectos.
e) Facilita la consideración de efectos globales: efecto invernadero,
destrucción de la capa de ozono, pérdida de biodiversidad,
sobrexplotación de recursos naturales, etc.
f) Posibilita la integración con otros instrumentos globales de protección
ambiental, tal como la Directiva Hábitat 92/43 o la Directiva Marco de
Aguas 2000/60”.
A las ventajas mencionadas, debe aún añadirse que la EAE tiene el
beneficio de hacer más sencilla la evaluación ambiental de los proyectos
individuales que serán implantados como resultado de los PPPs que les han
dado origen, reduciendo el tiempo y los recursos financieros destinados a las
respectivas EIAs. De este modo, la evaluación de impacto ambiental pasa a
constituir un proceso secuencial denominado evaluación en cascada o tiering
assessment403.
Debemos destacar, pues, la potencialidad integrativa de la EAE, y para
ello utilizaremos el ejemplo ofrecido por CLARCK404, relativo a la aplicación de
la EAE para el sector de la energía:
“La EA sectorial comienza con un objetivo o meta de
desarrollo y luego evalúa las numerosas posibilidades de
lograr los resultados acordados o deseados. En vez de
403 En este sentido, véase MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE. Manual de Avaliação Ambiental Estratégica, cit., pág. 19. 404 Cf. CLARCK, B. D. “Alcance y objetivos de la Evaluación Ambiental Estratégica”, cit., págs. 16-17.
247
comenzar con una propuesta preconcebida, de construir
una central eléctrica a carbón de 200 MW en el lugar “x”
del mapa, una EA sectorial comenzaría con la premisa de
satisfacer las necesidades de energía previstas mediante
los mejores medios disponibles, incluso con proyectos de
conservación de energía o de desarrollo de energía
renovable.
Las EAs sectoriales reducen los costos de las siguientes
EAs a nivel de proyecto, pero no eliminan su necesidad.
La expansión del sector energético relaciona cada vez
más los factores ambientales y sociales con la
clasificación económica convencional, y esto constituye
una forma de EA sectorial”.
Debe ser señalado que, para que la EAE sea eficaz es necesario
realizar una evaluación ambiental de la realidad física, económica y social
sobre la cual se pretende actuar para, a partir de ella, elaborar un proyecto de
plan acorde con su resultado, elevando el elemento ambiental, como mínimo,
al mismo nivel que el económico, territorial y social405.
Se puede concluir pues, que la gran diferencia entre la EIA y la EAE
reside en el momento en que se hace el análisis de los efectos ambientales de
las acciones propuestas. La EAE permite la evaluación de los efectos sobre el
medio ambiente en la fase embrionaria de las acciones, o sea, en la fase de
planeamiento. Por tal razón, la evaluación suele ser mucho más amplia y
eficaz, ya que permite antever los efectos de las futuras acciones provenientes
de las políticas, planes o programas de una manera integral. Por otro lado, en
la EIA los efectos de cada acción (proyecto) son evaluados separadamente, lo
que impide la evaluación de los efectos sinérgicos y acumulativos. De la misma 405 Vid. CUYÁS PALAZÓN, M. M.. Urbanismo Ambiental y Evaluación Estratégica, cit., pág. 289.
248
manera, en la EIA la modificación del proyecto o su no realización en beneficio
del medio ambiente se muestra mucho más difícil, pues, normalmente, el
proyecto ya fue de antemano autorizado en un planeamiento que lo antecede,
lo que no ocurre en la EAE, cuando, al menos en teoría, todas las alternativas
aún están verdaderamente abiertas.
6.4. EL OBJETO DE LA EAE
Un número creciente de países y de organizaciones internacionales
vienen realizando la evaluación ambiental estratégica de sus políticas, planes,
programas, leyes, reglamentos y otras especies de proposiciones
gubernamentales406.
En el ámbito de la Unión Europea, la Directiva 2001/42/CE se aplica a
los planes407y programas incluyendo los cofinanciados por la Unión Europea,
cuya modificación, elaboración, o aprobación corresponden a una autoridad
nacional, regional o local. En el plano comunitario, una evaluación de impacto
406 En este sentido: SADLER, B. y FULLER, K. “Évaluation environnementale stratégique des plans et programmes. Compte rendu du Forum politique intergouvernemental”, Glasgow, 15 juin 1999 : Min. Aménagement du territoire et Env., 2000, pág. 7. Ápud FONBAUSTIER, L. “Études d'impact écologique. Introduction générale”. Jurisclasseur Environnement et développement durable, Fasc. 2500, Cote : 11, 2006, 24 de junio de 2006. 407 La norma de transposición francesa, como la española, define el plan por su característica de no tener ejecutabilidad directa respecto de los proyectos: Artículo L 122-4 del Código de Medio Ambiente añadido por la Ordonnance número 2004-489 de 3 de junio de 2004 (art. 1 IV Journal Officiel de 5 de junio de 2004), apostillado además por la necesidad de que el Consejo de Estado liste a través de un Decreto los planes y programas que deben ser objeto de evaluación ambiental: “1- Les plans, schémas, programmes et autres documents de planification figurant sur une liste établie para décret en Conseil d´Etat qui, sans autoriser par eux-mêmes la réalisation de travaux ou prescrire des projets d´aménagement, sont aplicables à la réalisation de travaux ou prescrire des projets d´aménagement, sont aplicables à la réalisation de tels travaux ou projets doivent faire l´objet d´une évaluation environnementale dans le conditions prévues par la présent section”.
249
ambiental debe ser realizada para las iniciativas susceptibles de ocasionar
importantes repercusiones económicas, sociales y ambientales408.
La Directiva 2001/42/CE no define los términos planes y programas,
aunque de los documentos de la Comisión Europea se puede deducir que plan
es un documento que expone la forma de aplicar una política (plan de uso del
suelo, de gestión de residuos, hidrológicos, etc.), mientras que un programa
abarca un conjunto de proyectos orientados a un objetivo concreto en una zona
determinada; en cualquier caso la directiva trata estos planes y estos
programas de forma idéntica409.
Se observa que la Directiva no engloba la evaluación de las políticas y
actos legislativos, no obstante existen en el derecho comparado (EE. UU., con
la NEPA, Holanda, Finlandia, etc.) ejemplos de evaluación de políticas y actos
legislativos. Por tal razón, autores como ROSA MORENO410, entienden que es
indispensable extender las evaluaciones ambientales a los planes, programas
e incluso a las políticas y leyes susceptibles de producir efectos ambientales.
En este sentido, se muestra el Protocolo sobre la Evaluación Ambiental
Estratégica de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas -
CEPE (Protocolo de Kiev), ya en vigor, que prevé la evaluación ambiental de
leyes y políticas públicas.
6.4.1. La EAE de planes y programas
408 Vid. MALJEAN-DUBOIS, S.. Quel droit pour l´ environnement?, cit., págs. 74-75. 409 Véase en este sentido, GÓMEZ OREA, D.. Evaluación Ambiental Estratégica…, cit., pág. 46. 410 Cf. ROSA MORENO, J.. Régimen Jurídico…cit.
250
En el ámbito de la Unión Europea la Directiva 2001/42/CE reglamenta la
EAE de planes y programas.
De acuerdo con la citada directiva, deben ser sometidos a una EAE los
planes y programas, así como sus modificaciones, en los que concurran estas
dos notas:
a) aquellos cuya elaboración o adopción, o ambas, incumban a una
autoridad nacional, regional o local, o que estén siendo elaborados por
una autoridad para su adopción, mediante un procedimiento legislativo,
por parte de un Parlamento o Gobierno y
b) aquellos que sean exigidos por disposiciones legales, reglamentarias o
administrativas.
Según los artículos 3.2.a y 3.4 de la Directiva 2001/42/CE, los planes y
programas deben establecer el marco para la autorización de proyectos
sometidos a evaluación de impacto ambiental. Si el plan no tiene fuerza
vinculante no debe ser sometido a evaluación ambiental, ya que la Directiva
2001/42/CE no impone la evaluación ambiental de las políticas públicas.
Al respecto NIETO MORENO411, destaca los apartados 3.23 a 3.28 del
documento de la Comisión Europea, concernientes a la aplicación de la
Directiva 2001/42 relativa a la evaluación de los efectos de determinados
planes y programas sobre el medio ambiente, que por su importancia,
reproducimos a continuación:
“3.23. El significado que “establezca el marco para la autorización en el futuro
de proyectos es crucial para la interpretación de la Directiva, aunque, en el
texto no haya una definición. Normalmente quería decir que el plan o programa
411 Vid. NIETO MORENO, J. E.. “Elementos estructurales…” cit., pág. 167.
251
contiene criterios o condiciones que marcan el camino para que la autoridad
competente decida autorizar un proyecto. Dichos criterios podrían limitar el tipo
de actividad o de proyecto que se puedan autorizar en una determinada zona;
o podrían imponer las condiciones que deberá reunir el solicitante para que se
le conceda el permiso; o bien podrían estar concebidos para proteger
determinadas características de la zona en cuestión (como una combinación de
usos del suelo que favorezca la vitalidad económica de la zona).
3.24. Las palabras “establece un marco para proyectos y otras actividades” se
emplean en el anexo II con ejemplos de cómo se puede establecer dicho
marco (ubicación, características, dimensiones o condiciones de
funcionamiento de los proyectos y asignación de recursos). Dichos ejemplos
son indicativos y no exhaustivos.
3.25. Tal como se aclara en el anexo II, una forma de “establecer el marco”
puede ser por el modo en que se asignen los recursos, pero no hay que olvidar
las excepciones contempladas en el apartado 8 del artículo 3. La Directiva no
define el significado de “recursos” y, en principio, estos podrán ser financieros o
naturales (o quizá incluso humanos). La asignación generalizada de recursos
financieros no parece que sea suficiente para “establecer el marco”, por
ejemplo, una asignación general en toda una actividad (como puede ser la
asignación completa de recursos para el programa nacional de vivienda). Sería
necesario que la asignación de recursos condicionara de forma específica e
identificable cómo se van a conceder las autorizaciones (por ejemplo,
marcando una futura línea de actuación como la indicada anteriormente o
limitando los posibles tipos de soluciones disponibles).
252
3.26. Los planes de usos del suelo generalmente contienen criterios que
determinan qué tipo de proyectos se pueden realizar en zonas concretas y son
un típico ejemplo de planes que establecen el marco para la autorización de
proyectos en el futuro. Un ejemplo de esto último son los planes municipales de
usos del suelo de los Países Bajos, que, en algunos casos, establecen
condiciones para la concesión de permisos de construcción por los municipios.
El que unos criterios o condiciones concretas establezcan el marco en casos
individuales será una cuestión práctica y de grado en cada caso: un único
factor limitativo puede tener tanta importancia como para ejercer una influencia
dominante en futuras autorizaciones. En cambio, varios factores bastante
triviales o imprecisos pueden no tener ningún tipo de influencia en la concesión
de autorizaciones.
3.27. El enunciado podría incluir los planes y programas que, una vez
adoptados, sirvan ellos mismos de autorización de proyectos, siempre que
estos últimos respondan a las condiciones definidas en el plan o programa.
Tales disposiciones existen en varios Estados miembros. Podría incluir los
planes y programas que, en algunos países, establecen algunas condiciones
jurídicamente vinculantes a las que se deberán atener las futuras
autorizaciones de proyectos.
3.28. El enunciado podría incluir asimismo los planes y programas sectoriales
que, en términos generales, indiquen dónde se deberán desarrollar los
proyectos posteriores del sector en cuestión. Sería necesario estudiar, en cada
caso, en qué medida las decisiones futuras sobre proyectos se han visto
condicionadas por el plan o programa”.
253
Pedimos disculpas al lector por tan larga cita, que estimamos de suma
utilidad por cuanto nos permite concluir con NIETO MORENO412 que la razón o
razones para que un plan sea sometido a evaluación ambiental puede residir
en una combinación entre criterios de generalidad – concreción y
ejecutabilidad – y vinculación. De manera que un plan, para ser plan y no una
política, debe tener un cierto grado de concreción, y por otra, la capacidad de
vincular jurídicamente decisiones ulteriores – que no se predicarían de una
política – y en este sentido se interpretaría la condición de “que se establezca
el marco para la autorización”. Por otra parte, el binomio “vinculatoriedad –
ejecutabilidad” (permítasenos estas expresiones 413 ) podría ser útil para
diferenciar entre plan y proyecto a los efectos de ser sometidos a la EAE o a la
EIA, respectivamente414.
Es importante, pues, aclarar la diferencia entre plan, programa y
proyecto.
Los programas identifican una agrupación operativa de las propuestas
de un plan con especificación, aunque en ocasiones no se haga, en el
momento y el plazo de tiempo en que deben ser ejecutados415.
Por consiguiente, los programas se pueden entender como un conjunto
coherente de proyectos y otras medidas que afectan a un territorio concreto y
pretenden alcanzar un objetivo específico en un plazo de tiempo determinado;
412 Cf. NIETO MORENO, J. E.. “Elementos estructurales…”, cit., pág. 141. 413 Decimos “permítasenos la expresión” por cuanto las palabras “vinculatoriedad” y “ejecutabilidad” no están en el Diccionario de la Real Academia Española. 414 Cf. ROBINSON J. y ELVIN, D. The Environmental Assessment of Plans and Programmes. 2004. Disponible en: <http://landmarkchambers.co.uk/resources/StrEnvironAssessment.pdf>. Consultado el 23/11/2012. 415 Véase GÓMEZ OREA, D. Evaluación Ambiental Estratégica..., cit., pág. 98.
254
están, por tanto, cohesionados por un tema específico y por una relación
temporal416.
El proyecto, por su vez, es el instrumento que desarrolla y ejecuta el
plan, en un plazo específico y por un presupuesto determinado.
En relación a los efectos significativos que los planes o programas
pueden tener en el medio ambiente, la Directiva delimita el ámbito material de
aplicación con criterios semejantes a los de la normativa de EIA, es decir, en
primer lugar establece un listado de sectores y, en segundo lugar, para el resto
de sectores utiliza el criterio ecológico a través del examen caso a caso. De la
misma manera, el plan o programa debe establecer un marco para la
autorización en el futuro de proyectos sobre los cuales operan los sistemas de
lista y el examen caso a caso.
El sistema de lista positiva hace referencia a los planes y programas de
una serie de sectores cuyo contenido establezca el marco para la autorización
de proyectos enumerados en los anexos I y II de la Directiva EIA, a saber: la
agricultura, la silvicultura, la pesca, la energía, la industria, el transporte, la
gestión de residuos, la gestión de recursos hídricos, las telecomunicaciones, el
turismo, la ordenación del territorio urbano y rural, la utilización del suelo.
Además, los planes y programas deben establecer el marco para la
autorización en el futuro de proyectos sujetos a la Evaluación de impacto
ambiental, esto es, sujetos al ámbito de aplicación de la Directiva
85/337/CEE417.
416 Vid. GÓMEZ OREA, D.. Evaluación Ambiental Estratégica..., cit., pág. 99. 417 Véase ROSA MORENO, J. “El ámbito de aplicación: los proyectos de obras, instalaciones y actividades sometidos a evaluación de impacto ambiental”, en: Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, dir. T. QUINTANA LÓPEZ, cit., pág. 189. La Directiva 85/337/CEE fue remplazada por la Directiva 2011/92/UE de 13 de diciembre de 2011, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados
255
Además, hemos de tener presente que una serie de otras Directivas
exigen, asimismo, la evaluación del impacto ambiental. Entre las cuales están:
la Directiva (Aves) 79/409/CEE relativa a la conservación de las aves silvestres,
que establece la obligatoriedad de declarar espacios protegidos para aves y
otras especies de fauna y flora; la Directiva (Hábitat) 92/43/CEE relativa a la
conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestres, que
establece protecciones para determinados hábitats; la Directiva (IPPC)
96/61/CE relativa a la prevención y control integrado de la contaminación cuyo
objetivo consiste en conseguir que todos los efluentes (emisiones, vertidos y
residuos) se consideren desde una perspectiva integrada y que se tenga en
cuenta el impacto ambiental de determinadas industrias antes de que
empiecen a funcionar; la Directiva (Nitratos) 91/676/CEE relativa a la protección
de las aguas contra la contaminación producida por nitratos utilizados en la
agricultura, exige que se declaren espacios protegidos vulnerables y, por ende,
la Directiva Marco del Agua, que también establece determinaciones al
respecto418.
La Directiva EAE establece que, para evitar la duplicidad de
evaluaciones, se podrá establecer procedimientos coordinados o en conjunto
que cumplan todos los requisitos de la diversidad comunitaria, posibilidad que
también afecta a las evaluaciones ambientales previstas en la Directiva
79/409/CEE, del Consejo, del 2 de abril, relativa a la conservación de las aves
silvestres y en la Directiva 2000/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
del 23 de octubre, por la que se establece un marco comunitario de actuación
en el ámbito de la política de aguas. sobre el medio ambiente (texto codificado). 418 En este sentido, véase GÓMEZ OREA, D. Evaluación Ambiental Estratégica..., cit., pág. 49.
256
El sistema de examen caso a caso, a su vez, engloba tres categorías
distintas:
a) de manera residual, los planes y programas que se puedan
aprobar en el resto de sectores y que establezcan un marco para
la autorización de proyectos;
b) los planes y programas incluidos en el sistema de lista que
establezcan el uso de zonas pequeñas en el ámbito local y,
c) las modificaciones menores de los planes y programas incluidos
en el sistema de lista.
En estos dos últimos ámbitos, según el principio de subsidiariedad, se
concede a cada Estado miembro la potestad de determinar si el
correspondiente plan o programa puede tener efectos significativos en el
ambiente, y esto se hace bien a través del examen previo caso a caso o bien
especificando tipos de planes y programas sujetos a la EAE (o, igual que en la
Directiva EIA, combinando ambos criterios). Para la determinación de dichos
“efectos significativos” se remite a los criterios establecidos en el Anexo II.
Debe señalarse que la Directiva EAE no se aplica a los siguientes
planes y programas:
- los planes y programas que tengan como único objetivo servir a los
intereses de defensa nacional y casos de emergencia civil;
- los planes y programas de tipo financiero o presupuestario;
- los planes y programas cofinanciados con cargo a los Fondos
Estructurales y
- los planes y programas cofinanciados con cargo a la ayuda al desarrollo
rural del Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agrícola.
257
Se concluye, pues, que la Directiva 2001/42/CE utiliza un criterio de lista
positiva de sectores con potencialidad de producir significativos impactos en el
medio ambiente completado por el criterio ecológico, para comprobarse en el
examen caso a caso cuáles planes y programas deban someterse a la EAE,
señalando que el plan o programa debe obligatoriamente establecer un marco
para la autorización en el futuro de proyectos sobre los cuales operan los
sistemas de lista y el examen caso a caso.
El criterio ecológico también lo observan otras Directivas que,
completando la Directiva 2001/42/CE, exigen la evaluación ambiental
estratégica cuando los planes y programas puedan afectar recursos naturales
especialmente protegidos.
6.4.2. La EAE de Actos Legislativos
Específicamente en relación a la evaluación de impacto ambiental de los
actos legislativos, la realizan numerosos Estados, entre ellos Dinamarca,
Canadá (en la Provincia de Quebec)419, Francia, los Países Bajos420 y EE.
UU.421.
419 Sobre este particular aspecto, véase KROLIK, C. Le droit de l´énergie contribution aux fondations d´un ordre juridique. Thèse pour obtenir le grade de Docteur de l´Université de Limoges. Présentée et soutenue publiquemente le 14 septembre 2011, pág. 534. 420 Cf. CUYÁS PALAZÓN, M. M. Urbanismo ambiental y evaluación estratégica, cit., págs. 295-298, que presenta una interesante tabla de la evaluación ambiental estratégica de actos legislativos en los Países-Bajos. 421 Como apunta CLARCK, se han efectuado EAEs para proyectos de ley en EE. UU., como el Fuel Use Act, de 1978. CLARCK, B. D. “Alcance y objetivos de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE)”, cit., pág. 03. Trabajo presentado en el seminario “Aspectos conceptuales y metodológicos para la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE)”, organizado por el Centro de Estudios Públicos los días 10 y 11 de junio de 1996, en: Estudios Públicos, 65.
258
Con el objetivo de poner de relieve la importancia, actualidad y
pertinencia de la evaluación ambiental estratégica de los actos legislativos
pasaremos al estudio de su aplicación en Francia.
6.4.2.1. La EAE de actos legislativos en Francia
La Asamblea Nacional francesa aprobó, el 15 de junio de 1990, una
resolución que pasó a integrar su reglamento interno, que determina que,
cuando un proyecto o propuesta de ley pueda producir un impacto ecológico,
su informe tiene que presentar un anexo con informaciones sobre las
consecuencias de la legislación propuesta sobre el medio ambiente, los
recursos naturales y el consumo de energía422. Tal resolución fue juzgada
conforme a la Constitución Francesa por el Consejo Constitucional, pero ha
sido constantemente ignorada423.
Completando tal dispositivo, una circular de 21 de noviembre de 1995424,
confirmada por otra del 26 de enero de 1998425, determinó que los proyectos
de ley y de decretos en el Consejo de Estado deberán ir acompañados, a título
experimental, de un estudio de impacto ecológico. Sin embargo, tal circular fue
422 Decisión n. 90-276DC, de 5 de julio de 1990, resolución que completa el artículo 86 del reglamento de la Asamblea Nacional. MALJEAN-DUBOIS, S. Quel droit pour l´ environnement? Hachette Supérieure, Paris, 2008, págs. 74-75. 423 Cons. const., 5 de julio de 1990, n° 90-276 DC : Journal Officiel de 7 de julio de 1990. Véase en este sentido, FONBAUSTIER, L. Études d'impact écologique…, cit. 424 Circ. Nor. PRMX9501182C, 21 de noviembre de 1995, relative à l'expérimentation d'une étude d'impact accompagnant les projets de loi et de décret en Conseil d'État : Journal Officiel de 1 de diciembre de 1995. Vid. FONBAUSTIER, L. Études d'impact écologique…, cit. 425 Circ. Nor. PRMX9802600C, 26 de enero de 1998, relative à l'étude d'impact des projets de loi et de décret en Conseil d'État : Journal Officiel de 6 de febrero de 1998). Véase FONBAUSTIER, L. Études d'impact écologique…, cit.
259
suspendida por otra del 26 de agosto de 2003, relativa a la inflación normativa
y a la mejora de la calidad de la reglamentación426.
Finalmente, la Carta de 15 de noviembre de 2004, “Charte de la qualité
de la réglementation du ministère de l'Écologie et du Développement durable",
establece la necesidad de realizar un “ejercicio completo de evaluación, lejos
del formalismo, pero selectivamente aplicado a los proyectos (de leyes) que
tengan por objeto los temas más importantes427".
La Carta determina, pues, que la calidad intrínseca de un proyecto de
reforma legal sea objeto de un análisis amplio de todos los aspectos
económicos y sociales, para evaluar y sopesar los beneficios económicos y
sociales (incluida la perspectiva del medio ambiente) y los costes, tanto para el
Estado como para la iniciativa privada, oriundos de la reglamentación. La Carta
también evoca la necesidad de evaluar las alternativas a la reglamentación que
permitirán alcanzar los mismos objetivos propuestos.
Como señala KROLIK428 , con la revisión constitucional de 2008, la
evaluación de impacto ambiental de las leyes ganó fuerza normativa vinculante
en Francia. Desde entonces, los proyectos de ley en tramitación en las
asambleas parlamentarias deben comprender un estudio de impacto
compuesto por un conjunto de documentos relacionados con los objetivos del
texto proyectado, sus perspectivas de integración en el orden jurídico, sus
modalidades de aplicación, así como una evaluación de sus consecuencias
económicas, sociales y ambientales. Además, el artículo 98-1 del Reglamento
de la Asamblea Nacional dispone que una enmienda también deberá ser objeto
426 Journal Officiel de 29 octubre de 2003. Véase FONBAUSTIER, L. “Études d'impact écologique…”, cit. 427 Disponible en: <http://www.bulletin-officiel.developpement-durable.gouv.fr/fiches/exboenvireco/200501/A0010006.htm>. Consultado el 03/12/2012. 428 Cf. KROLIK, Christophe. Le droit de l´énergie…, cit., pág. 535.
260
de una evaluación previa, aunque no especifique la metodología aplicable a tal
evaluación.
Por su parte, el Consejo de Estado considera que para garantizar una
buena información del Parlamento, el estudio debe responder a las
obligaciones de lealtad, sinceridad y seriedad 429 . Si se incumplen tales
requisitos, el Consejo de Estado puede rechazar el proyecto en su totalidad o
en parte, prorrogar el examen de fondo o realizar observaciones y propuestas
de alteración del estudio antes del depósito del proyecto en una Cámara
parlamentaria430.
Un segundo control se opera después del depósito del proyecto en una
Cámara parlamentaria, pues el proyecto es sometido a la verificación del
Presidente de la Cámara correspondiente, que examina si el proyecto cumple
las condiciones fijadas, requisito para que se incluya en el orden del día. En
caso de desacuerdo del Gobierno, éste o el presidente de la Cámara
correspondiente pueden llevar el asunto al Consejo Constitucional, que decidirá
en ocho días431.
En este sentido, KROLIK432 señala que, para que la evaluación de
impacto sea efectiva deberá abarcar todas las categorías de proyectos
legislativos, así como las proposiciones reglamentarias y hay que realizarla lo
más temprano posible, para que los proyectos y proposiciones puedan integrar
todas las consideraciones pertinentes y el estudio de impacto mantenga su
potencialidad de influir en la decisión, opinión que compartimos. Por ende, en 429 Cons. Const. Decisión n. 2009-579, DC du 9 avril 2009, loi organique relative a l´application des articles 34-, 39 y 44 de la Constitución, § 25. Ápud KROLIK, Christophe. Le droit de l´énergie…, cit., pág. 535. 430 KROLIK, Christophe. Le droit de l´énergie…, cit., pág. 535. 431 Vid. KROLIK, Christophe. Le droit de l´énergie…, cit., pág. 535; Cf. el artículo 39, de la Constitución Francesa. 432 Para mayores detalles, véase KROLIK, Christophe. Le droit de l´énergie…, cit., pág. 536.
261
razón de las limitaciones inherentes a la auto-evaluación, recomienda que el
estudio de impacto sea realizado por un organismo independiente433.
6.4.3. LA EAE DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Los impactos negativos de carácter social, ambiental e incluso
económico, surgen como efectos secundarios de numerosas políticas públicas,
sean macroeconómicas o sectoriales, como las de transporte y energía.
Hay innumerables ejemplos de decisiones gubernamentales
relacionadas con políticas públicas que han causado importantes impactos
ambientales434. A modo de ejemplo se pueden citar las políticas económicas
que al conceder incentivos fiscales a la industria automotriz, fomentan el
consumo de combustibles fósiles, contribuyendo al calentamiento del planeta.
Las políticas agrícolas, sin garantías ambientales, se oponen muchas
veces también al objetivo de preservación del medio ambiente, llevando a la
deforestación de los bosques o al uso agrícola de áreas de conservación, que,
por tal razón, pierden su función ecológica.
A menudo, tales políticas entran en contradicción con principios y
objetivos constitucionales, como es el desarrollo sostenible.
433 Opinión compartida por CLARCK: “En muchos casos el proponente y la autoridad competente pueden ser la misma organización, es decir, la que aprueba o autoriza la política, el plan o programa evaluado. Una manera de salvaguardar la objetividad y calidad del proceso de EIA, en una situación así, puede ser someter la EAE a la revisión de una autoridad o comisión ambiental independiente, como ocurre en los Países Bajos”. CLARCK, B. D. “Alcance y objetivos de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE)”, cit., pág. 07. 434 En esta dirección, multitud de ejemplos en Brasil son puestos de relieve por SÁNCHEZ, L. E. Avaliação ambiental estratégica e sua aplicação no Brasil. Texto preparado para la Conferencia “Rumos da Avaliação Ambiental Estratégica no Brasil”, realizada en 9 de diciembre de 2008 en el “Instituto de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo”. Disponible en: <http://www.iea.usp.br/iea/aaeartigo.pdf>. Consultado el 22/11/2012, pág. 02.
262
Específicamente con relación a las políticas económicas, de manera
acertada CLARCK435 apunta algunas medidas que se pueden adoptar para
minimizar sus efectos dañinos sobre el medio ambiente:
- Realizar más esfuerzos sistemáticos para controlar las tendencias
ambientales y prevenir los problemas incipientes en la etapa de
preparación de reformas de las políticas.
- Evaluar cuidadosamente los potenciales impactos ambientales graves o
las propuestas de amplias reformas a la economía, para que se apliquen
políticas ambientales o inversiones dirigidas a mitigar el daño ambiental
previsto y a aumentar los efectos beneficiosos.
- Diseñar un sistema de seguimiento para monitorizar los impactos de los
programas de reformas económicas en áreas ambientalmente sensibles,
con la previsión de los recursos necesarios para abordar los problemas
ambientales que puedan surgir durante la implementación de las
reformas económicas.
Para que estas u otras acciones mitigatorias o compensatorias puedan
ser ejecutadas es indispensable acompañar la fase de elaboración y también
monitorizar la puesta en práctica de las políticas públicas capaces de producir
impactos significativos sobre el medio ambiente.
De la misma manera, en los regímenes democráticos las opciones
políticas deben ser legitimadas por sus destinatarios y no impuestas por los
titulares del poder político. Sin embargo, para que las decisiones políticas sean
legítimas, el proceso decisorio debe prever la participación social, la cual, a su
vez, presupone un amplio acceso por parte de la sociedad a toda la
435 Cf. CLARCK, B. D. “Alcance y objetivos de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE)”, cit., págs. 19-20.
263
información existente, o que se pueda producir (respetados los principios de
razonabilidad y proporcionalidad) sobre las consecuencias económicas,
sociales y ambientales de las acciones gubernamentales436.
En la actualidad, cuando la participación social no ocurre, los
movimientos sociales exponen públicamente la insatisfacción de la sociedad
ante la subordinación de las instituciones públicas al modelo financiero
capitalista neoliberal vigente en el ámbito global437, ya sea denunciando la falta
de alternativa política, ya exigiendo una democracia real438.
Para afrontar estos y otros problemas generados por la crisis de
legitimidad vivida en la modernidad, la evaluación ambiental estratégica se
presenta como un mecanismo que permite evaluar precozmente, a partir de la
fase de elaboración, las políticas públicas y sus impactos ambientales, sociales
y económicos, permitiendo la participación ciudadana y garantizando la
transparencia de los procesos decisorios.
6.5. EL PROCEDIMIENTO DE LA EAE
436 En este sentido: “The issue of public discussion and social participation is thus central to the making of policy in a democratic framework. The use of democratic prerogatives – both political liberties and civil rights – is a crucial part of the exercise of economic policy making itself, in addition to other roles it may have. In a freedom oriented approach, the participatory freedoms cannot but be central to public policy analysis”. SEN, A. Development as freedom, Anchor Books, Nueva York, 1999, pág. 110. 437 Como ejemplo, pueden ser citadas las manifestaciones ocurridas en Madrid en mayo de 2011, conocidas como Movimiento 15-M o Indignados, que fue una serie de movilizaciones ciudadanas pacíficas, espontáneas en origen y difundidas en la internet, que comenzaron el 15 de mayo de 2011, las cuales expusieron un amplio y heterogéneo abanico de reivindicaciones políticas, económicas y sociales, reflejo del deseo de sus participantes de cambios profundos en el modelo democrático y económico vigente. 438 Cf. entrevista del sociólogo español Manuel Castells, al periódico El País del 17/12/2012, bajo el título “La izquierda ha desaparecido”. Disponible en: <http://cultura.elpais.com/cultura/2012/12/17/actualidad/1355772029_815283.html>. Consultado el 20/12/2012.
264
La metodología para la evaluación de los impactos de una política, plan
y programa debe ser distinta.
Por tanto, la evaluación ambiental de políticas requiere enfoques más
rápidos y más flexibles, ajustados a la naturaleza casi informal de sus
procesos.
En cuanto a la evaluación ambiental de un plan, para que sea eficaz,
exige el ajuste de los procedimientos de la EAE a los procedimientos de
planificación, asegurando que en cada momento de la decisión sean
consideradas opciones alternativas y depurados sus efectos, reintroduciendo
en el proceso de planificación el producto de la evaluación.
Por último, respecto a la evaluación ambiental de un programa, ésta
puede ser tratada como un enfoque más similar al de la evaluación de impacto
ambiental de proyectos439.
En la Unión Europea, la Directiva 2001/42/CEE exige la evaluación
ambiental previa a la tramitación y aprobación de planes y programas y su
integración en el procedimiento de su aprobación. Con tal finalidad establece
un procedimiento general, cuyos preceptos deberán ser observados en la
transposición de los Estados miembros.
Tal procedimiento que vamos a detallar y desarrollar a continuación lo
hacemos con el objetivo de tenerlo como referencia para luego proponer y
fomentar la institucionalización de la EAE como instrumento de gestión
ambiental con potencialidad para integrar sostenibilidad a los sistemas de
planificación brasileños440. Así pues, tal procedimiento europeo consiste en:
439 Véase Ministério do Meio Ambiente. Manual de Avaliação Ambiental Estratégica, cit., pág. 22. 440 Respecto al procedimiento de EAE, nos parecen muy atinadas las consideraciones de CUYÁS PALAZÓN, M. M., Urbanismo ambiental y evaluación estratégica, cit., págs. 314-315,
265
- Elaboración de un Informe Ambiental, en el que se identificarán,
describirán y valorarán los probables efectos significativos sobre el
medio ambiente en caso de que se aplique el plan o programa, así como
alternativas razonables que tengan en cuenta sus objetivos y ámbito
geográfico de aplicación441.
- Celebración de consultas, al público en general y a las autoridades, de
acuerdo con el criterio de cada estado. Se consultará a las autoridades
que señalen los Estados miembros en la transposición de la Directiva
precisando que serán aquellas que puedan verse afectadas por la
ejecución del plan o programa; también para decidir el grado de detalle
del Informe Ambiental se consultará a las autoridades señaladas por los
Estados miembros.
- Puesta a disposición de los ciudadanos y de las autoridades anteriores
la propuesta de plan o programa y de su informe ambiental, quienes
podrán dar su opinión antes que se tramite.
- Información al público y a las autoridades anteriores sobre la aprobación
del plan o programa, cuyos documentos se pondrán a su disposición, así
como un resumen sobre la forma en que se han integrado los aspectos
ambientales, sobre cómo se han considerado las opiniones de las donde resume el procedimiento de evaluación de la siguiente manera: “-Elaboración de un informe medioambiental con evaluación de los efectos significativos del plan o programa y alternativas razonables. - Sometimiento del proyecto de plan o programa y del informe de evaluación a información pública con plazo suficiente para formalizar alegaciones antes de su adopción o tramitación. - Se establece un trámite de información y consultas con los Estados miembros para el supuesto de efectos transfronterizos. - Los resultados de los dos trámites anteriores deben ser tenidos en cuenta por la autoridad competente antes de la aprobación del plan. - Finalmente se ordena, tras la aprobación del plan, la publicación de una declaración en la que se resuma cómo se han integrado en el plan o programa los aspectos medioambientales, cómo se han tomado en consideración el informe ambiental, las alegaciones de los ciudadanos, las consultas, la motivación de la elección concreta del plan frente a las otras alternativas y las medidas adoptadas para la supervisión de los efectos del plan”. 441 El anexo I de la Directiva 2001/42/CEE fija el contenido que debe tener el informe de sostenibilidad ambiental.
266
consultas y las razones que han justificado la elección realizada frente a
otras alternativas y las medidas para supervisar el plan o programa y
para identificar efectos adversos no previstos.
- Consideración del Informe Ambiental en el proceso de toma de decisión;
se trata de un punto fundamental con respecto al cual cada estado
establecerá el grado de dependencia de la decisión en relación al
Informe y a las correspondientes consultas442.
- Los estados miembros deberán supervisar la aplicación de los planes o
programas para identificar posibles efectos no previstos y aplicar las
medidas pertinentes.
6.6. EL CONTENIDO DEL INFORME AMBIENTAL
La Directiva 2001/42/CE prevé que cuando se requiera una evaluación
medioambiental se elaborará un informe o estudio que deberá contener la
identificación, la descripción y la evaluación de los probables efectos
significativos en el medio ambiente de la aplicación del plan o programa, así
como las alternativas razonables que tengan en cuenta los objetivos y el
ámbito de aplicación geográfico del plan o programa (art. 5.1)443.
442 La Comunidad Autónoma de Madrid ha hecho vinculante la consideración del Informe Ambiental en el proceso de toma de decisiones, previsión ésta que recomendamos sea reproducida en la eventual institucionalización de la EAE en Brasil. 443 De acuerdo con el ANEXO I de la misma Directiva, tal información habrá de facilitarse con arreglo al apartado 1 del artículo 5, a reserva de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de dicho artículo y será la siguiente: “a) un esbozo del contenido, objetivos principales del plan o programa y relaciones con otros planes y programas pertinentes; b) los aspectos relevantes de la situación actual del medio ambiente y su probable evolución en caso de la no aplicación del plan o programa; c) las características medioambientales de las zonas que puedan verse afectadas de manera significativa; d) cualquier problema medioambiental existente que sea importante para el plan o programa, incluyendo en particular los problemas relacionados con cualquier zona de especial importancia medioambiental, como las zonas designadas de conformidad con las Directivas 79/409/CEE y 92/43/CEE; e) los objetivos de protección medioambiental fijados en los ámbitos internacional, comunitario o del Estado miembro que
267
A su vez, el anexo II de la misma Directiva prevé los criterios para
determinar la posible significación de los efectos a que se hace referencia en el
apartado 5 del artículo 3444.
La Dirección General del Medio Ambiente de la Unión Europea elaboró
un Manual de Evaluación de Planes de Desarrollo y de Fondos Estructurales
Europeos, que en cuanto a los estadios de la EAE para planes y programas,
prevé en síntesis lo siguiente 445:
1. “La evaluación de la situación ambiental, con la definición de la situación
inicial;
2. La definición de objetivos, propósitos y prioridades;
3. La propuesta de plan o programa con sus alternativas;
4. La evaluación ambiental de la propuesta;
5. Los indicadores ambientales del plan o programa y,
6. La integración de los resultados de la evaluación en el plan”.
guarden relación con el plan o programa y la manera en que tales objetivos y cualquier aspecto medioambiental sea tenido en cuenta durante su elaboración; f) los probables efectos (1) significativos en el medio ambiente, incluidos aspectos como la biodiversidad, la población, la salud humana, la fauna, la flora, la tierra, el agua, el aire, los factores climáticos, los bienes materiales, el patrimonio cultural incluyendo el patrimonio arquitectónico y arqueológico, el paisaje y la interrelación entre estos factores; g) las medidas previstas para prevenir, reducir y, en la medida de lo posible, compensar cualquier efecto negativo importante en el medio ambiente de la aplicación del plan o programa; h) un resumen de los motivos de la selección de las alternativas contempladas y una descripción de la manera en que se realizó la evaluación, incluidas las dificultades (como deficiencias técnicas o falta de conocimientos y experiencia) que pudieran haberse encontrado a la hora de recabar la información requerida; i) una descripción de las medidas previstas para la supervisión, de conformidad con el artículo 10; j) un resumen de carácter no técnico de la información facilitada en virtud de los epígrafes precedentes”. 444 Artículo 3.5. Directiva 2001/42/CE: “Los Estados miembros determinarán si algún plan o programa contemplado en los apartados 3 y 4 puede tener efectos significativos en el medio ambiente, ya sea estudiándolos caso por caso o especificando tipos de planes y programas, o combinando ambos métodos. A tal efecto, los Estados miembros tendrán en cuenta en cualquier caso los criterios pertinentes establecidos en el anexo II, a fin de garantizar que los planes y programas con efectos previsiblemente significativos en el medio ambiente queden cubiertos por la presente Directiva”. 445 Vid. CUYÁS PALAZÓN, M. M.. Urbanismo ambiental y evaluación estratégica, cit., pág. 291.
268
Los criterios de sostenibilidad propuestos para definir los objetivos
serían: la minimización del uso de los recursos no renovables y su utilización
dentro de sus límites de regeneración; el uso y gestión ambientalmente
adecuados de los residuos y sustancias peligrosas o contaminantes; la
conservación y mejora de los paisajes, hábitats y fauna salvaje, de la calidad
del suelo, de los recursos hídricos, de los recursos históricos y culturales, del
medio ambiente local; la protección de la atmósfera; el desarrollo de la
formación, educación y conciencia del individuo por el medio ambiente y la
promoción y potenciación de la participación ciudadana en las decisiones
relacionadas con el desarrollo sostenible.
Un grupo de trabajo auspiciado desde la Dirección General de Medio
Ambiente de la Comisión Europea elaboró un documento conocido como Guía
de aplicación de la EAE, con el objetivo de dar orientaciones a los Estados
miembros y asegurar, desde un primer momento, la puesta en práctica y la
aplicación lo más coherentes posible de la Directiva sobre la evaluación
ambiental estratégica446. La guía esclarece puntos claves del procedimiento de
la EAE propuesto por la Directiva 2001/42/CE y asimismo consideramos que
puede servir de referencia para la institucionalización de la EAE en Brasil.
De acuerdo con la guía, el artículo 1 de la Directiva 2001/42/CE
establece como objetivos para la realización de una evaluación medioambiental
de conformidad con la Directiva, conseguir un elevado nivel de protección del
medio ambiente y contribuir a la integración de aspectos medioambientales en
la preparación y adopción de planes y programas con el fin de promover un
desarrollo sostenible. Así, estos objetivos conectan la Directiva con los 446 Disponible en: <http://ec.europa.eu/environment/eia/pdf/030923_sea_guidance_es.pdf>. Consultado el 23/11/2012.
269
objetivos generales de la política de medio ambiente de la Comunidad,
conforme lo establecido por el Tratado CE447.
La guía señala que el artículo 1 de la Directiva se debe leer en
combinación con sus considerandos, en particular los considerandos 4, 5 y 6,
en los que también se describen los fines de la Directiva448.
En relación al ámbito de aplicación de la Directiva, establecido en su
artículo 2449, la guía elucida que el primer requisito para que los planes y
programas estén sujetos a la Directiva es que respondan a las condiciones
establecidas en ambos guiones de la letra a) del artículo 2. Es decir, debe
cumplirse al mismo tiempo que su «elaboración o adopción, o ambas,
incumban a una autoridad nacional, regional o local» y que sean «exigidos por
disposiciones legales, reglamentarias o administrativas».
Subraya aún que no es ni necesario ni posible hacer una distinción
rigurosa entre planes y programas, señalando que “al examinar el concepto de
«proyecto» con arreglo a la Directiva EIA en el asunto C-72/95 Kraaijeveld, el
TJE señaló que el ámbito de aplicación de la Directiva es extenso y su objetivo
muy amplio. En vista del lenguaje empleado en la Directiva 2001/42/CE, de la
conexión entre sus objetivos y los de la Directiva EIA y de las similitudes
447 Según el artículo 6 del Tratado, “las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Comunidad, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible”. 448 Éstos son garantizar que se tendrán en cuenta durante la preparación, y antes de su adopción, esas repercusiones al elaborarse tales planes y programas (considerando 4); redundar en beneficio de los medios empresariales, ya que se creará un marco más coherente en el que podrán desempeñar sus actividades mediante la inclusión de la pertinente información medioambiental en el proceso de toma de decisiones (considerando 5) y contener unos requisitos de procedimiento comunes, necesarios para contribuir a un elevado nivel de protección del medio ambiente (considerando 6). 449 Artículo 2. a) (se entenderá por) “planes y programas: los planes y programas, incluidos los cofinanciados por la Comunidad Europea, así como cualquier modificación de los mismos: - cuya elaboración o adopción, o ambas, incumban a una autoridad nacional, regional o local, o que estén siendo elaborados por una autoridad para su adopción, mediante un procedimiento legislativo, por parte de un Parlamento o Gobierno, y - que sean exigidos por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas”.
270
conceptuales entre ambas directivas, se aconseja a los Estados miembros que
adopten un enfoque similar al estudiarlo si este acto debe ser considerado
como plan o programa, insertado en el ámbito de la aplicación de la Directiva
2001/42/CE. Un posible criterio será, saber en qué grado es probable que el
acto tenga efectos significativos en el medio ambiente. Quizá los términos
deban interpretarse como toda declaración oficial que vaya más allá de la mera
intención y marque un curso intencionado para la futura actuación”.
La guía también aclara el concepto de autoridad. Así, señala que tal
concepto haya recibido una definición extensa en la jurisprudencia del TJUE.
No obstante, se puede definir como un ente al que, con independencia de su
forma jurídica y del alcance de sus poderes (nacional, regional o local), se le ha
encomendado, en virtud de una medida adoptada por el Estado, la prestación
de un servicio público bajo el control de este último, y dispone para ello de
poderes especiales que van más allá de los derivados de las normas
habituales aplicables en las relaciones entre individuos (asunto C- 188/89
Foster y otros/British Gas), abarcando por tanto los entes privados que ejercen
servicios de naturaleza pública. Y aún, resalta que los planes y programas que
elaboran los entes privados para sus propios fines no están sujetos a la
Directiva.
Asimismo, a mayor abundamiento, con relación al ámbito de aplicación de
la Directiva 2001/42/CE la guía señala que la relación entre el apartado 1 y los
apartados 2 a 4 se aclara en el considerando 10. Así pues, es importante
señalar que los planes y programas definidos en el apartado 2 deberán ser
sometidos, por norma general, a una evaluación medioambiental sistemática.
Excepto en los casos previstos en el apartado 3, no se dejará al arbitrio de los
271
Estados miembros que puedan determinar si los planes y programas
contemplados en el apartado 2 pueden tener de hecho efectos significativos en
el medio ambiente: la Directiva considera que los deben tener. En cambio, los
Estados miembros deberán determinar si los planes y programas a los que no
se hace referencia en el apartado 2, que establezcan un marco para la
autorización en el futuro de proyectos, pueden tener efectos significativos en el
medio ambiente y, por consiguiente, requieren una evaluación medioambiental
de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1450.
Con relación al apartado 3 del artículo 3 de la Directiva 2001/42/CE451, la
guía aclara que el significado de «pequeñas» (en el enunciado «zonas
pequeñas a nivel local») se debe definir teniendo en cuenta las diferencias
entre Estados miembros, y probablemente será necesario tomar una decisión
caso por caso. También para definir el significado de «local» afirma que el texto
de la Directiva no establece una clara conexión con las administraciones
locales, pero la palabra «nivel» sí implica una diferenciación con, por ejemplo,
los niveles nacional o regional. El enunciado completo («zonas pequeñas a
nivel local») deja claro que no se podría excluir la totalidad de una
circunscripción administrativa local (a menos que fuera pequeña en sí). Según
la guía, el criterio básico para la aplicación de la Directiva no sería el tamaño
450 Apartado 2 del artículo 3: “Salvo lo dispuesto en el apartado 3, serán objeto de evaluación medioambiental todos los planes y programas: a) que se elaboren con respecto a la agricultura, la silvicultura, la pesca, la energía, la industria, el transporte, la gestión de residuos, la gestión de recursos hídricos, las telecomunicaciones, el turismo, la ordenación del territorio urbano y rural o la utilización del suelo y que establezcan el marco para la autorización en el futuro de proyectos enumerados en los anexos I y II de la Directiva 85/337/CEE, o b) que, atendiendo al efecto probable en algunas zonas, se haya establecido que requieren una evaluación conforme lo dispuesto en los artículos 6 o 7 de la Directiva 92/43/CEE”. 451 Artículo 3.3 de la Directiva 2001/42/CE: “Los planes y programas mencionados en el apartado 2 que establezcan el uso de zonas pequeñas a nivel local y la introducción de modificaciones menores en planes y programas mencionados en el apartado 2 únicamente requerirán una evaluación medioambiental si los Estados miembros deciden que es probable que tengan efectos significativos en el medio ambiente”.
272
de la zona abarcada, sino que si el plan o programa pueda tener efectos
significativos en el medio ambiente452.
Del mismo modo, las modificaciones menores tendrían que contemplarse
en el contexto del plan o programa que se esté modificando y de la
probabilidad de que tengan efectos significativos en el medio ambiente.
A respecto del informe medioambiental, la guía establece que este es el
núcleo de la evaluación medioambiental que se exige en la Directiva y deberá
poseer calidad suficiente. Su función, por tanto, es la de integrar las
consideraciones medioambientales en la elaboración y la aprobación de planes
y programas, ya que permite que durante el proceso se identifiquen, describan,
evalúen y tengan en cuenta los probables efectos significativos en el medio
ambiente453.
Además, se debe señalar el papel de las alternativas al plan o programa
propuesto, siendo esencial identificar, describir y evaluar los probables efectos
significativos del plan o programa y de sus alternativas, de tal forma que
permita su comparación454.
452 En este sentido, un plan o programa del que los Estados miembros determinen que podría tener tales efectos significativos deberá someterse a una evaluación medioambiental aunque con él solo se decida el uso de una zona pequeña a nivel local. Algo similar se postuló en el asunto C- 392/96, Comisión/Irlanda, en el que el TJE dictaminó que, al fijar unos umbrales teniendo en cuenta únicamente las dimensiones de los proyectos y «excluyendo su naturaleza y su localización», el Estado miembro sobrepasaba el margen de apreciación del que disponía. Un proyecto podría tener efectos significativos en el medio ambiente debido a su naturaleza o su localización. 453 Según la guía el informe medioambiental deberá ser objeto de consultas según lo previsto en los artículos 6 y 7; se deberá tener en cuenta durante la elaboración del plan o programa (artículo 8) y, cuando este último sea aprobado, se deberá informar sobre cómo se hizo (artículo 9). 454 Para que las alternativas sean auténticas, deberán ubicarse dentro de la jurisdicción legal y geográfica de la autoridad en cuestión. En la letra h) del anexo I se pide que se haga un resumen de los motivos para seleccionar las alternativas contempladas. La Guía concluye que los requisitos enunciados en el apartado 2 del artículo 5 sobre la amplitud y el grado de especificación de la información que contenga el informe son también aplicables a la evaluación de las alternativas. Ejemplifica que en los planes de usos del suelo, planes urbanísticos o planes de ordenación del territorio, son alternativas obvias los diferentes usos de las zonas designadas para actividades u objetivos específicos, así como las zonas alternativas para el desarrollo de dichas actividades.
273
En relación a las consultas, la guía pone de relieve que las disposiciones
de la Directiva en materia de consultas obligan a los Estados miembros a
conceder a ciertas autoridades y miembros del público la oportunidad de
expresar su opinión sobre el informe medioambiental y sobre el proyecto del
plan o programa. Las consultas pueden revelar a veces una nueva información
importante que lleve a la introducción y cambios sustanciales en el plan o
programa y, por consiguiente, en sus probables efectos significativos en el
medio ambiente455. En tal caso, pudiera ser necesario contemplar una revisión
del informe y, si los cambios lo justificaran, celebrar nuevas consultas456.
Muy interesante nos resulta el modelo que desarrolla CUYÁS PALAZÓN
para la integración de la EAE en una ordenación integrada y jerarquizada del
planeamiento ambiental y territorial, propuesto inicialmente por RODRÍGUEZ
455 A este respecto, con gran acierto, CUYÁS PALAZÓN sintetiza que la guía prevé que las consultas forman parte inseparable de la evaluación y su resultado debe tenerse en cuenta en la toma de decisiones. Para tal autora, la definición de público se formula conforme a la Convención de Aarhus y las personas físicas y jurídicas cuando una asociación, organización o grupo tenga personalidad jurídica propia tendrá cabida en el concepto de público. No obstante, cuando carezca de tal personalidad, dependerá del marco jurídico nacional. Además, la difusión, para hacer posible la participación, debe ser efectiva, bien mediante notificaciones individuales, bien mediante publicaciones. Así, el plazo para formalizar alegaciones/informes se deja en manos de cada Estado, si bien la Directiva exige, en todo caso, que sea suficiente para dar la posibilidad real de expresar sus opiniones. Por ende, la designación de las autoridades a consultar recae igualmente en el ámbito de competencia de los Estados miembros, así como la descripción y definición del subconjunto del público en general afectado, o susceptible de ser afectado, o que tenga interés en el proceso. Cf. CUYÁS PALAZÓN, M. M., Urbanismo ambiental y evaluación estratégica, cit., pág. 328. 456 Con relación al público afectado o susceptible de ser afectado por el proceso de toma de decisiones derivado de la Directiva o que tenga interés en dicho proceso, la guía informa que la presente disposición exige que los Estados miembros definan el subconjunto “público interesado”, al que se debe dar la oportunidad de expresar su opinión sobre el proyecto del plan o programa y sobre el informe medioambiental (de acuerdo con el apartado 2 del artículo 6). Pero la determinación no está exenta de condiciones: se deberá incluir el público afectado o susceptible de ser afectado por el plan o programa o que tenga interés en el mismo. También se deberán incluir las correspondientes organizaciones no gubernamentales y otras organizaciones interesadas. El público señalado puede diferir de un plan o programa a otro. En algunas situaciones, por ejemplo en el caso de un plan o programa de ámbito nacional, el público con interés o susceptible de verse afectado podría ser prácticamente toda la población, lo cual se deberá tener en cuenta en la determinación.
274
REAL457, que por su objetividad adoptaremos como una referencia para la
institucionalización de la EAE en Brasil. Éste consiste en:
1. “En primer lugar, deben establecerse los objetivos genéricos de la
planificación ambiental. Para ello será necesario identificar los recursos
ambientales más significativos en un ámbito territorial, cuantificarlos y
cualificarlos y definir los objetivos ambientales para ese territorio con
propuestas de ordenación y normativa adecuada para uno y otro efecto.
2. La planificación ambiental obtenida con la EAE de planes y programas
nos facilitará la información fundamental para que todos los planes
territoriales jerárquicamente inferiores se adapten a su contenido (planes
de ordenación territorial, sectorial y urbanísticos). Así, los objetivos de la
EAE se concretan en la adecuación de las distintas figuras del
planeamiento a las propuestas y normativa de la planificación ambiental;
en el establecimiento de medidas correctoras y alternativas
ambientalmente más viables; y en el establecimiento de Programas de
Seguimiento y Vigilancia para obtener información de las implicaciones
ambientales de los planes y programas aprobados.
3. Si se ha alcanzado la necesaria integración y coherencia ambiental
entre la planificación ambiental y la territorial, sectorial, o urbanística, la
EIA de proyectos ya no debería enfrentarse a la necesidad de impedir la
ejecución del proyecto por causa de su ubicación, puesto que tal hecho
ya habría sido debidamente evaluado y debatido en las etapas
precedentes. Consiguientemente, los objetivos primordiales de la EIA
457 RODRÍGUEZ REAL, P. L. “La evaluación de impacto ambiental del planeamiento urbanístico y territorial en las islas Canarias durante los quinquenios 1990-1995 y 1995-2000, en la obra colectiva”, en: Avaluació d´impacte ambiental del planejament urbanistic, cit., pág. 132. Ápud CUYÁS PALAZÓN, M. M., Urbanismo ambiental y evaluación estratégica, cit., págs. 361-362.
275
serán: garantizar la viabilidad ambiental del proyecto y adecuación al
planeamiento; apuntar medidas correctoras y alternativas de proyectos
ambientalmente más viables; fornecer programas de vigilancia y
seguimiento para conocer las implicaciones ambientales del proyecto
aprobado”.
Por consiguiente, podemos concluir que la EAE, correctamente aplicada,
o sea, cuando abarca todos los niveles de planeamiento, permite una completa
integración ambiental, que minimizará la utilización de los recursos naturales,
garantizando la preservación ambiental con menos costes financieros. De la
misma manera, si la participación pública se realiza tempranamente, se
posibilitará que el público influya en el proceso de toma de decisiones, lo que
disminuirá el número de conflictos sociales generados por las acciones de
desarrollo económico.
6.7. EL CONVENIO DE LA COMISIÓN ECONÓMICA PARA EUROPA DE
LAS NACIONES UNIDAS (CEPE) SOBRE LA EVALUACIÓN DEL IMPACTO
AMBIENTAL EN UN CONTEXTO TRANSFRONTERIZO (CONVENIO DE
ESPOO) Y SU PROTOCOLO SOBRE EVALUACIÓN AMBIENTAL
ESTRATÉGICA (PROTOCOLO DE KIEV)
6.7.1. El Convenio de Espoo
El Convenio de la Comisión Económica para Europa de las Naciones
Unidas (CEPE) sobre la evaluación del impacto ambiental en un contexto
transfronterizo (Convenio de Espoo) fue adoptado en la ciudad finlandesa de
276
Espoo en 1991 y entró en vigor en 1997. El Convenio de Espoo es el primero y
único tratado internacional a organizar de forma detallada el procedimiento de
evaluación de impacto ambiental458.
El Convenio de Espoo establece como obligación de las Partes evaluar
el impacto ambiental de determinadas actividades en una etapa precoz de la
planificación. También establece la obligación general de los Estados de
notificar y consultar entre sí sobre los principales proyectos en estudio que
puedan producir impactos ambientales negativos en un contexto
transfronterizo459. El Convenio tiene 44 Partes. España firmó el Convenio el 26
de febrero de 1991 y lo ratificó el 10 de septiembre de 1992.
La evaluación de impacto ambiental es obligatoria entre las Partes para
todos los proyectos enumerados en el apéndice I del Convenio, siempre que
las actividades puedan producir un impacto transfronterizo de carácter
perjudicial y magnitud apreciable.
Si las Partes no se ponen de acuerdo sobre un impacto transfronterizo
perjudicial importante, pueden someter la cuestión a una comisión de
investigación prevista en el apéndice IV del Convenio (art. 3 - 7).
El Estado de origen debe notificar al Estado afectado sobre todo y
cualquier proyecto dentro del ámbito del Convenio, concediéndole un plazo
458 Cf. PRIEUR, M. “Les études d´impact transfrontières, essai d´étude comparée”, en Mélanges en honneur de Henri Jacquot., dir. F. PRIET, Presses universitaires d´Orléans, 2006, pág. 522. En Francia el Convenio de Espoo fue aprobado por la Ley 2000-328, de 14 de abril de 2000 y publicado por el decreto n. 2001-1176, de 5 de diciembre de 2001 (JO, de 12 de diciembre de 2001). 459 El Convenio de Espoo se aplica varias veces cada año, pero entre los casos más notables que han tenido lugar cabe destacar: el gasoducto Nord Stream bajo el mar Báltico, el Proyecto del Canal de Bystroe (el Danubio-Mar Negro en aguas profundas del canal de navegación en el sector ucraniano del Delta del Danubio), la actualización prevista de una planta de energía a carbón en la República Checa, y numerosos proyectos de energía nuclear de toda Europa, incluyendo plantas de energía en Belarús, Bulgaria, Finlandia, Hungría, Lituania, los Países Bajos, Rumania y la República Eslovaca..Cf.: <http://www.unece.org/press/pr2010/10env_p22e.html>. Consultado el 09 de febrero de 2012.
277
razonable para respuesta. En el plazo establecido en la notificación el Estado
afectado debe indicar si desea participar en el procedimiento de evaluación del
impacto ambiental. En este caso, el Estado afectado será destinatario de toda
la información relevante sobre el procedimiento de evaluación del impacto
ambiental, además de la información pertinente sobre la actividad propuesta y
su posible impacto transfronterizo de carácter perjudicial y magnitud apreciable
(artículo 3-5), concediéndosele un plazo para presentar sus observaciones. La
evaluación del impacto ambiental debe incluir la información que figura en el
apéndice II del Convenio. La consulta se centra en los impactos
transfronterizos y en las medidas para reducirlos o eliminarlos. El Convenio
impone una obligación positiva a la Parte afectada de facilitar toda la
información que pueda razonablemente obtenerse sobre el medio
potencialmente afectado bajo la jurisdicción de la Parte afectada, cuando dicha
información sea necesaria para preparar la documentación destinada a la
evaluación (artículo 3.6 del Convenio).
Las Partes interesadas deberán velar para que el público de las zonas
que podrían verse afectadas pueda formular observaciones o plantear
objeciones con respecto a la actividad propuesta y para que estas
observaciones y objeciones sean transmitidas a la autoridad competente de la
Parte de origen, bien sea directamente a la propia autoridad o, cuando
proceda, por intermedio de la Parte de origen. Las Partes también deberán
velar para que en la decisión definitiva sobre la actividad propuesta se tengan
debidamente en cuenta los resultados de la evaluación del impacto
278
medioambiental, así como las observaciones del público afectado y los
resultados de las consultas transfronterizas460.
6.7.2. El Protocolo de Kiev
El Protocolo sobre la Evaluación Ambiental Estratégica de la CEPE
(Protocolo de Kiev)461, fue firmado por 35 gobiernos de la Comunidad Europea,
en mayo de 2003, en Kiev, Ucrania, y entró en vigor el 11 de julio de 2010,
después de noventa días del depósito ante el Secretario General de las
Naciones Unidas del decimosexto instrumento de ratificación, hecho por
Estonia, el 12 de abril de 2010. Al pasar a formar Parte del Protocolo, Estonia
se unió a otros 11 Estados miembros de la Unión Europea, así como a la Unión
Europea como organización, además de Albania, Croacia, Montenegro y
Noruega. Eslovenia también ha ratificado el Protocolo. Y España firmó el
Protocolo de Kiev el 21 de mayo de 2003 y lo ratificó el 24 de septiembre de
2009462.
El Protocolo de Kiev tiene por objeto la aplicación de la evaluación
ambiental estratégica en los niveles superiores de toma de decisiones.
También prevé que las Partes se esfuercen por evaluar además de los planes
y programas de gobierno sus políticas y su legislación 463 . El Protocolo
460 Véase PRIEUR, M. “Les études d´impact transfrontières, essai d´étude comparée”, cit., págs. 522-523. 461 Cf. el sitio electrónico de la CEPE: <http://www.unece.org/env/eia/sea_protocol.html>. Consultado el 09 de febrero de 2012. 462 Ján Kubis, Secretario Ejecutivo de la CEPE, describe esta nueva legislación internacional como "hacer de la protección ambiental parte integral del proceso de desarrollo”. <http://www.unece.org/env/eia/sea_protocol.html>. Consultado el 09 de febrero de 2012. 463 El artículo 13 del Protocolo de Kiev, al tratar de las políticas y legislación, dispone que: 1. “Cada Parte tratará de garantizar que las preocupaciones en materia de medio ambiente, incluida la salud, se tengan en cuenta y se integren, en la medida apropiada, en el proceso de elaboración de sus propuestas de políticas y de legislación que puedan tener efectos
279
asimismo proporciona una base jurídica para que el sector de salud tenga un
papel en la planificación del desarrollo, ya que requiere, por primera vez, que
las autoridades de salud sean siempre consultadas sobre la planificación del
desarrollo.
El protocolo establece un procedimiento de consulta transfronteriza
similar al previsto por el Convenio de Espoo cuando una Parte de origen
considere que es probable que la ejecución de un plan o un programa
produzca importantes efectos transfronterizos sobre el medio ambiente,
incluida la salud, o cuando una Parte con probabilidades de verse afectada de
manera significativa lo solicite a la Parte de origen (art. 10). Si los Estados
Partes interesados decidieren iniciar las consultas antes de la adopción del
plan o programa deberán asegurar que el público interesado y las autoridades
de la Parte afectada estén informados y puedan expresar su opinión en un
plazo razonable464.
Cada parte velará por que los planes o programas que se adopten
tengan debidamente en cuenta:
a) Las conclusiones del informe ambiental;
b) Las medidas contempladas para prevenir, reducir o paliar los
efectos negativos identificados en el informe ambiental; y
c) Las observaciones recibidas de conformidad con la participación
del público; con la consulta a las autoridades competentes en
materia de medio ambiente y de salud y con las consultas
transfronterizas (artículo 11).
importantes en el medio ambiente, incluida la salud”. 464 Véase PRIEUR, M. “Les études d´impact transfrontières, essai d´étude comparée”, cit., pág. 524.
280
El Protocolo, aunque negociado por los Estados miembros de la CEPE y
firmado por los ministros europeos de Medio Ambiente, está abierto a todos los
Estados Miembros de las Naciones Unidas.
6.8. LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 2001/42/CE. LA EAE EN EL
DERECHO ESPAÑOL
La Ley 9/2006, del 28 de abril, sobre la evaluación de los efectos de
determinados planes y programas en el medio ambiente (LEAPP o LEAE)
transpone al derecho español la Directiva 2001/42/CE, incorporando una
importante herramienta preventiva para promover la integración del medio
ambiente en la elaboración y aprobación de planes y programas públicos
(estatales y autonómicos).
De acuerdo con la exposición de motivos de la citada ley ésta “introduce
en la legislación española la evaluación ambiental de planes y programas,
también conocida como evaluación ambiental estratégica, como un instrumento
de prevención que permite integrar los aspectos ambientales en la toma de
decisiones de planes y programas públicos, basándose en la larga experiencia
de la evaluación de impacto ambiental de proyectos, tanto en el ámbito de la
Administración General del Estado como en el ámbito autonómico, e incorpora
al derecho interno español la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de
determinados planes y programas en el medio ambiente”.
Recurriendo a los fundamentos de la Directiva, la ley de transposición
tiene por objetivo hacer de la EAE no “una mera justificación de los planes y
281
programas, sino un instrumento de integración del medio ambiente en las
políticas sectoriales para garantizar un desarrollo sostenible más duradero,
justo y saludable que permita enfrentar los grandes retos de la sostenibilidad
como son el uso racional de los recursos naturales, la prevención y reducción
de la contaminación, la innovación tecnológica y la cohesión social. En este
mismo sentido, se considera que se obtiene un claro beneficio empresarial por
la inclusión de la información ambiental en la toma de decisiones al promover
soluciones sostenibles, eficaces y eficientes”465.
La Ley 9/2006 se encuentra dividida en tres partes:
La primera, del artículo 1 al 15 (es decir Títulos I y II) con la
consideración de “legislación básica” al amparo de lo dispuesto en el artículo
149.1.23 de la Constitución Española en materia de medio ambiente. Tal parte
transpone la Directiva sin mayores precisiones regulatorias: remite a la
legislación autonómica para el establecimiento detallado de los procedimientos
de Evaluación Ambiental de los planes y programas que establece su esquema
básico.
En una segunda parte (Título III), la Ley 9/2006, detalla el procedimiento
de evaluación de planes y programas promovidos por la Administración
General del Estado y sus organismos públicos. Este título no vincula a las
administraciones autonómicas y locales, sino a la estatal y sus organismos
públicos.
465 De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 9/2006 la transposición al derecho español de la Directiva 2001/42/CE también tiene por objetivo garantizar la adecuada coordinación entre los Estados miembros de la Unión Europea en relación con el impacto ambiental transfronterizo de planes y programas que puedan tener influencia allende el Estado decisor. Por último, uno de los objetivos principales de la Directiva, recogido en la ley española es el fomento de la transparencia y la participación ciudadana a través del acceso en plazos adecuados a una información exhaustiva y fidedigna del proceso planificador. Cf. Exposición de motivos de la Ley 9/2006, de 28 de abril.
282
Y, por último, una tercera parte (Disposición final primera), que tiene por
objeto la modificación del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio,
de evaluación de impacto ambiental (de proyectos), que responde a la
necesidad de atender la demanda interpuesta contra el Reino de España por la
Comisión Europea con fecha 27 de julio de 2004, por la incompleta
transposición de la Directiva 85/337/CEE, modificada por la Directiva 97/11/CE.
De ese modo, la disposición final primera modifica el Real Decreto Legislativo
1302/1986, de 28 de junio, de evaluación de impacto ambiental, en aquellos
aspectos necesarios para dar un cumplimiento estricto a las exigencias
comunitarias establecidas en estas directivas, sin perjuicio de una posible
reforma posterior que sea necesaria para aplicar los nuevos criterios que exija
una política adecuada de evaluación ambiental.
La Ley 9/2006 contiene una norma sobre su aplicación temporal. De
acuerdo con la Disposición transitoria primera, la obligación de efectuar una
EIA es de aplicación a planes y programas cuyo “acto preparatorio formal” sea
posterior al 21 de julio de 2004, fecha en la que la Directiva 2001/42 era
plenamente aplicable. La misma obligación se impone sobre los planes y
programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior al 21 de julio de
2004 y cuya aprobación, ya sea con carácter definitivo, ya como requisito
previo para su remisión a las Cortes Generales o, en este caso, a las
asambleas legislativas de las comunidades autónomas, que se produzca con
posterioridad al 21 de julio de 2006, salvo que la Administración pública
competente decida, caso por caso y de forma motivada, que ello es “inviable”.
En tal supuesto, se informará al público sobre la decisión adoptada466.
466 Art. 13.3 Directiva 2001/42.
283
Sobre este último aspecto, LASAGABASTER HARRARTE, GARCÍA
URETA y LAZCANO BROTÓNS467 alertan que:
“Al no cualificarse tal inviabilidad resulta complejo
determinar en qué consiste. Ahora bien, tratándose de
una excepción a una obligación general, la misma solo
será admisible en la medida en que no sea posible
efectuar la EIA con las garantías de la Directiva en su
conjunto. Por tanto, pudiéndose, de alguna manera,
evaluar el plan de acuerdo con la norma europea, ésta se
deberá llevar a cabo”468.
A mayor abundamiento, NIETO MORENO advierte de la posibilidad
contemplada en cuanto a otro tipo de supuestos469:
“Por otra parte, la legislación estatal, además con el
carácter de legislación estatal básica, ofrece también
algún supuesto en el que tras la aprobación de la LEAPP
puede resultar simultáneamente exigible someter un plan
a la EIA y a la EAPP. Nos referimos a la Disposición
Adicional Segunda de la Ley 4/1989 de Protección de
Espacios Naturales, Flora y Fauna Silvestres, que amplía
la lista de actividades sometidas a evaluación de impacto
467 Cf. LASAGABASTER HERRARTE, I., GARCÍA URETA, A y LAZCANO BROTÓNS, I. Derecho ambiental. Parte general, cit., pág. 248. 468468 A este respecto CUYÁS PALAZÓN además señala que: ‘‘La legislación estatal ha adoptado los mismos plazos que la Directiva comunitaria, sin que tal previsión tenga la condición de precepto básico, por lo que si la norma autonómica contiene un plazo distinto, siempre y cuando dé cumplimiento al mínimo prevista en la Directiva, deberemos estar a él, siendo esto precisamente lo que ocurre en el supuesto de la legislación urbanística catalana, que en este aspecto temporal es más restrictiva que las normas comunitaria y estatal, al exigir en todo caso el sometimiento a la EAE de todos aquellos planes y programas que no se hubiesen aprobado definitivamente a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 10/2004, de 24 de diciembre con independencia de la fecha de su inicio. Concretamente señala: “el régimen de evaluación ambiental aplicable a las figuras de planeamiento urbanístico no resueltas definitivamente en el momento de la entrada en vigor de la Ley 10/2004…”. Cf. CUYÁS PALAZÓN, M. M., Urbanismo ambiental y evaluación estratégica, cit., pág. 343. 469 Cf. NIETO MORENO, J. E.. “Elementos estructurales…”, cit., pág. 155.
284
ambiental contenidas en el Anexo I del Real Decreto
Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, con la inclusión en
la misma de las transformaciones de uso del suelo que
impliquen eliminación de la cubierta vegetal arbustiva o
arbórea y supongan riesgo potencial para las
infraestructuras de interés general de la Nación y, en todo
caso, cuando dichas transformaciones afecten superficies
superiores a 100 hectáreas. Hay que señalar entonces
que sobre la base de esta Disposición Adicional Segunda,
el Tribunal Supremo, ha afirmado la necesidad de
someter a Evaluación de Impacto ambiental planes
urbanísticos (y no proyectos) que cambiaron la
clasificación del suelo, precisamente por tratarse de estas
decisiones en la etapa de planificación, las que permitirían
integrar el supuesto hecho de la mencionada Disposición
Adicional”470.
6.8.1. El procedimiento de evaluación ambiental
470 La Sentencia Tribunal Supremo a la que alude es la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 30 octubre 2003, cuyo Fundamento Jurídico Quinto contempla: “(…) Centrémonos, pues, a saber, si esa Disposición Adicional 2ª es o no aplicable a la aprobación de Planes que dispongan transformación del uso del suelo. (En el presente caso, la modificación del Plan cambia la clasificación del suelo, que pasa a ser de no urbanizable a urbanizable – no programado -, y ello constituye sin duda una transformación de su uso; según datos no discutidos la modificación posibilita la construcción de 4.400 hectáreas y 3.000 plazas hoteleras). Así planteado el problema, ninguna duda cabe de la respuesta afirmativa. Es la aprobación del Plan la que hace posible el cambio de uso del suelo y, por ello, es en ese procedimiento donde se ha de evaluar el impacto ambiental; no sería lógico posponer ese estudio a otro momento posterior (v.g. aprobación de Programas de Actuación, o del Plan Parcial, o del Proyecto de Urbanización), cuando restan solo actuaciones de ejecución del Plan General, con el riesgo de que o bien por razones medio ambientales apreciadas posteriormente el Plan no pueda ser ejecutado o bien se devalúen o minimicen las razones medio ambientales para no dejar inoperante al Plan. La primera actuación administrativa que cambia el uso del suelo es el Plan General y él es quien modifica drásticamente su régimen jurídico. En consecuencia, incluso antes de la aprobación inicial, tan pronto como estén claras las líneas generales del avance o proyecto del Plan, el mismo debe someterse a una evaluación de impacto ambiental, pues solo así la Administración planificadora (en la aprobación inicial) y los ciudadanos en general (en la información pública) podrán tener la suficiente ilustración sobre las consecuencias de las transformaciones anunciadas en el medio ambiente. Reiterada por la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 3 de marzo de 2004”.
285
A partir del artículo 7 se inicia el Título II de la Ley 9/2006, que contiene
el procedimiento de evaluación ambiental. La Ley dispone que la legislación
reguladora de los planes y programas introducirá en el procedimiento
administrativo aplicable para su elaboración y aprobación un proceso de
evaluación ambiental en el que el órgano promotor integrará los aspectos
ambientales y que constará de las siguientes actuaciones:
a) La elaboración de un informe de sostenibilidad ambiental, cuya amplitud,
nivel de detalle y grado de especificación será determinado por el
órgano ambiental.
b) La celebración de consultas.
c) La elaboración de la memoria ambiental.
d) La consideración del informe de sostenibilidad ambiental, del resultado
de las consultas y de la memoria ambiental en la toma de decisiones.
e) La publicidad de la información sobre la aprobación del plan o programa.
Además, el artículo 7 de la ley también dispone que el proceso de
evaluación establecido fijará los procedimientos para asegurar que la
evaluación ambiental siempre se realice durante el proceso de elaboración de
los planes o programas y antes de la aprobación.
A juicio de CUYÁS PALAZÓN471, cabe distinguir los siguientes trámites
procedimentales esenciales, que por su esquematismo consideramos muy
interesantes, y son:
- Fase de Screening y Scoping.
- Fase de consultas.
- Evaluación ambiental.
471 CUYÁS PALAZÓN, M. M.. Urbanismo ambiental y evaluación estratégica, cit. pág. 347.
286
- Aprobación del plan.
- Publicación.
Sin duda, aunque la fase de screening no esté expresamente prevista
por la Ley 9/2006, tal trámite se nos antoja necesario para la definición de su
ámbito de aplicación, como se extrae del artículo 3 de Ley 9/2006472.
En relación al procedimiento de scoping, éste se encuentra
expresamente previsto en el artículo 9 de la Ley 9/2006 473. Tal trámite se
finaliza con la emisión del llamado documento de referencia, que determinará
la amplitud y nivel de detalle del informe de sostenibilidad ambiental e incluirá
los criterios ambientales estratégicos e indicadores de los objetivos
ambientales y principios de sostenibilidad aplicables en cada caso, así como
las modalidades de información y consulta, y la identificación de las
administraciones afectadas y del público interesado.
472 Véase el Artículo 3, relativo al ámbito de aplicación que recoge: “Serán objeto de evaluación ambiental, de acuerdo con esta ley, los planes y programas, así como sus modificaciones, que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente y que cumplan los dos requisitos siguientes: a) Que se elaboren o aprueben por una Administración pública. b) Que su elaboración y aprobación venga exigida por una disposición legal o reglamentaria o por acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de una comunidad autónoma. 2. Se entenderá que tienen efectos significativos sobre el medio ambiente aquellos planes y programas que tengan cabida en alguna de las siguientes categorías: a) Los que establezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental en las siguientes materias: agricultura, ganadería, silvicultura, acuicultura, pesca, energía, minería, industria, transporte, gestión de residuos, gestión de recursos hídricos, ocupación del dominio público marítimo terrestre, telecomunicaciones, turismo, ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo. b) Los que requieran una evaluación conforme a la normativa reguladora de la Red Ecológica Europea Natura 2000, regulada en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales y de la flora y la fauna silvestres. 3. En los términos previstos en el artículo 4, se someterán, asimismo, a evaluación ambiental cuando se prevea que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente: a) Los planes y programas que establezcan el uso de zonas de reducido ámbito territorial. b) Las modificaciones menores de planes y programas. c) Los planes y programas distintos a los previstos en el apartado 2.a). 4. Esta ley no será de aplicación a los siguientes planes y programas: a) Los que tengan como único objeto la defensa nacional o la protección civil en casos de emergencia. b) Los de tipo financiero o presupuestario(…)”. 473 Ley 9/2006, artículo 9: “La amplitud, nivel de detalle y el grado de especificación del informe de sostenibilidad ambiental será determinado por el órgano ambiental, tras identificar y consultar a las Administraciones públicas afectadas y al público interesado”.
287
Notificado el acuerdo al promotor y publicado en el boletín oficial
correspondiente, deberá ser elaborado el informe de sostenibilidad ambiental
(ISA).
En el ISA, el órgano promotor deberá identificar, describir y evaluar los
probables efectos significativos sobre el medio ambiente que puedan derivarse
de la aplicación del plan o programa, así como las alternativas razonables,
técnica y ambientalmente viables (incluida entre otras la alternativa cero, o sea,
no implementar el plan o programa). Podemos sintetizar, como también lo hace
así GÓMEZ OREA474 que la información mínima que deberá contener el ISA
será la siguiente:
a) Un esbozo del contenido, los objetivos principales del plan o programa
(PP) y las relaciones con otros PP conexos.
b) Los aspectos relevantes de la situación actual del medio ambiente y su
probable evolución en caso de no aplicar el PP.
c) Las características ambientales de las zonas que puedan verse
significativamente afectadas.
d) Los problemas ambientales relevantes para el PP, incluyendo los
relacionados con cualquier zona de particular importancia ambiental
designada de conformidad con la legislación aplicable sobre espacios
naturales y especies protegidas.
e) Los objetivos de protección ambiental fijados en los ámbitos
internacional, comunitario o nacional que guarden relación con el PP y la
manera en que tales objetivos y cualquier aspecto ambiental se han
tenido en cuenta durante su elaboración.
474 Cf. GÓMEZ OREA, D.. Evaluación Ambiental Estratégica, cit., pág. 55.
288
f) Los probables efectos significativos en el medio ambiente, incluidos
aspectos como la biodiversidad, la población, la salud humana, la fauna,
la flora, la tierra, el agua, el aire, los factores climáticos, los bienes
materiales, el patrimonio cultural, incluido el patrimonio histórico, el
paisaje, y la interrelación entre estos factores. Estos efectos deben
comprender los secundarios, acumulativos, sinérgicos, a corto, medio y
largo plazo, permanentes y temporales, positivos y negativos.
g) Las medidas previstas para prevenir, reducir y contrarrestar cualquier
efecto significativo negativo en el medio ambiente por la aplicación del
PP.
h) Un resumen de las razones de selección de las alternativas previstas y
una descripción de la manera en que se realizó la evaluación, incluidas
las dificultades (como deficiencias técnicas o falta de conocimientos y
experiencia) que pudieran haberse encontrado a la hora de recabar la
información requerida. La selección de las alternativas en caso de
propuestas tecnológicas, incluirá un resumen del estado del arte de
cada una y justificará los motivos de la elección respecto a las mejores
técnicas disponibles en cada caso.
i) Una descripción de las medidas previstas para el seguimiento.
j) Un resumen no técnico de la información facilitada según los párrafos
precedentes.
k) Un informe sobre la viabilidad económica de las alternativas y de las
medidas destinadas a prevenir, reducir o paliar los efectos negativos del
PP.
289
Exceptuado el informe sobre la viabilidad económica, previsto en la letra
K, que fue añadido por la Ley española, los demás contenidos coinciden con
los previstos en el Anexo I, de la Directiva 2001/42/CE.
En relación a la calidad del ISA, el artículo 8.2. de la Ley 9/2006, dispone
que el ISA facilitará la información especificada en el anexo I, así como aquella
que se considere razonablemente necesaria para asegurar su calidad,
añadiendo que se tendrán en cuenta:
a) Los conocimientos y métodos de evaluación existentes.
b) El contenido y nivel de detalle del plan o programa.
c) La fase del proceso de decisión en que se encuentra.
d) La medida en que la evaluación de determinados aspectos necesita ser
complementada en otras fases de dicho proceso, para evitar su
repetición.
De estas consideraciones a tener en cuenta por el ISA debemos poner
de relieve que la relativa a “la fase del proceso de decisión en que se
encuentra” ha sido criticada, con razón, por CUYÁS PALAZÓN475, pues, a su
juicio, tal previsión (artículo 8.2.“c”, de la Ley 9/2006), se muestra
“improcedente, incoherente e incongruente” ya que la Directiva 2001/42/CE
exige que la evaluación se realice durante el proceso de elaboración del plan y
antes de su aprobación. Por lo tanto, en ningún caso el trámite de aprobación
del plan o programa deberá influenciar el alcance y calidad del informe de
sostenibilidad ambiental.
La Ley 9/2006 también dispone acerca de la participación ciudadana,
estableciendo que la fase de consultas sobre la versión preliminar del plan o
475 Vid. CUYÁS PALAZÓN, M. M.. Urbanismo ambiental y evaluación estratégica, cit., pág. 349.
290
programa, que incluye el informe de sostenibilidad ambiental, debe
necesariamente englobar las siguientes actuaciones:
a) Puesta a disposición del público.
b) Consulta a las Administraciones públicas afectadas y al público
interesado, que dispondrán de un plazo mínimo de 45 días para
examinarlo y formular observaciones.
A estos efectos, debe recordarse que para la ley citada, se va a
entender como público interesado:
a) Toda persona física o jurídica en la que concurra cualquiera de las
circunstancias previstas en el artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común476.
b) Cualquier persona jurídica sin ánimo de lucro que cumpla los siguientes
requisitos:
1) Que tenga como fines acreditados en sus estatutos, entre otros, la
protección del medio ambiente en general o la de alguno de sus
elementos en particular, y que tales fines puedan resultar afectados por
el plan o programa de que se trate.
2) Que lleve al menos dos años legalmente constituida y venga ejerciendo
de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines
476 Dicho artículo 31, respecto al concepto del interesado, establece que: “1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos de que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. c) Aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. 2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales, serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca. 3. Cuando la condición de interesado derivase de alguna relación jurídica transmisible, el derecho habiente sucederá en tal condición cualquiera que sea el estado del procedimiento”.
291
previstos en sus estatutos.
No obstante, interesa destacar la observación que realiza CUYÁS
PALAZÓN477, por cuanto en el artículo 10 de la Ley 9/2006, al regular las
consultas, la LEAE diferencia entre “puesta a disposición” de la versión
preliminar del plan e informe de sostenibilidad que alcanzará al público, de la
“consulta”, la cual solo se reconoce al público interesado, además de las
administraciones públicas afectadas, es decir, todas las personas física o
jurídicas en las que concurra un interés en los términos descritos en el artículo
31 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, y las personas jurídicas sin ánimo de
lucro que cumplan con los requisitos del artículo 23 de la Ley 27/2006, de 18
de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de
participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente478.
Por consiguiente, se concluye que la LEAE no reconoce la acción
pública, mientras que la Directiva 2001/42/CE define público como: “una o más
personas físicas y jurídicas y, de acuerdo con lo establecido en la legislación o
práctica nacional, sus asociaciones, organizaciones o grupos” (artículo. 2.d).
La pregunta que cabe formularse es: ¿Se ha incumplido la Directiva?
Entendemos, mostrándonos de acuerdo con la opinión de CUYÁS
PALAZÓN 479 que no, pues, el apartado 5º del artículo 6 de la Directiva
477 Cf. CUYÁS PALAZÓN, M. M.. Urbanismo ambiental y evaluación estratégica, cit., pág. 339. 478 Dicho artículo 23.1 de la Ley 27/2006, dispone: “1. Están legitimadas para ejercer la acción popular regulada en el artículo 22 cualesquiera personas jurídicas sin ánimo de lucro que acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que tengan entre los fines acreditados en sus estatutos la protección del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular. b) Que se hubieran constituido legalmente al menos dos años antes del ejercicio de la acción y que vengan ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos. c) Que según sus estatutos desarrollen su actividad en un ámbito territorial que resulte afectado por la actuación, o en su caso, omisión administrativa”. 479 Vid. CUYÁS PALAZÓN, M. M.. Urbanismo ambiental y evaluación estratégica, cit., pág. 339.
292
2001/42/CE480 deja al criterio de los Estados miembros la definición de técnicas
de información y consulta. A este respecto, debe señalarse que la Ley 9/2006,
de 28 de abril otorga al público en general el derecho a la información y reserva
al público cualificado por un interés, en los términos del art. 31 de la Ley
Procedimental, y a las entidades sin ánimo de lucro que cumplen los requisitos
del artículo 23 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, el trámite de consultas.
De otro lado, incorporando las previsiones del Convenio de Espoo, la
Ley 9/2006 prevé que cuando se considere que la ejecución de un plan o
programa pueda tener efectos significativos sobre el medio ambiente de otro
Estado miembro de la Unión Europea, o cuando un Estado miembro que pueda
verse significativamente afectado lo solicite, tendrá lugar un procedimiento a
través del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, para garantizar
que las autoridades ambientales y el público interesado de dicho Estado
tengan ocasión de manifestar su opinión sobre el plan o programa (PP) antes
de su aprobación definitiva.
Asimismo para garantizar que la protección del medio ambiente sea
tomada en cuenta en la elaboración del plan o programa, la Ley 9/2006 prevé
la confección de una memoria ambiental de carácter preceptivo, a realizarse,
en el ámbito de la Administración General del Estado, de acuerdo con lo
establecido en su artículo 22 481 y, en el ámbito de las Comunidades
Autónomas, por el órgano u órganos que éstas determinen, y, en todo caso,
con el acuerdo del órgano ambiental.
480 Que dispone: “5. Los Estados miembros establecerán las modalidades de información y consulta a las autoridades y al público”. 481 Dispone el, artículo 22 de la Ley 9/2006 que: “Finalizada la fase de consultas, incluyendo en su caso las consultas transfronterizas, el órgano promotor y el Ministerio del Medio Ambiente elaborarán conjuntamente la memoria ambiental, de conformidad con lo establecido en el artículo 12”.
293
En la memoria ambiental se analizarán el proceso de evaluación, el
informe de sostenibilidad ambiental y su calidad, y se evaluará el resultado de
las consultas realizadas y cómo se han tomado en consideración. Por ende, se
analizará la previsión de los impactos significativos de la aplicación del plan o
programa. La memoria ambiental contendrá las determinaciones finales que
deban incorporarse a la propuesta del plan o programa.
Puede señalarse las siguientes características de la memoria ambiental,
como lo ha hecho CUYÁS PALAZÓN482 subrayando:
1º Es el acto que pone fin al procedimiento de evaluación, si bien la técnica aún
exige su publicación y seguimiento.
2º Constituye un acto que puede ser considerado, o bien como acto de trámite
cualificado susceptible de recurso conforme al art. 107, 1 de la Ley 30/1992 de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, o bien, como un acto definitivo, en todo caso recurrible.
3º Es preceptivo, en cuanto a su emisión, y vinculante, en cuanto a sus
determinaciones finales.
4º Será emitido por el órgano competente designado por la legislación
específica aplicable, y deberá contar con el acuerdo del órgano ambiental en
aquellos casos en que no recaiga en él, o no recaiga en exclusiva la potestad
de su emisión.
En cuanto a la segunda de las características citadas, nótese cómo
CUYÁS PALAZÓN, de un lado, considera que el acto que ponga fin a la
evaluación propiamente dicha es un acto de trámite cualificado susceptible de
482 Cf. CUYÁS PALAZÓN, M. M.. Urbanismo ambiental y evaluación estratégica, cit., pág. 353.
294
recurso independiente 483 , señalando, asimismo, que en la EAE cabe la
alternativa cero, es decir, la no aprobación del acto en los términos propuestos
o inicialmente redactados, hecho que justifica que sea recurrible484. Y, de otro,
califica tal acto como definitivo, argumentando que: “Ahora bien, si nos
atenemos a la concreta regulación de la LEAE y habida cuenta que la
propuesta de plan o programa no se elabora hasta después de haberse emitido
la memoria ambiental (art. 13), que es el documento último en el que se
resume todo el proceso de evaluación y se contienen las determinaciones
finales que deben incorporarse a la propuesta de plan (art. 12), parece obligado
sostener que tal acto no es de trámite sino definitivo485.
Por consiguiente, se concluye que, independientemente de su
consideración (acto de trámite cualificado o acto definitivo) la memoria
ambiental es un acto susceptible de recurso.
Avanzando en el procedimiento español de EAE, antes de su aprobación
tiene lugar, la propuesta de plan o programa que deberá ser elaborada por el
órgano promotor, tomando en consideración el informe de sostenibilidad
483 Véase CUYÁS PALAZÓN, M. M. Urbanismo ambiental y evaluación estratégica, cit., pág. 286. 484 A ese respecto CUYÁS PALAZÓN, M. M. Urbanismo ambiental y evaluación estratégica, cit., pág. 287, señala que en relación a la EIA (que puede hacerse extensiva al acto que pone fin a la evaluación ambiental estratégica) en general los autores están divididos en dos posturas. Aquéllos que consideran que la Declaración de impacto ambiental es un informe, vinculante o no, que se integra en el procedimiento sustantivo como acto de trámite no susceptible de impugnación autónoma (MARTÍN MATEO, QUINTANA LÓPEZ, CARBALLEIRA, RAZQUÍN entre otros) y los que defienden que se trata de un acto resolutorio que pone fin al procedimiento de evaluación y puede ser o no susceptible de impugnación independiente (MONTORO CHINER, ROSA MORENO y JORDANO FRAGA entre otros). La jurisprudencia también ha estado dividida. La STS 14-12-98 considera que no estamos en presencia de un mero acto de trámite ni que sea susceptible de recurso. En sentido similar STSJ Canarias 39-6-99 y STSJ Murcia 29-9-00. En sentido contrario STSJ Canarias de 24-12-96; STS 17-11-98; STSJ Vasco 29-10-99; STSJ Extremadura 18-10-00 o la del TSJ Cantabria de 2-2-00. Por su parte el TC parece también inclinarse por ésta última tesis en su sentencia 13/1998, del 22 de enero. 485 Vid. CUYÁS PALAZÓN, M. M. Urbanismo ambiental y evaluación estratégica, cit., pág. 353.
295
ambiental, las alegaciones formuladas en las consultas, incluyendo en su caso
las consultas transfronterizas, y la memoria ambiental.
Tras la aprobación del plan o programa, la Ley 9/2006 impone su
publicidad. De este modo, el órgano promotor deberá poner a disposición del
órgano ambiental, de las Administraciones públicas afectadas, del público y de
los Estados miembros consultados:
a) El plan o programa aprobado.
b) Una declaración que resuma los siguientes aspectos:
1.º De qué manera se han integrado en el plan o programa los aspectos
ambientales.
2.º Cómo se han tomado en consideración el informe de sostenibilidad
ambiental, los resultados de las consultas, incluyendo en su caso las
consultas transfronterizas, la memoria ambiental, así como, cuando
proceda, las discrepancias que hayan podido surgir en el proceso.
3.º Las razones de la elección del plan o programa aprobados, en
relación con las alternativas consideradas.
c) Las medidas adoptadas para el seguimiento de los efectos en el medio
ambiente de la aplicación del plan o programa.
d) Un resumen no técnico sobre la documentación contenida en los anteriores
apartados b) y c).
Para identificar con prontitud los efectos adversos no previstos y permitir
llevar a cabo las medidas adecuadas para evitarlos, los órganos promotores
deberán realizar un seguimiento de los efectos en el medio ambiente de la
aplicación o ejecución de los planes y programas. El órgano ambiental deberá
296
participar en el seguimiento de dichos planes o programas, y para evitar
duplicidades, podrán utilizarse mecanismos de seguimiento ya existentes.
Las medidas de seguimiento confieren al plan un carácter dinámico,
estando el órgano promotor y el órgano ambiental encargados de identificar
eventuales efectos nocivos no previstos en la fase de planeamiento, tomando
las medidas necesarias para evitarlos. Tales medidas podrán o no generar la
modificación del plan o programa, sujetándolos a un nuevo procedimiento de
evaluación, cuando incurran en el ámbito de aplicación de la LEAE.
6.8.1.1. La aplicación del Título III de la Ley 9/2006: la garantía de
adopción de una política ambiental volcada en la evaluación de planes y
programas
El Ministerio de Medio Ambiente actuará como órgano ambiental de los
planes y programas promovidos por la Administración General del Estado y sus
organismos públicos (artículo 16 LEAE).
En los casos en que el Ministerio de Medio Ambiente haya que
determinar caso por caso si un plan o programa de los previstos en el artículo
3.3 debe ser objeto de evaluación ambiental, lo resolverá en el plazo de un
mes, previa consulta al menos a las Administraciones públicas afectadas
(procedimiento de screening). La LEAE también establece que mediante real
decreto, la propuesta conjunta del ministerio promotor y del Ministerio de Medio
Ambiente, y previa consulta a las Administraciones públicas afectadas, se
podrán especificar los tipos de planes y programas que requerirán evaluación
ambiental, de acuerdo con los criterios del anexo II.
297
Una vez establecido el sometimiento del plan o programa a la evaluación
ambiental estratégica, sea por aplicación directa de la LEAE, sea por acuerdo,
después de finalizado el procedimiento de screening, el órgano promotor
(entendiéndose así que pueden serlo los órganos de la Administración General
del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella que
promuevan el plan o programa), deberá comunicar su iniciación al Ministerio de
Medio Ambiente, presentando una evaluación preliminar que deberá abordar
los siguientes aspectos:
a) Los objetivos de la planificación.
b) El alcance y contenido de la planificación, de las propuestas y de sus
alternativas.
c) El desarrollo previsible del plan o programa.
d) Los efectos ambientales previsibles.
e) Los efectos previsibles sobre los elementos estratégicos del territorio,
sobre la planificación sectorial implicada, sobre la planificación territorial
y sobre las normas aplicables.
A la vista de la documentación recibida, el Ministerio de Medio Ambiente:
a) Identificará las Administraciones públicas afectadas y el público
interesado que se debe consultar.
b) Elaborará un documento de referencia con los criterios ambientales
estratégicos y los indicadores de los objetivos ambientales y los
principios de sostenibilidad aplicables en cada caso y determinará el
contenido, con la amplitud y el nivel de detalle necesarios, de la
información que se debe tener en cuenta en el informe de sostenibilidad
ambiental. Para ello, consultará al menos a las Administraciones
298
públicas afectadas, a las cuales dará un plazo de 30 días para que
remitan sus sugerencias.
c) Definirá las modalidades, la amplitud y los plazos de información y
consultas, que como mínimo serán de 45 días, que deberán realizarse
durante el procedimiento de elaboración del plan o programa, tomando
en consideración lo dispuesto en el procedimiento de aprobación del
plan o programa correspondiente. Las modalidades de información y
consulta se podrán realizar por medios convencionales, telemáticos o
cualesquiera otros, siempre que acrediten la realización de la consulta.
En un plazo máximo de tres meses desde la recepción de la evaluación
preliminar el Ministerio de Medio Ambiente trasladará al órgano promotor el
documento de referencia486.
Asimismo, remitirá el documento de referencia a las Administraciones
públicas afectadas y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas, públicas
o privadas, que, en su caso, hubieran sido consultadas.
En seguida el órgano ambiental elaborará el informe de sostenibilidad
ambiental con arreglo a los criterios contenidos en el documento de referencia.
Empieza así la fase de las consultas, en las cuales el órgano promotor
deberá someter la versión preliminar del plan o programa, incluyendo el
informe de sostenibilidad ambiental, a consultas en los plazos y modalidades
definidos por el Ministerio de Medio Ambiente según lo dispuesto en el artículo
19.1.c) 487.
486 Con relación a la publicidad del documento de referencia, la LEAE establece que el Ministerio de Medio Ambiente pondrá a disposición pública el documento de referencia, la relación de Administraciones públicas afectadas y el público interesado identificado, así como las modalidades de información y consulta. 487 Éste dispone: “Definirá las modalidades, la amplitud y los plazos de información y consultas, que como mínimo serán de 45 días, que deberán realizarse durante el
299
El órgano promotor deberá responder motivadamente a las
observaciones y alegaciones que se formulen en las consultas, para cuyos
efectos elaborará un documento en el que se justifique cómo se han tomado en
consideración aquéllas en la propuesta de plan o programa incluyendo el
informe de sostenibilidad ambiental. Una copia de dicho documento, que
incluirá también una explicación relativa a la forma en que se han tomado en
consideración las consultas transfronterizas que pudieran haber realizado,
será remitida al Ministerio de Medio Ambiente.
Finalizada la fase de consultas, incluyendo en su caso las consultas
transfronterizas, el órgano promotor y el Ministerio de Medio Ambiente
elaborarán conjuntamente la memoria ambiental, de conformidad con lo
establecido en el artículo 12 de la LEAP488.
Por ende, el órgano promotor elaborará la propuesta de plan o programa
tomando en consideración el informe de sostenibilidad ambiental, las
alegaciones formuladas en las consultas, incluyendo en su caso las consultas
transfronterizas, y la memoria ambiental.
Una vez aprobado el plan o programa, el órgano promotor deberá darle
publicidad, poniéndolo a disposición del Ministerio de Medio Ambiente, de las
Administraciones públicas afectadas y consultadas, del público y, en su caso,
de los Estados consultados.
procedimiento de elaboración del plan o programa, tomando en consideración lo dispuesto en el procedimiento de aprobación del plan o programa correspondiente. Las modalidades de información y consulta se podrán realizar por medios convencionales, telemáticos o cualesquiera otros, siempre que acrediten la realización de la consulta”. 488 Dicho artículo establece: “Finalizada la fase de consultas, se elaborará una memoria ambiental con objeto de valorar la integración de los aspectos ambientales en la propuesta de plan o programa, en la que se analizarán el proceso de evaluación, el informe de sostenibilidad ambiental y su calidad, y se evaluará el resultado de las consultas realizadas y cómo se han tomado en consideración y se analizará la previsión de los impactos significativos de la aplicación del plan o programa. La memoria ambiental contendrá las determinaciones finales que deban incorporarse a la propuesta del plan o programa. La memoria ambiental es preceptiva y se tendrá en cuenta en el plan o programa antes de su aprobación definitiva. (…)”.
300
La LEAE también prevé el seguimiento de los efectos en el medio
ambiente de la aplicación o ejecución de los planes y programas estatales,
tarea que habrá de ejercer el Ministerio de Medio Ambiente, que podrá recabar
información y realizar las comprobaciones que considere necesarias para
verificar la información que figura en el informe de sostenibilidad ambiental,
utilizándose de mecanismos de seguimiento ya existentes para evitar la
duplicidad.
6.8.2. La EAE de planes y programas que afecten a ZEPAS, LICS Y ZECS
El artículo 6.3 de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de
1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora
silvestres señala:
“Cualquier plan que, sin tener relación directa con la
gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda
afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea
individualmente o en combinación con otros planes o
proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de
sus repercusiones en el lugar, teniendo en cuenta los
objetivos de conservación de dicho lugar”.
De este modo, las actividades que puedan afectar los lugares de
importancia comunitaria (LICS), aprobados por la Comisión Europea de común
acuerdo con los Estados miembros, deberán sujetarse a la EIA489. Obligación
489 “La Directiva 92/43 no concibe las zonas incluidas en la RED NATURA 2000 como exentas de actividades humanas. No obstante, tales actuaciones no pueden desarrollarse libremente sino con sujeción a una serie de garantías, entre las que hay que destacar la obligada realización de una evaluación de impacto. La exigencia de esta técnica de protección
301
esta previa a la designación de estos lugares como zonas de especial
conservación (ZECS).
También las ZECS, que deben designarse por los Estados miembros en
el plazo de seis años tras la aprobación de las listas de LICS. Y, por ende, las
zonas de especial protección (ZEPAS) previstas en el artículo 7 de la Directiva
92/43, de 10 de junio de 1994. Para las designadas después de la entrada en
vigor de la Directiva 92/43, se aplica el artículo 6.3 una vez clasificadas como
tales. Las zonas que cumplan los requisitos de la Directiva de aves silvestres
pero que no hayan sido designadas, quedan sujetas al régimen más estricto de
esta Directiva490.
Como señalan LASAGABASTER HARRARTE, GARCÍA URETA y
LAZCANO BROTÓNS491: “Por tanto, las obligaciones del art. 6.3 son aplicables
desde el 10 de junio de 1994, con independencia de que los Estados miembros
las hubiesen incorporado a su ordenamiento jurídico”.
Esta cuestión ha sido ignorada por el Tribunal Supremo en una
sentencia relativa al Plan Director del Aeropuerto de Barcelona (STS de 7 de
julio de 2004, Ar. 6506), aprobado por una Resolución del Ministerio de
Fomento de 22 de octubre de 1999, que afectaba a una ZEPA (ya designada),
en la cual se señaló que en lo referente a la evaluación de planes y programas
que pudieran afectar a espacios incluidos en la Red Natura 2000, no existía
del ambiente, responde, en esencia, a una aplicación del principio de prevención”. Cf. GARCÍA URETA, A. Derecho Europeo de la Biodiversidad. Aves silvestre, hábitats y especies de fauna y flora, Iustel, Madrid, 2010, pág. 528. 490 Art. 4.4. Cf. Sentencia del Tribunal, de 28 de febrero de 1991, en el asunto C-57/89: Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Federal de Alemania (Conservación de las aves silvestres — Trabajos en una zona de protección especial). Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:1991:078:0008:0008:ES:PDF>. Consultado el: 19/09/2013. 491 Vid. LASAGABASTER HERRARTE, I., GARCÍA URETA, A. y LAZCANO BROTÓNS, I. Derecho ambiental. Parte general, cit., págs. 302-303.
302
norma taxativamente aplicable, no obstante lo dispuesto en el art. 6 de la
Directiva 92/43, por tanto esta norma como la transposición interna española
se limitaban a realizar una simple remisión, y, en ausencia de normativa
específica sobre la evaluación de planes y programas, solo quedaba aplicar por
extensión la normativa relativa a la evaluación de proyectos. Como el Plan
Director del Aeropuerto de Barcelona no tenía la consideración de un auténtico
proyecto (se trataba, según el Tribunal, de una fase previa al mismo, con un
nivel de generalización elevado), no estaba sometido a la normativa entonces
vigente en materia de evaluación de impacto. Además, ante la falta de
normativa sobre evaluación de planes solo sería posible, en teoría según el
Alto Tribunal, acudir a las disposiciones sobre evaluación de proyectos que, por
lógica únicamente se aplica a estos, y de ahí que derivar la falta de
obligatoriedad de realizar la evaluación del Plan, implica desconocer las
obligaciones básicas que imponen las normas del Derecho comunitario, en
este caso la Directiva 92/43 y la jurisprudencia del TJCE (Comisión v. Francia,
asunto C-256/98; Comisión v. Italia, asunto C- 143/02)492.
Conviene subrayar que las excepciones a la EIA que aparecen en las
Directivas 85/337 y 2001/42 no son de aplicación en el caso de la Directiva
92/43.
A mayor abundamiento, hemos de poner de relieve que si alguna duda
cabía albergar a este respecto, ésta debe quedar disipada, pues, como han
señalado LASAGABASTER HARRARTE, GARCÍA URETA y LAZCANO
492 Vid. LAZCANO BROTONS, I. y GARCÍA URETA, A., “Evaluación ambiental de planes y zonas de especial protección de aves silvestres. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de julio de 2004”, en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, 2005, 8, págs. 125 a 133. Ápud LASAGABASTER HERRARTE, I, GARCÍA URETA, A y LAZCANO BROTÓNS, I., Derecho ambiental. Parte general, cit., pág. 303.
303
BROTÓNS493 la exigencia de EIA cuando el plan o proyecto afecte a ZEPAS,
LICS y ZECS ha sido reiterada por el TJCE en el asunto Waddenzee494,
cuando el Tribunal indicó que, de acuerdo con el art. 6.3 de la Directiva
92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de
los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, la exigencia de una
evaluación adecuada de las repercusiones de un plan o de un proyecto está
supeditada a la condición de que pueda afectar de forma significativa al lugar
de que se trate.
El TJCE concluyó que el elemento desencadenante del mecanismo de
protección del ambiente previsto en dicho artículo no presupone "la seguridad"
de que el plan o el proyecto considerado pueda afectar de forma apreciable al
lugar de que se trate, sino que resulte de "la mera probabilidad" de que dicho
plan o proyecto produzca tal efecto. Un criterio de autorización menos estricto
no podría, en opinión del TJCE, garantizar de una forma igualmente eficaz la
consecución del objetivo de proteger los lugares establecido por dicha
disposición.
6.9. LA EAE EN EL DERECHO COMPARADO. EL SISTEMA FRANCÉS
En Francia la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, del 27 de junio del 2001, sobre la evaluación de los efectos de
determinados planes y programas sobre el medio ambiente fue transpuesta y
reglamentada por los siguientes textos legales:
493 LASAGABASTER HERRARTE, I., GARCÍA URETA, A. y LAZCANO BROTÓNS, I., Derecho ambiental. Parte general, cit., págs. 304-305. 494 Cf. Comisión v. Países Bajos, asunto C-441/03; Comisión v. Reino Unido, asunto C-6/2004.
304
• Ordenanza N º 2004-489 del 03 de junio, 2004, que transpone la
Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 27 de
junio del 2001, sobre la evaluación de los efectos de determinados
planes y programas sobre el medio ambiente (DO del 05 de junio, 2004).
• Decreto N º 2005-613 del 27 de mayo del 2005, de aplicación de la
Ordenanza N º 2004-489 del 3 de junio del 2004, sobre la evaluación de
los efectos de determinados planes y programas sobre el medio
ambiente, codificado en los artículos R. 122-17 al R. 122-24, R. 414-19 y
R. 414-21 del Código del Medio Ambiente. La circular del 12 de abril del
2006 disciplina las modalidades de aplicación de este decreto.
• Decreto N º 2005-608 del 27 de mayo del 2005, de aplicación de la
Ordenanza Nº 2004-489 del 3 de junio del 2004, sobre la evaluación de
los efectos de determinados planes y programas sobre el medio
ambiente, codificado en una parte en el Código del Urbanismo y en otra
en el Código General de las colectividades territoriales, sobre ciertos
documentos de urbanismo. La circular UHC/PA2 Nº 2006-16 del 6 de
marzo del 2006 disciplina las modalidades de aplicación de este decreto.
• Circular del 12 de abril del 2006, de evaluación de determinados
planes, esquemas y otros documentos de planificación que puedan tener
un impacto significativo sobre el medio ambiente495.
495 En la introducción de la circular del 12 del abril del 2006 relativa a la evaluación de determinados planes, esquemas, programas y otros documentos de planificación con una incidencia notable sobre el medio ambiente (BOMEDD no. 2006/9 du 15 mayo 2006), el ministro de la época, Nelly Olin, expuso muy claramente las razones de la introducción de la evaluación de planes y programas en Francia : ‘‘Dans son article 6, le traité instituant la Communauté européenne fixe un objectif d´intégration de l´environnement dans les politiques et actions de l´Union européenne. Au niveau national, la charte constitutionnelle de l´environnement affirme que ‘‘la préservation de l´environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la nation" et que “les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable". En cherchant à mieux apprécier les incidences et enjeux environnementaux des décisions publiques, en favorisant la participation et l´information
305
• Decreto N º 2012-616 del 2 de mayo de 2012, sobre la evaluación de
determinados planes y documentos que puedan tener un impacto sobre
el medio ambiente.
Estos textos se aplican a todos los planes y programas que puedan
tener efectos significativos sobre el medio ambiente y que constituyen un
marco vinculante para la realización de los proyectos que los desarrollen. Al
mismo tiempo, generalizan el proceso de evaluación, información y consulta
pública.
La Ordenanza n° 2004-489 del 03/06/04 modifica el código de medio
ambiente francés estableciendo, entre otras cosas, que el Capítulo II del Título
II del Libro I del Código de Medio Ambiente francés se completa con una
sección 2, que dispone: "Sección 2: Evaluación de determinados planes y
documentos que tienen un impacto significativo sobre el medio ambiente”.
Otra modificación importante es la del articulo L. 122-6, que conceptúa la
evaluación ambiental estratégica, estableciendo que esta consiste en la
preparación de un informe que identifique, describa y evalúe los efectos
significativos que pueda tener la ejecución del plan o del documento sobre el
medio ambiente. Este informe presenta las medidas propuestas para mitigar y,
du public, en sollicitant l´avis d´autorités ayant des compétences environnementales, la démarche de l´évaluation environnementale s´inscrit dans la perspective de ces textes fondateurs. Aujourd´hui, son cadre législatif se renforce avec l´adoption de textes comme la convention d´Aarhus, ou encore la directive 2001/42/CE du 27 juin 2001 relative à l´évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l´environnement, transposée en droit français, et dont la mise en œuvre fait l´objet de la présente circulaire. Pour les aménagements et ouvrages, les études d´impact sont devenues une pratique bien admise. Toutefois, elles débouchent souvent sur des adaptations limitées et parfois trop tardives. En effet, c´est à un niveau situé plus en amont que sont prises nombre de décisions structurantes, assurant la cohérence d´ensemble de ces projets. La directive européenne du 27 juin 2001 pose justement le principe que tous les plans et programmes susceptibles d´avoir des incidences notables sur l´environnement, et qui fixent le cadre de décisions ultérieures d´autorisation d´aménagement et d´ouvrages, doivent faire l´objet d´une évaluation environnementale préalable à leur adoption”. Ápud 104e Congres des notaires de France. Nice 4-7 mai 2008. Développement durable, Maury-Imprimeur, Malesherbes, 2008, págs. 790-791.
306
cuando sea posible, compensar los efectos negativos y significativos que la
ejecución del plan pueda tener sobre el medio ambiente. En él se esbozan las
alternativas consideradas y las razones por las cuales, sobre todo en términos
de protección del medio ambiente, el proyecto fue seleccionado. El informe
ambiental debe contener las informaciones que pueden exigirse de manera
razonable, teniendo en cuenta el conocimiento y los métodos de evaluación
existentes en la fecha en que se elaboró o revisó el plan o el documento, su
contenido y su grado de precisión y, en su caso, la existencia de otros
documentos o planes relativos a la totalidad o a una parte de la misma área
geográfica o de los procedimientos de evaluación ambiental prevista en una
etapa posterior.
En su artículo 3, la Ordenanza n° 2004-489 del 03/06/04 también
modifica el código de urbanismo francés, estableciendo que los artículos L.
121-1 a L. 121-9 constituyen, en el capítulo I, del título II, del libro I una sección
titulada: «Disposiciones generales» y añadiendo después de la sección 1, una
sección 2, denominada « Evaluación del Medio Ambiente».
El artículo L. 121-10 del Código de Urbanismo francés describe el
ámbito de aplicación de la evaluación ambiental, el cual engloba:
"1 Las directrices de ordenación del territorio. 2 Los esquemas directores
de la región de Ile-de-France. 3 Los esquemas de coherencia territoriales. 4
Los planes locales de urbanismo que puedan producir efectos significativos
sobre el medio ambiente, teniendo en cuenta el tamaño del territorio al que se
apliquen, la naturaleza y la importancia del trabajo y del desarrollo que
autoricen y la sensibilidad del entorno en el cual se ubiquen". "Exceptuados los
casos en los cuales no se prevean modificaciones menores, la revisión de
307
estos documentos dará lugar a una nueva evaluación ambiental o a una
actualización de la evaluación ambiental llevada a cabo durante su
elaboración".
Por ende, cabe señalar que el procedimiento de evaluación ambiental es
un componente del informe SCOT (esquemas de coherencia territorial) tal
como se define en el Código de Urbanismo francés, en particular en el artículo
R. 122-2 y en el decreto del 27 de mayo del 2005 e incluye:
• Un análisis del estado inicial del medio ambiente que complementará el
diagnóstico ya realizado en el SCOT (esquemas de coherencia
territorial), localizando y priorizando los temas ambientales e
identificando los objetivos de protección o recuperación.
• Un análisis de los efectos significativos esperados de la aplicación del
SCOT en el medio ambiente, explicando los problemas causados por la
introducción del programa sobre la protección de áreas de especial
importancia para el medio ambiente, tales como las zonas designadas
de conformidad con los artículos 214-18 a R. 214-22 del Código de
Medio Ambiente y al artículo 2 del Decreto N º 2001-1031, sobre el
proceso de designación de espacios Natura 2000.
• Un análisis de los impactos ambientales de los distintos proyectos
propuestos en cuanto el desarrollo del PADD (Projet d´aménagement et
de développement durable), explicando las razones del porqué algunos
fueron rechazados.
• Un análisis del impacto ambiental de las directrices aprobadas por el
SCOT para evitar, reducir y eventualmente compensar los efectos
nocivos de la aplicación del plan o programa.
308
Asimismo, prevé el SCOT su seguimiento en el tiempo, y como tal
cuenta con:
• Elementos de control durante un plazo de diez años, incluyendo el
establecimiento de indicadores de seguimiento sencillos, realistas y
mensurables.
• Un resumen no técnico y un método de evaluación ambiental.
• Una lista de personas y recursos para monitorear estos indicadores496.
6.9.1. La reforma de la EAE en Francia
Como hemos señalado, la Directiva 2001/42/CE del 27 de junio del
2001, sobre la evaluación ambiental de planes y programas, fue transpuesta en
Francia por la Ordenanza Nº 2.004-489, del 3 de junio del 2004 y por dos
decretos del 27 de mayo del 2005. Sin embargo, en un requerimiento enviado a
Francia en octubre del 2009, la Comisión Europea consideró la transposición
de esta Directiva, en particular del artículo 3 y del anexo II, incompleta e
incorrecta.
La Ley Grenelle 2 (la Ley ENE (Engagement National pour
l´Environnement), Ley 2010-788, de 12 de julio de 2010, a la que ya hemos
aludido en nuestro Capítulo anterior) ha completado el campo de la evaluación
ambiental (artículo L.122-4 del Código del Medio Ambiente) y ha añadido el
examen "caso a caso".
De acuerdo con la Ley Grenelle 2, nuevas especies de planes deberán
ser sometidos a la evaluación ambiental estratégica, como por ejemplo los
496 Cf.: <http://www.scot-grand-creillois.fr/?page=26>. Consultado el 23/11/2012.
309
esquemas regionales del clima, del aire, y de la energía, los esquemas
regionales de coherencia ecológica, los planes de parques naturales
regionales, los esquemas regionales de desarrollo territorial y también de
zonas de acciones prioritarias para el aire.
El Decreto de aplicación de los artículos 232 y 233 de la Ley Grenelle 2,
Decreto Nº 2012-616 del 2 de mayo de 2012 sobre la evaluación de
determinados planes y programas que puedan afectar el medio ambiente entró
en vigor el 1º de enero del 2013 (excepto para los planes en áreas de acción
prioritarias para el aire)497.
El Decreto lista los planes y programas que deberán ser objeto de una
evaluación ambiental estratégica de manera sistemática, así como la autoridad
administrativa del Estado, con competencia en materia ambiental, que deberá
encargarse de realizar un parecer sobre el proyecto de plan o programa y
sobre la evaluación realizada (art. R.122-17).
Una segunda lista enumera los planes que solamente serán sometidos a
una evaluación ambiental después de un examen caso por caso (por ejemplo:
plan local de desplazamientos, directivas de protección y de valorización de
paisajes, áreas prioritarias para el patrimonio cultural). En seguida, disciplina el
procedimiento aplicable para el examen caso por caso (art. R.122-18). Y, en
este último supuesto, prevé que la autoridad administrativa estatal competente
deberá pronunciarse sobre el interés de realizar o no la evaluación ambiental
estratégica teniendo en cuenta las informaciones suministradas por la
autoridad pública responsable por el plan o programa (órgano promotor) y los
497 “Décret n° 2012-616 du 2 mai 2012 relatif à l'évaluation de certains plans et documents ayant une incidence sur l'environnement”. JORF n° 0105 de 4 de mayo de 2012, pág. 7884. Disponible en: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000025794215&dateTexte=&categorieLien=id>. Consultado el 19/10/2013.
310
criterios del anexo II de la Directiva 2001/42/CE. La decisión, motivada, deberá
presentarse en un plazo de dos meses. A falta de una decisión explícita, se
deberá llevar a cabo una evaluación ambiental estratégica.
Siempre que sea aplicable, esto es siempre que se deba realizar una
evaluación ambiental estratégica, ésta deberá comenzar inmediatamente, para
así integrar las consideraciones ambientales desde la concepción del plan o
programa, o de la iniciativa de modificación de un plan o programa ya
existente.
En el Decreto también se describen los componentes del informe
medioambiental (artículo R.122-20). Cabe señalar que el contenido de este
documento también se ha mejorado en comparación con las obligaciones
derivadas del decreto del 2005. El procedimiento después del cual la autoridad
ambiental emitirá su dictamen es comparable al procedimiento establecido para
el examen de sometimiento a la EAE caso por caso. Las diversas autoridades
consultadas por la autoridad ambiental dispondrán de un mes para aportar sus
manifestaciones. La autoridad ambiental, a su vez, dispondrá de tres meses
para decidir. El artículo R.122-22 especifica el procedimiento de información y
participación pública aplicable cuando no exista ninguna disposición a ese
respecto en la legislación o reglamentación sectorial del plan o programa.
El Decreto asimismo establece el procedimiento para consultar un
Estado miembro cuando un proyecto de plan o programa pueda causar efectos
significativos en su territorio (R. 122-23).
Igualmente, el Decreto determina las medidas que deberán ser tomadas
siempre que el plan o programa sea aprobado, entre ellas, contempla el modo
en el que ha de ponerse el documento a disposición del público, así como la
311
decisión, resumiendo las decisiones ambientales operadas y las medidas
tomadas para evaluar las incidencias ambientales de la ejecución del plan (R.
122-24).
312
CAPÍTULO VII. LA PARTICIPACIÓN DE LOS CIUDADANOS EN EL
PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL
El medio ambiente constituye un bien jurídico de cuyo disfrute son
titulares todos los ciudadanos y cuya conservación es una obligación que
comparten los poderes públicos y la sociedad en su conjunto. Todos tienen el
derecho a exigir a los poderes públicos que adopten las medidas necesarias
para garantizar la adecuada protección del medio ambiente, para disfrutar del
derecho a vivir en un medio ambiente sano. Pero también a todos está
impuesta la obligación de preservar y respetar ese mismo medio ambiente.
Para que los ciudadanos, individual o colectivamente, puedan participar en esa
tarea de protección de forma real y efectiva, resulta necesario disponer de los
medios instrumentales adecuados, cobrando hoy especial significación la
participación en el proceso de toma de decisiones públicas. La participación,
por tanto, garantiza el funcionamiento democrático de las sociedades e
introduce mayor transparencia en la gestión de los asuntos públicos498.
7.1. LA NORMATIVA INTERNACIONAL SOBRE LA PARTICIPACIÓN
CIUDADANA
7.1.1. El Convenio Aarhus
498 En este sentido, véase MORENO MOLINA, J. A. y ALONSO GARCÍA, M. C., “Técnicas jurídico-administrativas de protección ambiental”, en Tratado de Derecho Ambiental, dirs. L. ORTEGA ÁLVAREZ y M. ALONSO GARCÍA, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 224.
313
El 25 de junio de 1998, en Aarhus, Dinamarca, la Comisión Económica
para Europa de las Naciones Unidas, firmó un importante convenio, que se
convirtió en un marco para la democratización de la participación ciudadana en
las cuestiones medioambientales, el Convenio Aarhus.
El Convenio, vigente desde el 30 de octubre de 2001, parte de la idea
de que una mayor implicación y sensibilización de los ciudadanos con relación
a los problemas medioambientales conduce a una mejor protección del medio
ambiente. El Convenio tiene por objeto contribuir a proteger el derecho de cada
persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente
adecuado para su salud y su bienestar499.
Para alcanzar dicho objetivo, el Convenio se basa en tres pilares:
1) El acceso a la información medioambiental, que desempeña un
papel esencial en la concienciación y educación ambiental de la
sociedad, constituyendo un instrumento indispensable para que los
ciudadanos puedan intervenir con conocimiento de causa en los
asuntos públicos. Éste, a su vez, se divide en dos partes:
a) el derecho a buscar y obtener información que esté en poder
de las autoridades públicas, y
b) el derecho a recibir información ambientalmente relevante por
parte de las autoridades públicas, que deben recogerla y hacerla
pública sin necesidad de que medie una petición previa.
2) La participación del público en el proceso de toma de decisiones, se
extiende a tres ámbitos de actuación pública:
499 Cf. Preámbulo del Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente (Convenio Aarhus). Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0004:0004:ES:PDF>. Consultado el 22/10/2013.
314
a) la autorización de determinadas actividades;
b) la aprobación de planes y programas;
c) la elaboración de disposiciones de carácter general de rango
legal o reglamentario.
3) El derecho de acceso a la justicia, que, a su vez, tiene por objeto
garantizar el acceso de los ciudadanos a los tribunales para revisar las
decisiones que potencialmente hayan podido violar los derechos que en
materia de democracia ambiental les reconoce el propio Convenio. Se
pretende así asegurar y fortalecer, a través de la garantía que dispensa
la tutela judicial, la efectividad de los derechos que el Convenio de
Aarhus reconoce a todos y, por ende, la propia ejecución del Convenio.
Finalmente, se introduce una previsión que habilitaría al público a
entablar procedimientos administrativos o judiciales para impugnar
cualquier acción u omisión imputable, bien a otro particular, bien a una
autoridad pública, que constituya una vulneración de la legislación
ambiental nacional500.
Para aplicar las disposiciones enumeradas en el Convenio los Estados
Parte deben:
a) adoptar las medidas legales, reglamentarias o de otro tipo
necesarias;
b) procurar que los funcionarios y las autoridades públicas ayuden y
aconsejen a los ciudadanos para tener acceso a la información, para
poder participar en el proceso de toma de decisiones y recurrir a la
justicia;
500 Cf. MORENO MOLINA, J. A. y ALONSO GARCÍA, M. C., “Técnicas jurídico-administrativas de protección ambiental”, cit., págs. 224-227.
315
c) favorecer la educación ecológica del público y concienciarlo de los
problemas medioambientales;
d) conceder su reconocimiento y apoyo a las asociaciones,
organizaciones o grupos que tengan por objeto la protección del
medio ambiente501.
Con relación al primer pilar, esto es, respecto al acceso a la información,
el Convenio disciplina especialmente los plazos de transmisión de la misma y
los motivos que pueden alegar las autoridades públicas para rehusar el acceso
a determinado tipo de informaciones. La negativa a proporcionar información
solo se admite en tres casos:
a) si la autoridad pública no dispone de la información solicitada;
b) si la solicitud es claramente abusiva o está formulada en términos
demasiado generales;
c) si la solicitud se refiere a documentos que estén elaborándose.
No obstante, si la información es denegada por razones de secreto de
las deliberaciones de las autoridades públicas, por ser un asunto de defensa
nacional, de seguridad pública, o para permitir la buena marcha de la justicia,
así como por conformarse al secreto comercial o industrial, los derechos de la
propiedad intelectual, el carácter confidencial de los datos o los intereses de un
tercero que haya facilitado voluntariamente la información, los motivos de la
denegación deben interpretarse de manera restrictiva y teniendo siempre en
cuenta el interés público que puede representar la divulgación de la
501 Véase artículo 3, apartados 1 a 4 del Convenio Aarhus. Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0004:0004:ES:PDF>. Consultado el 22/10/2013.
316
información. La decisión de denegación debe ser motivada e indicar al
solicitante las vías de recurso de que dispone502.
De otro lado, las autoridades públicas deberán mantener actualizadas
las informaciones de que disponen, para lo cual elaborarán listas, registros o
ficheros accesibles al público. Habrá de favorecerse la utilización de bases de
datos electrónicas que incluyan informes sobre el estado del medio ambiente,
la legislación, los planes o políticas nacionales y los convenios
internacionales503.
En lo que concierne al segundo pilar del Convenio, id est, en lo que se
refiere a la participación del público en el proceso de toma de decisiones, dicha
participación debe estar garantizada en el procedimiento de autorización de
determinadas actividades específicas enumeradas en el anexo I del Convenio.
El resultado de la participación del público deberá tenerse debidamente en
cuenta para la decisión final de la autorización de la actividad. Así pues, desde
el inicio del proceso de toma de decisiones, los ciudadanos deberán estar
informados sobre:
a) el asunto sobre el cual deberá adoptarse la decisión;
b) la naturaleza de la decisión que se tiene que adoptar;
c) la autoridad encargada de tomar la decisión;
d) el procedimiento previsto, incluidos los detalles prácticos del
procedimiento de consulta, y
e) el procedimiento de evaluación del impacto sobre el medio
502 Vid. Artículo 4, apartado 4 del Convenio Aarhus. Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0004:0004:ES:PDF>. Consultado el 22/10/2013. 503 Cf. Artículo 5, apartados 2, 3, 4 y 5 del Convenio Aarhus. Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0004:0004:ES:PDF>. Consultado el 22/10/2013.
317
ambiente.
Los plazos del procedimiento deberán permitir la participación efectiva
del público504.
Una importante matización puesta de relieve por el Profesor
MONEDIAIRE es que el Convenio de Aarhus ha introducido una distinción
entre los conceptos de “público” (artículos 2-4) y "público interesado" (artículos
2-5). De este modo, el concepto de “público”: “designa una o varias personas
físicas o jurídicas y, de conformidad con la ley o la costumbre del país, las
asociaciones, organizaciones o grupos de esas personas”. A su vez, el
concepto de “público interesado” está formado por "el público afectado o que
pueda verse afectado por decisiones sobre el medio ambiente, o que tenga un
interés de hacer valer su opinión en el proceso de decisión"505.
El Convenio invita igualmente a las Partes a impulsar la participación del
público en la elaboración de políticas relativas al medio ambiente, así como en
las normas y la legislación que puedan tener una incidencia significativa en el
medio ambiente (artículos 7 y 8).
En este sentido, y por cuanto nos interesa a los objetivos de nuestra
tesis, el artículo 7 del Convenio se refiere a la Participación del público en los
planes, programas y políticas relativos al medio ambiente y establece que:
“Cada Parte adoptará disposiciones prácticas u otras
disposiciones necesarias para que el público participe en
la elaboración de los planes y programas relativos al 504 Véase el artículo 6, apartado 3 del Convenio Aarhus. Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0004:0004:ES:PDF>. Consultado el 22/10/2013. 505 MONEDIAIRE, G. “Participation du public a l´élaboration des politiques publiques environnementales: D´Aarhus a Bruxelles”, en: Mondialisation et droit de l´environnement. Actes du 1er Seminaire International de Droit de L´Environnement: Rio + 10, Rio de Janeiro 24-26 Avril 2002, pág. 41.
318
medio ambiente en un marco transparente y equitativo,
tras haberle facilitado las informaciones necesarias. En
este marco se aplicarán los apartados 3, 4 y 8 del artículo
6. El público que pueda participar será designado por la
autoridad pública competente, teniendo en cuenta los
objetivos del presente Convenio. En la medida en que
proceda, cada Parte se esforzará por brindar al público la
posibilidad de participar en la elaboración de las políticas
relativas al medio ambiente”506.
Con relación al tercer pilar del Convenio Aarhus, esto es, respecto a la
posibilidad de acceso a la justicia, el público podrá recurrir a la justicia en
condiciones adecuadas, en el marco de la legislación nacional, cuando
considere que sus derechos en materia de acceso a la información han sido
violados. También se garantiza el acceso a la justicia en caso de violación del
procedimiento de participación previsto en el Convenio. Se admite, además, el
acceso a la justicia para la solución de controversias vinculadas a actos u
omisiones de particulares o de autoridades públicas que infrinjan las
disposiciones medioambientales del ordenamiento jurídico nacional507.
Debemos hacer notar que el Convenio Aarhus otorga derechos de
participación directa a los ciudadanos, que pueden informar directamente al
Comité de Aplicación del Convenio su incumplimiento508.
506 En relación a la participación del público en la elaboración de las políticas públicas, MONEDIARE alerta que: “Il est clair qu´aucun effet direct ne peut être attendu d´une telle rédaction qui laisse toute latitude aux États au stade de la mise en oeuvre concrète de la règle, en réalité davantage de style déclaratif que normatif” . MONEDIAIRE, G. “Participation du public a l´élaboration des politiques publiques environnementales: D´Aarhus a Bruxelles”, en: Mondialisation et droit de l´environnement. Actes du 1er Seminaire International de Droit de L´Environnement: Rio + 10, Rio de Janeiro 24-26 Avril 2002, págs. 35-36. 507 Véase en este sentido, el artículo 9, apartados 2 y 3 del Convenio Aarhus. Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0004:0004:ES:PDF>. Consultado el 22/10/2013. 508 Cf. Decision 1/7, Review of Compliance, Meeting of the Parties to the Aarhus
319
Las repercusiones del Convenio de Aarhus en el Derecho Europeo no
tardaron mucho en verse plasmadas en diferentes instrumentos normativos. De
este modo, que respecto al primer pilar del citado Convenio (relativo al acceso
del público a la información) tuvo lugar la Directiva 2003/4/CE relativa al acceso
del público a la información medioambiental. En cuanto al segundo pilar
(relativo a la participación del público en los procedimientos medioambientales)
se promulgó la Directiva 2003/35/CE. En lo concerniente al tercer pilar (relativo
al derecho de acceso a la justicia), fue contemplado en la propia Directiva
2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003
(D.O.U.E. de 25.6.2003), sobre la participación pública en la EAE y la
participación pública y el acceso a la justicia en la EIA (como veremos más
adelante).
Finalmente, se adoptó un Reglamento en 2006 cuyo objetivo es
garantizar la aplicación de las disposiciones y principios del Convenio a las
instituciones y órganos comunitarios509.
7.1.2. Las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE
Convention (ECE/MP.PP/2/Add.8, 2 April 2004), paragraph 7. Véase a este respecto CRAIK, N. y KOIVUROVA, T. “Subsidiary Decision Making under the Espoo Convention: Legal Status and Legitimacy”, en RECIEL 20 (3) 2011, pág. 263, y KOESTER, V. “The Compliance Committee of the Aarhus Convention – An Overview of Procedures and Jurisprudence”, en: Environmental Policy and Law, 37/2–3, 2007, págs. 83-96. Disponible en: <http://cmsdata.iucn.org/downloads/cel10_koester.pdf>. Consultado el 01/09/2013. 509 Reglamento (CE) No 1367/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de septiembre de 2006 relativo a la aplicación, a las instituciones y a los organismos comunitarios, de las disposiciones del Convenio de Aarhus sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Diario Oficial de la Unión Europea, 25 de septiembre de 2006. L 264/13. Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:264:0013:0019:ES:PDF>. Consultado el 22/10/2013.
320
En 2003, como hemos señalado, la Unión Europea adoptó dos
Directivas relativas a los pilares del Convenio, la Directiva 2003/4/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003510 (D.O.U.E de
14.2.2003), sobre acceso del público a la información medioambiental, y, la
Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo
de 2003 (D.O.U.E. de 25.6.2003), sobre la participación pública en la EAE y la
participación pública y el acceso a la justicia en la EIA511.
7.1.2.1. La Directiva 2003/4/CE
La Directiva 2003/4/CE del parlamento europeo y del consejo, de 28 de
enero de 2003, relativa al acceso del público a la información medioambiental,
derogó la Directiva 90/313/CEE del Consejo, con el objetivo de ampliar el nivel
de acceso del público a la información medioambiental, adecuando la
normativa anterior que regía la materia a las disposiciones del Convenio
Aarhus512.
La Directiva pretende que la información medioambiental, esté
disponible del siguiente modo:
510 Directiva 2003/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003 relativa al acceso del público a la información medioambiental y por la que se deroga la directiva 90/313/CEE del consejo. 511 Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003 por la que se establecen medidas para la participación del público en la elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la participación del público y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/CE del Consejo. 512 La Directiva 2003/4/CE tiene como objetivos: “garantizar el derecho de acceso a la información medioambiental que obre en poder de las autoridades públicas o de otras entidades en su nombre, y establecer las normas y condiciones básicas, así como modalidades prácticas, del ejercicio del mismo, y b) garantizar que, de oficio, la información medioambiental se difunda y se ponga a disposición del público paulatinamente con objeto de lograr una difusión y puesta a disposición del público lo más amplia y sistemática posible de dicha información. Para este fin, deberá fomentarse, en particular, el uso de la tecnología de telecomunicación y/o electrónica, siempre que pueda disponerse de la misma” (Artículo 1).
321
a) Se publicarán, como mínimo, cada 4 años, la información
relativa a: los tratados, convenios y acuerdos internacionales,
la normativa comunitaria, nacional, regional o local sobre
medio ambiente; así como a las políticas, programas y planes
medioambientales; y, los informes sobre el estado del medio
ambiente.
b) Estará sistemáticamente disponible y será divulgada a
cualquier solicitante, sin que éste se vea obligado a hacer
valer un interés determinado: los datos relativos a actividades
con una repercusión sobre el medio ambiente; las
autorizaciones y acuerdos medioambientales; los estudios de
impacto sobre el medio ambiente y las evaluaciones de
riesgos513.
7.1.2.2. La Directiva 2003/35/CE
La Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de
mayo de 2003 establece medidas para la participación del público en la
elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio
ambiente, modificando en lo que se refiere a la participación del público y el
acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/CE del Consejo, con el
objetivo de adecuar la normativa anterior a las disposiciones del Convenio
513 Cf. Artículo 7, apartado 2 de la Directiva 2003/4/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo. Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003:041:0026:0026:ES:PDF>. Consultado el 22/10/2013.
322
Aarhus, en lo que se refiere a la participación ciudadana y al acceso a la
justicia.
Como es sabido, la evaluación de impacto ambiental ejerce una triple
función:
a) anticipar los efectos e interferir positivamente en la concepción de un
proyecto o de una decisión de planeamiento público;
b) informar al público que será afectado por las acciones evaluadas,
permitiendo su participación en el proceso de toma de decisiones, y
c) contribuir con la Administración, con el objetivo de auxiliarla en la toma
de decisiones.
Nótese, pues, que la participación pública es un requisito intrínseco a la
evaluación de impacto ambiental y con el objetivo de reforzarla la Directiva
2003/35/CE estableció como finalidad: “fomentar la participación pública,
incluida la de asociaciones, organizaciones y grupos y, en particular, la de
organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del
medio ambiente, sin olvidar, entre otras cosas, la educación medioambiental
del público”.
Para ello, la Directiva efectuó importantes modificaciones en la Directiva
85/337/CEE, que pasamos a abordar seguidamente.
Así pues, la Directiva aclaró las definiciones de “público” y de “público
interesado” 514 , disponiendo que se entiende por “público: “una o varias
personas físicas o jurídicas y, de conformidad con el derecho o la práctica
nacional, sus asociaciones, organizaciones o grupos”; y por “público
514 Vid. RAZQUIN LIZARRAGA, J. A. “La evaluación de impacto ambiental. Estrategias y perspectivas de futuro”, en: Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, N. 5. Actas del V Congreso Nacional de Derecho Ambiental. Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, pág. 120.
323
interesado: el público afectado, o que pueda verse afectado, por
procedimientos de toma de decisiones medioambientales contemplados en el
apartado 2 del artículo 2 (preparación y en la modificación o revisión de los
planes o de los programas que sea necesario elaborar), o que tenga un interés
en el mismo; a efectos de la presente definición, se considerará que tienen un
interés las organizaciones no gubernamentales que trabajen en favor de la
protección del medio ambiente y que cumplan los requisitos pertinentes
previstos por la legislación nacional”. También modificó el apartado 3 del
artículo 2, de la Directiva 85/337/CEE, estableciendo la obligatoriedad de la
información al público incluso para los casos excepcionales de proyectos
exceptuados de la EIA, al exigir la puesta a disposición del público de la
información recogida, así como de la decisión y de los motivos por los cuales
ha sido concedida515.
Por fin, la Directiva 2003/35/CE efectúo cambios en el artículo 6 de la
Directiva 85/337/CEE, sustituyendo los apartados 2 y 3 por los nuevos
apartados 2 a 6, incorporando las novedades siguientes516:
1) La anticipación al máximo de la facilitación de información al público
(“desde una fase temprana de los procedimientos” y “como muy tarde,
en cuanto sea razonablemente posible facilitar la información”, mediante
avisos públicos u otros medios apropiados, incluidos los medios
electrónicos (inciso inicial del apartado 2);
2) La participación, además de temprana ha de ser efectiva, como destaca
el nuevo apartado 4: “El público interesado tendrá la posibilidad real de
515 Vid. RAZQUIN LIZARRAGA, J. A. “La evaluación de impacto ambiental…”, cit., págs. 120-121. 516 Ibidem nota anterior.
324
participar desde una fase temprana en los procedimientos de toma de
decisiones medioambientales contemplados en el apartado 2 del artículo
2 y, a tal efecto, tendrá derecho a expresar observaciones y opiniones,
cuando estén abiertas todas las opciones, a la autoridad o las
autoridades competentes antes de que se adopte una decisión sobre la
solicitud de autorización del proyecto”;
3) La ampliación del contenido de la información, que comprende, entre
otros extremos, “la circunstancia de que el proyecto está sujeto a un
procedimiento de evaluación ambiental” (letra b) del apartado 2). Y la
delimitación de los elementos integrantes de la información a
suministrar, destacando la conexión expresa con la nueva Directiva
2003/4/CE relativa al acceso a la información (apartado 3);
4) La previsión de una doble dimensión de la participación: información e
intervención del público. Esto es, la EIA, como foro de información del
público y foro de consulta del público interesado, plasmando los
derechos a ser informado y a hablar o intervenir (apartado 4). En esa
línea, se definen modalidades de participación del público, aunque su
determinación continúa en manos de los Estados miembros (apartado
5);
5) El obligado establecimiento de plazos razonables para la participación,
tanto en su dimensión informativa como activa o participativa (inciso
inicial del apartado 6 del artículo 6).
En lo que se refiere al acceso a la justicia, la Directiva 2003/35/CEE (en
su artículo 4) añadió el artículo 15 bis en la Directiva 96/61/CE, determinando
que los Estados miembros garanticen, de conformidad con su Derecho interno,
325
que “los miembros del público interesado: a) que tengan un interés suficiente, o
subsidiariamente; b) que sostengan el menoscabo de un derecho, cuando la
legislación en materia de procedimiento administrativo de un Estado miembro
lo imponga como requisito previo (en ambos casos) tengan la posibilidad de
presentar un recurso ante un tribunal de justicia o ante otro órgano
independiente e imparcial establecido por la ley para impugnar la legalidad, en
cuanto al fondo o en cuanto al procedimiento, de decisiones, acciones u
omisiones que caigan dentro del ámbito de las disposiciones relativas a la
participación del público de la presente Directiva”.
7.2. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL RÉGIMEN JURÍDICO
BRASILEÑO DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL
La Constitución brasileña de 1988, dispone en su artículo 5o, inciso
XXXIII, que:
“Toda persona que tenga derecho a recibir de los órganos
públicos informaciones de interés privado, de interés
colectivo o en general, estas serán prestadas en el plazo
de la ley, bajo pena de responsabilidad, excepto las
informaciones cuyo sigilo sean imprescindibles para la
seguridad de la sociedad y del Estado”.
La Ley 6.938/81, que trata de la Política Nacional del Medio Ambiente,
prevé la divulgación de datos e informaciones ambientales para la formación de
la conciencia pública sobre la necesidad de la preservación de la calidad del
medio ambiente y del equilibrio ecológico (art. 4, V). El artículo 9 de la misma
326
ley dispone que entre los instrumentos de la Política Nacional del Medio
Ambiente está el de garantizar el suministro de información relativa al medio
ambiente.
El Decreto 98.161 del 21.9.89, que se ocupa de la administración del
Fondo Nacional de Medio Ambiente, a su vez, establece en su artículo 6, que
corresponde a la Comisión que administra el fondo "desarrollar el informe anual
de actividades para promover su difusión".
Además de la legislación antes mencionada, el capítulo 40 de la Agenda
21 establece, en resumen, que en el proceso de desarrollo sostenible, tanto el
usuario como el proveedor de la información, deben mejorar su disponibilidad.
En el mismo sentido se muestra el artículo 17 del Convenio sobre la
Diversidad Biológica ratificado por Brasil (Decreto 2.519 de 16/03/1998) y el
artículo 18 de la Convención Internacional de la Lucha contra la Desertificación,
también ratificada por Brasil (Decreto 2.741 de 20/08/1998).
Por su parte, la Ley N. 10.650 de 16 de abril de 2003, prevé el acceso
de cualquier persona a los datos e informaciones ambientales existentes en los
órganos y entidades del Sistema Nacional de Medio Ambiente (SISNAMA), que
fue establecido por la Ley N. 6.938/81. A este respecto, tal ley estableció que
las agencias que componen el SISNAMA y la Administración Pública, sea
directa o indirecta, permitan el acceso al público de los documentos relativos a
las cuestiones ambientales, independientemente de la comprobación de un
interés específico del solicitante.
Así pues, para tener acceso a las informaciones, el solicitante deberá
solamente presentar una solicitud escrita, contrayendo responsabilidades
civiles y penales por cuanto asume el compromiso de no utilizar las
327
informaciones recogidas para fines comerciales. Además, la Ley N. 6.938/81
mencionada establece en su artículo 4º que deben permanecer disponibles en
local de fácil acceso al público las listas y los informes de datos relativos a las
solicitudes de licencias ambientales, sus renovaciones y concesiones.
En Brasil, la democracia participativa está formalmente asegurada en el
procedimiento del licenciamiento ambiental. En esta lid., el artículo 2°, de la
Resolución CONAMA 09, del 03 de diciembre de 1987, prevé que durante el
curso del procedimiento de licenciamiento ambiental, siempre que el órgano
administrador lo entienda necesario o cuando sea solicitado por una asociación
civil, por el Ministerio Público, o por cincuenta o más personas, deben ser
realizadas audiencias públicas, que se llevarán a cabo por un representante del
órgano de concesión de licencias.
En este sentido, incluso, se contempla que si las partes legitimadas
solicitan la realización de la audiencia pública y el órgano ambiental no la lleva
a cabo, la licencia concedida no tendrá validez517.
Igualmente, también se dispone que después de la exposición de los
objetivos del proyecto y del EIA, el órgano ambiental promoverá un debate
abierto con las partes interesadas.
Debemos destacar que se establece que las audiencias públicas deben
realizarse en local y horario accesible a la población. Sin duda, su principal
función es la de garantizar el ejercicio del derecho constitucional de acceso a la
información, entendido como presupuesto del acceso a la justicia. De este
modo, la audiencia pública tiene por objeto presentar a la sociedad las
informaciones que contiene el RIMA (Informe del Impacto Medio Ambiental) y
517 Cf. DE QUADROS MACHADO, A. Licenciamento ambiental…, cit., pág. 122.
328
recoger críticas y sugerencias relativas a la instalación de la actividad o
emprendimiento en licenciamiento ambiental.
Al final de cada audiencia pública debe relatarse por escrito un breve
informe en el que se adjuntará toda la documentación enviada por los
ciudadanos al representante del órgano licenciador presente en la sesión.
Sin embargo, por desgracia, comúnmente las cuestiones suscitadas en
las audiencias públicas no son debidamente valoradas por el órgano público
responsable de la emisión de licencias ambientales, que no se sujeta a ellas en
su proceso de toma de decisión518.
Por lo tanto, tal y como puede verse el derecho a la información en
materia del medio ambiente se encuentra garantizado tanto por la Constitución
Brasileña, como por diversas leyes infra constitucionales. Sin embargo, la
participación de los ciudadanos, aunque normativamente prevista, en general y
desafortunadamente, no surte efectos prácticos significativos en el
procedimiento de evaluación de impacto ambiental, entre otros factores, porque
no existe norma legal que obligue a aclarar cómo se consideró el resultado de
la participación ciudadana en el proceso decisorio que concede o deniega la
licencia ambiental, lo que de hecho permite que la administración pública
sencillamente ignore las críticas y sugerencias aportadas por el público,
haciendo que la participación pública sea meramente retórica en el
procedimiento brasileño de la EIA.
518 Cf. BECKER, L. C. y DE CASTRO PEREIRA, D.. “O Projeto Minas‐Rio e o desafio do desenvolvimento territorial integrado e sustentado: a grande mina em Conceição do Mato Dentro”, en: Recursos Minerais & Sustentabilidade Territorial: grandes minas, cit., págs. 229-258.
329
7.3. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL RÉGIMEN JURÍDICO
ESPAÑOL DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL
La vulneración del derecho de participación en la toma de decisiones
puede darse de tres maneras diferentes:
a) A través de la divulgación de una información incompleta.
b) Mediante la obstaculización de la participación por incumplimiento de
plazos y la imposibilidad de realizar alegaciones o falta de contestación
a éstas.
c) A través de la exigencia de una legitimación que impida la
participación519.
Ante cualquiera de estas acciones (u otras similares) que perjudiquen el
derecho a la participación democrática en el procedimiento de evaluación de
impacto ambiental, las personas perjudicadas podrán buscar en el Poder
Jurisdiccional la modificación de las decisiones administrativas que
potencialmente hayan violado los derechos que en materia de democracia
medioambiental les reconoce la Constitución española y las leyes.
Así pues, en España, el TRLEIAP prevé que, en relación a los proyectos
del Anexo II, que la decisión que se adopte de someterlos o no a evaluación
del impacto ambiental, de acuerdo con los criterios dirimentes del Anexo III
(tamaño, impacto, fragilidad de los ecosistemas, etc.) debe ser motivada y
pública (art. 3.2). La motivación es necesaria por cuanto deben quedar
patentes los criterios y parámetros que excluyen de la evaluación de impacto
ambiental una actividad potencialmente lesiva. 519 Como así ha sido puesto de relieve por RAZQUIN LIZARRAGA, J. A. y RUIZ DE APODACA, A. Información, participación y justicia en materia de medio ambiente. Comentario sistemático a la Ley 27/2006, de 18 de julio, Aranzadi, 2007, pág. 363.
330
Los sucesivos informes de aplicación de las directivas reiteran que es
preciso avanzar en la fijación de umbrales u otros criterios que permitan
determinar con claridad y transparencia el sometimiento o no a la EIA de estos
proyectos520.
Además, no solo debe haber publicidad de la declaración de impacto
ambiental y del proyecto autorizado, sino también se deberá publicar la
autorización o aprobación del proyecto sustantivo con todas las informaciones
ambientales relevantes para la ejecución del proyecto (condicionado ambiental,
medidas preventivas y correctoras; motivación de las decisiones adoptadas en
relación con las alegaciones recibidas). Recuérdese que esta información ha
de trasladarse también a aquellos Estados miembros que hayan sido objeto de
consultas transfronterizas521.
Una cuestión de suma relevancia a la hora de facilitar la participación es
el modo y lugar de la puesta a disposición del público de la información de los
proyectos sometidos a la evaluación de impacto ambiental. En este sentido, la
legislación ambiental comunitaria ha introducido (en una buena parte de sus
normas procedimentales más recientes) una garantía formal de esta
información asequible para un público no especializado a través de la exigencia
de que los proyectos técnicos vayan acompañados de “documentos-resumen”
de carácter no técnico en los que se recoja de forma clara una relación de los
aspectos más destacables del proyecto522.
520 Así lo ha recogido NOGUEIRA LÓPEZ, A. “¿Participación efectiva o quimera procedimental?”, en: Evaluación de impacto ambiental, dir. A. NOGUEIRA LÓPEZ, cit., pág. 136. 521 Ibidem nota anterior. 522 Ibidem nota anterior.
331
Como es sabido, en España, la Ley 27/2006, de 18 de julio de 2006523,
por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación
pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, incorporó las
Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE. Debemos destacar un importante aspecto
que contempla esta Ley 27/2006 por cuanto se proyecta a la evaluación de
impacto ambiental, y es que precisamente, la regula como una de las materias
523 En su artículo 3, la referida Ley 27/2006 dispone que en materia de acceso a la información los ciudadanos tengan derecho: a) A acceder a la información ambiental que obre en poder de las autoridades públicas o en el de otros sujetos en su nombre, sin que para ello estén obligados a declarar un interés determinado, cualquiera que sea su nacionalidad, domicilio o sede; b) A ser informados de los derechos que le otorga la presente ley y a ser asesorados para su correcto ejercicio; c) A ser asistidos en su búsqueda de información; d) A recibir la información que soliciten en los plazos máximos establecidos; e) A recibir la información ambiental solicitada en la forma o formato elegidos; f) A conocer los motivos por los cuales no se les facilita la información, total o parcialmente, y también aquellos por los cuales no se les facilita dicha información en la forma o formato solicitados; g) A conocer el listado de las tasas y precios que, en su caso, sean exigibles para la recepción de la información solicitada, así como las circunstancias en las que se puede exigir o dispensar el pago. Todavía, existen excepciones a la obligación de información ambiental (véase el artículo 13 de la ley), en los casos de confidencialidad de los procedimientos de las autoridades públicas, cuando tal confidencialidad esté prevista en una norma con rango de Ley; o se trate de relaciones internacionales, defensa nacional o a seguridad pública; o se trate de causas o asuntos sujetos a procedimiento judicial o en trámite ante los tribunales; o se trate de datos de carácter comercial e industrial (Derechos de propiedad intelectual e industrial); o bien se trate de información confidencial relativa a datos personales; o se trate de información relativa a la localización de las especies amenazadas o a la de sus lugares de reproducción. De otra parte, el artículo 3, reconoce que el derecho de todos los ciudadanos: a) A participar de manera efectiva y real en la elaboración, modificación y revisión de aquellos planes, programas y disposiciones de carácter general relacionados con el medio ambiente incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley; b) A acceder con antelación suficiente a la información relevante relativa a los referidos planes, programas y disposiciones de carácter general; c) A formular alegaciones y observaciones cuando estén aún abiertas todas las opciones y antes de que se adopte la decisión sobre los mencionados planes, programas o disposiciones de carácter general y a que sean tenidas debidamente en cuenta por la Administración Pública correspondiente; d) A que se haga público el resultado definitivo del procedimiento en el que ha participado y se informe de los motivos y consideraciones en los que se basa la decisión adoptada, incluyendo la información relativa al proceso de participación pública; e) A participar de manera efectiva y real, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación aplicable, en los procedimientos administrativos tramitados para el otorgamiento de las autorizaciones reguladas en la legislación sobre prevención y control integrado de la contaminación, para la concesión de los títulos administrativos regulados en la legislación en materia de organismos modificados genéticamente, y para la emisión de las declaraciones de impacto ambiental reguladas en la legislación sobre evaluación de impacto ambiental, así como en los procesos planificadores previstos en la legislación de aguas y en la legislación sobre evaluación de los efectos de los planes y programas en el medio ambiente. Por último, el artículo 3 contempla el derecho de todos a acceso a la justicia y a la tutela administrativa reconociéndoles el derecho: a) A recurrir los actos y omisiones imputables a las autoridades públicas que contravengan los derechos reconocidos por dicha Ley 27/2006 en materia de información y de participación pública; b) A ejercer la acción popular para recurrir los actos y omisiones imputables a las autoridades públicas que constituyan vulneraciones de la legislación ambiental en los términos previstos en esta Ley.
332
a las que se aplica la denominada acción popular, disciplinada en el artículo 22
de la Ley 27/2006, de 18 de julio de 2006524. Ahora bien, la legitimación activa
prevista en dicha ley está restringida a las personas jurídicas sin ánimo de lucro
con los requisitos de vinculación territorial, objetivo y antigüedad quienes
podrán utilizar las vías de recurso administrativas y contencioso-
administrativas525.
De otra parte, sobre este particular aspecto, no debe olvidarse que la
inicial Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo (refundida por el actual Real
Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto
refundido de la ley de suelo), establece una auténtica acción pública sin
restricciones que, además, se refiere de forma particular a los procedimientos
de evaluación ambiental526.
7.3.1. La participación ciudadana en la EAE en España
Como ya hemos expuesto, con motivo del Convenio Aarhus fue
aprobada la Directiva 2003/35, de 26 de mayo, por la que se establecen
medidas para la participación del público en la elaboración de determinados
524 El artículo 22 dispone: “Los actos y, en su caso, las omisiones imputables a las autoridades públicas que vulneren las normas relacionadas con el medio ambiente enumeradas en el artículo 18.1 podrán ser recurridas por cualesquiera personas jurídicas sin ánimo de lucro que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 23 a través de los procedimientos de recurso regulados en el Título VII de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como a través del recurso contencioso-administrativo previsto en la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contenciosa. Se exceptúan los actos y omisiones imputables a las autoridades públicas enumeradas en el artículo 2.4.2”. 525 En este sentido, LOZANO CUTANDA, B., pone de relieve que es una “acción pública de carácter corporativo”. Cf. Derecho ambiental administrativo, cit., pág. 269. 526 En su artículo 4 letra f) dispone que todos los ciudadanos tienen derecho a “Ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contiene y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora”.
333
planes y programas relacionados con el medio ambiente, modificándose
nuevamente la Directiva 85/337/CE, relativa a la evaluación ambiental de
proyectos. En 2004, España ratificó el Convenio Aarhus y el 18 de julio de 2006
aprobó la Ley 27/2006, que regula los derechos de acceso a la información, de
participación y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que ha
completado la adaptación a la segunda reforma de la legislación comunitaria (la
contenida en la Directiva 2003/35/CE).
Por su parte, la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre la evaluación de los
efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, que
transpuso al ordenamiento español la Directiva 2001/42, de 27 de junio, realizó
una modificación en el Decreto Legislativo 1.302/86527, obligando al órgano
sustantivo a dar a conocer la decisión adoptada sobre la aprobación del
proyecto sometido a la evaluación de impacto ambiental “con el fin de atender
la demanda interpuesta contra el Reino de España por la Comisión” (y que
daría lugar a una nueva condena por STJCE de 16 de marzo de 2006)528. La
ausencia del trámite de información pública produce la nulidad del
procedimiento de la EAE529.
7.4. SUGERENCIAS PARA MEJORAR LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA
EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL
527 Con el objetivo de regularizar, aclarar y armonizar las disposiciones vigentes en la materia fue aprobado el Decreto Legislativo 1/2008, del 11 de enero, un texto refundido de la Ley de evaluación de impacto ambiental, que derogó las normas precedentes en esta materia. 528 En este sentido, véase ALENZA GARCÍA, J. F. “La evaluación de impacto ambiental a la luz de la jurisprudencia comunitaria”, en: Evaluación de impacto ambiental, dir. A. NOGUEIRA LÓPEZ, cit., pág. 31. 529 Cf. Sentencia 13/1998, de 22 de enero de 1998 (BOE núm. 47, de 24 de febrero de 1998) del Tribunal Constitucional de España (STC 13/1998, FJ.4). Disponible en: <http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/paginas/Sentencia.aspx?cod=20141>. Consultado el 19/09/2013.
334
Se pueden enumerar diversas razones para fomentar la participación
pública en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental. Aunque tanto
en Brasil como en España, la participación ciudadana es una imposición de la
legislación vigente, hoy en día es también una exigencia de la sociedad, que
reclama su participación y la concertación en los procesos de toma de decisión,
para que estos respeten su calidad de vida y sus valores sociales530.
Técnicamente, la participación también es necesaria para conocer e
interpretar el sistema objeto de atención y para ayudar en la toma de decisión,
ya que solo el diagnóstico técnico no aporta el conocimiento suficiente de la
situación531, sobre todo cuando hay conflictos sociales relacionados con la
acción en cuestión.
Concretamente, la participación ciudadana en la actividad de
planeamiento facilita la aceptación social desde las fases iniciales del proceso.
Por eso mismo, reduce la conflictividad generada por la dificultad de satisfacer
todos los intereses, facilitando el entendimiento y la concertación532.
Una de las virtudes, sin duda de la participación ciudadana en los
procedimientos de evaluación ambiental radica en que exige un esfuerzo de
clarificación, sistematización, y expresión sencilla y comprensible de la
información y de los criterios adoptados, ayudando a los planificadores y
evaluadores a concretar y a precisar sus propias ideas. También facilita la
transparencia y la aplicación del principio de responsabilidad compartida que
compromete a todos en la forma de desarrollo, pues permite que los
530 GÓMEZ OREA, D.. Evaluación Ambiental Estratégica..., cit., pág. 326. 531 Ibidem nota anterior. 532 Ibidem nota anterior.
335
ciudadanos entiendan la cosa pública como suya, promoviendo la cohesión
social533.
En este sentido, la participación amplía la concienciación ambiental y
mejora la confianza en las instituciones, proporcionando información sobre
necesidades, aspiraciones y expectativas de la población, mejorando la
eficacia, la eficiencia del proceso y la calidad de las decisiones, proporcionando
legitimidad a las acciones que serán ejecutadas534.
Pero, a nuestro juicio, la participación no debe quedar reducida a un
momento concreto y debe estar garantizada en todas las fases del
procedimiento en las que están abiertas “todas las opciones" sobre el
contenido, la extensión y la definición del proyecto o acción de planeamiento.
Además, para que la población responda y efectivamente participe de la
evaluación de impacto ambiental debe tener el sentimiento de que la consulta
se efectúa de buena fe y se refiere a temas que tienen un interés para ella535,
por lo tanto, las informaciones deben ser puestas a disposición del público de
manera accesible y en lenguaje simple536.
Como sugerencias aplicables tanto a España como a Brasil para la
mejora de la participación ciudadana en los procedimientos de evaluación de
impacto ambiental, es recomendable que se amplíe la transparencia en el
acceso a la información, sobre todo a través de la generalización del acceso
electrónico al contenido de los procedimientos. En esta lid., se podría crear un
533 Ibidem nota anterior. 534 Ibidem nota anterior. 535 Véase, en esta dirección, GÓMEZ OREA, D.. Evaluación Ambiental Estratégica..., cit., pág. 330. 536 En este sentido, NOGUEIRA LÓPEZ sugiere la generalización del acceso electrónico al conjunto del proyecto y, en todo caso, al resumen. Añade, que también podría ser conveniente exigir que el resumen no especializado se acompañase de archivos gráficos que permitieran apreciar, cuando menos, un impacto físico en el territorio. Cf. NOGUEIRA LÓPEZ, A. “¿Participación efectiva o quimera procedimental?”, cit., pág. 138.
336
archivo o repositorio de informaciones medioambientales, lo que también
generaría conocimiento científico, simplificando y disminuyendo los costes
financieros de las nuevas evaluaciones.
A nuestro juicio, asimismo sería deseable que las aportaciones
derivadas de la participación social fueran consideradas con un mayor rigor en
el procedimiento de evaluación ambiental, id est, se deberían considerar
necesariamente en el proceso de toma de decisión, con la consiguiente
exigencia de una motivación más exhaustiva de las decisiones públicas537,
para su posible control.
Ahora bien, dado el objeto de nuestra tesis, circunscrito al régimen
jurídico brasileño, especial insistencia deseamos realizar para mejorar la
participación ciudadana en los procedimientos de evaluación de impacto
ambiental. En este sentido, a nuestro juicio, en Brasil se debería modificar la
legislación vigente introduciendo un dispositivo con contenido similar al del
artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2003/35/CE 538 , que prevé una
537 En este sentido, MARTINEZ OROZCO sugiere: 1) La elaboración de un plan de participación pública preparado con antelación suficiente respecto al calendario del proyecto y diseñado ad hoc no solo en función de las características, dimensiones y calendario del proyecto, sino de la naturaleza y peculiaridades del sectores del público implicado; 2) la incorporación de comisiones independientes encargadas de velar por la marcha del proceso y la inclusión de expertos reconocidos, generando credibilidad y confianza; 3) la existencia de oportunidades para la incorporación del público desde una fase inicial, proporcionando medios adecuados de anuncio y información accesible, comprensible y cercana, y empleando una batería de técnicas de consulta que permita anticipar comentarios y intereses, con plazos suficientes y adaptadas a los seguimientos del público; 4) la existencia de mecanismos de participación en varias etapas del proceso, tanto en su fase inicial como en el momento de formular alternativas, o en la elaboración y revisión del EIA y 5) la adopción de un enfoque adaptativo, que implica flexibilizar el programa de participación en función de lo que resulte necesario y viable, adecuándolo a lo largo del proceso en respuesta a los temas y preocupaciones de cada momento. Cf. MARTÍNEZ OROZCO, J. M. “El modelo español de participación pública en la evaluación de impacto ambiental: el largo camino hacia Aarhus”, en: Evaluación de Impacto Ambiental en España: nuevas perspectivas. Libro de actas del IV Congreso Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (IV CONEIA), ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL, Gráficas 4, S. A., Madrid, 2007, pág. 430. 538 El contenido del artículo 2.2. de la de la Directiva 2003/35/CE, establece que los Estados miembros garantizarán que el público tenga posibilidades reales de participar desde el principio en la preparación y en la modificación o revisión de los planes o de los programas que
337
participación real, efectiva y tempestiva u oportuna del público en el proceso
decisorio, estableciendo, entre otras cosas, que en las decisiones adoptadas
sean debidamente tenidos en cuenta los resultados de la participación pública
(artículo 2.2.c.) de la Directiva 2003/35/CE).
En definitiva, el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2003/35/CE sería
un modelo perfecto, a nuestro juicio, para que el régimen jurídico brasileño
mejore la participación ciudadana en los procedimientos de evaluación de
impacto ambiental.
sean necesarios elaborar de conformidad con las disposiciones del anexo I. A tal fin, los Estados miembros velarán por que: a) se informe al público, mediante avisos públicos u otros medios apropiados, como los electrónicos, cuando se disponga de ellos, sobre cualesquiera propuestas de planes o programas, o de modificación o revisión de los mismos, y por que la información pertinente sobre dichas propuestas se ponga a disposición del público, incluida entre otras cosas la información sobre el derecho a la participación en los procesos decisorios y en relación con la autoridad competente a la que se puedan presentar comentarios o formular preguntas; b) el público tenga derecho a expresar observaciones y opiniones, cuando estén abiertas todas las posibilidades, antes de que se adopten decisiones sobre planes y programas; c) al adoptar esas decisiones sean debidamente tenidos en cuenta los resultados de la participación pública; d) una vez examinadas las observaciones y opiniones expresadas por el público, la autoridad competente haga esfuerzos razonables para informar al público de las decisiones adoptadas y de los motivos y consideraciones en los que se basen dichas decisiones, incluyendo la información sobre el proceso de participación del público.
338
CAPÍTULO VIII. LA NECESARIA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA EAE EN
BRASIL
8.1. LA POLÍTICA MEDIOAMBIENTAL EN LA SOCIEDAD DE RIESGO
Desde el inicio de la industrialización hasta mediados del siglo XX, la
sociedad industrial clásica se caracterizó por comprender la naturaleza como
un objeto, desconocido e inagotable, pasible de ser apropiado por el hombre,
para ser domesticado y utilizado por este, como quisiera, en su proyecto de
desarrollo539. Esta visión era posible porque todo lo que se hacía contra la
naturaleza tenía un efecto muy restricto, espacial y temporal, comparado con la
magnitud del potencial natural intocado, aún a disposición del hombre. La
utilización de la naturaleza no significaba un peligro, sino un aprendizaje en la
búsqueda por su dominación, lo que se esperaba, detendría naturalmente los
efectos laterales indeseables.
539 En las palabras de JONAS, “…el sueño utópico da por supuesto que entonces no existirán ya los peligros y límites de la tecnología. No solo porque la técnica, liberada de la irracionalidad de la economía del beneficio, se empleará de un modo más sabio, sino también porque entonces, liberada de los impedimentos sociales de su inagotado potencial de progreso, ella desarrollará, cual un Prometeo finalmente desencadenado, todas sus posibilidades. Para la técnica no hay más límites que los que la sociedad le impone; ni límites de sus propias capacidades, que se superan continuamente a sí mismas, ni límites de la naturaleza para la fructífera intervención de aquéllas en ésta: también el potencial de la naturaleza es en sí ilimitado y está aguardando solo a la utopía para ser por su parte igualmente liberado por la mayor y más ingeniosa capacidad inventiva de ésta”. JONAS, H. El principio de responsabilidad. Ensayo de una ética para la civilización tecnológica. Editorial Herder, Barcelona, 1995, pág. 297. Como señala JONAS (cit. pág. 375), “este respecto de la utopía, el de una doble inagotabilidad – la inagotabilidad de la técnica humana y la inagotabilidad de la naturaleza que responde a ella” – aparece, por ejemplo, en el siguiente trecho de la obra Prinzip Hoffnung, de Ernst Bloch, (Suhrkamp, 1959): “Se hallan ya en camino, o podrían hallarse, abonos artificiales, radiaciones artificiales que podrían animar al suelo a producir cosechas inmensas, en una hybris, en un “movimiento anti-Deméter” sin par, con el concepto límite sintético de un campo de cereales creciendo en la palma de la mano. En definitiva, la técnica en sí estaría llamada a – y sería ya casi capaz de – independizarnos del trabajo lento y regionalmente limitado de la naturaleza con respecto a las materias primas… Habría llegado la hora de una sobrenaturalización de la naturaleza dada…”.
339
Sin embargo, el desarrollo técnico científico del siglo XX fue mostrándole
al hombre que sus actitudes frente a la naturaleza sí podrían constituir una
amenaza. Cada vez más, los efectos devastadores e imprevisibles, generados
por la utilización de la naturaleza eran observados y comprobados
científicamente.
El hombre empezó a comprender que sus acciones contra la naturaleza
lo afectaban no solo en su espacio local, sino también en lo que estaba fuera
de su alcance. El hombre se dio cuenta que la utilización irresponsable de la
naturaleza era un riesgo que amenazaba la biosfera y la supervivencia
humana. De esa forma, la naturaleza no se podría disociar de la sociedad,
pues las acciones sobre aquella producían efectos económicos, políticos y
sociales que afectaban y cambiaban las relaciones sociales local y
globalmente. Asimismo, el hombre empezó a comprender que no podría
continuar considerando la naturaleza solo como un objeto, ya que esta formaba
parte constitutiva de la sociedad.
De este modo, el conocimiento tecnológico y científico, que debería
tener como metas el desarrollo económico, el bienestar social, la dignidad y
calidad de la vida humana, debido a la instrumentalización irresponsable
llevada a cabo por los seres humanos (con todo su poder de creación y
destrucción) ha pasado a configurarse en la principal amenaza para el
mantenimiento y la supervivencia de la especie humana, así como de todo el
ecosistema planetario, generando un modelo de sociedad, diagnosticado por el
sociólogo alemán Ulrich Beck como sociedad de riesgo540.
540 Véase en este sentido, SARLET, I. W. y FENSTERSEIFER, T. Direito Constitucional Ambiental, cit., pág. 33.
340
Así pues, para hacer frente a los peligros generados por las actividades
humanas, “la sociedad de riesgo”541 necesita urgentemente cambiar su forma
de pensar o concebir la naturaleza, para que su visión eminentemente
antropocéntrica, sea sustituida por una concepción biocéntrica, en la cual los
males cometidos contra la naturaleza sean vistos como males que afectarán
también a los seres humanos.
No obstante, como advierte BECK, la sociedad industrial de riesgo, ha
mantenido los ojos cerrados para los riesgos no claramente perceptibles542. Es
lo que cotidianamente ocurre con relación a los riesgos generados en el
ejercicio de las actividades económicas543.
Las decisiones económicas tienen un enorme potencial transformador
de la realidad social, por eso, se constituyen en decisiones políticas. Pero, tales
decisiones no poseen la legitimación del sistema político formalmente
constituido, el cual, a su vez, dominado por el poderío económico, apenas
cumple la función de legitimar a posteriori las decisiones ya tomadas por los
541 BECK, U.. La sociedad del riesgo…, cit., págs. 89-90. 542 A sociedade de risco é aquela que, em função de seu contínuo crescimento econômico, pode sofrer a qualquer tempo as consequências de uma catástrofe ambiental. Nota-se, portanto, a evolução e o agravamento dos problemas, seguidos de uma evolução da sociedade (da sociedade industrial para a sociedade de risco), sem, contudo, uma adequação dos mecanismos jurídicos de solução dos problemas dessa nova sociedade. Há consciência da existência dos riscos, desacompanhada, contudo, de políticas de gestão, fenômeno denominado irresponsabilidade organizada. MORATO LEITE, J. R. “Sociedade de risco e Estado”. En: dirs., J. J. G. CANOTILHO y J. R. MORATO LEITE, Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, cit., pág. 158. Cf. Beck, U. La sociedad del riesgo…, cit., pág. 51. 543 Como señala BAUMAN: “En su Risikogesellschaft: auf dem Weg in eine andere Moderne, Beck explica por qué este tema es tan difícil y seguirá siéndolo si no se hace algo al respecto. Allí escribe: “eliminar riesgos, o interpretarlos para hacerlos desaparecer, es para la conciencia del peligro lo mismo que el alimento para el hambre”. En una sociedad acosada fundamentalmente por la carencia material, la opción entre “eliminar la miseria” o “interpretarla para hacerla desaparecer” no existe. En nuestra sociedad, más acosada por el riesgo que por la miseria, sí existe, y se opta a diario. El hambre no puede apaciguarse con el rechazo: en el hambre, el sufrimiento subjetivo y su causa objetiva están indisolublemente unidos, y el vínculo es evidente y no puede negarse. Pero los riesgos, a diferencia de la carencia material, no se experimentan subjetivamente; al menos, no es posible “vivirlos” directamente, sin la mediación del conocimiento. Pueden no llegar jamás al campo de la experiencia subjetiva, pero trivializarse o negarse antes de llegar allí, y la posibilidad de que se les impida llegar a ese campo crece a medida que el grado de riesgo aumenta”. BAUMAN, Z. Modernidad líquida, Fondo de Cultura Económica de Argentina, Buenos Aires, 2002, pág. 221.
341
detentadores del poder económico, quienes imponen su agenda bajo la
amenaza de llevarse a otro lugar las inversiones que generarían empleos e
ingresos, manteniendo en funcionamiento el motor de la economía.
La búsqueda por el progreso con el “avance económico” (entendido
como crecimiento económico sencillamente) establece el consenso sobre las
decisiones tomadas al margen del sistema político legítimamente establecido.
En Brasil, impera ese panorama político, que se caracteriza por el
consenso alrededor del progreso, en el cual se cree que solo el crecimiento
económico dará las condiciones necesarias para un cambio social beneficioso.
Bajo esta justificación, el país se deja llevar por la agenda política de la
globalización y otorga al capital económico amplios poderes (una verdadera
carta blanca) para que éste implemente, como quiera, su proyecto político,
cuyo objetivo consiste únicamente en obtener lucro, como bien diagnostica
BAUMAN544 de la siguiente manera:
“La movilidad adquirida por “las personas que invierten” –
los que poseen el capital, el dinero necesario para invertir
– significa que el poder se desconecta en un grado
altísimo, inédito en su drástica incondicionalidad, de las
obligaciones: los deberes para con los empleados y los
seres más jóvenes y débiles, las generaciones por nacer,
así como la autoreproducción de las condiciones de vida
para todos; en pocas palabras, se libera del deber de
contribuir a la vida cotidiana y la perpetuación de la
comunidad. Aparece una nueva asimetría entre la
naturaleza extraterritorial del poder y la territorialidad de
“la vida en su conjunto” que el poder – ahora libre de
544 BAUMAN Z. La globalización. Consecuencias humanas, México, Fondo de cultura económica, 2010, pág. 17.
342
ataduras y capaz de desplazarse con aviso o sin él – es
libre de explotar y dejar librada a las derivaciones de esta
explotación. Sacarse de encima la responsabilidad por las
consecuencias es la ventaja más codiciada y apreciada
que la nueva movilidad otorga al capital flotante, libre de
ataduras; al calcular la “efectividad” de la inversión, ya no
es necesario tomar en cuenta el coste de afrontar las
consecuencias”.
De este modo, la “subpolítica económica” domina las estructuras
políticas formales del país. A los poderes políticos legítimamente establecidos,
poder ejecutivo, legislativo y judicial, les incumbe solamente “regular” los
efectos laterales de la “subpolítica económica” que es ejecutada libremente, sin
estar incorporada en un planeamiento que la haga compatible con los objetivos
de sostenibilidad formalmente expresados en la Constitución Federal de 1988.
Esta dinámica se ha estado repitiendo en los últimos años, sin importar
la ideología política de los representantes que ocupan los espacios del poder
(pues, los principales partidos políticos brasileños incorporan a su plataforma
económica los preceptos liberales impuestos por la globalización) que atenta
contra el Estado de Derecho Socioambiental, que diseña y debería haber
nacido con la Constitución Federal de 1988545.
545 En este sentido, constata BECK: “En los últimos años, se ha llamado la atención, desde diversas perspectivas, acerca de que aún se ha reducido más el radio de acción de los agentes políticos que intervienen. Las asociaciones—sindicatos, empresarios y todos los intereses organizados que se diferencian en la sociedad industrial— también tendrían su derecho a opinar. Lo político se habría desplazado de las áreas oficiales —parlamento, gobierno, administración política— a la zona gris del corporativismo. Es ahí donde, junto al poder organizado de las asociaciones de intereses, se templarían las decisiones políticas, ya que son instancias que representan sus propios criterios. La influencia de asociaciones, que se dotan a su vez de aparatos de funcionamiento organizados burocráticamente, se extiende —según muestran investigaciones— incluso hasta decisiones del poder ejecutivo, así como hasta la conformación de la voluntad de los partidos políticos. Cuanto más avanza ese proceso, más experimenta el Estado una deslocalización hacia grupos de intereses privados, adoptando un carácter semipúblico, o bien cabe entender que se corrige la anterior autonomización y consolidación del aparato de dominio estatal”. BECK, U. La sociedad del riesgo…, cit., págs.
343
Por consiguiente, un crecimiento económico sin un planeamiento que
englobe las distintas dimensiones de la sostenibilidad le impide a Brasil cumplir
con el objetivo de eliminar las desigualdades sociales546. Además, contribuye
con el deterioro del patrimonio ambiental del país547.
Ante este panorama no resulta extraño que las normas de preservación
del medio ambiente, sobre todo las reglas de carácter preventivo, como el
procedimiento de evaluación de impacto ambiental o las normas que
determinan la preservación de determinados espacios o especies vegetales, se
apunten como óbices que retardan y dificultan el crecimiento económico del
país. Y lo que es más grave, este sentimiento se ha contagiado a la clase
política. Así pues, para nuestro asombro y perplejidad, puede apreciarse cómo
en la tramitación parlamentaria (en la Asamblea Legislativa) del Proyecto de
Ley 1.860/2012, propuesto por el gobernador del estado de Río de Janeiro,
Sergio Cabral, para se flexibilizar el licenciamiento ambiental en Río de
Janeiro.
Este texto, que recibió más de cien enmiendas, pretende modificar las
normas relativas al Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y al Informe de Impacto
Ambiental (RIMA) de emprendimientos con potencialidad de causar
242-243. 546 Brasil es el cuarto país más desigual en distribución de renta entre los países de América Latina y Caribe. Véase a este respecto: “Estado de las ciudades de América Latina y el Caribe 2012. Rumbo a una nueva transición urbana”. Programa de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos, ONU-Hábitat, pág. 45. Disponible en: <http://www.onuhabitat.org/index.php?option=com_content&view=article&id=859:onu-habitat-presenta-el-estado-de-las-ciudades-de-america-latina-y-el-caribe&catid=32:genero&Itemid=210>. Consultado el 21/09/2012. 547 Una vez más, Beck diagnostica con maestría la situación: “En la misma línea se encuentra la escisión entre las situaciones del capital y de la política que producen riesgos. Los efectos laterales se atribuyen a la responsabilidad de la política y no a la de la economía. Es decir, la economía no asume lo que ha originado y la política asume lo que no cae bajo su control. Mientras esto sea así, existirán efectos laterales. Será una desventaja estructural de la política no solo asumir los inconvenientes (ante la opinión pública por los costes de enfermedad, etc.), sino también aparecer como responsable de lo que cada vez es más difícil negar pero que no entra en su influencia directa poder cambiar”. En: La sociedad del riesgo…, cit., págs. 281-282.
344
degradación ambiental, eliminando, en algunas hipótesis, la obligatoriedad de
la realización de audiencias públicas y de la publicación del informe
simplificado de la evaluación de impacto ambiental (RIMA) en periódicos de
gran circulación. Incluso, este proyecto de Ley va más allá y contempla casos
de dispensa de elaboración del Estudio de Impacto Ambiental y del respectivo
informe (RIMA).
Lamentablemente (y a nuestro juicio incomprensiblemente), el gobierno
del estado de Río de Janeiro apunta la necesidad de acelerar los procesos de
licenciamiento ambiental de proyectos de extracción de minerales, de
extracción de arena y de construcción de plantas para la generación de
electricidad, como la principal razón para el cambio de la ley que en el ámbito
estatal regula la evaluación de impacto ambiental (la Ley 1.356/88).
En este sentido, el colmo de los despropósitos tiene lugar cuando el
proyecto de Ley propone que los ferrocarriles, los puertos y las terminales de
minerales, petróleo y productos químicos, los aeropuertos, los oleoductos, los
gasoductos, los ductos para los minerales, los emisarios submarinos y los
complejos petroquímicos podrían quedar exentos del estudio de impacto
ambiental, cuando, "en un caso particular, el órgano ambiental competente
verifique que la descripción del proyecto, por su naturaleza, dimensión o
localización, muestre la ausencia de degradación del medio ambiente". En tales
hipótesis, el proponente del proyecto concreto de obra deberá presentar solo
informes ambientales simplificados y no estudios profundizados, como obliga la
legislación vigente.
Así pues, no solo es evidente que existe potencialidad de causar
degradación ambiental de las actividades que el proyecto de Ley pretende
345
eximir del estudio de impacto ambiental (lo cual parece injustificable), es que
además, desde el punto de vista jurídico, tal previsión es inconstitucional
porque es claramente contraria al artículo 225, § 1º, inciso IV, de la CF/88, que
exige estudio previo de impacto ambiental para la instalación de obra o
actividad potencialmente causadora de significativa degradación del medio
ambiente, exigiendo además su publicidad.
Por estos motivos, el proyecto de ley citado constituye una clara
regresión en materia de protección del medio ambiente y de la participación
ciudadana en la toma de decisiones medioambientales y, si se llega a aprobar,
probablemente tendrá su constitucionalidad contestada judicialmente por el
Ministerio Público del Estado de Río de Janeiro, como ya se manifestó en ese
sentido548.
Se observa, pues, que presionada por el capital, la legislación ambiental
brasileña está pasando por un movimiento de flexibilización, contrario al deseo
de preservación ambiental compartido por gran parte de la población549.
548 Periódico O GLOBO, 12/12/2012. Disponible en: <http://oglobo.globo.com/rio/cabral-quer-flexibilizar-licenciamento-ambiental-7022881>. Consultado el 13/12/2012. 549 Como ejemplo podemos citar el Código de Medio Ambiente del Estado de Santa Catarina, Brasil (Ley 14.675, de 13 de abril de 2009). Cuando de su publicación, el Código Ambiental de Santa Catarina estableció limites más flexibles que el Código Forestal Nacional, entonces en vigencia (Ley 4.771/65, en la actualidad sustituido por la Ley 12.651/12), para la exploración de las áreas de preservación permanente. Contra tal legislación, el Ministério Público Federal ha presentado una acción directa de inconstitucionalidad, que se encuentra en tramitación en el Supremo Tribunal Federal (ADIN STF 4252-1). Otro ejemplo es la Ley 12.377/2011, que efectuó cambios en la Ley 10.431/2006, que dispone sobre la Política Estadual de Medio Ambiente y de Protección de la Biodiversidad del Estado de Bahía, añadiendo dos apartados al artículo 45 de la Ley modificada, para introducir dos tipos de licencias ambientales que no están previstos por la ley federal: la "Licencia de Regularización” y la "Licencia Ambiental por Adhesión y Compromiso”. De acuerdo con la Ley 12.377/2011, será concedida la licencia de regularización para actividades o emprendimientos, en instalación o en funcionamiento, que existen hasta la fecha de reglamentación de la ley”, bajo la presentación de estudios de viabilidad y comprobación de la recuperación y/o compensación ambiental de su pasivo, si no hay riesgo para la salud de la población y de los trabajadores". La licencia de regularización permite, pues, que actividades o emprendimientos de cualquier dimensión, ilegalmente instalados (una vez que no poseen la licencia ambiental, no obstante deberían haber sido sometidos al procedimiento de licenciamiento ambiental), continúen en funcionamiento simplemente comprobando su “viabilidad” y la "recuperación o compensación de sus pasivos ambientales”. De la misma manera, la licencia ambiental por adhesión y
346
En esta lid., esto es, en cuanto al riesgo real de proliferación de leyes de
flexibilización, cabe destacar el nuevo Código Forestal Brasileño (Ley
12.651/2012) que supone otro ejemplo de norma que no es objeto de
participación social directa, sufriendo un déficit de legitimidad, que muestra y
hace más acuciante la necesidad de cambiar el propio procedimiento legislativo
en lo tocante a la elaboración de las leyes capaces de producir significativos
efectos perjudiciales en el medio ambiente. En este sentido, cobran un especial
significado las palabras de BAUMAN, que bien merecerían ser tenidas en
cuenta para revertir esta peligrosa tendencia hacia la flexibilización:
“Para adquirir una verdadera capacidad de constituirse en
una entidad, la resistencia necesita un atacante perspicaz
y persistente. Sin embargo, como consecuencia de la
nueva movilidad, el capital y las finanzas casi nunca se
encuentran en el trance de tener que vencer lo inflexible,
apartar los obstáculos, superar o mitigar la resistencia; si compromiso creada por la Ley 10.431/2006, estableció un sistema de "auto-regulación del medio ambiente”, en afronta a los dispositivos constitucionales y legales que imponen la vigilancia del Estado sobre las actividades potencialmente contaminantes. En este caso, la actuación del gobierno es sustituida por la mera declaración de adhesión y compromiso del proponente del proyecto, sin ningún control efectivo de la actividad por los órganos estatales de medio ambiente. Están sometidas a la licencia ambiental por adhesión y compromiso actividades notoriamente contaminantes como, por ejemplo, la instalación de frigoríficos, la fabricación de caucho y plástico y estaciones de servicio (Resolución 4.250/2012 del Consejo de Medio Ambiente de Bahia). El Ministério Público Federal ha presentado en el Supremo Tribunal Federal (STF) una Acción Directa de Inconstitucionalidad (ADIN 5014), en la cual contesta los cambios hechos por la Ley 12.377/2011 en la Ley 10.431/2006 del Estado de Bahia. Según el Ministério Público Federal, las nuevas modalidades de licencia creadas por la Ley 12.377/2011 “permiten la instalación de actividades o proyectos sin la realización de ningún estudio de impacto ambiental, que es una afronta clara al artículo 225, párrafo 1º, apartados IV y V de la Constitución Federal de Brasil”. Además, de contrariar el pacto federativo y el artículo 24, apartados 1 y 2 de la Constitución Brasileña, que regulan la acción legislativa de los estados federados en materia de competencia concurrente. La enmienda también es una violación del artículo 6, apartado 1, de la Ley 6.938/1981 (Ley de la Política Nacional de Medio Ambiente), que dispone sobre la acción legislativa de los Estados miembros en el ámbito de la legislación ambiental. Cf.: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=244418>. Consultado el 13/08/2013.
347
llegara a suceder, con frecuencia podrían soslayarlo a
favor de una opción más blanda. Cuando el
enfrentamiento con la “alteridad” requiere una costosa
aplicación de la fuerza o bien fatigosas negociaciones, el
capital siempre puede partir en busca de lugares más
pacíficos. Para qué enfrentar lo que se puede evitar”550.
La principal cuestión que debemos plantearnos es la siguiente: ¿Cómo
romper este ciclo?
Quizá la respuesta no es novedosa, pero sí debemos insistir en que la
clave es la democratización. Id est, que las personas que se vean afectadas
por los riesgos creados por la actividad económica puedan participar
activamente en la toma de las decisiones políticas que generarán tales
riesgos551.
Por tanto, es imprescindible que haya transparencia. Los riesgos deben
ser conocidos, evaluados, sopesados e informados a los posibles afectados.
Así, la decisión de ejecutar o no las correspondientes acciones será tomada
por el poder político legítimamente establecido, con amplia participación de los
afectados, que deben ser conscientes de los efectos económicos, sociales y
ambientales de las decisiones, antes que estas sean tomadas552.
Esto que acabamos de expresar ya ha sido puesto de relieve de forma
magistral por varios autores, entre ellos CANOTILHO553 y CASTEL554.
550 BAUMAN, Z.. La globalización…, cit., págs. 19-20. 551 En este sentido, en 1977 SACHS ya afirmara: “La planification participative s´affirmera peut-être comme la seule méthode permettant d´intégrer le souci écologique dans la planification. Étant donné que la qualité de la vie est, après tout, un concept largement subjectif, ceux qui la vivent devraient être étroitement associés à toutes les stades de la planification écologique et de son exécution”. SACHS, I. Pour une économie politique du Développement. Études de planification, Flammarion, Paris, 1977, pág. 300. 552 BECK, U. La sociedad del riesgo…, cit., pág. 282. 553 CANOTILHO, J. J. G. “Direito constitucional ambiental português e da União Europeia”, en: dirs., J. J. G. CANOTILHO y J. R. MORATO LEITE, Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, cit., págs. 32-33, que expone que los límites de la razón práctica en el plan del
348
Por consiguiente, no podemos sino concluir que para paliar tal situación,
tanto de leyes como de políticas que flexibilizan las exigencias
medioambientales adoptadas en aras del crecimiento económico irresponsable,
que nos amenaza con llevarnos al total deterioro del patrimonio ambiental de
Brasil, la solución pasa por realizar profundas alteraciones legislativas que
derecho constitucional en la sociedad del riesgo se definen por el principio de la mejor defensa posible de los peligros y por los principios de precaución y prevención del riesgo ambiental de acuerdo con el nivel más avanzado de la ciencia y la técnica. Para ello, se deben establecer normativamente los límites del riesgo, de acuerdo con los principios jurídicos constitucionales, incluyendo: 1. El principio de la proporcionalidad de los riesgos, por el cual la probabilidad de los acontecimientos dañinos es más real mientras más grave sea el tipo de daño y los resultados dañinos que están en juego, es decir, el riesgo no se puede determinar de forma independiente del potencial dañino de la acción propuesta; 2. El principio de la protección dinámica del derecho al medio ambiente, de acuerdo con la fase, la evolución y el progreso de los conocimientos técnicos de seguridad, es decir, solo serán aceptables los riesgos que no se podían prever de acuerdo con los criterios probabilísticos de seguridad más actuales y, por ende, 3. El principio de la precaución obligatoria, es decir, la falta de certeza científica absoluta no deberá aliviar al Estado del deber de responsabilidad de la protección ambiental y ecológica. 554 Véase CASTEL, R. La inseguridad social. ¿Qué es estar protegido? Manantial, Buenos Aires, 2004, págs. 80/81. Para quien la mejor manera de enfrentar los riesgos es conocerlos, y dirá: “La “cultura del riesgo” extrapola la noción del riesgo, pero la vacía de su sustancia y le impide ser operativa. Evocar legítimamente el riesgo no consiste en colocar la incertidumbre y el miedo en el corazón del porvenir, sino por el contrario en tratar de hacer del riesgo un reductor de incertidumbre para dominar el porvenir, desarrollando medios apropiados para hacerlo más seguro. Es así como han podido dominarse los riesgos sociales clásicos en el marco de una responsabilización colectiva. Pero tratándose de los “nuevos riesgos” aparecidos después, hay de preguntarse si su proliferación no supone también una dimensión social y política, mientras que generalmente se la presenta como la marca de un destino ineluctable, un “aspecto fundamental de la modernidad en una sociedad de individuos”, como observa Anthony Giddens. ¿Componente intrínseco de una sociedad de individuos o consecuencias de elecciones económicas y políticas cuyas responsabilidades hay que establecer? En efecto muchos de esos “riesgos“ (polución, efecto invernadero…) son como un efecto boomerang sobre los equilibrios naturales de un productivismo desenfrenado y de una explotación salvaje de los recursos del Planeta”. Continua el citado autor: “Asimismo es inexacto decir con Ulrick Beck que estos “riesgos” atravesarían en lo sucesivo las barreras de clase y estarían distribuidos democráticamente de alguna manera. Así, por ejemplo, las industrias más contaminantes están ubicadas preferencialmente en los países en vías de desarrollo y afectan a las poblaciones más desprovistas de medios para garantizar la higiene y la seguridad, la prevención o la reparación de estos daños. Existen injusticias enormes en la distribución de estos riesgos, sobre todo si se plantea el problema a la escala planetaria, como se debe hacer, habida cuenta de las relaciones entre la difusión de esto tipo de daños y la manera como se conduce la mundialización. Más que de riesgos, aunque sean “nuevos”, sin duda sería pertinente hablar aquí de daños o de acciones o situaciones nocivas. Esto no significa que no puedan dominarse, sino que el dispositivo adecuado es diferente del que prevaleció para dominar los riesgos sociales clásicos. Se ve claramente, por ejemplo, que si una industria altamente contaminante se implanta en una región particularmente desfavorecida del Tercer Mundo para explotar una mano de obra barata, la respuesta pertinente no es “mutualizar los riesgos”, obligando a la populación autóctona a asegurarse contra estos daños. Consistiría más bien en proscribir estas nuevas formas planetarias de explotación o al menos en imponer a las empresas multinacionales que se benefician de ellos, regulaciones severas compatibles con un desarrollo duradero. Es decir, la instauración de instancias políticas transnacionales suficientemente poderosas para imponer límites al frenesí de la ganancia y domesticar el mercado mundializado”.
349
impongan la evaluación ambiental estratégica, esto es, la evaluación ambiental
de la legislación así como del planeamiento (podemos decir “la evaluación
ambiental del desarrollo”), con el objetivo de evaluar los efectos no solo
económicos, sino también sociales y ambientales de las decisiones, antes de
que se tomen.
El desarrollo sostenible exige que se le dé prioridad a la prevención,
preconizando un uso limitado de las compensaciones, y exige una protección
pro activa del ambiente, no siendo suficiente la simple abstención de prácticas
dañinas555.
En otras palabras, para alcanzar el desarrollo sostenible en Brasil, es
necesario realizar, materializar y concretizar, el principio de integración
ambiental. En este sentido, las acciones y decisiones públicas, sean leyes,
políticas, planes o programas de gobierno, que hoy tienen como fin exclusivo el
aumento del producto nacional bruto del país (sin tener en cuenta los efectos
laterales que podrán tener en un futuro el agotamiento de los recursos
naturales y ambientales, perjudicando sobre todo a los más pobres y excluidos,
que siguen siendo la mayoría de la población brasileña), deben, pues, antever
y evaluar sus efectos sociales y ambientales.
De este modo, con la instauración de la evaluación ambiental de las
decisiones públicas, éstas deberán ser tomadas englobando todas las
dimensiones de la sostenibilidad y poseyendo la necesaria legitimación social,
obtenida por medio de una amplia participación democrática en el proceso de
toma de decisión.
555 ARAGÃO, A. “Direito constitucional do ambiente da União Europeia”, cit., pág. 82.
350
Solo así, se podrá alcanzar un verdadero desarrollo económico
sostenible, que sea capaz de disminuir la pobreza y las desigualdades
sociales, preservando los recursos ambientales del país y combatiendo la
contaminación, para que, efectivamente, pueda llamarse, no solo
retóricamente, sino verdaderamente, “desarrollo sostenible”.
8.2. LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA EAE EN BRASIL. UN GRAN PASO
HACIA EL DESARROLLO SOSTENIBLE
Como hemos venido sosteniendo, para que las decisiones públicas
estén en línea con el desarrollo sostenible, las consideraciones económicas,
sociales y ambientales deben integrarse en todos los niveles de planificación.
Para ello, se debe asegurar la evaluación previa de los efectos ambientales de
las leyes, políticas, planes y programas de gobierno.
A pesar de los compromisos jurídicos ya contraídos por Brasil con el
objetivo de promover el desarrollo sostenible, el ordenamiento jurídico
brasileño necesita instrumentos eficaces que garanticen la sostenibilidad, y
ésta solo se podrá alcanzar con la materialización del principio de integración.
Uno de estos instrumentos es, sin duda, la evaluación ambiental estratégica,
como venimos reiterando.
Aunque algunos estados federados ya cuentan con una legislación
específica sobre la EAE 556 , lo cierto es que ésta aún no está siendo
556 Por ejemplo, el Estado de São Paulo, a través de la Ley de la Política de Cambio Climático (Ley nº 13.798/2009), afirma la necesidad de aplicación de la EAE en el ámbito estatal. También el Estado de Río de Janeiro, por medio de la proposición de inserción de la EAE en la Codificación Ambiental, aplicándola como instrumento de la política ambiental para la evaluación de políticas, planes y programas. Cf. MONTÃNO, Marcelo et al. “Ensino e Formação em Avaliação Ambiental Estratégica: Análise da Realidade Portuguesa e Brasileira”.
351
implementada. Además, hay que destacar que en Brasil, aún no se dispone de
una legislación nacional para su regulación557, lo que hace que su aplicación
sea meramente facultativa y sin una metodología adecuada que le permita
generar el mayor beneficio ambiental posible.
Sin embargo, hemos de reconocer que existen varios estudios
denominados EAE realizados en Brasil que consisten, de facto, en la aplicación
de la metodología propia de la EIA para la evaluación de los efectos sinérgicos
y cumulativos de distintos proyectos de desarrollo, sin ningún carácter
estratégico558, y, por tanto se trata de una realidad diferente.
Dicho esto, a nuestro juicio, consideramos que Brasil necesita
urgentemente realizar las reformas administrativas y políticas necesarias para
la institucionalización de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) en el
ordenamiento jurídico brasileño, por las razones que exponemos a
continuación:
Artículo presentado en la 2ª Conferência da REDE de Língua Portuguesa de Avaliação de Impactos e 1° Congresso Brasileiro de Avaliação de Impacto da Associação Brasileira de Avaliação de Impacto. Disponible en: <http://avaliacaodeimpacto.org.br/wp-content/uploads/2012/10/046_Ensino_AAE.pdf>. Consultado el 11/10/2012. 557 Hemos de destacar que si bien en 2003, un proyecto de Ley (PL 2072/2003) fue propuesto con el objetivo de disponer sobre la obligación de aplicación de la evaluación ambiental estratégica por los órganos de la Administración Pública directa e indirecta responsables por la formulación de políticas, planes y programas. No obstante, tal proyecto fue rechazado en enero de 2011. Câmara dos Deputados. (2012) Projeto de Lei e Outras Proposições. Disponible en: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=134963>. Consultado el 16/11/2012. En la actualidad hay una nueva proposición legislativa federal (PL 261/2011) que incluye la EAE entre los instrumentos de la política ambiental brasileña. Cf. MONTÃNO, Marcelo et al. “Ensino e Formação em Avaliação Ambiental Estratégica: Análise da Realidade Portuguesa e Brasileira”. Artículo presentado en la 2ª Conferência da REDE de Língua Portuguesa de Avaliação de Impactos e 1° Congresso Brasileiro de Avaliação de Impacto da Associação Brasileira de Avaliação de Impacto. Disponible en: <http://avaliacaodeimpacto.org.br/wp-content/uploads/2012/10/046_Ensino_AAE.pdf>. Consultado el 11/10/2012. 558 Cf. MARGATO, V. y SÁNCHEZ, L. E. “Estudo metodológico da experiência brasileira em Avaliação Ambiental Estratégica”. Artículo presentado en la 2ª Conferência da REDE de Língua Portuguesa de Avaliação de Impactos e 1° Congresso Brasileiro de Avaliação de Impacto da Associação Brasileira de Avaliação de Impacto. Disponible en: <http://avaliacaodeimpacto.org.br/wp-content/uploads/2012/10/138_aaestrategica.pdf>. Consultado el 22/11/2012 y SÁNCHEZ, L. E. “Avaliação ambiental estratégica e sua aplicação no Brasil”, cit.
352
1.- Es necesario la EAE para que a través de ella se cumpla la función
de integrar la protección del medio ambiente en todas las acciones públicas, lo
que permitiría que Brasil agregase realmente la nota de sostenibilidad al
desarrollo económico.
2.- Es necesario, asimismo, que en Brasil la evaluación ambiental
estratégica se aplique a todas las acciones públicas capaces de generar
impactos ambientales significativos, lo que abarca (a nuestro juicio y en la
propuesta que formulamos) no solo los planes y programas de gobierno, sino
también las políticas públicas y leyes con tal potencialidad. En este sentido,
con toda probabilidad el procedimiento metodológico de la EAE deberá ser algo
diferente para cada nivel de acción (leyes y PPPs). Sin embargo, para
cualquiera de las especies de procedimiento de la EAE que se establezcan, es
fundamental que se garantice la participación ciudadana a partir de las etapas
preliminares de la planificación y no cabe entenderla de otro modo por mor de
los compromisos internacionales y por cuanto hemos esgrimido en este sentido
en otro lugar de esta tesis.
8.2.1. La metodología propuesta
Los sugerentes planteamientos de BECK, en torno al riesgo, nos
conducen a reflexionar acerca de los primeros pasos que han de darse en una
EAE. Así pues, los planteamientos de BECK parten de la siguiente afirmación:
“el riesgo es una manera de controlar el futuro” y prosigue: “cuanto mayor sea
la amenaza mayor será la responsabilidad y el poder de cambiar la realidad
353
con el objetivo de alejar el riesgo” 559 . Pues bien, se pregunta: “¿Cómo
podemos tomar decisiones acerca de un riesgo sobre el cual no sabemos
nada? ¿Deberíamos ignorarlo y quizá resultásemos heridos o muertos? ¿O
debemos alarmarnos y detener o excluir todas las posibles causas? ¿Qué tipo
de acción es “racional”, la primera o la segunda opción?”560
A nuestro juicio, estimamos que la decisión racional no pasa ni por la
primera ni por la segunda opción, ambas parecen extremadas. Así pues, en
nuestra opinión, la respuesta correcta consiste en que se trate de conocer los
factores de riesgo, para que, a partir de tal conocimiento, se decida por
continuar, o no, a desarrollar acciones humanas capaces de transformar el
riesgo en realidad.
Por consiguiente, hay que gestionar los riesgos. Este es el primer gran
paso, pero, ¿quién debe gestionar los riesgos?
Sin duda, los científicos desarrollan un importante papel en la gestión de
los riesgos, suministrando valiosas informaciones científicas, probabilísticas,
que ayudan en la toma de decisiones, pero decidir qué tipo o especie de riesgo
será o no admisible, no es una tarea exclusiva de los científicos, pues, debe
decidirlo la sociedad. En este sentido, consideramos, que la gestión de los
riesgos además de una cuestión científica es una cuestión social y cultural.
En este sentido, un correcto procedimiento de evaluación ambiental
estratégica será un instrumento con capacidad de promover la gestión
democrática, participativa y anticipada de los riesgos, pues, permitirá que se
recoja todo el conocimiento científico disponible o razonablemente posible de
559 Cf. BECK, U. “La política de la sociedad de riesgo”, en: Estudos demográficos y urbanos, pág. 504. Disponible en: <http://codex.colmex.mx:8991/exlibris/aleph/a18_1/apache_media/1PHMSC35VTTUCGSPKD9NPV7M5U3Q34.pdf>. Consultado el 24/02/2013. 560 BECK, U. “La política de la sociedad de riesgo”, cit., pág. 505.
354
obtenerse sobre los impactos de una acción en su fase de planificación y
permitirá que se someta tal conocimiento a una evaluación ambiental y, por
ende, hará posible que, con conocimiento de causa, se tome una decisión561.
En un adecuado procedimiento de EAE los riesgos son identificados y
evaluados por expertos. Los interesados reciben la información sobre la
evaluación y tienen la oportunidad de exigir complementaciones de los
estudios, bien como de presentar sus opiniones y sugerencias, las cuales
deberán necesariamente influir en la decisión que tomarán los poderes
públicos.
Es importante señalar que la participación del público en la EAE no debe
limitarse o restringirse a opinar sobre la posibilidad o no de la implantación de
la acción en evaluación, sino que debe extenderse a la definición de las
medidas de mitigación necesarias y las compensaciones en razón de los
impactos que no sean susceptibles de mitigación.
Como es sabido, la diferencia más significativa entre la evaluación de
impacto ambiental de proyectos (EIA) y la evaluación ambiental estratégica
(EAE), reside en el momento en que se hace el análisis de los efectos
ambientales de las acciones propuestas. La EAE permite la evaluación de las
repercusiones sobre el medio ambiente en la etapa embrionaria de las
acciones, o sea, en la fase de planificación. Por esta razón, la evaluación es
potencialmente mucho más amplia y, por qué no, mas eficaz, ya que permite
anticipar los efectos de las acciones futuras derivadas de las leyes y PPPs de
561 La evaluación ambiental estratégica es solo uno de los varios instrumentos posibles para la democratización de la gestión de los riesgos. Lo que se argumenta es la importancia de garantizar la participación popular para la legitimación de importantes decisiones políticas centralizadas en la burocracia estatal, como por ejemplo, las decisiones económicas corporativas, las agendas de investigación científica, el despliegue de nuevas tecnologías, etc. Cf. BECK, U. “La política de la sociedad de riesgo”, cit., pág. 513.
355
una manera integral. Huelga en estos momentos detenernos en este aspecto
que ya ha sido tratado en otro lugar de nuestra tesis.
Además, la EAE se caracteriza por su flexibilidad procedimental y
capacidad adaptativa para cada proceso decisorio al cual se aplica. No
obstante, si bien, en principio, podrán existir tantas formas de EAE cuantos
procesos decisorios haya562, vamos a poner de manifiesto aquellos aspectos
que nos parecen deben estar presentes y deben formar parte de un
procedimiento adecuado de EAE.
En este sentido, para que una evaluación ambiental estratégica sea
eficiente, es necesario distintos enfoques, según las características de la
acción que será evaluada.
El primer enfoque que, a nuestro juicio, debe estar presente en una EAE
es al que PARTIDARIO563 denomina "top-down", que significa que el ámbito
de una EAE debe ser diseñado o desarrollado en torno a las estrategias
nacionales o a los objetivos ambientales y de sostenibilidad. Seguidamente,
debe contener los objetivos específicos, opciones y alternativas, que deben ser
objeto de una evaluación. La evaluación debe conducir a la formulación de un
contexto para el desarrollo de soluciones, con el objetivo de solucionar los
problemas iniciales de política.
Conviene subrayar que este enfoque difiere del enfoque “bottom-up”
(similar al utilizado en la EIA de proyectos), que se produce después de que las
propuestas de políticas hayan sido formuladas (incluyendo las alternativas),
cuyo enfoque conduce principalmente a la mitigación de los efectos de las
562 Ministério do Meio Ambiente. Manual de Avaliação Ambiental Estratégica, cit., pág. 24. 563 PARTIDARIO, M. R. “SEA Methodological Approaches”, BEACON Workshop, Brussels, 24 June 2004. Ápud MARSDEN, S..y DE MULDER, J, “Strategic Environmental Assessment and Sustainability in Europe – How bright is the future?” RECIEL, 14 (1) 2005, pág. 54. .
356
medidas propuestas. El enfoque "top-down", requiere, pues, otras habilidades y
métodos de trabajo564.
El segundo enfoque que, en nuestra opinión, debe estar presente en una
EAE es el que DOVERS565 denomina "Deep Sea".
Dicho enfoque comprende los impactos directos e indirectos, o lo que es
lo mismo, lo que DOVERS distinguió como impactos de primer orden (directos)
e impactos de segundo orden (indirectos).
Un enfoque de la especie "Deep Sea", al ser aplicado para la evaluación
de una política de conservación de la biodiversidad, por ejemplo, "trataría tanto
los impactos directos como los indirectos”566, lo que permitirá contestar otras
acciones públicas (políticas agrícolas, por ejemplo), que fomenten la
deforestación, contra el propósito inicial de conservación de la biodiversidad.
Por consiguiente, lo que nosotros proponemos en la institucionalización
de la EAE en el ordenamiento jurídico brasileño, es, pues, un enfoque "Top-
Down" y "Deep Sea" como metodología que debe estar presente en cualquier
564 NITZ y BROWN señalan que: “EA practitioners need to become familiar with the policy process, and there is a body of literature and practice within the policy sciences to assist with this. Environmental assessment practitioners must: -understanding the stages of policy making and identify the activities and issues that will be addressed within each stage: -identify when and by which actors, decisions are made within different stages of the policy-making process (decision scoping), and the appropriate form and content of environmental information that should be available at these decision points; and mould the content and form of SEA to contribute to these decisions. This moulding will have to be specific to each particular policy making context”. En: NITZ, T. y BROWN, A. L. “SEA must learn how policy making works”, 3:3 Environmental Assessment Policy and Management, 2001, pág. 340. Ápud MARSDEN, S. y DE MULDER, J., cit., pág. 54. 565 DOVERS, S. “Too deep a SEA: Strategic Environmental Assessment in the Era of Sustainability”, en MARSDEN, S. y DOVERS, S. Strategic Environmental Assessment in Australasia (The Federations Press, 2002), pág. 43. Ápud MARSDEN, S. y DE MULDER, J., cit., pág. 54. 566 “As well as dealing with second-order impacts, a key characteristic of deep SEA is that the main focus is on government policies and actions, not on development proposals from the private sector. This is because…public policy, institutions and law are enormously influential in shaping society and hence are crucial targets for assessment…it is doubly important to establish as a target for SEA, because broad government policy directions are more likely to escape proper assessment by government than any private sector proposals”. En: DOVERS, cit., pág. 26. Ápud MARSDEN, S. y DE MULDER, J., cit., pág. 51.
357
procedimiento de EAE. Por lo tanto, las distintas etapas procedimentales
deberán estar bien definidas y deberán establecerse de manera expresa.
Para ello, estimamos conveniente que, en primer lugar, se realice un
breve examen de la decisión estratégica en cuestión para verificar si sus
características indican la necesidad o no de realización de una EAE
(screening). El parámetro deberá ser la probabilidad de que haya impactos
ambientales significativos como consecuencia de la implementación de las
leyes y PPPs. Los impactos significativos podrán ser positivos (y la EAE deberá
consistir en una oportunidad para maximizarlos), o negativos (y el papel de la
EAE deberá ser antever y gestionar los riesgos al medio ambiente)567.
Esta fase puede ser útil apoyarse, por ejemplo, en la realización por
parte de la Ley que contemple la EAE de una lista de PPPs que deben
someterse a la EAE; que bien puede responder a una lista de los posibles
impactos de las PPPs sobre el entorno o ser una lista de sectores cuyas
decisiones estratégicas deberán someterse a la EAE (energía, transportes,
agropecuaria, planeamiento urbano, minería, etc.). Por supuesto, también debe
tener cabida la posibilidad de someter el PPP a examen caso a caso, de
acuerdo con criterios y umbrales previamente definidos.
En segundo lugar, es necesario que se defina el contenido de los
estudios ambientales, id est, los aspectos más significativos que deberán ser
identificados para que sean objeto de un análisis profundo en la EAE (scoping).
Las cuestiones irrelevantes no deberán formar parte de la evaluación.
567 A respecto de la clasificación de los impactos ambientales cf. MATA DIZ. J. B. y SILVA, C. R. V. “O tratamento jurídico dos impactos transfronteiriços pelo Direito Internacional Ambiental”, en Revista Brasileira de Direito Ambiental, V. 29, Editora Fiuza, São Paulo, 2012, págs. 120-134,.
358
En tercer lugar, una vez definido el contenido de los estudios
ambientales, se deberá estudiar la situación actual del medio ambiente en
relación a los objetivos de política evaluados. Habrá que enfatizar la existencia
de potenciales conflictos entre estos objetivos y otras acciones públicas en
planificación o ejecución. En este sentido, la EAE puede y debe analizar los
efectos ambientales de cada acción en comparación con los derivados de las
distintas alternativas propuestas e introducir medidas correctivas o
compensatorias para corregir las consecuencias ambientales no deseadas.
En esta fase, debemos recordar y destacar la importancia del informe o
estudio de sostenibilidad ambiental, el documento central de la EAE y punto
clave para valorar los efectos y las ventajas ambientales comparativas de la
solución elegida frente a las alternativas propuestas. Sobre este particular
aspecto, recuérdese que como otras categorías de evaluación del impacto
ambiental, la EAE requiere un marco comparativo entre alternativas válidas
para alcanzar los objetivos perseguidos, mostrando los beneficios ambientales
relativos de las diferentes líneas de actuación y las correcciones o
consideraciones que se deben tener en cuenta en la alternativa finalmente
seleccionada, de modo que ésta pueda garantizar el mejor resultado ambiental
posible568.
En cuarto lugar, otro punto clave que no se puede relegar en la
institucionalización de la EAE en el ordenamiento jurídico brasileño es el
seguimiento y control de las acciones evaluadas (follow-up), o vigilancia
ambiental.
568 Prólogo de Antonio Serrano Rodríguez, a la época Secretario General para el Territorio y la Biodiversidad del Ministerio de Medio Ambiente de España (Diciembre de 2006) al libro de GÓMEZ OREA, Evaluación Ambiental Estratégica..., cit., págs. 15-16.
359
De este modo, a través del seguimiento, se deben observar los efectos
que realmente ocurren en el medio ambiente como resultado de la ejecución de
los planes, programas, políticas y leyes evaluados, a fin de que, en su caso,
sean identificados los efectos no previstos y adoptadas las medidas de
corrección apropiadas.
Por lo tanto, la EAE debe establecer un sistema de seguimiento que
permita a los responsables de la toma de decisiones evaluar periódicamente
los cambios y la evolución de los impactos sobre el medio ambiente,
producidos como resultado del desarrollo de las acciones evaluadas.
Solamente mediante la vigilancia ambiental, se podrá observar la adecuación
de las medidas de mitigación propuestas, lo que permitirá contrastar la realidad
con las hipótesis iniciales, permitiendo la implementación de las modificaciones
que se muestren necesarias.
Cabe señalar, además, que la vigilancia ambiental genera conocimiento
científico, lo que contribuirá a la mejora de las futuras EAEs.
Dicho lo anterior, a nuestro juicio, la institucionalización de la EAE en el
ordenamiento jurídico brasileño requeriría, además de una posible adhesión al
Protocolo de Kiev (que no es baladí), la promulgación de una ley que tenga tal
objeto, y que asimismo, recomendamos lo haga contemplando las fases
procedimentales que proponemos como metodología.
La promulgación de una ley en este deseado sentido, esto es, que acoja
la EAE (y que institucionalice la evaluación ambiental estratégica en Brasil)
podría tener lugar a través de una ley que modificase la actual Ley de Política
Nacional del Medio Ambiente (Ley 6.938/81), incluyendo la evaluación
360
ambiental estratégica como uno de los instrumentos de la Política Nacional de
Medio Ambiente.
Precisamente, en estos momentos, podemos afirmar que el futuro
parece halagüeño, pues, algo se ha avanzado en Brasil en este sentido, puesto
que, ha tenido lugar el Proyecto de Ley N. 261 de 2011, presentado por el
diputado federal Marçal Filho, del PMDB/MS569, que prevé la obligatoriedad de
los órganos de la administración pública para realizar un procedimiento de
evaluación ambiental estratégica para la formulación de políticas, planes y
programas de gobierno. Con este fin, el citado proyecto de ley prevé la
inclusión de los artículos 12 A, 12 B y 12 C en la Ley 6.938/81, que regula la
Política Nacional de Medio Ambiente.
El artículo 12 A, contemplaría la obligatoriedad de la evaluación
ambiental estratégica; el 12 B, establecería directrices para su realización570 y
el 12 C determinaría que el resumen de las actividades desarrolladas en la
evaluación ambiental estratégica fuese consolidado en un Informe de la
Evaluación Ambiental, al cual se le daría publicidad, además de regular los
supuestos de realización de audiencia pública para la discusión del contenido
del informe571 . Por último, el proyecto de ley, prevé en su artículo 3, la
aplicación de las sanciones previstas en el artículo 68 de la Ley de los
569 Disponible en: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=838063&filename=Tramitacao-PL+261/2011>. Consultado el 14/05/2013. 570 Artículo 12-B. “La evaluación ambiental estratégica deberá observar las siguientes directrices: I - la evaluación abarcará todo el proceso de formulación de la política, plan o programa; II - los métodos de análisis que se aplicarán en la evaluación serán definidos por los órganos responsables de la formulación de la política, plan o programa, con sujeción a los parámetros básicos definidos en el reglamento; III - se garantizará en la evaluación: a) una amplia publicidad de las actividades y sus resultados; b) la participación de la población afectada por la política, plan o programa”. 571 Disponible en: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=13B132108374E3AD97EBE029BFAA12E9.node1?codteor=985012&filename=Parecer-CMADS-24-04-2012>. Consultado el 14/05/2013.
361
Crímenes Ambientales (Ley 9.605/98) en la hipótesis de incumplimiento de las
citadas disposiciones legales572.
A mayor abundamiento cabe asimismo destacar que al Proyecto de Ley
N. 261 de 2011 se anexó el Proyecto de Ley N. 4.996/2013, del diputado
federal Sarney Filho (Partido Verde/MA)573. Este Proyecto de Ley, hemos de
reconocer que es más completo que el Proyecto de Ley N. 261/2011, pues, el
Proyecto de Ley N. 4.996/2013 prevé que la evaluación ambiental estratégica
contemple los aspectos ambientales, sociales y económicos de las políticas,
planes y programas gubernamentales y la define como:
“el conjunto de actividades destinadas a predecir,
interpretar, medir, clasificar y estimar la magnitud y el
alcance espacial y temporal de los potenciales impactos
ambientales asociados a una política, plan o programa en
vista de:
I – elegir alternativas de localización o tecnológicas que
mitiguen los impactos ambientales, sociales y económicos
adversos;
II - proponer programas y acciones compensatorias de los
efectos ambientales, sociales y económicos adversos.
III – la sinergia entre las diferentes políticas, planes y
programas en las cuencas, biomas, regiones y otras
áreas de influencia;
IV – la acumulación de los impactos ambientales, sociales
y económicos de las políticas, planes y programas
572 Artículo 68. “Dejar, quien tiene la obligación legal o contractual de hacerlo, de cumplir obligación de relevante interés ambiental: Pena - reclusión de uno a tres años y multa. Parágrafo Único. Si el delito es culpable, la pena será de tres meses a un año, sujeto a una multa”. 573 Disponible en: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=AD14CDC25C767DC52ABD929C04463718.node2?codteor=1063464&filename=Avulso+-PL+4996/2013>. Consultado el 14/05/2013.
362
prevista en una misma área de influencia”. (Art. 12 A §
1º).
Este último Proyecto de Ley prevé, asimismo, que la evaluación deberá
englobar todo el proceso de formulación de las políticas, planes y programas
gubernamentales.
No obstante, respecto a la metodología analítica de la evaluación, la
remite a que sean definidas por los responsables de la formulación de las
políticas, planes y programas, obedeciendo parámetros básicos que serían
definidos en un Reglamento específico.
Respecto a la publicidad de las actividades desarrolladas y de sus
resultados, así como la participación de la población afectada, a tenor del texto
del Proyecto de Ley N. 4.996/2013 quedan también garantizadas.
Hemos de reconocer, y deseamos subrayarlo, que si el Proyecto de Ley
N. 4.996/2013 resulta finalmente aprobado, generará importantes beneficios
para la política ambiental brasileña, entre los cuales podemos destacar574, en lo
que a nosotros interesa en esta tesis:
• Una visión completa de las implicaciones ambientales de la
implementación de las políticas, planes y programas de gobierno,
ya sean pertenecientes al desarrollo sectorial, o aplicados a una
determinada región;
• la garantía de que las cuestiones ambientales serán tratadas de
manera apropiada;
574 Los beneficios son citados en la justificación del Proyecto de Ley 4996/2013. Cf.: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=AD14CDC25C767DC52ABD929C04463718.node2?codteor=1063464&filename=Avulso+-PL+4996/2013>. Consultado el 14/05/2013.
363
• un proceso de formulación de políticas y planificación integrado
y ambientalmente sostenible; y, por último,
• un mejor contexto para la evaluación de los impactos
ambientales acumulativos.
No obstante, ni el Proyecto de Ley N. 261/2011, ni el Proyecto de Ley N.
4996/2013, prevén la evaluación ambiental estratégica de las leyes y de otros
actos legislativos.
A nuestro juicio, esta omisión no debería tener lugar, pues, como hemos
defendido en la presente tesis, los actos legislativos pueden provocar impactos
significativos sobre el medio ambiente, y una evaluación precoz e integral de
sus impactos ambientales, sociales y económicos es fundamental para
garantizar la efectividad del principio de integración ambiental, y, además
supondría ampliar su legitimidad a través de la introducción de mecanismos de
participación social directa en el procedimiento legislativo.
Igualmente, otra importante omisión de los proyectos de ley analizados
es la no previsión de la obligatoriedad de implantación de un programa de
vigilancia o seguimiento ambiental. Conforme ya hemos expuesto en la
presente tesis, el seguimiento y el control ambiental de las obras y acciones de
planeamiento debe realizarse de manera efectiva, contando con una
metodología adecuada, a cargo de un cuerpo técnico especializado, pues, la
evaluación ambiental es un proceso dinámico y la vigilancia ambiental posibilita
el constante perfeccionamiento de las acciones en ejecución. Razón por la cual
estimamos que dicha omisión también no debería tener lugar.
Entretanto, si éstos Proyectos Leyes siguen su curso y se convierten
finalmente en Leyes en el sentido apuntado, nuestras propuestas
364
metodológicas seguirán teniendo validez hasta tanto tenga lugar la norma o
normas reglamentarias que adopten los parámetros básicos del procedimiento
de EAE, en las que, esperemos, tengan acogida.
365
CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto en los capítulos anteriores podemos extraer las
siguientes conclusiones:
PRIMERA:
Se constata que en Brasil los efectos ambientales de las acciones de
desarrollo económico no son sistemáticamente evaluados, ya sea en el ámbito
federal, por el Instituto Brasileño del Medio Ambiente (IBAMA), o ya sea en el
ámbito estatal, por los distintos organismos estatales con competencia en
materia medioambiental. En este sentido, se ha pronunciado una auditoría
realizada por el Tribunal de Cuentas de la Unión Federal – TCU en 2009, que
ha puesto de relieve que el IBAMA en el proceso de otorgamiento de licencias
ambientales no tiene un sistema eficiente para evaluar los beneficios de la
concesión de licencias y el impacto real de las obras o emprendimientos
licenciados en el medio ambiente. Y, además, señala que no son utilizados por
el citado instituto (IBAMA) instrumentos capaces de identificar y medir los
beneficios, ni siquiera saber si las medidas de preservación del medio
ambiente están siendo adoptadas por los responsables. Hay una falta
sistemática de seguimiento de las licencias concedidas.
La falta de seguimiento del impacto ambiental de las actividades
licenciadas obstaculiza el desarrollo de normas y criterios para orientar a los
promotores y a sus equipos técnicos en la preparación del estudio de impacto
ambiental, lo que genera un círculo vicioso.
366
Además, con mayor seguridad en torno a la falta de seguimiento de las
licencias ambientales, se observa, asimismo, que, en Brasil, acarrea la
ausencia de verificación y por tanto la imposibilidad de proponer medidas para
disminuir los impactos ambientales negativos de la obra o actividad,
permitiendo que ocurra graves e irreversibles daños ambientales.
Además, se constata que en Brasil durante el procedimiento de
otorgamiento de licencias ambientales se producen indeseables injerencias,
como las presiones políticas para la concesión de licencias, como hemos visto
ha tenido lugar con la autorización de la Central Hidroeléctrica de Belo Monte.
SEGUNDA:
Se constata la escasa efectividad del sistema de evaluación del impacto
ambiental en Brasil. Las causas que motivan esta escasa efectividad pueden
resumirse en las siguientes:
a) La no vinculación del órgano ambiental responsable de la
concesión de licencias ambientales a lo apuntado en los estudios
técnicos realizados durante el procedimiento de licenciamiento
ambiental.
b) La no vinculación del órgano ambiental responsable de la
concesión de licencias a lo discutido en las audiencias públicas,
excluyéndose a los ciudadanos de la participación en el proceso
de toma de decisiones.
c) La baja calidad de los estudios técnicos y la inconsistencia de sus
diagnósticos, dada la falta de una valoración adecuada de los
367
proyectos, lo que lleva a resultados y conclusiones negligentes,
contrarios a la teoría y estudios científicos existentes.
d) La falta de imparcialidad de los técnicos contratados, que
presentan análisis tendenciosos y de baja calidad técnica para
apoyar los objetivos de los proponentes del proyecto.
e) La vulneración del derecho de los ciudadanos de acceso a la
información medioambiental.
f) La ausencia de sanciones efectivas, tanto de naturaleza civil,
como penal, a los funcionarios responsables de la expedición de
licencias, así como a los técnicos responsables de la elaboración
de los estudios medioambientales e incluso a los proponentes de
los proyectos, por incumplimiento de las normas que regulan la
evaluación de impacto ambiental en Brasil, cuando sea pertinente
y esté prevista en el ordenamiento jurídico vigente.
TERCERA:
Como ha quedado expuesto, la evaluación de impacto ambiental de
proyectos y la evaluación ambiental estratégica son instrumentos
complementarios e interdependientes. Como hemos señalado, un sistema de
evaluación de impacto ambiental para que sea completo, eficaz y eficiente
necesita establecer la evaluación de los impactos ambientales desde la fase
embrionaria del proceso de toma de decisiones, esto es, desde la fase del
planeamiento estratégico del desarrollo, cuando, al menos en teoría, todas las
opciones aún están abiertas, incluso, la opción cero, que significa no realizar la
368
acción cuando los estudios ambientales realizados demuestren que sus
potenciales beneficios no justificarían los perjuicios que su implementación
traería al medio ambiente.
Pues bien, en virtud de lo expuesto, concluimos que el sistema de
evaluación de impacto ambiental brasileño es incompleto, ineficiente e ineficaz,
ya que no determina, no contempla, la evaluación de impacto ambiental a partir
de la fase del planeamiento estratégico.
CUARTA:
El crecimiento económico continua siendo el principal objetivo de las
políticas públicas en Brasil, que posterga y desplaza a un segundo plano la
protección ambiental. En este sentido, hemos podido comprobar cómo alcanza
incluso al Poder Legislativo que ha dado origen a un movimiento de
flexibilización de la legislación de protección del medio ambiente. Así pues,
bajo la “justificación” (burda excusa) de que el rigor de las leyes ambientales
está suponiendo un obstáculo para el crecimiento económico del país, se están
promulgando leyes que permiten la ocupación irrestricta de áreas de protección
ambiental, que amnistían de penalidades a los causadores de daños
ambientales o que flexibilizan las normas procedimentales de protección
ambiental, que están permitiendo autorizar obras y actividades sin que sus
impactos ambientales sean previamente evaluados, causando un grave
retroceso en materia de protección medioambiental y desarrollo sostenible.
QUINTA:
369
Además de lo anterior, también hemos puesto de relieve en nuestro
estudio la ausencia de reglamentación jurídica de la EAE en Brasil. A nuestro
juicio, ésta es la principal deficiencia del régimen jurídico brasileño de
evaluación de impacto ambiental.
Tal deficiencia le impide a Brasil hacer efectivo el principio de integración
de la protección del medio ambiente en su proceso de crecimiento económico,
sobre todo, ello es aún más grave si se tiene en cuenta que el desarrollo
sostenible constituye un principio y un objetivo del Estado de Derecho
Socioambiental establecido por la Constitución Federal de 1988.
Por ello, ante esta grave deficiencia del ordenamiento jurídico ambiental
brasileño, hemos propuesto (con la finalidad de suplir esta laguna jurídica) una
metodología inspirada en el derecho comparado, en el derecho europeo y en la
normativa de algunos de sus Estados miembros, para que, sobre todo (sin
ánimo de exhaustividad en este momento) se someta a evaluación de impacto
ambiental las decisiones públicas desde la fase de su planificación,
gestionando los riesgos al medio ambiente, garantizando que la participación
ciudadana sea real y efectiva en dicho procedimiento, lo que conferirá mayor
legitimidad a las políticas públicas.
Además, nuestra propuesta llega más lejos, pues, entendemos que en
Brasil no solo los planes y programas capaces de generar impactos
ambientales significativos deben ser sometidos a EAE, sino que también deben
serlo las leyes que tengan tal potencialidad.
370
Entendemos que de ser así, en Brasil se daría un gran paso para
alcanzar el reto que supone avanzar hacia un verdadero “desarrollo
sostenible”.
371
CONCLUSÕES
Diante do que foi exposto nos capítulos anteriores podemos extrair as
seguintes conclusões:
PRIMEIRA:
Constata-se que no Brasil os efeitos ambientais das ações de
desenvolvimento econômico não são sistematicamente avaliados, seja no
âmbito federal, pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente, seja no âmbito
estadual, pelos distintos organismos estaduais com atribuição em meio
ambiente. Neste sentido, pronunciou-se uma auditoria realizada pelo Tribunal
de Contas da União Federal – TCU em 2009, a qual ressaltou que o IBAMA no
procedimento de concessão de licenças ambientais não possui um sistema
eficiente para avaliar os benefícios da concessão das licenças e o impacto real
das obras ou empreendimentos licenciados no meio ambiente. Do mesmo
modo, ressalta que não são utilizados pelo citado instituto (IBAMA)
instrumentos capazes de identificar e mensurar os benefícios, ou sequer saber
se as medidas de preservação do meio ambiente estão sendo adotadas pelos
responsáveis. Há uma falta sistemática de acompanhamento das licenças
concedidas.
A falta de acompanhamento do impacto ambiental das atividades
licenciadas obstaculiza o aperfeiçoamento de normas e critérios para orientar
os proponentes e suas equipes técnicas na preparação do estudo de impacto
ambiental, o que gera um ciclo vicioso.
372
Com maior razão, observa-se que a falta de acompanhamento das
licenças ambientais no Brasil acarreta a ausência de fiscalização e por tanto a
impossibilidade da propositura de medidas para diminuir os impactos
ambientais negativos da obra ou atividade, permitindo a ocorrência de graves e
irreversíveis danos ambientais.
Da mesma maneira, constata-se que no Brasil durante o procedimento
de concessão de licenças produzem-se indesejáveis ingerências, como as
pressões políticas para a concessão de licenças, como vimos ter ocorrido com
a autorização da Usina Hidrelétrica de Belo Monte.
SEGUNDA:
Além das causas supra expostas, a pesquisa doutrinária realizada
demonstrou que a escassa efetividade do sistema de avaliação de impacto
ambiental no Brasil também é causada por:
a) A não vinculação do órgão ambiental responsável pela concessão de
licenças ao apontado nos estudos técnicos realizados durante o
procedimento de licenciamento ambiental.
b) A não vinculação do órgão ambiental responsável pela concessão de
licenças ao discutido nas audiências públicas, excluindo-se os cidadãos
de participação no processo de tomada de decisões.
c) A baixa qualidade dos estudos técnicos e a inconsistência de seus
diagnósticos, dada a falta de uma valoração adequada dos projetos, o
que leva a resultados e conclusões negligentes, contrários à teoria e aos
estudos científicos existentes.
373
d) A falta de imparcialidade dos técnicos contratados, que apresentam
análises tendenciosas e de baixa qualidade técnica para apoiar os
objetivos dos proponentes do projeto.
e) A vulneração do direito dos cidadãos de acesso à informação de meio
ambiente.
f) A ausência de sanções efetivas, tanto de natureza civil como penal, aos
funcionários responsáveis pela expedição das licenças, aos técnicos
responsáveis pela elaboração dos estudos ambientais e também aos
proponentes dos projetos, pelo descumprimento das normas que
regulam a avaliação de impacto ambiental no Brasil, quando seja
pertinente e esteja prevista no ordenamento jurídico vigente.
TERCEIRA:
Como foi exposto, a avaliação de impacto ambiental de projetos e a
avaliação ambiental estratégica são instrumentos complementares e
interdependentes. Como ressaltamos, um sistema de avaliação de impacto
ambiental para que seja completo, eficaz e eficiente necessita estabelecer a
avaliação dos impactos ambientais desde a fase embrionária do processo de
tomada de decisões, ou seja, desde a fase do planejamento estratégico do
desenvolvimento, quando, ao menos em teoria, todas as opções ainda estejam
abertas, inclusive, a opção zero, que significa não realizar a ação quando os
estudos ambientais realizados demonstrarem que seus potenciais benefícios
não justificariam os prejuízos que sua implementação traria ao meio ambiente.
374
Pois bem, em virtude do exposto, concluímos que o sistema de
avaliação de impacto ambiental brasileiro é incompleto, ineficiente e ineficaz,
pois não determina a avaliação de impacto ambiental a partir da fase de
planejamento estratégico.
QUARTA:
O crescimento econômico continua sendo o principal objetivo das
políticas públicas no Brasil, que posterga e relega a um segundo plano a
proteção ambiental. Neste sentido, comprovamos de que maneira esta prática
alcança até mesmo o Poder Legislativo, que deu origem a um movimento de
flexibilização da legislação de proteção do meio ambiente. Assim, pois,
mediante a “justificativa” (desculpa tosca) de que o rigor das leis ambientais
consiste em um obstáculo para o crescimento econômico do país, promulgam-
se leis que permitem a ocupação irrestrita de áreas de proteção ambiental, que
anistiam de penalidades os causadores de danos ambientais ou que
flexibilizam as normas procedimentais de proteção ambiental, as quais estão
permitindo autorizar obras e atividades sem que seus impactos ambientais
sejam previamente avaliados, causando um grave retrocesso em matéria de
proteção do meio ambiente e desenvolvimento sustentável.
QUINTA:
Do mesmo modo, também ressaltamos em nosso estudo a ausência de
regulamentação jurídica da AAE no Brasil. Em nosso entendimento, esta é a
375
principal deficiência do regime jurídico brasileiro de avaliação de impacto
ambiental.
Esta deficiência impede ao Brasil tornar efetivo o princípio de integração
da proteção do meio ambiente em seu processo de crescimento econômico,
sobretudo, e isto é ainda mais grave, se tem-se em conta que o
desenvolvimento sustentável constitui um princípio e um objetivo do Estado de
Direito Socioambiental estabelecido pela Constituição Federal de 1988.
Por isto, diante desta grave deficiência do ordenamento jurídico
ambiental brasileiro, propusemos (com a finalidade de suprir esta lacuna
jurídica) uma metodologia inspirada no direito comparado, no direito europeu e
na normativa de alguns de seus Estados membros, para que, sobretudo (sem
ânimo de exaustividade neste momento) submeta-se à avaliação de impacto
ambiental as decisões públicas desde a fase de sua planificação, gerindo-se os
riscos ao meio ambiente, garantindo-se que a participação cidadã seja real e
efetiva em tal procedimento, o que conferirá maior legitimidade às políticas
públicas.
Além disso, nossa proposta vai mais longe, pois, entendemos que no
Brasil não apenas os planos e programas capazes de gerar impactos
ambientais significativos devam ser submetidos a AAE, mas também as leis
dotadas de tal potencialidade.
Entendemos que desta maneira, no Brasil se daria um grande passo
para alcançar o desafio de avançar para o verdadeiro “desenvolvimento
sustentável”.
376
BIBLIOGRAFÍA
A. LIBROS
BANDEIRA DE MELLO, C. A. Discricionariedade e controle jurisdicional, Malheiros, São Paulo, 1992. BAUMAN Z. La globalización. Consecuencias humanas, Fondo de cultura económica, México, 2010. BAUMAN, Z. Modernidad líquida, Fondo de Cultura Económica de Argentina, Buenos Aires, 2002. BECK, U. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, Barcelona, 1998. BECK, Ulrich. Sociedade de risco. Rumo a uma outra modernidade, 2a edición, Editora 34, São Paulo, 2011. BEURIER, J. P. Droit international de l´ environnement, 4e edition, Pedone, Paris, 2010. BOBBIO, N. A era dos direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Campus, Rio de Janeiro, 1992, pág. 5. BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional, 7ª edição, São Paulo, Malheiros, 1998, págs. 524-525. BURSZTYN, M. Para Pensar o Desenvolvimento Sustentável, Brasiliense, São Paulo, 1993. CASTEL, R. La inseguridad social. ¿ Qué es estar protegido? Manantial, Buenos Aires, 2004. L´insecurité sociale. Qu´est-ce qu´ être protegé? Éditions du Seuil, 2003.
377
COMISIÓN EUROPEA. Guidance on EIA scoping, Office for Official Publications of the European Communities, Luxembourg, 2001. Disponible en: <http://ec.europa.eu/environment/eia/eia-guidelines/g-scoping-full-text.pdf>. Consultado el: 31/08/2013. COMISIÓN EUROPEA. Implementation of Directive 2001/42 on the assessment of the effects of certain plans and programmes on the environment (SEA Guidance). Disponible en: <http://ec.europa.eu/environment/eia/pdf/030923_sea_guidance.pdf>. Consultado el: 31/08/2013. CUYÁS PALAZÓN, M. M. Urbanismo Ambiental y Evaluación Estratégica, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2007. DALAL-CLAYTON, B. y SADLER, B. Strategic Environmental Assessment. A sourcebook and reference guide to international Experience, Erthscan, London, 2008. DE QUADROS MACHADO, Á. Licenciamento ambiental. Atuação preventiva do Estado à luz da Constituição da República Federativa do Brasil, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2012, págs. 58-59. DERANI, C. Direito Ambiental Econômico, 2a edição, São Paulo, Saraiva, 2008. DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo, 6a edição, Atlas, São Paulo, 1996. DWORKIN, R. (ed.). The philosophy of law, Oxford University Press, Oxford, 1977. DWORKIN, R. Levando os Direitos a Sério, trad. Nelson Boeira, Martins Fontes, São Paulo, 2002. ESTEVE PARDO, J. El desconcierto del Leviatán. Política y derecho ante las incertidumbres de la ciência, Marcial Pons, Madrid, 2009. ESTEVE PARDO, J. Ley de Responsabilidad Medioambiental Comentario Sistemático, Marcial Pons, Madrid, 2008.
378
ESTEVE PARDO, J. Derecho del medio ambiente, 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2008. GALERA RODRIGO, S. Cuadernos de Urbanismo. La evaluación ambiental de planes y programas, Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, 2006. GARCÍA URETA, A. Derecho Europeo de la Biodiversidad. Aves silvestre, hábitats y especies de fauna y flora, Iustel, Madrid, 2010. GÓMEZ OREA, D. Evaluación Ambiental Estratégica. Un instrumento para integrar el medio ambiente en la elaboración de planes y programas, Ediciones Mundi-Prensa, Madrid, 2007. GÓMEZ OREA, D. Evaluación de Impacto ambiental, 2ª edición, Ediciones Mundi Prensa, Madrid, 2002. GUSTIN, M. B. de S. y DIAS, M. T. F. (Re)pensando a pesquisa jurídica: teoria e prática, Del Rey, Belo Horizonte, 2002. JONAS, H. El principio de responsabilidad, Editorial Herder, Barcelona, 1995. JONAS, H. O princípio responsabilidade. Ensaio de uma ética para a civilização tecnológica, Editora PUC Rio, Rio de Janeiro, 2011. KRAMER, L. Compendio de Jurisprudencia de Derecho comunitario del medio ambiente, Ministerio de Medio Ambiente, Madrid, 2007. LASAGABASTER HARRARTE, I., GARCÍA URETA, A. y LAZCANO BROTÓNS, I. Derecho Ambiental Parte general, 2ª edición, LETE argitaletxea, Bilbao, 2007. LEME MACHADO, P. A. Direito ambiental brasileiro, 13ª edição, Malheiros, São Paulo, 2005. LOZANO CUTANDA, B. Derecho ambiental administrativo, Dykinson, Madrid, 2008.
379
LOZANO CUTANDA, B. y ALLI TURRILLAS, J. Administración y legislación ambiental. Manual y materiales complementarios, 6ª edición, Dykinson, Madrid, 2008. MALJEAN-DUBOIS, S. Quel droit pour l´ environnement? Hachette Supérieure, Paris, 2008. MALTHUS, T. R. An Essay On The Principle Of Population, Penguin Classics, Londres, 1985. MARCHESAN, A. M. M; STEIGLEDER, A. M. y CAPPELLI, S. Direito Ambiental, 6ª edición, Verbo Jurídico Editora, São Paulo, 2012. MARTÍN MATEO, R. Manual de Derecho Ambiental, 3ª edición, Thomson Aranzadi, Navarra, 2003. McCORMICK, J. Rumo ao paraíso. A história dos movimentos ambientalistas, trad. Marco Antônio Esteves da Rocha y Renato Aguiar, Dumará Distribuidora de Publicações, Rio de Janeiro, 1992. Reclaiming Paradise, 1989. MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro, 19ª edição, São Paulo, Malheiros, 1994. MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE. Manual de Avaliação Ambiental Estratégica, Brasília, 2002. MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE. Integración de la política ambiental en Europa. Situación actual y marco de evaluación, Centro de publicaciones Secretaría General Técnica Ministerio de Medio Ambiente, Madrid, España, 2006. Disponible en: <http://www.magrama.gob.es/en/calidad-y-evaluacion-ambiental/publicaciones/IntegracionPoliticaAmbientalEUR_tcm11-1887.pdf>. Consultado el: 29/11/2012. MIRRA, Á. L. V. Impacto Ambiental. Aspectos da legislação brasileira, 4ª edición, Juarez de Oliveira, São Paulo, 2008. OST, F. La nature hors la loi l´écologie à l´épreuve du droit, Éditions la découverte, Paris, 1995.
380
OST, F. Le temps du droit, Éditions Odile Jacob, Paris, 1999. PACHECO FIORILLO, C. A. Curso de direito ambiental brasileiro, 11a edição, Saraiva, São Paulo, 2010. PECCEI, A. The Chasm Ahead, Macmillan, Nueva York, 1969. PLAZA MARTÍN, C. Derecho Ambiental de la Unión Europea, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005. PRIEUR, M. y LAMBRECHTS, C. Modèle cadre relatif à l´ impact sur l´environnement dans l´ optique d´un aménagement ou d´ une planification intégrée du milieu naturel. Collection sauvegarde de la nature, n. 17, Conseil de l´Europe, Strasbourg, 1980. PRIEUR, M. Droit de l´Environnement, 6a edición, Dalloz, Paris, 2011. PRIEUR, M. O princípio da “não regressão” no coração do direito do homem e do meio ambiente. Estudos jurídicos. ISSN Eletrônico 2175-0491. Disponible en: <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/3634>. Consultado en: 15/11/2012. RAZQUIN LIZARRAGA, J. A., RUIZ DE APODACA, A. Información, participación y justicia en materia de medio ambiente. Comentario sistemático a la Ley 27/2006, de 18 de julio, Aranzadi, Navarra, 2007. ROBINSON J. y ELVIN, D. The Environmental Assessment of Plans and Programmes. 2004. Disponible en: <http://landmarkchambers.co.uk/resources/StrEnvironAssessment.pdf>. Consultado el: 23/11/2012. ROSA MORENO, J. Régimen jurídico de la evaluación de impacto ambiental, Estudios Trívium Administrativo, Madrid, 1993. SACHS, I. Pour une économie politique du Développement. Études de planification, Flammarion, Paris, 1977. SACHS, I. Caminhos para o desenvolvimento sustentável, Garamond, Rio de Janeiro, 2009.
381
SACHS, I. Desenvolvimento includente, sustentável, sustentado, Garamond, Rio de Janeiro, 2008. SÁNCHEZ, L. E. Avaliação de impacto ambiental. Conceitos e métodos, Oficina de Textos, São Paulo, 2010. SARLET, I. W. y FENSTERSEIFER, T. Direito Constitucional Ambiental. Constituição, Direitos Fundamentais e Proteção do Ambiente, 2ª edición, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012. SEN, A. Development as freedom, Anchor Books, Nueva York, 1999. SERRANO LOZANO, R. El régimen jurídico de los residuos de envases, Dykinson, Madrid, 2007. SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo, 13a edição, Malheiros, São Paulo, 1997. THERIVEL, R. Strategic Environmental Assessment in Action, EARTHSCAN, London, 2004. VEIGA, J. E. Desenvolvimento sustentável o desafio do século XXI, Garamond, Rio de Janeiro, 2010.
B. CAPÍTULOS DE LIBROS
ALENZA GARCÍA, J. F. “La evaluación de impacto ambiental a la luz de la jurisprudencia comunitaria”, en Evaluación de impacto ambiental, dir. A. Nogueira López, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2009, pág. 31. ALONSO GARCÍA, E. “El Derecho Ambiental de la Comunidad Europea”, en Cuadernos de estudios europeos, Vol. I, Ed. Civitas, Madrid, 1993, pág. 27. ARAGÃO, A. “Direito constitucional do ambiente da União Europeia”, en Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, 5ª edição, dirs. J. J. G. Canotilho y J. R. Morato Leite, Saraiva, São Paulo, 2012, pág. 38.
382
ARIAS MARTÍNEZ, M. A. “El régimen sancionador en el texto refundido de la ley de evaluación de impacto ambiental“, en Evaluación de impacto ambiental, dir. A. Nogueira López, pág. 152. BARTHOLO Jr., R. S. y BURSZTYN, M. “Prudência e utopismo: Ciência e Educação para a Sustentabilidade”, en Ciência, Ética e Sustentabilidade desafíos ao novo século, coord. M. Bursztyn, 2ª edición, Cortez, São Paulo, UNESCO, 2001, pág. 167. BEANLANDS, G. “Scoping methods and baseline studies in EIA”, en Environmental impact assessment. Theory and Practice, dir. P. Wathern, Londres, 1988, págs. 37 y 40. BECKER, L. C. y DE CASTRO PEREIRA, D.. “O Projeto Minas‐Rio e o desafio do desenvolvimento territorial integrado e sustentado: a grande mina em Conceição do Mato Dentro”, en Recursos Minerais & Sustentabilidade Territorial: grandes minas, dirs. F. REGO CHAVES FERNANDES, M. A. RODRIGUES DA SILVA ENRÍQUEZ y R. DE CARVALHO JIMENEZ ALAMINO, CETEM/MCTI, Rio de Janeiro, 2011, págs. 229-258. BENJAMIN, A. H. “Direito Constitucional Ambiental Brasileiro”, en Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, dirs. J. J. Gomes Canotilho y J. J. Morato Leite, 5ª edição, Saraiva, São Paulo, 2012, pág. 84. CANOTILHO, J. J. G. “Direito constitucional ambiental português e da União Europeia”, en Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, dirs. J. J. G. Canotilho y J. R. Morato Leite, cit., págs. 32-33. CARBALLEIRA RIVERA, M. T. “El procedimiento de evaluación de impacto ambiental”, en Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, dir. T. Quintana López, pág. 327. EIREXAS SANTAMARÍA, F. “La calidad de los estudios de impacto ambiental”, en Evaluación de impacto ambiental, dir. A. Nogueira López, pág. 114-117. GARRIDO CUENCA, N. M., “Evaluación ambiental de proyectos, planes y programas”, en Tratado de Derecho Ambiental, dirs. L. ORTEGA ÁLVAREZ y M. ALONSO GARCÍA, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 259-285.
383
MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L. “Administración Local y Medio Ambiente”, en Derecho del Medio Ambiente y Administración Local, coord. J. ESTEVE PARDO, Ed. Civitas, Madrid, 1996, pág. 36. MARTÍNEZ OROZCO, J. M. “Buenas prácticas en evaluación de impacto ambiental: un compendio de experiencias internacionales aplicables en España”, en Evaluación de Impacto Ambiental en España: nuevas perspectivas. Libro de actas del IV Congreso Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (IV CONEIA), Asociación Española de Evaluación de Impacto Ambiental, Gráficas 4, S. A., Madrid, 2007, págs. 388-399. MARTÍNEZ OROZCO, J. M. “El modelo español de participación publica en la evaluación de impacto ambiental: el largo camino hacia Aarhus”, en Evaluación de Impacto Ambiental en España: nuevas perspectivas. Libro de actas del IV Congreso Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (IV CONEIA), ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL, Gráficas 4, S. A., Madrid, 2007, págs. 423-430. MATA DIZ, J. B. y GOULART, R. “A aplicação do princípio da integração ambiental nas políticas setoriais europeias”, en 25 anos da constituição cidadã: Os atores sociais e a concretização sustentável dos objetivos da república”, vol. 01, FUNJAB, Florianópolis, 2013, págs. 88-112. MONÉDIAIRE, G. “Justice environnementale et pilier social du développement durable”, en Instrumentos Jurídicos para a implementação do desenvolvimento sustentável, coords. C. Costa de Oliveira y R. Silveira da Rocha Sampaio, Ed. FGV Direito Rio, Rio de Janeiro, 2012, págs. 18-19 y 21. MORATO LEITE, J. R. “Sociedade de Risco e Estado”, en Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, dirs. J. J. G. Canotilho y J.J. Morato Leite, pág. 220. MORENO MOLINA, J. A. y ALONSO GARCÍA, M. C. “Técnicas jurídico-administrativas de protección ambiental”, en Tratado de Derecho Ambiental, dirs. L. ORTEGA ÁLVAREZ y M. ALONSO GARCÍA, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 224-227. NOGUEIRA LÓPEZ, A. “¿Participación efectiva o quimera procedimental?”, en Evaluación de impacto ambiental, dir. A. Nogueira López, págs. 136-138.
384
ORTEGA ÁLVAREZ, L. “El concepto de Medio Ambiente”, en Lecciones de Derecho del Medio Ambiente, dir. L. Ortega Álvarez, 4ª edición, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2005, págs. 46-48 y 57. ORTEGA ÁLVAREZ, L. “Concepto de Medio Ambiente”, en Tratado de Derecho Ambiental, dirs. L. Ortega Álvarez, y M. Alonso García, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 40-41. PLAZA MARTÍN, C. “La política y el derecho de medio ambiente de la Unión Europea: su desarrollo y evolución a través de los tratados”, en Estudios de la Unión Europea, dirs. L. Ortega Álvarez, y S. De La Sierra Morón, Centro de Estudios de la Unión Europea, Universidad de Castilla-La Mancha, 2011, págs. 308 y 318-320. PLAZA MARTÍN, C. “Medio ambiente en la Unión Europea”, en Tratado de Derecho Ambiental, dirs. L. Ortega Álvarez y M. Alonso García, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 79-142. PLAZA MARTÍN, C. “Comunidad Europea: objetivos, principios y condiciones de la acción ambiental comunitaria”, en Diccionario de Derecho Ambiental, dirs. E. Alonso y B. Lozano Cutanda, Iustel, 2006, pág. 14. PRIEUR, M. “Les études d´impact transfrontières, essai d´étude comparée”, en Mélanges en honneur de Henri Jacquot., dir. F. Priet, Presses Universitaires d´Orléans, 2006, págs. 521-523. PRIEUR, M. O “Principio de ‘não regressão’ em direito ambiental existe. Eu o encontrei”, en Instrumentos jurídicos para a implementação do desenvolvimento sustentável, dirs. M. Prieur y J. A. Tietzmann y Silva, Editora da PUC Goiás, Goiânia, 2012, págs. 20-45. QUINTANA LÓPEZ, T. “La evaluación de impacto ambiental”, en Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, dir. T. Quintana López, Civitas Ediciones, S. L., Madrid, 2002, págs. 35 y 38. QUINTANA LÓPEZ, T. “Aproximación a la evolución del marco normativo de la evaluación de impacto ambiental”, en Evaluación de impacto ambiental, dir. A. Nogueira López, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2009, págs. 21-22. RASQUÍN LIZÁRRAGA, J. A. “La evaluación de impacto ambiental”, Aranzadi, Navarra, 2000, en Comentario a la legislación de evaluación de impacto
385
ambiental, dir. T. Quintana López, Civitas Ediciones, S. L., Madrid, 2002, pág. 327. RODRÍGUEZ REAL, P. L. “La evaluación de impacto ambiental del planeamiento urbanístico y territorial en las islas Canarias durante los quinquenios 1990-1995 y 1995-2000”, en Avaluació d´impacte ambiental del planejament urbanistic, pág. 132, ápud CUYÁS PALAZÓN, Urbanismo ambiental y evaluación estratégica, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2007, págs. 361-362. ROSA MORENO, J. “La evaluación de impacto ambiental. Intervención de los entes locales”, en Derecho del Medio Ambiente y Administración local, coord. J. Esteve Pardo, Ed. Civitas, Madrid, 1996, pág. 449. ROSA MORENO, J. “El ámbito de aplicación: los proyectos de obras, instalaciones y actividades sometidos a evaluación de impacto ambiental”, en Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, dir. T. Quintana López, Civitas Ediciones S. L., Madrid, 2002, págs. 98, 100-101, 114, 126 y 187-189. SACHS, I. “Estratégias de transição para o século XXI”, en Para Pensar o Desenvolvimento Sustentável, M. Bursztyn, Brasiliense, São Paulo, 1993, págs. 29-56. SADLER, B. “The evaluation of assessment post-eis research and process development”, en Environmental Impact Assessment. Theory and practice, dir. P. Wathern, Londres, 1988, pág. 129. SANCHEZ, L. E. “Os papéis da avaliação de impacto ambiental”, en Avaliação de Impacto Ambiental – Situação atual e perspectivas, EPUSP, São Paulo, 1993, ápud LEME MACHADO, P. A. Direito ambiental brasileiro, 13ª edição, Malheiros, São Paulo, 2005, pág. 209. SÁNCHEZ, L. E. Avaliação ambiental estratégica e sua aplicação no Brasil. Texto preparado para la conferencia “Rumos da Avaliação Ambiental Estratégica no Brasil”, realizada en 9 de diciembre de 2008, en el “Instituto de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo”. Disponible en: <http://www.iea.usp.br/iea/aaeartigo.pdf>. Consultado el: 22/11/2012. VARAS IBÃNEZ, G. “Control y Responsabilidades”, en Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental, dir. T. Quintana López, Civitas Ediciones S. L., Madrid, 2002, págs. 438 y 442-443.
386
VEROCAI MOREIRA, I. “EIA in Latin America”, en Environmental Impact Assessment. Theory and Practice, dir. P. Wathern, Londres, 1988, págs. 250-252. WATHERN, P. “An introductory guide to EIA”, en Environmental impact assessment. Theory and Practice, dir. P. Wathern, Londres, 1988, págs. 07, 09 y 26. WATHERN, P. “The EIA Directive of the European Community”, en Environmental Impact Assessment. Theory and Practice, dir. P. Wathern, Londres, 1988, págs. 203-204. WINTER, G. “Alternativen in der administrativen Entsheidungsbildung Auflage”, Dusseldorf, Werner, 1997, pág. 114, ápud LEME MACHADO, P. A. Direito ambiental brasileiro, 13 edição, Malheiros, São Paulo, 2005, pág. 209. WOLFF, N. “La gouvernance, évaluation environnementale y participation du public”, en Le Grenelle 2 Commenté, dir. I. JÉGOUZO, Le Moniteur, Paris, 2011, pág. 66.
C. ARTÍCULOS, PERIÓDICOS Y ACTAS DE CONGRESOS
104E CONGRES DES NOTAIRES DE FRANCE. Nice 4-7 mai 2008. Développement durable, Maury-Imprimeur, Malesherbes. 2008. 5E COLLOQUE INTERNATIONAL DES SPÉCIALISTES FRANCOPHONES EN ÉVALUATION D´ IMPACTS. Les évaluations environnementales stratégiques, Paris 2000, Québec 2001. AGUILAR FERNÁNDEZ, S. “Hacia el desarrollo sostenible: evolución y tendencias de la política europea de medio ambiente”, en Revista internacional de sociología, ISSN 0034-9712, N. 35, 2003, págs. 53-80. Disponible en: <http://revintsociologia.revistas.csic.es/index.php/revintsociologia/article/view/300/306>. Consultado el: 02/08/2012. AGUILAR FERNÁNDEZ, S. “El principio de integración medioambiental dentro de la Unión Europea: la imbricación entre integración y desarrollo sostenible”. Papers 71, 2003. Disponible en:
387
http://www.raco.cat/index.php/papers/article/viewFile/25756/25590. Consultado el: 20/11/2012. ALEXY, R. “Sistema jurídico, principio jurídicos y razón práctica”. Doxa: Cuadernos de Filosofia del Derecho, N. 5, 1988, págs. 143-144. ALONSO GARCÍA, M. C. “La política medioambiental comunitaria y el significado de la aprobación del Tratado de la Unión Europea para la misma”, en Revista de Administración Pública, N. 140, mayo-agosto 1996, págs. 335 y 343 y ss. ALONSO GARCÍA, M. C. “La nueva regulación de la evaluación de impacto ambiental”, en Justicia Administrativa. Revista de Derecho Administrativo, N. 14, Lex Nova, Valladolid, 2002, págs. 05-27. BECK, U. “La política de la sociedad de riesgo”, en Estudos demográficos y urbanos, pág. 504. Disponible en: http://codex.colmex.mx:8991/exlibris/aleph/a18_1/apache_media/1PHMSC35VTTUCGSPKD9NPV7M5U3Q34.pdf. Consultado el 24/02/2013. BOISSON DE CHAZOURNES, L. y MALJEAN-DUBOIS, S. “Principes du droit international de l'environnement”, en JurisClasseur Droit international, Fasc. 146-15, Cote: 01, 2011. “CABRAL quer flexibilizar licenciamento ambiental”, en O Globo, Rio de Janeiro, 12 de diciembre de 2012. Disponible en: <http://oglobo.globo.com/rio/cabral-quer-flexibilizar-licenciamento-ambiental-7022881>. Consultado el: 13/12/2012. CALVO HERRERO, R. “Evaluación estratégica ambiental de planes y programas”, en Revista mensual de gestión ambiental, N. 24, diciembre del 2000, pág. 7. Ápud Urbanismo Ambiental y Evaluación Estratégica, M. M. Cuyás Palazón, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2007, pág. 268. CASTELLS, M., “La izquierda ha desaparecido”. El País, Barcelona, 17 de diciembre de 2012. Disponible en: <http://cultura.elpais.com/cultura/2012/12/17/actualidad/1355772029_815283.html>. Consultado el: 20/12/2012. CLARCK, B. D. “Alcance y objetivos de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE)”, Trabajo presentado en el seminario “Aspectos conceptuales y metodológicos para la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE)”, organizado
388
por el Centro de Estudios Públicos los días 10 y 11 de junio de 1996, en Estudios Públicos, N. 65. COMISIÓN EUROPEA. “Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación y eficacia de la Directiva de EIA (Directiva 85/337/CEE en su versión modificada por la Directiva 97/11/CE). Qué avances han realizado los Estados miembros en la aplicación de la Directiva de EIA”. Disponible en: http://ec.europa.eu/environment/eia/pdf/report_es.pdf. Consultado el 20/10/2013. CRAIK, N. y KOIVUROVA, T. “Subsidiary Decision Making under the Espoo Convention: Legal Status and Legitimacy”, en Review of European Community & International Environmental Law, RECIEL 20 (3) 2011, Blackwell Publishing, Oxford, 2012, págs. 258-266. DOS SANTOS SOUZA, A. y PALHARES, M. “Fragilidades da atuação dos técnicos no processo de Avaliação de Impactos Ambientais”, artículo presentado en la 2ª Conferência da REDE de Língua Portuguesa de Avaliação de Impactos e 1° Congresso Brasileiro de Avaliação de Impacto da Associação Brasileira de Avaliação de Impacto, Associação Brasileira de Avaliação de Impacto, São Paulo, 2012. Disponible en: <http://avaliacaodeimpacto.org.br/wp-content/uploads/2012/10/107_AIA3.pdf>. Consultado el: 16/05/2013. DOVERS, S. “Too deep a SEA: Strategic Environmental Assessment in the Era of Sustainability”, en Strategic Environmental Assessment in Australasia (The Federations Press, 2002), S. Marsden y S. Dovers, pág. 43. Ápud MARSDEN, S. y DE MULDER, J., pág. 54. ESCHENHAGEN M. L. “Desarrollo (sostenible) y educación ambiental superior, algunas consideraciones”, en Revista Sustentabilidad(es), 03-2010. Disponible en: <http://www.sustentabilidades.org/revista/publicacion-03/desarrollo-sostenible-y-educacion-ambiental-superior-algunas-consideraciones>. Consultado el: 27/11/2012. EUROPEAN COMMUNITIES. “Guidance on EIA. Scoping, June 2001”. Disponible en: <http://ec.europa.eu/environment/eia/eia-guidelines/g-scoping-full-text.pdf>. Consultado el: 31/08/2013. FEITAL, M. S.; FERREIRA, L. C. “O papel político da ciência na definição de impactos e riscos ambientais”, artículo presentado en la 2ª Conferência da REDE de Língua Portuguesa de Avaliação de Impactos e 1° Congresso Brasileiro de Avaliação de Impacto da Associação Brasileira de Avaliação de Impacto, Associação Brasileira de Avaliação de Impacto, São Paulo, 2012.
389
Disponible en: <http://avaliacaodeimpacto.org.br/wp-content/uploads/2012/10/070_impactosambientais1.pdf>. Consultado el: 23/102012. FONBAUSTIER, L. “Études Études d'impact écologique. Introduction générale”. Jurisclasseur Environnement et développement durable, Circ. Nor. PRMX9802600C, 26 de enero de 1998, Journal Officiel de 6 de febrero de 1998. Fasc. 2500, Cote: 11, 2006, 24 de junio de 2006. FURTADO, C. “Os Desafios da Nova Geração”, en Revista de Economia Política, Vol. 24, N. 4 (96), outubro-dezembro/2004. GOMES, L. R. “O principio da função social da propriedade e a exigência constitucional de proteção ambiental”, en Revista de Direito Ambiental 17/162, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000. GONZALES UBIERNA, S. et al. “Una panorámica de la situación del procedimiento de evaluación ambiental en España”, en ASSOCIAÇÃO ESPAÑOLA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL (org.). Cooperación, Desarrollo y Sustenabilidad. Libro de Actas del V Congreso Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (V CONEIA), Gráficas 4, S.A., Madrid, 2009. GRIMEAUD, D. “The integration of Environmental concerns into EC policies: A genuine Policy development”, 9:7 European Environmental Law Review (July 2000), 210, Ápud MARSDEN, S. y DE MULDER, J. Strategic Environmental Assessment and Sustainability in Europe – How bright is the future? RECIEL, 14 (1) 2005, Blackwell Publishing, Oxford, 2005, pág. 60. HAMBLIN, P. “Strategic Environmental Assessment: The Holy Grail for EIA?”, en Environmental Law Network International (ELNI). International Environmental Impact Assessment. European and Comparative; Law and Practical Experience. Contributions of the International Conference held in Milan in October 1996. Cameron May, 1997, pág. 45. IEEE. COMPUTER SOCIETY. Jay Wright Forrester. 1977 Harry H. Goode Memorial Award Recipient. Disponible en: <http://www.computer.org/portal/web/awards/forrester>. Consultado el: 26/11/2012. INSTITUTO O DIREITO POR UM PLANETA VERDE. “Compromisso de ajustamento ambiental e sua execução: análise crítica e sugestões para aprimoramento”. Disponible en:
390
<http://www.planetaverde.org/index.php?pag=5&sub=1&cod=28>. Consultado el: 19/09/2013. INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL. Belo Monte. Disponible en: <http://www.socioambiental.org/esp/bm/index.asp>. Consultado el: 19/02/2013. IUCN, International Union for Conservation of Nature. Congreso Mundial de la Naturaleza. WCC-2012-Res-128-SP. Necesidad de la no regresión en el marco del derecho y la política ambientales. Disponible en: <http://portals.iucn.org/docs/iucnpolicy/2012-resolutions%5Ces/WCC-2012-Res-128-SP%20Necesidad%20de%20la%20no%20regresion%20en%20el%20marco%20del%20derecho%20y%20la%20politica%20ambientales.pdf>. Consultado el: 19/12/2012. KOESTER, V. “The Compliance Committee of the Aarhus Convention – An Overview of Procedures and Jurisprudence”, en Environmental Policy and Law, 37/2–3, 2007, págs. 83-96. Disponible en: http://cmsdata.iucn.org/downloads/cel10_koester.pdf. Consultado el: 01/09/2013. LAHORGUE. M. B. “La mise en oeuvre de la réforme de l'étude d'impact (1). Une complexe simplification”, AJDA, 2012. “La gouvernance mondiale de l’environnement reste en cale sèche à Rio”, en Le Monde, 29 de junio de 2012. Disponible en: <http://www.lemonde.fr/ameriques/article/2012/06/23/la-gouvernance-mondiale-de-l-environnement-en-cale-seche-a-rio_1723547_3222.html>. Consultado el: 26/06/2012. LA MONCLOA. “Aprobado el Proyecto de Ley de Evaluación Ambiental”. Disponible en: http://www.lamoncloa.gob.es/ConsejodeMinistros/Enlaces/300813enlace_evaluacionambiental.htm. Consultado el:18/09/2013. LAZCANO BROTONS, I. y GARCÍA URETA, A. “Evaluación ambiental de planes y zonas de especial protección de aves silvestres. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de julio de 2004”, en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, N. 8, Thomson Reuters, Navarra, 2005, págs. 125 a 133. Ápud LASAGABASTER HERRARTE, I, GARCÍA URETA, A y LAZCANO BROTÓNS, I., Derecho ambiental. Parte general, 2ª edición, Lete argitalextea, Bilbao, 2007, pág. 303.
391
LOCALTIS.INFO. Réforme de l'évaluation environnementale: le décret en consultation. Disponible en: <http://www.localtis.info/cs/ContentServer?pagename=Localtis/LOCActu/ArticleActualite&jid=1250263200270&cid=1250263183574>. Consultado el: 23/11/2012. LIMA, G. M. “Críticas à teoria das gerações (ou dimensões) dos direitos fundamentais”. Jus Navigandi, Teresina, año 8, N. 173, 26 de diciembre de 2003. Disponible en: <http://jus.com.br/revista/texto/4666>. Consultado el: 28/09/2012. MARGATO, V. y SÁNCHEZ, L. E. “Estudo metodológico da experiência brasileira em Avaliação Ambiental Estratégica”, artículo presentado en la 2ª Conferência da REDE de Língua Portuguesa de Avaliação de Impactos e 1° Congresso Brasileiro de Avaliação de Impacto da Associação Brasileira de Avaliação de Impacto, Associação Brasileira de Avaliação de Impacto, São Paulo, 2012. Disponible en: <http://avaliacaodeimpacto.org.br/wp-content/uploads/2012/10/138_aaestrategica.pdf>. Consultado el: 22/11/2012. MARGUENAUD, J. y NADAUD, S. “Chronique des arrêts de la Cour Européenne de Droits des L´ Hommes”, en Revue Juridique de l´Environnement, Vol. 4, 2012, pág. 707. MARSDEN, S. y DE MULDER, J. “Strategic Environmental Assessment and Sustainability in Europe – How bright is the future?” Review of European Community & International Environmental Law, RECIEL 14 (1) 2005, Blackwell Publishing, Oxford, 2005, págs. 50-62. MATA DIZ. J. B. y SILVA, C. R. V. “O tratamento jurídico dos impactos transfronteiriços pelo Direito Internacional Ambiental”, en Revista Brasileira de Direito Ambiental, V. 29, Editora Fiuza, São Paulo, págs. 120-134, 2012. MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE. Agencia Europea de Medio Ambiente. Integración de la política ambiental en Europa. Situación actual y marco de evaluación. Centro de publicaciones Secretaría General Técnica Ministerio de Medio Ambiente, Madrid, España, 2006, pág. 11. Disponible en: <http://www.magrama.gob.es/es/calidad-y-evaluacion-ambiental/publicaciones/integracionpoliticaambientaleur_tcm7-1887.pdf>. Consultado el: 29/11/2012. MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE. “Presentación del Proyecto de Ley de Evaluación Ambiental”. Disponible en: <http://www.lamoncloa.gob.es/docs/refc/pdf/refc20130830e_1.pdf>. Consultado
392
el: 25/09/2013. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Procuradoria da República do Pará. Processo nº 968-19.2011.4.01.3900. Disponible en: <http://goo.gl/ZkvSW>. Consultado el: 20/02/2013. MONEDIAIRE, G. “Participation du public a l´elaboration des politiques publiques environnementales: D´Aarhus a Bruxelles”, en Mondialisation et droit de l´environnement. Actes du 1er Seminaire International de Droit de L´Environnement: Rio + 10, Rio de Janeiro 24-26, Avril 2002. MONTÃNO, M. et al. “Ensino e Formação em Avaliação Ambiental Estratégica: Análise da Realidade Portuguesa e Brasileira”, artículo presentado en la 2ª Conferência da REDE de Língua Portuguesa de Avaliação de Impactos e 1° Congresso Brasileiro de Avaliação de Impacto da Associação Brasileira de Avaliação de Impacto, Associação Brasileira de Avaliação de Impacto, São Paulo, 2012. Disponible en: <http://avaliacaodeimpacto.org.br/wp-content/uploads/2012/10/046_Ensino_AAE.pdf>. Consultado el: 11/10/2012. MORRISON-SAUNDERS, A., MARSHALL, R. y ARTS, J. “EIA Follow-Up International Best Practice Principles”. International Association for Impact Assessment, Special Publication Series N. 6. Fargo, EE. UU., 2007. NACIONES UNIDAS. El futuro que queremos. Rio de Janeiro, 2012. Disponible en: <http://www.uncsd2012.org/content/documents/778futurewewant_spanish.pdf>. Consultado el: 23/08/2013. NACIONES UNIDAS. Informe de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, Nueva York, 2002. Disponible en: <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N02/636/96/PDF/N0263696.pdf?OpenElement>. Consultado el: 27/11/2012. NACIONES UNIDAS. ¿Qué es «Río+20»?. Disponible en: <http://www.un.org/es/sustainablefuture/about.shtml>. Consultado el: 15/11/2012 NACIONES UNIDAS. Report of the World Commission on Environment and Development: Our Common Future. Disponible en: <http://www.un-documents.net/our-common-future.pdf>. Consultado el: 31/08/2013.
393
NIETO MORENO, J. E. “Elementos estructurales de la evaluación ambiental de planes y programas”, en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, N. 17, Thomson Reuters, Navarra, 2011, pág. 216. NITZ, T. y BROWN, A. L. “SEA must learn how policy making works”, 3:3 Environmental Assessment Policy and Management, 2001, pág. 340, ápud MARSDEN, S. y DE MULDER, J., “Strategic Environmental Assessment and Sustainability in Europe – How bright is the future?” Review of European Community & International Environmental Law, RECIEL 14 (1) 2005, Blackwell Publishing, Oxford, 2005, pág. 54. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. ONU-Habitat presenta el Estado de las Ciudades de América Latina y el Caribe. Rio de Janeiro, Brasil, 21 de agosto de 2012. Disponible en: <http://www.onuhabitat.org/index.php?option=com_content&view=article&id=859:onu-habitat-presenta-el-estado-de-las-ciudades-de-america-latina-y-el-caribe&catid=32:genero&Itemid=210>. Consultado el: 14/03/2013. ORTÚZAR ANDÉCHAGA, L. El Medio Ambiente en el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea: Aspectos Jurídicos en Noticias/C.E.E. N. 53. Junio de 1989, pág. 79. RAZQUIN LIZARRAGA, J. A. “La evaluación de impacto ambiental. Estrategias y perspectivas de futuro”, en “Actas del V Congreso Nacional de Derecho Ambiental”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, N. 5, Navarra, 2004, pág. 120. REQUENA LÓPEZ, T. “El ruido y las nueces: la STEDH Moreno Gómez versus España”, en ReDCE, N. 4, Julio-Diciembre de 2005, págs. 587-600. ROMI, R. Études d´impact. JurisClasseur Administratif. Fasc. 362, Cote: 05, 2005, 14 de Enero de 2005. “RIO+20 é o maior evento já realizado pela ONU, diz porta-voz”, en Jornal do Brasil, 22 de junio de 2012. Disponible en: <http://www.jb.com.br/ambiental/noticias/2012/06/22/rio20-e-o-maior-evento-ja-realizado-pela-onu-diz-porta-voz/>. Consultado el: 15/11/2012. SADLER, B. y FULLER, K. “Évaluation environnementale stratégique des plans et programmes. Compte rendu du Forum politique intergouvernemental”, Glasgow, 15 juin 1999: Min. Aménagement du territoire et Env., 2000, pág. 7, ápud en Études d'impact écologique. Introduction générale. Jurisclasseur
394
Environnement et développement durable, L. Fonbaustier, Fasc. 2500, Cote: 11, 2006, 24 de junio de 2006. SCHÉMA DE COHÉRENCE TERRITORIALE: l’Orientation du Territorie pour Demain. L'évaluation environnementale. Disponible en: <http://www.scot-grand-creillois.fr/?page=26>. Consultado el: 23/11/2012. STRONG, Maurice. “Resultado da Rio+20 podia estar em papel higiénico”, diz chefe da Eco-92. Folha de São Paulo, São Paulo, 30 de noviembre de 2012. Disponible en: <http://www1.folha.uol.com.br/ambiente/1193474-resultado-da-rio20-podia-estar-em-papel-higienico-diz-chefe-da-eco-92.shtml?fb_action_ids=4790666522232&fb_action_types=og.recommends&fb_source=other_multiline&action_object_map=%7B%224790666522232%22%3A541094992567624%7D&action_type_map=%7B%224790666522232%22%3A%22og.recommends%22%7D&action_ref_map=[]>. Consultado el: 30/11/2012. “THE triple bottom line (TBL) thus consists of three Ps: profit, people and planet”, en The Economist, 17 de noviembre de 2009. Disponible en: <http://www.economist.com/node/14301663>. Consultado: el 26/11/2012. UNEP Division of Environmental Law and Conventions (DELC). The Environmental Dimension of Institutional Framework for Sustainable Development (IFSD). Disponible en: <http://www.unep.org/environmentalgovernance/Portals/8/InstitutionalFrameworkforSustainabledevPAPER2.pdf>. Consultado el: 06/05/2012. VANCLAY, F. “SIA principles. International Principles For Social Impact Assessment”, en Impact Assessment and Project Appraisal, Vol. 21, N. 1, Beech Tree Publishing, Guildford, Surrey, Reino Unido, 2003, págs. 5–11. VIOTTI, E. B. “Ciencia e tecnologia para o desenvolvimento sustentável brasileiro”, en Ciência, Ética e Sustentabilidade desafios ao novo século, 2ª edição, Cortez, São Paulo, UNESCO, Brasília, 2001, pág. 143-145 y 151-154.
D. LEGISLACIÓN
BAHIA. Conselho Estadual do Meio Ambiente. Resolução N. 4.250, de 13 de abril de 2012. Disponible en:
395
<http://www.meioambiente.ba.gov.br/upload/Extrato%20Res_%204250-_%20Recurso%20OCS%20-%20DOE.pdf>. Consultado el: 12/12/2012. BAHIA. Lei N. 10.431, de 20 de dezembro de 2006. Dispõe sobre a Política de Meio Ambiente e de Proteção à Biodiversidade do Estado da Bahia e dá outras providências. Diário Oficial. Salvador, 21 de diciembre de 2006. Disponible en: <http://www.meioambiente.ba.gov.br/upload/lei_10431.pdf>. Consultado el: 12/12/2012. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponible en: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Consultado el: 12/12/2012. BRASIL. Lei complementar N. 140, de 08 de dezembro de 2011. Fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora; e altera a Lei N. 6.938, de 31 de agosto de 1981. Diário Oficial da União. Brasília, 08 de diciembre de 2011. Disponible en: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp140.htm>. Consultado el: 12/12/2012. BRASIL. Lei N. 6.803, de 02 de julho de 1980. Dispõe sobre as diretrizes básicas para o zoneamento industrial nas áreas críticas de poluição, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, 02 de julio de 1980. Disponible en: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6803.htm >. Consultado el: 23/09/2013. BRASIL. Lei N. 6938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, 02 de septiembre de 1981. Disponible en: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938compilada.htm>. Consultado el: 16/12/2012. BRASIL. Lei N. 12.377, de 30 de dezembro de 2010. Altera o art. 2º e o Anexo IV da Lei nº 12.017, de 12 de agosto de 2009, que dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e a execução da Lei Orçamentária de 2010, e o art. 2º e o Anexo III da Lei nº 12.309, de 9 de agosto de 2010, que dispõe sobre as
396
diretrizes para a elaboração e a execução da Lei Orçamentária de 2011. Diário Oficial da união. Brasília, 31 de diciembre de 2010. Disponible en: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/L12377.htm>. Consultado el: 12/11/2012. BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Resolução Conama N. 001, de 23 de janeiro de 1986. Disponible en: <http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res86/res0186.html>. Consultado el: 05/09/2012. BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Resolução Conama N. 009, de 03 de dezembro de 1987. Disponible en: <http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res87/res0987.html>. Consultado el: 05/11/2012. BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Resolução Conama N. 237, de 19 de dezembro de 1997. Disponible en: <http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res97/res23797.html>. Consultado el: 04/09/2012. COMISIÓN ECONÓMICA PARA EUROPA. Convenio sobre la Evaluación del Impacto Ambiental en un Contexto Transfronterizo, hecho en Espoo, Finlandia, el 25 de febrero de 1991. Disponible en: <http://www.unece.org/fileadmin/DAM/env/eia/documents/legaltexts/conventiontextspanish.pdf>. Consultado el: 25/09/2013. COMISIÓN ECONÓMICA PARA EUROPA. Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, hecho en Aarhus, Dinamarca, el 25 de junio de 1998. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0004:0004:ES:PDF. Consultado el: 22/10/2013. COMISIÓN ECONÓMICA PARA EUROPA. Protocolo sobre Evaluación Estratégica del Medio Ambiente de la Convención sobre la Evaluación del Impacto Ambiental en un Contexto Transfronterizo, hecho en Kiev, Ucrania, el 21 de mayo de 2003. Disponible en: <http://www.unece.org/fileadmin/DAM/env/eia/documents/legaltexts/protocolspanish.pdf >. Consultado el: 25/09/2013. CONSEIL DE L’EUROPE. Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en 04 nov. 1950, Roma. Disponible en: <http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-
397
809D-800CBD20E595/0/CONVENTION_ESP_WEB.pdf>. Consultado el: 28/11/2012. CONSEJO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente. Jornal Oficial N. L 175 de 05 de julio de 1985, págs. 0040 – 0048. CONSEJO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Directiva 97/11/CE del Consejo de 3 de marzo de 1997 por la que se modifica la Directiva 85/337/CEE relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente. Jornal Oficial N. L 073 de 14 de marzo de 1997, págs. 0005 – 0015. GABEIRA, Fernando. Projeto de lei da Câmara dos Deputados N. 2.072, de 2003. Altera a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, a fim de dispor sobre a avaliação ambiental estratégica de políticas, planos e programas. Disponible en: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=134963>. Consultado el: 14/05/2013. MARÇAL FILHO. Projeto de lei da Câmara dos Deputados N. 261, de 2011. Altera a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, a fim de dispor sobre a avaliação ambiental estratégica de políticas, planos e programas. Disponible en: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=838063&filename=Tramitacao-PL+261/2011. Consultado el: 14/05/2013. MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA. Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos. Disponible en: <http://www.boe.es/boe/dias/2008/01/26/pdfs/A04986-05000.pdf>. Consultado el: 14/05/2013. MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA. Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera. BOE N. 275, de 16 de noviembre de 2007, págs. 46962 a 46987. MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA. Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. BOE N. 102, de 29 de abril de 2006, págs. 16820 a 16830.
398
MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA. Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). BOE N. 171, de 19 de julio de 2006, págs. 27109 a 27123. NACIONES UNIDAS. Convention on biological diversity. Disponible en: <http://www.cbd.int/convention/articles/?a=cbd-00>. Consultado el: 28/11/2012. NACIONES UNIDAS. Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano. Disponible en: <http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/INST%2005.pdf>. Consultado el: 15/10/2012. NACIONES UNIDAS. Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible. Disponible en: <http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/WSSDsp_PD.htm>. Consultado el: 15/10/2012. NACIONES UNIDAS. Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo. Disponible en: <http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm>. Consultado el: 29/11/2012. NACIONES UNIDAS. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Disponible en: <http://www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm#C>. Consultado el: 29/11/2012. PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA. Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de junio de 2001 relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. OJ L 197, 21 de julio de 2001, págs. 30–37. PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA. Directiva 2003/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de enero de 2003 relativa al acceso del público a la información medioambiental y por la que se deroga la Directiva 90/313/CEE del Consejo. Diario Oficial de la Unión Europea, de 14 de febrero de 2003. L 41/26. PARLAMENTO EUROPEO Y El CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA. Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de mayo de 2003 por la que se establecen medidas para la participación del público en la
399
elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la participación del público y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/CE del Consejo. Diario Oficial de la Unión Europea de 25 de junio de 2003. L156/17. PARLAMENTO EUROPEO Y El CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA. Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente. Diario Oficial de la Unión Europea de 28 enero de 2012. L26/1. PARLAMENTO EUROPEO Y El CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA. Reglamento (CE) N. 1.367/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de septiembre de 2006 relativo a la aplicación, a las instituciones y a los organismos comunitarios, de las disposiciones del Convenio de Aarhus sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Diario Oficial de la Unión Europea, de 25 septiembre de 2006. L 264/13. REPUBLIQUE FRANÇAISE. Code de l'environnement. Disponible en: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000022496602&cidTexte=LEGITEXT000006074220>. Consultado el: 30/11/2012. REPUBLIQUE FRANÇAISE. Loi constitutionnelle N. 2005-205 du 1 mars 2005 relatif à la Charte de l'environnement de 2004. Disponible en: <http://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Constitution/Charte-de-l-environnement-de-2004>. Consultado el: 03/12/2012. REPUBLIQUE FRANÇAISE. Décret N. 2012-616 du 2 mai 2012 relatif à l'évaluation de certains plans et documents ayant une incidence sur l'environnement. Disponible en: < http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000025794215&dateTexte=&categorieLien=id >. Consultado el: 19/10/2013. SANTA CATARINA. Lei N. 14.675, de 13 de abril de 2009. Institui o Código Estadual do Meio Ambiente e estabelece outras providências. Diário Oficial. Santa Catarina, de 13 de abril de 2009. Disponible en http://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=240328. Consultado el: 31/08/2013. SÃO PAULO. Lei N. 13.798, de 09 de novembro de 2009. Institui a Política Estadual de Mudanças Climáticas – PEMC. Diário Oficial. São Paulo, de 10 de noviembre de 2009. Disponible en: <http://www.ambiente.sp.gov.br/wp-content/uploads/2013/01/lei_13798_portugues.pdf>. Consultado el: 31/08/2013.
400
SARNEY FILHO. Projeto de lei da Câmara dos Deputados N. 4.996, de 2013. Altera a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de1981, tornando a Avaliação Ambiental Estratégica um dos instrumentos da Política Nacional de Meio Ambiente e dá outras providências. Disponible en: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=AD14CDC25C767DC52ABD929C04463718.node2?codteor=1063464&filename=Avulso+-PL+4996/2013>. Consultado el: 14/05/2013. UNIÓN EUROPEA. Comunicación de la comisión sobre el recurso al principio de precaución. 52000DC0001. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52000DC0001:ES:HTML. Consultado el: 27/11/2012. UNIÓN EUROPEA. Tratados Consolidados. Carta de los derechos fundamentales, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo, 2010. UNIÓN EUROPEA. Tratado de Lisboa, por el que se modifican el tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Diario Oficial de la Unión Europea, 17 de diciembre de 2007. C 306/1. Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:0200:es:PDF>. Consultado el: 18/08/2013. UNIÓN EUROPEA. Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea. Diario Oficial de la Unión Europea, 30 de marzo de 2010. C 83/47. Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:0200:es:PDF>. Consultado el: 18/08/2013.
E. JURISPRUDENCIA
COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS CONTRA REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA. Asunto 57/89 R. Conservación de las aves silvestres — Obras en una zona de protección especial. Disponible en: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:1991:078:0008:0008:ES:PDF>. Consultado el: 19/09/2013.
401
COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS CONTRA LA REPÚBLICA FRANCESA. Asunto C- 348/01. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62001CJ0348:ES:PDF. Consultado el: 20/10/2013. COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES. Case C-441/03, judgment of 14, abr. 2005. Disponible en: <http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30db9980816286fa421a81afc2a560ae7e3e.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuLbNz0?text=&docid=60708&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7533437>. Consultado el: 14/05/2013. COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES. Case C-6/04, judgment of 20. 10. 2005. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=60655&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7536648. Consultado el: 14/05/2013. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN 4252-1. Disponible en: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=4252&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Consultado el: 10/11/2012 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. PGR questiona alterações em lei sobre licença ambiental na Bahia. Disponible en: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=244418>. Consultado el: 14/05/2013. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN 5014. Disponible en: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=5014&processo=5014>. Consultado el: 14/05/2013. BRASIL. Tribunal de Contas da União. AC-2212-38/09-P. Rel. Aroldo Cedraz. Disponible en: <https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-80082&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341323231322b4f522b4e554d52454c4143414f253341323231322532392b414e442b2b2532384e554d414e4f41434f5244414f253341323030392b4f522b4e554d414e4f52454c4143414f25334132303039253239&sort=DTRELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAO-LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0>. Consultado el: 14/05/2013.
402
BRASIL. Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª região. AI 25103-SP. Relatora Consuelo Yoshida, Diário da Justiça, 23 de febrero de 2010, pág. 70. ESPAÑA. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 13/1998, de 22 de enero de 1998 (BOE N. 47, de 24 de febrero de 1998). Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/paginas/Sentencia.aspx?cod=20141. Consultado el: 19/09/2013.
F. TESIS
KROLIK, C. Le droit de l´énergie contribution aux fondations d´un ordre juridique. Thèse pour obtenir le grade de Docteur de l´Université de Limoges. Présentée et soutenue publiquemente le 14 septembre 2011. LOSADA DE MENEZES, R. La reintegración de la técnica en el derecho ambiental para la evaluación y vigilancia de la sostenibilidad. Tesis doctoral dirigida por Gabriel Real Ferrer. Universidad de Alicante, Alicante, 2011.