1

1

MaríaLaBaja,1dejuniode2018

HonorableJuez/aJuzgadoPromiscuodelCircuitodeTurbacoE.S.D. Referencia:Accióndetutela.

Accionante: Hilda Patricia Mármol Ortiz enrepresentación de su hija Sherith Dayanna BallesterosMármolydesuhijoLeonardDavidBallesterosMármolconelapoyodelCentrodeEstudiosdeDerecho,JusticiaySociedad–Dejusticia–yelColectivodePensamientoeInteracción–InterAcción–.Accionados: Alcaldía del municipio de María La Baja,ACUMARÍAAAS.A.E.S.P,ConsorcioAlianzaYDNMaríaLaBaja y Corporación Autónoma Regional del Canal delDique–CARDIQUE–.

Hilda Patricia Mármol Ortiz, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía No.1.049.934.173 de María La Baja, con domicilio en María La Baja, Bolívar, actuando comopersonanatural y en calidadde ciudadana, en representación de su hijaSherithDayannaBallesterosMármol,de5años,identificadaconregistrocivildenacimientoNo.1.049.940.397deMaríaLaBaja, condomicilio enMaríaLaBaja,Bolívar, y como representantede suhijoLeonardDavidBallesterosMármol,de3años,identificadoconregistrocivildenacimientoNo.1.049.943.149deMaríaLaBaja,condomicilioenMaríaLaBaja,Bolívar,conelapoyodelCentrodeEstudiosdeDerecho,JusticiaySociedad–Dejusticia–yelColectivodePensamientoeInteracción–InterAcción– ,acudoasudespachoparapresentarACCIÓNDETUTELA,confundamentoenel artículo86de laConstituciónPolítica y el Decreto2591de1991,que loreglamenta,contralaalcaldíadelmunicipiodeMaríaLaBaja,Bolívar,laempresaoperadoradel servicio de alcantarillado sanitario ACUMARÍA AA S.A. E.S.P., el Consorcio Alianza YDNMaríaLaBajayCardique.Concretamente,enlaaccióndetutelasolicitolaprotección,enrepresentacióndemihijaSherithDayannaBallesterosMármolydemihijoLeonardDavidBallesterosMármoldesusderechosalavidadignaeintegridadfísica(artículos1,11y44delaConstituciónPolítica,enadelanteCP),alasalud(arts.44y49,CP),vulneradoscomoconsecuenciadelaafectacióndelosderechosalaguayalserviciodealcantarillado(art.95y365,CP)yelderechoagozardeunambientesano(arts. 79 y 80, CP). La vulneración de los derechos fundamentales de Sherith DayannaBallesterosMármolyLeonardDavidBallesterosMármolsedaporcausadelasomisionesdelasentidadescompetentesdesudeberdeprestaciónadecuadadelserviciodealcantarilladoyeldesbordamientodeaguasservidas,asícomoelvertimientodelasmismasalArroyoGrandeyalArroyoPasodelMedio.EstasituaciónhatenidocomoconsecuenciaquecadavezquesepresentaunepisodiodelluviasenelbarrioPuertoSantander,municipiodeMaríaLaBaja,sedesbordanlasaguasdelsistemadealcantarillado,generándoseasíinundacionesdelascasas,malosoloresycontaminacióndelossuelosdondejueganyrealizanactividadeslosmenoresdeedadaccionantesquevengravemente afectados susderechos comoniñosyniñas a la vidadigna,integridadfísicaysalud.Laaccióndetutelaestácompuestaporlassiguientessecciones:

2

2

Tabladecontenido1. HECHOS .................................................................................................................................... 2

2. DERECHOSFUNDAMENTALESVULNERADOS .................................................................... 7

3. PROBLEMASJURÍDICOS......................................................................................................... 7

4. REQUISITOSDEPROCEDIBILIDADDELAACCIÓNDETUTELA....................................... 8

4.1. SUBSIDIARIEDAD ............................................................................................................ 8

4.1.1. Líneajurisprudencialsobreelcumplimientodelrequisitodesubsidiariedaddelasaccionesdetutelaencasosdevulneracióndelderechoalaguayalserviciodealcantarillado ..................................................................................... 8

4.1.2. LaaccióndetutelacumpleconlosrequisitosparaserelmecanismoidóneoparaprotegerlosderechosfundamentalesdeSherithDayannayLeonardDavidBallesterosMármol .................................................................................................. 17

4.2. INMEDIATEZ .................................................................................................................. 22

4.3. LEGITIMACIÓNENLACAUSA ...................................................................................... 23

5. VULNERACIÓNDELOSDERECHOSFUNDAMENTALESDESHERITHDAYANNABALLESTEROSMÁRMOLYLEONARDDAVIDBALLESTEROSMÁRMOLALAGUAYALSERVICIODEALCANTARILLADO,ALAVIDADIGNAEINTEGRIDADFÍSICAYALASALUD 31

5.1. PRINCIPIOSATENERENCUENTAENELANÁLISISDELAPRESENTEACCIÓNDETUTELA ...................................................................................................................................... 32

5.1.1. INTERÉSSUPERIORDELOSNIÑOSYLASNIÑAS ............................................. 32

5.1.2. PRINCIPIODEPREVENCIÓN ................................................................................ 33

5.2. VULNERACIÓNDELDERECHOALAGUAYALSERVICIODEALCANTARILLADO 33

5.3. VULNERACIÓNDELDERECHOALAVIDADIGNAYALAINTEGRIDADFÍSICA ... 37

5.4. VULNERACIÓNDELDERECHOALASALUD .............................................................. 41

6. PRUEBAS ................................................................................................................................ 42

7. PETICIONES ........................................................................................................................... 44

8. JURAMENTO........................................................................................................................... 45

9. COMPETENCIA....................................................................................................................... 45

10. NOTIFICACIONES ................................................................................................................... 45

1. HECHOS1.El11defebrerode2016,elPresidenteJuanManuelSantos,juntoconelentoncesMinistrodeVivienda,LuisFelipeHenaoyelgobernadordeBolívarDumekTurbayPaz,hizoentregaformalalmunicipiodeMaríaLaBajadelproyectodealcantarilladosanitarioqueseinicióen20141.

1ÁlvarezBeleño,Samuel.Alcantarilladoyacueducto,obrasdeSantosparaMaríaLaBajayMompox.12defebrerode2016. El Universal. Disponible en: http://www.eluniversal.com.co/regional/bolivar/alcantarillado-y-acueducto-obras-de-santos-para-marialabaja-y-mompox-218935

3

3

2.LaconstruccióndelproyectodealcantarilladodeMaríaLaBajaestuvoacargodelConsorcioAlianzaYDNMaríaLaBaja2ytuvouncostodeaproximadamente19milmillonesdepesos3.Elproyectodealcantarilladoimplicó,además,laconstruccióndeunalagunadeoxidaciónpróximaalaCiénagadeMaríaLaBaja4.3.ACUMARIAAAS.A.E.S.P.eslaempresadeserviciospúblicosqueprestayoperalosserviciosdeacueducto,alcantarilladoyaseoenelmunicipiodeMaríaLaBaja5.SegúnACUMARIAAAS.A.E.S.P., “(E)l sistemaderedesdealcantarilladodelcascourbanodeMaríaLaBajaesde tiposeparativo, es decir, que el alcantarilladoatiende únicamente las aguas servidas. Las aguaspluviales circulan por medio del drenaje natural del municipio”6. Asimismo, explica, en supáginaweb,que“lasaguasservidassonconducidas,casiensutotalidadporgravedadhastasudisposición final, para lo cual se emplea, dos estaciones de bombeo, convencionales oelevadoras,enlossectoresdondeporgravedadesimposibleaccederaladisposiciónfinal”7.4.Desdeque fueronentregadas lasobrasdealcantarilladosanitarioenelcascourbanodelmunicipiodeMaríaLaBaja8,en2016,cadavezquehayunepisodiode lluviael sistemadealcantarilladoserebozayporendelascasasdelapoblacióndelmunicipioseinundanconlasaguasservidas,motivoporelcual loshabitantessevenexpuestosa losconsecuentesmalosolores9yalasaguascontaminadas.5.ComoconstaenelPlandeDesarrollo2016-2019deMaríaLaBaja, laAlcaldíamunicipalreconoce los problemas del sistema de alcantarillado en los siguientes términos “2.1.3.1.Alcantarillado.Elsistemaexistentedealcantarilladoenelmunicipionoestáfuncionandoentodoslosbarrios.Lospobladoresdelosbarriosdondenoexisteelservicioutilizanpozasséptivasyletrinas.Losvertimientosdeaguasnegrasygrisesalascallessonsignificativos,porcuantolamayoríadelasviviendasnocuentanconestossistemasalternativosyhacefaltabuen manejo por parte de la población y control por parte de la administraciónmunicipal”10(negrillasfueradetexto).6.Asimismo,enlaCiénagadeMaríaLaBajasehanpresentadoepisodiosdemortandaddepecesquepodríantenerrelaciónconlosvertimientosdeaguasservidasalArroyoGrandeyalArroyoPasodelMedioqueviertensusaguasenlaCiénaga.Enmarzode2016,elperiódicoElUniversalregistróunodeesosepisodiosy llamolaatenciónsobreloscomentariosdelapoblacióndeMaríaLaBaja,segúnloscuales:“enestosmomentosnohayclaridadsobreloquesucedepueshay algunos factores que podrían incidir en la mortandad pero ‘que eso que lo digan las 2Delgado,Paula.NuevoalcantarilladodeMaríaLaBajabeneficiaráamásde37.000habitantes.11defebrerode2016.LaRepública.Disponibleen:https://www.larepublica.co/infraestructura/nuevo-alcantarillado-de-maria-la-baja-beneficiara-a-mas-de-37000-habitantes-23488763 Financiera de Desarrollo, FINDETER. Documentos corporativos. Propuestas económicasMaría La Baja. OfertaConsorcioAlianzaYDNMaríaLaBaja.Disponibleen:https://www.findeter.gov.co/documentos.php?id=2004044 http://www.cds.org.co/movilizacion-de-pescadores-por-la-construccion-de-laguna-de-oxidacion-en-cienaga-maria-la-baja/5Enestesentido,véasePlandeDesarrollo2016-2019MaríaLaBaja:“2.1.3.AguaPotableySaneamientoBásico.ElMunicipiodeMaríaLaBajapeseaquecuentaconunacueductomunicipalparalaprestacióndelserviciodeaguapotableysaneamientobásico,operadoporlaempresaACUMARÍA,elserviciodeaguapotablenoesóptimo”.6http://www.acumaria.com.co/portafolio/saneamiento.html7Ibíd.8AlcaldíadeMaríaLaBaja,SantosentregóalcantarilladoydainicioalacueductoenMaríaLaBaja.11defebrerode2016. Disponible en: http://www.marialabaja-bolivar.gov.co/NuestraAlcaldia/SaladePrensa/Paginas/Santos-entrego-alcantarillado-y-da-inicio-al-acueducto-en-Maria-La-Baja.aspx9AsíloregistróelperiódicoElUniversalensuartículotituladoAlcantarilladodeMaríaLaBajaponeenalertaalacomunidad,28dediciembrede2017.Disponibleen:http://m.eluniversal.com.co/regional/bolivar/alcantarillado-de-marialabaja-pone-en-alerta-la-comunidad-26890210 AlcaldíaMunicipalMaría LaBaja. Plan de Desarrollo “Un pueblo educado asegura su desarrollo” 2016-2019.Disponible en: http://www.marialabaja-bolivar.gov.co/Transparencia/PlaneacionGestionyControl/Plan%20de%20Desarrollo%20Mar%C3%ADa%20La%20Baja%20%202016%20-%202019.pdf

4

4

investigaciones, las autoridades competentes. Puede ser falta de oxígeno: el calentamientoglobal,problemasdeaguasturbias.Poraquícercaestálalagunadeoxidacióndelalcantarilladoymuycercasehacenexploracionesdegasnaturalosisevertióalgúncontaminantealaguademaneraaccidentaloapropósito.Queremosqueseinvestigueyseaclare,puesniCardiqueniningunaautoridadhahechopresencia”11.Adicionalmente,el10deabrilde2017,elPresidentedelaJuntadeAcciónComunaldePuertoSantander,señorEverRiveraValdés,envióunacartaalgerentedeACUMARÍA,concopiaalaPersoneroMunicipalyalaoficinadeMedioAmbientedeMaríaLaBaja,sobrelaquenoseharecibidorespuestahastalafechayenlaqueseñalolosiguiente:

“Pormediodelapresenteleinformamosquelaestacióndebombeodelalcantarilladoinstalada en Puerto Santander viene presentando fallas en los equipos, lo cual hacausado olores muy fétidos, y el derramamiento de los manjoles, ocasionandoinundacionesygrancontaminación,poniendoenriesgolasaluddeniñosyadultos.Lesolicitamoslaprontaatenciónaestaproblemática”

7.El18deenerode2018,OrángelMármolPérez,de14años,sebañóenelArroyoGrandeenelmunicipiodeMaríaLaBaja,duranteaproximadamente15minutos.LuegodebañarseenelarroyosedirigióalacasadeHildaPatriciaMármolOrtiz,sutía,conquienviveactualmente.Tras bañarse en el Arroyo Grande, Orángel empezó a presentar malestar físico, llagas yampollasquegenerabanpiquiñaensucuerpo.8.El21deenerode2018,OrángelMármolPérezsedespertóconhinchazónentodoelcuerpoymalestargeneral.Esemismodía,alas5delatardesutíaHildaPatriciaMármolOrtizlollevóaurgenciasalHospitaldeMaríaLaBaja.Enurgenciaslosmédicoslerealizaronunexamendeorinacuyoresultadofueunainfeccióncausadaporunabacteria.Antelapreguntasobrecómopuedeadquirirsedichabacteriaelmédicotratanterespondióquetienerelaciónconelaguayrecomendó queno se volviera a bañar en el ArroyoGrandepues las consecuencias de unarecaídapodríanserpeores.El22deenerode2018,elHospitaldeMaríaLaBajareportóelcasodeOrángelMármolPérezanteelHospitalMadreBernardadeCartagena,yesemismodíaelmenor de edad fue transportado en un carro privado del Hospital deMaría La Baja hastaCartagena,acompañadoporsutíaHildaPatricia.EndichohospitalselerealizaronexámenesmédicosparadeterminareltipodebacteriapresenteenelcuerpodeOrángelysedeterminólagravedaddelamisma,queafectalosriñones.Eldía24deenerode2018,Orángelfuedadodealtayselerecetóunmedicamentoqueleayudaríaaeliminarlabacteria.9. Tras el episodio deOrángel, Hilda PatriciaMármolOrtiz visitó las lagunas de oxidación,ubicadas en el barrio Puerto Santander, sector abajo, que hacen parte del sistema dealcantarilladodelmunicipio,acargodeACUMARÍAA.A.S.A.E.S.P.,yfuetestigo,juntoconotroshabitantes de María La Baja, de las condiciones precarias en las que estas lagunas seencuentran:1.Constataronqueen losbordesde las lagunasdeoxidaciónfaltanpedazosdemembrana,quesonlosqueevitanquelasaguasdelalagunasefiltren,2.Constataronquelaslagunasdeoxidaciónparecennoestarcumpliendoconeltratamientodelaguaservidapuesenlaúltimalagunaelaguaproduceoloresfétidos,3.Constataronqueelaguaservidadelaslagunasde oxidación se están vertiendo irregularmente por un canal que baja desde la laguna deoxidaciónhastaelArroyoGrandequeconducesusaguasalaCiénagadeMaríaLaBajayesunodeloscuerposdeaguamásimportantesparalavidacomunitariadeMaríaLaBaja,puesnosoloesunavíadetransporte,sinotambiénparapescaybañostradicionalesdelapoblación.

11ÁlvarezBeleño,Samuel.ElUniversal.AlertapormortandaddepecesenCiénagadeMaríaLaBaja.16demarzode2016. Disponible en: http://www.eluniversal.com.co/regional/bolivar/alerta-por-mortandad-de-peces-en-cienaga-de-marialabaja-221669

5

5

10.Afinalesdemarzode2018,hubounepisodiodefuertelluviaenelbarrioPuertoSantander,María La Baja, donde reside actualmente Hilda Patricia Mármol Ortiz con su hija SherithDayannaBallesterosMármol,suhijoLeonardDavidBallesterosMármolyelrestodesufamilia.11.Comoconsecuenciadelasfuerteslluvias,sedesbordaronlasaguasservidas,atravésdelosmanjolesdelalcantarilladoubicadosenlamitaddelascallesyatravésdelosregistrosdecadacasa.Porintermediodelaszanjas,lasaguasservidassedesbordaroninundandoasílascasasdeloshabitantesdePuertoSantander,elinteriordelacasadeHildaPatricia,lazonadelpatiodondejueganlosniñosydondesecocinanlosalimentos,dejandoasupasomalosoloresyaguascontaminadas.12.Trasdichainundación,HildaPatriciaMármolOrtiz,lavóelpatiodesucasaylazonadondecocinalosalimentosparasufamilia,pararetirarlasaguasservidaseinterrumpirlaafectacióndelanormalidaddesuhogar.13.Aldíasiguiente,cuandoelpatiodesucasaestabaseco,suhijaSherithDayannaBallesterosMármol,de5añosdeedad,jugójuntoconsuhermanoLeonardDavidBallesterosMármol,de3 años, como lo hacían normalmente, con la tierra del patio que el día anterior se habíainundado.14.Comoconsecuenciadelainundaciónydelcontactoconlatierracontaminadaporlasaguasservidas, SherithDayanna empezó apresentarmalestar en todo su cuerpo, concretamente,sentíapicazónyrasquiña.Asimismo,susmanossellenarondeampollasllenasdemateria.SuhermanoLeonardDavidBallesterosMármolpresenta llagas ensu cabeza. Estasituación seagravó el día 15 de abril de 2018, día desde el que no ha podido realizar actividades quenormalmentellevabaacabodemaneraindependientecomocomerporsímisma, iralbaño,escribir,loquehizoqueperdieradossemanasdeclasepuessugravesituacióndesaludnolepermitíairalaescuela.15.Anteestasituación,eldía16deabrilde2018,sumadreHildaPatriciaMármolOrtizllevóaSherith Dayanna Ballesteros Mármol a una cita médica particular con el médico José LuisFuentesenelmunicipiodeMaríaLaBajaparaquedierasudiagnósticoantelossíntomasdelamenor.Alrespecto,elmédicodiagnosticóquelamenorSherithDayannaBallesterosMármolpresentabaunainfecciónylerecetócomotratamientoLincobisina,Trigestaporcuatrodías,elcualfueaplicadoconformealasindicacionesmédicasluegodelocualpresentómejoríaperoposteriormenteaparecieronnuevamentelossíntomas.16.Antelarecaídadelasaluddesuhija,eldía2demayode2018,HildaPatriciaMármolOrtizacudióaotromédicoparticular,elDr. JoséPalacín,enelmunicipiodeMaríaLaBaja.Dichomédico creó una historia clínica para Sherith Dayanna BallesterosMármol y señaló que lamenorpresentabaunafuerteinfección.Acontinuaciónsetranscribeeldiagnósticodelmédicoyeltratamientorecetado: “Presentapusenlesionesenmanos,brazosypiernas”. “Tratamiento: Lincomicinaamp300mgampollaimpor5días. Diclocilsusp6cc3vecesdíapor7días. Muprobancremaaplicarenlesiones Ivegotgotasdar16gotashoyyrepetiren15días Loridermlociónaplicarentodoelcuerpoenlanoche Recomendacioneshigiénicas”

6

6

17. A pesar de habérsele aplicado todos tratamientos médicos recetados, los síntomas deSherithDayannasehanmantenidohastaelmomento,lasampollashanempeoradoylapiquiñaespermanente,loqueleimpidecomer,iraclase,iralbañoporsímismaeinclusomoverlasmanosleincomoda.18.Aligualquesuhermana,LeonardDavidBallesterosMármol,de3años,presentabrotesensu cuerpo que le generan picazón. ALeonardDavid se le han estado aplicando losmismosmedicamentosquea SherithDayannay tampocohamejorado su salud,por el contrario, elmalestarseagravaconcadadíaquepasa.Estasituaciónleimpidejugarconsusamigosyhaafectadosushorasdesueñopuespresentafuertesdoloresdecabezaypicazón.19. El día 3 de mayo de 2018, ocurrió una nueva inundación que alcanzó casi los treintacentímetrosdealturaconsecuenciadeldesbordamientodelsistemadealcantarilladodelbarrioPuertoSantander.AnteestasituaciónnosehanpresentadofuncionariosdelaalcaldíadeMaríaLaBaja,delaempresaoperadoradealcantarilladoACUAMARIAA.A.S.A.E.S.P.,delConsorcioAlianzaYDNMaríaLaBaja,nideCardique.20.Enlaestacióndebombeodeaguasresiduales(EBAR),haydosbombassumergiblesquesonlas encargadas de bombear agua hacia la laguna de oxidación, las cuales están dañadas, laprimeradesdeel11demayoylasegundadesdeel19demayo.Desdeeldomingo20demayoseiniciaronlaslaboresparaarreglarlasbombas.Eldía20demayode2018,ocurrióundañoen laplantade tratamientodealcantarilladoyahoraéstaestávertiendosucontenidoenelArroyoGrande. Solohasta eldía 23demayopudieron sacar lasbombas sumergibles. ParapodersacarestasbombasfuenecesariodrenarlaEBAR,con4motobombas,queexpulsaronlasaguasresidualeshacialascalles,haciaunazanjaqueseabrióparaqueelaguasedirigieraaunarroyitoqueasuvezcaealArroyoPasodelMedioyésteterminaenlaCiénagadeMaríaLaBaja. Según informan los trabajadores el arreglo de las motobombas tarda siete semanas,mientrastanto,hayunamotobombanuevaquevanainstalar,peromientrasesoocurrehayunriesgolatentedequesepresenteunnuevoepisodiodelluviayqueelalcantarillado,registrosymanjolessedesborden.21.Elpasadojueves24demayo,sevolvióapresentarunepisodiodelluviayelsistemadealcantarillado se rebozó, lo que tuvo como consecuencia la inundación de la casa de HildaPatriciaysushijosSherithDayannayLeonardDavid,conloquelosmenoresdeedadsevieronnuevamenteexpuestosalosmalosolores,alasaguascontaminadasensucasa.Apartirdeestasituaciónydelafaltaderespuestadelasautoridadescompetentes,loshabitantesdePuertoSantanderreaccionaronconunaprotestapacífica,puesACUMARÍAS.A.E.S.P.estávertiendolasaguasdelalagunadeoxidaciónalArroyoPasodelMedio,quedesembocadirectamenteenlaCiénaga de María La Baja. En dicha protesta pacífica, los habitantes de Puerto Santanderreclamaron la protección de sus derechos al agua, al servicio de alcantarillado, al medioambientesano,alavida,integridadfísicaysaluddelosmenoresdeedadafectados.22.Comorespuestaadichaprotestapacífica,elalcaldedeMaríaLaBajasecomprometióaenviarunoscarrotanquesparasolucionarelproblema,carrotanquesquehastalafechanohansidoenviados.Asimismo,laplantadetratamientoubicadaenelcascodeMaríaLaBaja,enlazonadeElRecreo,tambiénseencuentradañadaconloqueestávertiendolasaguasservidasaunbrazodelArroyoPasodelMedio,quepasaporPuertoSantander,condirecciónalaCiénagadeMaríaLaBaja.23.Eldía29demayode2018elConcejomunicipaldeMaríaLaBajasereunióconelobjetivodediscutirsobrelaatenciónyprevencióndelriesgosobreloshabitantesdePuertoSantander

7

7

porlosproblemasdesaludasociadosalrebosamientodelasaguasservidasdelalcantarillado.LacomunidaddePuertoSantander,desesperadaantelagravesituacióndesalubridadpúblicaque están padeciendo, en especial los accionantes, ha empezado a tomar acciones paracontrarrestarla.

2. DERECHOSFUNDAMENTALESVULNERADOSLos hechos descritos configuran una vulneración a los siguientes derechos fundamentales.Primero,lasomisionesdelasautoridadescompetentesrespectodesudeberdesolucionarelproblemadelasaguaslluvias,yeldesbordamientodeaguasservidas,hanpermitidoquecadavezquehayunepisodiodelluviassedesbordenlasaguasdelsistemadealcantarilladoconloquesevulneraelderechoalaguayal serviciodealcantarillado(art.95,CP).Asimismo, losvertimientosdelasaguasservidasenlalagunadeoxidacióndirectamentealArroyoGrandeyalArroyoPasodelMedioestánvulnerandoelderechoagozardeunambientesano(art.79,CP).Segundo,estásituacióndevulneracióndelderechoalaguayalserviciodealcantarilladoyel derecho a gozar de un ambiente sano ha tenido como consecuencia la vulneración delderecholavidadignayalaintegridadfísica(arts.1,11y44,CP)yalasalud(arts.44y49,CP)de los menores de edad Sherith Dayanna Ballesteros Mármol y Leonard David BallesterosMármol,porcuantosevenexpuestosalacontaminacióndelasaguasservidasyalosmalosolores generados por las mismas, lo que ha afectado de manera grave su salud y vida,impidiéndoles realizar actividades como comer por sí solos, ir al baño, jugar y asistir a laescuela.

3. PROBLEMASJURÍDICOSEstaaccióndetutelaplanteaunanálisisconstitucionalendosdimensiones:(i)sepresentaunavulneracióndelderechoalagua,alserviciodealcantarilladoyagozardeunambientesano,quetienecomoconsecuencia(ii)lavulneracióndelderechoalasalud,alavidayalaintegridadfísicadedosmenoresdeedad.Enatenciónaloshechosdescritos,acontinuación,seformulanlosproblemasjurídicosdelcaso:- ¿Es la acciónde tutela,yno la acciónpopular, la indicadapara salvaguardar losderechosfundamentalesalavidadignaeintegridadfísica,alasaluddemenoresdeedadvulneradosporlaafectacióndelosderechosalagua,alserviciodealcantarilladoyagozardeunambientesano?(Esteproblemajurídicoseresuelveenlasección4.1.Subsidiariedad).-¿Estálegitimadaunamadreparainterponerunaaccióndetutelaporlavulneracióndelosderechos fundamentales de sus hijos? (Este problema jurídico se resuelve en la sección4.3.Legitimaciónenlacausa)-¿Puedeinterponerseunaaccióndetutelacontraparticularesporomisionesensuslabores?(Esteproblemajurídicoseresuelveenlasección4.3.Legitimaciónenlacausa).-¿Lasomisionesdelasautoridadescompetentesydelosparticularesensudeberdeprestacióndel serviciode alcantarillado constituyenunavulneraciónal derechoal agua, al serviciodealcantarillado y a gozar de unmedio ambiente sano y una consecuente vulneración de losderechosalasalud,alavidadignayalaintegridadfísicadelosmenoresdeedaddelbarrioPuertoSantander,MaríaLaBaja?(Esteproblemajurídicoseresuelveenlasección5.Derechosfundamentalesvulnerados).

8

8

4. REQUISITOSDEPROCEDIBILIDADDELAACCIÓNDETUTELAEnesteapartadosedemuestraquelapresenteaccióndetutelacumpleconlosrequisitosdeprocedibilidadcontenidosenelartículo86delaConstituciónPolíticayenelDecreto2591de1991, a efectosdedeterminarquees viable el estudiode fondodel casoporpartedel juezconstitucional de los problemas jurídicos planteados. En esta sección se abordarán losrequisitosdeprocedibilidaddelaaccióndetutelaenelsiguienteorden:(1)subsidiariedad,(2)inmediatez,(3)legitimaciónenlacausa.Caberecordarqueelartículo86delaConstituciónPolíticaestablecequetodapersonapuedepresentarunaaccióndetutela,porsímismaoporquienactúeasunombre,paraprotegerde manera inmediata sus derechos constitucionales fundamentales cuando estos resultenvulneradosporlaacciónolaomisióndecualquierautoridadpúblicaodeparticulares.Aefectosdedeterminarqueesviableelestudiodefondodelapresenteaccióndetutelaporpartedeljuezconstitucionalsedemostraráqueéstacumplecon: (i)elprincipiodesubsidiariedadalinterponerseconelobjetivodesalvaguardarlosderechosfundamentalesdedosmenoresdeedad vulnerados como consecuencia de la vulneración al derecho al agua, al servicio dealcantarilladoyagozardeunambientesano,(ii)elprincipiodeinmediatezalinterponerseenuntérminorazonableyproporcionadoy(iii)quelaaccionantetienelegitimaciónporactivaparainterponerlacomorepresentantededosdesushijos,menoresdeedad.

4.1. SUBSIDIARIEDADSegúnelartículo6delDecreto2591de1991,laaccióndetutelanoprocederácuandoexistanotrosmecanismosdedefensajudicialparavelarporlosderechosvulneradosyentodocaso,laexistenciadedichosmecanismosdebeapreciarseenconcreto,atendiendoalascircunstanciasdecadacaso.LaCorteConstitucionalhaanalizadoenvariasocasiones12loscriteriosapartirdeloscualespuedeafirmarsequeelrequisitodesubsidiariedadesprocedentecuandosevulnerael derecho al agua, al servicio de alcantarillado y a gozar de un ambiente sano y dichavulneraciónconllevaasuvezlavulneracióndederechosfundamentalescomolavidadigna,laintegridadfísicaylasalud.En esta sección, primero, se presenta la línea jurisprudencial desarrollada por la CorteConstitucionalentornoalproblemajurídicosobrelaprocedibilidaddelaaccióndetutelaencasosenlosquesevulneraelderechoalaguaasociadoalderechoagozardeunambientesanoy al servicio de alcantarillado (4.1.1.). En segundo lugar, a partir de los criteriosjurisprudenciales desarrollados por la Corte Constitucional en la línea jurisprudencialmencionada, se demostrará que la acción de tutela cumple con los requisitos para ser elmecanismoidóneoparalaproteccióndelosderechosfundamentalesdelosmenoresdeedadSherithDayannaBallesterosMármolyLeonardDavidBallesterosMármol (4.1.2.).En tercerlugar,sedemostraráqueenelpresentecasolaacciónpopularnoeselmecanismodedefensaalternativoidóneoyeficazparalaproteccióndelosderechosfundamentalesvulneradosalosmenoresdeedad(4.1.3).

4.1.1. Líneajurisprudencialsobreelcumplimientodelrequisitodesubsidiariedadde las acciones de tutela en casos de vulneracióndel derecho al agua y alserviciodealcantarillado

12Enestesentido,véaselassentenciasT-539de1993,T-1451de2000,T-771de2001,SU-1116de2001,T-410de2003,T-219de2004,T-135de2008,T-888de2008,T-734de2009,T-605de2010,T-661de2012,T-197de2014,T-042de2015,T-253de2016

9

9

EnvariasocasioneslaCorteConstitucionalhaanalizadolaprocedibilidaddelaaccióndetutelaparalaproteccióndederechosfundamentalescuandoéstossonvulneradosporlaafectaciónalderechoalaguaasociadoconelderechoagozardeunambientesanoyelderechoalserviciodealcantarillado.Enestasecciónsepresentalalíneajurisprudencialsobreelcumplimientodelrequisitodesubsidiariedaddelaaccióndetutela,cuandolavulneracióndelderechoalaguaasociadoconelderechoagozardeunambientesanoyalserviciodealcantarilladoconllevalavulneracióndederechosfundamentales.Lapresentacióndelalíneajurisprudencialseharáapartirdelosdosderechosmencionados:derechoalaguaenrelaciónconelderechoagozardeunambientesano(lassentenciascorrespondientesaestetemaseidentificanconcolorazulyconletracursiva)yderechoalserviciodealcantarillado(lassentenciascorrespondientesaestetemaseidentificanconcolorrojoysubrayado).En la línea jurisprudencial se identifican dos momentos distintos de la jurisprudenciaconstitucionalrespectodelcumplimientodelrequisitodesubsidiariedaddelaaccióndetutelaen casos en losque se vulnera el derechoal aguaen relación conelderechoa gozardeunambientesanoyelderechoalserviciodealcantarilladoyenconsecuenciasevulneranderechosfundamentales.Elprimermomento(1992-1998)dacuentadelajurisprudenciaconstitucionalantesdelaexpedicióndelaLey472de1998sobreaccionespopulares.Enlassentenciasdeeseprimerperiodo,lajurisprudenciaseinclinóhacialaprocedenciadelaaccióndetutelaenloscasos en los que la vulneración del derecho al agua generara la vulneración de derechosfundamentales,pueseneseperiodolosciudadanosnocontabanconmecanismosdedefensadiferentes a la acciónde tutelapararesolver esas situaciones.El segundomomento (1999-2008) es unmomento en el que la Corte Constitucional precisa su jurisprudencia sobre laprocedenciadelaaccióndetutelaparaloseventosenlosquelaafectacióndelderechoalagua,al medio ambiente sano y al servicio de alcantarillado implica la vulneración de derechosfundamentales.Enestaépocaseconsolidólarevisióndecincocriterios13desarrolladosporlasentenciaSU-1116de2001,cuyocumplimientodebeverificarseparaqueseaprocedentelaaccióndetutelaencasosenlosquelavulneracióndelderechoalagua,almedioambientesanoyalserviciodealcantarilladovulneraderechosfundamentales.Lanecesidaddeverificacióndedichoscriteriossehamantenidohasta la jurisprudenciarecientecomosedemostraráen lalíneajurisprudencialacontinuación.Elproblemajurídicoapartirdelcualseconstruyelalíneajurisprudenciales:¿Esprocedentelaaccióndetutelaparalaproteccióndelosderechosalavidadignaeintegridadfísicaysaludvulneradoscomoconsecuenciadelavulneracióndelos

derechosalaguayalserviciodealcantarillado?

°D.2591de1991°T-539de1993

13Dichos criterios son: “1. [Que] exista conexidad entre la vulneraciónde underecho colectivo y la violaciónoamenazaaunderechofundamentaldetalsuertequeeldañoolaamenazadelderechofundamentalseaconsecuenciainmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo. 2. El peticionario debe ser la persona directa orealmenteafectadaensuderechofundamental,pueslaaccióndetutelaesdenaturalezasubjetiva.3.Lavulneraciónolaamenazadelderechofundamentalnodebenserhipotéticassinoquedebenaparecerexpresamenteprobadasenelexpediente.4.Laordenjudicialdebebuscarelrestablecimientodelderechofundamentalafectadoynodelderechocolectivoensímismoconsiderado,peseaqueconsudecisiónresulteprotegido, igualmente,underechodeestanaturaleza”.

10

10

La acciónde tutelaNO esprocedente

°T-1451de2000°T-771de2001°SU-1116de2001°T-410de2003°T-219de2004°T-135de2008°T-888de2008°T-734de2009°T-605de2010°T-661de2012°T-197de2014°T-042de2015°T-253de2016

La accióndetutelaSÍesprocedente

Líneajurisprudencialsobreelcumplimientodelrequisitodesubsidiariedadencasosdevulneracióndelderechoalaguayagozardeunambientesano:EnvariasocasioneslaCorteConstitucionalhaanalizadolaprocedibilidaddelaaccióndetutelaparalaproteccióndelderechoalaguayagozardeunambientesanocuandosuvulneraciónimplicaasuvezlaafectacióndederechosfundamentales.Laaccióndetutelaparalaproteccióndelderechoalaguayelderechoagozardeunambientesanohasidoanalizadaapartirdelasdiferentes dimensiones del derecho al agua: como derecho fundamental y como serviciopúblico.Enunprimermomento,enlasentenciaT-539de1993,laCorteConstitucionalanalizóelcasodeunaaccióndetutelainterpuestaenunasituaciónenlaquelavulneracióndelderechoal agua y el derecho a gozar de un ambiente sano, involucraba la afectación de derechosfundamentales. En esa ocasión, la Corte resolvió la acción de tutela interpuesta por unciudadano contra la empresa de acueducto, alcantarillado, aseo y servicios, encargada deprestarelserviciodeaguapotableparasumunicipio,porlavulneracióndesusderechosalavidayalasalud.En esta oportunidad, la Corte Constitucional resaltó que la acción de tutela resultabaprocedente“siestabadepormedio,además,underechofundamentaldelaccionantequeasílopruebeensucasoespecíficoyqueacreditelarelacióndecausalidadexistenteentrelaacciónuomisión que afecta el interés colectivo y su propia circunstancia”14. En este caso, elcumplimientodelrequisitodesubsidiariedaddelaaccióndetutelasedeterminóapartirdetrespasos:primero,queelaccionantedemostraralaafectaciónparticularquelecausabalafallaenlaprestacióndelserviciodeacueducto,queenelcasoconcretoestabarelacionadaconladisponibilidaddeaguaparaconsumohumano;segundo,quedemostraraquelaafectaciónasusderechos fundamentales derivaba de la vulneración a un derecho colectivo y tercero queacreditara que estaba expuesto a la configuración de un perjuicio irremediable. En esasituación,aunquesetratabadelreclamodeunindividuoporlagarantíadesuderechopersonal

14CorteConstitucional.SentenciaT–539de1993.MP.JoséGregorioHernándezGalindo.

11

11

afectado,laCorteseñalóqueeraprocedentelaproteccióndelmismo,aunquedichaprotecciónbeneficiaraalacomunidad15.Apartirde laexpediciónde laLey472de1998,sobreaccionespopulares,ysuentradaenvigenciaen1999,fuenecesarioprecisarlajurisprudenciarespectodelaprocedibilidaddelaaccióndetutelacuandodelavulneracióndelderechoalaguaenrelaciónconelderechoagozardeunambientesanosederivalavulneracióndederechosfundamentales.Enestesentido,porejemplo,enlasentenciaT-1451de2000,laCorteConstitucionalanalizóelcasoenelqueunatubería de alcantarillado se vio afectada por obras en la variante Ciénaga-Barranquilla,generandoestancamientode aguasquevulneraba losderechos a la viday a lasaludde losaccionantesquevivíanenelmunicipiodeCiénagasobreesavía,porlacontaminacióndelagua,delaireylatransmisióndeenfermedades.Enestaocasión, laCorteConstitucionalpresentócincocriteriosquedebetenerencuentaeljuez constitucional para conceder la acción de tutela cuando la vulneración de derechoscolectivos genera la afectación de derechos fundamentales. Como primer criterio, la CorteConstitucionalseñalóquesidelavulneracióndeunderechocolectivo“sedesprendengravesconsecuenciasparaderechosfundamentales,laaccióndetutelacomomecanismodedefensaparaéstos,serálaprocedente”16.ElsegundocriterioseñaladoporlaCortefuelaconexidad,entendida como que “el daño o amenaza del derecho fundamental, debe ser consecuenciainmediataydirectadelaperturbacióndelderechocolectivo”17.Comotercercriterio,laCorteseñaló que debe probarse “la existencia de un daño o amenaza concreta de los derechosfundamentalesdequienpromuevelaaccióndetutela”18.Comocuartocriterio,laCorteseñalóqueparaafirmarlaprocedenciadelaaccióndetutelanoessuficienteconquedelavulneracióndel derecho colectivo se desprendan consecuencias sobre derechos fundamentales, pues esnecesarioprobar“latitularidaddelderechofundamental,porpartedequieninvocalaaccióndetutela”19.Comoquintocriterio,laCorterecordóelcaráctersubsidiariodelaaccióndetutelayenesesentido,señalóquelaaccióndetutelasoloesprocedentecuandoestédemostradoquea través del ejercicio de la acción popular no es posible el restablecimiento del derechofundamental lesionado o amenazado por la vulneración de un derecho colectivo. En estaocasión,pornohaberdemostradolaafectaciónasusderechosfundamentales,laCortenegóelamparodelosderechosperseguidoenlaaccióndetutela.Posteriormente,enlasentenciaSU-1116de2001,laCorteConstitucionalanalizólaaccióndetutelainterpuestaporunaciudadanacontraelmunicipiodeZarzal,porcuantoconsiderabaqueéste estabaamenazando suderechoa la vida, pues la canalización inadecuadade las aguaslluvias del sector donde vivía resultaba en la inundación de su casa, que dejaba a su pasobasuras que generabanmalos olores que, además, perjudicaban a todos los habitantes delsector.LasentenciaSU-1116de2001resultarelevante,puesenella laCorteConstitucionalprofundizóyprecisóladoctrinaconstitucionalsobrelaprocedibilidaddelaaccióndetutelaenloscasosenlosqueseafectanderechoscolectivosyéstosasuvezgeneranundañooamenazasobrederechosfundamentales.En este fallo, la Corte Constitucional hizo referencia a por lo menos dos momentos de lajurisprudenciaconstitucionalmarcadosporlaexpedicióndelaLey472de1998.Enunprimermomento,previoalaexpedicióndedichaley,laCorteseñalóquelajurisprudenciareconocíacasi de manera automática la procedibilidad de la acción de tutela para la protección dederechos colectivos “pues realmente lapersonano contaba conotromecanismo judicial de 15Enestemismosentido,véase:sentenciasT-437de1992,T-67,T-254,T-320,T-366,T-376de1993.16CorteConstitucional.SentenciaT-1451de2000.MP.MarthaVictoriaSáchicaMéndez.17Ibíd.18Ibíd.19Ibíd.

12

12

defensaeficaz”20.Enestesentido,lajurisprudenciadeeseprimermomento21,anteriora1998,nosereferíaexplícitamentealaexistenciaonodeunmecanismodiferentealaaccióndetutelapara resolver la controversia sobre si lamismaeraprocedenteonopara laproteccióndelderechoa gozardeunambiente sano,puesnoexistía reglamentación sobreunmecanismoalternoquecumplieradichopropósito.Enunsegundomomento,lasentenciaSU-1116de2001señalóqueapartirde la entradaenvigenciade laLey472de1998,debíanverificarse loscriterioscontenidosenlasentenciaT-1451de2000,respectodelcumplimientodelrequisitodesubsidiariedad.Concretamente,laCorteseñalóqueparaquelaaccióndetutelaprocedaenelcasodeafectaciónde un derecho colectivo, es necesario “(i) que exista conexidad entre la vulneración de underechocolectivoylaviolaciónoamenazaaunderechofundamental,detalsuertequeeldañoolaamenazadelderechofundamentalsea"consecuenciainmediataydirectadelaperturbacióndelderecho colectivo".Además, (ii) el peticionariodebe ser lapersonadirectao realmenteafectadaensuderechofundamental,pueslaaccióndetutelaesdenaturalezasubjetiva;(iii)lavulneraciónolaamenazadelderechofundamentalnodebenserhipotéticassinoquedebenaparecer expresamenteprobadas enel expediente.Y (iv) finalmente, la orden judicialdebebuscarelrestablecimientodelderechofundamentalafectado,y"nodelderechocolectivoensímismoconsiderado,peseaqueconsudecisiónresulteprotegido,igualmente,underechodeestanaturaleza"22.Además, laCorterecordóelquintorequisitosegúnelcualesnecesarioprobarquelaacciónpopularnoes idóneapara amparar el derecho fundamental vulneradoo amenazadopor elderechocolectivo.Enestesentido,señalóque“paraquelaaccióndetutelaprocedaencasodeafectación de un derecho colectivo, es además necesario, teniendo en cuenta el caráctersubsidiarioyresidualdelaaccióndetutela(CPart.86),queenelexpedienteaparezcaclaroque la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derechofundamentalvulneradoenconexidadconelderechocolectivo”23.Asimismo,laCorteseñalóquedenocomprobarsequelaacciónpopularesinadecuada,laaccióndetutelanoseráprocedente,amenosqueseinterpongacomomecanismotransitorioparaevitarunperjuicioirremediablesobreunderechofundamental.EnelcasoresueltoporlasentenciaSU-1116de2001,debidoalasituacióndeurgenciaenlaqueseencontrabalapeticionaria,laacciónpopularnoeraidóneaparaevitarlaamenazaasusderechosalavidayalasalud.Enunfalloposterior,enlasentenciaT-410de2003,laCorteanalizólaprocedibilidaddeunaacción de tutela interpuesta por un concejal de Versalles, Valle del Cauca, en el que éstesolicitabalaproteccióndesusderechosy losdeloshabitantesdesumunicipioalambientesano,alavidayalasalud,vulneradosporlafaltadeserviciodeaguapotableensumunicipio,debidoa ladistribucióndel líquidoa los usuarios sinningún tratamientodepotabilizaciónprevio. En esta ocasión, la Corte recordó los precedentes jurisprudenciales en los que lagarantíadelderechoalaguafueasociadaconladignidadhumana,enlocorrespondientealascondicionesmaterialesdeexistencia.Señaló,entonces,queelaccesoaaguanocontaminadaesfundamentalparalasatisfaccióndelasnecesidadesdelaspersonasy,enesesentido,concluyóqueel juezde tutela se encontrabahabilitadopara estudiar las infracciones a losderechosfundamentales que pudieran derivarse de la ausencia de un sistema de tratamiento queincumpliera con las condicionesmínimaspara el suministrode agua.Eneste fallo, laCorteseñalóque“lajurisprudenciaconstitucionalhaindicadoque,asíseinstaureunaacciónpopular,esprocedentedartrámitedeaccióndetutelasiseevidencialavulneraciónoamenazadeun 20CorteConstitucional.SentenciaSU-1116de2001.MP.EduardoMontealegreLynett.21Enestesentido,véase,sentenciasSU-067de1993,T-254de1993,T-500de1994,SU-429de1997,T-244DE1998,T-644de1999.22CorteConstitucional.SentenciaSU-1116de2001.MP.EduardoMontealegreLynett.23Ibíd.

13

13

derechofundamental,querequieradeunaprotecciónjudicialoportuna”24,argumentobajoelcualconsideróprocedentelaaccióndetutela.Enestefallo,laCorte,además,comprobóquelasituación que afectaba de manera particular al accionante también afectaba a los demáshabitantesdelmunicipio,quienesrecibíanaguaquenoeraaptaparaelconsumohumanoyenesesentidoconcedióelamparo.Los cinco criteriosparadeterminar laprocedenciade la acciónde tutela cuando seafectanderechoscolectivosfueronreiteradosenlasentenciaT-219de2004.Enestaocasiónsevulneróel derecho al acceso a una infraestructura de servicios, en relación con el agua y la CorteconsideróquelasentenciaSU-1116de2001constituíaunprecedentepertinentetrashaberunificadolajurisprudenciasobreeltema.Posteriormente,enlasentenciaT-888de2008, laCorteConstitucionalanalizóuncasoenelqueeldeteriorodelastuberíasdeunbarrioenMonteríagenerabalafiltracióndeaguasnegras,quevulnerabanelderechoadisponerdeaguaaptaparaelconsumohumano.Enestaocasión,laCorteseñalóquelaaccióndetutelaeraprocedenteparaprotegerderechosfundamentalesderivadosdelaafectacióndederechoscolectivosendossituaciones:

“a)Cuandolaafectacióndelosderechoscolectivosrequierelaintervenciónurgenteeinmediatadel juezconstitucionalparaevitarunperjuicio irremediable. […]Enestecaso,esfundamentaldemostrar:i)lapremuradelaintervenciónjudicial,ii)lagravedaddelperjuicioque sigue a la demora en resolver el asunto y iii) la existencia de un derecho fundamentalafectado,elcualseencuentraíntimamenteligadoalaproteccióndelderechocolectivocuyadefensapuedealegarseporvíadelaacciónpopular.b)Cuandolaamenazaovulneracióndeunderechocolectivo,producelaafectacióndirectadeunderechofundamental”.

Sobreesteúltimopunto,laCortehizoénfasisenquelaprocedenciadelaacciónpopularodelaaccióndetutelanodebedeterminarseapartirdelnúmerodepersonasqueaccedealajusticia,nitampocoapartirdelnombredelderechoquesepretendaproteger.Aunqueenestaocasióneljuezconstitucionalreconociólaprocedibilidaddelaaccióndetutelabajoelentendidodequeelconsumodeaguainvolucraelderechofundamentalalavida,quepuedeserprotegidopormediodelaaccióndetutela,nególaaccióndetutelaantelaausenciadepruebas.Recientemente,enlasentenciaT-253de2016,laCorteanalizóunaaccióndetutelainterpuestaporelDirectorNacionaldeRecursosyAccionesJudicialesdelaDefensoríadelPueblocontraelMinisteriodeAmbienteyotros,paralaproteccióndelosderechosfundamentalesalasalud,alaguaya la integridaddelospueblosindígenasyelprincipiodel interéssuperiordelmenorindígenadelascomunidadesqueintegranlaAsociacióndeAutoridadesIndígenasdelPuebloMirañayBoradelMedioAmazonas,porlapresenciademercuriousadoenlaminería,quehacontaminadovariasfuenteshídricasenlaAmazonía.Enestaocasión,laCortereiteróloscincocriteriosestablecidosporlasentenciaSU-1116de2001sobreelrequisitodesubsidiariedadyadvirtióque“laaccióndetutelanofueinterpuestaafavordelaspersonasindividualizadasodeterminables,puesademásdelaAsociaciónPANI,elaccionantepretendeelamparodelospobladores indígenas de toda la región amazónica, comprendiendo cientos o miles depersonas”25.LaCortedeterminóquelaausenciadepretensionesencaminadasalamparodelosderechos fundamentales subjetivos así como la falta de individualización de las personaspresuntamente afectadas, llevó a que en este caso no se cumplieran los requisitosjurisprudencialesparalaprocedenciadelaaccióndetutela.Esto,pues,noseindicóquiéneralapersonadirectaorealmenteafectadaensusderechos.

24CorteConstitucional.SentenciaT-410de2003.MP.JaimeCórdobaTriviño.25CorteConstitucional.SentenciaT-253de2016.MP.LuisErnestoVargasSilva.

14

14

Enconclusión,esposibleafirmarquelajurisprudenciasobreelderechoalagua,bienseacomoserviciopúblicoocomoderechofundamental,haestablecidounaseriedecriteriosaverificarcuandosepretendeestablecerelcumplimientoonodelrequisitodesubsidiariedad.Así,desdeun primer momento, anterior a la Ley 472 de 1998, era necesario verificar la relación decausalidadentrelaacciónuomisiónqueafectaelinteréscolectivoylaafectacióndeunderechofundamental.Posteriormente,apartirdelaexpediciónyentradaenvigenciadelaLey472de1998 y de la sentencia SU-1116 de 2001, se establecieron los cinco criterios, que seconsolidaríanposteriormenteapartirdesureiteraciónendiversassentenciasdeaccióndetutela,paraverificarelcumplimientodelrequisitodesubsidiariedadencasosen losque laafectación de un derecho colectivo conlleva la vulneración o amenaza de un derechofundamental.Asimismo,laCorteresaltóquedenodemostrarseelúltimodedichoscriterios,esdecir,quelaacciónpopularesinadecuadaparaelrestablecimientodelderechofundamentallesionadooamenazado,debeentoncesdemostrarsequelaaccióndetutelaseinterponeparaevitarlaconfiguracióndeunperjuicioirremediable.Líneajurisprudencialsobreelcumplimientodelrequisitodesubsidiariedadencasosdevulneracióndelderechoalserviciodealcantarillado:EnvariasocasioneslaCorteConstitucionalhaanalizadolaprocedibilidaddelaaccióndetutelacuandosevulneraelderechoalserviciodealcantarillado.Alrespecto,haseñaladoqueaunque“elmecanismo para proteger los derechos e intereses colectivos, es en principio, la acciónpopular.Sinembargo,latransgresióndeestaclasedederechospuedeocasionarlaafectacióndegarantíasfundamentales,eventoenelcualeljuezconstitucionaldeberáevaluarydefinirencada caso concreto la pertinencia de una u otra acción”26. Concretamente, respecto de laprestacióndelserviciodealcantarillado,laCortehaseñaladoqueéstedebeserconsideradounderecho susceptible de ser protegido por la acción de tutela “cuando su falta o ineficienteprestación,pornegligenciade laadministración,perjudiquedemaneraevidentederechosyprincipiosfundamentalestalescomoladignidadhumana,lavidaylasalud”27.En esta sección se presenta la línea jurisprudencial de los casos en los que la CorteConstitucional ha amparado el derecho al servicio de alcantarillado por ausencia o malaprestación del mismo cuando ésta tiene como consecuencia la vulneración de derechosfundamentales.EnlasentenciaT-771de2001,laCorteConstitucionalanalizólaaccióndetutelainterpuestapor una ciudadana contra la Alcaldía Municipal de Malambo (Atlántico), dado que laobstruccióndelastuberíasdelalcantarilladoimpidiólacirculacióndelasaguasservidasloquehizoqueseanegaranlosbañosypatiosdelasresidencias,generándoseasíunproblemadecontaminaciónqueafectóalosresidentesdeunodelosbarriosdeMalambo,enespecialalosniños. En esta ocasión, la Corte Constitucional señaló que si bien se encontraba ante laafectación de un derecho colectivo, que en el caso concreto era el derecho a gozar de unambientesano,tambiénresaltóque“puedenpresentarsesituacionesenlasquelaafeccióndeese u otros derechos colectivos produzca efectos sobre derechos fundamentales”28. Señaló,además,laCortequeenesossupuestos“lasaccionespopularesprevistasporelconstituyenteresultansustancialmenteinsuficientesconmirasa laproteccióndelosderechosafectadosyante esa situación es claro que el Estado constitucional debe responder facilitándole alciudadanoinstrumentosnormativosquelepermitanobtenerlaproteccióndetalesderechos”29.

26CorteConstitucional.SentenciaT-042de2015.MP.JorgeIvanPalacioPalacio.27Ibíd.28CorteConstitucional.SentenciaT-771de2001.MP.JaimeCórdobaTriviño.29Ibíd.

15

15

Asimismo,laCorteseñalóque“delsolohechodequeunapluralidaddepersonasseaafectadaporunaacciónuomisióndeunaautoridadpúblicaodeunparticularsusceptiblesdevulnerarderechosfundamentales,nosesigue,enmaneraalguna,queelmecanismodeprotecciónquesehadeejercerseanlasaccionespopulares.Porelcontrario,lavulneracióndeunderechodeesa naturaleza en contra de varias personas no se opone a que todas ellas ejerzanconjuntamentelaaccióndetutelaconmirasaobtenerlaproteccióndeljuezconstitucional”.Entonces,dadoqueenelcasoconcretoconcurríauninteréscolectivoaltiempoqueseestabafrenteaunavulneracióndederechosfundamentales,laCorteconsideróprocedentelaacciónde tutela. Esto, pues, en el caso la Corte encontró que la obstrucción de las tuberías dealcantarillado había propiciado que las aguas negras inundaran baños y los pisos de lasresidencias y que dichas aguas ingresaban a las viviendas por las instalaciones delalcantarillado,loquegenerabaungraveproblemadesalubridadparalosaccionantesasícomola afectación a la vida, especialmente de la población infantil. Por considerar que elderramamiento de aguas negras al interior de las viviendas afectaba directamente lascondicionesdevidadelosaccionantes,seestabaanteunaurgenciasanitariaqueobligabaalosperjudicadosavivirencondicionesdeinsalubridadpotencialmentelesivasdesusaludydesuvida.LaCorterecordójurisprudenciaanteriorenlaquehabíatuteladoelderechofundamentalalasaludporlapresenciacercanaalasresidenciasdelosactoresdebasurerospúblicosacieloabierto por considerar que tales basureros constituían una fuente de contaminación ydiseminación de gérmenes de enfermedades y por tanto origina una situación de amenazapotencialaesederecho.Alverificarquelafuentedecontaminaciónnosoloeracercanaalasviviendasdelosactoressinoque,porlaobstruccióndelatuberíadelalcantarilladolasaguascontaminadashabían terminadopordepositarse enel interiordesus residencias, estaba losuficientementeprobadalaconexidadconelderechoalasaludyelderechoalavidaloquehacíaprocedenteelamparoinvocado. Posteriormente,enlasentenciaT-135de2008,laCorteConstitucionalresolvióunaaccióndetutela interpuesta por un ciudadano contra la Alcaldía Municipal de Honda (Tolima), enrepresentacióndelacomunidaddesubarrioporelderramedeaguasnegrasdelpozosépticoaunadelasquebradasdelbarrio.Enestaocasión,laCorteanalizósieraposibleverificarelcumplimientodeloscincorequisitosparadeterminarlaprocedibilidaddelaaccióndetutela.Alrespecto,enelcasoconcretolaCorteConstitucionaldeterminóquelaaccióndetutelanoeraprocedenteporcuantonoseencontrabanprobadoslosrequisitospuesnoexistíapruebaqueobrara en el expediente en la que se especificaran los daños que se le ocasionaron a susfamiliares, conducente a demostrar que los derechos fundamentales invocados por elaccionanteestabansiendodirectamenteafectados.Másadelante,enlasentenciaT-734de2009,laCorteestudióelcasodeunaaccióndetutelainterpuesta por una ciudadana contra Operadores de Servicios del Norte S.A. E.S.P. por lavulneracióndesusderechosfundamentalesalasaludyalaintegridadfísica.Concretamente,laciudadanaseñalóqueensubarriodelmunicipiodeMalambosesufrióeldeterioroycolapsode la tuberíadealcantarillado, loqueocasionabaeldesbordamientode las aguasnegras alinteriordelasviviendasylaconsecuentevulneracióndesusderechosfundamentales.Enestaocasión, la Corte señaló que el hecho de que se pretendiera la protección de un derechocolectivonoimplicabaperselaimprocedenciadelaaccióndetutela,puesseestabaanteunacircunstanciaquehacíanecesarialaintervenciónurgenteeinmediatadeljuezdetutela.Antela problemática planteada en la acción de tutela, la Corte encontró que se encontrabancumplidosloscuatrorequisitosverificadosenocasionesanterioresyporlotantolaomisióndelaempresaenarreglaryreponerlatuberíadelalcantarilladoestabavulnerandolosderechosfundamentalesdelaaccionantealasaludeintegridadfísica.Asimismo,laCorteresaltóque“(i)laaccióndetutelaorientadaaobtenerobrasdealcantarilladonosetornaimprocedenteporelsimplehechodequeexistanotrosmediosdedefensajudiciales,comolasaccionespopulares,

16

16

cuandosedemuestrequehayunaviolaciónoamenazadirectaalderechofundamentaldelapersonaqueinterponelaaccióndeamparoyque,(ii)enesoscasoslaintervencióndeljuezdetutelaesexcepcional,puessepresentaunaunidaddedefensadelosderechos,loquejustificalaprevalenciadelamparoconstitucional”30.EnlasentenciaT-605de2010,laCorteConstitucionalsepronunciósobrelaaccióndetutelainterpuesta por un ciudadano contra el municipio de Leticia y la empresa de acueductoEmpuamazonas S.A.E.S.P pues tenía que soportar olores nauseabundos y la contaminaciónconsecuenciadel rebosamientode las aguasnegras.El accionante aseguróqueenel barriohabitaban menores de edad que al salir a jugar a la calle se exponían al contagio deenfermedadesrespiratoriasyestomacalesporcausadelcontactoconlasaguasnegrasqueserebozabandebidoalafaltademantenimientodelsistemadealcantarillado.Enestaocasión,laCorteConstitucionalreiterósujurisprudenciasobrelaprocedenciadelaaccióndetutelaencasos en los que la vulneración de un derecho colectivo amenaza o vulnera derechosfundamentales.Ensusconsideraciones,laCorterecordóquelajurisprudenciaconstitucionalhaadmitidolaprocedibilidadexcepcionaldelaaccióndetutela“paralaproteccióndederechoscolectivos, como en el caso del ambiente sano, cuando se acredite que su desconocimientolesionaelderechofundamentaldeunapersonaenparticular,y,poresacausa,requieredeunaprotección urgente para aquel”31. En esta ocasión, la Corte verificó el cumplimiento de loscuatrorequisitosmencionadosanteriormenteyadicionólanecesidaddeexplicaryprobarporqué razones en el caso concreto la acción popular no es idónea ni eficaz para obtener laproteccióndelosderechosdequesetrate.Enestaocasión,laCorteConstitucionalnególaprocedibilidaddelaaccióndetutelapuesnoencontróprobadalaconexidadentrelavulneracióndelderechoalambientesanoylalesióndelosderechosalavidayalasalud.Esto,pues,elaccionantenoaportópruebaalgunaquedieracuentadequeporcausadelanegligenciaenelmanejodelasaguasresidualessevulneraranlosderechosalavidaoalasaluddelaccionanteodealgúnmiembrodesufamilia.Más adelante, en la sentenciaT-661de 2012, laCorteConstitucional analizó unaaccióndetutela interpuestapordos ciudadanosenrepresentacióndedosmenoresde edad contra laAlcaldíaMunicipaldeSuarez(Tolima)porqueunpozosépticoqueseencontrabacercadesucasa presentaba problemas de funcionamiento lo que generaba olores putrefactos queafectabansusaludyladelosmenoresdeedad.Enestaocasión,laCorteseñalóquelaaccióndetutela era procedente puesto que de la información aportada en el expediente se podíacorroborarquelasituacióngenerabaunavulneraciónsobrelosderechosfundamentalesdelaspersonas y se constataba, además, que la acción popular era ineficaz para proteger esosderechos. Esto, pues, en el expediente obraba el concepto del médico tratante sobre lasenfermedadesrespiratoriasydermatológicasdelosmenoresdeedad,ademásdelaevidenciasobrelafiltracióndeaguasresidualesquegenerabalaproliferacióndeoloresyvectores.Alencontrarprobadalaconexidadentrelavulneracióndelderechocolectivoylavulneracióndelosderechosfundamentalesdelosmenores,laCortereconociólaprocedibilidaddelaaccióndetutela.Enotraocasión,en lasentenciaT-197de2014, laCorteConstitucionalestudió laaccióndetutelainterpuestaporunciudadanocontraelmunicipiodeIbaguéporelrebosamientodelasaguasnegrasensucalle,quesefiltrabanhastasuvivienda,generandolaafectacióndesusaludy la de su familia, ocasionando enfermedades cutáneas, gastrointestinales y olores fétidos.Respectodelaprocedibilidaddelaaccióndetutela,laCorterecordóquesujurisprudenciahareconocido laprocedibilidadde laacciónde tutela “cuando laamenazaovulneracióndeun

30CorteConstitucional.SentenciaT-734de2009.MP.JorgeIvanPalacioPalacio.31CorteConstitucional.SentenciaT-605de2010.MP.GabrielEduardoMendozaMartelo.

17

17

derecho colectivo, produce la afectación directa de un derecho fundamental”. Asimismo,recordóloscincocriteriosquehansidoanalizadosporlajurisprudenciaencasossimilaresyseñaló que “si bien los hechos descritos pueden constituir una vulneración a derechoscolectivoscomoelambientesano,laexistenciadeinfraestructuraquegaranticelasalubridadpública o la prestación de servicios públicos, también generan afectaciones subjetivas yparticulares atribuibles a la acción u omisión de las entidades accionadas, que puedendesconocer losderechos fundamentalesdel accionante”32.Además, laCorte recordó queenprecedentesconstitucionalessobresituacionessimilaressehajustificadolaintervencióndeljuezdetutelaparaevitarelacaecimientodeunperjuicioirremediable.Másrecientemente,enlasentenciaT-042de2015,laCorteConstitucionalresolviólaaccióndetutelainterpuestaporelpersoneromunicipaldeDosQuebradascomoagenteoficiosodedosmenoresdeedadcontralaEmpresadeAguasdePereiray laEmpresadeServiciosPúblicosDomiciliariosdeDosQuebradas,porlavulneracióndesusderechosalavidadignayalasalud.Respectodelaprocedibilidaddelaaccióndetutelaenestecaso,laCorteConstitucionalseñalóque “se tienequeelmecanismo judicialdiseñadoparaproteger losderechos colectivos, enprincipio,eslaacciónpopular,peroeneleventoenquesetransgredanoamenacenderechosfundamentalescomoproductodelaviolaciónaunaprerrogativacolectiva,laaccióndetutelasetornaprocedente”33.Enestaocasión, laCorteConstitucionalseñalóqueenloscasosenlosquelavulneracióndederechoscolectivosderivaenlavulneracióndeunderechofundamentalesnecesarioanalizarla viabilidad del amparo constitucional solicitado a la luz de cinco criterios específicos,anteriormentemencionados.En conclusión, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido la procedibilidadexcepcionaldelaaccióndetutelacuandolavulneracióndelderechoalagua,elderechoagozardeunambientesanoydelderechoalserviciodealcantarilladogenera,asuvez,lavulneracióndederechosfundamentalescomolavida,integridadfísicaysalud.Esposibleafirmar,entonces,quefrentealproblemajurídicosobrelaprocedibilidaddelaaccióndetutelaparalaproteccióndelosderechosalagua,agozardeunambientesanoyalserviciodealcantarilladocuandoestogeneralavulneracióndederechosfundamentales, larespuestadelaCorteConstitucionalhasidoafirmativa.Encasosdevulneracióndelderechoalagua,agozardeunambientesanoyalservicio de alcantarillado, el precedente vigente y relevante de la Corte Constitucional haafirmadoqueesprocedentelaaccióndetutelasiempreycuandosecumplanloscincocriteriosconsolidadosenla jurisprudenciaconstitucional.Lapresenteaccióndetutelacumpleconelrequisito de subsidiariedad que hace procedente su estudio de fondo por parte del juezconstitucional,comosedemostraráacontinuación.

4.1.2. Laaccióndetutelacumpleconlosrequisitosparaserelmecanismoidóneopara proteger los derechos fundamentales de Sherith Dayanna y LeonardDavidBallesterosMármol

LajurisprudenciadelaCorteConstitucionalhaestablecidoqueesprocedentelaaccióndetutelapara la protección del derecho al agua, a gozar de un ambiente sano y al servicio dealcantarillado cuando su vulneración genera a su vez la vulneración de derechosfundamentales,siempreycuandocumplaconloscriteriosestablecidosenlasentenciaSU-1116de2001,precedentereiterado,relevanteyvigenteenmateriadeprocedibilidaddelaaccióndetutelaencasosenlosquesevulneraelderechoalagua,alserviciodealcantarilladoyagozarde un ambiente sano, como puede apreciarse en la línea jurisprudencial presentada 32CorteConstitucional.SentenciaT-197de2014.MP.AlbertoRojasRíos.33CorteConstitucional.SentenciaT-042de2015.MP.JorgeIvanPalacioPalacio.

18

18

anteriormente(4.1.1.).Apartirdedichasentencia, laCorteConstitucionalestablecióqueesprocedente la acción de tutela para proteger dichos derechos y los consecuentes derechosfundamentalesvulneradossiempreycuandoseverifiquenloscincocriteriosantesdescritos.LoscriteriosjurisprudencialesantesenunciadosyreiteradosporlaCorteConstitucional,comolodemuestrala líneajurisprudencialantespresentada,secumplenenlapresenteaccióndetutela,comodemostraremosacontinuación:

Primercriterio:Lavulneracióndelosderechosfundamentalesalavidadignaeintegridadfísicayalasaludesconsecuenciadelavulneracióndelderechoagua,a gozar de un ambiente sano y al servicio de alcantarillado por causa de lasomisionesdelasautoridadescompetentesydelosparticularesdelaprestacióndelserviciodealcantarillado

Primero, la vulneración del derecho al agua, a gozar de un ambiente sano y al servicio dealcantarilladoporcausade lasomisionesdeldeberdeprestaciónadecuadadelservicioporpartedelasautoridadescompetentesqueseevidenciacadavezquehayepisodiosdelluviaenelbarrioPuertoSantander,MaríaLaBaja,generaasuvezlavulneracióndelosderechosalavidadignaeintegridadfísicaya lasaluddeSherithDayannaBallesterosMármolyLeonardDavidBallesterosMármol,menoresdeedad.LavulneraciónalosderechosfundamentalesdeSherithDayannaBallesterosMármolyLeonardDavidBallesterosMármolsedacomoconsecuenciadeldesbordamientodelasaguasservidasporlosmanjolesylosregistrosdelascasasprovocandoinundacionesdelasmismasyllenandolas casas de aguas contaminadas que, además, generanmalos olores, cada vez que llueve,ademásdecontaminarlossuelos.Lavulneraciónalderechoalagua,agozardeunambientesanoyalserviciodealcantarilladoporcausadelamalaprestacióndelservicioalcantarillado,tieneconsecuenciasnefastassobrelasalud,vidadignaeintegridadfísicadelosmenoresdeedadaccionantes,pueselcontactoconobjetoscontaminadospor lasaguasservidasgenerainfecciones, llagas y ampollasqueafectan suvida cotidianay sunormaldesempeño.DenosolucionarselasituacióndedesbordamientodeaguasservidasenelbarrioPuertoSantander,concretamenteenelhogardeHildaPatriciaMármolOrtizysufamilia, losmenoresdeedadseguirán siendo sujetos vulnerables a los efectos de los desbordamientos, con altasprobabilidadesdecontraerinfeccionesyenfermedadesqueafectensusaludyvida.La afectación sobre los derechos fundamentales a la vida, integridad física y salud de losmenoresdeedadesverificableenelexpediente,concretamenteenlaspruebasqueseanexan.Esto,puesnosolohayconstanciamédicadelaafectacióncutáneadelosmenoresdeedadsinoqueelregistrofotográficoespruebadelasllagasquepresentaSherithDayannaensusmanos,llagasqueleproducendolor,incomodidadyquelehanafectadosunormaldesempeñohastaelpunto que no le es posible realizar tareas que con anterioridad llevaba a cabo demaneraautónomacomoalimentarseporsímisma,iralbaño,vestirseeinclusoiralcolegio.Asimismo,suhermanoLeonardDavidpresentallagasenlaparteposteriordesucabezaquelegeneranpiquiñaconstante,loquehaafectadogravementesuciclodesueño.Enestesentido,secumpleelprimercriterioparaverificarlasubsidiariedaddelaaccióndetutela, es decir, la conexidad entre la vulneración de derechos colectivos y la consecuentevulneracióndederechos fundamentales.Enelpresentecaso lavulneraciónde losderechosfundamentales de Sherith Dayanna y Leonard David está directamente relacionada con lavulneracióndelderechoalagua,alserviciodealcantarilladoyagozardeunambientesanoporcausadelasomisionesdelasentidadescompetentes.Esto,pues,elprecariofuncionamientodelalcantarillado del barrio Puerto Santander,María La Baja, genera el desbordamiento de lasaguas servidasy la inundaciónde las casas y la consecuente contaminaciónde lasmismas,

19

19

además,delapropagacióndemalosoloresquegenerangravesafectacionesalasaluddelosmenoresdeedadyasuintegridadfísicayvidadigna.

Segundocriterio:Losaccionantessonlaspersonasdirectamentevulneradasensusderechosfundamentales

Segundo, los accionantes SherithDayannaBallesterosMármol y LeonardDavidBallesterosMármol, representados por su madre Hilda Patricia Mármol Ortiz, son quienes se vendirectamentevulneradosensusderechosfundamentalesalavidadignaeintegridadfísicaysalud.Esto,pues,lavulneracióndelderechoalagua,agozardeunambientesanoyalserviciode alcantarillado por las omisiones en su deber de prestación adecuada del servicio dealcantarilladoquegeneraneldesbordamientodelasaguasservidas,expuestosenloshechosdeestaaccióndetutela,vulneraalosdosaccionantes.En virtud de los principios de interés superior de los niños y las niñas y el principio deprevención, losderechosfundamentalesdelosquesontitularesSherithDayannayLeonardDavid,sevengravementevulnerados(comosedemuestraenlasección5).Comosepresentóenloshechosdeestaaccióndetutela,lagravedaddelasafectacionesalavidadelosaccionantesesdetalmagnitudqueseveafectadalaposibilidadmismaderealizaractividadescotidianascomocomer,iralbaño,escribireinclusoasistiralcolegio.ElmalestarfísicodeSherithDayannay Leonard David, consecuencias de las infecciones adquiridas por el contacto con la tierracontaminadaporlasaguasservidasestáafectandosuposibilidaddeexistirdemaneradigna.Lasinfeccionesgeneradasporelcontactoconelentornocontaminadoporlasaguasservidasque se desbordan por el mal funcionamiento del servicio de alcantarillado, constan en elexpediente tantoen laconstanciamédicacomoenel registro fotográficode losmenoresdeedad.

Tercercriterio:Lavulneraciónalosderechosfundamentalesalagua,agozardeunambientesanoyalserviciodealcantarillado,alavidadignaeintegridadfísicay a la salud de los menores de edad accionantes no es hipotética y sí estádebidamenteprobada

Lavulneraciónalderechoalagua,agozardeunambientesanoyalserviciodealcantarillado,alavidadignaeintegridadfísicayalasaluddelosmenoresdeedadaccionantesnoeshipotéticayseencuentraexpresamenteprobadaenelexpediente,en losdistintosdocumentosqueseaportancomopruebasfrenteacadaunodeloshechosdescritosenlapresenteaccióndetutela.En las pruebas aportadas no solo se encuentra información sobre la grave situación dedeteriorodelaguaydelserviciodealcantarilladoenMaríaLaBaja,sinoquetambiénaportamospruebascontundentesqueexplicancómoestasituaciónseha traducidoenunavulneraciónparalosderechosfundamentalesdelosmenoresdeedadaccionantes,quevivenenelbarrioPuertoSantander.Insistimosenqueeladecuadofuncionamientodelserviciodealcantarilladoes fundamentalpara el buen funcionamiento de unmunicipio. Asimismo, los vertimientos de la laguna deoxidación generan una grave vulneración sobre los cuerpos hídricos de María La Baja, enespecial sobre el Arroyo Grande que está recibiendo los vertimientos de la planta detratamiento debido a su mal funcionamiento. Asimismo, como se señaló en los apartadosanteriores en la sección de pruebas se encuentran tanto las constancias médicas como elregistrofotográficoquedancuentadelasgravesafectacionesalavida,integridadfísicaysaluddelosmenoresdeedadaccionantes.

20

20

Enestesentido,lavulneraciónalderechoalagua,agozardeunambientesanoyalserviciodealcantarilladoylaconsecuentevulneraciónsobrelosderechosfundamentalesalavidadignaeintegridad física y a la salud de Sherith Dayanna Ballesteros Mármol y Leonard DavidBallesteros Mármol, no es una situación hipotética sino que es visible y se encuentraampliamentedocumentada,comoconstaenlaspruebasqueaportamosalapresenteaccióndetutela.

Cuarto criterio: Mediante esta acción de tutela buscamos que el juezconstitucional reestablezca la garantía de protección sobre los derechosfundamentalesamenazadosdeSherithDayannaBallesterosMármolyLeonardDavidBallesterosMármol

Lapresenteaccióndetutelaseinterponeconelobjetivodeprotegernosololosderechosalagua,agozardeunambientesanoyalserviciodealcantarilladodelosmenoresdeedadSherithDayannayLeonardDavidsinoque,además, sebuscagarantizarcondicionesdevidadignasparaellos,asícomolaproteccióndesuintegridadfísicaydesusalud.Sepretendelaprotecciónde susderechos fundamentales vulneradospues,dadoquevivenenuna casaubicadaenalbarrio Puerto Santander, sector especialmente afectado por el desbordamiento de aguasservidas, son especialmente vulnerables frente al precario funcionamiento del servicio dealcantarilladoquegeneraeldesbordamientodelasaguasservidascadavezquellueve.LavidacotidianadeSherithDayannayLeonardDavidtranscurreenunbarriovulnerableanteel mal servicio de alcantarillado que los hace aún más vulnerables a los efectos de lacontaminaciónymalosoloresgeneradosporeldesbordamientodelasaguasservidas.Enestesentido,garantizarlaproteccióndesusderechosfundamentalesmedianteestaaccióndetutelaimpediráqueseperpetúenlosdañossobresusalud,vidadignaeintegridadfísica.Comosedemostrará a lo largo de esta acción de tutela, la garantía de sus derechos fundamentalesdependedirectamentedelaproteccióndelderechoalagua,agozardeunambientesanoyalserviciodealcantarillado.Cabe resaltarque laproblemática respecto al serviciode alcantarilladoqueafectaaPuertoSantander,María LaBaja, y que vulnera los derechos fundamentalesde SherithDayannayLeonardDavid,seperpetúaconcadadíaquepasa,antelainaccióndelaempresaoperadoradelserviciodealcantarilladoACUMARÍAyladesatencióntantodelaalcaldíadeMaríaLaBajaasícomodelConsorcioencargadodelaconstruccióndelalcantarilladoyCardique.Enestesentido,lasomisionesdelasentidadesaccionadasensudeberdeprestaciónadecuadadelserviciodealcantarilladohapermitidoquesedéunagravecrisisdesaludenlosmenoresdeedadSherithDayannayLeonardDavidqueafectasumismaexistenciadigna.Porlasrazonesexpuestas,laacción de tutela es el mecanismo idóneo para el amparo de los derechos fundamentalesvulneradosalosaccionantes.

Quintocriterio:Laacciónpopularcomomediodedefensaalternativonoessuficientemente idónea y eficaz para la protección de los derechosfundamentalesdeSherithDayannayLeonardDavidBallesterosMármol

Como se demostró anteriormente en la línea jurisprudencial sobre el requisito desubsidiariedadenloscasosenlosquelavulneracióndeunderechocolectivocomoelderechoalagua,elderechoagozardeunambientesanoyelderechoalserviciodealcantarilladovulneraderechosfundamentalesyconcretamenteapartirdelasentenciaSU-1116de2001,elquintocriterioquedebeverificarseparadeterminarquelaaccióndetutelacumpleconelrequisitodesubsidiariedad y por tanto es procedente es que, si existe un medio de defensa judicial

21

21

alternativo, éste no sea idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentalesamenazados.Enesteapartado,sedemostrará,primero,quesibienpodríaplantearsequelaacciónpopularesunmecanismoalternativoparalaproteccióndelosderechosdelosmenoresdeedad,enelcasoconcretoéstenoeselmecanismoidóneopordosrazones.Enprimerlugar,porqueenelcasoconcretoseafectantantoderechosfundamentalescomoderechoscolectivos.Ensegundolugar,porqueseestáantelavulneracióninminentedederechosfundamentalesdemenoresdeedadloquerequiereunarespuestaurgentepuessetratadesujetosdeespecialprotecciónconstitucional.Lasolaexistenciadelaacciónpopularcomomecanismodedefensajudicialalternativonoessuficienteparaquelaaccióndetutelaseadeclaradaimprocedente.LaCorteConstitucionalhaseñalado, apartirde lasentencia SU-1116de2001,que “es ademásnecesario, teniendoencuentaelcaráctersubsidiarioyresidualdelaaccióndetutela(CPart.86),queenelexpedienteaparezcaclaroquelaacciónpopularnoesidónea,enconcreto,paraampararespecíficamenteelderechofundamentalvulneradoenconexidadconelderechocolectivo”.Enelcasoqueseexponeenlapresenteaccióndetutela, laacciónpopularnoeselmecanismoidóneoparalaproteccióndelosderechosdeSherithDayannayLeonardDavidpuessevenafectadostantoderechosfundamentalescomoderechoscolectivos.Comoseseñalóanteriormenteenlalíneajurisprudencial, cuando haya conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y underechofundamentalesposibleprotegerelderechocolectivoatravésdeunaaccióndetutela.En el presente caso, la acción popular no es el medio idóneo para proteger los derechosvulnerados, pues no solo se busca la protección del derecho al agua y al servicio dealcantarillado sino también se procura ante todo la protección material de los derechosfundamentales a la vida, integridad física y salud vulnerados como consecuencia de talafectación. Por lomenos en catorce ocasiones, como se presentó anteriormente en la líneajurisprudencialsobresubsidiariedad,laCorteConstitucionalhaadmitidolaprocedibilidaddelaaccióndetutelaqueteníacomoobjetivo laproteccióndelderechoalagua,agozardeunambiente sano y al servicio de alcantarillado porque la vulneración de estos derechosconllevabalavulneracióndeotrosderechosfundamentales.En el presente caso, la vulneración de los derechos al agua y al servicio de alcantarilladoocasionada por las omisiones de las autoridades competentes de su deber de prestaciónadecuadadelservicio,hageneradoeldesbordamientodelasaguasservidasenelbarrioPuertoSantander,MaríaLaBaja,cadavezquehayepisodiosdelluvias,loquetienecomoconsecuencialainundaciónconaguasservidasnosolodelascallessinotambiénalinteriordelasviviendas.Laproliferacióndelasaguascontaminadasylosmalosoloresquelasacompañanhageneradolavulneracióndelosderechosalavidadigna,integridadfísicaysaluddelosmenoresdeedadSherithDayannayLeonardDavid.Laproblemáticaplanteadatrasciendelameravulneracióndeunderechocolectivoysetratadeunavulneracióndederechosfundamentalesdemenoresdeedad.EsporestoqueunaafectaciónoelmalfuncionamientodelserviciodealcantarilladonoafectaúnicamentealbarrioPuertoSantanderenloquetienequeverconlaprestacióndeun servicio público sino que vulnera a quienes viven en dicho barrio, cuyas dinámicascotidianassevenalteradasporelimpactonegativodelrebosamientodelasaguasnegrasensusviviendas.Estopuesnosolamenteestánfrenteaunasituaciónincómodasinoque,además,suvida,integridadfísicaysaludestánsiendogravementevulneradas,comosedesarrollaráenlasección5deestaaccióndetutela.Porlotanto,laacciónpopularnoeselmecanismoidóneonieficazparalaproteccióndelosderechosafectadospuesnosolosetrataderesolverunproblemadeprestacióndeserviciospúblicossinoqueademássebuscalaproteccióndederechosfundamentalesvulneradosalosmenoresdeedadaccionantes,querequierendeunasoluciónurgentepuesnosolosonsujetosde especial protección constitucional sino que, además, se encuentran en una etapa de

22

22

desarrollomuyimportanteylosdañosalasaludqueestánviviendopuedengenerarsecuelasposterioresirreversibles.

4.2. INMEDIATEZLa jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el contenido del principio deinmediatezyalrespectoharesaltadoquesibienlaaccióndetutelanotieneuntérminodecaducidad que se encuentre expresamente señalado en la Constitución o en la ley, ésta esprocedentesiseinterponeenuntérminorazonableyproporcionado34desdeelmomentoenque se produce la vulneración de los derechos. En este sentido, la Corte Constitucional haseñaladoque“el límitepara interponer lasolicituddeprotecciónnoesel transcursodeunperíodo determinado sino que la afectación de derechos fundamentales que se pretenderemediarseaactual”35.Elprincipiodeinmediatezcomorequisitodeprocedibilidaddelaaccióndetutelaimplicaquelainterposicióndelamisma“debeseroportunayrazonableconrelacióna la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechosfundamentalesinvocados”36.Asimismo,laCorteharesaltadoqueesadmisiblequetranscurratiempoentreelhechoquegenerólavulneraciónylapresentacióndelaaccióndetutelacuando“sepuedaestablecerquelaespecialsituacióndeaquellapersonaaquienselehanvulneradosusderechosfundamentales,convierteendesproporcionadoelhechodeadjudicarlelacargadeacudiraunjuez;porejemploelestadodeindefensión,interdicción,abandono,minoríadeedad,incapacidadfísica,entreotros”37(negrillasfueradetexto).En el caso que presentamos frente al juez constitucional, el requisito de inmediatez seencuentra satisfecho por dos razones. Primero, porque la vulneración de los derechosfundamentalesdeSherithDayannaBallesterosMármolyLeonardDavidBallesterosMármol,porcausadeldesbordamientodelasaguasservidasdelserviciodealcantarilladoafinalesdemarzode2018,tienecomoconsecuencialaafectacióndelasalud,vidadignaeintegridadfísicadelosmenoresydichasafectacionesestánvigenteseneltiempoysonmásgravesconcadadíaquepasacomoconstaenelexpediente.Segundo,porquelosaccionantessondosmenoresdeedad,representadosporsumadre,queseencuentranenespecialsituacióndevulnerabilidadloqueharíadesproporcionadoelhechodeadjudicarles lacargadeacudiraunjueztanprontosetuvoeldiagnósticomédicodesusdañosenlasaludotanprontosepresentaronlasllagasensucuerpocomoconsecuenciadelcontactoconlatierracontaminadaporlasaguasservidas.Seestáanteunproblemaqueesdeconocimientopúblicoparalosaccionados.Adicionalmente,seestáanteunacrisissanitariaurgenteenlaquelosmásvulnerables, losmenoresdeedadaccionantes, estánviendoafectados susderechos fundamentalespor loqueesurgenteunaaccióndelasautoridadesjudicialesparaprevenirsucolapsoyevitarque,enconsecuencia,seagravelavulneracióndederechosfundamentalesdelosmenoresdeedadaccionantes.Lapresente acciónde tutela se interponedentrodeun término razonable atendiendoa lascircunstanciasdetiempo,modoylugarenqueocurrieronloshechosdelpresentecaso.Porestasrazones,seconsideraquelaspretensionessonactuales,persisteneneltiempoydebedeclararsesatisfechoelrequisitodeinmediatezdelaaccióndetutela.

34Alrespecto,véaseCorteConstitucional,sentenciaT-622de2016.MP.JorgeIvánPalacioPalacio.35Enestesentido,véaseCorteConstitucional,sentenciasT-883de2009,T-055de2008yT-622de2016.36CorteConstitucional.SentenciaT-332de2015.MP.AlbertoRojasRíos.37CorteConstitucional.SentenciaT-622de2016.MP.JorgeIvanPalacioPalacio.

23

23

4.3. LEGITIMACIÓNENLACAUSAEn esta sección sedemuestraque los accionantesde esta acciónde tutela cumplencon losrequisitosparaqueeljuezconstitucionalreconozcasulegitimaciónenlacausa.Enestasección,primero, se desarrolla la legitimación en la causa por activa y para esto se identifica a losaccionantes Sherith Dayanna Ballesteros Mármol, de 5 años, y Leonard David BallesterosMármol, de 3 años, representados por su madre Hilda Patricia Mármol Ortiz, segundo, serecuerdalajurisprudenciaconstitucionalsobrelalegitimaciónenlacausademenoresdeedaden acciones de tutela y tercero, se desarrolla la legitimación por pasiva de la Alcaldía delmunicipiodeMaríaLaBaja,ACUMARÍAAAS.A.E.S.P,ConsorcioAlianzaYDNMaríaLaBajaylaCorporaciónAutónomaRegionaldelCanaldelDique–CARDIQUE–.

4.3.1. Legitimaciónenlacausaporactiva

- Descripcióndelosaccionantes:Sobre el primer punto, cabe recordar que la Corte Constitucional ha destacado que laidentificacióndelactorvulneradoesindispensableparanogenerarfallosenabstracto38.Esterequisito se cumple en la presente acción de tutela, pues Hilda Patricia Mármol Ortiz fueidentificadaal iniciodeestasecciónyactúacomorepresentantedesuhijaSherithDayannaBallesterosMármol y de su hijo LeonardDavidBallesterosMármol, ambos titulares de losderechosalavidadignaeintegridadfísica,alasalud,alagua,agozardeunambientesanoyalserviciodealcantarillado.Losaccionantesdelapresenteaccióndetutela,representadosporsumadre,vivenydesarrollansusactividadescotidianasenelbarrioPuertoSantander,municipiodeMaríaLaBaja,Bolívar.Estebarrioseencuentragravementeafectadoporeldesbordamientodeaguasservidasquesepresentacadavezquehayepisodiosdelluviayfuertesprecipitaciones.Situación que se perpetúa por las omisiones de las autoridades, particulares y entidadesdemandadasensudeberdeprestaciónadecuadadelserviciodealcantarillado.

o SherithDayannaBallesterosMármol:

Sherith Dayanna Ballesteros Mármol, identificada con registro civil de nacimiento No.1.049.940.397 de María La Baja, con domicilio en María La Baja, Bolívar, tiene 5 años,actualmentecursatransición(preescolar)enlaescuelaInstituciónEducativaTécnicaAcuícolaSanFranciscodeAsís,sedePuertoSantander.SherithDayannaesunaniñamuyactivayalegre,ademásdecumplirjuiciosaconsustareasdelcolegio,disfrutadesutiempolibrecompartiendoconsufamiliayjugandoconsushermanos,amigosyprimos.Esactivaensucolegioylegustarealizarpresentacionesdebailecuandosehacenconmemoraciones.Todoslosdías,aldespertarse,másomenosa las5:30a.m., loprimeroqueSherithDayannahaceessaludarasupadreemotivamente,brincandoyjugandoconél,luegosebañaysecepillalos dientes, con la supervisión de sumadre Hilda, luego desayuna (usualmente, tajadas deplátano,conhuevooquesoychocolate). Luegodedesayunar,Sherith juegaunratocon losvecinitos de su barrio, antes de hacer las tareas, sus juegos favoritos son: “la tienda” y “elcaballo”.Para“latienda”lasverduras,sonrepresentadasporlashojasdelasplantas,latierraparaellosrepresentaelarroz,conelaguarepresentanelaceite,yentrelosamigosseconsiguenalgunasbolsasdemecatosycaféparaexponerloa“laventa”.Asímismo,elcaballoesrecreadoconalgunaramadeunárbolseca,unpalodeescobaounpedazodeleña.Alrededorde las10a.m.Sherithregresade jugaryhace lastareascon lasupervisióndesumadreHildayposteriormentesealistaparairalcolegio. 38Enestesentido,lasentenciaSU-1116de2001.MP.EduardoMontealegreLynett.

24

24

Alregresodelcolegio,alas5p.m.,Sherithrevisasuscuadernos,conversasobreloquehizoenelcolegioysobresusdeberesyluegovesuprogramafavorito:“Pepa”,mientrassecomelacena,luegodelocualsequedadormida,alrededorde6:30p.m.Losdíasquenotieneclase,SherithvisitaasutíaLuzDaryBallesterosMazayjuegaconsusprimosyprimas.AsítranscurrenlosdíasnormalesdeSherithDayanna.Sinembargo,desdequeseenfermó,yanopuedejugarsusjuegosfavoritos,puesHilda,sumadre,seloimpide,conelfindequenoseagravenlossíntomasqueestápadeciendo,locualentristecemuchoalaniñayenocasioneshallorado, tantopornopoder jugar, comopornoasistir al colegio, pues enel colegiono sólorealizanactividadesacadémicas,sinoculturales(comoelbaile),lascualeslellamanmucholaatenciónyenlasqueparticipaactivamente.

o LeonardDavidBallesterosMármol:

Leonard David Ballesteros Mármol, identificado con registro civil de nacimiento No.1.049.943.149 de María La Baja, con domicilio en María La Baja, Bolívar, tiene 3 años,actualmente asiste al Centro de Desarrollo Infantil (CDI) de Puerto Santander, hogaradministradoporelBienestarFamiliar,dondetrabajanmadrescomunitarias,élasistedelunesaviernesde8ama4pm.LeonardDavidesunniñojuicioso,comelón,alegre,juguetón,esmuyamistosotantoconniñosdesuedadcomoconpersonasadultas.Leonard, esmuchomás tranquiloqueSherith, puesno juega tanto enelvecindario con losamigos,sinoquelegustacompartirmástiempoconsumadreHilda,yaquehaceunañofueoperado del corazón, y eso le implicó, durante su etapade recuperación, estarmuchomáscercanoasumadre.Lo primero en lo que piensa Leonard al despertarse es en comer: “¡mami, comida!”, es loprimeroqueseleescuchadecir,perosumadre,antesdehacerleeldesayunolobañaycepillasusdientes,paraqueestélistoparacomerydirigirseaCDI.EnelCDIpermanecedesdelas8:00a.m.hastalas4:00p.m.yalregresar,nuevamenteloprimeroquepideescomida.Cuandollegasuhermanadelcolegio,ambosrevisansuscuadernosytareasyLeonardrevisaquétrajodelameriendasuhermana,lepidelaleche,queleregalelalechequeledanaSherithenlaescuela.Luego,jueganjuntosunrato,hastaqueestálacena.CuandoLeonardnotieneclase,adiferenciadesuhermana,prefiereestarencasaconHildayversusprogramasdetelevisiónfavoritos.Desde que Leonard está presentando esta enfermedad, reacciona con irritabilidad, ante laimposibilidad de quitarse la sensación de rasquiña, cuando juega se ve interrumpido porataquesdepicazón,osedespiertaamedianochepidiendoquelorasquen,leapliquencremaocualquiercosaquepuedaaliviarlarasquiña.

- SherithDayanna y LeonardDavid, representadospor sumadreHildaPatriciaMármol Ortiz, tienen legitimación en la causa para interponer esta acción detutela

Sobrelalegitimaciónporactivaenaccionesdetutela,elartículo10delDecreto2591de1991,establecequetodapersonaestáfacultadaparaacudiranteeljuezconstitucionalconelobjetivodelograrlaproteccióndesusderechosfundamentalesatravésdeunaaccióndetutela,que

25

25

puedeserejercidadeformadirectaopormedioderepresentante.Enelpresentecaso,HildaPatriciaMármolOrtizactúacomorepresentantelegaldesushijos,menoresdeedad,SherithDayannaBallesterosMármolyLeonardDavidBallesterosMármol.Sobrelalegitimaciónporactivadelosaccionantesquesonniñosyniñas,engeneralmenoresdeedad,esrelevantemencionarquelaCorteConstitucionalhaestablecidoque“[…]cualquierpersonapuedeinterponeraccióndetutelaantelaeventualidaddeunavulneraciónoamenazadelosderechosfundamentalesdelniño.Lainterpretaciónliteraldelúltimoincisodelartículo44 de la Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competente elcumplimientodesuobligacióndeasistiryprotegeralniño,nopuededarlugararestringirlaintervencióndetercerossolamenteaunmecanismoespecíficodeproteccióndederechos[…] Esteentendimientodelanormalimitaríalosmediosjurídicosinstituidosparaladefensadelosderechosdelmenor,quienporsufrágilcondicióndeberecibirunaprotecciónespecial”39.Enelcasoquenosocupa, lamenordeedadSherithDayannaBallesterosMármol, de5 años, y elmenorLeonardDavidBallesterosMármol,de3años,actúanrepresentadosporsumadreHildaPatriciaMármolOrtiz,comoconstaenlosregistroscivilesanexosaestaaccióndetutela.Caberesaltarqueelartículo86de laConstituciónPolíticaestableceque laacciónde tutelapuede ser interpuestapor cualquierpersona sin importar su edad.Enalgunasocasiones laCorteConstitucionalharesueltocasosenlosquelosmenoresdeedadfueronrepresentadosporsuspadresomadresenaccionesdetutela.Así,porejemplo,lasentenciaT-154de2013,enlaquelaCortedecidiósobrelavulneraciónyamenazaalosderechosalavida,alasalud,alaintimidad,alambientesanovulneradosporunaexplotaciónminera,reconocelaposibilidaddequelosmenoresdeedadactúenrepresentadosporsupadreenprocuradeladefensadesusderechosfundamentales.Enestecaso,elpadreactuabacomorepresentantedenuevemenoresdeedad.Asimismo,enelcasoquenosocupaesnecesarioresaltarquesibienlamayoríadeedadnoesunrequisitoindispensableparaacudiralosjuecesylaCorteConstitucionalhaestablecidoque“noexistenormaalgunaqueexijaunaedadapartirdelacualsepuedapedirdirectamentelaprotecciónjudicialpropiadelaacciónde tutela”40, los menores de edad accionantes de la presente acción de tutela actúanrepresentados por su madre Hilda Patricia Mármol Ortiz y está reclamando ante el juezconstitucional,atravésdequienactúaasunombre,lagarantíadesusderechosfundamentalesvulnerados.Sherith Dayanna Ballesteros Mármol y Leonard David Ballesteros Mármol actúanrepresentadosporsumadre,HildaPatriciaMármolOrtiz,envirtuddel interéssuperiordelmenor,quehasidointerpretadoporlaCortecomo“[…]el imperativoqueobligaatodaslaspersonasagarantizarlasatisfacciónintegralysimultáneadetodossusderechoshumanos,queson universales, prevalentes e interdependientes, de donde la obligación de asistencia yprotección se encamina a garantizar su desarrollo armónico e integral, imponiéndosele talresponsabilidad a la familia, la sociedad y el Estado, que participan en forma solidaria yconcurrenteenlaconsecucióndetalesobjetivos”41.

4.3.2. LegitimaciónenlacausaporpasivaEnestasección, se identifica a las autoridadesyparticularesresponsablesde la amenazaovulneracióndelosderechosfundamentalesdelosmenoresdeedadaccionantes.Paraesto,se

39EnestesentidovéaseCorteConstitucional.SentenciasT-462de1993,T-120de2009,T-084de2011,T197de2011yT-094de2013.40CorteConstitucional.SentenciaT-341de1993.MP.JoséGregorioHernándezGalindo41CorteConstitucional.SentenciaC-145de2010.MP.GabrielEduardoMendozaMartelo.

26

26

describirábrevementelascompetenciasyaccionesuomisionesdelasentidadesaccionadasconelobjetivodedemostrarquetodaslasentidadesaccionadastienenlegitimaciónenlacausaporpasiva.

- AlcaldíadelmunicipiodeMaríaLaBaja,BolívarLa Constitución Política establece en su artículo 311 que al municipio como entidadfundamental de la división político-administrativa del Estado “le corresponde prestar losserviciospúblicosque determine la ley, construir lasobrasquedemandeelprogreso local,ordenareldesarrollodesuterritorio,promoverlaparticipacióncomunitaria(…)”,entreotrasfunciones.Asuvez,elartículo315delaConstituciónseñalaqueesatribucióndelosalcaldesmunicipaleshacercumplirlasnormasjurídicasalinteriordelmunicipio.Asimismo,elartículo65delaLey99de1993establecequeesfuncióndelosmunicipios,enmateriaambiental:

“2. Dictar, consujeción a las disposiciones legales reglamentarias superiores, lasnormasnecesariasparaelcontrol,lapreservaciónyladefensadelpatrimonioecológicodelmunicipio.

(…)

6.Ejercer,atravésdelalcaldecomoprimeraautoridaddepolicíaconelapoyodela PolicíaNacional y en coordinación con las demás entidadesdel SistemaNacionalAmbiental(SINA),consujeciónaladistribuciónlegaldecompetencias,funcionesdecontrolyvigilanciadelmedioambienteylosrecursosnaturalesrenovables,conelfindevelarporelcumplimientodelosdeberesdelEstadoydelosparticularesenmateriaambientalydeprotegerelderechoconstitucionalaunambientesano.

7.Coordinarydirigir,conlaasesoríadelasCorporacionesAutónomasRegionales,lasactividadesdecontrolyvigilanciaambientalesqueserealicenenelterritoriodelmunicipio o distrito con el apoyo de la fuerza pública, en relación con lamovilización,procesamiento,uso,aprovechamientoycomercializacióndelosrecursosnaturalesrenovablesoconactividadescontaminantesydegradantesdelasaguas,elaireoelsuelo.(…)

9.Ejecutarobrasoproyectosdedescontaminacióndecorrientesodepósitosdeaguaafectadosporvertimientodelmunicipio,asícomoprogramasdedisposición,eliminación y reciclaje de residuos líquidos y sólidos y de control a las emisionescontaminantesdelaire.

10. Promover,cofinanciar o ejecutar, en coordinación con los entes directores yorganismos ejecutores del Sistema Nacional de Adecuación de Tierras y con lasCorporaciones Autónomas Regionales, obras y proyectos de irrigación, drenaje,recuperacióndetierras,defensacontralasinundacionesyregulacióndecaucesocorrientesdeagua,paraeladecuadomanejoyaprovechamientodecuencasymicro-cuencashidrográficas”.

Teniendo en cuenta las funciones que la Constitución y la ley asignan a losmunicipios enmateria ambiental es posible señalar que la Alcaldía de María La Baja ha incumplido sus

27

27

obligacionesenrelaciónconrelaciónalserviciopúblicodealcantarilladoyalaproteccióndelaguaydelmedioambienteensujurisdicción.Paraempezar,escompetenciadelosmunicipiosprestarlosserviciospúblicosquedeterminela ley,entreelloselserviciodealcantarilladoyconstruir las obras necesarias para el progreso local. Como se narró en la seccióncorrespondientealoshechosdelapresenteaccióndetutela,apesardetenerconocimientodelgraveestadoenelqueseencuentraelserviciodealcantarilladoylosepisodiosdeinundacionesporcausadelasaguasnegras,laAlcaldíahaomitidosudeberdeprestardemaneraadecuadayeficienteelserviciopúblicodealcantarillado.

Asimismo, cabe recordar que es facultad de los municipios emitir normas de carácterreglamentario y diseñar y ejecutar planes relativos al medio ambiente en el municipio ydirigidosalaconservacióndesupatrimonioecológico.Noobstante,alconsiderarlasgravesafectaciones al Arroyo Grande y al Arroyo Paso del Medio, cuyas aguas pasan por PuertoSantander, laspolíticasyproyectosparalaproteccióndeestascorrientesdeagua yparalaadecuada prestación del servicio de alcantarillado no han sido efectivas para prevenir losenormesdañosalavida,alasaludyalaintegridadfísicadelosmenoresdeedadaccionantes.CaberecordarqueelmismoPlandeDesarrollo2016-2019deMaríaLaBajareconoce,ensuacápitecorrespondientealAlcantarilladoque“Elsistemaexistentedealcantarilladoenelmunicipionoestáfuncionandoentodoslosbarrios.Lospobladoresdelosbarriosdondenoexisteelservicioutilizanpozassépticasyletrinas.Losvertimientosdeaguasnegrasygrisesa las calles son significativos, por cuanto lamayoría de las viviendas no cuentan con estossistemasalternativosyhacefaltabuenmanejoporpartedelapoblaciónycontrolporpartedelaadministraciónmunicipal”42.

Adicionalmente,laAlcaldíadeMaríaLaBajanohacumplidocabalmentesudeberdeejercercontrol y vigilancia delmedio ambientey, de forma especial, sobre los recursos naturalesrenovables. Tal como se ha señalado, la contaminación a los arroyos por parte del malfuncionamiento de la laguna de oxidación es uno de los factores que más contribuye a lacontaminacióndeestos,tantodelaguacomodelaire.ElmunicipiodeMaríaLaBajahadebidoejercerconmayorrigorsulabordeprestacióndelserviciodealcantarilladoydeinspecciónycontrol sobre los vertimientos de la laguna de oxidación sobre los arroyos para evitarafectacionesgravesenlavida,integridadfísicaysaluddelosaccionantes.

ComoconstaenlaspruebasaportadasenlapresenteaccióndetutelaeslatentelaausenciadesancionesalosresponsablesdelmalfuncionamientodelserviciodealcantarilladoenMaríaLaBaja,específicamenteenelbarrioPuertoSantander.Asimismo,laAlcaldíadeMaríaLaBajahaincumplido su deber de adelantar, de manera adecuada y efectiva, obras encaminadas agarantizar el adecuado manejo y aprovechamiento de las cuencas y micro-cuencashidrográficas, en el municipio. Resulta visible que el deber de prestación del servicio dealcantarilladonohasidoejercidocomoeradebidoporpartedelaAlcaldíadeMaríaLaBaja,puesdeprestarsedemaneraadecuada,lapoblacióndePuertoSantanderyenparticularlosaccionantes no tendrían que enfrentarse a las condiciones deplorables e insalubres que sepresentancadavezquellueveyserebozanlasaguasdelalcantarilladoinundandosuscasas.Enesteordendeideas,laalcaldíadeMaríaLaBajaesresponsableporlaprecariaprestacióndelserviciodealcantarilladoquetienecomoconsecuencialavulneracióndelosderechosalavidadigna,integridadfísicaysaluddelosmenoresdeedadaccionantes,tantodesdelaperspectivadesufunciónderegulaciónasícomoenloquerespectaparahacercumplirlanormatividadensujurisdicción.

42 AlcaldíaMunicipalMaría LaBaja. Plan de Desarrollo “Un pueblo educado asegura su desarrollo” 2016-2019.Disponible en: http://www.marialabaja-bolivar.gov.co/Transparencia/PlaneacionGestionyControl/Plan%20de%20Desarrollo%20Mar%C3%ADa%20La%20Baja%20%202016%20-%202019.pdf

28

28

- ACUMARÍAA.A.S.A.E.S.P.Respectodelaaccióndetutelacontraparticulares,laCorteConstitucionalhaestablecidoqueéstaesprocedenteenalgunodelossiguientestrescasos: (i)cuandoelparticularprestaunserviciopúblico,(ii)cuandolaconductadelparticularafectagraveydirectamenteelinteréscolectivo,y(iii)cuandoelsolicitanteseencuentreenestadodeindefensiónoinsubordinaciónfrente al particular43. ACUMARÍA A.A.S.A.E.S.P. es la empresa operadora del servicio dealcantarilladosanitariodeMaríaLaBaja,esdecir,cumpleconlaprimerahipótesisparaqueseaprocedentelatutelacontraparticulares:prestaunserviciopúblico.Sobrelaprestacióndeserviciospúblicos,concretamenteelserviciodealcantarillado,laCorteConstitucionalharecordadoque laLey142de1994regula lascondiciones,competenciasyresponsabilidadesenrelaciónconlaprestacióndelosserviciospúblicosdomiciliarios,“estaleycontemplacomoresponsablesdedichaprestación:(i)alEstadoya losmunicipios,(ii)a lasempresas prestadoras de los servicios públicos (…)”44. En el caso de la presente tutela, laempresaprestadoradelserviciopúblicodealcantarilladoenelbarrioPuertoSantander,MaríaLa Baja, es ACUMARÍA A.A.S.A.E.S.P., adicionalmente dicha empresa es la encargada delfuncionamientode la lagunadeoxidación.Como fueseñaladoen loshechosde laaccióndetutela, cada vez que hay un episodio de lluvias las aguas transportadas por el sistema dealcantarilladoserebozanyseproducelainundacióntantodelascallescomodelascasasdeloshabitantesdePuertoSantander,entrequienesseencuentranlosjóvenesaccionantes.El silencio de la empresa que presta el servicio de alcantarillado no solo ante losdesbordamientos e inundaciones, sino tambiénante los vertimientos alArroyoGrandey alArroyoPasodelMedio estávulnerandoelderechoal agua, al ambientesano, al serviciodealcantarilladoporcuandolacontaminacióndelasaguasservidasafectatantoalrecursohídricocomoaloshabitantesdeMaríaLaBajayenconsecuenciahageneradogravesafectacionesalosderechosalavidadigna,alaintegridadfísicayalasaluddeSherithDayannayLeonardDavid,quienesentraronencontactocontierracontaminadapreviamenteporeldesbordamientodelasaguasservidas.

- ConsorcioAlianzaYDNMaríaLaBajaComo se señaló anteriormente, respectode la acción de tutela contra particulares, la CorteConstitucionalhaestablecidoqueéstaesprocedenteenalgunodelossiguientestrescasos:(i)cuandoelparticularprestaunserviciopúblico, (ii)cuando laconductadelparticularafectagraveydirectamenteelinteréscolectivo,y(iii)cuandoelsolicitanteseencuentreenestadodeindefensiónoinsubordinaciónfrentealparticular45.Paraquelaaccióndetutelaprocedaenelsegundocaso(afectacióngraveydirectadel interéscolectivo)sedebecumplircon lacargaargumentativaexigidaparalaprocedenciadelaaccióndetutelaparaprotegeruninterés oderechocolectivo.Enelpresentecasohayunavulneracióngravedeuninteréscolectivo(laproteccióndelagua,delserviciodealcantarilladoydelmedioambientesano)que,noobstante,justificalainterposicióndelaaccióndetutelaalcumplirconloscriteriosjurisprudencialesdeprocedenciadeestetipodeacciónporlavulneracióndeunderechocolectivo.ElconsorcioaccionadoteníalaresponsabilidaddeconstruirelproyectodealcantarilladodeMaríaLaBaja,ademásdeunalagunadeoxidación.Laconstrucciónnosecompletódemaneraadecuada, pues, cada vez que llueve, se desbordan las aguas servidas del alcantarilladoinundandoasupasolascallesycasasdelbarrioPuertoSantanderdondevivenlosmenoresde

43CorteConstitucional.SentenciaC-378de2010.MP.JorgeIvanPalacioPalacio.44CorteConstitucional.SentenciaT-198de2016.MP.JorgeIvanPalacioPalacio.45CorteConstitucional.SentenciaC-378de2010.MP.JorgeIvanPalacioPalacio.

29

29

edadaccionantes.Comomuestranlasimágenesyvídeosqueseaportanaestaaccióndetutela,elserviciodealcantarilladoenMaríaLaBajanoseprestademaneraóptima,porelcontrario,laprestacióndelserviciodealcantarilladohasidodeficienteyhallevadoaquesepresenteunagrave situación de salubridad en el barrio Puerto Santander, afectando principalmente losderechosa lavidadigna,a la integridadfísicaya lasalud,delosmenoresaccionantes.EstadeficienteejecucióndelcontratodeconstruccióndelsistemadealcantarilladoenMaríaLaBajaporcausadelConsorcioAlianzaYDNMaríaLaBajaesunadelasprincipalescausasgeneradorasdelosdesbordamientoseinundacionesquehanafectadolavida,integridadfísicaysaluddelosaccionantes.Enconsecuencia,esposibleafirmarquelasomisionesdelConsorcioparticularencargadodelaconstruccióndelalcantarilladoenMaríaLaBaja,estágenerandounaafectacióngraveydirectaalosderechosalagua,alserviciodealcantarilladoyalderechoagozardeunambientesano.Estavulneración,asuvez,conllevaalaviolacióndelosderechosfundamentalesaquíinvocados.Enconsecuencia,dadoquelaconductadeesteparticularestágenerandounagraveafectación tantoa losderechoscolectivoscomo fundamentalesantesmencionados, laaccióndetutelaensucontraseencuentraacreditada.

- CorporaciónAutónomaRegionaldelCanaldelDique–CARDIQUE

Segúnlodispuestoenelartículo33delaLey99de1993,laadministracióndelmedioambientey de los recursos naturales renovables estará en todo el territorio nacional a cargo deCorporacionesAutónomasRegionales.Deacuerdocondichoartículo,laCorporaciónAutónomaRegionaldelCanaldelDique,CARDIQUE,tienesusedeprincipalenelDistritodeCartagenadeIndiasysujurisdiccióncomprende:eldistritodeCartagenadeIndiasyelmunicipiodeMaríaLaBaja,entreotros.ComoobjetivogeneraldeCARDIQUE,contenidoenelartículo30delaLey99de 1993, sedestacaque tiene a su cargo “la ejecucióndepolíticas, planes, programasyproyectos sobremedio ambientey recursosnaturales renovables, así comodar cumplidayoportunaaplicaciónalasdisposicioneslegalesvigentessobresudisposición,administración,manejoyaprovechamiento,conformealasregulaciones,pautasydirectricesexpedidasporelMinisteriodeAmbiente”.Asimismo,dentrodelasfuncionesespecíficas,caberesaltarqueelartículo31delaLey99de1993destacalassiguientes:

“2.Ejercerlafuncióndemáximaautoridadambientaleneláreadesujurisdicción,deacuerdoconlasnormasdecaráctersuperioryconformealoscriteriosydirectricestrazadasporelMinisteriodelMedioAmbiente;

(…)

5. Participarcon los demás organismos y entes competentes en el ámbito de sujurisdicción,enlosprocesosdeplanificaciónyordenamientoterritorialafindequeelfactorambientalseatenidoencuentaenlasdecisionesqueseadopten;

(…)

9. Otorgarconcesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridaspor la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturalesrenovablesoparaeldesarrollodeactividadesqueafectenopuedanafectarelmedioambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales,concesionesparaelusodeaguassuperficialesysubterráneasyestablecervedasparalacazaypescadeportiva;

30

30

10. Fijar en el área de su jurisdicción, los límites permisibles de emisión, descarga,transporteodepósitodesustancias,productos,compuestosocualquierotramateriaquepuedanafectarelmedioambienteolosrecursosnaturalesrenovablesyprohibir,restringir o regular la fabricación, distribución, uso, disposición o vertimiento desustancias causantes de degradación ambiental. Estos límites restricciones yregulaciones en ningún caso podrán ser menos estrictos que los definidos por elMinisteriodelMedioAmbiente.(…)

12.Ejercer lasfuncionesdeevaluación,controlyseguimientoambientalde losusos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cualcomprenderáelvertimiento,emisióno incorporacióndesustanciasoresiduoslíquidos,sólidosygaseosos,alasaguasacualquieradesusformas,alaireoalossuelos,asícomolosvertimientosoemisionesquepuedancausardañooponerenpeligroelnormaldesarrollososteniblede losrecursosnaturalesrenovablesoimpediruobstaculizarsuempleoparaotrosusos.Estasfuncionescomprendenlaexpedición de las respectivas licencias ambientales, permisos, concesiones,autorizacionesysalvoconductos;(…)

17. Imponer yejecutar a prevención y sin perjuicio de las competenciasatribuidasporlaleyaotrasautoridades,lasmedidasdepolicíaylassancionesprevistasenlaley,encasodeviolaciónalasnormasdeprotecciónambientalydemanejoderecursosnaturalesrenovablesyexigir,consujeciónalasregulacionespertinentes,lareparacióndelosdañoscausados;

(…)

19.Promovery ejecutar obras de irrigación, avenamiento, defensa contra lasinundaciones,regulacióndecaucesycorrientesdeagua,yderecuperacióndetierrasque sean necesarias para la defensa, protección y adecuadomanejo de las cuencashidrográficas del territorio de su jurisdicción, en coordinación con los organismosdirectoresyejecutoresdelSistemaNacionaldeAdecuacióndeTierras,conformealasdisposicioneslegalesyalasprevisionestécnicascorrespondientes;

20. Ejecutar, administrar, operar y mantener en coordinación con las entidadesterritoriales,proyectos,programasdedesarrollosostenibleyobrasdeinfraestructuracuyarealizaciónseanecesariaparaladefensayprotecciónoparaladescontaminaciónorecuperacióndelmedioambienteylosrecursosnaturalesrenovables”(negrillasfueradetexto).

En este sentido, como máxima autoridad ambiental del municipio de María La Baja,correspondeaCardiqueverificarelestadoenqueseencuentranlosarroyosqueatraviesanelmunicipio.Además,debeconstatarsiquienesestánrealizandolosvertimientosenunciadosenlos hechos de esta tutela al Arroyo Grande y al Arroyo Paso del Medio tienen permisos,debidamente expedidos y vigentes, para generar dichos vertimientos. Contrario a dichafunción, las pruebas aportadas sugieren que se trata de vertimientos irregulares que nodeberían estar ocurriendo sobre corrientes hídricas que son usadas con otros fines por lacomunidad(transporte,pesca,recreación)yqueporelcontrarioseestánllevandoacabocomo

31

31

consecuenciadelmalfuncionamientodelaslagunasdeoxidación,quehacenpartedelsistemadealcantarillado.Adicionalmente,losdesbordamientosqueocurrencadavezquesepresentanlluviasenMaríaLaBaja, concretamenteenelbarrioPuertoSantander,soneventosrespectode loscuales laautoridadambiental,enestecasoCardique,deberíaejercerlasfuncionesdeevaluación,controlyseguimientoambientaldelosusosdelagua, incluidoslosvertimientosquepuedancausardañosobrelosrecursosnaturalesoimpedirsuempleoparaotrosusos.Enelcasodeestaaccióndetutela,losvertimientosdelalagunadeoxidaciónalArroyoGrandeyalArroyoPasodelMedionosoloestáncontaminandoestascorrienteshídricas,además,estánimpidiendoelusorecreativoporpartedeloshabitantesdePuertoSantanderdeestasaguase inclusohayprobabilidaddeque esténafectandolapescaenlaCiénagadeMaríaLaBaja.Al incurrirenomisionesensudeberdevigilanciasobrelosvertimientosgeneradosporlalagunadeoxidaciónylafaltadeseguimientoalacontaminaciónquesepresentaenlosarroyosantesmencionados,Cardique está incurriendo en omisiones en sus deberes legales como máxima autoridadambientalenlajurisdiccióndeMaríaLaBaja.En conclusión, la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidaddefinidosenelartículo86delaConstituciónPolítica,quehacenposibleelestudiodelcontenidode lamisma conel objetodebrindar a la accionante, laprotecciónefectivay actualde susderechosfundamentalesvulnerados.

10. VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE SHERITH DAYANNABALLESTEROSMÁRMOLYLEONARDDAVIDBALLESTEROSMÁRMOLALAGUA,AGOZARDEUNAMBIENTESANOYALSERVICIODEALCANTARILLADO,ALAVIDADIGNAEINTEGRIDADFÍSICAYALASALUD

LaCorteConstitucionalhahechoénfasisenqueademásdedemostrarlalegitimaciónporactiva,esnecesariodemostrarlaexistenciadelavulneracióndelosderechosfundamentalesdelosaccionantesylarelacióndecausalidadentreéstayeldañoindividual.LareglageneralquehaacogidolaCorteensujurisprudenciaesque“adicionalmente,lalegitimaciónenlacausacomorequisitodeprocedibilidadexigelapresenciadeunnexodecausalidadentrelavulneracióndelosderechosdeldemandante,ylaacciónuomisióndelaautoridadoelparticulardemandado,vínculosinelcuallaaccióndetutelasetornaimprocedente”46.Enelcasoconcretodeestaaccióndetutela,lavulneraciónindividualdelosderechosdeSherithDayannaBallesterosMármolyLeonardDavidBallesterosMármol,representadosporsumadreHildaPatriciaMármolOrtiz, consisteenqueéstospresentangravesafectacionesasusalud,vidae integridad físicacomoconsecuenciadeldesbordamientode lasaguasservidasporeldeterioro y mal funcionamiento del servicio de alcantarillado que genera inundaciones ycontaminacióndelhogardondehabitan.Enestesentido,essuficienteconqueseestéomitiendoel deber de ofrecer un servicio de alcantarillado adecuado por parte de las autoridadescompetentesparaqueseveanvulneradossusderechosfundamentalesysepuedareclamarsuprotección.Enelpresentecaso,losefectosdelasomisionesdelasautoridadesyentidadescompetentespara ofrecer una adecuada prestación del servicio de alcantarillado en el barrio PuertoSantander,municipiodeMaríaLaBaja,vulneranlosderechosdelosquesontitularesSherithDayannayLeonardDavid,puesensuviviendasonaltamentevulnerablesalacontaminacióny

46CorteConstitucional.SentenciaT-568de2012.MP.MauricioGonzálezCuervo

32

32

malosolorescomoconsecuenciadeldesbordamientodelasaguasservidascuandollueveenelmunicipioo cuandohayproblemasenel serviciode alcantarillado.Enefecto, se causaunavulneración sobre los derechos fundamentales de losmenores de edad pues cada vez queocurreundesbordamientoellossevenexpuestosa losmalosoloresyalcontactoconaguacontaminadaqueinvadelosespaciosdondetranscurresucotidianidad.Enestesentido,comoseseñalóanteriormente,esposibleafirmarqueexisteunacausalidadentrelavulneracióndelderecho al agua, al servicio de alcantarillado y al medio ambiente sano, por causa de lasomisionesdelaempresaprestadoradelservicio,delaConcesión,delaAlcaldíamunicipaldeMaríaLaBajaydeCardiqueylavulneracióndelosderechosfundamentalesdelosmenoresaccionantes.Mientrassubsistalagravecrisisdelfuncionamientodelserviciodealcantarilladoen María La Baja, se mantendrá una situación de amenaza constante a los derechosfundamentalesdelosmenoresaccionantes.Enestasecciónsepresenta,primero,elcontenidodeunaseriedeprincipiosdederechoquesesolicita sean tenidos en cuenta por el juez constitucional en el estudio del presente caso.Segundo,sedemuestraquelasomisionesporpartedelasautoridadescompetentesrespectodelaadecuadaprestacióndelserviciodealcantarilladovulneranelderechoalagua,alserviciode alcantarillado y al medio ambiente sano. Tercero, se demuestra que la vulneración alderechoal aguay al serviciode alcantarillado configurauna consecuentevulneracióna losderechos a la vidadignae integridad física y el derechoa la saludde losmenoresde edadaccionantes.

a. PRINCIPIOSATENERENCUENTAENELANÁLISISDELAPRESENTEACCIÓN

DETUTELAEnestasecciónsepresentaelcontenidodelosprincipiosdederechoquesesolicitaaljuezdetutelaquetengaencuentaenelanálisisdelavulneracióndelosderechosenelcasoconcreto.

i. INTERÉSSUPERIORDELOSNIÑOSYLASNIÑASElartículo44delaConstituciónPolíticareconocelosderechosfundamentalesdelosniñosylasniñas:

“lavida,laintegridadfísica,lasaludylaseguridadsocial,laalimentaciónequilibrada,sunombreynacionalidad,tenerunafamiliaynoserseparadosdeella,elcuidadoyamor,laeducaciónylacultura,larecreaciónylalibreexpresióndesuopinión.

Seránprotegidoscontratodaformadeabandono,violenciafísicaomoral,secuestro,venta,abusosexual,explotaciónlaboraloeconómicaytrabajosriesgosos.

GozarántambiéndelosdemásderechosconsagradosenlaConstitución,enlasleyesyenlostratadosinternacionalesratificadosporColombia.

Lafamilia,lasociedadyelEstadotienenlaobligacióndeasistiryprotegeralniñoparagarantizarsudesarrollo armónico e integral y el ejercicioplenode susderechos.Cualquierpersona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de susinfractores.

Losderechosdelosniñosprevalecensobrelosderechosdelosdemás”.Asuvez,laConvenciónsobrelosDerechosdelNiñoestableceensuartículo3°que“entodaslasmedidasconcernientesalosniños[…],unaconsideraciónprimordialaqueseatenderáseráelinteréssuperiordelniño”.ComoafirmaelComitédelosDerechosdelNiñodelasNacionesUnidasensuobservacióngeneralsobrelarealizacióndelosderechosdelniñoenlaprimerainfancia,laconsideraciónsobreelinteréssuperiordelniñotambiénincluyelasmedidasque

33

33

repercutanindirectamenteenlosniñosylasniñas,comoporejemplo,loqueserelacioneconelagua.Asimismo,dichaConvenciónestablececomodeberesdelEstadofrentealosderechosdelosniñosque“1)Secomprometenaaseguraralniñolaprotecciónyelcuidadoqueseannecesarios para su bienestar. 2) Garantizar el reconocimiento del principio de que ambospadrestienenobligacionescomunesenloquerespectaalacrianzayeldesarrollodelniño.3)Adoptar todas las medidas administrativas como legislativas y de otra índole para darefectividadalosderechosreconocidosenlaConvención.4)Respetarlasresponsabilidades,losderechosylosdeberesdelospadresoensucaso,delosmiembrosdelafamiliaampliadaodelacomunidad.5)Reconocerquetodoniñotieneelderechointrínsecoalavidaygarantizarenla máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. 6) Inscribir al niñoinmediatamentedespuésdesunacimientoyquetendráderecho,desdequenace,aunnombre,aadquirirlanacionalidad7)Prestarlaasistenciaapropiadaalospadresyalosrepresentanteslegalesparaeldesempeñodesusfuncionesenloquerespectaalacrianzadelniño”47.Elderechoalaguaesrequisitofundamentalparalagarantíadeunaseriedederechosdelosniñosy lasniñas reconocidos legalmente, pues ladegradacióndel aguageneralmente tieneconsecuenciassobreéstos.Enestesentido,sesolicitaaljuezconstitucionalquetengaencuentaestasconsideracionesrespectodelosmenoresdeedadSherithDayannaBallesterosMármolyLeonardDavidBallesterosMármol,representadosporsumadreHildaPatriciaMármolOrtiz.Solicitamosaljuezconstitucionalquetengaencuentasucalidaddeniñaydeniño,menoresdeedad,enelanálisisquehagadelavulneracióndesusderechosalagua,alalcantarillado,agozardeunambientesano,alavidadigna,alaintegridadfísicayalasalud.

ii. PRINCIPIODEPREVENCIÓN

Bajo el entendidodeque laConstitucióny la jurisprudencia constitucional, en armonía coninstrumentos internacionales ratificados por Colombia, establecen entre sus objetivos ladefensa del agua, en beneficio de las generaciones presentes y futuras, se solicita al juezconstitucional que tenga en cuenta en el análisisdel caso elprincipio de prevención, comoprincipioreconocidoporlajurisprudenciaconstitucional.

Elprincipiodeprevenciónhasidodesarrolladoporlajurisprudenciaconstitucionalcomoaquelprincipioqueaplicacuandosetratade“dañosoderiesgos,enlosqueesposibleconocerlasconsecuenciasderivadasdeldesarrollodedeterminadoproyecto,obraoactividad,demodoque la autoridad competentepueda adoptar decisiones antesde que el riesgo o el daño seproduzcan, con el fin de reducir sus repercusiones o de evitarlas”48. Según la CorteConstitucionalelprincipiodeprevenciónsematerializaen“mecanismosjurídicostalescomolaevaluacióndelimpactoambientaloeltrámiteyexpedicióndeautorizacionesprevias,cuyopresupuesto es la posibilidad de conocer con antelación el daño ambiental y de obrar, deconformidadconeseconocimientoanticipado,afavordelmedioambiente”49.

b. VULNERACIÓN DEL DERECHO AL AGUA Y AL SERVICIO DE

ALCANTARILLADO

ElderechoalaguahasidodefinidoporlaOrganizacióndeNacionesUnidascomo“elderechode todosadisponerdeaguasuficiente, salubre,aceptable,accesibleyasequibleparaeluso

47CorteConstitucional.SentenciaC-273de2003.MP.ClaraInésVargasHernández.48CorteConstitucional.SentenciaC-703de2010.MP.GabrielEduardoMendozaMartelo.49Ibíd.

34

34

personalydoméstico”50.Asuvez,elComitédeDerechosEconómicos,SocialesyCulturalesdelas Naciones Unidas ha indicado una serie de elementos necesarios para garantizarefectivamenteelderechodeaccesoalagua:

1. Ladisponibilidad.Elabastecimientodeaguadecadapersonadebesercontinuoysuficiente para los usos personales y domésticos. Esos usos comprendennormalmenteelconsumo,elsaneamiento,lapreparacióndealimentosylahigienepersonalydoméstica.

2. Lacalidad.Elaguanecesariaparacadausopersonalodomésticodebesersalubre,y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas oradioactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas.Además,elaguadeberíateneruncolor,unoloryunsaboraceptablesparacasausopersonalodoméstico.

3. Accesibilidad.Elaguaylas instalacionesyserviciosdeaguadebenseraccesiblesparatodos,sindiscriminaciónalguna,dentrodelajurisdiccióndelEstadoParte.Laaccesibilidadpresentacuatrodimensionessuperpuestas:

a. Accesibilidad física.El aguay las instalacionesy serviciosde aguadebenestaralalcancefísicodetodoslossectoresdelapoblación.Debepoderseacceder aun suministrode agua suficiente, salubre y aceptable en cadahogar,institucióneducativaolugardetrabajooensuscercaníasinmediatas.Todoslosservicioseinstalacionesdeaguadebenserdecalidadsuficienteyculturalmenteadecuados,ydebentenerencuentalasnecesidadesrelativasal género, al ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verseamenazadaduranteelaccesoalosservicioseinstalacionesdeagua.

b. Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de aguadebenestaralalcancedetodos.Loscostosycargosdirectose indirectosasociadosconelabastecimientodeaguadebenserasequiblesynodebencomprometerniponerenpeligroelejerciciodeotrosderechosreconocidosenelPacto.

c. Nodiscriminación.Elaguaylosservicioseinstalacionesdeaguadebenseraccesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores másvulnerables ymarginados de lapoblación, sin discriminación algunaporcualquieradelosmotivosprohibidos.EstafuelaposiciónadoptadaporlaCorte al establecer que ninguna fuente de agua puede ser utilizada demaneraqueellíquidologreabastecersoloaalgunaspersonas,ysedejesinprovisiónaotros.

d. Accesoalainformación.Laaccesibilidadcomprendeelderechodesolicitar,recibirydifundirinformaciónsobrelascuestionesdelagua”.

LaCorteConstitucionalsehapronunciadorespectodelderechoalaguacomofundamental,así,ensentenciaC-220de2011establecióque

“Dada la importancia del aguay su protección reforzada a nivel constitucional, estaCorporaciónendiversasoportunidadeshareconocidoqueelderechoalaguaesunderechofundamental.ElcontenidodeestederechohasidoprecisadoporlaCortedeconformidadconlaObservaciónGeneral15delComitédeDerechosEconómicos,SocialesyCulturalesde lasNacionesUnidasdelasiguientemanera:“elderechodetodosadisponerdeaguasuficiente,salubre,aceptable,accesibleyasequibleparaelusopersonalydoméstico”.

50 Naciones Unidas, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de Naciones Unidas. Disponible en:http://www.un.org/spanish/waterforlifedecade/human_right_to_water.shtml

35

35

La disponibilidad del agua hace referencia al abastecimiento continuo de agua encantidadessuficientesparalosusospersonalesydomésticos.

La cantidad disponible de agua debe ser acorde con las necesidades especiales dealgunaspersonasderivadasde sus condicionesde salud,del climaenel quevivenyde lascondicionesdetrabajo,entreotros.

Laexigenciadecalidaddelaguaserelacionaconlasalubridaddelrecurso,esdecir,elaguadisponiblenodebecontenermicroorganismososustanciasquímicasodeotranaturalezaquepuedanconstituirunaamenazaparalasaluddelaspersonas.

Laaccesibilidadeslaposibilidaddeaccederalaguasindiscriminaciónalguna.

Asequibilidad es la obligación de remover cualquier barrera física o económica queimpide el acceso al agua, especialmente de los más pobres y los grupos históricamentemarginados.

Laaceptabilidadhacereferenciaalanecesidaddequelasinstalacionesylosserviciosde provisión de agua sean culturalmente apropiados y sensibles a cuestiones de género,intimidad,etc.Estoscontenidosimplicanentoncestantoobligacionespositivas–ycomplejas-comonegativasparaelEstado”51.

RespectodelderechoalserviciodealcantarilladocaberecordarquelaLey142de1994“Porlacual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otrasdisposiciones”defineelsaneamientobásicocomo“(…)lasactividadespropiasdelconjuntodelosserviciosdomiciliariosdealcantarilladoyaseo”.Porsuparte,elartículo14.23dedichaleydefine el servicio público domiciliario de alcantarillado en los siguientes términos: “Es larecolecciónmunicipalderesiduos,principalmentelíquidos,pormediodetuberíasyconductos.TambiénseaplicaráestaLeyolasactividadescomplementariasdetransporte,tratamientoydisposiciónfinaldetalesresiduos”.

Dicha norma se sustenta, además, en el artículo 365 de la Constitución según el cual “LosserviciospúblicossoninherentesalafinalidadsocialdelEstado.EsdeberdelEstadoasegurarsuprestacióneficienteatodosloshabitantesdelterritorionacional”.Enestesentido,laCorteConstitucionalharesaltado“laimportanciaqueelconstituyenteledioalosserviciospúblicos,enespecialaaquellosquetienenlacalidaddedomiciliariosyesenciales,comoeselcasodelservicio de alcantarillado que hace parte del saneamiento básico, cuyo cumplimientocontribuyealasatisfaccióndelosderechosdelaspersonasyalcumplimientodelafinalidadsocialdelEstado”52.LaCortereconoce,además,quelaadecuadaprestacióndedichosserviciosesnecesarianosoloenelámbitoeconómicosinotambiénenelsocialpuesdeellosdependequelaspersonaspuedangozarefectivamentedesusderechos.

Enarmoníaconelartículo365constitucional,elartículo366desarrollaenquéconsistenlosfinessocialesdelEstado,ydeterminaqueéstosson“elbienestargeneralyelmejoramientodela calidad de vida de la población”. A la luz de las disposiciones tanto legales comoconstitucionales,laCorteConstitucionalhaseñaladoquelaprestacióndelserviciopúblicodealcantarillado “debe llevarse a cabo de tal forma que contribuya a los fines esenciales delEstado,esdecirquegaranticenelbienestarycontribuyanaldesarrollodelacalidaddevidadelosmiembrosdelacomunidad”53.

51CorteConstitucional.SentenciaC-220de2011.MP.JorgeIgnacioPreteltChaljub.52CorteConstitucional.SentenciaT-197de2014.MP.AlbertoRojasRíos.53Ibíd.

36

36

Enestesentido, la jurisprudenciaconstitucionalhadesarrollado loscriteriosquedebensercumplidos por un servicio público para contribuir a la consecución de los fines del Estado.Concretamentehadichoque:

“Paraqueunserviciopúblicogaranticelosfinessocialesprevistosanteriormente,hadicholaCortequeesnecesarioquesepresteencondicionesde:(i)Eficienciaycalidad,esdecir,“que se asegure que las empresas que proporcionen el servicio lo hagan de maneracompletayatendiendolasnecesidadesbásicasdelapoblación.Paraello,tambiéndebegarantizarquedichasempresasrecuperensuscostosypuedaninvertirenelmismosectorconelfindelograrunamayorcompetitividad,loquesetraduceenunamejorprestacióndel servicio.”(ii)Regularidadycontinuidad, característicasquehacenreferenciaa laausenciadeinterrupcionescolectivasoindividualesinjustificadas,desuertequeeltiempoenqueseprestaelservicioseaaptoparasatisfacerdeformapermanentelasnecesidadesde los usuarios.(iii) Solidaridad, que exige la atención prioritaria de las necesidadesbásicasinsatisfechasdelapoblaciónmásvulnerable;y(iv)universalidad,queinvolucralaampliaciónpermanentedelacoberturadelserviciohastaquellegueacobijaratodosloshabitantesdelterritorionacional”.(Subrayadofueradeltextooriginal).

Adicionalmente,comoseseñalóenlaseccióndeSubsidiariedaddelapresenteaccióndetutela,elserviciopúblicodomiciliariodealcantarilladoentantoqueafectalavidadelaspersonas,lasalubridadpúblicaolasalud,esunderechoconstitucionalqueencasodenosergarantizadoadecuadamentepuedegenerarlavulneracióndederechosfundamentalescomolavidadignaylasaludyporlotantoessusceptibledeserprotegidomedianteaccióndetutela.

Enelpresentecaso,losderechosalaguayalserviciodealcantarilladodelosmenoresdeedadSherithDayannayLeonardDavidestánsiendogravementevulneradoscomoconsecuenciadelasomisionesdelaAlcaldíaMunicipaldeMaríaLaBaja,ACUMARÍAAAS.A.E.S.P,ConsorcioAlianzaYDNMaríaLaBaja.Esto,pues,elserviciodealcantarilladonoseestáprestandoconeficienciaycalidadatendiendoalasnecesidadesbásicasdelapoblación,porelcontrariohaydeficienciasenlastuberíasyenlainfraestructuraquehacenquecuandoocurrenepisodiosdelluvias, hayadesbordamientode las aguas servidase inundaciones en las callesy viviendasubicadasenelbarrioPuertoSantander.Asimismo,esposibleafirmarqueelprincipiodesolidaridadquerigelaprestacióndelserviciopúblicodealcantarilladotambiénsevevulneradoenlamedidaenquefrentealosproblemasenlaprestacióndelservicionilaAlcaldíadeMaríalaBaja,nilaempresaACUMARÍAAAS.A.E.S.P, ni el Consorcio Alianza YDNMaría La Baja han brindado atención prioritaria de lasnecesidadesbásicasinsatisfechasdelapoblaciónmásvulnerable,comolosonlosniñosyniñasaccionantesdelbarrioPuertoSantander.Comosepresentóen loshechosdeestaacciónde tutela, laAlcaldíamunicipal reconoce losproblemas de alcantarillado en la formulación misma del Plan de Desarrollo 2016-2019.Concretamenteseñalaque“2.1.3.1.Alcantarillado.Elsistemaexistentedealcantarilladoenelmunicipionoestáfuncionandoentodoslosbarrios.Lospobladoresdelosbarriosdondenoexisteelservicioutilizanpozasséptivasyletrinas.Losvertimientosdeaguasnegrasygrisesalascallessonsignificativos,porcuantolamayoríadelasviviendasnocuentanconestossistemasalternativosyhacefaltabuenmanejoporpartedelapoblaciónycontrolporpartedelaadministraciónmunicipal”54(negrillasfueradetexto).Apesardelconocimiento

54 AlcaldíaMunicipalMaría LaBaja. Plan de Desarrollo “Un pueblo educado asegura su desarrollo” 2016-2019.Disponible en: http://www.marialabaja-bolivar.gov.co/Transparencia/PlaneacionGestionyControl/Plan%20de%20Desarrollo%20Mar%C3%ADa%20La%20Baja%20%202016%20-%202019.pdf

37

37

delaproblemática,laadministraciónmunicipalnohaadelantadoaccionesconcretasyeficacespara la prestación adecuada del servicio de alcantarillado. Asimismo, tanto la empresaACUMARÍAAAS.A.E.S.P,comoelConsorcioAlianzaYDNMaríaLaBajahanguardadosilencio.Talesomisioneshantenidocomoconsecuencialavulneracióndelosderechosdelosmenoresdeedadaccionantespuestoque,comoesseñaladoenloshechosdeestaaccióndetutela,comoconsecuenciadeunodelosepisodiosdeinundacióndelasaguasservidas,losmenoresdeedadSherithDayannayLeonardDavidhansufridoensuintegridadfísicaysalud,puestoqueentranencontactoinevitablementeconsuperficiesquefueroncontaminadasporlasaguasservidas.

c. VULNERACIÓNDELDERECHOAGOZARDEUNAMBIENTESANO

Elderechoa gozardeunambiente sanoes caracterizado comounderechoapartirdedosnormasconstitucionales:losartículos79y80.EsprecisorecordarquelaCorteConstitucionalha señalado la tripledimensióndelmedio ambiente comobien jurídico, quea suvez esunobjetofundamentaldentrodelaestructuradelEstadocolombiano.Enestesentido,laCortehaestablecidoque“representasimultáneamenteunbienjurídicoconstitucionalquerevisteunatriple dimensión, toda vez que es un principio que irradia todo el orden jurídicocorrespondiendoalEstadoprotegerlasriquezasnaturalesdelanación(artículos1,2,8y366superiores); es un derecho constitucional fundamental y colectivo exigible por todas laspersonasa travésdediversasacciones judiciales (artículos86y88);yesunaobligaciónencabeza de las autoridades, la sociedad y los particulares, al implicar deberes calificados deprotección(artículos8º,79,95y333)”55.Asimismo,caberesaltarquelaConstituciónesclaraalreconocer“porunaparte,laproteccióndelmedioambientecomounderechoconstitucional,ligadoíntimamenteconlavida,lasaludylaintegridadfísica,espiritualycultural;yporlaotra,comoundeber,porcuantoexigedelasautoridadesydelosparticularesaccionesdirigidasasuprotecciónygarantía”56.

Enestasección,presentaremoselcontenidodelderechoagozardeunambientesanoapartirdelanormativaconstitucionalydelajurisprudenciaparadespuésdemostrarlavulneracióndelderechoagozardeunambientesanodelosaccionantesmenoresdeedadporlaomisióndelasautoridadesyparticularescompetentesensudeberdeprotecciónintegraldelmismo,quehatenidocomoconsecuencialacontaminacióndeporlomenosdosarroyosdeMaríaLaBajaporcausadelosvertimientosdelasaguasservidasenlalagunadeoxidación,quehacepartedelsistemadealcantarilladodelmunicipio.

LaCorteConstitucionalhareconocidoque“elderechofundamentalalmedioambientesanotieneelcarácterdeinteréssuperior,ydeestaforma,lohadesarrolladoampliamenteatravésdeunimportantecatálogodedisposiciones–cercade30entotal-queconsagranunaseriedeprincipios,mandatosyobligacionesenfocadosenunadobledimensióndirigidaa:(i)protegerdeformaintegralelmedioambientey(ii)garantizarunmodelodedesarrollosostenible,sobrelosquesehaedificadoelconceptodeConstituciónEcológica”57.

Aunqueenunprincipioseestablecequeelderechoalambientesanoesunderechocolectivo,la Corte Constitucional ha señalado que ésta es una condición de carácter difuso que “vaacompañadadeunadimensiónsubjetiva,quesurgedesurelaciónconvalorescomolasaludpública,lavidadignaylapaz”58. LaCortehareconocido,entonces,laimportanciadelderechoagozardeunambientesanocomocondiciónfundamentalparalagarantíadeotrosderechos,

55CorteConstitucional.SentenciaT-622de2016.MP.JorgeIvánPalacioPalacio.56CorteConstitucional.SentenciaT-622de2016.MP.JorgeIvánPalacioPalacio.57EnestesentidoveaselassentenciasT-411de1992,T-622de2016.58CorteConstitucional.SentenciaC-389de2016.MP.MaríaVictoriaCalleCorrea.

38

38

comoelderechoalavida,alasalud,alaalimentación,alagua,entreotros.Enestesentido,laCortehaafirmadoque:

“[…]elderechoalmedioambientesanonosepuededesligardelderechoalavidayalasaluddelaspersonas.Dehecho,losfactoresperturbadoresdelmedioambientecausandañosirreparablesenlossereshumanosysielloesasíhabráquedecirsequeelmedioambienteesunderecho fundamentalpara laexistenciade lahumanidad”59(negrillasfueradetexto).

Laimportanciaqueelderechoalambientesanotieneennuestroordenamientojurídicoestal,que la misma Corte ha dicho que “el derecho a un medio ambiente es un derechofundamental”60, que impone el correlativo deber al Estado de conservarlo y protegerlo.RespectoaldeberdeprotecciónporpartedelEstado,laCorteConstitucionalhaafirmadoque“[…]laConstituciónproporcionaunacombinacióndedeberescontiguoalreconocimientodederechosloscualesdebenpropenderporqueenlospróximosañosselogreunatransformacióndelasrelacionesconlanaturaleza.Loanteriorpuedelograrsesisereplanteaelentendimientoquetieneelhombredelosecosistemasquelorodeandesdeunamiradaeconómicayjurídica”61.

Enesalínea,lagravesituacióndecontaminacióndelArroyoGrandeyelArroyoPasodelMedio,quepasanporPuertoSantander,MaríaLaBaja,respondeaunavisióndeindiferenciasobreeldestinodelasaguasservidasysusefectossobreelrecursohídricoysobrelavida,integridadfísicaysaluddequienesentranencontactoconlasaguascontaminadas,concretamente,losmenoresdeedadaccionantes.Laafectacióncontralaintegridaddelambientegeneraunagraveamenaza en términos del derecho a la vida, a la integridad física y a la salud, comodemostraremosencadaunadelasseccionescorrespondientesaestosderechos.

Para el caso concreto cabe recordar que a la Alcaldía del municipio de María La Baja lecorresponde prestar los servicios públicos que determine la ley y construir las obras quedemandeelprogresolocal,entreesasobrasdemantenimientoalsistemadealcantarilladoparaque éste sea prestado de manera adecuada a los habitantes del municipio. Asimismo,correspondealmunicipiodictar lasdisposicionesreglamentariasnecesariasparaelcontrol,preservaciónydefensadelpatrimonioecológicodelmunicipio.Antelacontaminacióndelosarroyos antes mencionados, el municipio ha guardado silencio y ha omitido su deber deprotección de estas corrientes hídricas. Asimismo, la alcaldía como primera autoridad delpolicíanohaejercidoacabalidadsusfuncionesdecontrolyvigilanciadelmedioambienteydelosrecursosnaturalesrenovablespueslacontaminaciónporcausadelosvertimientosdelalagunadeoxidaciónalosarroyosesunasituaciónconstantefrentealaquenosehaactuadooportunanidebidamente.Adicionalmente,laalcaldíadeMaríaLaBajanohaejecutadoobrasde descontaminación de las corrientes hídricas con lo que los vertimientos se estánexpandiendoaotraszonasconcadadíaquepasa.Enestesentido,esposibleseñalarque laAlcaldíadeMaríaLaBajaestáincumpliendosusobligacionesnosoloenrelaciónalaprestacióndelserviciopúblicodealcantarilladosinotambiénconrespectoalaproteccióndelaguaydelmedioambienteensujurisdicción.ComolamismaAlcaldíaloreconoceensuplandedesarrollo2016-2019“elsistemaexistentedealcantarilladoenelmunicipionoestáfuncionandoentodoslosbarrios(…)Losvertimientosdeaguasnegrasygrisesalascallessonsignificativos(…)yhace falta buenmanejo por parte de la población y control por parte de la administraciónmunicipal”.

Por su parte, ACUMARÍA A.A.S.A.E.S.P., empresa operadora del servicio de alcantarilladosanitariodeMaríaLaBajahaomitidosudeberdeprestaciónadecuadadelserviciopuesnosolo

59CorteConstitucional.SentenciaT-092de1993,MP.SimónRodríguezRodríguez.Enesamismalínea,ver:SentenciaC-293de2002,MP.AlfredoBeltránSierra;sentenciaT-851de2010,MP.AntonioSierraPorto;SentenciaC-671de2001MP.JaimeAraujoRentería.60CorteConstitucional,sentenciaC-671de2001.MP.JaimeAraujoRentería.61 Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 2015. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.

39

39

es de conocimiento público la situación de desbordamiento e inundaciones del sistema dealcantarillado cada vez que llueve sino que además se están generando unos vertimientosirregularesdelasaguasdelalagunadeoxidación,acargodedichaempresa,alArroyoGrandeyalArroyoPasodelMedio,queafectatantoalrecursohídricocomoaloshabitantesdeMaríaLaBaja,entrelosqueseencuentranlosmenoresdeedadaccionantes.Adicionalmente,elConsorcioAlianzaYDNMaríaLaBajacuyaresponsabilidaderaconstruirelproyectodealcantarilladodeMaríaLaBaja,ademásdeunalagunadeoxidación,nocompletósutareademaneraadecuada,pues,cadavezquellueve,sedesbordanlasaguasservidasdelalcantarilladoinundandoasupasolascallesycasasdelbarrioPuertoSantanderdondevivenlosmenoresde edad accionantes. Como consta en las pruebas aportadas en esta acción detutela,laprestacióndelserviciodealcantarilladohasidodeficienteyhageneradounagravesituación de salubridad tanto en el barrio Puerto Santander como en los arroyos antesmencionados.A su vez, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique – CARDIQUE –, que es lamáximaautoridadambientalenlajurisdiccióndeMaríaLaBajanosehapronunciadosobrepermisosotorgadosparaelvertimientodeaguasa losarroyos,queestágenerandolagravedegradaciónambientaldelosmismos.Enestesentido,Cardiquenoestáejerciendoacabalidadsus funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua y enconsecuencia no ha impuesto sanciones por vulneración de la protección a los recursosnaturalesrenovables,nitampocohaexigidoalosparticularesresponsableslareparacióndelosdañoscausadossobrelosarroyos.Comoseseñalóanteriormente,losdesbordamientosqueocurren cada vez que se presentan lluvias en María La Baja, concretamente en PuertoSantander, soneventosrespectode loscualesCardiquedeberíaejercer las funcionesque leasignalaley.Enelcasodeestaaccióndetutela,losvertimientosdelalagunadeoxidaciónalArroyo Grande y al Arroyo Paso del Medio no solo están contaminando estas corrienteshídricas, además, están impidiendo el uso recreativopor parte de los habitantesde PuertoSantanderde estas aguase inclusohayprobabilidaddeque esténafectando lapesca en laCiénaga de María La Baja. Al incurrir en omisiones en su deber de vigilancia sobre losvertimientosgeneradosporlalagunadeoxidaciónylafaltadeseguimientoalacontaminaciónquesepresentaenlosarroyosantesmencionados,CardiqueestáincurriendoenomisionesensusdebereslegalescomomáximaautoridadambientalenlajurisdiccióndeMaríaLaBajayenconclusiónseestávulnerandoelderechodelosaccionantesagozardeunambientesano.

d. VULNERACIÓNDELDERECHOALAVIDADIGNAYALAINTEGRIDADFÍSICA

El derecho a la vida digna, contenido en el artículo 11 de la Constitución Política, ha sidoreconocido por la jurisprudencia constitucional como un derecho indispensable para quecualquier persona natural pueda ser titular de otros derechos y obligaciones. No se trataúnicamentedelagarantíadelavidadignacomohechobiológico,sinoque,alaluzdelprincipiodedignidadhumana,hayunosmínimosvitalesinherentesalacondicióndeserhumanoquedebensergarantizadosyquesonindispensablesparaellibreejerciciodelosdemásderechos.Alrespecto,laCorteConstitucionalhaseñaladoque“altenordelodispuestoenelartículo1°delaConstituciónPolítica,ColombiaesunEstadosocialdederechofundadoenelrespetodeladignidadhumana.Ladignidad,comoessabido,equivalealmerecimientodeuntratoespecialquetienetodapersonaporelhechodesertal.Equivale,sinmás,alafacultadquetienetodapersonadeexigirdelosdemásuntratoacordeconsucondiciónhumana.Deestamanera,la

40

40

dignidad se erige como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimientogeneralcomprometeelfundamentopolíticodelEstadocolombiano”62.

La Corte Constitucional ha establecido unos objetos concretos de protección respecto delderecho a la vida digna: “(i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y dedeterminarse según sus características (vivir como se quiera); (ii) la presencia de ciertascondicionesmaterialesconcretasdeexistencia(vivirbien)y(iii)laintangibilidaddelosbienesnopatrimoniales,integridadfísicaeintegridadmoral(vivirsinhumillaciones)”63.

Todaslasdimensionesdelavidadignasevengravementevulneradasenelpresentecaso,pueslacrisisdesalubridadporelmalfuncionamientodelsistemadealcantarilladodelbarrioPuertoSantanderenMaríaLaBajaproduceunafuertevulneraciónsobrelavidadelosaccionantes.Acontinuación,sedemostraracómoseamenazaelderechodecadaunodelosaccionantesalavida:

ASherithDayannayaLeonardDavidselesestávulnerandoelderechoa lavidaensustrescomponentes.Enprimerlugar,respectodelderechoavivircomosequiera,entendidacomolaposibilidaddevivirdeformaautónomaydeterminarsesegúnsuspropiascaracterísticas.Estavulneración sematerializa en el hecho de que Sherith Dayanna presenta unas llagas en sucuerpo, en especial en sus manos, que le impidenmoverlas – pues esto le genera dolor eincomodidad–ycomoconsecuenciahaperdidoautonomía:nopuedecomerporsisolacomolohacíaantespuescerrarlasmanosparaagarrarloscubiertosesunatareaquesehavueltodifícilporlasllagasensusmanosquelehangeneradoinmovilidad,nopuedeiralbañosola,haperdidosemanasdeclaseydependedelaayudadeotrosparasuplirsusnecesidadesbásicas.PorsuparteLeonardDavidpresentallagasensucabezaybrazosquelegeneranmuchapiquiñayleinterrumpensushorasdesueño,afectandoasísuposibilidaddetenerenergíaduranteeldía.

Adicionalmente, las omisiones de las autoridades competentes en su deber de prestaciónadecuada del servicio de alcantarillado que han desembocado en el desbordamiento de lasaguasservidasylainundaciónycontaminacióndelaviviendadeSherithDayannaysuhermanoLeonardDavid,afectansuderechoavivirbien,enlamedidaenquelascondicionesmaterialesde su existencia están en riesgo. Esto es así pues cada vez que hay inundaciones por eldesbordamientodelasaguasservidas,elpatiodondetranscurrenlashorasdeociodelosdosmenoresdeedadsellenadeaguascontaminadasqueaunqueseanevacuadasposteriormenteporsumadre,contaminanelsuelodondejueganlosniños.Lacontaminacióngeneradaporlasaguasservidasquesedesbordanestágenerandounavulneraciónsobreelderechoavivirbiendelosaccionantespuessevenlimitadosenlaposibilidaddemovilizarsepor suhogarydejugarenelpatio.

Por último, el derecho de SherithDayanna yLeonardDavid a vivir sin humillaciones se vevulneradoporlasfallasenlaprestacióndelserviciodealcantarilladopuessuintegridadfísicaestá siendo gravemente afectada como consecuencia de la contaminación que dejan lasinundaciones de las aguas servidas. Como se señalaba anteriormente, el artículo 44 de laConstituciónPolíticaseñalaqueunodelosderechosfundamentalesdelosniñoseselderechoa la integridad física. Las graves consecuencias físicas que han sufrido Sherith Dayanna yLeonardDavidcomoresultadodelasomisionesdeAlcaldíadelmunicipiodeMaríaLaBaja,ACUMARÍAAAS.A.E.S.PyelConsorcioAlianzaYDNMaríaLaBajaensudeberdeprestaciónidóneadelserviciodealcantarillado.

62CorteConstitucional.SentenciaSU-062de1999.MP.VladimiroNaranjoMesa.63CorteConstitucional.SentenciaT-1096de2004.MP.ManuelJoséCepedaEspinosa.

41

41

e. VULNERACIÓNDELDERECHOALASALUD

Elartículo49delaConstituciónPolítica,establecequelasaludestantounderechocomounserviciopúblicoenfavordetodosloshabitantesdelterritorionacional.Elderechoalasaludimpone una obligación correlativa a cargo del Estado de “organizar, dirigir, reglamentar ygarantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad ysolidaridad”64. A su vez, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la salud,fundamentalporconexidad,implicaqueotrosderechosfundamentalesresultaríanvulneradossiéstenosegarantizara.Sinembargo,laCortetambiénhareconocidoenvariasocasioneselcarácterfundamentalautónomodelderechoalasalud65,cuandoseestáamenazandoelderechodesujetosdeespecialprotecciónconstitucional, frenteaquienes laprotecciónesreforzadadebidoasugradodevulnerabilidad.

LaCorteConstitucional,además,hareconocidoqueelderechoalasaludsueleresultarafectadoporlasalteracionessobreelementosvitalescomoelaguaoelaire.Asuvez,losinstrumentosinternacionalesratificadosporColombia,lasnormasyjurisprudencianacionaleshanseñaladoquefrenteaamenazasalderechoalasalud,puedeaplicarseelprincipiodeprevenciónparasuprotección.Enestesentido,porejemplo,laObservaciónGeneralNo.14delComitédeDerechosEconómicos,SocialesyCulturales,desarrollóelcontenidodelderechoalasaludyestablecióque se trata de un “derecho inclusivo que no solo abarca la atención de salud oportuna yapropiada,sinotambiénlosprincipalesfactoresdeterminantesdelasalud,comosonelaccesoal agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado dealimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en eltrabajoyelmedioambiente,entreotros”66.

Caberecordarque,enelcasoconcreto,losaccionantessondosmenoresdeedadyporlotantodebe señalarse que el artículo 44 de la Constitución Política establece como derechosfundamentalesdelosniñoslavida,laintegridadfísica,laseguridadsocialylasalud,entreotros.Dichoartículoestablece,además,quelafamilia,lasociedadyelEstadotieneneldeberdeasistiryprotegeralniñoparagarantizarsudesarrolloarmónicoeintegralyelejercicioplenodesusderechos.Igualmenteseindicaquelosderechosdelosniños,niñasyadolescentesprevalecensobrelosderechosdelosdemás.

Caberecordarqueenmateriadesaluddeniños,niñasyadolescentes,elEstadocolombianohaadquirido una serie de compromisos internacionales encaminados a su protección. En estesentido,elPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos(PIDCP),señalaensuartículo24que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,idioma,religión,origennacionalosocial,posicióneconómicaonacimiento,alasmedidasdeprotección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de lasociedad y del Estado”67. Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanosdisponeensuartículo19que“todoniño tienederechoa lasmedidasdeprotecciónquesucondicióndemenorrequierenporpartedesufamilia,delasociedadydelEstado”.

Asuvez,lajurisprudenciadelaCorteConstitucionalhaseñaladoqueelderechoalasaludes“lafacultadquetienetodoserhumanodemantenerlanormalidadorgánicafuncional,tantofísicacomoenelplanodelaoperatividadmental,yderestablecersecuandosepresenteunaperturbaciónenlaestabilidadorgánicayfuncionaldesuser”68.Asimismo,laConvenciónsobrelosDerechosdelNiñoseñalaquelosEstadosPartesdebenreconocersuderechoadisfrutarel

64ConstituciónPolítica,artículo49.65Enestesentido,véasesentenciasT-060de2007,T-148de2007yT-760de2008.66CorteConstitucional.SentenciaT-1077de2012.MP.JorgeIgnacioPreteltChaljub.67Ley74de1968,artículo24.68CorteConstitucional.SentenciaT-184de2011.MP.LuisErnestoVargasSilva.

42

42

nivelmásaltoposibledesaludy,enconsecuencia,arecibirserviciosparaeltratamientodelasenfermedadesylarehabilitacióndelasalud.

PorsuparteelCódigodelaInfanciaylaAdolescenciaseñalaquetodoslosniñosyniñastienenderechoaunasaludintegral,definidacomounestadodebienestarfísico,psíquicoyfisiológicoynosoloalaausenciadeenfermedad.EstableceelCódigoqueelconceptodesaludintegralimplicalagarantíadelaprestacióndetodoslosservicios,bienesyaccionesconducentesalaconservaciónolarecuperacióndelosniños,niñasyadolescentes.

Enconsecuencia,elderechoalasaluddelosniñosylasniñasesunderechofundamentalpordisposiciónexpresadelaConstituciónycorrespondetantoalafamilia,comoalasociedadyalEstadoasistiryprotegera losniñosyniñasenarasdegarantizarsudesarrolloarmónicoeintegral así como el pleno ejercicio de sus derechos, que como se señaló anteriormente,prevalecensobrelosderechosdelosdemás.

La situación que están viviendo Sherith Dayanna y su hermano Leonard David, que estánsufriendo enfermedades dermatológicas por causa de la contaminación generada por eldesbordamientodelalcantarilladoesgraveyafectasunormaldesempeñodiario.LasomisionesdelaAlcaldíamunicipaldeMaríaLaBaja,laempresaprestadoradelserviciodealcantarilladoACUMARÍAAAS.A.E.S.P,yelConsorcioAlianzaYDNMaríaLaBaja,ensudeberdeprestaciónadecuada del servicio de alcantarillado están vulnerando el derecho de los accionantes adisfrutardelmásaltonivelposibledesalud.Enconsecuencia,SherithDayannayLeonardDavidnoestándisfrutandodeunasaludintegralpueslasllagasysíntomasqueestánviviendoporcausa del contacto con la tierra y elementos contaminados por las aguas servidas que sedesbordanporelserviciodealcantarillado,leshangeneradounaenfermedadcutánea,piquiñayfuertesdolores,frentealosquesonespecialmentevulnerables,puesambosseencuentranenunaetapadedesarrollomuyimportanteenlavida:laprimerainfancia.Enconsecuencia,lasomisionesde lasautoridadescompetentesestángenerandounavulneraciónalderechoa lasaluddeSherithDayannayLeonardDavid.

11. PRUEBASElartículo20delDecreto2591de1991establecelapresuncióndeveracidadrespectodelaspruebasaportadasenlasaccionesdetutela.Enestesentido,señalaquecuandoeljuezsoliciteinformesyéstosnoseanrendidosdentrodelplazocorrespondiente“setendránporciertosloshechosyseentraráaresolverdeplano,salvoqueeljuezestimenecesariaotraaveriguaciónprevia”. Se solicita que los siguientes documentos sean tenidos como pruebas dentro delproceso:

- ParaelhechoNo.1:o ÁlvarezBeleño,Samuel.Alcantarilladoyacueducto,obrasdeSantosparaMaría

La Baja y Mompox. 12 de febrero de 2016. El Universal. Disponible en:http://www.eluniversal.com.co/regional/bolivar/alcantarillado-y-acueducto-obras-de-santos-para-marialabaja-y-mompox-218935

- ParaelhechoNo.2:o Delgado, Paula. Nuevo alcantarillado deMaría La Baja beneficiará amás de

37.000 habitantes. 11 de febrero de 2016. La República. Disponible en:https://www.larepublica.co/infraestructura/nuevo-alcantarillado-de-maria-la-baja-beneficiara-a-mas-de-37000-habitantes-2348876

o Financiera de Desarrollo, FINDETER. Documentos corporativos. Propuestaseconómicas María La Baja. Oferta Consorcio Alianza YDN María La Baja.Disponibleen:https://www.findeter.gov.co/documentos.php?id=200404

- ParaloshechosNo.3yNo.5:

43

43

o Alcaldía Municipal María La Baja. Plan de Desarrollo “Un pueblo educadoasegura su desarrollo” 2016-2019. Disponible en: http://www.marialabaja-bolivar.gov.co/Transparencia/PlaneacionGestionyControl/Plan%20de%20Desarrollo%20Mar%C3%ADa%20La%20Baja%20%202016%20-%202019.pdf

o Copiadefacturaciónderecaudoporserviciosdeacueductoyalcantarilladodelperiododecobroxxdemarzode2018,expedidaporACUMARIAAAS.A.E.S.P.

- ParaelhechoNo.4:

o AlcaldíadeMaríaLaBaja,Santosentregóalcantarilladoydainicioalacueductoen María La Baja. 11 de febrero de 2016. Disponible en:http://www.marialabaja-bolivar.gov.co/NuestraAlcaldia/SaladePrensa/Paginas/Santos-entrego-alcantarillado-y-da-inicio-al-acueducto-en-Maria-La-Baja.aspx

o ElUniversal.AlcantarilladodeMaríaLaBajaponeenalertaalacomunidad,28de diciembre de 2017. Disponible en:http://m.eluniversal.com.co/regional/bolivar/alcantarillado-de-marialabaja-pone-en-alerta-la-comunidad-268902

- ParaelhechoNo.6:o ÁlvarezBeleño,Samuel.ElUniversal.AlertapormortandaddepecesenCiénaga

de María La Baja. 16 de marzo de 2016. Disponible en:http://www.eluniversal.com.co/regional/bolivar/alerta-por-mortandad-de-peces-en-cienaga-de-marialabaja-221669

o CopiadepeticióndirigidaaACUAMARIAA.A.S.A.E.S.Pfechadael10deabrilde2017,elPresidentedelaJuntadeAcciónComunaldePuertoSantander,señorEverRiveraValdés.

- ParaelhechoNo.9:o VídeodelalagunadeoxidaciónacargodeACUMARÍAA.A.S.A.E.S.PdeMaría

LaBajaytestimoniodeLibardoCasianiyFernandoSotosobresugraveestado.o FotografíasdevertimientosdelalagunadeoxidaciónacargodeACUMARÍAA.A.

S.A.E.S.PenelArroyoGrandedeMaríaLaBaja.- ParaelhechoNo.10:

o CopiadelacéduladeciudadaníadeHildaPatriciaMármolOrtiz.o CopiadelregistrocivildeSherithDayannaBallesterosMármolenelqueconsta

queHildaPatriciaMármolOrtizessumadre.o CopiadelregistrocivildeLeonardDavidBallesterosMármolenelqueconsta

queHildaPatriciaMármolOrtizessumadre.o CopiadelrecibodelaguadelacasadeunhabitantedelcascourbanodeMaría

LaBaja,enelqueconstaque ACUMARÍAAA.S.A.E.S.P.es laprestadoradelserviciodealcantarilladodesucasa.

- ParaelhechoNo.11:o Vídeoenelqueconstaeldesbordamientodelasaguasservidasacausadela

fuertelluviaenlacasadeHildaPatriciaMármolOrtizysufamilia,ubicadaenelbarrioPuertoSantander,MaríaLaBaja.

- ParaelhechoNo.14:o RegistrofotográficodelasampollasyllagasenlasmanosdeSherithDayanna

BallesterosMármolyenlacabezadeLeonardDavidBallesterosMármol.- ParaelhechoNo.15:

o CopiadelarecetamédicadadaaSherithDayannaBallesterosMármolporelmédicoJoséLuisFuentes.

- ParaelhechoNo.16:o Copiade larecetamédicadadaaSherithDayannaBallesterosMármolporel

médicoJoséPalacín.

44

44

o CopiadeldiagnósticomédicodadoaSherithDayannaBallesterosMármolporelmédicoJoséPalacín.

- ParaelhechoNo.17yNo.18:o Vídeo conel testimoniodeHildaPatriciaMármolOrtiz sobre la situaciónde

salud de sus hijos Sherith Dayanna Ballesteros Mármol y Leonard DavidBallesterosMármol.

- ParaelhechoNo.20:o Vídeodelasconsecuenciasdeldañodelasbombassumergiblesencargadasde

bombearaguahacialalagunadeoxidación.- Paraelhecho21y22:

o Vídeosconpruebas.

12. PETICIONESEn concordancia con lo expuesto en esta acción de tutela, se solicita al juez constitucionalTUTELARlosderechosfundamentalesdeSherithDayannaBallesterosMármolyLeonardDavidBallesterosMármol, representados por su madre Hilda PatriciaMármol Ortiz, al agua y alserviciodealcantarillado,alavidadignaeintegridadfísicayalasalud.Conelfindesuperarlacrisis de tratamiento de aguas servidas que produce la vulneración de los derechosfundamentalesdelosmenoresdeedad,sepidequeseadoptenlassiguientesmedidas:

1. QueeljuezconstitucionalsolicitecomopruebaalInstitutoNacionaldeSaludlascifrasdeatencióndeenfermedadesdermatológicas.

2. QueeljuezconstitucionalsolicitecomopruebaalHospitaldeMaríaLaBajaquesesirvainformarsobrelaincidenciadeenfermedadesdermatológicasenelmunicipiodeMaríaLaBaja,discriminadoporedad,corregimientoyvereda.

3. QueseordenealaAlcaldíadeMaríaLaBajalarealizacióndeobrasquegaranticenlaadecuada canalización de las aguas lluvias en elmunicipio, con especial atención albarrioPuertoSantander,quehagancesareldañosobrelosaccionantes.

4. Que seordenea laAlcaldíadeMaríaLaBajaque, en coordinación con laoficinadeplaneaciónmunicipal,elaboreunproyectodepresupuestopara larealizaciónde lasobrasdereparaciónymantenimientodeltramodealcantarilladocorrespondientealbarrioPuertoSantander,afindequedichasobrasdereparaciónymantenimientodelalcantarilladoserealicenamástardarenelplazodeunaño,conbaseenlosestudiostécnico-topográficosydeingenieríaaquehubierelugar.

5. Que seordenea la empresaACUMARÍAAAS.A.E.S.Pque realice las visitas técnicaspertinentes y adelante las reparaciones, adecuaciones y mantenimiento delalcantarilladodelbarrioPuertoSantanderenelmunicipiodeMaríaLaBaja.Asimismo,queseordeneaACUMARÍAAAS.A.E.S.PlagestiónyrealizacióndelasobrasnecesariasparaprestarelserviciodealcantarilladodelbarrioPedregales.

6. QueseordeneaACUMARÍAA.A.S.A.E.S.PyalConsorcioAlianzaYDNMaríaLaBajalareparación,concarácterurgente,delalagunadeoxidacióndelmunicipiodeMaríaLaBajaconelobjetivodeevitarquelasaguassiganvertiéndosesintratamientoalArroyoGrandeyalArroyoPasodelMedio.

7. QueseordenealConsorcioAlianzaYDNMaríaLaBajaquerealiceelmantenimientodelaobradesistemadealcantarilladoenelmunicipiodeMaríaLaBaja.

8. QueseordenealaCorporaciónAutónomaRegionaldelCanaldelDique–CARDIQUE–que ejerza su competencia como máxima autoridad ambiental en María La Baja eimpongalassancionescorrespondientesporelvertimientodeaguasservidasalArroyoGrandeyalArroyoPasodelMedio,alosresponsablesdelmismo.

9. QueseordenelavinculacióndelaDefensoríadelPuebloalprocesodelareferenciaparaquesepronunciesobrelodesucompetencia.

45

45

13. JURAMENTOJuroquenoheinterpuestodeformasimultáneaotraaccióndetutelaporlosmismoshechosyderechosanteotrojuezdelaRepública.

14. COMPETENCIASegúnlodispuestoenelartículo37delDecreto2591de1991“Soncompetentesparaconocerdelaaccióndetutela,aprevención,losjuecesotribunalesconjurisdicciónenellugardondeocurrierelaviolaciónolaamenazaquemotivarenlapresentacióndelasolicitud”.Porsuparteel Decreto 1983 de 2017 “Por el cual semodificaron los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y2.2.3.1.2.5.delDecreto1069de2015,ÚnicoReglamentariodelsectorJusticiaydelDerecho,referentealasreglasderepartodelaaccióndetutela”,estableceensuartículo1,numeral1que “2. Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad, organismo oentidad pública del orden nacional serán repartidas, para su conocimiento en primerainstancia,alosJuecesdelCircuitooconigualcategoría”.De acuerdo con las reglas de competencia señaladas, el Juzgado Promiscuo del Circuito deTurbacoescompetenteparaconocerestaaccióndetutela.

15. NOTIFICACIONESSepuedenotificar a la accionante en laCorporacióndeDesarrollo Solidario, a ladirección:CentroSectorMatuna,EdificioGedeón,Piso7,CartagenadeIndiasyaladireccióndecorreoelectrónico:desarrollosostenible2022@gmail.com.Teléfonos3157602722y3216615055. Cordialmente:HILDAPATRICIAMÁRMOLORTIZCC.1.049.934.173deMaríaLaBajaAnexos:

- CopiadeCéduladeciudadaníadeHildaPatriciaOrtíz(1folio)- Copiadel registrocivildeSherithDayannaBallesterosMármolenelqueconstaque

HildaPatriciaMármolOrtizessumadre(1folio)- CopiadelregistrocivildeLeonardDavidBallesterosMármolenelqueconstaqueHilda

PatriciaMármolOrtizessumadre(1folio)- CopiadelarecetamédicadadaaSherithDayannaBallesterosMármolporelmédico

JoséLuisFuentes(1folio)- CopiadelarecetamédicadadaaSherithDayannaBallesterosMármolporelmédico

JoséPalacín(1folio)- CopiadeldiagnósticomédicodadoaSherithDayannaBallesterosMármolporelmédico

JoséPalacín(1folio)- DVDcon40documentosprobatoriosanunciadosenelapartedepruebas- 4copiassimplesparaeltraslado