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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA CIVIL Y PENAL
Diligencias Previas 1/2015
Querella 16/14 y acumuladas
AL ILMO. MAGISTRADO INSTRUCTOR DEL TSJC PARA ANTE LA SALA
CIVIL PENAL DEL TSJC
JAUME GUILLEM RODRÍGUEZ, Procurador de los Tribunales y de D.
ARTUR MAS GAVARRÓ, según tengo acreditado en el procedimiento de
referencia, ante el Instructor para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior
de Justicia respetuosamente comparezco y, como mejor proceda en Derecho,
DIGO:
Que en fecha 28 de junio del corriente me ha sido notificado el Auto del
Ilmo. Sr. Instructor de igual fecha por el que se desestima la petición de archivo
formulada por esta parte y se acuerda la continuación de las actuaciones por los
trámites del Procedimiento abreviado. Estimando dicha resolución no ajustada a
Derecho y lesiva para los intereses de mi patrocinado –dicho sea en términos de
estricta defensa y con el debido respeto- frente a la misma interpongo en
tiempo y forma Recurso de Apelación directo ante la Sala, de conformidad con
lo dispuesto en los arts. 766 1., 2., 3. y concordantes de la LECrim y con base en
las siguientes
ALEGACIONES
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PRIMERA.- El Auto que aquí se recurre efectúa un análisis de la prueba
practicada en fase de instrucción, concluyendo que de la misma se deriva
indiciariamente la comisión de los presuntos delitos de desobediencia y
prevaricación. A nuestro respetuoso entender, dicha conclusión sólo puede
alcanzarse desde una precomprensión de los hechos que evidencia
determinado sesgo cognitivo: que el apartamiento del Govern de la
Generalitat de las actividades relacionadas con el proceso de participación
ciudadana, dejando el mismo en manos de ciudadanos voluntarios, no fue
real, sino un subterfugio utilizado por dicho Gobierno para seguir
manteniendo de manera encubierta el control y dirección del mismo. Sin
embargo, la instrucción, siempre en nuestra opinión, pone de manifiesto justo
lo contrario: que sin hacer dejación de ninguna de las funciones legales
encomendadas a la Generalitat con respecto al orden público, la seguridad de
las personas, el derecho de información de los ciudadanos y la gestión de los
sistemas informáticos públicos, su Gobierno interrumpió efectivamente la
organización y gestión de dicho proceso, precisamente a partir de la
Providencia del TC de 4 de noviembre de 2014. Otra cosa es la puesta a
disposición de los ciudadanos de determinados medios públicos para llevar a
cabo un proceso de índole participativa, que forma parte de una lícita y
plausible acción política, propia de una sociedad que se pretende democrática.
En tal sentido, mi representado no ha desobedecido en modo alguno la
referida Providencia, aun menos lo ha hecho en términos relevantes desde el
punto de vista típico.
En el ejercicio de sus funciones como Presidente de la Generalitat de
Cataluña, el Sr. Mas impulsó en la legislatura surgida de las elecciones de
noviembre de 25 de noviembre de 2012 una serie de iniciativas legislativas
tendentes a posibilitar la consulta a los ciudadanos de la Comunidad sobre su
futuro político. En concreto, sobre si los mismos expresaban la voluntad de que
Cataluña se convirtiera en un nuevo Estado. Para ello, y en desarrollo de la
previsión legal contenida en los arts. 4.2 y 29.6 del EAC, impulsó La Llei 10/2014,
de consultas populares no refrendarias y otras formas de participación
ciudadana, que fue finalmente aprobada por el Parlamento de Cataluña, por
abrumadora mayoría y entró en vigor tras publicarse en el DOGC el 27 de
septiembre de 2014. Dicha norma fue recurrida de inconstitucionalidad por
parte del Gobierno del Estado y fue suspendida por medio de la Providencia del
TC de 29 de septiembre de 2014.
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Aún así, el proceso participativo del 9N se llevó a cabo de manera
completamente legal.
Y esto es así por los siguientes motivos: En primer lugar, porque la
Generalitat tiene competencia exclusiva en materia de procesos participativos
de conformidad con el art. 122 EAC; en segundo lugar, porque la actuación
administrativa tiene soporte legal ex art. 9.2 CE (los poderes públicos han de
promover la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social), 43 EAC 2006 (1. Els poders públics han de
promoure la participació social (…) i també la participació individual i associativa
en els àmbits cívic, social, cultural, econòmic i polític… 2. Els poders públics han
de facilitar la participació i la representació ciutadanes i polítiques…”).
Asimismo, el art. 22 de la Llei 26/2010 dispone en su nº 2 que “Les
administracions públiques de Catalunya han de fomentar la participació
ciutadana en les actuacions administratives de llur competència…”. Y el Título III
de la Llei 10/2014, de consultas populares y participación ciudadana, prevé y
regula los procesos de participación ciudadana debiendo, en relación con esta
norma, establecerse las siguientes precisiones:
- El proceso de participación no se basó en el Decret 29/2014 ni en el
Título II de la Llei 10/2014, recurridos por el Estado y suspendidos por
el TC. En este sentido, la actuación administrativa no constituyó una
“vía de hecho” al amparo de dos normas suspendidas, ya que no
aplicó las mismas ni pretendió sustituirlas.
- El proceso de participación no pretendió sustituir la figura del
referéndum, cuya convocatoria corresponde al Estado. El proceso del
9N no pretendió utilizar ni el procedimiento ni las garantías
electorales, ni se dirigió al censo electoral, y no pretendió obtener un
mandato democrático a través de su realización. En este sentido, no
resultaba invocable la competencia estatal del art. 149.1.32 CE
(autorización para convocar un referéndum) en un conflicto positivo
de competencia.
- El proceso de participación no vulneró derechos de los ciudadanos,
sino que posibilitó su ejercicio. En concreto, el ejercicio del derecho
de participación y el derecho a la libertad de expresión. En la medida
en que todo el proceso participativo se fundamentó en la
colaboración voluntaria de los ciudadanos, ni se produjo coacción
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administrativa ni se vulneraron (antes lo contrario) derechos o
libertades.
- Al igual que en otros procesos participativos, la Generalitat de
Catalunya facilitó locales e infraestructura logística, informó de la
existencia del proceso participativo a través de los medios de
comunicación y habilitó una web informativa para la ciudadanía.
Asimismo, veló por garantizar el principio de igualdad de todos los
ciudadanos que desearan participar.
Como conducta precedente, plena de significado en el contexto que nos
ocupa, debe considerarse que la Providencia del TC de 29 de septiembre de
2014 fue inmediatamente acatada en sus términos literales. Tal y como ya era
sabido antes de que la misma se iniciara y como ha quedado acreditado hasta la
extenuación durante la instrucción, la Administración de la Generalitat, a
impulso de su Gobierno y, por tanto, de mi representado, procedió a la
inmediata paralización de todos los encargos en curso destinados a la
celebración de una consulta popular organizada por el Gobierno para el mismo
día 9 de noviembre: se dictaron los correspondientes actos administrativos, se
notificaron los mismos a los proveedores de la Generalitat y todos los trabajos,
tanto los llevados a cabo en el seno de la Administración (CIRE, CTTI), como los
externalizados a proveedores de la misma, fueron taxativamente interrumpidos.
Dicha interrupción no sólo consta en los correspondientes expedientes
administrativos: fue ampliamente publicitada, de la misma se hicieron eco los
medios de comunicación y mi representado fue objeto de severa censura por
parte de diversas organizaciones políticas y sociales que lo que le reprochaban
era precisamente eso, su estricto cumplimiento de lo dispuesto por el TC a
instancias del Gobierno del Estado. En ese sentido, vengo a referirme a lo
manifestado en presencia el Ilmo. Instructor por la Directora del CIRE, Dª.
Elisabeth Abad Giralt, el Director del CTTI, D. Jordi Escalé Castelló, el Asesor de
Opinión Pública del Departament de Governació, D. Joan Cañada Campos, así
como todos aquellos que sobre este particular han sido directa o
indirectamente preguntados.
En la medida en que el Gobierno de la Generalitat disponía de marcos
legales suficientes (los anteriormente relacionados), que además le obligaban a
promover y garantizar la participación ciudadana y su libertad de expresión,
presentó una nueva y distinta iniciativa el 14 de octubre de 2014, que después
el Gobierno del Estado pasó de ridiculizar y menospreciar a, finalmente,
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impugnar ante el TC el 31 de octubre de 2014. Dicha impugnación dio lugar a la
Providencia de suspensión de 4 de noviembre sobre la cual interesa subrayar las
siguientes circunstancias:
1. La Providencia del TC de 4 de noviembre se dictó en el ámbito del
proceso instado por el Gobierno por el que se impugnaban
determinadas actuaciones de la Generalitat relativas a la convocatoria
de un proceso de participación ciudadana. La impugnación fue
acordada por medio de Acuerdo del Consejo de Ministros de 31 de
octubre y, ante la adopción del mismo, la Generalitat interpuso
recurso contencioso-administrativo ante el TS, solicitando como
medida cautelar su suspensión. Dicha solicitud de medida cautelar de
suspensión no fue resuelta hasta el 6 de noviembre de 2014, dos días
después de que el TC dictara la Providencia cuyo acatamiento o no es
la base del presente procedimiento.
2. Asimismo, el 7 de noviembre de 2014, la Generalitat presentó escrito
ante el TC por el que se solicitaba la aclaración del párrafo 3º de la
Providencia de 4 de noviembre en tanto que, al parecer de la misma,
estaba redactado de forma indeterminada y abstracta, no resultando
claro el sentido y alcance de la suspensión acordada. En concreto, se
planteaba la duda de si “la suspensión alcanzaba actuaciones aún no
formalizadas jurídicamente a fecha 31 de octubre, meramente
preparatorias y no aplicativas del proceso de participación ciudadana
o vinculadas a él, que pudieran llevarse a cabo con posterioridad a esa
fecha”.
En cualquier caso, mi representado tenía razones más que sobradas para
considerar que la respuesta del TC sobre la cuestión sometida a aclaración sería
emitida con la misma premura y pintoresca celeridad con que se habían emitido
sus resoluciones anteriores sobre la iniciativa catalana.
En este sentido, el Sr. Mas expuso el día de su declaración judicial lo
mismo que con anterioridad había manifestado en los más diversos foros
políticos y mediáticos: que ante la suspensión del proceso de participación
decretada por el TC, el Gobierno de Cataluña desistía de llevar a cabo el mismo
en tanto que consulta de carácter público articulada por la propia
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Administración de la Generalitat, dejándolo por completo en manos de
miembros voluntarios de la sociedad civil: de ciudadanos libremente inscritos.
Esta decisión política, por completo lícita e ínsita en las más elementales
potestades de gobierno, ha sido calificada por el Ministerio Fiscal de mera
apariencia, de artificio sin otro designio que el de burlar lo decretado por el TC,
tesis ahora asumida por el Auto que aquí se recurre. Permítaseme, con los
debidos respetos, plantear una radical objeción a la misma.
En primer lugar, afirmando que la participación masiva de ciudadanos
voluntarios en la articulación del proceso participativo es un hecho acreditado y
por nadie contradicho. En efecto, la apelación al voluntariado fue un éxito
rotundo y, en el primer día en que las inscripciones fueron posibles (cfr.
declaración del Sr. Joan Cañada de 19 de octubre de 2015) ya se había cubierto
con creces el cupo estimado necesario para que el proceso llegara a su fin.
Voluntarios fueron quienes se inscribieron, voluntarios quienes asistieron al
curso de formación impartido por T-Systems, quienes recogieron el material
necesario para la votación de las sedes habilitadas al efecto, quienes atendieron
las mesas electorales y quienes procedieron al recuento. Obviamente, y en un
proceso masivo y de tales características, hay dos cuestiones que en absoluto
deben ser desatendidas:
- Que muchos de los voluntarios eran funcionarios de la propia
Administración de la Generalitat, que en sus horas libres e, incluso,
sacrificando días de sus períodos vacacionales, se pusieron al servicio
de esta iniciativa popular y que aportaron diversas ventajas
operativas. La primera de ellas su formación y competencia y la
segunda, el plus de confianza que sin duda generaba el hecho de que
dependencias y activos de titularidad pública estuvieran en buena
medida en manos de sujetos especialmente vinculados al servicio de
los intereses generales. Téngase en cuenta, en este sentido, que en el
conjunto del proceso de votación no se produjo la más mínima
incidencia, ningún activo público padeció el menor deterioro y, a
título de ejemplo, de los cerca de 7000 PCs de titularidad del
Departament d’Ensenyament y puestos transitoriamente a
disposición de la jornada, ni uno sólo fue sustraído, extraviado o, ni
siquiera, deteriorado, pudiendo todos ellos, inmediatamente después
de 9N, ponerse a disposición de los centros educativos para los que se
habían adquirido. En torno a esta cuestión, debe además señalarse
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que la misma no ha sido ni tan siquiera objeto de prueba en la fase de
instrucción, sin duda por no revestir la menor funcionalidad
acusatoria.
- Que la contratación de servicios a proveedores externos de la
Generalitat había finalizado con anterioridad a la suspensión
decretada por el TC, incluso la facturación de los mismos. La puesta a
disposición del proceso voluntario de todos los elementos materiales
y servicios ejecutados, en vías de ejecución y ya facturados, no supuso
el menor dispendio a las arcas públicas: el gasto ya se había producido
y las alternativas eran o que el mismo deviniera por completo estéril,
o que se le diera la utilidad y destino de soportar la iniciativa civil del
proceso de participación ciudadana del 9N. Lo contrario supone tanto
como decir (por ejemplo) que si las urnas se hubieran llevado a un
vertedero el mismo día 4 de noviembre nos hallaríamos ante un
supuesto de fiel cumplimiento de lo resuelto por el TC, con una
correcta aplicación de gasto, mientras que cederlas al voluntariado
para un acto que suponía un ejercicio de la libre expresión de sus
derechos civiles constituye un intolerable dispendio, merecedor de la
más severa calificación jurídica.
En segundo lugar, porque debemos poner de manifiesto, y estimamos
que la cuestión reviste especial trascendencia, que por mucho que el proceso
participativo se hubiera dejado en manos de los ciudadanos, el Gobierno de la
Generalitat y la Administración de la misma no iban a incurrir en dejación
alguna de sus funciones estatutarias propias, ni en responsabilidad por omisión
respecto de la seguridad y protección de los voluntarios y de los activos de
titularidad pública, ni iban a renunciar al mantenimiento del orden público
gestionara quien gestionara la convocatoria ni, por supuesto, iban a dejar de
informar a la ciudadanía, a través de los medios de comunicación, de un
acontecimiento político de la mayor trascendencia.
Desde esta perspectiva, todas las actuaciones públicas llevadas a cabo y
enumeradas tanto en los escritos del Fiscal como en el Auto de PA y que, en su
tesis, ponen de manifiesto una franca contradicción con la suspensión
constitucional, deben en realidad vincularse a una correcta y responsable acción
de gobierno, en nada contradictoria con la suspensión decretada, fuera cual
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fuera el alcance de la misma lo cual, en aquel momento, distaba mucho de estar
claro por razones que ya fueron ampliamente expuestas en nuestro inicial
recurso de súplica al Auto de admisión de querella. Así:
1. Poco cabe decir de la contratación por parte de la EADOP en fecha 3
de noviembre a la empresa UNIPOST, efectuada con anterioridad a
cualquier resolución del TC.
2. En cuanto a la cobertura de accidentes contratada con la compañía
AXA con objeto de dar cobertura a 1317 y 25.800 voluntarios en fecha
4 de noviembre, se trata ni más ni menos que de una conducta debida
destinada a preservar la integridad y seguridad de quienes iban a
participar en un proceso ciudadano en dependencias de titularidad
pública. Cobertura que debe otorgarse, por ejemplo, a los jugadores
visitantes a un centro de enseñanza de un equipo infantil de futbol y
que, por supuesto, no pueden negarse ni obviarse a los individuos que
aquí nos ocupan. Es claro que, de haberse producido un siniestro sin
cobertura, la responsabilidad patrimonial del mismo hubiera, con
toda probabilidad, correspondido a la Generalidad de Cataluña.
3. La página web oficial que ofrecía información a los ciudadanos dejó
de ser actualizada a partir de la suspensión del TC de fecha 4 de
noviembre (Cfr. declaraciones del Sr. Cañada y del Sr. Escalé de 19 de
octubre). La misma había sido encomendada por el CTTI a la UTE HP-
SERVICIOS-VASS CONSULTORIA en el marco de un convenio y con
anterioridad a la suspensión. Según fue manifestado a mi
representado por el Sr. Cañada (lo que éste ratificó en presencia
judicial) la página estaba replicada en servidores internacionales y
repetida en diversas páginas de otros usuarios del ciberespacio, por lo
que su eliminación era imposible y el intento de eliminación estéril y
abocado al fracaso. En efecto, la web se servía desde AKAMAI, a
150.000 servidores en más de 80 países y ya había copias hechas por
terceros de todo el contenido HTML de la web en diferentes
servidores por todo el mundo.
4. Durante los días 7 y 8 de noviembre se materializaron en el CTTI
diversas tareas relacionadas con la infraestructura informática y de
comunicaciones necesarias para llevar a cabo la votación del 9N. Con
el volumen de voluntarios que estuvo presente en el CTTI durante la
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jornada de participación (más de 700) se hizo necesario atender a los
mismos (y a su formación) sin menoscabo del servicio público y
manteniendo todos los protocolos de seguridad ante ataques
informáticos para evitar incidencias susceptibles de afectar a la
población de Cataluña. Téngase en cuenta asimismo (aspecto por
nadie cuestionado hasta la fecha) que muchos de los voluntarios
presentes en el CTTI eran, a su vez, funcionarios públicos de este
organismo que, de forma altruista y en sus horas libres, actuaron en
gran parte como responsables de grupo respecto de los voluntarios
ajenos al mismo.
a. En el mismo sentido, a partir del 5 de noviembre, la empresa
T-SYSTEMS entregó las aplicaciones para la publicación de los
resultados y el registro manual de los mismos a los
responsables del CTTI, para dar cuenta a la población de los
mismos y garantizar su derecho a la información. El hecho es el
mismo: se pusieron a disposición del voluntariado, y en el
marco de una decisión política plenamente legítima, elementos
–en este caso informáticos- adquiridos por la Generalidad de
Cataluña en estricto cumplimiento de su programa de gobierno
y de acuerdos parlamentarios votados por amplísimas
mayorías, cuando no mediaba suspensión judicial alguna.
Téngase en cuenta que la solución informática para la
asignación de participantes a los centros de votación ya estaba
en manos del CTTI definitivamente el 27 de octubre, y que la
maquetación de los ordenadores se llevó a cabo en los
almacenes de los mayoristas informáticos TechData e Ingram
Micro (subcontratas de Fujitsu) a partir del 28 de octubre,
estando a disposición de las Delegaciones del Govern en fecha
3 de noviembre y con anterioridad a la suspensión por parte
del TC, para el caso de que, efectivamente, se pudiera
entender que la misma abarcaba esta actividad.
En cualquier caso, en el momento de la admisión a trámite del
recurso del Gobierno del Estado por el TC, todos los locales de
participación estaban establecidos, todo el material elaborado
y encargada su distribución por el territorio, y toda la
información ya facilitada.
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b. Otro tanto hay que decir del curso de formación impartido por
T-SYSTEMS a voluntarios en la sede del CTTI e iniciado con
anterioridad a la suspensión del TC, que lo que demuestra es,
ni más ni menos, el efectivo control por parte de los mismos
(los voluntarios) de todos los aspectos del proceso de votación.
c. Todas las actividades llevadas a cabo por FUJITSU con
posterioridad al 4N traían causa de un encargo efectuado por
el CTTI con anterioridad a esa fecha. Los ordenadores fueron
cedidos con carácter temporal para la celebración del proceso
y, tras la jornada del 9N, los mismos se destinaron a los
centros de enseñanza para los que habían sido adquiridos. Lo
mismo cabe decir de la instalación en la sede del CTTI por parte
de FUJITSU y sus subcontratas de los elementos necesarios
para el desarrollo de la votación, así como la instalación física
de los mismos en las mesas de votación.
5. Todo el material necesario para la votación había sido elaborado por
el CIRE con anterioridad al 31 de octubre. El 28 de octubre se contrató
a SERTRANS la recogida y distribución del mismo. No existe ninguna
actividad del CIRE relacionada con el proceso participativo posterior a
31 de octubre. Insistimos en un argumento ya antes mencionado: la
cesión de dicho material a una estructura de voluntariado para el libre
ejercicio del derecho de opinión de una parte muy significativa de la
sociedad catalana representa una gestión óptima de unos efectos
para los que parece ser que la única alternativa de uso lícita fuera la
destrucción.
6. La contratación de FIRA DE BARCELONA/FOCUS para el
acondicionamiento y uso como centro de prensa del Pabellón Italiano
de la Fira en Montjuïc se estableció con anterioridad a cualquier
suspensión por parte del TC. Sin embargo, en este punto,
permítaseme una consideración adicional: fuera cual fuera el alcance
de la suspensión del TC, ésta en modo alguno podía abarcar el hecho
de que el Presidente de la Generalitat informara a los ciudadanos a
través de los medios de comunicación del desarrollo y circunstancias
de un evento de singular trascendencia pública. Del mismo modo que
por el Gobierno de la Generalitat (y del Estado) se informa de
infinidad de acontecimientos de naturaleza pública y privada, de
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eventos catastróficos y luctuosos, de construcción de infraestructuras
judiciales o de otro tipo, sin que por nadie hasta la fecha se haya
cuestionado tan elemental labor de gobierno ni, aun menos, se haya
tachado de ilícito el dispendio.
7. El 9N los centros educativos de la Generalitat de Catalunya abrieron
sus puertas, junto con otros locales de titularidad municipal, sin que
ninguno de sus responsables (con excepción de una persona, la Sra.
Dolores Ajenjo, cfr. declaración de 19 de octubre, que dejó
meridianamente claro que se trataba de una percepción subjetiva no
precedida de lo que los juristas suelen entender por coacción)
opusiera objeción alguna. Los centros fueron puestos a disposición de
este proceso de participación ciudadana de la misma manera en que
lo son para todo tipo de eventos sociales, deportivos, lúdicos, etc.,
con todas las garantías y con la cobertura de la ampliación de la póliza
de AXA a la que antes se ha hecho referencia. Y si para hacer tal cosa
era precisa la autorización del director del centro (criterio no
compartido por el Inspector en Cap d’Ensenyament, D. Francesc Güell
Roca -cfr. su declaración de 30 de julio de 2015-) y el mismo era
contrario a esa actividad de participación ciudadana (cual es el caso
de la Sra. Ajenjo), pues el mismo no se utilizaba, para que no quedara
la menor duda de la más radical voluntad de legalidad que inspiraba a
los miembros del Gobierno de la Generalitat en relación con el 9N.
8. Durante todo el 9N T-SYSTEMS ofreció servicios de apoyo remoto
desde el CTTI donde tenía personal desplazado para auxiliar en la
prevención de ataques informáticos como los que se produjeron ya
desde el día anterior, además de atender –como elemental servicio
post venta- cualquier incidencia que del uso de su producto pudiera
producirse. Además, en el CTTI se habilitó un call center servido por
voluntarios y que usó medios públicos como teléfonos, mesas,
papeles y bolígrafos puestos a su disposición por la Administración. En
concreto, las actuaciones del 9N en tareas de atención telefónica se
llevaron a cabo por 500 voluntarios y la grabación de los resultados
por 70 grabadores, voluntarios también. También intervinieron 50
personas (también voluntarias) para la resolución de incidencias, más
18 voluntarios de archivo. Y en cuanto a los medios, más allá de la
cuestión de si es lícita o no la cesión de uso temporal de medios
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públicos para el ejercicio de un derecho ciudadano, lo fundamental es
que se aprovecharon los servicios de telecomunicaciones existentes
en los edificios, las tarifas de Telefónica y Vodafone propias del CTTI y
material como aparatos telefónicos y auriculares adquiridos para
otros procesos electorales y de uso más que frecuente (dada la
pintoresca situación política del país) tanto antes como después del
9N.
9. Efectivamente, la Vicepresidenta, en cabal ejercicio de sus
competencias y deberes, en concreto del deber de informar a los
ciudadanos de sucesos políticos relevantes en tanto que indicativos
de un estado de opinión aunque carentes de cualquier valor
legal/normativo al tratarse de una iniciativa que discurrió extramuros
de los canales oficiales, ofreció los resultados del proceso
participativo.
10. Y entre los días 10 y 25 de noviembre, cuando el TC aun no se había
pronunciado sobre el recurso de súplica interpuesto por la Generalitat
y ante la pasiva conformidad de todos los poderes del Estado, la
votación continuó en dependencias públicas sin que a nadie –por
muchas denuncias de asociaciones y particulares que constaran en
aquel momento- se le pasa por la cabeza el menor movimiento
impeditivo. No es de extrañar: ya en días posteriores al 4N y
anteriores y simultáneos al mismo 9N destacados miembros del
Gobierno del Estado (su Presidente, su Vice-Presidenta y su Ministro
de Justicia, sin ir más lejos) habían utilizado masivamente la tribuna
de los medios de comunicación –es de suponer que con el
correspondiente dispendio- para informar al conjunto de ciudadanos
del Estado de que el proceso participativo no tenía el menor, valor,
era una payasada o (Ministro de Justicia) que el Gobierno no iba a
obstaculizar una consulta que no pasaba de ser –efectivamente- algo
parecido a una encuesta.
Tal vez sea adecuado señalar aquí que no solo fue el Gobierno del
Estado quien no realizó el menor esfuerzo impeditivo del proceso de
participación del día 9 de noviembre (hasta el 25 del mismo mes):
tampoco lo estimó preciso el Ministerio Fiscal, que salvo error de esta
defensa no instó medida cautelar alguna; ni los Juzgados competentes
por razón del territorio y de la materia.
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Por cerrar el presente motivo, cabe subrayar que ninguno de los hechos
hasta aquí analizados tiene la menor trascendencia para concluir, siquiera sea
con la provisionalidad que el Auto que aquí se recurre ostenta, que concurrió
desobediencia típica relevante o, siquiera, mera desobediencia material a lo
dispuesto en la Providencia del TC. A juicio de esta parte ni siquiera la material
se vislumbra pues, en definitiva, ni el TC acudió a la jurisdicción ordinaria para
instar la ejecutividad de su resolución ni, al fin, se celebró aquello que et TC no
quería que se celebrara: un proceso participativo oficial, promovido por el
Gobierno de la Generalitat y susceptible de generar algún efecto trascendente
más allá del de constatar el alcance de un determinado estado de opinión con
respecto a una concreta cuestión. En cualquier caso, los hechos sobre los que
llevar a cabo un pronunciamiento judicial están –siempre a mi respetuoso
entender- tan claros como el primer día tras el Auto de admisión de querella: se
hallan todos profusamente documentados y archivados en expedientes
administrativos y en las hemerotecas. Nadie ha tenido la menor intención de
negarlos u ocultarlos y vuelven siempre a la cuestión primigenia: si mi
representado desobedeció o no la resolución del TC visto el tenor literal de la
misma, las características típicas reiteradamente establecidas y la naturaleza en
fin del proceso de participación llevado a cabo.
SEGUNDA.- Mi representado no ha desobedecido, ni prevaricado (ni en
vía comisiva ni en comisión por omisión), ni ha dado un uso ilegítimo a caudal
público alguno.
A.- En cuanto a la desobediencia. Los hechos denunciados no revisten
tipicidad, por cuanto la providencia del TC de 4 de noviembre de 2014, no
integra el concepto de mandato expreso, concreto y terminante que
jurisprudencialmente se exige de la resolución judicial referida en el art. 410
CP.
1. El art. 410 CP incorpora un delito especial impropio cuyo tenor literal ha
venido siendo objeto de una prolija jurisprudencia concretizadora de las
exigencias de tipicidad, de la que resulta que no todo comportamiento remiso o
indócil respecto a una resolución judicial deviene, ope legis, en desobediencia
penalmente relevante.
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Los requisitos del injusto parten de un presupuesto típico: a) la existencia de
una resolución judicial que, a su vez, incorpore un mandato preciso y singular
dirigido al obligado u obligados quien o quienes, en vez de amoldar su
comportamiento a la exigencia requerida; b) se niegan abiertamente a cumplir
con el sentido del fallo jurisdiccional.
Además, para integrar el plus de antijuridicidad propio a toda conducta
penalmente reprochable, la jurisprudencia añade dos elementos
interrelacionados y determinantes en la configuración del tipo. Así, se exige: c)
un comportamiento contumaz frente a lo ordenado, del que a su vez deriva el
segundo requisito vinculado al propio bien jurídico protegido, como es, d) la
reiteración —previo apercibimiento— para el cumplimiento de lo resuelto. Y
decimos que ello se dispone del propio interés amparado por el delito, en la
medida que el bien jurídico protegido —el sometimiento de la administración a
las decisiones judiciales— impone una actuación proactiva por parte de los
poderes públicos que permita constatar el eminente contenido intencional de
rebeldía propio de este delito. De este modo, así se adecúa su legitimidad bajo
el recto sentido interpretativo de los principios constitucionales de
fragmentariedad y ultima ratio.
2. Expuestos sintéticamente los elementos típicos del delito de desobediencia
corresponde ahora comprobar si los hechos denunciados por el Ministerio
Público, y sintetizados en el Auto que aquí se recurre, se subsumen en tal orden
de condiciones necesaria para la existencia del injusto.
En aras al respeto de esta jurisprudencia nos limitaremos a exponer los
argumentos técnicos que impiden apreciar los elementos del tipo objetivo del
delito de desobediencia en el caso de autos.
En tal orden de ideas corresponde, en primer lugar, evaluar jurídicamente si la
providencia del TC de 4 de noviembre responde a las exigencias legales y
jurisprudenciales de “resolución judicial” que el tipo penal del art. 410 CP
impone, en orden a resultar un mandato expreso, concreto y terminante.
3. Precisamente la inexistencia de estos requisitos —“mandato expreso
concreto y terminante”— en la Providencia del TC de 4 de noviembre, motivó
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que el Fiscal Superior de Cataluña se opusiera a la interposición de querella
contra mi patrocinado. Tal parecer se constata en el Informe que por
unanimidad aprobó la Junta de Fiscales de la Fiscalía Superior de la Comunidad
Autónoma de Cataluña el 17 de noviembre de 2014 y que fue evacuado al Fiscal
Superior del Estado en la misma fecha. En el segundo apartado del mencionado
documento se pone de manifiesto cómo la Providencia de 4 de noviembre
contiene un mandato genérico de contenido indeterminado y carente de un
concreto sujeto obligado:
“En este caso, consideramos que resulta discutible la existencia de una “orden”
entendida como “La existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de
hacer o no hacer una específica conducta” (STS 8/2010 de 21 de enero FJ 4º). Según el
texto de la Providencia dictada por el TC el pasado día 4 de los corrientes en la misma
se acuerda “suspender los actos impugnados (desde 31 de octubre de 2014, fecha de
interposición del recurso, para las partes del proceso y desde su publicación en el
Boletín Oficial del Estado para los terceros), así como las restantes actuaciones de
preparación de dicha consulta o vinculadas a ella”. Por otro lado, los actos
impugnados, -según se lee más arriba en la propia resolución-, lo son: “las actuaciones
de la Generalitat de Cataluña relativas a la convocatoria a los catalanes, las catalanas
y las personas residentes en Cataluña para que manifiesten su opinión sobre el futuro
político de Cataluña el día 9 de noviembre (y en los días sucesivos en los términos de la
convocatoria), mediante un denominado “proceso de participación ciudadana”,
contenidos en la página web http://www.participa2014.cat/es/index.html, y los
restantes actos y actuaciones de operación, realizados o procedentes, para la
celebración de dicha consulta, así como cualquier otra actuación aún no formalizada
jurídicamente, vinculada a la referida consulta. ” Según el tenor de la providencia
cabría entender que el acuerdo alcanza a “todas” las actuaciones de la Generalitat de
Catalunya en relación con el autodenominado proceso de participación cualquiera que
sea su naturaleza o trascendencia.
En opinión de la Fiscalía Superior de la Comunidad Autónoma de Cataluña
“La ausencia de orden concreta, precisa y determinada supone, obviamente, la falta
de un destinatario con los mismos atributos. Como acabamos de exponer, la
Providencia que venimos analizando, tampoco se dirige a un destinatario
concreto.”[…] A mayor abundamiento, —prosigue el informe de la Junta de Fiscales—
la omisión de tal requerimiento, parece responder a una decisión meditada por el
Tribunal emisor de la resolución. En el Suplico de la demanda del Abogado del Estado
se instaba a la publicación de la resolución en los periódicos oficiales “para su debido e
inmediato cumplimiento de acuerdo con el art. 87.1 LOTC…, con las responsabilidades
16
a que su infracción pudiera dar lugar”. Pues bien, este último inciso entrecomillado, no
fue recogido en el texto de la resolución sin que quepa inferir que en asunto de tanta
trascendencia fuese debido a un olvido involuntario. ”
Tal y como se ha indicado, la jurisprudencia exige la existencia de un mandato
expreso y además, que éste sea concreto y terminante. Pues bien, el mandato
de la providencia de 4 de noviembre (de existir), no cumple el requisito de
concreción. Es por ello que el 7 de noviembre de 2014, la Generalitat de
Catalunya presentó escrito por el que se solicitaba con base al art. 93 LOTC, en
relación con el art. 267 LOPJ, la aclaración del párrafo 3º de la providencia de 4
de noviembre de 2014, en cuanto la misma estaba redactada de forma
indeterminada y abstracta, haciéndose imposible conocer el verdadero sentido
y alcance de la suspensión acordada. En concreto, se planteaba la duda de si “la
suspensión alcanzaba actuaciones aún no formalizadas jurídicamente a fecha 31
de octubre, meramente preparatorias y no aplicativas del proceso de
participación ciudadana o vinculadas a él, que pudieran llevarse a cabo con
posterioridad a esa fecha”.
La solicitud de aclaración efectuada por la representación de la Generalitat de
Catalunya no fue resuelta con anterioridad a la celebración del proceso
participativo, sino muy posteriormente (el 4 de diciembre de 2014). No
obstante, es importante destacar que de conformidad con el art. 267.2 LOPJ —
cuya aplicación subsidiaria ha sido reconocida por el propio Tribunal
Constitucional en su auto 397/2004, de 20 de octubre—, el Tribunal deberá
pronunciarse sobre la aclaración solicitada en el plazo de 3 días. No
desconocemos que se trata, en términos procesales, de un plazo impropio, sin
embargo, estimamos que el incumplimiento del plazo legal por parte del
Tribunal Constitucional no puede trasladarse al aquí querellado exigiéndole
responsabilidad penal por unos actos que el texto de la providencia TC de 4 de
noviembre no dejaba claro si estaban incluidos en su ámbito de aplicación o
no, motivo por el que se promovió la aclaración. La protección que el delito del
art. 410 CP dispensa a las resoluciones emitidas por los jueces y tribunales,
exige también, por parte de éstos, un comportamiento activo en la defensa de
su función jurisdiccional. La falta de celo del TC en resolver esta cuestión
determinante en la concreción del mandato, no puede ser despachada, y
menos aún en forma de imputación penal, sobre quien ha venido cumpliendo
con el sistema de justicia constitucional.
17
La facultad de aclarar resoluciones judiciales está prevista y orientada
precisamente a la finalidad de poder llevar plenamente a efecto las resoluciones
en los que se detectan defectos u omisiones. De este modo, la primera
resolución del órgano jurisdiccional, junto con el auto en que se pronuncie
sobre la aclaración, constituyen una unidad. Por lo tanto, la no resolución de
la aclaración, redunda en la inconcreción por incompletud del mandato.
En este sentido se ha pronunciado el TS indicando que:
“… el Auto de aclaración de una sentencia no es más que una prolongación de la
misma, la subsanación de una omisión o de un defecto de expresión o de un error
material, y por ello forma unidad indisoluble con la sentencia que aclara, la cual no
puede considerarse, en puridad, correctamente emitida hasta que dicha aclaración ha
sido satisfecha” (STS 4 noviembre del 2010).
En el mismo sentido se expresa el TSJCat (Sala de lo Social) en su sentencia
4824/2014, 3-7, en la que se indica:
“… en efecto, el Auto de aclaración de una sentencia no es más que una prolongación
de la misma, la subsanación de una omisión o de un defecto de expresión o de un error
material, y por ello forma unidad indisoluble con la sentencia que aclara, la cual no
puede considerarse, en puridad, correctamente emitida hasta que dicha aclaración ha
sido satisfecha. Por ello la regla general debe ser precisamente la que contiene la
sentencia recurrida, a saber, que los salarios de tramitación deben extenderse hasta la
notificación del Auto aclaratorio de la sentencia. Y ello puede ocurrir incluso si la
aclaración es denegada, siempre que no se haya demandado la misma con voluntad
dilatoria, es decir, que no concurra un fraude procesal, lo que constituiría una
justificada excepción, entre otras posibles, a la citada regla general.
Y, efectivamente, hay excepciones a aquella norma general, puesto que el auto de
aclaración puede ser tan solo enmienda de errores materiales u omisiones que no
repercuten de ninguna manera en los derechos de las partes. Así, el TS, en su sentencia
de 10.10.2007 (RCUD 312/2007 ) citando la dictada en Sala General de 4.3.2002 (RCUD
21/2001), recordaba que pese a aceptarse que el auto de aclaración integra y completa
la sentencia, "sin embargo, no puede aplicarse sin condicionamiento, ni matiz alguno,
esta postura a todos los supuestos, pues ello conduciría en ocasiones a soluciones
carentes de fundamento y de razón (...) ya que "el contenido de los autos de aclaración,
que regula el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (y también el art. 214 de
la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ) puede ser de gran diversidad y variedad. Y así es
posible que algunos autos de aclaración o de rectificación de errores no afecten en
forma alguna a aquellos extremos o partes del fallo de la sentencia que tienen capital
importancia a los efectos de ejercitar el referido derecho de opción (...)".
18
Como puede observarse el TSJCat, citando jurisprudencia del TS, reconoce que
con carácter general la “sentencia” (resolución) y el auto de aclaración
conforman una unidad, constituyendo ambas el contenido propio de la
resolución, y por lo tanto, del mandato. Sin embargo, el Tribunal precisa que
esta regla general puede excepcionarse en algunas ocasiones en atención al tipo
de aclaración solicitada porque, en ocasiones, la misma no incide en el ejercicio
del derecho. Debe entonces examinarse si en el caso de autos la solicitud de
aclaración incide o no en el ejercicio del derecho en el sentido esgrimido por la
referida sentencia. La respuesta no puede ser sino positiva, porque
precisamente, tal y como se ha expuesto, lo que se solicita en el escrito de
aclaración es que se delimite el ámbito o alcance de la suspensión derivada del
carácter abstracto y genérico con el que está redactado el texto de la
providencia.
Este carácter unitario que se atribuye a la resolución originaria más el auto de
aclaración, determinaba, en el texto original de la LOPJ, que la formulación de
una solicitud de aclaración comportará que el cómputo del plazo para
interponer cualquier recurso empezará a computarse desde la notificación del
auto por el que se resolvía la solicitud de aclaración y, desde la aprobación de la
LO 1/2009, que la presentación de un escrito de solicitud de aclaración produzca
el efecto de suspender el plazo para interponer cualquier recurso. El legislador
parte de la idea que para que pueda ejercitarse el derecho de defensa a través
de los recursos legalmente previstos, es necesario que se tenga pleno
conocimiento del alcance de la resolución.
Los mismos argumentos son aplicables respecto de la eficacia de las
resoluciones. En este sentido se ha pronunciado el TS en su sentencia 523/2007,
18-5, en la que se expone que:
“…según la sentencia del Tribunal Constitucional 32/1996 (LA LEY. 3652/1996), de 27
febrero , "está llamado a integrarse en la resolución originaria con la que viene a
formar un todo, hasta el punto de que los plazos para recurrirla se computan
precisamente desde la notificación del auto de aclaración -y hoy de rectificación
(artículo 407 LEC)", de manera que en el caso concreto decidido en la aludida sentencia
del Tribunal Constitucional, "la cognitio propia de este proceso ha de extenderse
objetivamente al conjunto final integrado por el auto originario con la rectificación
introducida [...]
19
Esta es una regla coherente con el propio sistema procesal porque, a) la aclaración de
la sentencia forma parte de la misma y por ello hasta que ésta no se produzca cuando
haya sido solicitada, no debe entenderse completa; b) para interponerse cualquier
recurso debe conocerse la solución contra la que va a caber el mismo y solicitada
la aclaración, incluso en el caso en que no sea ésta la vía adecuada, debe esperarse a
su resultado para poder recurrir; c) si no se suspendieran los plazos, se obligaría al
afectado a interponer preventivamente un recurso, con los evidentes problemas que
ello conlleva, y, finalmente, d) aplicar una solución como la que adoptó la Sala
sentenciadora de la Audiencia de Tenerife produce una clara indefensión en el
afectado, por impedirle el acceso a los recursos, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 24 CE “.
Junto con lo anterior, debe tenerse en cuenta que el art. 161.2 CE, así como el
art. 77 y el art. 64.2, ambos de la LOTC, prevén la suspensión de la resolución o
acto objeto de impugnación de forma directa cuando así lo solicite el Gobierno,
habiéndose adoptado dicha decisión en la misma providencia de admisión a
trámite. Al respecto, cabe indicar que las providencias, salvo que el órgano
judicial lo estime conveniente, no son resoluciones que deban estar motivadas
(art. 248 LOPJ aplicable subsidiariamente por remisión del art. 80 LOTC).
En el presente supuesto, la providencia TC de 4 de noviembre de 2014, ya sea
porque se trata de una providencia, ya sea porque parte de la base de que la
suspensión es automática, sin que proceda examinar en ese momento inicial la
concurrencia presupuesto alguno para adoptar la medida cautelar de
suspensión, no contiene motivación que contribuya a facilitar la interpretación
del contenido y alcance de la resolución.
Sobre esta última cuestión debe finalmente indicarse que la forma legalmente
exigida para acordar la suspensión es la de auto, que debe estar motivado, tal y
como dispone el propio artículo 64.4 LOTC. De acuerdo con este precepto "el
planteamiento del conflicto iniciado por el Gobierno y, en su caso, el Auto del
Tribunal por el que se acuerde la suspensión de la disposición, resolución o acto
objeto de conflicto serán notificados a los interesados y publicados en el
correspondiente "Diario Oficial" por el propio Tribunal". Así lo exige también el
art. 206 LEC (aplicable por remisión del art. 80 LOTC) que reserva la forma de
auto para las resoluciones sobre medidas cautelares.
De todo lo anteriormente expuesto, no cabe sino concluir que no existe en la
providencia del TC de 4 de noviembre un mandato concreto en la medida que
el texto de la misma no es claro, habiéndose tenido que solicitar la aclaración
20
de la misma, sin que en ella existen elementos de motivación que permitan
interpretar el sentido y alcance que el Tribunal ha querido conferirle.
4. Ausencia de destinatario concreto, preciso y determinado. Tal y como se ha
hecho constar en los fragmentos transcritos del Informe aprobado por la Junta
de Fiscales de la Fiscalía Superior de la Comunidad Autónoma de Catalunya de
17 de noviembre de 2014, el delito de desobediencia exige que haya existido
una orden “concreta, precisa y determinada” que vaya dirigida a un destinatario
con los mismos atributos. Es decir, se exige que la orden se dirija a un sujeto
concreto, preciso y determinado.
De la simple lectura de la providencia del TC de 4 de noviembre se observa
como tampoco concurre este requisito en el supuesto de autos. Así, la
mencionada resolución, tras admitir a trámite la impugnación de disposiciones
autonómicas por la vía del Título V de la LOTC y, subsidiariamente, conflicto
positivo de competencia, acuerda dar traslado de la demanda a la Generalitat
de Catalunya por conducto de su Presidente. Seguidamente, se acuerda la
suspensión de los actos impugnados. Finalmente, se acuerda también
comunicar la providencia al President de la Generalitat de Catalunya y publicar
la incoación de la impugnación en el BOE y en el DOGC.
La referencia a la comunicación de la providencia al President de la Generalitat
se efectúa en un apartado separado sin que tenga vinculación alguna con el
acuerdo de suspensión que no incorpora en su texto destinatario alguno. Es por
ello que no puede admitirse que la providencia de del TC de 4 de noviembre y,
especialmente su apartado tercero, cumpla con las exigencias de considerarse
un mandato que vaya dirigido a “un destinatario concreto, preciso y
determinado”.
A la luz de estas referencias legales y jurisprudenciales, debemos convenir con
el parecer de tan preclaro razonamiento expuesto en el Informe de la Fiscalía,
en orden a considerar que la citada Providencia del TC de 4 de noviembre no
incorpora ni un mandato expreso, ni concreto, ni determinante, ni un
destinatario preciso, como así exige la concreción jurisprudencial del tipo de
desobediencia que esta Ilma. Sala ha hecho suya.
21
B.- Los hechos denunciados no revisten tipicidad, por cuanto no se ha
producido requerimiento por parte del TC para el cumplimiento de su
providencia de 4 de noviembre de 2014, lo que jurisprudencialmente se exige
para que concurra el tipo del art. 410 CP.
1. La inexistencia de este elemento —“requerimiento”— en la presente causa
tiene una trascendencia capital a tenor de los propios precedentes
jurisprudenciales de este Alto Tribunal. Así, en el Fundamento Jurídico Cuarto
del ATSJ de Catalunya de 24 de marzo de 2014, se recogen las exigencias típicas
a valorar para comprobar la virtualidad del delito de desobediencia
denunciado. En concreto, resulta imperativo constatar la previa existencia de
una orden expresa acompañada del oportuno requerimiento. Precisamente,
por tal inexistencia esta Ilma. Sala inadmitió entonces la querella interpuesta
por el Sindicato Manos Limpias contra mi mandante, al no existir entonces, ni
igualmente ahora, “un requerimiento previo, directo e individualizado, que
actúe como presupuesto del juicio de tipicidad” (ATSJCat de 24 de marzo).
La Acusación pública también asumió en la presente causa, junto a la
inexistencia de un mandato preciso y concreto, la ausencia del debido
requerimiento, como se constata nuevamente en su Informe de 17 de
noviembre, motivo coadyuvante para desechar la interposición de acción penal
alguna contra mi representado por parte de la Fiscalía de Catalunya. En su
informe se afirmaba:
“Es obvio que el President de la Generalitat se hallaba en disposición de
conocer su contenido, e incluso se ordena la comunicación de la
resolución a su persona, pero también lo es que, no habiéndose dirigido
requerimiento alguno a persona concreta o determinada por parte del
Tribunal emisor de la Resolución, si atribuimos a ésta la condición de
“orden” y por tanto presupuesto del delito de desobediencia, parece
razonable que dicha orden debiera alcanzar y conminar, tras su
publicación en el BOE y en el DOGC, a todas las autoridades y
funcionarios públicos del territorio en el que tuvo lugar la celebración del
proceso participativo conforme a los dispuesto en el art. 87. 1 de la
LOTC”.
22
En este sentido se ha pronunciado en numerosas ocasiones la jurisprudencia del
Tribunal Supremo en orden a apreciar el delito de desobediencia grave en
función de la existencia de requerimiento instado en ejecución, tanto de
sentencias, como de medidas cautelares. Así, ya la STS 2 de noviembre de 1990
expone lo consustancial del requerimiento al delito de desobediencia
exigiendo:
“especificar concretamente el contenido de esos requerimientos y todas
las circunstancias que han de servir para valorar la desobediencia grave y
trascendente a los requerimientos judiciales en el juicio ejecutivo seguido
contra los procesados, así como la reiteración en el mandato y
persistencia en el incumplimiento”.
En esta resolución se da como indispensable la existencia del requerimiento, así
como la especificación del mandato que contiene, como elementos
determinantes para poder evaluar la gravedad de la desobediencia. Por
consiguiente, más allá de la mera formalidad de la existencia de un
requerimiento éste es indispensable al tipo como forma de asegurar el
conocimiento de una orden concreta dirigida a un ciudadano determinado.
En consecuencia, tal y como asume en su Informe el propio Fiscal Superior de
Catalunya, no ha habido un mandato expreso ni requerimiento
individualizado como exige esta Ilma. Sala y, por consiguiente, no se ha
cometido delito de desobediencia por el M. H. Artur Mas i Gavarró, pues no se
puede desobedecer lo que no es requerido y no se pude cometer el delito
previsto en el art. 410 CP si no se es previamente apercibido.
2. Sólo desde la más estrecha metodología propia del positivismo formalista,
incompatible con la interpretación neoconstitucional del Derecho penal, cabe
entender la afirmación contenida en la querella de la Fiscalía – y ahora
extensamente glosada en el Auto de PA - respecto a que “La concurrencia de un
apercibimiento personal no aparece reflejada en el juicio de tipicidad, ni se
desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el delito de
desobediencia del art. 410 CP”. Más aún, resulta paradójica tal afirmación
cuando el Ministerio Público pretende fundarla sobre precedentes
jurisprudenciales dimanantes de procesos en los que no se valoraba la comisión
del delito de desobediencia grave del art. 410 CP, sino el delito de
23
desobediencia a la autoridad o sus agentes del art. 556 CP. Precepto penal
destinado, además, a la protección del orden público, bien jurídico distinto al
protegido por el art. 410 CP que es el que nos debería ocupar.
No obstante, es preciso realizar un breve análisis de las cuatro citas
jurisprudenciales seleccionadas por la Fiscalía en su querella inicial para
comprobar el contenido del art. 410 CP, a expensas de lo decidido sobre el art.
556 CP, si a caso dicho ejercicio, mutatis mutandi, sirviera por analogía jurídica a
los hechos y al procedimiento que se sustancia en la presente causa.
La primera extrañeza surge ya al observar el empleo por parte de la Fiscalía de
la STC 160/1998, pues debe recordarse, sin necesidad de fundamentar con cita
de jurisprudencia constitucional por ser de todos conocida, que no corresponde
al Tribunal Constitucional integrar los tipos penales, así mal va a reflejar esta
sentencia el juicio de tipicidad en el sentido sostenido por el Fiscal en orden a su
pretensión, si acaso ello pase por transformar las competencias del TC,
convirtiéndolo ahora en legislador. Más allá de esta cuestión, no menor, cabría
detenerse en los antecedentes del caso para constatar que antes de llegar a la
jurisdiccional penal se dieron cuatro Providencias contenedoras de una orden
precisa de paralización de obra dictadas por un Alcalde y que fueron notificadas
por diversos agentes municipales, tanto al interesado, como a un empleado de
su sociedad, así como al encargado de la obra, por lo que al recurrente en
amparo sí se le reiteró una orden concreta de paralización de obra.
De un examen de la casuística de las otras referencias jurisprudenciales argüidas
por el Fiscal se desprende de igual modo que al condenado por desobediencia le
fueron dirigidas en diversas ocasiones órdenes precisas. Así, en la STS
1615/2003, 1-12, trata de un supuesto de incumplimiento del régimen de visitas
donde el padre de los menores denunciado se constituye en situación de
rebeldía, siendo imposible durante seis años localizar su paradero,
condenándosele en consecuencia por un delito de desobediencia al haber
incumplido la obligación de devolver a los niños, si bien éste había tenido
conocimiento de la orden mediante la notificación de la sentencia recaída en
incidente de Modificación de Medidas, así como a través de diversos actos
procesales derivados de la denuncia interpuesta por su ex esposa producidos
todos ellos antes del período de rebeldía.
No obstante, estos hechos enjuiciados con el CP anterior son de interés pues
nos permiten traer a colación el problema de la impunidad de la desobediencia
24
a determinadas decisiones judiciales por inaplicabilidad del art. 556 CP. Cuestión
a la que tuvo que poner remedio el legislador con la promulgación en el CP de
1995 de delitos de desobediencia más precisos, como el quebrantamiento de
custodia (art. 223 y 227 CP) o el quebrantamiento de medida cautelar (art. 469
1 y 2 CP), que impidieran considerar como desobediencias no penales a estas
formas de rebeldía.
Por último, la distonía generalizada en que incurre la citada jurisprudencia
empleada por la Fiscalía es extrema en lo referente a la STS 1095/2009, 6-11.
Ésta, a pesar de ser mencionada hasta en dos ocasiones, guarda “poca” relación
con los hechos de este procedimiento, como puede comprobar esta Ilma. Sala.
La mencionada resolución trae causa de la confiscación, por parte de
funcionarios públicos y con todas las formalidades legales, de diversas reses
para su posterior sacrificio. Estos animales fueron trasladados a una finca
determinada para proceder según lo acordado por la Administración, momento
que aprovechó el dueño, junto a otros sujetos, para recuperarlos. El a quo
exoneró de responsabilidad por el delito del art. 556 CP, al considerar que no
constaba “que la acción realizada consistente en llevarse a los animales
incautados del mencionado recinto hubiere sido expresamente prohibida en el
correspondiente Acta anterior levantada por los funcionarios de la Consejería de
Ganadería y Agricultura, tras la declaración del Vacío Sanitario por la aparición
en dicho ganado de un brote de brucelosis.” En contra de tal criterio, el TS
estima correctamente que:
[en] “la doctrina precedente de esta Sala ( STS de 10 de Diciembre de 2004 , entre
muchas otras), ha de advertirse que la desobediencia prevista en el artículo 556 lo que
realmente ha de suponer es una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el
cumplimiento de lo dispuesto, de manera clara y tajante a su vez, por la Autoridad
competente, ya que el hecho de que se requiera la debida acreditación de la
notificación de esa decisión, e incluso de un requerimiento para ser acatada aunque sin
llegar a la necesidad del apercibimiento respecto de la posible comisión del delito,
tiene, como único fundamento y razón de ser, el pleno aseguramiento del
conocimiento, por parte del desobediente, del mandato incumplido, es decir, su
propósito resuelto de incumplir deliberadamente éste (vid., en este sentido, la STS de 1
de diciembre de 2003 , por ejemplo)”.
25
Y en el caso de autos, la prohibición de no llevarse los animales, estaba implícita
en la orden que, con todas las formalidades, pusieron en conocimiento del
propietario los funcionarios públicos que procedieron a incautarse de las reses.
De pura lógica y, por consiguiente, ello no quiere decir, que no existiera la orden
y requerimiento preciso como quiere hacer entender el Ministerio Público.
3. No obstante, reseñada brevemente la jurisprudencia desvirtuada que la
Fiscalía ha empleado, cabe afirmar que existe otra más abundante y mayoritaria
sobre el delito previsto en el art. 556 CP donde se recoge la indispensable
exigencia de que concurra una orden clara y precisa requerida a un destinatario
individualizado como aspectos inherente a toda desobediencia. Así, desde la
más reciente STS “Caso Avispero” 54/2012, 7-2, a las SSTS 8/10, 20-1, 477/09,
6-11, que imponen la necesidad del mandato expreso, concreto y terminante de
hacer o no hacer una específica conducta, ya que “sin orden expresa no puede
existir una negativa abierta a su incumplimiento ”; o a la STS 822/1999, de 19
mayo, FJ. 2º, así como a la STS 1189/1999, de 9 julio, FJ. 1º, donde se puede leer
“debe recordarse que la realidad de la desobediencia, patente e indubitada, a
las órdenes judiciales, se centra en el requerimiento efectuado por el Juzgado
[…] así como las ordenes que por vía de auxilio judicial internacional se le
efectuaron a la recurrente…”.
Es tan obvio que el delito de desobediencia precisa de una orden concreta, clara
y precisa, requerida a un destinatario individualizado, que el propio MF tuvo
que recurrir en su escrito de querella a la pretensión de imputar a mi mandante
por el delito del art. 508.1 CP bajo el argumento de que éste no requiere más
que un conocimiento, aún no formalizado (notificado) del mandato judicial; por
contraposición, debe entenderse implícitamente, al delito de desobediencia.
En consecuencia, carece de acomodo legal y jurisprudencial la afirmación
contenida en el escrito de querella y asumida acríticamente por el Instructor en
el Auto de PA sobre que “la concurrencia de un apercibimiento personal no
aparece reflejada en el juicio de tipicidad, ni se desprende de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo en relación con el delito de desobediencia del art. 410 CP”,
como ha quedado demostrado tanto al paso de la jurisprudencia del art. 410 CP
como a la del art. 556 CP.
26
En conclusión, en la presente causa, la Providencia del TC de 4 de noviembre
no contenía un mandato expreso ni concreto, ni tampoco requerimiento
individualizado alguno como exige esta Ilma. Sala. Y, por consiguiente, no se
ha cumplido con estos requisitos legales absolutamente necesarios para poder
observar el delito de desobediencia en la conducta de mi mandante.
La Providencia del TC de 4 de noviembre reproduce el esquema estereotipado
producto del automatismo de la suspensión invocado por el gobierno (ex., art.
161. 2 CE) en su recurso de inconstitucionalidad presentado el 31 de octubre. Y
por ello, en causa tan compleja como ésta, resulta un mandato vago y general,
que además desoye la solicitud del Abogado del Estado de que dicha
resolución incluyera mayor precisión, así como apercibimiento al Govern de la
Generalitat.
4. Exigencias de requerimiento en la legislación procesal. A mayor
abundamiento, cabe además traer a colación los mecanismos previstos por el
ordenamiento jurídico para dar eficacia a las resoluciones sobre medidas
cautelares y en particular a la medida cautelar de suspensión prevista en el art.
161.2 CE. La posibilidad de suspender cautelarmente una disposición o
resolución adoptada por los órganos de las Comunidades Autónomas y que es
objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional está prevista
expresamente en el propio art. 161.2 CE, así como también en el art. 77 LOTC
que reenvía a efectos procedimentales a los arts. 62 a 67 LOTC. Sin embargo,
estos preceptos, más allá de prever la suspensión automática de la disposición o
resolución impugnada y la obligación de notificación del “auto” del Tribunal (que
no providencia, tipo de resolución que erróneamente ha utilizado el Tribunal
Constitucional) nada establecen en relación con los efectos de la misma. La
laguna debe entonces integrarse a través de las demás disposiciones de la
propia LOTC y en su defecto, tal y como indica el art. 80 LOTC, con las
disposiciones de la LOPJ y de la LEC.
Así, las resoluciones del Tribunal Constitucional tienen eficacia inmediata,
estando todos los poderes públicos obligados al cumplimiento de aquello que el
Tribunal Constitucional resuelva. En cuanto se refiere a la ejecución de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, la LOTC resulta escueta,
regulando únicamente dos disposiciones de carácter ejecutivo, el art. 92 y el art.
95.4 LOTC. Así, de acuerdo con el art. 92 LOTC:
27
“El Tribunal podrá disponer en la sentencia, o en la resolución, o en actos posteriores,
quién ha de ejecutarla y, en su caso, resolver las incidencias de la ejecución.
Podrá también declarar la nulidad de cualesquiera resoluciones que contravengan las
dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con ocasión de la ejecución de éstas, previa
audiencia del Ministerio Fiscal y del órgano que las dictó”.
Por su lado, el art. 95.4 LOTC establece que el Tribunal “podrá imponer multas
coercitivas de 600 a 3000 euros a cualquier persona, investida o no de poder
público, que incumpla los requerimientos del Tribunal dentro de los plazos
señalados y reiterar estas multas hasta el total cumplimiento de los interesados,
sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad que hubiera lugar”. Esta
disposición, más allá de prever una posible consecuencia al incumplimiento, es
de relevancia porque parte de la base que para que puedan imponerse las
multas coercitivas debe de existir un requerimiento previo.
Sin embargo, más allá de lo previsto en el art. 92 LOTC, nada se establece en
cuanto al procedimiento a seguir para lograr dar eficacia a la resolución. Según
se acaba de describir, para lograr la eficacia de sus resoluciones, el TC podrá
acordar la nulidad de cualquier resolución que las contravenga o bien, disponer
“quien debe ejecutar la resolución”, así como “resolver las incidencias de la
ejecución”. Es decir, que la LOTC parte de la base de que, paralelamente a la
solitud de nulidad (que no será una opción válida en todos los casos), podrá
haber, en caso que sea necesaria, una actividad de tipo ejecutiva ejercida por el
propio Tribunal Constitucional. De hecho el propio Tribunal ha indicado que
puede adoptar cuantas medidas sean necesarias para preservar su jurisdicción
(ATC 107/2009, de 24 de marzo) correspondiendo
“a este Tribunal resolver, en su caso, las incidencias de ejecución de sus propias
resoluciones. A tal efecto, debe velar para que las Sentencias y decisiones que adopte
se ejecuten, por quien resulte obligado a ello, en sus propios términos y de la manera
más diligente posible, evitando que se produzcan incumplimientos simulados o
inexactos y dilaciones indebidas en la ejecución, sin que deba olvidarse que el propio
art. 92 LOTC permite que este Tribunal disponga en la Sentencia o resolución que dicte
quién ha de ejecutarla”.
Como se indicaba la declaración de nulidad puede, en algunos casos, en función
de la naturaleza del acto o resolución por la que se contravenga lo dispuesto por
el Tribunal Constitucional, ser insuficiente a los efectos de poder lograr la
28
eficacia de la resolución. Debe entonces acudirse a complementar las lagunas
existentes a través de las disposiciones de la LOPJ y, especialmente, por el
contenido de la materia —ejecución— con las de la LEC, de conformidad con el
art. 80 LOTC.
Si bien es cierto que el art. 80 LOTC limita la aplicación subsidiaria de la LEC
respecto a determinadas materias en dicho precepto señaladas, entre las que
no se encuentran ni las medidas cautelares ni el procedimiento de ejecución
forzosa, debe de tenerse en cuenta que el propio Tribunal Constitucional ha
admitido la aplicación, por vía de analogía, de otros preceptos de la LEC,
respecto de aquellas cuestiones no resueltas en la LOTC. En este sentido el ATC
indica que:
“La aplicación supletoria, sea de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sea de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, a que se refiere el art. 80 LOTC, con independencia de que sea admisible
en algún supuesto mas allá de los explícitamente mencionados en este último precepto –por
razón de analogía y «en la medida en que no vaya contra la Ley Orgánica y sus principios
inspiradores» (STC 86/1982, fundamento jurídico 2.º)–, sólo tiene sentido plantearla en
ausencia de específica regulación de nuestra propia Ley Orgánica, pues de otro modo más que
de supletoriedad estaríamos en presencia de una regulación alternativa a la contenida en la
Ley Orgánica que, por mandato constitucional (art. 165 C.E.), es la única por la que puede
regirse el procedimiento a seguir ante este Tribunal” (ATC 46/1998, de 24 de febrero). En el
mismo sentido el ATC 260/1997, de 14 de junio.
Pues bien, si acudimos a las disposiciones de la LEC sobre medidas cautelares, el
art. 738 LEC, establece que el Juzgado dará inmediata eficacia a lo acordado en
el auto sobre medidas cautelares. Las resoluciones sobre medidas cautelares
tienen eficacia inmediata, sin requerirse la firmeza de las mismas para que sean
eficaces. El modo en cómo se dé eficacia a una medida concreta, dependerá de
su naturaleza, pudiendo acudir a las disposiciones sobre ejecución forzosa
cuando nos hallemos ante una actitud reticente del obligado.
En general, las medidas cautelares consistentes en la suspensión de un acto se
equiparan con una obligación de no hacer, concretándose en la abstención a
realizar un determinado comportamiento. No obstante, si analizamos la
extensión de las actividades que de conformidad con la providencia del TC de 4
de noviembre han sido suspendidas (y ello sin perjuicio de lo ya indicado supra
sobre la falta de concreción de la misma), debe ponerse de manifiesto que el
cumplimiento de lo prevenido por el TC puede requerir de un comportamiento
omisivo, en el sentido de no realizar una determinada conducta, desde el
29
momento de notificación de la resolución en adelante, que contravenga la
prohibición que lleva implícita la suspensión. No obstante, en la medida que la
resolución tiene eficacia respecto de los actos realizados desde el día 31 de
octubre y que éstos pueden tener una continuidad en el tiempo, estando, por lo
tanto, materializándose en el momento de recibir la notificación, el
cumplimiento podría exigir de un conducta activa, tendente a poner fin a una
actividad (por ejemplo, ordenar la desconexión de la página web). El
cumplimiento de lo ordenado por la providencia del TC de 4 de noviembre es
pues, una actividad de naturaleza compleja que podría requerir que se llevaran
a cabo un gran número de actuaciones.
En cualquier caso, serán de aplicación las disposiciones sobre ejecución no
dineraria. De acuerdo con el art. 699 LEC “cuando el título ejecutivo contuviere
condena de hacer o no hacer o de entregar cosa distinta a una cantidad de
dinero, en el auto en el que se despache ejecución se requerirá al ejecutado para
que, dentro del plazo que el tribunal estime adecuado, cumpla en sus propios
términos lo que establezca el título ejecutivo”. Efectuado el anterior
requerimiento, se procederá de forma distinta en atención a la naturaleza de la
prestación a realizar.
El procedimiento de ejecución forzosa, por su naturaleza, sólo se pone en
marcha cuando la parte ejecutante constata que se está realizando la conducta
infractora (condenas de no hacer) o bien que no se está dando cumplimiento a
la conducta esperada (condenas a entregar cantidades de dinero u obligaciones
de hacer). Por lo tanto, efectuada la anterior constatación, aquello que procede
es instar el despacho de la ejecución, que deberá ir acompañada del
requerimiento previsto en el art. 699 LEC. Éste precepto deberá además
complementarse con las previsiones específicas para cada tipo de obligación,
reguladas en los arts. 705 a 711 LEC. Al respecto el art. 710 LEC que regula las
condenas de obligaciones de no hacer, establece que “si el condenado a no
hacer alguna cosa quebrantare la sentencia, se le requerirá, a instancia del
ejecutante por parte del Secretario Judicial responsable de la ejecución, para que
deshaga lo mal hecho si fuere posible, indemnice los daños y perjuicios causados
y, en su caso se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con apercibimiento
de incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial”.
Por su lado, el art. 705 LEC reitera la obligación de requerir al ejecutado cuando
el título ejecutivo contenga una obligación de hacer, debiéndose fijar para ello
30
un plazo para cumplir que deberá determinarse en función de la naturaleza de
lo que se tenga que hacer y de las circunstancias que concurran.
Asimismo, el art. 709 LEC, al regular las condenas a un hacer personalísimo,
establece que cuando no se dé cumplimiento al requerimiento del art. 699 LEC,
el ejecutante podrá instar al Juzgado para que se impongan al ejecutado multas
coercitivas mensuales con el fin de conmitirle para que cumpla la obligación.
Además, deberá reiterarse el requerimiento de forma trimestral a lo largo de un
año.
Tal y como puede observarse, la LEC no da una solución homogénea para todos
los tipos de obligaciones, previéndose medidas de distinta naturaleza como
puede ser el cumplimiento por tercero, la imposición de multas coercitivas o el
libramiento de testimonio al Ministerio Fiscal a los efectos de que puedan
abrirse diligencias penales por la posible comisión de un delito de
desobediencia. No obstante, esta última posibilidad se vincula a la exigencia de
apercibir previamente al ejecutado de la posibilidad de poder incurrir en la
comisión de este delito si persiste en el incumplimiento. Además, es común a
todo tipo de obligaciones la exigencia de efectuar un requerimiento previo.
Finalmente, debe destacarse que parte de la doctrina procesalista estima que
para que pueda incurrirse en desobediencia es necesario que la intimación sea
notificada personalmente al ejecutado a los efectos de cerciorarse que el
obligado tiene conocimiento efectivo del requerimiento y del apercibimiento.
Para ello hubiera sido necesario que se efectuara una notificación directamente
al President de la Generalitat de Catalunya D. Artur Mas i Gavarró a través de
uno de los mecanismos previstos en el art. 270 LOPJ.
A estos efectos es importante destacar que la providencia del TC de 4 de
noviembre fue formalmente notificada al Molt Honorable Artur Mas i Gavarró el
6 de noviembre de 2014 a través de carta certificada remitida al Departament
de Presidència de la Generalitat de Catalunya. Por lo tanto, sólo podrían tener
relevancia penal aquellos hechos acaecidos con posterioridad a esta fecha, para
el caso de que los mismos fueran típicos, lo que aquí se niega. La publicación en
el BOE de la providencia del TC de 4 de noviembre, el día 5 de noviembre, no
cumpliría con la exigencia de que la notificación fuera personal.
En el mismo orden de cosas, por analogía, podrían también aplicarse las
disposiciones de la LJCA relativas a la eficacia de las medidas cautelares. Sobre
31
este particular el art. 134 LJCA establece que “el auto que acuerde la medida se
comunicará al órgano administrativo correspondiente, el cual dispondrá su
inmediato cumplimiento, siendo de aplicación lo dispuesto en el Capítulo IV del
Título IV, salvo el artículo 104.2”, esto es, las disposiciones sobre ejecución
forzosa.
En este sentido, el art. 112 LJCA prevé que:
“Transcurridos los plazos señalados para el total cumplimiento del fallo, el juez o
tribunal adoptará, previa audiencia de las partes, las medidas necesarias para lograr la
efectividad de lo mandado.
Singularmente, acreditada su responsabilidad, previo apercibimiento del Secretario
Judicial notificado personalmente para la formulación de alegaciones, el Juez o la Sala
podrán:
a) Imponer multas coercitivas de ciento cincuenta a mil quinientos euros a las
autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado o e
la Sala, así como reiterar estas multas hasta la completa ejecución del fallo judicial, sin
perjuicio de otras responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar. A la imposición
de estas multas les será aplicable lo previsto en el art. 48.
b) Deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad
penal que pudiera corresponder”.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto podemos extraer las siguientes
conclusiones:
1. El ordenamiento jurídico prevé mecanismos para lograr la eficacia de las
medidas cautelares acordadas por los órganos judiciales, remitiendo a
éstos efectos a las disposiciones sobre ejecución forzosa.
2. Aún cuando no existen medidas ejecutivas homogéneas para todo tipo
de obligaciones sí que es común la necesidad de practicar en primer
lugar requerimiento dirigido al ejecutado que, en su caso, puede ir
acompañado de un apercibimiento de poder incurrir en un delito de
desobediencia en caso de persistir en el incumplimiento.
3. De acuerdo con la exposición fáctica de la querella del Fiscal y del Auto
de PA, si bien con posterioridad a la emisión de la providencia del TC de 4
de noviembre de 2014 (o más concretamente, desde que se notificó
personalmente el 6 de noviembre) y hasta el 9 de noviembre, se
32
realizaron distintos actos de los que sería responsable el Sr. Mas que, a
juicio del fiscal, incumplirían la medida cautelar de suspensión acordada,
no se instó por el Gobierno, a diferencia de lo acaecido respecto de la
medida de suspensión acordada por providencia de 29 de septiembre
de 2014, incidente alguno de ejecución con aras a lograr el
cumplimiento efectivo de citada providencia.
4. Como se ha expuesto, el Gobierno, no acudió al mecanismo procesal
previsto legalmente para lograr el cumplimiento de las resoluciones
judiciales y ello puede deberse a dos motivos: a) o bien, porque el
Gobierno estimó que los actos que se realizaron con posterioridad al 4 de
noviembre no constituían un incumplimiento de la resolución del
Tribunal Constitucional (posibilidad que parece desprenderse de las
declaraciones públicas efectuadas por algunos miembros del Gobierno
durante esos días); o bien, b) falló en la diligencia debida, consintiendo
tal situación. En ese caso, no debe sino recordarse que el derecho sólo
ampara al litigante diligente, vigilantibus et non dormientibus jura
subveniunt.
5. Las mismas observaciones son también extrapolables al Ministerio Fiscal
quien tuvo conocimiento de la causa el 13 de octubre de 2014 cuando el
Tribunal Constitucional acordó darle traslado del escrito de la Abogacía
del Estado por el que se promovía incidente de ejecución por
incumplimiento de la providencia del Tribunal Constitucional de 29 de
septiembre de 2014, sin que haya emprendido acción legal alguna al
respecto hasta la formulación de la querella de la que traen causa las
presentes actuaciones, consintiendo de este modo la realización de todos
los actos que ahora se presentan como constitutivos de delito.
C.- En definitiva, las conductas imputadas al Sr. Mas no se subsumen en la
negativa abierta, contumaz y reiterada, dispuesta en el delito de
desobediencia del art. 410 CP.
1. La ausencia de los elementos típicos reseñados supra debería ya proceder
por sí sola al archivo de las actuaciones. No obstante, debe indicarse que
tampoco cabe susbsumir los hechos denunciados por la Fiscalía y concretados
33
en el Auto de PA en el resto de exigencias legales que el delito de desobediencia
requiere. Al no concurrir, como exige esta Ilma. Sala, y el resto de
jurisprudencia, que la desobediencia sea abierta y reiterada. Identificada
aquélla con la negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente
o inequívoca (ATSJCat de 24 de marzo de 2014; SSTS 54/2008, 8 de abril y
263/2001, 24 de febrero) y ésta con la contumacia, es decir con el repetir del
comportamiento rebelde.
Por intermedio de esta doctrina, se ha admitido la comisión del delito por parte
del Alcalde que, siendo requerido hasta en 5 ocasione por un tribunal, se niega
a cumplir con lo ordenado (STS 1037/2000, 13-6). En igual sentido, debemos
detenernos en la STS 54/2008, 8-4, “Caso Atutxa”, traída a colación por el MF en
su escrito de querella y citada extensamente en el Auto de PA con objeto de
reproducir, de nuevo interesadamente, la doctrina del TS en orden a fijar el
alcance de la expresión “abiertamente” que debe significar la negativa de la
desobediencia penalmente típica. No obstante, cabe convenir con el fiscal
cuando advierte con la doctrina jurisprudencial que la negativa no
necesariamente debe ser expresa, habiendo sido identificada con la negativa
franca, clara patente, indubitada, indisimulada, evidente o inequívoca. Y como
se manifiesta en esa Sentencia:
“si bien aclarando que ese vocablo ha de interpretarse, no en el sentido literal de que la
negativa haya de expresarse de manera contundente y explícita empleando frases o
realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que
también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo
del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el
mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime
cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual,
cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y
reiterada negativa a obedecer (STS 485/2002, 14 de junio). O lo que es lo mismo, este
delito se caracteriza, no sólo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma
abierta, terminante y clara, sino también es punible «la que resulte de pasividad
reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran una
voluntad rebelde» (STS 1203/1997, 11 de octubre).”
Por consiguiente el comportamiento rebelde, en los casos de pasividad al
acatamiento del mandato judicial, exige la contumacia o reiteración de la
negativa frente a lo ordenado, tal y como ha resuelto la unánime doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo. Así se alude en varias resoluciones a la
reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo (entre otras muchas, SSTS
485/02, 14-6; 849/94, 26-4; 225/1994, 4-2…). En atención a ello, el Presidente
34
del Parlamento del País Vasco, así como el Vicepresidente Primero y la Vocal
Segunda, fueron condenados en casación por la comisión del delito de
desobediencia ex., art. 410 1CP, mediante la ya reiterada sentencia del Tribunal
Supremo, 54/2008 debido a la supuesta renuencia continuada a cumplir el
mandato de la Sentencia de 23 de mayo de 2003 de la Sala Especial de dicho
Tribunal que obligaba a la disolución del grupo parlamentario vinculado a la
izquierda abertzale.
Con el fin de comparar los hechos de los que trae causa esta sentencia, con los
aquí analizados, debe recordarse que tras la Sentencia de la citada Sala Especial
del art. 61 LOPJ, se remitieron varios oficios a la Mesa del Parlamento Vasco,
conteniendo alguno de ellos requerimiento, incluso apercibimiento con expresa
mención de posible concurrencia de un ilícito penal si no cumplían el mandato
de la Sala. Debe tenerse bien presente que tras la Sentencia de la Sala de 23 de
mayo de 2003 se abrió procedimiento de ejecución, dictándose por el Tribunal
sentenciador un primer auto el 24 de abril de 2003, que al parecer siendo
desatendido por el Presidente del Parlamento Vasco, motivó el
pronunciamiento del Tribunal en un segundo auto de 20 de mayo en ejecución
de la sentencia y, posteriormente, el 5 de junio, mediante Providencia con
expreso apercibimiento se instaba al cumplimiento de lo dispuesto. Incluso el
Tribunal sentenciador dictó un tercer auto, el 30 de junio, fijando diversas
medidas de ejecución con nuevo requerimiento más apercibimiento y
advertencia de que la actitud renuente de los condenados podía resultar
subsumible en injusto penal. Finalmente, el 1 de octubre, en ejecución de
sentencia, el Tribunal Supremo anuló diversos acuerdos de la Mesa del
Parlamento Vasco que no obedecían al mandato de ejecución.
Como puede apreciarse, mi mandante no ha podido reiterar un tal
comportamiento contumaz y propio al delito de desobediencia pasiva
semejante al descrito, debido a que como se ha comentado ya la Providencia de
4 de noviembre ni tan si quiera fue instada a su ejecución por la Abogacía del
Estado. Por cierto, a este respecto, en el “Caso Atutxa”, el Ministerio Fiscal no
formuló acusación, ni ante el TSJ del País Vasco, ni en casación ante el Tribunal
Supremo. Lo que no deja de sorprender atendido unos hechos y otros.
2. En este orden de ideas, como se expuso supra, la necesidad de constatar la
existencia de un comportamiento contumaz frente a lo ordenado se deriva del
35
segundo requisito vinculado al propio bien jurídico protegido en el delito de
desobediencia, como es, el de la reiteración —previo requerimiento y/o
apercibimiento— para el cumplimiento de lo resuelto. Lo que
combinadamente integra el plus de antijuridicidad propio del derecho penal,
permitiendo así distinguir entre desobediencias penales y no penales, “y es que
no todo incumplimiento de una resolución judicial integra el delito de
desobediencia”, como recuerda la propia STS 54/2008, FJ. 3º.
El bien jurídico protegido por este delito obliga, en aras a su correcta
protección, a una actuación proactiva por parte de los poderes públicos que
permita constatar el eminente contenido intencional de rebeldía propio del
mismo. Así en el “Caso Atutxa”, fueron tanto la Abogacía del Estado, como la
propia Fiscalía, quienes instaron la ejecución de la sentencia de la Sala Especial
ante la renuencia de la Mesa del Parlamento Vasco para que se cumpliera con lo
dispuesto por la Sala Especial. Sin embargo, en nuestro caso, la Abogacía del
Estado no instó el incidente de ejecución de la Providencia de 4 de noviembre
del TC como sí hizo con la del 29 de septiembre. Y sin embargo ahora, la Fiscalía
pretende suplir los errores de la Abogacía de Estado, y los suyos propios, con el
recurso a la acción penal, no habiendo dado posibilidad de cumplir con un
mandato tan impreciso como genérico emitido por el TC, con lo que tal
actuación del Ministerio Público violenta los principios constitucionales de
fragmentariedad y ultima ratio que deben dirigir la acción penal.
3. En resumen, así las cosas, tal y como se ha ido desgranado a lo largo de este
recurso, los requisitos típicos del delito del art. 410 CP no se dan los hechos
acontecidos tras el 4 de noviembre y denunciados por las partes. Primero,
porque el mandato de la providencia del TC dictado en esta fecha, tal y como ha
quedado demostrado, no es concreto y no está dirigido a ningún sujeto
singularizado. Tal indeterminación motivó que la Generalitat presentara un
escrito de aclaración ante el TC para que éste especificara los términos del
mandato suspensivo. A dicha inconcreción se suma la falta de su completud al
no haber sido resuelto el incidente de aclaración por parte del TC hasta el 4 de
diciembre de 2014. Por cierto, dicho sea de paso, la solicitud de aclaración
instada por la Generalitat, mal se compadece con la actitud rebelde de mi
mandante que el tipo penal de desobediencia exige.
Por otro lado, tampoco ha habido requerimiento, ni menos aún apercibimiento
a los querellados como exige la jurisprudencia. Y ello es debido a que la
Abogacía del Estado no interpuso incidente de ejecución a la providencia TC de
36
4 de noviembre ante la actuación del Gobierno de Catalunya que, al parecer del
Estado, incumplía con el mandato suspensión de la providencia, como sí hizo
ante la providencia del TC de 29 de septiembre. Mas tal posibilidad existía por
ser todos los hechos denunciados públicos y notorios, y hubiera bastado tal
denuncia en incidente de ejecución para que el TC no hubiera tenido más
remedio que requerir en concreto al Gobierno Catalán, en caso de que lo
hubiera considerado pertinente, para que pusiera fin a actuaciones
singularizadas. Al haberse procedido en tal sentido, al margen del incidente de
ejecución, y al margen de la voluntad del TC, mí mandante no ha podido
desarrollar la conducta contumaz y de reiterada rebeldía que en orden al bien
jurídico protegido se exige para apreciar la desobediencia típica.
El Estado Constitucional de Derecho exige el cumplimento de las garantías
penales y obliga a la eficiencia del Estado en el uso del ius puniendi. Esta
poderosa herramienta no está dispuesta para subsanar la imprevisión de los
negligentes, menos aún cuando estos son los que promovieron la suspensión de
las actuaciones y debían ser, como parte solicitante, guardianes de la misma. El
Derecho penal se aplica con estricta observancia de la ley –lo que determina
que no cualquier desobediencia es penalmente relevante, sino tan solo aquella
que cumple con los requisitos del delito- y dicha aplicación se articula, además,
sobre diversos principios constitucionales, entre ellos, el de ultima ratio – por lo
que el Estado debe agotar todos los mecanismos no penales a su alcance para
hacer frente a la puesta en peligro de los intereses aquí pretendidamente
protegidos antes de ejercer la acción penal-. Y, por ello, no todo incumplimiento
de una resolución constituye la desobediencia típica del art. 410 CP. La
protección penal de la función judicial exige, en orden al delito de
desobediencia, agotar los mecanismos procesales dispuestos para el
cumplimiento de las resoluciones judiciales. Y, como mínimo, antes de activar el
ius puniendi, resulta necesario que se proceda a la ejecución de la resolución
judicial que se entienda incumplida, para que así, el Tribunal que la hubiere
dictado determine si se ha cumplido o no con lo ordenado y, en caso negativo,
que dirija la orden precisa para reiterar el cumplimiento.
En este último sentido, merece ser citada la SAP Madrid, 10/2005, 7-3, por su
tremenda claridad:
“…nunca la primera respuesta del ordenamiento jurídico al incumplimiento es la
calificación de la conducta como delito de desobediencia. En el caso del orden
jurisdiccional contencioso, la renuencia de la Administración a ejecutar una resolución
37
judicial puede ir seguida del requerimiento a hacerlo acompañado del apercibimiento
de incurrir en delito de desobediencia. Téngase en cuenta que hacer ejecutar lo
juzgado, también en el orden Contencioso-Administrativo es competencia exclusiva de
los Tribunales (art. 117.3 de la Constitución y 103-1 de la Ley 29/98 de 13 de julio
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) y las partes están obligadas
a cumplir dichas resoluciones judiciales (art. 134 en relación con el 103-2 de la citada
Ley) y, si las incumplieran, el Tribunal podrá ejecutar la resolución por sus propios
medios o requiriendo la colaboración de las autoridades y agentes de las distintas
Administraciones Públicas, y adoptar las medidas necesarias para que el fallo
adquiriera la eficacia que, en su caso, sería inherente al acto omitido (Arts. 134 y 108
de la LJCA). Sólo cuando esto no baste se deducirá el tanto de culpa por delito de
desobediencia, pues sólo entonces se pasa del incumplimiento a la negativa abierta a
cumplir, qué es lo que exige el tipo penal del art. 410 del Código Penal, y es que la
desobediencia requiere un conflicto entre dos voluntades con predominio inicial de
aquella contraria a lo legítimamente ordenado por quien tiene la atribución de decidir;
conflicto que exige que la negativa a cumplir siquiera se plasme en actos concluyentes
y una mínima recepción o noticia de esa negativa por quien emite el mandato legítimo,
que pueda requerir al cumplimiento y verificar la abierta rebeldía a dicho mandato, y
es impensable que exista cuando ni siquiera consta que el Tribunal tuviera
conocimiento del incumplimiento de lo acordado en el auto…”
En definitiva, los hechos denunciados no se subsumen en el delito de
desobediencia, tal y como ha sido colmado por la doctrina jurisprudencial.
Considerar ahora lo contrario, a través de una mutación de los elementos que
han venido a configurarlo, supondría una grosera lesión al principio de
seguridad jurídica ex., art. 9.3 CE al que la jurisprudencia debe servir en nuestro
Estado de Derecho.
D.- En cuanto a la prevaricación. Por otro lado, permítase a esta parte avanzar
que, a su siempre respetuoso entender y partiendo del mismo factum, no
existen ni siquiera atisbos de la comisión de un presunto delito de
prevaricación. Si la misma, en palabras del TS, precisa de una discordancia tan
patente y clara entre la resolución emanada de la autoridad y el ordenamiento
jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación
razonable, y tan notoria que podamos afirmar que nos encontramos ante una
resolución sin fundamento y sin ninguna apelación a la racionalidad, es de ver
que en el supuesto de autos su apreciación deviene poco menos que imposible.
Para el caso de que se concretaran resoluciones –parece ser que
38
exclusivamente verbales- atribuibles a mi mandante en autoría directa o
mediata, puestas en relación con los hechos que nos ocupan, las mismas no
serían más que el producto de un impulso político articulado y fundamentado a
través de las competencias constitucionales y estatutarias que objetivamente le
eran propias como Presidente de la Generalitat de Catalunya.
Así, y aun partiendo del hecho de que, a mi entender, nada de lo dispuesto en la
Providencia del TC se desobedeció por el Sr. Mas, pues lo que debía ser una
consulta oficial articulada por la Generalitat se convirtió en un proceso
participativo liderado y ejecutado por ciudadanos voluntarios, es lo cierto que el
art. 4.2 del EAC establece que “Los poderes públicos de Cataluña deben
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y de
los grupos sean reales y efectivas; deben facilitar la participación de todas las
personas en la vida política, económica, cultural y social, y deben reconocer el
derecho de los pueblos a conservar y desarrollar su identidad”, valiendo aquí lo
dicho en nuestra anterior alegación sobre la base legal del proceso de
participación ex art. 122 EAC, 9.2 CE, 43 EAC, 22 de la Llei 26/2010 y Título III de
la Llei 10/2014.
En este sentido, y a la vista de las conductas que en el Auto que aquí se recurre
aparecen relacionadas como indiciariamente constitutivas de prevaricación (en
unos casos comisiva, en otros en una estructura de comisión por omisión),
siguiendo el relato ya inaugurado en la inicial querella del Ministerio Fiscal (la
adopción verbal de decisiones destinadas a la apertura de centros públicos de
enseñanza y sedes de la Generalidad en el extranjero; la adopción verbal de
disposiciones a fin de que los MMEE que librasen el 9N acudiesen a sus puestos
de trabajo; el mantenimiento de la página web; la contratación de los servicios
de UNIPOST, la no cancelación de las actividades que T-SYSTEMS pudiera llevar
a cabo…) habrá que recordar, por ejemplo, que según el art. 164 del EAC,
corresponde a la Generalitat la planificación y regulación del sistema de
seguridad pública. Al amparo de esta norma, tanto si la consulta se celebraba el
9N como si era suspendida, tal fecha se había situado como propicia para el
desarrollo de acontecimientos que podían afectar a la seguridad ciudadana y al
orden público a la luz de las pulsiones que vivía una parte destacada de la
ciudadanía de Cataluña. No en vano participaron más de 2.300.000 ciudadanos,
lo que requería de una especial movilización de efectivos policiales organizados
en un dispositivo especial y que además, debe subrayarse, no fue impugnado
por ningún sindicato policial. Este dispositivo policial, a la vista de las
39
circunstancias concurrentes, debería de haberse previsto igualmente con
independencia de quien fuera el organizador de la consulta, ya fuera el propio
Gobierno de la Generalidad, ya fuera cualquier entidad civil.
Y la cesión temporal de espacios públicos propios de la Generalitat de Cataluña
para que los grupos de voluntarios organizaran la consulta, se circunscribe al
impulso de la participación política al que puede dedicar ésta los medios y
recursos públicos que precise en el ejercicio de su acción de gobierno. Aun más
cuando, como es el caso, se aplica el Presupuesto debidamente aprobado y no
se produce en sede parlamentaria la menor impugnación del gasto.
Y en cuanto a la web, y más allá de lo ya expuesto en nuestra primera alegación,
y a esa supuesta prevaricación en una estructura de comisión por omisión que
predicaría de mi representado la posición de garante de evitación del resultado
de lesión del bien jurídico, debe en primer lugar señalarse que el Sr. Mas no
había generado ningún peligro que le obligara a actuar, amén de que la estrecha
relación de protección del mismo no le era propia y menos aún cabe que se le
traslada a él por la inoperancia del Estado en la protección del interés que éste
pretendía con la impugnación del 31 de octubre. Y ello es debido a que la
Abogacía del Estado fue quien supuestamente denunció un peligro y no pidió la
protección del bien jurídico a través de la ejecución de la Providencia en aras a
producir una clausura de la página web que, por otro lado, era fácticamente
imposible. Por consiguiente, no recae en mi defendido una posición de garante
por derivación de la del Estado. A mayor abundamiento, la imposibilidad técnica
de clausura –tal como ésta había sido transmitida a mi representado- implicaba
la ausencia de un requisito fundamental en la posición de garante: la capacidad
de evitación. E, incluso, desde una estrecha y vetusta teoría formal de la
posición de garante, tampoco se habría dado el deber jurídico de actuar
dimanante de una Providencia del TC -calificada en el otrosí del recurso de
súplica interpuesto por la Generalitat como inconcreta e indeterminada y
precisada de aclaración- que excluye la concurrencia de las exigencias del tipo
en base a la interpretación jurisprudencial del mismo, que exige la concurrencia
de una obligación legal indiscutida por ninguno de los mecanismos
metodológicos de interpretación jurídica admitidos.
Otra cuestión a señalar aquí, en relación con los tipos analizados en el Auto de
28 de junio, es la que hace referencia a los informes jurídicos manejados por el
Gobierno de la Generalidad en relación con el proceso participativo del 9N. Su
existencia y contenido suscitó el interés de la Acusación pública durante la fase
40
de instrucción y el tema merece respuesta por parte de la defensa, máxime
cuando el Auto de PA se refiere a la irrelevancia del Recurso de Súplica de la
Generalitat desde la perspectiva, en este caso, de la apreciación de
desobediencia y cuando se hace expresa mención al informe del Consell Assesor
per a la Transició Nacional en el sentido de que en el mismo ya se advertía de la
posible concurrencia de responsabilidades penales (en el bien entendido de que
dicho informe se refería precisamente a lo que no ocurrió: a la convocatoria de
un referéndum por parte de la Generalitat invadiendo competencias
constitucionalmente asignadas al Gobierno del Estado). Vaya por delante que, al
respecto, la opinión jurídica más autorizada a la que hemos tenido acceso, y con
la que coincidimos en alguno de sus extremos, es la que se manifiesta en el
Acuerdo de la Junta de Fiscales del TSJC, emitido con posterioridad al 9N (17 de
noviembre), pero con anterioridad a la conclusión del proceso el día 25 del
mismo mes. Es decir, cuando la Junta de Fiscales se pronuncia, las votaciones
aún se estaban llevando a cabo.
Desconoce esta defensa si, efectivamente, con ocasión de la celebración de la
consulta organizada por el Gobierno de la Generalitat y anterior a la suspensión
del 4N existía en algún Departamento algún informe jurídico sobre la misma,
más allá de los aportados por el Departamento de Presidencia a requerimiento
del Ilmo. Instructor y obrantes en autos. Otra cosa serán las consultas internas
y/o externas que el Consejero de Presidencia, el Sr. Homs, pudiera haber
efectuado inmediatamente después de la Providencia del TC y que pudieran
haber contribuido a la formación de su opinión. A juicio de esta parte, todo
parece indicar que tales consultas tuvieron que ser verbales pues la
correspondencia del Sr. Homs a un proveedor externo a que se refiere el Auto
está datada el 6 de noviembre, apenas 48 horas después de la recepción de la
Providencia del TC, un lapso en el cual, según reglas de lógica y experiencia,
difícilmente se accede a dictámenes escritos. En cualquier caso, y desde la
perspectiva de mi representado, no hay más información jurídica válida y digna
de ser tenida en cuenta que aquélla que se acaba manifestando en los recursos
y actos formales que la Generalitat presenta, muy especialmente en el texto del
Recurso de Súplica interpuesto ante el TC, en su Otrosí solicitando aclaración.
De ese recurso se extrae, y se trata de una opinión jurídica autorizada, que la
Generalitat, lejos de plantear oposición o desacato a lo dispuesto por el TC,
solicita se determine por el mismo el alcance de la suspensión que decreta, lo
que tan sólo puede poner de manifiesto una estricta voluntad de cumplimiento.
Opiniones jurídicas podrá haber para todos los gustos -véanse si no las coloridas
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divergencias entre la Junta de Fiscales del TSJC y el Consejo Fiscal sobre la
interpretación de los mismos preceptos del Código penal y que son la noche y el
día-, otra cosa es que, para el Gobierno de la Generalidad, la opinión que cuente
es la que se acaba manifestando en los recursos que interpone.
En definitiva, los actos del Presidente de la Generalitat no fueron en ningún caso
constitutivos de delito y, en todo caso, estarían inmersos en el contexto de un
contencioso competencial ante el TC. En este sentido, cualquier decisión o acto
dirigido a, por ejemplo, aprobar un gasto derivado del proceso de participación
se hizo de forma justificada, amparada por la legislación vigente y para el
servicio de una finalidad de innegable interés social en lícita ejecución de los
objetivos políticos propios de un programa de gobierno que contaba con la más
amplia mayoría de la representación democráticamente elegida. Sólo hay que
recordar aquí que EAC confiere competencia a la Comunidad Autónoma de
Catalunya en materia de fomento de la participación ciudadana (arts. 4.2 y 29
EAC). Y los gastos asumidos por la Generalitat de Catalunya estaban previstos en
las partidas de los presupuestos autonómicos aprobados por el Parlament y que
no fueron impugnados por nadie. Las partidas de dinero se aplicaron
correctamente y los pagos se comprometieron con anterioridad a la Providencia
del TC y, en cualquier caso, no fueron destinadas a satisfacer pretensiones
particulares del Sr. Mas, ni éste les dio un uso privado. Bien al contrario, se
emplearon bajo cobertura legal para la protección, desarrollo y reforzamiento
de las instituciones y autogobierno de Catalunya, en ejecución de una
competencia que es propia de la Generalitat y en beneficio de la participación
política de sus ciudadanos.
Por lo que,
AL ILMO. SR, MAGISTRADO INSTRUCTOR DE LA SALA CIVIL Y
PENAL DEL TSJC PARA ANTE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TSJC SUPLICO:
Tenga por presentado este escrito y por efectuadas las alegaciones que en
mismo se contienen, teniendo en sus méritos por interpuesto Recurso de
Apelación frente al Auto del Instructor de 28 de junio del corriente
denegatorio del sobreseimiento de las actuaciones y que acuerda la
continuación del procedimiento por los trámites del Abreviado, para que
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por la Sala se dicte una resolución estimatoria del Recurso que decrete
haber lugar al mismo y resuelva el archivo de la causa, con todo lo demás
procedente en Derecho.
En Barcelona, a 5 de julio de 2016.
Javier Melero ICAB 17794