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1 Radicado 21-729T
Tutela primera instancia
TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA
SALA DE DECISIÓN PENAL
Magistrada Ponente: Shirle Eugenia Mercado Lora
Radicación: 21-729T Accionante: Néstor Alonso Díaz Lizarazo
Accionado: Fiscalía 5ª CAIVAS de Bucaramanga, Juzgados 10 y 18 de Familia de Bogotá y otros
Registro proyecto: 19 de agosto de 2021 Aprobación: Acta N° 668 Decisión: Niega Fecha: Bucaramanga, diecinueve (19) de agosto de dos
mil veintiuno (2021)
I. OBJETO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala la acción de tutela promovida por el señor Néstor Alonso Díaz
Lizarazo contra la Fiscalía Quinta CAIVAS de Bucaramanga, Defensoría del Pueblo
de Santander, Presidencia de la República, Facultad de Derecho de la Universidad
Pontificia de Santander, Juzgados 10 y 18 de Familia de Bogotá, Procuraduría
General de la Nación, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, IPS
Psicorehabilitar y Defensora de Familia de Bogotá –Damaris Morales Guerra- por
la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, petición y
derechos humanos.
De oficio fueron vinculados los Juzgados Trece y Catorce Penales Municipales con
Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga, Secretaría y Coordinación del
Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Pertenecientes al Sistema Penal
Acusatorio de Bucaramanga, Defensora de Familia de Bogotá –doctora María
Carolina Suárez-.
II. ANTECEDENTES
2. 1. De la demanda de tutela
Además de relacionar las ocho (8) acciones de tutela que ha promovido con el
mismo fin contra la Fiscalía General de la Nación, reproducir las respuestas
ofrecidas por el despacho Fiscal con ocasión de esas otras acciones de tutela, y
hacer un breve recuento de las actuaciones desplegadas en el proceso penal que
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existe en su contra iniciado el 23 de febrero de 2018 por el delito de actos sexuales
con menor de catorce años, reasignado a la Fiscalía Quinta CAIVAS de
Bucaramanga el 3 de marzo de 2020 y número de ocasiones que se ha programado
audiencia para formulación de imputación sin que se llevaran, destaca el señor
Néstor Alonso Díaz Lizarazo que en audiencia del 27 de julio de 2021 instalada por
el Juzgado Trece Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Bucaramanga, la titular del despacho exigió a los estudiantes que se conectaron a
la diligencia que se retiraran por virtud de la reserva, y no obstante que él publicó
el poder especial que otorgó para que en su nombre y representación se acceda de
manera total y sin restricciones a la información y documentación de los procesos.
Sostiene además que han pasado más de 3 años y 5 meses sin que todavía se haya
cumplido con la audiencia de formulación de imputación por cuanto no se sabe si
la audiencia prevista para el 4 de agosto de 2021 a las 12:30 se realice.
Con relación al Juzgado 10 de Familia de Bogotá, Procuraduría General de la
Nación, ICBF e IPS Psicorehabilitar, resalta lo argumentado por la Defensoría de
Familia y Trabajadora Social en audiencia inicial dentro del proceso de patria
potestad surtido en el despacho de familia, así como lo esbozado por el Procurador
de Familia 61 Judicial II sobre el tema de la emancipación; detalla las piezas
procesales correspondientes al proceso de patria potestad así como la sanción
impuesta a la Fundación IPS Psicorehabilitar por parte del ICBF el 11 de junio de
2019, para finalmente precisar que en ese diligenciamiento de familia ya se dictó
sentencia en menos de 1 año y 2 meses con lo cual se demuestra que es posible
cumplir con los términos definidos en el Código General del Proceso.
Frente al Juzgado 18 de Familia de Bogotá alude que allí se inició el proceso de
custodia, alimentos y visitas con ocasión de la demanda instaurada por él; a la
acción de tutela que instauró para que esa actuación fuera remitida al juez que
sigue en turno de la que desistió teniendo en cuenta que el Juzgado con auto del
10 de agosto de 2020 decretó la terminación del proceso, pero el 28 de abril de
2021 agrega una constancia sobe la no práctica de medidas cautelares.
En lo relativo a la Defensoría del Pueblo menciona lo enseñado en el curso de
derechos de la niñez con cita de las expresiones utilizadas por quien lo dictó; así
mismo lo informado por esa entidad en respuesta a una acción de tutela que se
promovió en amparo del derecho de petición; y sostiene que el 28 de julio de 2021
radicó un “derecho de petición” dirigido a la psicóloga Damaris Morales Guerra.
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Respecto de la Presidencia de la República aborda el tema de la tutela que se
instauró contra el caricaturista de El tiempo por el dibujo titulado “Duque
reflexiona”, a su vez cita la ley que se publicó el 6 de julio de 2021 que reglamenta
la cadena perpetua y lo manifestado por el señor Presidente de la República a través
de la red social Twitter en torno a esa normativa.
Con cita jurisprudencial inherente a la mora judicial, del art. 49 de la ley 1453 de
2011, ley 270 de 1996, art. 5 de la ley 600 de 2000, y lo argumentado por la Corte
Suprema de Justicia en dos de las acciones de tutela instauradas por él contra el
ente Fiscal por mora, afirma que con la conducta de los accionados se han violado
derechos de la declaración universal de los derechos humanos y la Constitución
Política. La defensoría del pueblo fue irrespetuosa por las expresiones empleadas
al referirse al padre; faltó a la verdad al asegurar ante el Tribunal y la Corte
Suprema de Justicia que siempre él ha estado acompañado por una sicóloga quien
es garante del curso que se cumpla y no se perjudique a nadie, pues la psicóloga
Damaris Morales Guerra entró a laborar a la Defensoría año y medio después de
que él asistió al curso o por lo menos no estuvo en ese curso corroborado esto con
la respuesta que se ofreció en la acción de tutela que instauró en amparo del
derecho de petición, se adujo por el funcionario que se estaba descontextualizando
las frases cuando éstas se publicaron en internet, decidió también sesgar al
legislador cambiando el nombre del curso de derechos de la niñez por curso de
amonestados y terminó empleando a una mujer para apelar a la autoridad en
psicología en su propia defensa y beneficio propio.
El 29 de octubre de 2019 manifestó al juez que no recibe asesoría de la Defensoría
pues él mismo ejerce su derecho a la defensa y la audiencia no se cumplió por la
Fiscalía retiró la imputación; el 27 de julio de 2021 el Juzgado Trece Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga no realizó la
audiencia de imputación con el argumento de la no presencia del defensor sin
preguntarle a él si desea ejercer su derecho de defensa y bajo la presunción de que
él recibirá la asesoría de la Defensoría lo que no es factible, retiró además a los
estudiantes de la audiencia siendo esto absurdo porque entonces cómo se va a
permitir a los estudiantes que adquieran conocimientos y si los derechos de los
niños son prevalentes es ahí donde deben estar los profesionales del derecho mejor
preparados tanto en lo teórico como en lo práctico, por eso él público el proceso de
pérdida de la patria potestad y las audiencias para su ilustración.
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Aunque fue sancionada la IPS Psicorehabilitar la Defensora de Familia no escatimó
elogios hacia la fundación, a donde se insiste por el Juzgado 10 de Familia su
remisión habida cuenta que la cancelación de la licencia de la IPS se produjo un
mes antes del fallo de privación de la patria potestad; el Juzgado 18 de Familia de
Bogotá tras limitarse a citar a 6 audiencias y cancelarlas ya finalizado el proceso y
pasados 8 meses de eso se da cuenta de que no hay medidas cautelares por
levantar.
Entre esas y otras disquisiciones enfocadas a la ley que comprende la cadena
perpetua, la caricaturización del Presidente de la República y cuestionar a la Rama
Judicial por catalogarla como la causa que no permite administrar justicia,
pretende el tutelante que se ordene a la Defensoría del Pueblo de Santander se
abstenga de proveer la representación judicial por su expresa petición; a la
psicóloga Damaris Morales Guerra –Defensora de Pueblo- aclarar bajo qué
paradigma de la psicología se soporta el modelo pedagógico sobre el cual se afirma
que “después de dios la mamá, el bulto de sal del marido, si se muere el papá se
acabó el barco, hay que mirar primero el marrano”; a la Fundación Psicorehabilitar
IPS remita copia del informe de psicología resultante de las terapias ordenadas en
la sentencia del juzgado 10 de Familia de Bogotá a la Fiscalía 5 de Bucaramanga;
al ICBF envíe copia del examen psicológico que refirió la defensora de Familia María
Carolina Suárez en el preámbulo del proceso de privación de patria potestad a la
Fiscalía 5 de Bucaramanga; a la Procuraduría General de la Nación indicar a la
Fiscalía 5 de Bucaramanga cuáles son las pruebas abundantes, generosas y
concluyentes a las que refirió el Procurador de Familia Oswaldo Henry Zárate
Cortes en el proceso de privación de la patria potestad; a la Fiscalía 5ª de
Bucaramanga anexe los documentos probatorios resultantes de esta sentencia al
proceso que lleva en su contra; a quien corresponda sea permitida a la Facultad de
Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana asistir a las audiencias del proceso
que lleva a cabo la Fiscalía 5ª de Bucaramanga en su contra; y a la Presidencia de
la República, Juzgados 10 y 18 de Familia de Bogotá emitir concepto sobre los
hechos aquí narrados. Como pruebas allega copias de piezas procesales
relacionadas con los procesos de familia, oficios de respuestas ofrecidas en trámites
de tutela, respuestas a solicitudes, actas de audiencia, fallo de tutela, etc.
3. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS
Repartida la acción constitucional a este Despacho, con proveídos del 5, 9 y 17 de
agosto de 2021 se admitió y dispuso correr traslado de la demanda a las
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autoridades accionadas y vinculados.
Es así que en ejercicio del derecho de defensa los accionados se pronunciaron de
la siguiente manera:
3. 1. Presidencia de la República
Aparte de hacer unas precisiones en cuanto a la competencia para determinar la
constitucionalidad de los decretos emitidos durante el estado de emergencia, la
improcedencia de la acción cuando no se acredita la vulneración o amenaza de
derechos fundamentales y cuando se dirige contra una persona diferente a la
obligada a responder por la pretensión, esboza la falta de legitimación en la causa
por pasiva en vista de que el señor Presidente de la República no tiene injerencia
en el conflicto laboral que da origen a la acción, son concretas y diversas las
funciones atribuidas tanto al señor Presidente como a la Presidencia de la
República por cuanto no son las misma persona –el primero autoridad y la segunda
una entidad-, pide entonces que sean desvinculados de la acción.
3. 2. Procuraduría General de la Nación
Plantea la falta de legitimación en la causa por pasiva porque esa entidad no ha
adelantado alguna actuación en detrimento de los intereses del accionante, sin
embargo, ha puesto en conocimiento el asunto a la Procuraduría Delegada para la
Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres
para que si lo consideran intervengan ante el tribunal y/o dependencias
encargadas de atender la situación expuesta por el tutelante.
3. 3. Fundación Psicorehabilitar IPS
Envía lo correspondiente al proceso terapéutico de la niña D. I. A. realizado por la
psicóloga Olga Jiménez en atención particular.
3. 4. Fiscalía Quinta Caivas de Bucaramanga
La señora Fiscal Clara Lucía Ramírez Ribero que actualmente maneja la noticia
criminal número 253776000664201800084 contra Néstor Alonso Díaz Lizarazo, la
cual se halla en etapa de indagación por el delito de actos sexuales abusivos con
menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.
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Expone que la Fiscalía siempre que acude ante un Juez de garantías a realizar el
acto de comunicación previsto en el art. 282 y ss. del C. P. P. requiere un defensor
público cuando no existe defensa contractual, es en esa audiencia donde el
investigado hace saber al juez si acepta o no dicha representación judicial. Se ha
solicitado en tres ocasiones durante el año 2021 la audiencia de imputación y se
está a la espera de que se pueda realizar; por el Centro de Servicios Judiciales se
han programado las audiencias de manera ágil y cuando no se han podido hacer
por ausencia de la defensa el mismo día se reprograma la misma y se requiere la
presencia de la Defensoría Pública, también se fijó nuevamente para el próximo 18
de agosto de 2021 a las 7:30 am.
Indica que el investigado tiene derecho a solicitar y practicar las pruebas que
estime necesarias para su defensa por ello si desea que sean tenidos en cuenta
puede pedir que se le alleguen o directamente reclamar a la Fundación
Psicorehabilitar los informes y luego aportar al despacho fiscal, aunque desconoce
si le han sido negados por esa entidad. En torno a las pruebas que se reclama por
esta vía la Fiscalía está “presta” a recibirlas, no obstante que dentro del sistema
penal acusatorio es la defensa la encargada de pedir al Juez de conocimiento la
práctica de pruebas mientras que la Fiscalía está en libertad de pedir las que estime
confirman su teoría del caso por ello no está en la obligación de demandar las
pruebas que procura el tutelante.
Explica que de acuerdo con el art. 134 y 149 del C. de P. P. la víctima o su
apoderado y la Fiscalía pueden solicitar la reserva de las audiencias dado el interés
superior del menor. Suministra copia de solicitudes de programación de audiencia
para formulación de imputación y asignación de defensor público; boletas de
citación y constancia de no desarrollo de audiencia de imputación prevista para el
4 de agosto de 2021 por ausencia del defensor a quien se citó vía correo electrónico.
3. 5. Defensora de Familia Regional Bogotá asignada al Juzgado 10 de Familia
de Bogotá –doctora María Carolina Suárez Rojas-.
Aduce que es cierto que por el Juzgado en cita se admitió la demanda de privación
de la patria potestad en contra del tutelante, se llevaron a cabo las audiencias
iniciales del proceso, instrucción y juzgamiento y que en la sentencia se privó del
ejercicio de la patria potestad al enunciado respecto de su hija con fundamento en
las causales 1 y 3 del art. 3115 del C. C.; también lo pertinente a la emancipación
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pues así lo contempla la ley. Informa lo precisado por ella en el escrito de respuesta
de la tutela promovida ante la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
Sala de Decisión de Tutelas n° 2 con radicado 113628 del 12 de junio de 2020.
Frente a las pruebas que se piden con la acción aclara que los documentos aludidos
obran en el expediente del Juzgado 10 de Familia de Bogotá y la decisión emitida
por este despacho se ajusta a derecho y consulta el interés superior de la menor,
apreciación que soporta en el tema de la patria potestad y el interés superior del
menor el cual aborda con cita jurisprudencial y normativa.
3. 6. Juzgado 18 de Familia en Oralidad de Bogotá
Hace un recuento procesal relacionado con el proceso de custodia N° 2017-0391
de Néstor Alfonso Díaz Lizarazo contra la señora Danielly Desirec Arévalo Saavedra,
el cual terminó el 10 de agosto de 2020 por carencia de objeto ante la privación de
la patria potestad decretada por el homólogo Juzgado 10 de Familia, fecha en la
que también se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares; las copias del
expediente solicitadas por el tutelante fueron proporcionadas a través de correo
electrónico del 17 de septiembre de 2020; también detalla las acciones de tutela
instauradas por el prenombrado la última incorporada al expediente de custodia,
luego archivado. Clama que se niegue la acción. Aporta copia de expediente de
proceso de custodia.
3. 7. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Dirección Regional Bogotá
Asegura que se surtió traslado de la demanda a la Defensora de Familia María
Carolina Suárez Rojas, asignada al Juzgado Décimo de Familia de Bogotá,
funcionaria que por competencia legal es la responsable de pronunciarse sobre los
hechos de la demanda, lo que explica con apoyo normativo. Insta su
desvinculación.
3. 8. Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Bucaramanga
Apunta que el 27 de julio de 2021 le correspondió por reparto la realización de la
audiencia preliminar de formulación de imputación deprecada por la Fiscalía 10
Seccional unidad Caivas de la ciudad contra Néstor Alonso Díaz Lizarazo, la cual
no se realizó conforme consta en la documentación anexa a la demanda por la no
presencia del abogado defensor, y al revisar la solicitud y las notificaciones
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efectuadas se encontró que al parecer no fue solicitada su comparecencia, no se
libró telegrama por el centro de servicios, dependencia a donde se devolvió la
solicitud sin que se hubiera reprogramado atendiendo lo dispuesto en la circular
N° 001-2019 librada por la Coordinación y que no se trataba de una petición de
libertad.
Precisa que no es cierto lo afirmado por el tutelante en torno al retiro de los
estudiantes toda vez que nunca se restringe el acceso a las audiencias públicas a
menos que en el desarrollo de la diligencia se solicite por las partes lo que no
ocurrió dado que la audiencia no se tramitó, además la audiencia de formulación
de imputación no tiene el carácter de reservado. No se han vulnerado derechos
fundamentales al accionante por el juzgado toda vez que la audiencia no se
desarrolló por la no citación a las partes, requiere, por tanto, sea desvinculado el
juzgado de la acción.
3. 9. Universidad Pontificia Bolivariana Seccional Bucaramanga
Refiere que los estudiantes de la facultad de derecho de dicho claustro asisten de
manera regular al desarrollo de las audiencias penales aleatorias con el fin de
afianzar sus conocimientos en el área para que resulten provechos en su práctica
profesional; esa participación se hace a modo de espectador, sin interés particular
alguno y para nada se interviene en el desarrollo de la diligencias y los estudiantes
son respetuosos de las decisiones emitidas por los jueces en el marco de los
procesos judiciales a su cargo; conocen y acatan la prerrogativa que si bien es cierto
las audiencias por lo general son públicas, hay situaciones excepcionales en donde
el juez por la naturaleza del asunto puede revestir con reserva las actuaciones y
permitir la presencia sólo de las partes conforme lo determina el art. 155 del C. de
P. P.. La asistencia de los estudiantes a la diligencia objeto de controversia obedeció
a una actividad netamente académica. Motivos por los que demanda su
desvinculación.
3. 10. Procurador 61 Judicial II de Familia de Bogotá
Dice que el accionante, por novena ocasión exige entre otras pretensiones como la
que concierne a la Procuraduría en cuanto a que allegue las pruebas “abundantes,
generosas y concluyentes” que él refirió en su alegato de conclusión, ante lo cual
debe anotar que como lo ha hecho en respuestas a otras acciones de tutela, que su
intervención como Ministerio Público ante el Juzgado 10 de Familia se orientó a
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procurar la defensa de los derechos de la niña; la sentencia acogió las pretensiones
de la demanda y se halla en firme desde el 2 de agosto de 2019, y su intervención
se agotó en ese mismo acto; las explicaciones exigidas están en el cuerpo de la
decisión de la Juez de familia y a ella se debe remitir el accionante o cualquier
autoridad que busque establecer las razones y los alcances de la misma. Su
actuación se desarrolló en el marco de sus facultades y obligaciones que imponen
los arts. 95 del C. de Infancia y Adolescencia en desarrollo del núm. 7 del art. 277
constitucional; la alegación constituyó un concepto que no es vinculante para el
juez, elucubraciones que son suficientes para concluir que es improcedente la
acción.
3. 11. Defensor del Pueblo Regional Bogotá
Concreta que se informó por el Subdirector de Talento Humano de esa entidad que
Damaris Morales Guerra se vincula a la Defensoría del Pueblo en provisionalidad
desde el 1 de abril de 2019 en el cargo de Profesional universitario grado 14, y no
le corresponde aclarar lo referente a las expresiones usadas en el curso que se
menciona ya que no se hallaba vinculada a la entidad para dicha fecha. Denota la
función que les está asignada e implora su desvinculación.
3. 12. Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Bucaramanga
Indica que el 4 de agosto de 2021, recibió por reparto la solicitud, pero sin que se
hubiera podio realizar la audiencia de formulación de imputación por inasistencia
de la defensoría pública pese a la citación realizada por el centro de servicios
Judiciales y la asistencia de la señora Fiscal 5ª Caivas de la ciudad, representante
de víctima e indiciado, además porque éste tampoco se presentó con abogado de
confianza ni informó contar con uno. Devuelta la carpeta no se volvió a recibir la
solicitud.
3. 13. Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Pertenecientes al
Sistema Penal Acusatorio de Bucaramanga
Mediante escrito allegado en la fecha, el señor Juez Coordinador, doctor Iván Darío
Zambrano Roa, tras relevar la improcedencia de la acción por mediar otra vía de
defensa –proceso penal- y para intervenir en la función que incumbe a la Fiscalía,
destaca al mismo tiempo que para el día 18 de agosto de 2021 se tenía programada
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audiencia preliminar de formulación de imputación, asignada por reparto al
Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la localidad,
pero no se realizó ya que el procesado rechazó la designación del defensor público
que se le había asignado –doctor Jairo Abril Corzo-, se rehusó a participar con
defensor contractual y también se retiró de la audiencia. Circunstancias que
fueron plasmadas en el acta de audiencia preliminar que se anexa y se pueden
corroborar en el registro audiovisual. Apreciaciones por las que clama la
improcedencia del amparo de tutela.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA
4. 1. De la competencia.
Conforme con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, en concordancia
con lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, modificado por los
Decretos 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, corresponde
al Tribunal tramitar y resolver la presente acción de tutela.
4. 2. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala establecer si la Fiscalía Quinta Caivas de Bucaramanga,
efectivamente vulnera los derechos fundamentales citados, por la presunta mora
en la etapa de indagación que denuncia el tutelante frente a la denuncia formulada
desde el mes de febrero de 2018. Así como si los restantes demandados incurren
en alguna acción u omisión que afecte o amenace garantías fundamentales.
4. 3. La acción de tutela
Según el artículo 86 de la Constitución Política toda persona puede, mediante
acción de tutela, reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad, a condición de que
no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
4. 4. De la fase de indagación y los derechos de acceso a la administración de
justicia y debido proceso.
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En cuanto a la administración de justicia se ha sostenido que se trata de un
derecho fundamental conforme lo consagra la Constitución Nacional en el art. 229,
que implica no sólo la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces las
protección y restablecimiento de los derechos que consagra la ley y la Constitución
sino que también el Juez con arreglo a la ley lo garantice, asimismo se ha precisado
que dicho derecho tiene un significado múltiple como que comprende contar con
procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de derechos y
obligaciones, que las controversias planteadas sean resueltas dentro de un término
prudencial y sin dilaciones injustificadas, que las decisiones sean adoptadas con
el pleno respeto del debido proceso, que exista un conjunto amplio y suficiente de
mecanismos para el arreglo de controversias, que se prevean mecanismos para
facilitar el acceso a la justicia por la población vulnerable, que la oferta de justicia
permita el acceso a ella en todo el territorio nacional. Este derecho se garantiza
también a través del uso de mecanismos alternativos de resolución de conflictos.
Garantía que conforme se deduce está íntimamente relacionada con el debido
proceso consagrado en el art. 29 de la Constitución Nacional, cuyo núcleo esencial
consiste en el respeto de las formas propias de cada juicio, es el “conjunto de
garantías que procuran la protección del individuo incurso en una actuación
judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten las formalidades
propias de cada juicio y se logre la aplicación correcta de la justicia”, siendo
procedente su protección mediante la tutela si se incurre por parte de los
funcionarios en vías de hecho, esto es, en actuaciones abusivas, caprichosas o
arbitrarias y manifiestamente contrarias a la ley, siempre y cuando el accionante
no cuente con oportunidades dentro del escenario natural para la defensa de sus
intereses presuntamente conculcados.
Ahora bien, como se sabe en virtud de la Ley 906 de 2004 el proceso penal está
integrado por dos momentos o fases basilares: la investigación y el juicio, sin
embargo, no descarta una etapa previa a la investigación como lo es la indagación
preliminar también a cargo de la Fiscalía, la cual tiene su génesis en la noticia
criminal o del momento en que la Fiscalía General de la Nación conoce de la
realización de un hecho presuntamente delictivo. En su desarrollo se diseña o
traza el programa metodológico a partir del cual se desarrollan labores tendientes
a establecer si el hecho materia de indagación existió, si reviste las características
de un delito, identificar e individualizar plenamente al autor o partícipe de la
conducta investigada y para recolectar y asegurar los elementos materiales
probatorios, evidencias e informaciones que pueden conducir a la formulación de
imputación (art. 286 Ley 906 de 2004) o finalmente al archivo de la actuación.
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En cuanto a la duración de los procedimientos el art. 175 de la Ley 906 de 2004
modificado por el art. 49 de la Ley 1453 de 2011 consagra lo siguiente:
“PARÁGRAFO. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados
a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u
ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo
será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean
tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos
que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el
término máximo será de cinco años”.
Al estudiar la constitucionalidad de dicho precepto, la Corte Constitucional en la
sentencia C-893 de 2012 para declarar la exequibilidad, reiteró que:
“(…) la fijación de un término estimula el cumplimiento de las funciones de
los fiscales, pues se radica en ellos un deber específico de adelantar las
pesquisas e indagaciones necesarias dentro de límites temporales
concretos. En definitiva, el efecto del plazo no es liberar al fiscal de sus
deberes y de su carga procesal, sino de constreñirse a que lo haga pronta y
eficientemente.
“Prueba de ello es que la decisión de archivo a la que alude el demandante
debe ser motivada, por lo que no bastaría con que el fiscal espere negligente
e irresponsablemente a que transcurra el plazo legal para adoptar una
decisión en este sentido, sino que, al contrario, debe movilizarse para reunir
los elementos de juicio para justificar adecuadamente su decisión, bien sea
en el sentido de formular la imputación, o bien en el de archivar las
diligencias. En definitiva, el señalamiento de un límite temporal constituye
un apremio a las autoridades para actuar eficientemente.
“Así entendido, el término es un dispositivo que activa, impulsa y moviliza
la actividad procesal de los operadores jurídicos, para que adelanten el
procedimiento de manera pronta, diligente y eficaz, y aseguren una
respuesta dentro de límites temporales razonables; la inexistencia de estos
términos, por el contrario, fomenta la inactividad procesal y favorece la
dilación indefinida de los procesos, en perjuicio de las propias víctimas. En
otras palabras, la definición de un plazo asegura a las víctimas de los delitos
el acceso a la justicia, así como los derechos que se exigen a través de ella”.
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4. 5. Del caso concreto
Del expediente se extrae que el 23 de febrero de 2018 por la Comisaria de Familia
de la Alcaldía de la Calera se formuló denuncia contra Néstor Alonso Díaz Lizarazo,
la cual se asignó a la Fiscalía 342 Seccional de Bogotá, donde el 9 de abril de 2018
se dispuso remitir la actuación por factor competencia a la Fiscalía Segunda
Seccional de esa misma localidad Unidad de Delitos Sexuales, y luego es asignada
a la Fiscalía 164 Unidad de Delitos contra la Integridad y Formulación Sexual
quien citó al referido a audiencia de formulación de imputación para el 5 de octubre
de 2018 y pese a ello se declara incompetente por factor territorial. Situación
última por la que el 22 de noviembre de 2018 es repartida la actuación a la Fiscalía
Octava Caivas de Bucaramanga con número 253776000664201800084 y recibida
allí el 6 de diciembre de 2018.
Recaudados elementos materiales probatorios dicha Delegada el 17 de septiembre
de 2019 radica solicitud de audiencia preliminar para formulación de imputación
y para ello se programa el 29 de octubre de 2019 a las 8:30 am., día en el que la
Fiscalía retira la solicitud de formulación de imputación por no contar aún con el
Informe Pericial de Niños, Niñas o Adolescentes víctimas de delitos sexuales.
Ante la reestructuración interna establecida por la Dirección Seccional de Fiscalías
de Bucaramanga, para el mes de marzo de 2020 es reasignada la actuación a la
Fiscalía Quinta Caivas Bucaramanga junto con más de 500 carpetas adicional a
otros 250 casos. Diligencias que se hallan en etapa de indagación y dentro de las
cuales en el mes de septiembre de 2020 se recibió el informe pericial requerido,
igualmente con ocasión de las mismas se ha presentado por el despacho Fiscal en
tres ocasiones –según se precisa y está demostrado- solicitud de audiencia de
formulación de imputación junto con designación de defensor público
(30/06/2021, 21/07/2021, 04/08/2021) y programado las siguientes fechas para
tal efecto de manera virtual:
(i) 21 de julio de 2021 adjudicada al Juzgado Trece Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de la ciudad. No se surte por ausencia
del defensor público debido a que no fue citado por el Centro de Servicios
Judiciales.
14 Radicado 21-729T
Tutela primera instancia
(ii) 4 de agosto de 2021 correspondió al Juzgado Catorce Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Bucaramanga. No se realizó por
inasistencia del defensor público, aunque se citó vía correo electrónico
(iii) 18 de agosto de 2021 asignada al Juzgado Dieciséis Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga. No se llevó a cabo
pese a la comparecencia de las partes –fiscalía, defensor público e
indiciado- y víctima. Diligencia en la cual, de acuerdo con lo informado
y reportado en el acta, el señor Néstor Alonso Díaz Lizarazo expresó que
no contaba con defensor contractual y no deseaba la representación de
un defensor público y posteriormente se retira de la audiencia; vía
telefónica comunica la apoderada de víctima que renunciaría al poder
otorgado. Situación por la que Fiscalía se compromete a reprogramar la
audiencia de formulación de imputación.
Igualmente obra que por el Juzgado 10 de Familia de Bogotá se adelantó proceso
de privación de la patria potestad en razón de la demanda presentada el 6 de junio
de 2018 contra Néstor Alonso Díaz Lizarazo, el cual terminó con sentencia del 2 de
agosto de 2019 por medio de la cual se resuelve privar del ejercicio de la patria
potestad que ostenta el señor en mención respecto de su menor hija; debidamente
ejecutoriada el 16 de agosto de 2019.
Por parte del Juzgado 18 de Familia de Bogotá se surte el proceso de custodia,
alimentos y visitas por razón de la demanda formulada por el señor Néstor Alonso
Díaz Lizarazo, en cuyo desarrollo y con apoyo en la información aportada por la
Notaría 20 del Círculo de Bogotá sobre la inscripción del fallo de pérdida de la patria
potestad en el registro civil de nacimiento de la menor, el 10 de agosto de 2020 el
despacho 18 de familia, decide decretar la terminación del proceso por carencia
actual, así como levantar todas las medidas cautelares ordenadas practicadas y
consumadas en ese asunto.
También se registra en el proceso de tutela que a partir de la Resolución N° 422 del
23 de mayo de 2007 emitida por el Defensor del Pueblo se implementaron los
cursos pedagógicos sobre derechos de la Niñez, los que se realizan en la sede de la
Regional Bogotá y en los que se abordan temas relacionados con los principios
básicos de los derechos humanos, derechos de la niñez, obligaciones de protección
de derechos del estado, la sociedad, la familia y las instituciones y análisis de casos
concretos de manera general frente a la conducta familiar.
15 Radicado 21-729T
Tutela primera instancia
Y según certificación emanada del Defensor del Pueblo Regional Bogotá el señor
Néstor Alonso Díaz Lizarazo asistió al curso sobre Derechos de la Niñez el día de
21 de noviembre de 2017 conforme a la Resolución No. 422 de mayo 23 de 2007.
Se examinaron los contenidos temáticos: principios Básicos de los Derechos
Humanos; derechos de la Niñez en la Constitución Política, obligaciones de
protección de derechos del Estado, la sociedad, la Familia y las Instituciones, y
análisis de casos concretos de manera general frente a la conducta familiar.
En respuesta a peticiones elevadas por aquí tutelante y en traslado a demandas de
tutela, se comunicó por el Defensor del pueblo Regional Bogotá que el curso de
amonestados consagrado en el artículo 54 se dicta desde el año 2006, es dictado
por la Doctora Damaris Morales, de profesión Psicóloga y por Fernando López
Rodríguez, Abogado Titulado. El curso se dirige a usuarios remitidos por los
Defensores de Familia, Comisarios de Familia y Fiscales, y los términos empleados
por el defensor Fernando López en realizado el 21 de noviembre de 2017 son de
origen popular con los que se expresa un pensamiento moral un consejo o una
enseñanza, son expresiones que en ningún momento ofenden ni atentan contra la
dignidad de persona alguna, por el contrario enaltecen al ser humano o le brindan
enseñanzas de lo que es la vida, y son el resultado de vivencias. Se señala a la vez
que la doctora Damaris Morales no participó en dicha actividad, quien fue
vinculada a la Defensoría del Pueblo regional Bogotá en provisionalidad desde el 1
de abril de 2019 en el cargo Profesional Universitario Grado 14.
4. 6. Resolución del asunto denunciado
Acorde con lo descrito, para la Sala, contrario a lo alegado por el tutelante, no
prospera la salvaguarda invocada por cuanto no se vislumbra la amenaza o
violación de derechos fundamentales, existe otra vía de defensa judicial y no
concurre la presencia de un perjuicio irremediable.
En punto de la actuación penal se advierte que la Fiscalía ha procedido de
conformidad con las funciones atribuidas por la ley y la Constitución Nacional,
pues recibida la denuncia ha desplegado labores enfocadas a esclarecer los hechos
y recopilar elementos materiales probatorios, y en esa medida ha procurado
formular la pertinente imputación.
Comportamiento acorde con lo señalado en el art. 250 de la Constitución Nacional,
modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo No. 3 de 2002:
16 Radicado 21-729T
Tutela primera instancia
“La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la
acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir,
ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley
para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco
de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de
legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.
Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo y en relación con el mismo servicio”.
Se aprecia así mismo que ha ejecutado acciones acordes con su función y con la
finalidad de la fase de la indagación, que no consiste simplemente en establecer la
comisión de la conducta punible sino va igualmente dirigida a la identificación e
individualización de los autores o partícipes de esta, lo cual muchas veces se
prolonga en el tiempo inclusive puede llevar a superar los plazos que fija la ley para
surtir las diligencias.
A efectos de formular imputación que es una labor propia de la Fiscalía, a través
del Centro de Servicios Judiciales acató el deber de citar a partes e intervinientes
en la forma prevista en el Código de Procedimiento penal (arts. 172 y 173) donde
con claridad se señala que las citaciones se harán a través de los medios técnicos
más expeditos, y en este asunto se acudió al correo físico y electrónico,
completamente válidos para convocar a la celebración de una audiencia o
adelantarse un trámite especial o para poner en conocimiento las decisiones que
se adopten al interior de la actuación judicial.
Es de la misma información suministrada que se puede arribar a la conclusión de
que el despacho fiscal denunciado no ha incurrido en una dilación injustificada en
el trámite de la indagación en oposición al derecho que se tiene de acceder a una
justicia pronta y cumplida, pues si bien es cierto los plazos a que se refiere el
parágrafo del art. 49 de la ley 1453 de 2011 se han superado para formular
imputación o archivar las diligencias, de todas formas es de valorar que las
diligencias le fueron adjudicadas el 3 de marzo de 2020, y se itera, ha desplegado
gestiones destinadas a lograr la formulación de imputación, sólo que por causas
17 Radicado 21-729T
Tutela primera instancia
que no le pueden ser atribuidas no ha cumplido tal cometido, entre las cuales está
la actitud asumida por el propio indiciado al oponerse a la designación de un
defensor público en garantía de la defensa técnica.
Claramente la Constitución Nacional en el Art. 29 consagra el derecho a la defensa
como una garantía fundamental del imputado, el que debe entenderse desde una
doble concepción, la defensa material y la defensa técnica. La primera es aquella
que puede ejercer directamente el imputado o acusado en los términos de los arts.
8 y 130 de la Ley 906 de 2004, y la segunda, es la que cumple el abogado, un
profesional del derecho, la que es imprescindible y tiene que ejercerse con diligencia
pues de lo contrario podría generar la nulidad de la actuación, a diferencia del
material que puede no ejercerla el imputado por considerar que está
suficientemente garantizada con la que cumple su defensor.
Ese derecho es fundamental consagrado no sólo en la Constitución Nacional
(artículo 29), sino en algunos tratados internacionales suscritos por el Estado
colombiano1. A su vez previsto, a manera de principio rector, en el artículo 8, literal
e), de la Ley 906/2004, según el cual:
Artículo 8.o. Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la
condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto
del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: e) Ser oído, asistido y
representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado […].
Por consiguiente, si el imputado o acusado no designa un defensor de su confianza
el Estado está obligado a proporcionarlo a través del Sistema de Defensoría Pública,
como aquí ha sucedido.
De otro lado se tiene previsto que el incumplimiento de los plazos –si surge- no
constituye por sí sólo vulneración de derechos como el debido proceso, y la mora
presentada debe estar justificada por “razones probadas y objetivamente
insuperables”, es decir, por situaciones que le ha sido imposible superar el juez o
fiscal pese a su diligencia y celeridad.
Y aquí si bien han pasado más de 3 años desde que se inició la indagación, obra
en el plenario que la actividad investigativa no ha sido pasiva, la imputación se ha
1 V. gr., el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, numeral 3.o, literal d), así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8.o, numeral 2.o, literales d) y e).
18 Radicado 21-729T
Tutela primera instancia
truncado por la espera de informes que deben rendir otras autoridades y la Fiscalía
Quinta Caivas de Bucaramanga recibió una alta carga de asuntos por tramitar,
además se comprobó que ha procurado superar la fase de indagación al solicitar
en tres ocasiones la programación de la audiencia preliminar pertinente.
En esa medida no se satisfacen los supuestos fijados por la jurisprudencia
constitucional por parte de la H. Corte Suprema de Justicia, para la procedencia
de la acción cuando se está frente a una dilación injustificada en la administración
de justicia, rememorados en un fallo reciente por la Sala de Decisión de Tutelas Nº
1 de la Sala de Casación Penal, que corresponden a los que se relacionan a
continuación:
“i) Si se presenta un incumplimiento de los términos señalados en la ley
para adelantar alguna actuación judicial;
“ii) Si no existe un motivo razonable que justifique dicha demora, como lo
es la congestión judicial o el volumen de trabajo, cuando el número de
procesos que corresponde resolver al funcionario es elevado (T030/2005),
de tal forma que la capacidad logística y humana está mermada y se
dificulta evacuarlos en tiempo (T494/14), entre otras múltiples causas
(T527/2009); y
“iii) Si la tardanza es imputable a la omisión en el cumplimiento de las
funciones por parte de una autoridad judicial (T-230/2013, reiterada en
T186/2017)2.
No hay duda de que el término de 2 años ya transcurrió, sin embargo, existen
motivos razonables que justifican la demora, que corresponden a los enunciados
en precedencia, y la tardanza no es imputable a una omisión en el cumplimiento
de las funciones.
A la par por el Centro de Servicios Judiciales fueron atendidos los requerimientos
efectuados por la Fiscalía en punto de programar fecha para la audiencia de
formulación de imputación y convocar a las partes e intervinientes a la audiencia,
todo acorde con su función.
2 Sentencia STP6465-2021 Radicación N.º 116502 del 1 de junio de 2021, M.P. doctor José Francisco Acuña Vizcaya
19 Radicado 21-729T
Tutela primera instancia
Procuraduría General de la Nación, Defensoría de Familia de Bogotá, Procurador
de Familia 61 Judicial II de Bogotá, Juzgados de Familia de Bogotá, ICBF, IPS
Psicorehabilitar, Universidad Pontificia Bolivariana y Presidente de la República no
tienen relación ni cómo parte, interviniente o testigo con el proceso penal que se
surte contra el tutelante, y éste tampoco concretó en qué medida o forma esas
autoridades o particulares conculcan sus derechos fundamentales.
La Defensoría del Pueblo en el marco de su competencia en atención a lo
peticionado por la Fiscalía por medio del Centro de Servicios Judiciales, hizo la
designación de un defensor público con el propósito de que represente los intereses
del tutelante, sólo que este no lo aceptó, ni en su reemplazo nombró uno de su
confianza, lo que obviamente imposibilitó el despliegue de la audiencia que tanto
aquel echa de menos.
El proceder de los Juzgados de Control de Garantías se concentró a la función de
atender en audiencia preliminar la formulación de imputación, conforme lo impone
el art. 12 de la ley 1142 de 2007, pero sin que se les pueda endilgar el motivo que
no permitió su desarrollo.
Y lo aducido respecto del Juzgado trece de esa especialidad, no se ajusta a la
realidad y fue desvirtuado por éste mismo despacho y la Universidad Pontificia
Bolivariana, al sostener, que no se negó el acceso a la audiencia preliminar
precisamente por no ostentar el carácter de reservada, no se formuló petición de
alguna de las partes e intervinientes para que se restringiera la presencia de
público, además de que no se efectuó; y al afirmar el segundo, que la asistencia a
las audiencias por los estudiantes es netamente académica y tiene como fin reforzar
conocimientos, y se hace con respeto de las decisiones que adopte el funcionario
judicial.
Obvia por completo el tutelante que el principio de publicidad de las actuaciones
judiciales no es absoluto, es decir, admite excepciones consagradas por la ley para
proteger derechos fundamentales y desarrollar principios y valores
constitucionales de ahí que exista reserva de alguna de las audiencias preliminares
como por ejemplo en los casos señalados en los arts. 151 y 152 de la Ley 906 de
2004.
Además, carece de legitimidad el señor Díaz Lozano para abogar por los derechos
de los estudiantes dado que no aportó poder especial otorgado por éstos para que
20 Radicado 21-729T
Tutela primera instancia
los representen en este asunto constitucional, ni se satisfacen los presupuestos
que impone la figura del agente oficioso.
Contexto que a simple vista impide afirmar que existe acción u omisión que afecte
o amenace garantías fundamentales y menos las invocadas por el señor Díaz
Lizarazo, quien según parece, no tiene en cuenta que el amparo constitucional
solamente procede cuando se demuestra la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales, lo que aquí no ocurrió.
En efecto, el objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata,
concreta de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública
o de los particulares”3, de modo que es improcedente cuando no existe una
actuación u omisión del accionado, ya que de no ser así “ello resultaría violatorio
del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio
de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio
de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y
procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la
obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al
mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos”4 .
Sobre el particular igualmente se ha definido:
“Si bien uno de los rasgos características de la acción de tutela es la
informalidad, la Corte Constitucional ha señalado que: “el juez tiene el
deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violación de un derecho
fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le permiten
constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso”.
“En igual sentido, ha manifestado que: “un juez no puede conceder una
tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la
violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción
constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales,
cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un
procedimiento preferente y sumario.” Así las cosas, los hechos afirmados
por el accionante en el trámite de una acción de tutela, deben ser probados
3 Art. 1 del Decreto 2591 de 1991 4 Sentencias T-013 de 2007 y T-066 de 2002
21 Radicado 21-729T
Tutela primera instancia
siquiera sumariamente, a fin de que el juez pueda inferir con plena certeza
la verdad material que subyace con la solicitud de amparo constitucional.
“Por otra parte, la Corte en Sentencia T-131 de 2007 se pronunció sobre el
tema de la carga de la prueba en sede de tutela, afirmando el principio “onus
probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga
de la prueba incumbe al actor. Así, quien pretenda el amparo de un derecho
fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a
fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de
que se ha violado o amenazado el derecho5”.
Carga que obviamente no se acató, y no se puede suplir con la simple narración de
los hechos.
Aunque se manifiesta por el señor Néstor Díaz Lizarazo que presentó una petición
ante la Defensoría del Pueblo dirigida a la psicóloga Damaris Morales Guerra bajo
el radicado N° 2883486, no probó que se entregó a su destinatario, por eso no es
dable arrogar una omisión como la alegada, esto es, no responder o atender lo
exigido.
Indiscutible es que se adjuntó a la demanda como prueba el memorial de petición
aludido, pero no se proporciona el dato requerido en punto a la fecha de
presentación o radicación o el medio o vía empleado para tal efecto.
En asuntos donde se alega que se formuló una petición se torna necesario
comprobar que efectivamente se hizo, pues a partir de dicho referente se puede
establecer que surgía una obligación como la de emitir un pronunciamiento al
respecto y que los términos que estipula la ley para responder fueron obviados.
Aspecto respecto del cual abundante y reiterada ha sido la jurisprudencia
constitucional al indicar que:
“Ahora bien, la violación de ese derecho puede dar lugar a la iniciación de
una acción de tutela para cuya prosperidad se exigen dos extremos fácticos
que han de cumplirse con rigor. Primero la existencia con fecha cierta de
una solicitud dirigida a una autoridad, y segundo el transcurso del tiempo
señalado en la ley sin que se haya dado una respuesta oportuna al
5 T-571 de 2015
22 Radicado 21-729T
Tutela primera instancia
solicitante. Así las cosas, para la prosperidad de la acción de tutela por
violación del derecho de petición, el accionante debe acreditar dentro del
proceso que elevó la correspondiente petición y, que la misma no fue
contestada.[5]
“Por lo anterior, es pertinente agregar que, si bien toda persona tiene
derecho a elevar solicitudes respetuosas ante la administración o contra
particulares, es requisito indispensable para obtener el fin perseguido con
la acción de tutela, demostrar así sea de forma sumaria, que se presentó la
petición.
“En este sentido, la Sentencia T - 997 de 2005, resaltó:
La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde
a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el
sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la
autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad
demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al
contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada,
resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido
probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la
autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el
presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la
obligación constitucional de responder.
“En este orden, no basta por tanto que el accionante afirme que su derecho
de petición se vulneró por no obtener respuesta. Es necesario respaldar
dicha afirmación con elementos que permitan comprobar lo dicho, de modo
que quien dice haber presentado una solicitud y no haber obtenido
respuesta deberá presentar copia de la misma recibida por la autoridad o
particular demandado o suministrar alguna información sobre las
circunstancias de modo, tiempo y lugar que acompañaron la petición, a fin
de que el juez pueda ordenar la verificación”6.
Y de todas maneras de aceptar –en gracia de discusión- que se entregó la petición,
el término previsto para resolver no ha fenecido, porque los 30 días hábiles que
6 Sentencias T-1224 de 2001, T-167 de 2004 y T-329 de 2011.
23 Radicado 21-729T
Tutela primera instancia
contempla el Decreto 491 de 20207, no han transcurrido aún dado que vencen el
8 de septiembre de 2021, si se parte de la base de que se radicó el 28 de julio de
2021, y en esa medida tampoco es factible concluir que se conculca el derecho de
petición.
Ahora, de existir algún reparo con ocasión de las decisiones de fondo adoptadas
por los juzgados de familia, debió exponerse dentro de los mismos procesos que allí
se surtieron los que por cierto ya terminaron, por ello mal hace el señor Díaz
Lizarazo en emplear este medio de defensa judicial para iniciar un debate que bien
pudo ser objeto de los recursos ordinarios y ante los jueces competentes para su
definición, o revivir las oportunidades de defensa que no se emplearon
oportunamente.
Salta a la vista es que el tutelante desconoce o desecha que la acción constitucional
no es una opción más o un medio alternativo, adicional o complementario de los
procesos para censurar el raciocinio jurídico y el trámite adelantado por el juez.
Circunstancia lo que por supuesto no se ofrece plausible por oponerse a la
naturaleza o esencia de la tutela y la autonomía e independencia de los jueces que
solamente están sometidos al imperio de la Ley (arts. 228 y 230 de la Constitución
Nacional) y el precedente jurisprudencial.
Y la simple inconformidad con las actuaciones judiciales, no resulta suficiente para
admitir que se estructuran alguno de los requisitos especiales de procedibilidad
(defecto), y menos, cuando aquellas contienen razones de peso soportadas en la ley
y que el actor ha contado con los medios idóneos para oponerse a las mismas.
Por otra parte, no se advierte la presencia de un perjuicio irremediable, el que para
su estructuración requiere que sea: “inminente, las medidas a adoptar sean
urgentes, y el peligro grave”, se aprecie “la probabilidad de sufrir un mal irreparable
y grave de manera injustificada”, que lleve a pensar “en la realización del daño o
menoscabo material o moral”, al punto que el señor Díaz Lizarazo ni lo enunció ni
probó su existencia, no obstante, la obligación procesal que le está atribuida.
7 “Artículo 5. “Salvo norma especial toda petición deberá resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. “Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: “(i) Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los veinte (20) días siguientes a su recepción.
24 Radicado 21-729T
Tutela primera instancia
Aspecto que lleva a resaltar el siguiente aparte jurisprudencial:
“No sobra advertir, una vez más, que cuando en el ordenamiento jurídico
existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho
fundamental vulnerado o amenazado con la decisión de una autoridad
judicial, el amparo constitucional de tutela resulta improcedente. De ahí
que la Corte haya manifestado que “tratándose de instrumentos dirigidos a
la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el
proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”.
“Por consiguiente, la acción de tutela no es procedente frente a procesos en
trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene
establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar
la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el
evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato
del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela8.
Razones suficientes para concluir que se debe negar la acción por ser abiertamente
improcedente al no aflorar la vulneración de derechos y en vista de que las
pretensiones de la demanda no pueden ser materia de la acción constitucional al
existir un escenario judicial propio para tal efecto, concretamente la audiencia
preparatoria la cual tiene como propósito que se descubran y fijen todas las
pruebas que se harán valer en juicio por las partes enfrentadas (defensa y fiscalía)9.
Por otra parte, tal como lo ha concretado la jurisprudencia, la Ley 906 de 2004
consagra un modelo o sistema acusatorio de partes de forma que las cargas o
procesales están distribuidas entre Fiscalía y procesado -a la mano de la defensa-
lo que significa que cada una de ellas puede aportar al juez los elementos de juicio
que permitan sustentar sus pretensiones y teoría del caso, y así lograr una decisión
debidamente motivada y soportada en la prueba que se practica en el juicio oral.
Para tal efecto el procesado y defensor adelantan su propia y particular tarea
investigativa, a partir de la formulación de imputación o incluso desde la fase de
indagación acorde con lo estipulado en el art. 267 y ss. de la ley en comento.
Facultad reconocida en virtud del principio de igualdad de armas frente al cual se
ha dicho que con el mismo se “…busca mantener el equilibrio de la contienda y de
8 Sentencias C-543 de 1992, T-1343-01 9 Sentencia C-1194 de 2005
25 Radicado 21-729T
Tutela primera instancia
garantizar la vigencia del plano de igualdades en el debate, la defensa debe estar
en posibilidad de ejercer las facultades que le han sido otorgadas por la misma ley
para el recaudo, solicitud y contradicción de pruebas, tanto en la etapa de
investigación como en la etapa de juicio, y ello sin ninguna limitante por parte de
su contraparte, esto es, del ente acusador, sino con las limitantes propias del
Estado de Derecho respecto de la afectación de terceros y la afectación de derechos
fundamentales, control que le corresponde ejercer a un juez de la República, en la
etapa de investigación al juez de control de garantías y en la etapa de juicio al juez
de conocimiento”10.
Argumentos que, por supuesto impiden la intervención del juez constitucional para
imponer a la Fiscalía una labor que no le está adjudicada por su rol de acusador
fijado en el art. 250 de la Constitución Nacional, al inicio citado, y desarrollado en
la ley 906 de 2004.
Y, por último, dentro de la competencia demarcada para la Presidencia de la
República –clarificada al contestar la demanda de tutela-, y los Juzgados de Familia
definida desde la ley 270 de 1996, no está reconocida la facultad de emitir
conceptos en torno a los procesos penales, por ello se equivoca el señor Néstor Díaz
al usar la acción de tutela con dicha finalidad.
No obstante, la decisión adoptada, resulta razonable exhortar a la titular de la
Fiscalía Quinta Caivas de Bucaramanga para que dé aplicación al principio de
celeridad que impera en toda actuación judicial, y en esa medida adopte las
medidas tendientes a evitar a futuro la conculcación de garantías fundamentales
tanto de las víctimas como del involucrado penalmente.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala
de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero. Negar la acción de tutela promovida por el señor Néstor Alonso Díaz
Lizarazo contra la Fiscalía Quinta CAIVAS de Bucaramanga, Defensoría del Pueblo
de Santander, Presidencia de la República, Facultad de Derecho de la Universidad
Pontificia de Santander, Juzgados 10 y 18 de Familia de Bogotá, Procuraduría
10 Sentencia C-536 de 2008 – Corte Constitucional
26 Radicado 21-729T
Tutela primera instancia
General de la Nación, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, IPS
Psicorehabilitar, Defensora de Familia de Bogotá –Damaris Morales Guerra- y los
vinculados Juzgados Trece y Catorce Penales Municipales con Funciones de
Control de Garantías de Bucaramanga, Secretaría y Coordinación del Centro de
Servicios Judiciales de los Juzgados Pertenecientes al Sistema Penal Acusatorio de
Bucaramanga, Defensora de Familia de Bogotá –doctora María Carolina Suárez,
por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, petición
y derechos humanos.
Segundo. Exhortar a la titular de la Fiscalía Quinta Caivas de Bucaramanga para
que dé aplicación al principio de celeridad que impera en toda actuación judicial,
y en esa medida adopte las medidas tendientes a evitar a futuro la conculcación de
garantías fundamentales tanto de las víctimas como del involucrado penalmente.
Tercero. Contra la presente providencia procede la impugnación dentro de los tres
(3) días siguientes a la notificación. De no ser impugnada remítase el expediente a
la H. Corte Constitucional para efectos de su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase.
SHIRLE EUGENIA MERCADO LORA
Magistrada
GUILLERMO ÁNGEL RAMÍREZ ESPINOSA
Magistrado
MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ
Magistrada