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Tribunal de Contrataciones deCEstacCo

Resol-ación Ar° 3160-2019-TCE-S1

Sumilla: "1...) los hechos por los cuales se inició el procedimiento administrativo sancionador, a la fecha, no resultan actualmente punibles administrativamente, por no encontrarse tipificada como conducta infractora administrativamente sancionable en la norma vigente y en el marco jurídico al cual se sujeta esta"

Lima, 27 NOV. 2019

VISTO en sesión de fecha 27 de noviembre de 2019 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N2 1743/2017.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador contra la empresa SAMIN LC S.A.C., por su supuesta responsabilidad al negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones

derivadas del contrato cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago, en el

marco de la Adjudicación Simplificada N° 7-2016-SEING/FAP — Primera Convocatoria, convocada por la Fuerza Aérea del Perú — Servicio de Ingeniería; y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 24 de mayo de 2016, la Fuerza Aérea del Perú — Servicio de Ingeniería, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 7-2016-SEING/FAP — Primera Convocatoria, para la contratación del servicio de "Acondicionamiento, habilitación y mejoramiento de/ingreso al CEVAN, por la Av. 28 de Julio del edificio

7- José Quiñones", con un valor referencial de S/ 92,500.00 (noventa y dos mil quinientos con 00/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección.

El 3 de junio de 2016, se llevó a cabo la presentación de ofertas, y el 9 del mismo mes y año se otorgó la buena pro a la empresa SAMIN LC S.A.C., por el monto de

su oferta económica ascendente a 5/92,435.76 (noventa y dos mil cuatrocientos treinta y cinco con 76/100 soles).

El 30 de junio de 2016, se perfeccionó la relación contractual entre la Entidad y la

empresa SAMIN LC S.A.C., en lo sucesivo el Contratista, a través de la Orden de Servicio N° 561-2016], por el monto equivalente a su oferta económica, y cuyo plazo de ejecución era de veinticinco (25) días calendario.

Obrante a fs, 25-29 del expedlente administrativo,

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2. Mediante escrito s/n2, presentado el 13 de junio de 2017 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Contratista incurrió en la comisión de infracción prevista en el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N°30225.

A fin de sustentar su denuncia, la Entidad remitió el Informe Legal N° 025-20163 de fecha 26 de diciembre de 2016, en el que da cuenta de lo siguiente:

Con fecha 30 de junio de 2016, nuestra institución, a través del Servicio de Ingeniería, y la empresa SAMIN LC S.A.C., suscribieron el Contrato (Orden de Servicio N°000561), por el monto ascendente a S/. 92,435.76 soles, cuyo plazo de ejecución fue de 25 días calendario.

Mediante Papeleta de Infracción Normativa N° 010278 del 1 de julio de 2016, suscrito por el Inspector de la Municipalidad Distrito! de Jesús María, impuso una sanción del 200% de la UIT, por dañar, destruir y/o encementar jardines y áreas de uso público.

Mediante Acta de Recepción y Conformidad del 12 de julio de 2016, se rece pcionó la prestación objeto de la Orden de Servicio N°000561 del 30 de junio de 2016, sin observaciones a los términos de referencia del servicio "Acondicionamiento, Habilitación y Mejoramiento del Ingreso al CE VAN por lo Av. 28 de Julio de/edificio José Quiñones",

Mediante Oficio NC-18-CVAD-N° 0131 del 18 de julio de 2016, el Director del Centro de Vigilancia Amazónico y Nacional — CE VAN, pone en conocimiento al Comandante del Servicio de Ingeniería que la Municipalidad de Jesús María, aplicó una sanción administrativa por concepto de multa de 200% de la UIT por los trabajos realizados a cargo de la empresa SAMIN LCS.A.C. por dañar, destruir y/o cementar jardines y áreas verdes de uso público.

C i Mediante Carta Notarial NC-85-SIDO-SIAL-N° 0935 del 3 de agosto de 2016, el 1 Comandante del Servicio de Ingeniería, pone en conocimiento al Contratista la , papeleta de infracción administrativa N°010278 emitida por la Municipalidad de

Jesús María, para que en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas adopte las acciones administrativas que corresponda para el pago de la multa impuesta ascendente a 200% de la UIT.

Obran a fr. 1-4 del expediente administrativo. 'Obra e a ft. 10-12 del expediente administrativo.

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TribunaCde Contrataciones deCEstado

ResoCución 3160-2019-TCE-S1

Mediante Carta SAMIN-N 380-2016 del 9 de agosto de 2016, manifestó su negativa, no aceptando la infracción impuesta por la Municipalidad de Jesús María, ya que los trabajos realizados en el ingreso al CE VAN, se han realizado cumpliendo las normas de seguridad y protección ambiental (áreas verdes).

Mediante Carta Notarial NC-85-.5100-SIAL-N 1420 del 20 de octubre de 2016, el Comandante de/Servicio de Ingeniería, comunica al Contratista que en vista de no cumplir con las acciones administrativas que correspondan para el pago de la multa impuesta por la Municipalidad de Jesús María, cumpla con el pago de la multa en cuestión, dado que de acuerdo al !tem 1.2.1.6.6.3 "Otras obligaciones del Contratista" de los términos de referencia del presente proceso, que señala, entre otros aspectos que: el contratista deberá implementar los acciones necesarias para el real cumplimiento de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, el Reglamento Nacional de Edificaciones y otras aplicables No teniendo lo Entidad responsabilidad frente a las reclamaciones a que se diere lugar el Contratista por infracción de las mismas, otorgándole un plazo de veinticuatro (24) horas."

Por decreto° del 27 de junio de 2017, se admitió a trámite la solicitud de aplicación

de sanción y previamente al inicio de un procedimiento administrativo sancionador, se requirió a la Entidad5 para que en el plazo de diez (10) días cumpla

con remitir copia de los documentos que acrediten el pago efectuado al Contratista por la prestación del servicio materia de análisis.

Mediante escrito s/n6, presentado el 23 de agosto de 2017 ante el Tribunal, la Entidad remitió la documentación requerida mediante decreto del 27 de junio de 2017.

Por decreto.? del 15 de mayo de 2019, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Contratistas, por negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato cuando estas deban verificarse

con posterioridad al pago; infracción que estuvo tipificada en el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N°30225.

4 Obrant a fs. 5 del expediente administrativo. 5 Debld mente notificada el 1.0 de agosto de 2017, según consta en la Cédula de Notificación W 43419/2017.TCE, obrante a fs. 259 de/ exp diente administrativo.

Obra - tea fs. 262 del expediente adminIstratIvo. Obr te a folios 263-260 del expediente administrativo.

2Detó • amente notificado el 12 de junio de 2019, conforme consta en la Cédula de Notificación W 38947/2019JCE, obrante fs. 279 el expediente administrativo.

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Asimismo, se dispuso notificar al Contratista para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles, cumpla con presentar sus descargos; bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos.

6. Mediante formato de impulso de expediente administrativo9 y escrito N° 11°, presentados el 2 de julio de 2019 ante el Tribunal, el Contratista se apersono al procedimiento administrativo sancionador y formuló sus descargos señalando principalmente lo siguiente:

Que, ante la denuncia interpuesta ante el Tribuna/de Contrataciones del Estado, procedimos a solicitar que se declare no ha lugar a la imposición de sanción en su contra, considerando que la supuesta responsabilidad de negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas de la Orden de Servicio Na 561 del 30 de junio de 2016 (Anexo 2), causa imputable a la supuesta Infracción no me corresponde, y no son de mi responsabilidad porque mi representada en el marco del procedimiento de selección convocado por la Entidad, debido a que cuando se les comunicó de la imposición de la papeleta de infracción administrativa N°010278 por parte deja Municipalidad de Jesús María, supuesta infracción cometida durante la ejecución de la prestación, nuestra representada señala que en ningún momento se había dañado o destruido o encementado alguna área verde o jardín de uso público, para tal efecto se presentaron como pruebas contundentes imágenes (fotografías) de/lugar supuestamente afectado, donde se aprecia claramente que no existe daño o destrucción o encementado de las áreas verdes, más bien se aprecia descuido y falta de mantenimiento de áreas verdes por parte de dicha municipalidad, lo cual no es responsabilidad de nuestra representada, ni de/a Entidad

Mediante decretoll del 3 de julio de 2019, se tuvo por apersonado al Contratista

procedimiento administrativo sancionador y por presentados sus descargos; simismo, se dispuso remitir el presente expediente a la Primera Sala del Tribunal

para que resuelva.

A través de la Resolución N° 157-2019-0SCE/PRE del 21 de agosto de 20191°, se formalizó el acuerdo del Consejo Directivo que aprueba la conformación de las Salas del Tribunal; en tal sentido, a partir del 22 del mismo mes y año, la Primera

9 Obrante a folios 280-282 del expediente administrativo. 10 Obrante a folios 283-292 del expediente administrativo.

Obrante a fa. 319 del expediente administrativo. 'Publicada el 22 de agosto de 2019 en el Diario Oficial El Peruano.

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Reso(ución 3160-2019-TCE-S1

Sala del Tribunal se encuentra conformada por los señores Vocales Héctor Marín

Inga Huamán, Carlos Enrique Quiroga Periche y Cristian Joe Cabrera Gil.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente procedimiento determinar la supuesta responsabilidad administrativa del Contratista por haberse negado injustificadamente a cumplir con las obligaciones derivadas del contrato cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago, hecho que habría ocurrido el 8 de noviembre de 2016, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada

mediante la Ley N° 30225, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF, en adelante el Reglamento, normativa que será

aplicada para resolver el presente caso, en lo referente al tipo Infractor, la sanción

y el plazo prescriptorio, sin perjuicio de la eventual aplicación del principio de retroactividad benigna.

Naturaleza de la infracción

Al respecto, se debe precisar que el literal g) del numeral 501 del artículo 51 de la

Ley, establecía que incurre en infracción administrativa aquel contratista que se

1

negase injustificadamente a cumplir con sus obligaciones derivadas del contrato cuando éstas deban verificarse con posterioridad al pago.

..

Ahora bien, el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N'

27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 04-2019-.R.15, en lo sucesivo el TUO de la LPAG, contempla el Principio de Irretroactividad, según el cual "son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables".

(,--

ese sentido, en procedimientos sancionadores, como regla general, la norma

plicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comisión de la

nfracción. Sin embargo, como excepción se admite que si, con posterioridad a la comisión de la infracción, inicia la vigencia de una nueva norma que resulte más

beneficiosa para el administrado, sea porque con la misma se ha eliminado el tipo

infractor o porque, conservándose éste, se contempla ahora una menor sanción o

una sanción de naturaleza menos severa, resultará ésta aplicable.

5 Así pues, la norma que contempla la infracción, debe contener la descripción

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expresa, detallada y clara de la conducta infractora y la Indicación de la sanción específica para dicha infracción; asimismo, esta descripción de la conducta sancionable y la mención de la sanción respectiva deben regularse en una norma con rango de ley.

6. De la evaluación del presente caso, se observa que el hecho sancionado estuvo

tipificado en el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, cuyo tenor se reproduce:

"Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas

50.1. Infracciones

Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas que:

g) Negarse injustificadamente a cumplir con las obligaciones derivadas del contrato cuando estas deban verificarse con

posterioridad al pacto o cuando el pago ya se hubiera efectuado.

(...)". El resaltado es agregado.

7. Nótese que la infracción antes descrita, requería para su configuración la concurrencia de los siguientes requisitos:

Que el contratista se niegue a cumplir con sus obligaciones derivadas del contrato, y;

que dichas obligaciones deban verificarse con posterioridad al paga o

cuando el pago ya se hubiera efectuado.

8. Asimismo, cabe recordar que a partir del 30 de enero de 2019 se encuentran 'igentes las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N' 1444, en /

adelante la Ley modificada, quedando redactado de la siguiente manera:

"Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas

50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los

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fribunaCíe Contrataciones del-Estado

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proveedores, participantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones:

6-)

h)Negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato que deben ejecutarse con posterioridad al pago.

(...)". El resaltado es agregado.

De lo antes expuesto, se aprecia que la tipificación de la infracción establecida en el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, posteriormente recogidas

en el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley modificada, han cambiado

sustancialmente en su contenido, conforme se detalla a continuación:

Literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley

Literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley modificada

"Negarse injustificadamente a cumplir con las obligaciones derivadas del contrato cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado."

"Negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato que deben ejecutarse con posterioridad al pago".

Las obligaciones del contratista deben verificarse con posterioridad

Las obligaciones del contratista

deben e ecutarse con al pago o cuando éste ya se hubiera efectuado.

posterioridad al pago.

Conforme puede apreciarse, de la evaluación de los literales antes citados, se

observa que éstos sancionan supuestos de hecho diferentes, por lo que no nos encontramos frente al mismo tipo normativo; por tanto, al recoger el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley modificada, un supuesto de hecho mucho

más beneficioso para el caso en concreto, dicha normativa será la aplicable para analizar la comisión de la Infracción materia de análisis.

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rengo el agrado de dingirrne F usted con fe rfolanal daten(' egn en conexión con ei dooemonto de le ietottonagt at mediante ci Lupa se remiso grt,„„tc, copia do' documenlo de reterera ia tu en el prOpoOln sub adopte las ato mon adminisitarivas que conesouitdan para ot congo de bi inull Isbecblym retar ende servmm ACONDICIONAMIENTO HABILITACIÓN y MEJORAMIENTO DEL INGRESO AL CEBAN, POR LA AV. 28 DE JULIO DEL EDIFICO JOSÉ OUINONES 6 °maligne, del Proceso de Salce:clon / 2016-SEING,TAP para Cal electo be le otorgo el plaLe Perentorio do tiaioni cona /401 auras bajo apeicilbmisitto de adaptar las tu °enea acinlintstraintas y legales ebleblecidas en la Ley de ColaralaCI011eS del Estaco y su Reglarnenio aSi corno en las denlas notinalivab que le sean salir °Mes

Al respecto nato S'ad VII rn ICCI1ICO /Calada Cenar Innen", tLI 'al tepresentsdd aur: no ha cumplido con lo señalado Cal 0. PalIOICI °More, 1004 ve/ que la Municipalidad OP Msrm ha emitid° le RebOILICI011 da San ten AdniiiiiyIrsitya N 001557 del 20-08 /010 per lo que es necesario que be re]. yet deba t timo° (ton I pago De dicha Malla esluvr,a salgo de la LarlallaCon ra, r est nao a6 • g realizando Crispo ser Vaso de Ogoildletnantle, 10 S51 como s 1.I EP I Plarl t • trabahadores que 1 ab.i realiza46 06100 °state ge „tete L ion non° aja la II I lar Ic dl nein 1 2 1 6 6 a Oltatt Obligagyellegb6e1 Contrabata de los terieirms de aparen dila dai pa scnic proceso sennht enge 011°Siltgle lic°moto ti° 1 r • to ny/. dn'td•tt 4 td tt• ••

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9. Ahora bien, en el presente caso, a través del Informe Legal N° 025-201613 de fecha 26 de diciembre de 2016, la Entidad comunicó que mediante la Carta Notarial NC-85-SIDO-SIAL-N° 142014, notificada por conducto notarial el 7 de noviembre de 2016 al domicilio del Contratista, le comunicó textualmente lo siguiente:

tit (width, lit% dtlidrit Hm, • rldni doltn rld t tudtbdt lit Ittidt II • IIIIII1101 1 pago st• 1

En ese Sentido u011espunde que su representada proceda con el pago de la multa respectiva evitando que esta pase al apeador coactivo de dcha Municipalidad y que

nuestra InstituciOn se vea perjudicada pecuniariamente pha

infracciones atributbleS a su representada poi lo cine se le eidirida que es el plazo perentorio de veinticuatro (241 horas se proceda con dicho pago bajo aperobingenE adoptar

las acciones adminisirativas y legales que correspondan Con10 la denuncia respectiva ante el OSCE aSi como de ser el baso iniciar el proceso de indernnizacion de daños y perjuicioS OCaSiOnes a nuestra,jiastituciun lumbargo y ru olrosi d L1. 'Id 'Gene. %

iffli PI fffn fi Vitt I%

°Id

Teniendo en cuenta lo antes señalado, se advierte que a través de la Carta Notarial NC-85-SIDO-SIAL-N° 1420, notificada el 7 de noviembre de 2016 al domicilio del Contratista, la Entidad le comunicó que de conformidad con lo establecido en el

Obrante a fs. 1012 del expediente administrativo. Obrante a fs. 21-22 y 316-317 del expediente administrativo.

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numeral [3].2.1.6.6.3. "Otras Obligaciones del Contratista" de las bases integradas

del procedimiento de selección, el Contratista debía cumplir, en el plazo de veinticuatro (24) horas, con el pago de la multa administrativa impuesta por la

Municipalidad Distrital de Jesús María, al haberse dañado, destruido y/o encementado los jardines y áreas de uso público durante la ejecución del servicio.

Ahora bien, para efectos del presente caso, debe precisarse que de conformidad con el Registro SIAF N" 1773415, el pago por la prestación del servicio a favor del Contratista, se efectuó el 8 de agosto de 2016 sin embargo, para efectos del análisis de la comisión de la infracción denunciada, se advierte que en el folio 18

del presente expediente, obra copia de la Carta Notarial NC-85-51D0-SIAL-N° 093516 del 3 del mismo mes y año, la cual fue notificada por conducto notarial el 5 de agosto de 2016 al domicilio del Contratista, a través de la cual, se le solicitó que en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas cumpla con el pago de la multa

administrativa impuesta por la Municipalidad Distrita I de Jesús María (respecto de la papeleta de infracción administrativa N° 1027817 del 1 de julio de 2016).

Teniendo en cuenta lo antes señalado, debe precisarse que, sin perjuicio que con

fecha 7 de noviembre de 2016 (Carta Notarial NC-85-51D0-51AL-N° 1420), al verificar la Entidad que el Contratista no había cumplido con el pago de la multa

'administrativa, le reiteró el cumplimiento de dicha obligación; no es menos cierto, que la mencionada obligación se generó con la emisión de la papeleta de

infracción administrativa N° 10278 del 1 de iulio de 2016 la cual, ya había sido

puesta en conocimiento del Contratista, el 5 de agosto de 2016 mediante la Carta Notarial NC-85-SIDO-SIAL-N° 0935; es decir, dicha obligación se generó durante la

prestación del servicio objeto de contratación e incluso fue comunicada al Contratista antes de que se efectúe el pago correspondiente (8 de agosto de

2016); por lo que no se advierte que la obligación referida al pago de la multa administrativa sea una obligación que debía ejecutarse con posterioridad al pago del servicio, sino que por el contrario, era una obligación que se generó con

'anterioridad a este.

10 Atendiendo a lo antes señalado, y conforme a los medios de prueba que obran en

el presente expediente, se advierte que la conducta denunciada por la Entidad se generó durante la ejecución de la prestación del servicio, por lo que esta no

constituye una obligación que deba ejecutarse con posterioridad al pago, tal como

Obra nte a fs. 278 del expediente administrativo. 6 También obra a fs. 313 (anverso y reverso) del expediente administrativo. 'Obrante a fs. 20 del expediente administrativo.

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ha sido prevista en el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley modificada.

Por tanto, en aplicación del referido principio, y considerando que, de acuerdo a la Ley modificada, los hechos por los cuales se inició el procedimiento administrativo sancionador, a la fecha, no resultan actualmente punibles

administrativamente, por no encontrarse tipificada como conducta infractora administrativamente sancionable en la norma vigente y en el marco jurídico al cual

se sujeta esta, corresponde que se desestime la imposición de sanción.

Consecuentemente, en atención a lo expuesto, este Colegiado considera que, en

el presente caso, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de los hechos

tyi(e

Imputados en contra del Contratista, respecto a la infracción que estuvo prevista en el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, correspondiendo el archivo definitivo del presente expediente administrativo.

Por estos fundamentos, con el informe del Vocal ponente Cristian Joe Cabrera Gil, con la intervención de los Vocales Héctor Marín Inga Huamán y Carlos Enrique Quiroga

Periche, según conformación establecida en la Resolución hr 157-2019-0SCE/PRE del 21 de agosto de 2019, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 50 y 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de

Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado —

OSCE, aprobado por Decreta Supremo N° 076-2016-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad:

LA SALA RESUELVE:

Declarar NO HA LUGAR a la aplicación de sanción contra la empresa SAMIN LC S.A.C., con R.U.C. N° 20552127758, por su supuesta responsabilidad por la

comisión de la infracción que consistente en negarse injustificadamente a cumplir

las obligaciones derivadas del contrato que deban ejecutarse con posterioridad al pago, por los fundamentos expuestos.

Archívese definitivamente el presente expediente.

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Regístrese, comuníquese y publíquese

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Ss. inga Huamán. Quiroga Periche. Cabrera GIL

"Firmado en dos 12) Juegos originales, en virtud del Memorando Na 687-2012/TCE, del 3.10.12".

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